LETCIO JANSEN

INTRODUO ECONOMIA JURDICA

RIO DE JANEIRO Lumen Juris 2003

Dedico este livro aos meus amigos Sabino Camargo e Hlio Saboya

SUMRIO

Prefcio Duas palavras do autor Captulo 1 - Direito Econmico versus Anlise Econmica do Direito Captulo 2 Direito e Economia no pensamento de ASCARELLI Captulo 3 Direito e Economia no pensamento de BOBBIO Captulo 4 Sanes positivas Captulo 5 - Descentralizao das sanes Captulo 6 O ato jurdico da emisso Captulo 7 O ordenamento monetrio Captulo 8 - Recepo do ordenamento monetrio pelo ordenamento jurdico Captulo 9 - Conceito de Valor Nominal Consideraes finais

PREFCIO

Receber o convite de LETCIO JANSEN para prefaciar a sua nova obra, Introduo Economia Jurdica, foi uma alegre honra: o prazer de receber a homenagem de um dos meus mestres; e a oportunidade de retribuir a LETCIO JANSEN, de alguma forma, a "apresentao" que me fez de uma de uma srie de obras, que nos congregaram e em muito contriburam para a minha formao, entre as quais Dalla Strutura alla funzione Nuovi Studi di Teoria del Diritto, de NORBERTO BOBBIO,1 e Ordinamento Giuridico e Processo Economico, de TULLIO ASCARELLI.2 A amizade que nos irmana e a afinidade intelectual que nos inspira constituem o substrato deste Prefcio. Estudando o Direito Administrativo Econmico brasileiro, refletindo sobre as relaes entre o Direito e a Economia, percebi o quanto as noes tradicionais das Teorias do Direito e do Estado deviam ser revistas diante da atual realidade do poder estatal (poder estatal?).3 O exerccio do poder poltico coletivo, desde a derrocada do feudalismo at bem recentemente, sempre pressups a sobrepujana do Direito, seu principal instrumento, sobre as demais formas de exerccio de poder coletivo existentes na sociedade (poder econmico, poder religioso, poder da mdia, poder das tradies comunitrias, etc.). As redes que passaram a se formar ao longo do globo entre estes diversos interesses parciais de organizao da sociedade, propiciadas pelos avanos comunicacionais

BOBBIO, Norberto. Dalla Strutura alla Funzione: nuovi studi di teoria del diritto, Edizioni di Comunit, Milano, 1977. 2 Ordinamento Giuridico e Processo Economico, in Problemi giuridici, I, Milano, 1959. 3 Parte das nossas reflexes sobre a matria constam do Agncias Reguladoras e a Evoluo do Direito Administrativo Econmico, 2 edio, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2003, 1 Parte.

verificados, colocaram em xeque a presuno de o Estado poder, de per se, fazer as suas regras de conduta terem os efeitos sociais desejados. A sua coero passou a sofrer a influncia, h muito (talvez desde o final do feudalismo) no sentidas com tamanha intensidade, de foras sociais de propulso jurdica positiva levando o poder poltico a se direcionar no sentido da encampao/juridicizao das suas normas e negativa impedindo ou dificultando a efetivao de pautas jurdicas antitticas s suas lgicas. E reversamente, como afirma LETCIO JANSEN, "as regras jurdicas so elas prprias um elemento constitutivo de um certo sistema econmico, no sentido de que contribuem a form-lo, isto , a forj-lo de um modo e no de outro". A dificuldade de o Estado se impor a estas poderosamente novas foras sociais e econmicas deve necessariamente levar anlise das Teorias Gerais do Estado e do Direito sob um novo prisma. O Direito no pode ignorar a realidade social sobre a qual incide. As regras jurdicas devem ter a validade da sua aplicao aferida do ponto de vista da sua eficcia, instrumental realizao prtica dos seus objetivos pblicos, no apenas do ponto de vista de sua conformidade em tese com os atos normativos hierarquicamente superiores. 4 Uma regra que, fora de qualquer zona cinzenta de juzo, indubitavelmente no est realizando as finalidades pblicas s quais se destina, ou pior, as est contrariando, no pode ser aplicada aos casos concretos em que tenha esses efeitos. A este propsito, so essenciais as lies de LUCIO IANNOTTA, para quem, "no que diz respeito fundamental relao com o princpio da legalidade, a Administrao de resultado como Administrao obrigada a assegurar com rapidez, eficincia, transparncia e economicidade, bens e/ou servios comunidade e s pessoas tende, de um lado, a transformar a legalidade mais em uma obrigao de respeito a princpios do que de respeito a preceitos, e, por outro lado, a assumir parmetros de avaliao de tipo informal e substancial ou at mesmo econmico-empresarial, expressos em termos de quantidade e qualidade dos bens e dos servios assegurados, de tempestividade das
4

FBIO KONDER COMPARATO observa que "em radical oposio a essa nomocracia esttica, a legitimidade do Estado contemporneo passou a ser a capacidade de realizar (...) certos objetivos predeterminados". Arremata afirmando que "a legitimidade do Estado passa a fundar-se no na expresso legislativa da soberania popular, mas na realizao de finalidades coletivas, a serem realizadas programadamente" (COMPARATO, Fbio Konder. Juzo de Constitucionalidade das Polticas Pblicas, in Estudos em Homenagem a Geraldo Ataliba, Vol. 2, Ed. Malheiros, So Paulo, 1997, pp. 350/1).

prestaes, de quantidade dos recursos empregados, de prejuzos causados a terceiros, de relao custos-benefcios, etc. A Administrao de resultado parece, portanto, carregar consigo um dilema de difcil superao, sobretudo durante a passagem de um modelo de Administrao autoritativa, unilateral, unitria, coercitiva e jurdico-formal, para uma Administrao caracterizada pelo pluralismo, pela negociao, pelo carter residual e subsidirio do emprego da autoridade, etc. Este dilema constitudo por dois termos: redimensionamento da lei e sua relevncia no limite dos resultados alcanados, ou ateno lei em todos os seus componentes e relevncia dos resultados apenas no limite da observncia da lei. No primeiro caso, teramos a instrumentalizao (ou mesmo sacrifcio) da lei em relao ao resultado, e no segundo, do resultado em relao lei."5 Mais adiante, o autor italiano vai ainda alm, afirmando, diante da eficcia expansiva dos direitos fundamentais, que, " luz do princpio (F. SATTA), hoje cada vez mais aplicado, pelo qual a Administrao, salvo expressa vedao da lei, pode sempre adotar os instrumentos mais idneos para realizar os fins impostos ou indicados pelas leis, a Administrao sempre que no sejam possveis at mesmo a interpretao de adequao ou a desaplicao, em razo da clareza do dispositivo limitador de direitos fundamentais e pela correspondncia integral dos fatos a ele poder e, portanto, dever, diante de direitos fundamentais injustamente atingidos, buscar outras vias que no produzam tal efeito".6 O dilema deve, ao nosso ver, ser resolvido, no pelo menosprezo da lei, mas pela valorizao dos seus elementos finalsticos. sob este prisma que todas as suas regras devem interpretadas e aplicadas, ou seja, todo ato, normativo ou concreto, s ser vlido ou validamente aplicado, se for a maneira mais eficiente ou, na impossibilidade de se definir esta, se for pelo menos uma maneira razoavelmente eficiente de realizao dos seus objetivos. Esta instrumentalidade das normas jurdicas faz com que os mtodos da sociologia jurdica sejam indispensveis defesa da sua aplicao ou no, o que nos obrigada

IANNOTTA, Lucio. Princpio di Legalit e Amministrazione di Risultato, in Amministrazione e Legalit Fonti Normativi e Ordinamenti (Atti del Convegno, Macerata, 21 e 22 maggio 1999), Giuffr Editore, Milano, 2000, pp. 37/8. 6 IANNOTTA, Lucio. Princpio di Legalit e Amministrazione di Risultato, in Amministrazione e Legalit Fonti Normativi e Ordinamenti (Atti del Convegno, Macerata, 21 e 22 maggio 1999), Giuffr Editore, Milano, 2000, p. 46.

necessariamente a considerar na regulao das relaes sociais e econmicas os signos e as regras prprias dos subsistemas regulados.7 Uma das mais criativas e estruturadas teorias que vm tentando explicar este fenmeno a Teoria dos Sistemas, segundo a qual a sociedade um Sistema continente de vrios subsistemas, entre os quais o Direito, a Poltica, a Economia, a Religio, a Cincia, cada uma delas funcionando de acordo com as suas prprias referncias, cdigos e regras. Por exemplo, para o Direito, o cdigo legal-ilegal, para a Economia, mais lucrativomenos lucrativo. Esta auto-referencialidade dos subsistemas sociais no ilide, contudo, a necessidade da existncia de mecanismos de comunicao entre eles: como todos fazem parte do mesmo Sistema o social , sobre o qual pretendem atuar e influenciar, no h como os seus objetivos parciais serem realizados sem a colaborao acoplamento , necessariamente parcial, com os objetivos e as lgicas dos outros subsistemas sociais.8 A regulao do Estado contemporneo s pode ser eficiente (realizvel praticamente) se considerar estas condicionantes, existentes nas relaes entre todos os subsistemas e o Direito no o nico nem o mais poderosos deles , e que alcanam, em estado ideal, o acordo intersistmico.9 Nas palavras de GUNTHER TEUBNER, "uma tal viso das coisas recorrente na anlise econmica do direito onde, como sabemos, as normas jurdicas so consideradas
7

