Criterios Judiciales 2011

Judiciales
2011
Criterios
La Sindicatura Municipal es el rga no de apoyo jurdico al Poder Pblico Municipal, el cual est a cargo de un Sindico Procurador. Entre sus princi pales funciones est la de defender judicial y extrajudicialmente los dere chos e intereses del Municipio, ase sorar legalmente a los rganos que integran al Poder Pblico Municipal y a la comunidad. La Sindicatura como brazo legal del Municipio tiene la misin de prote gerlo y crear las condiciones para se guir haciendo posible una adminis tracin ms cercana al ciudadano y a la satisfaccin de sus necesidades. Las pequeas y grandes obras de una localidad, esas que nos tropeza mos a diario y otras que, menos visi bles, se traducen en el bienestar de la comunidad, vienen formndose en una gran cadena de hombres y mu jeres, que mediante su desempeo diario hacen posible la ciudad que tenemos, es ah donde la Sindicatura Municipal, a travs de su actuacin legal, aporta su granito de arena.
Judiciales
2011
Criterios
Judiciales
2011
Criterios
Publicacin editada por la Sindicatura Municipal de Chacao Editora Ana Leonor Acosta Comit de Publicaciones Arlette Geyer Alarcn Coordinadora Alirio Alvarez Carmen Amelia Gimnez Raven Richard Pea Jessica Vivas Roso Diseo grfico La Galaxia - Raquel Rangel Toro Impresin La Galaxia Tiraje 500 ejemplares
hecho el depsito de ley
Depsito legal If80020123403460 ISBN 978-980-12-6119-3
Impreso en Caracas, Venezuela Octubre de 2012
Alcalda del Municipio Chacao RIF G-20000194-1
Ana Leonor Acosta

Sndica Procuradora Municipal
Dorelis Len
Directora de la Oficina del Sndico Procurador Municipal
Arlette Geyer Alarcn

Directora de Asuntos Constitucionales, Administrativos y Urbansticos
Mildred Rojas
Directora de Asuntos Corporativos
Hctor Rangel
Director de Asuntos Tributarios
Criterios Judiciales 2011
Presentacin
En el momento que el Municipio ve afectados sus derechos e intereses, la Sindicatura Municipal realiza un conjunto de actos jurdico-procesales tendientes a ejercer su defensa. La lucha por preservar los derechos e intereses del Municipio Chacao, que es llevada adelante por la Sindicatura Municipal, tiene varias expresiones, siendo una de las ms importantes la defensa judicial, la cual ejercemos acudiendo a los tribunales en condicin pasiva -demandado o en condicin activa demandante. La Sindicatura Municipal de Chacao, en el afn de dar a conocer lo que acontece en la vida jurdica del Municipio, ha querido publicar una pequea, pero muy importante, parte de su actividad diaria, para ello hemos realizado una recopilacin de las decisiones dictadas por los tribunales de la Repblica en el ao 2011, en las cuales el Municipio Chacao ha tenido participacin, dando inicio as a un proyecto que esperamos seguir en el tiempo, que es la publicacin anual de este libro, Criterios Judiciales en el mbito municipal de Chacao. Criterios Judiciales, es un punto de partida muy importante para el derecho municipal, que pone a disposicin de los otros municipios del pas, la comunidad chacaoense, los estudiantes y los profesionales del derecho, as como de cualquier persona interesada en el mbito municipal, el resultado de la participacin de la Sindicatura Municipal en los distintos juicios en los que el Municipio Chacao es parte. El impacto de estas decisiones en el normal desenvolvimiento de la vida local es vital, muchas veces pasamos aos y aos buscando decisiones favorables al Municipio, a veces por ms que nos es-
forzamos, los tribunales no sentencian oportunamente o lo hacen en contra de nuestros derechos. Lo que es una constante es la actuacin desplegada por este equipo de defensa judicial, la cual es siempre ardua y tenaz. Como casos emblemticos en la defensa de los espacios pblicos, les presentamos la actividad desplegada por la Sindicatura Municipal en los juicios que cursan ante el Tribunal Supremo de Justicia, con el objeto de lograr la construccin del Centro Cvico de Chacao, pendiente hasta hoy de decisin. As mismo, les presentamos el caso de la construccin de La Plaza Los Palos Grandes, la cual origin una demanda por daos y perjuicios contra el Municipio, que gracias a la acertada estrategia de defensa de la Sindicatura Municipal, result favorable y hoy en da los espacios pueden ser disfrutados libremente. Para facilitar la lectura, hemos elaborado un ndice temtico, el cual recoge las decisiones agrupndolas en las principales ramas del derecho, como lo son derecho administrativo, funcionarial, laboral, tributario y urbanstico, entre otros. Detrs de todas estas actuaciones judiciales, detrs de cada juicio y detrs de los criterios que aqu se presentan, hay un excelente equipo profesional y humano que ha hecho posible la defensa exitosa ante los tribunales.
Ana Leonor Acosta