"O momento indica que a luta pela demarcao de campos disciplinares est cada vez mais perdendo o seu mpeto. NOBERT ELIAS j falava, na dcada de 70, que a preocupao em separar a Histria da Sociologia devis ser revista. O mesmo, cremos, vale para a Teoria do Direito, a sociologia e a antropologia. Concluindo, a Teoria do Direito como sistema lgico no poder suprir-se por si mesma e ser cada vez mais exposta s rupturas na sua pretenso de ausncia de lacunas e contradies. Uma possibilidade compreensiva, que unifique e reconhea a falta de base Terica desta Teoria do Direito e a abra para o convvio com outras cincia de maneira no 'colonizadora', ou seja, com prevalncia de uma sobre a outra, poderia restabelecer suas caractersticas de narrativa lgica" (VERONESE, Alexandre. Os Conceitos de Sistema Jurdico e de Direito "em rede": anlise sociolgica e da teoria do Direito, in Plrima Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal Fluminense UFF, vol. 24, p. 147) 8 Nas palavras de NIKLAS LUHMANN, "o sistema jurdico um sistema normativamente fechado, mas cognitivamente aberto" (LUHMANN, Niklas. L'Autoriproduzione del Diritto e i suoi Limiti, in Politica del Diritto, vol. 12, p.41). Comentando a Teoria de Luhmann, CELSO FERNANDES CAMPILONGO afirma que "fechamento operacional no sinnimo de irrelevncia do ambiente ou de isolamento causal. Por isso, paradoxalmente, o fechamento operativo de um sistema condio para sua prpria abertura" (CAMPILONGO, Celso Fernandes. Poltica, Sistema Jurdico e Deciso Judicial, Ed. Max Limonad, So Paulo, 2002, p. 67). 9 A instrumentalizao do Direito Econmico s finalidades constitucionais e legais se associa com a sua preferencial consensualizao; no sentido de que, via de regra, a adoo de uma medida por consenso mais eficiente que se adotada unilateral e coercitivamente, j que tem maiores chances de ser efetivada na prtica e gera menos riscos de externalidades negativas.

como puros factores de custo e onde a respectiva observncia depende estritamente da circunstncia de os benefcios retirados da conduta proibida no excederem os respectivos custos (caso em que a conduta proibida no apenas escolhida, mas tambm tida como a opo correta)".10 Em outra obra, o mesmo autor11 adverte que "no podemos esquecer que as operaes econmicas podem ficar indiferentes s normas jurdicas. Se a determinao jurdica no pode ser executada seno ao preo da abolio de um cdigo econmico (o que pouco provvel para a economia como um todo, mas muito provvel para setores particulares), o acoplamento estrutural (entre os dois sistemas) no possvel. Neste caso, a economia praticar a desobedincia civil, prevalecendo-se dos valores mais elevados de sua instituio e escapar pelos mercados negros. (...) No ignoramos que o Ministrio Pblico e a polcia estaro l! Mas se a proibio se impe fora da baioneta porque o cdigo do poder tomou o lugar do cdigo da economia e a satisfao das necessidades polticas substituiu a satisfao das necessidades econmicas. Esta situao tem o mrito de revelar as vantagens e desvantagens de uma economia esteada no mercado, mas ns podemos, apesar de tudo, nos perguntar se mesmo com os recursos limitados da baioneta que nos interessa tratar do tema da regulao jurdica da sociedade. (...) Um sistema estruturalmente acoplado ao seu ambiente (o sistema regulado) quando os eventos que nele se desenvolvem representam perturbaes que servem para melhorar ou modificar as suas prprias estruturas. Se ele domina a distino entre a autoreferncia e a hetero-referncia, ele pode utilizar os acoplamentos estruturais para se emancipar do seu ambiente, na medida em que 'ele pode considerar as suas exigncias como condies de suas prprias operaes, como irritaes ou mesmo como chances'." Se os acoplamentos estruturais lograrem ser durveis, intensos e institucionalmente de qualidade, tero cumprido as condies necessrias para a necessria comunicao intersistmica. interessante como a cincia jurdica, talvez em uma equivocada afirmao do ps-modernismo, vive uma fascinao contnua e sucessiva por novas ondas de

10

TEUBNER, Gunther. O Direito como Sistema Autopoitico, Fundao Calouste Gulbenkian, 1989, trad. Jos Engrcia Antunes, p. 188. 11 TEUBNER, Gunther. Droit et Reflexivit: L'auto-rfrence en Droit et dans l'Organisation (trad. Nathalie Boucquey), LGDJ-Bruylant, Paris, 1996, pp. 157 a 159.

pensamento. No que haja nada negativo em prestigiar e analisar profundamente estas novas Teorias, muito pelo contrrio, mas a sua anlise no pode ser feita com indiferena a anlises menos recentes da Cincia do Direito que tambm revelam com brilhantismo a mtua dependncia entre o Direito e os demais subsistemas sociais. NORBERTO BOBBIO, por exemplo, h algumas dcadas j notava a emergncia de uma "Teoria Realista do Direito que volta a sua ateno mais efetividade que validade formal das normas jurdicas, colocando o acento, mais do que sobre a autosuficincia do sistema jurdico, sobre a inter-relao entre sistema jurdico e sistema econmico, entre sistema jurdico e sistema poltico, entre sistema jurdico e sistema social em seu conjunto, (...) procurando o seu objeto, em ltima instncia, no tanto nas regras do sistema dado, mas sim na anlise das relaes e dos valores sociais dos quais se extraem as regras dos sistemas. (...) A cincia jurdica no mais uma ilha, mas uma regio entre outras de um vasto continente".12 inclusive neste ponto que a obra de LETCIO JANSEN to relevante para a Cincia Jurdica, j que, abordando o Direito Monetrio, seara na qual o incontestvel precursor no nosso pas, traa o perfil das relaes Direito-Economia nas sociedades contemporneas a partir das mais importantes e diversas fontes tericas, as quais o autor criticamente harmoniza e potencializa. Em um primeiro momento, fixa as bases de uma indita Teoria Geral do Direito Monetrio, relevando e explicitando os vnculos do Direito e da Economia travados atravs da moeda, criao concomitantemente econmica e jurdica e instrumento indispensvel comunicao entre os dois subsistemas. Na segunda parte da obra, analisa concretamente alguns pontos especficos do Direito Monetrio, em que aplica as premissas tericas adredemente colocadas, entre os quais a moeda nica no Mercosul, a inflao, a atualizao monetria e os juros no Direito brasileiro, inclusive no Novo Cdigo Civil. A correlao que LETCIO JANSEN faz entre os subsistemas jurdico e econmico, longe de uma mera relao de aceitao incondicionada da lgica deste, imbuda dos valores maiores consagrados na nossa Constituio, em especial da Dignidade

12

BOBBIO, Norberto. Dalla Strutura alla Funzione: nuovi studi di teoria del diritto, Edizioni di Comunit, Milano, 1977, p. 56.

da Pessoa Humana (art. 1 III, CF), com a qual o autor, dentro da perspectiva da fora expansiva dos direitos fundamentais e da eficcia normativa da Constituio, permeabiliza o Direito Monetrio positivo brasileiro. Nesta senda, em lapidar aplicao do Princpio da Dignidade da Pessoa Humana, observa ter natureza fundamental o direito de "a pessoa saber, no momento da constituio da obrigao, o nmero de peas monetrias de que vai precisar dispor para efetuar o pagamento no momento da liquidao da obrigao". A Introduo Economia Jurdica , assim, obra que contribui decisivamente tanto para a reflexo terica das relaes contemporneas do Estado e do Direito com a Economia, como para fornecer a axiologia e a teleologia necessrias para a resoluo dos desafios hermenuticos do Direito Monetrio. Deixamos o leitor com este prazeroso exerccio intelectual que a leitura da obra de LETCIO JANSEN, da qual, ainda que modestamente, tivemos o orgulho de participar ao elaborar este Prefcio.

Alexandre Santos de Arago Professor das Ps-Graduaes da UERJ e da UFF e do Mestrado em Regulao e Concorrncia da Universidade Candido Mendes

Duas Palavras do Autor Proponho agrupar sob a designao de Economia Jurdica as vrias disciplinas jurdicas, que comearam a surgir no sculo XX, desde o Direito Econmico (Wirtschafsrecht ) dos alemes, da dcada de 1920, at a Anlise Econmica do Direito (Law & Economics ) dos americanos da dcada de 1960. Tal denominao abrange, portanto, alm dos mencionados Anlise Econmica do Direito e Direito Econmico (este com as suas sub-divises: Direito Constitucional Econmico, Direito Administrativo Econmico, Direito Ambiental Econmico, Direito Processual Econmico e Direito Internacional Econmico) o Direito Monetrio, o Direito Bancrio, o Direito Financeiro, o Direito Oramentrio, o Direito Tributrio, o Direito Societrio, o Direito Empresarial, o Direito Empresarial Pblico, o Direito Pblico da Economia, o Direito da Concorrncia, o Direito do Consumidor e o Direito Regulatrio. Isso sem falar, pelo menos por ora, nos chamados Direitos Sociais ( como os Direitos do Trabalho e Previdencirio, por exemplo, que so, tambm, direitos de base econmica ), nem no Direito das Obrigaes ( que provm de sculos anteriores ) A expresso Economia Jurdica ( que poderia ser vertida para o ingls como Juridical Economy) no encontradia na literatura jurdica, nem na econmica, salvo algumas referncias, em francs, a Economie Juridique, com um significado, porm, mais estreito do que agora estou alvitrando. A despeito da originalidade do termo o que, de certa forma, no deixa de ser uma vantagem parece inegvel a utilidade do seu emprego, no s para tentar reunir, sob uma perspectiva unificada, tantas matrias, que versam sobre um objeto que, em ltima anlise, comum. A minha proposta de agrupar, sob uma designao nica, as vrias matrias que atualmente cuidam dos efeitos do entrelaamento de fenmenos jurdico e econmicos no importa na unificao dos currculos dessas disciplinas. Num primeiro momento a Economia Jurdica se prope a ser, apenas, uma perspectiva diferente para o exame das questes jurdico-econmicas, e dos ramos do Direito que atualmente as estudam, sem o

propsito de substitu-los, sendo, inclusive, a sua finalidade precpua o estudo de normas de conduta, e no de normas de organizao. De qualquer modo, no se trata de mera sugesto de outro nome, mas, como veremos nos captulos que se seguiro, de um mtodo de abordagem original, a partir de um conceito de moeda como elo de ligao entre o Direito e a Economia. As idias que apresento foram, em momentos diversos, debatidas com vrias pessoas, que me ajudaram a no perder o rumo das minhas reflexes. Agradeo ao Alexandre Arago, Lcia La, ao Sauer, Vanessa, Mrcia, Carla, ao Marcos Juruena, ao Paulo Caliendo, e aos meus filhos Rodrigo e Renata bem como aos alunos da Escola Superior de Advocacia Pblica do Estado do Rio de Janeiro - a pacincia de me terem lido e ouvido, isentando-os, evidentemente, de qualquer responsabilidade pelos meus desacertos.

Captulo 1

Direito Econmico versus Anlise Econmica do Direito

O Direito econmico nasceu com a primeira guerra mundial como um direito excepcional, tornando-se, mais tarde, o instrumento corrente da interveno dos governos democrticos no domnio da economia13. Arrefecendo o mpeto dessa interveno a doutrina jurdica14 passou a considerar que, embora ainda se manifestasse atravs do intervencionismo, o Direito econmico no podia se limitar a isso, surgindo, da, a noo de que o objeto da disciplina seria a ordenao da atividade econmica, procedida de formas diversas nas vrias etapas da histria, ostentando esse direito, portanto, um carter histrico, e relativo, sendo dependente do concreto sistema econmico sobre o qual se projetasse. No Brasil, FABIO KONDER COMPARATO, em trabalho pioneiro 15, definia o novo Direito Econmico como o conjunto de tcnicas jurdicas de que lana mo o Estado contemporneo na realizao de sua poltica econmica constituindo, assim, a disciplina normativa da ao estatal sobre as estruturas do sistema econmico coordenadas num quadro geral que exprime o conjunto da poltica econmica, e que o plano. Na mesma linha EROS ROBERTO GRAU16 definiu-o, mais recentemente, como o sistema normativo voltado ordenao do processo econmico, mediante a regulao, sob o ponto de vista macrojurdico, da atividade econmica, de sorte a definir uma disciplina destinada efetivao da poltica econmica estatal.

13

Cf. VENNCIO FILHO, Alberto, A interveno do Estado no domnio econmico: o direito pblico econmico no Brasil, ed. Fac-similar, Rio de Janeiro, Renovar, 1998 14 Cf. CORONA, Eduardo Galn Prlogo edio espanhola de MERCADO Y DERECHO (Teora y praxis del derecho econmico en la Repblica Federal Alemana), Barcelona, Ariel, 1985, de NORBERT REICH 15 Cf. COMPARATO, Fbio Konder, O indispensvel Direito Econmico, in Revista dos Tribunais, vol. 353, pg. 14, maro de 1965 16 Cf. GRAU, Eros Roberto, A ordem econmica na Constituio de 1988: interpretao e crtica, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1990, pg. 168

Para definir a Anlise Econmica do Direito em poucas palavras, ROBERT COOTER e THOMAS ULLEN
17

partem da noo jurdica clssica de sano,

identificando-a, a seguinr, com conceito de preo, para concluirem, afinal, que as pessoas reagem s sanes jurdicas de modo muito semelhante ao que reagem frente aos preos, de modo que a Economia pode oferecer ao Direito uma teoria das condutas humanas para ajud-los a prever o comportamento das pessoas diante de certas situaes, permitindo, com isso, aos juristas superar a antiga prtica de empregarem apenas, nessa previso a sua experincia ou intuio. A Economia, para esses Autores, provocou uma mudana decisiva no s no rumo dos estudos jurdicos, como na compreenso tradicional das instituies jurdicas e na prtica do Direito, tendo-se tornado possvel, com a ajuda de tcnicas econmicas ( tais como a teoria dos preos e a teoria dos jogos ), dirigir a conduta das pessoas, de modo diverso daquele que decorria da aplicao de sanes jurdicas tradicionais.18 Antes de 1960 a Anlise Econmica do Direito limitava-se a estudar os monoplios, e alguns aspectos do Direito Tributrio, do Direito Empresarial e da Regulao dos Servios de Utilidade Pblica. A partir dessa poca, porm, passaram os seus estudiosos, a aplicar as suas proposies a vrios outros ramos do Direito, mesmo queles que no diziam aparentemente respeito s relaes de natureza econmica, tanto no sistema do common law como do chamado Direito estatutrio. Todo o common law, enfim, tornar-se-ia mais compreensvel19 quando pensado como um sistema cuja funo a maximizao da riqueza em sociedades que perseguem a eficincia, nas quais as pessoas esto sempre procurando a realizao dos seus prprios interesses. No campo do Direito estatutrio haveria menos oportunidades de promover-se
17

Cf. COOTER, Robert e ULEN, Thomas, Derecho y Economa, trad. de Eduardo L. Surez, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1. Edio, 1. Reimpresso, 1999, pg. 13, O que a anlise econmica do Direito. 18 COOTER & ULLEN, na obra e local citados, do o seguinte exemplo de como os preos, pensados como sanes, podem fazer o mesmo papel das sanes jurdicas clssicas. Dizem eles: Suponhamos que um fabricante sabe que seu produto causar, s vezes, danos aos consumidores. Em que medida ele melhorar a segurana do produto ? A resposta depende de dois custos: primeiro, o custo real da segurana, que, por sua vez, depende de certas caractersticas do projeto e da fabricao; segundo, o preo implcitodos prejuzos causados aos consumidores, que deve ser pago atravs da responsabilidade civil do fabricante. A responsabilidade uma sano por lesar o outro. Para estimar esse preo implcito, o produtor precisar do auxlio de advogados. Assim que obtiver a informao necessria, o produtor comparar o custo da segurana com o preo implcito dos acidentes. Para maximizar os benefcios, o produtor ajustar a segurana at que o custo real da segurana adicional se iguale ao preo implcito dos acidentes adicionais. 19 Cf. POSNER, Richard A. , El Anlisis Econmico del Derecho, trad. de Eduardo L. Surez, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1998, pgs. 11 e segs.

tal eficincia, mas, mesmo nessa rea, o comportamento das pessoas estaria impregnado de interesses econmicos, suscetveis de ser desvendados pela anlise econmica. Simplificando a questo poderamos dizer, portanto, que, assim como o Direito Econmico trata da interveno do Estado no domnio econmico ( versando, de um modo geral, sobre normas organizao ), a Anlise Econmica do Direito, voltada, prioritariamente, para o exame das normas de conduta, interveno da Economia no Estado. Colocado o problema nesses termos estaramos diante de uma contradio entre a Anlise Econmica do Direito dos americanos e o Direito Econmico dos europeus20. No fundo, porm, estamos, nos dois casos, diante do problema da relao do Direito com a Economia, cabendo-nos encontrar a melhor perspectiva para estudar essa relao. dedicar-se-ia ao estudo da

20

FARIA, Guiomar T. Estrella, in Interpretao Econmica do Direito, Porto Alegre, Ed. Livraria do Advogado, 1994, pg. 38, diz que a Anlise Econmica do Direito colocou a interpretao marxista do Direito de ponta cabea, in verbis : Na verdade, sua teoria tomou a interpretao marxista da histria pelo avesso, pois POSNER s v os interesses econmicos da maximizao da riqueza, sem qualquer preocupao como as que nortearam a obra de um PASUKANIS, por exemplo.