Sndica Procuradora Municipal
La representacin judicial del Municipio

El mayor activo de la Sindicatura Municipal son sus abogados
La representacin judicial del Municipio corresponde al Sndico Procurador, tal como lo prev el artculo 118.1 de la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal, de acuerdo al ordenamiento jurdico e instrucciones del Alcalde o del Concejo Municipal, segn sea el caso.
El equipo de representacin judicial del Municipio

La Sindicatura Municipal cuenta con un slido equipo integrado por profesionales del derecho, los cuales tienen una amplia experiencia en materia de litigios, adems de una amplia formacin en las diferentes reas del derecho, preparacin para la negociacin y la fijacin de estrategias judiciales. La Sindicatura Municipal de Chacao est considerada como una organizacin seria y profesional, con un equipo dedicado a la defensa judicial municipal. Los abogados de la Sindicatura Municipal trabajan con determinacin para resolver asuntos de inters para el Municipio y sus habitantes, combinando el conocimiento con un anlisis profundo y completo del caso, con una preparacin cuidadosa del mismo, poniendo en prctica todas sus habilidades y experiencias. Nuestro equipo de defensa judicial incluye 40 abogados que combinan habilidades legales con trabajo duro y un entendimiento completo de los objetivos y las necesidades del Municipio que les ha permitido crear una reputacin para lograr excelentes resultados en juicio.
La ruta del Centro Cvico

El Centro Cvico constituye uno de los proyectos ms emblemticos del Municipio Chacao, debido a la diversidad de necesidades que con l se satisfacen, y en cuya creacin, desarrollo y defensa ha participado activamente la comunidad. Para llevar adelante este proyecto, que ha sido un sueo para la comunidad, hemos superado muchos obstculos desde hace ms de diez aos, tiempo en el cual la Sindicatura Municipal y cada uno de sus abogados han puesto todo su empeo para crear estrategias legales, han ofrecido asesoras legales, participado en la elaboracin de contratos y acciones de defensa para que la culminacin del proyecto sea una realidad, convirtindose en uno de nuestros principales nortes. Es importante mencionar, que en este cometido afortunadamente el grupo de abogados de la Sindicatura Municipal ha contado con el apoyo directo, no slo de todos los rganos y entes del Municipio sino tambin de sus vecinos, lo cual ha permitido afirmar que en lo que respecta al proyecto Centro Cvico lo hemos trabajado y defendido con la gente.
Plaza Los Palos Grandes
10
La Plaza Los Palos Grandes es un espacio pblico 2.0 destinado a la realizacin de actividades recreacionales, culturales, deportivas, entre otras, que contribuyen con la humanizacin de la ciudad y mejora la calidad de vida de los ciudadanos. En ella tambin podemos encontrar la primera Biblioteca del Municipio Chacao, un estacionamiento subterrneo y un espejo de agua para el disfrute de grandes y pequeos. Vista su importancia para la comunidad chacaoense, los abogados de la Sindicatura Municipal vertieron todo su esfuerzo para defender su construccin, en el marco del juicio incoado por cobro de bolvares contra el Municipio Chacao, por un aparente derecho de propiedad sobre las bienhechurias construidas en ese terreno expropiado; resultando vencedor en juicio el ente municipal, y con l todos los vecinos del Municipio Chacao, evitando de esta manera un dao de contenido patrimonial.
11
Indicadores de juicios ao 2011
Porcentaje de juicios ganados en comparacin con los sentenciados
759 casos atendidos en el ao
100% 85,71% 71,43% 57,14% 61,54% 57,14%
Ene
Feb
Mar
Abr
May
Jun
Durante el ao 2011 manejamos una cifra de juicios que ascendi a 759, para la mejor defensa del Municipio asistimos a 204 audiencias orales, consignamos 250 escritos de contestacin, apelacin, etc, y resultamos ganadores en 63 juicios de los 89 que fueron sentenciados ese ao, indicadores judiciales que en aras a la transparencia damos a conocer en este libro.
12
70,80% de juicios ganados
100% 90,91% 80% 62,50%
50% 33,33%
Jul
Ago
Sep
Oct
Nov
Dic
Indicadores de juicios
13