Captulo 2 Direito e Economia no pensamento de ASCARELLI

O primeiro jurista que, entre ns, dedicou-se ao estudo aprofundado das relaes do Direito com a Economia foi ningum menos do que TULLIO ASCARELLI, eminente professor italiano que se exilou no Brasil, onde, no perodo de 1941 a 1946 lecionou intensamente, aqui escrevendo parte significativa de sua obra. Desde a juventude ASCARELLI sempre teve a sua ateno voltada para temas jurdicos relacionados com a Economia, particularmente a monetria21. Ainda na Itlia, onde percorreu brilhante carreira universitria22, publicou, ao lado de outros ensaios de carter mais geral, sua primeira extensa monografia, "La moneta - considerazioni di diritto privato"23. J no Brasil, ampliou ASCARELLI a sua investigao sobre as vinculaes entre Direito e Economia, tornando-se, aos poucos, nas palavras de BOBBIO, um juristaeconomista"24, que considerava o direito sobretudo no seu valor instrumento, tendo em vista os fins econmicos da sociedade.
21

O seu primeiro ensaio, escrito quando ele tinha apenas vinte anos, I debiti di moneta estera e l'art. 39 cod. di com., publicado na"Rivista di diritto commerciale", XXI, 1923, I, pg. 444-69, versava sobre moeda e obrigaes monetrias. 22 ASCARELLI ocupou, na Itlia, em doze anos, cinco diferentes ctedras ( em Cagliari, Catania, Parma, Padua e Bolonha) , at que o Decreto-lei de 5 de setembro de 1938 afastou os professores judeus das faculdades italianas, o que o obrigou a emigrar, mudando-se primeiro para Paris, depois para Londres e, finalmente, para o Brasil, onde chegou no final de 1940. No ano seguinte ao de sua chegada ao Brasil, ASCARELLI foi convidado para lecionar na Universidade de So Paulo, dando aulas, tambm, nas universidades do Rio de Janeiro e de Porto Alegre, passando a dominar, rapidamente, a lngua portuguesa. Na coletnea aqui publicada em 1945, intitulada Problemas das sociedades annimas e direito comparado, figura o ensaio as "Dvidas de Valor", sobre tema monetrio, que exerceu grande influncia entre ns. O seu ltimo, livro, escrito depois de seu retorno Itlia, que apareceu em 1959, poucos meses antes de sua morte em 20 de novembro de 1959, o "Obbligazioni pecuniarie", em que ASCARELLI reuniu e atualizou todas as suas reflexes sobre o Direito monetrio. 23 Aps o La Moneta publicou ASCARELLI, ainda, na Itlia, Il negozio indiretto e le societ commerciali ( 1931 ); Il concetto di titolo di credito ( 1932 ); Appunti di diritto commerciale (1932); Consorzi volontari tra imprenditori ( 1937 ) e Instituzioni di diritto commerciale ( 1937 ) 24 Cf.BOBBIO, Norberto, Litinerario di Tullio Ascarelli, publicado pela primeira vez em 1964, sob o ttulo abreviado de Tullio Ascarelli, e, mais tarde, republicado nos Studi in memoria di Tullio Ascarelli, Milo, Giuffr, 1969, vol. 1, pgs. 89 a 140, e e coligido, por ltimo, in BOBBIO, Norberto, "Dalla struttura alla funzione - nuovi studi di teoria del diritto, Milano, Edizioni di Comunit, 1977, pgs. 214 a 274.

Em repetidas ocasies reafirma ASCARELLI tal viso do Direito. Na Advertncia que inaugura o livro Problemas das Sociedades Annimas e Direito Comparado25, depois de assinalar que reune, este volume, os ensaios que tive ocasio de escrever no Brasil, afirma ter visado sempre cuidar da relao entre o problema econmico e o jurdico, evidenciando as recprocas relaes entre eles, (para) esclarecer o alcance de princpios e institutos jurdicos e evidenciar tambm o aspecto instrumental deles. No ensaio Premissas ao estudo do direito comparado26, salienta que o estudo do direito comparado proporciona a possibilidade de colher ao vivo, numa experincia concreta, o direito no seu ambiente social e de verificar todas as influncias recprocas entre o direito e o meio, de v-las, por assim dizer, em ao; de acompanhar a traduo em termos jurdicos do problema econmico e social, e colher o real alcance econmico e social do problema jurdico. Em outro ensaio, Princpios e problemas das sociedades annimas27, abre um ttulo funo econmica, e pondera: A sociedade annima apresentou-se como o instrumento tpico da grande empresa capitalstica e, com efeito, surgiu e se desenvolveu com este sistema econmico e em relao s suas exigncias; meio para a mobilizao das economias de vastas camadas da populao e para a conseguinte difuso da inverso, instrumento jurdico para a realizao dos projetos de uma economia que se ia renovando de maneira radical. Na Teoria Geral dos Ttulos de Crdito28, por sua vez, observa: Se nos perguntassem qual a contribuio do direito comercial na formao da economia moderna, outra no poderamos talvez apontar que mais tipicamente tenha infludo nessa economia do que o instituto dos ttulos de crdito. A vida econmica moderna seria incompreensvel sem a densa rede de ttulos de crdito; s invenes tcnicas teriam faltado meios jurdicos para a sua adequada realizao social; as relaes comerciais tomariam necessariamente outro aspecto. Na concluso do trabalho ainda mais enftico: Ao encerrar estes estudos seja-nos permitido chamar novamente a ateno do leitor para a influncia exercida pela
25

Cf. ASCARELLI, Tullio, Problemas das Sociedade Annimas e Direito Comparado, So Paulo, Saraiva, 1969, 2a. edio, pg. IX. 26 in Problemas., cit, pg. 10 27 in Problemas , cit, pg. 317 28 Cf. ASCARELLI, Tullio, Teoria Geral dos Ttulos de Crdito, traduo de Nicolau Nazo, So Paulo, Saraiva, 1969, 2a. edio, pg. 3

existncia dos ttulos de crdito sobre o prprio carter econmico da propriedade e, assim, chegados ao termo da investigao, voltar s consideraes econmicas que nos foram ponto de partida. Uma das preocupaes recorrentes de ASCARELLI consistia nas relaes entre as funes econmicas dos institutos e as suas estruturas jurdicas. No ensaio Norma Jurdica e Realidade Social29, escreve: Um mestre dentre os mestres, PIETRO BONFANTE, chamava a ateno para o contraste entre a estrutura e a funo de um instituto como um critrio heurstico para que o histrico pudesse desvendar a funo originria, revelada atravs dos elementos estruturais sem significado na anlise de sua funo posterior. O maior dos juristas norte-americanos, O.W.HOLMES, partia de iguais consideraes chamando a ateno sobre a permanncia de estruturas jurdicas correspondentes a funes historicamente superadas, embora adaptadas a novas funes. O contraste entre a estrutura e a funo real de um instituto est, a rigor, sempre presente diante da impossibilidade de uma adequao perfeita de qualquer estrutura fixa e esquemtica a uma variedade de casos concretos. Mas esse contraste assume um relevo particular, quando a funo que, em sua totalidade, ou, pelo menos, na generalidade dos casos, prpria do instituto na realidade social, diversa daquela que tipicamente lhe corresponde segundo a sua estrutura. No ensaio Negcio Indireto30, lembra, mais uma vez, as geniais pesquisas de BONFANTE sobre o sentido da eventual desarmonia entre estrutura e funo de um instituto jurdico. A vinculao do Direito Economia no significava, para ASCARELLI, que houvesse uma economia natural e imutvel. Ele tem a perfeita conscincia de que "a disciplina juridica no constitui forma varivel de uma constante substncia, numa contraposio que pressuporia uma legalidade econmica natural; constitui ela prpria elemento da estrutura econmica, cujos efeitos e procedimentos so funo das regras seguidas na ao, e vice-versa31." Essa conscincia acentuada por BOBBIO32 ao salientar que a afirmao de que o direito seria a expresso de relaes econmicas, no queria jamais dizer, para

ASCARELLI, que o direito fosse o simples produto do sistema economico: sob certos
29 30

Cf. Problemi Giuridici, Milano, A. Giuffr, 1959, 1 vol. pg. 86 in Problemas ..., cit, pg. 93 31 Cf. ASCARELLI, Tullio, Ordinamento giuridico e processo economico,in Problemi Giuridici, cit, 1 vol. pg. 39 32 Cf. Dalla Strutura ..., cit, pg. 253

aspectos podia considerar-se o sistema econmico como um produto do direito, isto , das regras acordadas ou impostas que eram de tempos em tempos formuladas para dar a uma relao antes esta do que aquela disciplina. Para BOBBIO, imaginava ASCARELLI que poderia haver uma integrao, ou uma interdependncia, entre exigncia econmica e regra jurdica, sendo provvel ter, s vezes, despertado nele a idia de que o direito fizesse parte do sistema econmico e que, portanto, o problema tradicional das relaes entre direito e economia fosse um problema mal posto, porque as regras juridicas so elas prprias um elemento constitutivo de um certo sistema econmico, no sentido de que contribuem a form-lo, isto , a forj-lo de um modo e no de outro. ASCARELLI delineou as bases do seu funcionalismo numa conferncia que proferiu em So Paulo, em 1946, na Escola de Sociologia e Poltica da Universidade de So Paulo, sob o ttulo Funes Econmicas e Institutos Jurdicos na tcnica da interpretao33. Podemos consider-lo, pois, como primeiro e mais importante nome da Economia Jurdica no Brasil.
33

Cf. ASCARELLI, Tullio, Funzioni Economiche e instituti giuridici nella tecnica dellinterpretazione, in Saggi Giuridici, Milo, Giuffr, 1949, pgs. 83 a 106 ) com argumentos que desenvolveu, mais tarde, no prefcio coletnea Studi di diritto comparato e in tema dinterpretazion ( e contiuou a desenvolver in Dispute metodologiche e contrasti di valutazioni ( 1953 ); Interpretazione del diritto e studio del diritto comparato ( 1954 ); Norma giuridica e realt sociale ( 1955 ); Giurisprudenza costituzionale e teoria dellinterpretazione e Ordinamento giuridico e processo economico ( 1958 )

Captulo 3 Direito e Economia no pensamento de BOBBIO

Depois do ensaio sobre ASCARELLI, escrito em 1964, e at o final da dcada de 1980 dedicou-se BOBBIO, ele prprio, a refletir sobre as relaes entre o Direito e a Economia34, especialmente em torno dos temas das sanes positivas e da funo promocional, ou incentivadora, do Estado. Como puderam Direito e Economia manter-se, durante tanto tempo to pouco integrados ? Segundo BOBBIO esse fenmeno do distanciamento entre a Economia e o Direito decorreu de razes histricas, e ideolgicas; tendo a alterao do foco do interesse dos juristas resultado do recente desenvolvimento dos estudos de sociologia do Direito35. A rigor, como observa BOBBIO, Direito e Economia deveriam, sempre, ter caminhado juntos: em todo o grupo social, comeando pela famlia, a funo do sistema normativo nunca foi apenas a de prevenir e reprimir as condutas dissidentes, ou impedir o surgimento de conflitos e facilitar a sua composio depois de eles terem surgido, mas tambm a de repartir os recursos disponveis. O que retardou a percepo dessa necessria

34

O primeiro texto de BOBBIO sobre a Anlise Funcional do Direito, The Promotion of Action in the Modern State, foi publicado na obra coletiva organizada por GRAHAM HUGES, Esays in Legal Philophy, New York University Press, 1969. Ainda em 1969 ele publicou Litinerario di Tullio Ascarelli, in Studi in memoria di Tullio Ascarelli e o verbete Sanzione, no vol. XVI do Novissimo Digesto Italiano. Em 1976, na obra coletiva, organizada por GENARO R. CARRI, Derecho, Filosofa y Lenguaje, homenaje a Ambrosio L.Gioja, publicou o importante Hacia uma teoria funcional del derecho. Em 1977 foi publicada a 1a. edio do livro Dalla Struttura ala funzione, nuovi estudi di teoria del diritto, que reune os ensaios anteriores de BOBBIO sobre o tema, com uma 2a. edio publicada em 1984. Parte dos textos de BOBBIO foram traduzidos para o espanhol e esto publicados in Contribucion a la Teoria del Derecho, edio a cargo de ALFONSO RUIZ MIGUEL, Madrid, Editorial Debate, 1990. 35 Escreve ele, a esse propsito, no ensaio A anlise funcional do Direito: tendncias e problemas, in Contribucion a la Teoria del Derecho, cit, pg. 256: Parece fora de dvida que o interesse pelo problema da funo do Direito liga-se expanso da sociologia do Direito, inclusive nos basties do formalismo que foram sempre as faculdades de Direito em quase todos os pases do continente europeu.... No creio que seja preciso insistir sobre o estreitssimo nexo existente entre teoria estrutural do Direito e ponto de vista jurdico, de um lado, e entre teoria funcional do Direito, e ponto de vista sociolgico, de outro.... Com isso no quero dizer que uma teoria sociolgica do Direito se reduza totalmente ao estudo da funo do Direito.

imbricao do Direito com a Economia foi a concepo privatista da economia e a correspondente concepo negativa do Direito. Segundo a concepo privatista da economia, a distribuio dos bens se produz na esfera das relaes entre indivduos ou grupos em concorrncia entre si, e o Direito teria unicamente a funo de facilitar o estabelecimento dessas relaes, de garantir sua continuidade e segurana, e de impedir a fraude recproca. Esta concepo privatista do Direito est estreitamente ligada concepo negativa do Estado, segundo a qual o Estado no deve ter ingerncia nas relaes econmicas e, portanto, sua funo deve ser, exclusivamente, a de prover a manuteno da ordem atravs de normas imperativas e coercitivas. Assinala BOBBIO que os Autores, em geral, ao traar as caractersticas

diferenciais do Direito, colocam-no, tradicionalmente, , em confronto com a Moral, e no com a Economia, demonstrando, assim, que o Direito e a Moral so considerados duas espcies do mesmo gnero, isto , do gnero das normas de conduta que tem primariamente a funo de garantir a estabilidade e a segurana das relaes interindividuais, o que no ocorreria com a Economia A doutrina de JHERING ( 1818-1892 ), exposta no Zweck im Recht,36 expressa bem essa ideologia. Embora reconhecendo, no que diz respeito sociedade do seu tempo, a importncia da recompensa, IHERING circunscreve a sua eficcia esfera das relaes de comrcio privado. A esfera da atividade econmica , portanto, nitidiamente diferenciada da esfera da atividade poltica. A mola propulsora da sociedade econmica seria a recompensa; enquanto a propulso da sociedade poltica caberia pena. Essa viso - com a peculiariedade de vislumbrar uma esfera de aplicao predominante das recompensas e uma esfera de aplicao predominante das penas reproduz a distino hegeliana entre sociedade civil e Estado, que, para BOBBIO, reflete a ciso entre esfera dos interesses econmicos e esfera dos interesses polticos, entre condio de burgus e condio de cidado, caracterstica da incipiente sociedade industrial. A concepo repressiva do Direito consistiria num modelo terico que permite

36

Cf. JHERING, Rudolf von, A Evoluo do Direito, Salvador, Livraria Progresso, 1953. As referncia , a seguir, ao Zweck im Recht, so feitas apud BOBBIO.

representar um determinado tipo histrico de sociedade, a sociedade na qual a atividade econmica permanece afastada, ou se deseja que fique cada vez mais afastada, da interveno do poder poltico. Influenciados pelo materialismo histrico alguns Autores trataram a relao entre Economia e Direito de modo ainda mais esquemtico, como se ela nada mais fosse do que a relao entre matria e forma37. BOBBIO critica esse modo de ver o Direito, como forma das relaes sociais, sobretudo das econmicas, e lembra, inclusive, que KELSEN no incorre nesse erro, uma vez que no se descuidou, por inteiro, do aspecto funcional, inclusive ao definir o Direito como uma tcnica especfica da organizao social, e um ordenamento para a promoo da paz.

37

Cf. STAMMLER, Rudolf, Economia y Derecho segn la concepcin materialista de la historia, uma investigacin filosfico social, trad. De W.Roces, Madrid, Editorial Reus, 1929, que, s pgs. 201: Resultar bem claro de nossa exposio que no basta afirmar que entre o Direito e a Economia medeia a conexo de dois campos afins e vizinhos nem fazer ressaltar os vnculos entre as diferentes esferas da vida social humana.Com essas vagas formulaes que aparecem vez por outra sob os mais variados motivos na bibliografia, e que se vo acumulando, sobre tais questes fica pairando no ar, efetivamente, qual a verdadeira relao entre o Direito e a Economia, ficando obscurecida a exata concepo segundo a qual o de que se trata da relao entre a forma ordenadora e a matria regulada.

Captulo 4 Sanes positivas

A idia de que a funo do Estado seria exclusivamente a de organizar o aparato da coao, est ligada, portanto, concepo negativa do Estado, prpria das diversas correntes do liberalismo clssico, do qual um dos aspectos essenciais era a subtrao da atividade econmica da ingerncia do Estado, ou a privatizao da Economia. A distino de JHERING entre organizao das relaes econmicas, onde atua o estmulo do lucro, e a organizao das relaes jurdicas, onde opera o estmulo da coao, deixa transparecer claramente essa distino entre uma esfera de relaes naturais, cuja expanso devia ser permitida at que no chegassem a ser socialmente nocivas, e uma esfera de relaes reguladas coercitivamente pela autoridade poltica dominante, e portanto, at um certo ponto, artificiais ou convencionais. Por isso ele definia a esfera econmica como a organizao que tende a assegurar a satisfao das necessidades humanas, valendo-se do estmulo do lucro afirmando ser essa organizao, como talvez nenhum outro setor do mundo humano, o produto natural do livre desenvolvimento dos fins. Na esfera das relaes econmicas, o mvel prevalecente e caracterizante da conduta seria, pois, a recompensa, enquanto na esfera das relaes poltico-jurdicas, o mvel prevalecente e caracterizante, seria a coao; distino essa que se conecta com a imagem de uma sociedade na qual a atividade econmica primria, a atividade da produo de bens, compete, preferentemente, aos particulares, enquanto ao Estado corresponde,

essencialmente, a organizao da fora, isto , a produo de um servio indispensvel coexistncia, a coeso e a integrao do grupo social. Essa imagem, contudo, como observa BOBBIO, no correspondeu, jamais, inteiramente realidade, nem mesmo nos momentos de maior expanso econmica da sociedade civil ou burguesa ( que , ao mesmo tempo, tambm a sociedade privada ou das relaes privadas). E a partir do momento em que o Estado estendeu sua atividade produo de outros servios, alm daqueles referentes organizao da coao, e passou a prover tambm, direta ou indiretamente produo de bens38, ficou claro que essa imagem era falsa, e se ela era falsa, surgiu a suspeita de que tambm deve ser revista a distino que coloca as recompensas e as penas em dois campos separados, e que est associada a tal imagem. Com efeito, se verdade que a recompensa o meio de que, para determinar a conduta de outrem, utilizam-se aqueles que dispem de recursos econmicos, segue-se da que o Estado, na medida em que disponha de recursos econmicos cada vez mais amplos, estar em condies de determinar a conduta das pessoas, no apenas atravs do exerccio da coao, mas, tambm, com vantagens de ordem econmica, isto , poder desempenhar uma funo no apenas dissuasria, mas, tambm promotora ou promocional. Nas constituies liberais clssicas a principal funo do Estado era a de tutelar ( ou garantir ); nas constituies psliberais, ao lado da funo de tutela ou garantia aparece, cada vez mais freqentemente, a de promover. 39 Segundo BOBBIO, a funo promocional do Direito manifesta-se na promessa de uma vantagem ( de ndole econmica ) para uma ao desejada, em vez de ameaar com um mal para uma ao: quer dizer, manifesta-se, cada vez mais freqente, o expediente das sanes positivas.
38

A realidade sobre a qual reflete BOBBIO a do Estado do Bem-estar social, como se v, claramente, do que ele escreve nas premissas ao Dalla Strutura: Trata-se de um tema cujo relevamento e cuja discusso eu considero fundamentais para adaptar a teoria geral do Direito s transformaes da sociedade contempornea e a ampliao do Estado social, ou administrativo, ou de bem-estar, ou de justia, ou de capitalismo monopolstico, como se queira mais ou menos benevolamente chamar segundo os diversos pontos de vista. 39 A Constituio brasileira de 1988, repleta de normas positivas, despertou em nossos juristas o empenho de promover a efetivao dessas normas, sendo justo citar, por todos, os trabalhos de ANA PAULA BARCELLOS ( Cf. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais - o princpio da dignidade da pessoa humana, Rio de Janeiro, Renovar, 2002. BARCELLOS, e Educao, Constituio, Democracia e Recursos Pblicos, in BINENBOJM, Gustavo, (coord), Direitos Fundamentais, Revista de Direito da Associao dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro, vol. XII, pgs. 35 a 57, Rio, Lumen Juris, 2003.

Quando o Estado pretende estimular certas atividades, particularmente as econmicas, vale-se cada mais amide do procedimento de incentivo, ou de prmio, quer dizer, do procedimento da sano positiva. A principal diferena entre a tcnica do incentivo e a tradicional sano negativa est, precisamente, no fato de que o comportamento que tem conseqncias jurdicas no a inobservncia, mas a observncia. O Direito teria, assim, para BOBBIO uma funo tambm promotora, ou, melhor dizendo, de "direo", encorajando as condutas socialmente teis atravs de estmulos positivos, e no s pela retribuio negativa consistente na sano tpica. Alm de ttulos e medalhas excepcionalmente conferidos como premio, como pensavam IHERING e KELSEN, a ordem jurdica, atualmente, atribuiria incentivos de outra ordem, especialmente econmicos.

Captulo 5 Descentralizao das sanes

Sem embargo do encanto que a leitura dos textos de BOBBIO sempre nos causa, difcil, a meu ver, sustentar a noo bobbiana de sano positiva. No apenas o Estado que centralizadamente - pode usar seus recursos econmicos para obter das pessoas certas condutas: as empresas e as prprias pessoas, que tenham acumulado previamente peas monetrias, podem fazer o mesmo, e o fazem descentralizadamente - a toda hora, e, nem por isso, se diz que elas estejam praticando recompensas ou aplicando sanes positivas. Ademais, as recompensas a que alude KELSEN40 no tm carter econmico, no correspondendo, assim, s recompensas de que trata BOBBIO, 41 que lhes atribui, explicitamente, em certos casos, um contedo pecunirio ( ele usa a expresso compensao em dinheiro). A teoria kelseniana, inspirada nas lies de IHERING, no autoriza, portanto, a que se promova a identificao das recompensas com as sanes positivas de carter pecunirio; nem mesmo que se cogite sequer de sanes positivas, como lembra o prprio BOBBIO, ao dizer no s que o nexo entre coercibilidade do direito e o emprego de sanes negativas muito estreito na obra de KELSEN 42, como ao salientar que aqueles para quem a sano jurdica consiste no uso da fora, pelo que seriam sanes jurdicas apenas a pena e a execuo forada, fica obrigado, mesmo que no se d conta, a excluir as sanes positivas da categoria das sanes jurdicas43

40

In Teoria Pura do Direito, trad. de Joo Baptista Machado, Coimbra, Armnio Amado, 1984, 6 a. edio, pg. 61. Na Teoria General del Derecho y del Estado ( Universidad Nacional, Mxico, 1983, 2. Edio, 3. Reimpresso, pg. 21 ) escreve KELSEN, no mesmo sentido, que o ( mtodo da ) recompensa desempenha um papel importante apenas nas relaes privadas entre as pessoas. 41 Diz BOBBIO, Sanciones..., in Contribucin..., cit, pg. 388.: Do mesmo modo que h prmios que consistem num bem econmico ( uma compensao em dinheiro, a outorga de uma terra ao combatente valoroso ), outros num bem social ( a passagem para um status superior ), outros num bem jurdico ( os chamados privilgios). 42 Cf. Hacia..., in Derecho, Filosofa e Lenguaje, cit, pg. 18 43 Cf.. Sanciones.. , in Contribucion..., cit, pg. 391

As sanes positivas de BOBBIO pouco tm a ver, por outro lado, com as sanes dos preos, ou dos custos, de que fala a Anlise Econmica do Direito que, na verdade, revestem-se da forma negativa. Ao invz de falar-se em sanes positivaks, ou em preos como sanes, o que deve ser levado em conta, a meu ver, , por um lado, o carter centralizado das sanes em geral, tpico dos ordenamentos jurdicos tradicionais; e, de outro, a modalidade descentralizada das sanes monetrias, que caracteriza do ordenamento jurdico econmico contemporneo. A sano descentralizada a que me refiro corresponde ao que a doutrina usualmente designa como poder liberatrio isto , a transferncia compulsria de mos do dinheiro do devedor para o credor com a finalidade de aquele liberar-se de uma obrigao. Essa transferncia de mos seja diretamente, seja indiretamente, atravs dos instrumentos de crdito no tem, por si s, o carter de sano descentralizada. Ela assume tal feio, apenas, quando se destina a liberar, compulsoriamente, o devedor, da obrigao 44. O fato de o exerccio da sano descentralizada no exigir o uso da fora fsica no a desfigura como sano. Embora no imponha, num primeiro momento, o uso da fora fsica, a sano descentralizada no exclui de todo esse uso, uma vez que ela , por assim dizer, um estgio anterior ao uso da fora, que sofre drstica limitao quantitativa, pois o poder liberatrio s pode ser exercido por aqueles que tenham acumulado, em nmero suficiente, as peas monetrias emitidas pelo governo, e enquanto dispuserem dessas peas monetrias ( ou dos crditos delas decorrentes): o emprego da sano descentralizada torna-se impossvel quando a pessoa no mais detm moeda, voltando a incidir, nesse caso, as sanes negativas que caracterizam a ordem jurdica tradicional. A noo de descentralizao no entra em choque com a tendncia irresistvel de o Estado moderno centralizar a aplicao das sanes, mantendo o monoplio do uso da fora fsica: primeiro, porque a aplicao descentralizada dessas sanes no se reveste, num primeiro momento, do carter de violncia (e no fere, portanto, o monoplio do uso da

44

Tem o credor, por sua vez, o dever jurdico de receber o dinheiro das mos do devedor, pelo seu valor nominal, sob pena de sofrer sanes de natureza criminal.No Direito Brasileiro constitui contraveno penal recusar-se a receber, pelo seu valor, moeda de curso legal no pas, para o que o artigo 43 da Lei das Contravenes Penais reserva a pena de multa de duzentos cruzeiros a dois mil cruzeiros.

fora fsica); depois, porque o Estado preserva o monoplio de emisso das peas monetrias, em quantidades limitadas, reservando-se, assim, indiretamente, o monoplio da sano. E possvel explicar as tradicionais funes econmicas da moeda a partir da noo jurdica de sano descentralizada. Para exercer as sanes descentralizadas as pessoas devem acumular, previamente, peas monetrias. A sano monetria estimula, portanto, a obteno de peas monetrias ( ou meios de pagamento ). Tendo acumulado as peas monetrias, mas no necessitando, no momento, utiliz-las para exercer a sano monetria, as pessoas podem trocar essas peas monetrias por mercadorias, ou por outras peas monetrias pertencentes a um ordenamento monetrio estrangeiro. Da porque se diz que a moeda, ao lado da funo de meio de pagamento, tem tambm a funo de meio de troca. Decorrncia da funo meio de troca a funo reserva de valor. Se as peas monetrias acumuladas, que no esto sendo usadas com a funo de liberar o devedor de obrigaes, podem ser trocadas por mercadorias, ou por outras peas monetrias, quanto mais peas monetrias livres a pessoa tiver em seu poder maior quantidade de mercadorias ( ou de moedas estrangeiras ) ela pode adquirir: de mais valor portanto ( isto , de mais poder aquisitivo ) ela dispor. Para que o devedor possa se liberar da obrigao, , por outro lado, indispensvel que essa obrigao seja de uma importncia expressa em unidade monetria que seja idntica da pea monetria que vai ser empregada no exerccio do poder liberatrio. A unidade de conta de ambas essas quantias - tanto a que figura nas peas monetrias, como a que figura na obrigao - deve ser, portanto, a mesma. Sob esse aspecto diz-se que a moeda uma medida de valor. As funes econmicas da moeda desenvolvem-se numa estrutura jurdica. Ao falar em meio de pagamento, estamos pressupondo os conceitos jurdicos de pagamento, e de obrigao. Ao nos referirmos a meio de troca, estamos pressupondo os conceitos jurdicos de contrato, de compra e venda, e de cmbio. As funes econmicas da moeda s tm sentido, portanto, quando referidas a uma estrutura jurdica, a um ordenamento jurdico.

Captulo 6 O ato jurdico da emisso

A idia da Economia como esfera de relaes naturais, distinta da esfera das relaes reguladas coercitivamente pela autoridade poltica decorre, tambm, a meu ver, da noo de moeda como coisa natural. Pensa-se, usualmente, a moeda apenas como pea monetria e, nessa qualidade, como produto da natureza, suscetvel de ser permutada por outras coisas, ou mercadorias, atravs de trocas que ocorreriam, naturalmente, na esfera econmica. Essa noo da pea monetria como coisa natural resulta da observao emprica de que, ao longo dos sculos, vrias e diferentes coisas, muitas delas consideradas por ns, atualmente, como pitorescas, tm sido, efetivamente, utilizadas como peas monetrias. Era difcil superar essa falsa noo nos tempos em que as peas monetrias, sendo de metal, eram batidas, ou cunhadas, o que dava a impresso, aparente e superficial, de que elas teriam existncia prvia sua disciplina pelo ordenamento 45. Hoje, contudo, quando todo o dinheiro em circulao46 papel-moeda, torna-se bem mais fcil convencer as pessoas de que o meio circulante composto exclusivamente de peas monetrias emitidas pelos governos. Ainda assim, muito se surpreendem quando se confrontam, pela primeira vez, com essa afirmao, e, mais ainda, quando lem na denominao de um captulo que a emisso um ato jurdico; mas ela um ato jurdico, na medida em que um ato de vontade, de competncia do Estado, cujo sentido atribudo por uma norma monetria geral a moeda nacional que constitui, por sua vez, um valor. A moeda nacional, como norma geral, tanto atribui significado monetrio aos atos jurdicos praticados pelas pessoas, como aos atos jurdicos praticados pelo prprio Estado,

45

Tal idia expressa, inclusive, anacronicamente, por ASCARELLI quando afirma que o conceito de moeda diz respeito quela realidade que depois disciplinada pelo ordenamento. Cf. Obbligazioni, cit., pg. 9 46 Salvo as chamadas moedas divisionrias.

dentre os quais, nesse ltimo caso, o mais relevante , precisamente, o ato jurdico da emisso. A emisso uma quantificao, que se perfaz atravs da aposio de uma cifra em cada pea monetria, e de sua colocao em circulao, em momentos diversos. Ao promover essa quantificao, o Banco Central define o contedo da moeda nacional, que deve referir-se atividade econmica das pessoas na sociedade. Sem a emisso, as pessoas no poderiam acumular as peas monetrias, nem, consequentemente, exercer as funes da moeda, de meio de pagamento e de medida de valor. Por meio da emisso o Estado controla, indiretamente, o exerccio das sanes descentralizadas. Mas a justa distribuio das peas monetrias no decorre diretamente da emisso, sendo um outro problema, de natureza predominantemente poltica.

Captulo 7 O Ordenamento monetrio As normas jurdicas nunca existem isoladamente, mas sempre em um contexto de normas com relaes particulares entre si - que se denomina ordenamento47. Se sano jurdica , somente, aquela institucionalizada, isso significa que, para que haja normas, necessrio que haja, grande ou pequena, uma organizao, isto , um completo sistema normativo. Sendo assim, para definir a norma jurdica bastar dizer que se trata daquela que pertence a um ordenamento jurdico, transferindo, com isso, o problema da determinao do significado de jurdico da norma para o ordenamento. Fica mais fcil compreender, diante disso, porque a moeda e as obrigaes monetrias so normas jurdicas: elas so normas jurdicas porque integram o ordenamento monetrio, que um ordenamento jurdico48. O ordenamento monetrio estrutura-se, escalonadamente, sob a gide moeda nacional, que constitui o fundamento de todos os preos vigentes na ordem jurdica, podendo-se dizer, pois, que os preos ( e as demais quantias, que figuram nos atos jurdicos em geral, inclusive na emisso) so normas monetrias hierarquicamente subordinados moeda nacional. Modernamente, a moeda nacional tem nvel constitucional, sem o que, de resto, no teria fora para aplicar-se emisso, e a outras normas jurdicas de nvel legal ( como o oramento, por exemplo ). A moeda, como norma geral, aplica-se mesmo que a pessoa no disponha de peas monetrias, pois ela um prius diante da emisso. O que a pessoa no pode, se no
47

Cf. BOBBIO, Da Norma Jurdica ao ordenamento jurdico, trad. de Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos, Braslia, Editoras Polis e Universidade de Braslia, 1990, pg. 19 48 Cf. ASCARELLI, In Obbligazioni Pecuniarie, cit. pg 6, para quem a moeda, como um elemento de ligao no tempo, e entre os homens, no concebvel seno em uma organizao social, ainda que incipiente. Como no caso das demais ordens sociais, o ordenamento monetrio tem a funo de estimular certas condutas consideradas socialmente teis, e de desestimular outras, consideradas socialmente prejudiciais.

dispuser da moeda emitida, exercer a sano descentralizada, uma vez que, se pudesse, estaria sendo violado o monoplio da emisso, e, indiretamente, da sano. O ordenamento jurdico-monetrio tem um carter dinmico, e no esttico: a aplicao da moeda , portanto - pelo menos em certa medida - a criao de um novo contedo monetrio. Pode-se dizer, nesse sentido, que as pessoas criam moeda, embora, repita-se, no possam emitir peas monetrias, o que monoplio do governo. H uma tenso permanente entre a criao da moeda ( e do crdito), pela iniciativa particular, e a emisso da moeda, de iniciativa exclusiva do governo. Refiro-me a normas monetrias como normas de conduta, e no como normas de organizao, e nisso afasto-me da doutrina tradicional, que, quando usa a expresso, f-lo para se referir s regras externas aos mercados, e no ao dinheiro em si49. As normas que integram o ordenamento monetrio so, essencialmente, normas primrias, e no normas secundrias, cujo contedo uma conduta humana50.

49

Nesse sentido ela vem sendo usada h muito tempo, encontrando-se, por exemplo, na obra clssica do autor italiano SCADUTO, I Debiti Precuniari e il Depreszzamento Monetario Milo, Francesco Vallardi, 1924 ) que teve grande repercusso na poca da alta inflao europia. 50 O difcil tema da classificao das normas em primrias e secundrias magistralmente versado por BOBBIO nos ensaios A funo promocional do Direito e Normas Primrias e Normas Secundrias, ambos publicados in Contribucion, cit, pgs. 378 e segs. e 307 e segs. Este ltimo estudo de BOBBIO, como ele esclarece, inspira-se no sentido que HART atribui s expresses, diverso, como se sabe, do kelseniano ( Cf. O conceito de Direito, trad. de A Ribeiro Mendes, Lisboa, Calouste Gulbekian ). Mas, quando emprego as expresses Normas de Conduta ( ou primrias ) e Normas de Organizao ( ou secundrias ), aproximo-me mais da classificao de HAYEK.

Captulo 8 A recepo do ordenamento monetrio pelo ordenamento jurdico

Os ordenamentos jurdicos complexos resultam de uma estratificao secular de ordenamentos diversos, a princpio independentes uns dos outros e depois, pouco a pouco, absorvidos e amalgamados no ordenamento estatal nico vigente51. Um dos processos atravs do qual, segundo BOBBIO, ocorre esta estratificao o procedimento de absoro de um ordenamento jurdico por parte de um outro por meio do fenmeno da recepo. No relacionamento entre Estado e ordenamentos menores, um tpico exemplo de recepo, na lio de BOBBIO, o de partes do ordenamento estatal, que originariamente eram ordenamentos parciais, surgidos em comunidades com interesses e finalidades particulares ( tal como ocorre com o Direito comercial ou o Direito da navegao) , os quais, no incio, e durante longos sculos, foram o produto da atividade independente dos comerciantes e dos navegadores e, depois, pouco a pouco, introduzidos e integrados no ordenamento estatal nico, com a progressiva ampliao e reforo do monoplio jurdico do Estado. Esse mesmo fenmeno da recepo ocorreu, a meu ver, no que se refere ao antigos ordenamentos monetrios que, na Idade Moderna, foram recebidos pelos ordenamenos jurdicos nacionais. Antes da Idade Moderna havia ordenamentos monetrios bastante primitivos, com caractersticas internacionais, baseados nos valores intrnsecos das peas monetrias de metal. Para uniformizar esses diversos valores intrnsecos, idealizou-se, num primeiro momento, uma moeda imaginria que consistia numa regra aritmtica, que tinha suas razes numa tradio que vinha desde os tempos de Carlos Magno ( 742-814) , segundo a qual
51

Cf. BOBBIO, Teoria, cit, pgs. 161 e segs.

uma libra era igual a vinte soldos que, por sua vez, equivalia a 240 dinheiros. Aplicava-se essa equivalncia a uma variedade imensa de moedas, sem muita racionalidade, mas, mesmo assim, pondo alguma ordem entre as multiformes moedas em circulao dentro de um mesmo territrio. Com o desenvolvimento da atividade econmica a moeda imaginria mostrou-se insuficiente para garantir a estabilidade dos contratos, dando ensejo ao surgimento de clusulas contratuais (especialmente as clusulas ouro e valor ouro ) atravs das quais os credores procuravam assegurar a manuteno do poder aquisitivo de seus crditos ao longo do tempo. No incio do sculo XVI os litgios judiciais em torno da aplicao dessas clusulas eram inmeros, e interminveis, o que levou um famoso advogado francs, CHARLES DUMOULIN, considerado o prncipe dos juristas daquele sculo, a formular a primeira teoria jurdica da moeda, segundo a qual o valor intrnseco nada mais devia ser do que o seu valor extrnseco. Segundo ASCARELLI52 o momento relevante da afirmao dessa doutrina, que passou a ser conhecida como nominalismo, foi a passagem da contagem por escudos, contagem por libras, no s na prtica contratual como na correspondente interpretao doutrinria e jurisprudencial francesas. A partir de ento, na determinao da dvida, j no se devia fazer referncia a determinado nmero de peas monetrias ( como eram os escudos na Frana ), mas uma moeda imaginria, (como era a libra ) qual, correspondiam determinadas quantidades de peas monetrias efetivamente em circulao; ao determinar, pois, quantas peas monetrias deveriam corresponder quantidade de moedas imaginrias estipuladas, tinha-se em vista o momento do pagamento, cabendo, em consequncia, ao credor suportar o risco da variao do poder aquisitivo de tais peas monetrias diante das regras estabelecidas pela moeda imaginria, no perodo compreendido entre a constituio e o pagamento da dvida. Ao promover a recepo dos diversos ordenamentos monetrios anteriores ( at ento de carter internacional) os ordenamentos jurdicos nacionais dos modernos Estados centralizados domaram, por assim dizer, os valores monetrios, que no deveriam ser
52

pgs.30 e segs. do La Moneta. Cf, tambm, Dividas de valor, in Probloemas, cit., pg. 179, nota 40

mais aqueles que decorriam do peso real das peas monetrias, mas sim aqueles que resultavam de regras jurdicas. Na Idade Moderna, enfim, os valores monetrios tornaram-se normas jurdicas, j que passaram a integrar, formalmente, os ordenamentos jurdicos nacionais.

Captulo 9 Conceito de Valor Nominal

O conceito de valor nominal diz respeito validade da moeda e das obrigaes monetrias; enquanto a noo de poder aquisitivo refere-se eficcia das mesmas. O fato de afirmar-se que a moeda constitui um valor nominal no significa, pois, de nenhum modo, que se esteja querendo dizer que o fenmeno da variao do poder aquisitivo das obrigaes no deva ser levado em linha de conta pelo jurista: o valor nominal no equivale, portanto, irrelevncia jurdica da variao do poder aquisitivo das obrigaes53. O valor nominal, para os juristas, o reconhecimento da correlao entre os conceitos de norma e de valor. Como salienta KELSEN 55, toda a conduta humana vem sempre acompanhada por um juzo de valor, ou seja, de que a conduta em concordncia com a ordem boa, enquanto que a contrria m. Uma norma objetivamente vlida, que fixa uma conduta como devida, constitui, portanto, um valor, positivo ou negativo. A conduta que corresponde norma tem um valor positivo, a conduta que contraria a norma tem um valor negativo. A norma considerada como objetivamente vlida funciona, pois, como medida de valor relativamente conduta real consistindo num esquema de interpretao da realidade. Norma e valor so, assim, conceitos correlativos. Tanto o valor, como a norma, destinam-se a possibilitar uma avaliao da realidade. Se, ao promovermos essa avaliao da realidade, usamos palavras, estamos diante de uma norma jurdica. Se usamos nmeros ou, mais exatamente, quantias56 estamos diante de um valor monetrio, ou como a moeda emitida integra a ordem jurdica monetria de uma norma monetria. A norma monetria um valor nominal, que atribui
53 54

54

que existe

Cf. ASCARELLI, in Obbligazioni Pecuniarie, cit, pgs. 6 e segs. Cf. Teoria Pura, cit pg. 102. 55 Cf. KELSEN, Teoria General, cit, pg. 18 e pgs. 37 e segs. da Teoria Pura, cit. 56 Em se tratando de normas monetrias, ao invs de dizer-se que a conduta humana deve ser talou qual, como ocorre com referncia ao contedo das normas jurdicas tradicionais, diz-se que a conduta deve corresponder a tanto ou a quanto. Quer a norma jurdica, quer a norma monetria, descrevem, pois, igualmente, a mesma conduta devida, com diferentes linguagens.

sentido ao ato jurdico da emisso, e aos demais atos jurdicos monetrios que se praticam na sociedade. Foi o conceito de valor nominal que permitiu que a moeda passasse a integrar, disciplinadamente, os ordenamentos jurdicos nacionais.

CONSIDERAES FINAIS Do que at agora exposto possvel tirar algumas concluses. Parece fora de dvida que Direito e Economia no devem continuar separados, e que a sua integrao passa, num primeiro momento, pelo conceito de sano. Com o largo emprego da moeda, a noo clssica de sano sofreu uma transformao, referindo-se, alguns, s sanes positivas; outros aos preos, ou custos, como sanes, e outros, enfim, como o meu caso, a sanes descentralizadas. Tanto na hiptese das sanes positivas, porm, como ao cogitar-se de preos como sanes, est sendo sempre pressuposta a moeda, sem a qual no se poderia falar nem em positividadeda sano, nem em preos e menos ainda em sano descentralizada. O fundamental elemento de ligao entre o Direito e a Economia no , portanto, a sano ( positiva, dos preos, ou descentralizada ), mas a moeda. Todas as diversas disciplinas jurdicas, que procuram tratar, ao mesmo tempo, do Direito e da Economia, podem reunir-se, portanto, sob a gide de uma doutrina a Economia Jurdica - que parta do princpio de que a moeda uma norma jurdica primria.