100% escritos presentados
35 34 27 27 20 20 18 18 29 28 24 22
Escritos presentados
Escritos presentados en lapso Escritos fijados
Ene
Feb
Mar
Abr
May
Jun
Actuaciones orales
Asistencias a las actuaciones orales Actuaciones fijadas
asistencia actuaciones orales
99,45%
20 20 15 15 7 8
17 17
20 20 16 16
Ene
Feb
Mar
Abr
May
Jun
14
250 escritos ante los tribunales
27 19 20 11 11 14 12 12 11 23 14 13
Jul
Ago
Sep
Oct
Nov
Dic
204 actuaciones orales

37 37
25 25 15 15 10 10 15 15 7 7
Jul
Ago
Sep
Oct
Nov
Dic
Indicadores de juicios
15

Proactividad en las gestiones (por trimestre)
Demandas Escritos Diligencias 133 103 63 10
T1
453 acciones proactivas
93
15
T2
15
T3
15
T4
Proactividad en las gestiones

Ao 2011 Acumulado 2008-2011
87%
392
Diligencias Escritos Demandas
89%
1.578
12%
55
8%
148
1% 6
3% 50
Proactividad en la gestin por direcciones

Direccin de Asuntos Corporativos Direccin de Asuntos Tributarios Direccin de Asuntos Constitucionales, Administrativos y Urbansticos
36%
162
172
38%
119
26%
16
Casos emblemticos seguidos por la Sindicatura Municipal del Municipio Chacao
A.- La ruta del Centro Cvico
1. Historia del Centro Cvico Chacao, con especial nfasis en el Mercado de Chacao. La actividad de mercado y abastecimiento en el Municipio Chacao se remonta a varias dcadas, cuando los productores locales y de zonas aledaas, venan a ofrecer sus productos en reas pblicas a los habitantes y transentes de la poblacin de Chacao. Con el paso de los aos, el Distrito Sucre del Estado Miranda levant de forma temporal una estructura (tipo galpn industrial), para que sirviera de mercado municipal, la cual funcion bajo la administracin de la empresa pblica municipal Mercados Pblicos del Distrito Sucre C.A. (mesuca). A raz de la creacin del Municipio Chacao -en agosto de 1994- la naciente administracin municipal de Chacao, decidi adquirir de la empresa mesuca el inmueble que comprenda las instalaciones y bienhechuras que conformaban el complejo pblico Mercado de Chacao, la cual con el transcurso del tiempo evidenci un lgico desgaste en su estructura, dadas sus caractersticas constructivas: materiales poco perdurables, estructura metlica expuesta, techos livianos; que trajo como consecuencia la imposibilidad de recuperar o adaptar la misma. Ante la situacin descrita y despus de la elaboracin en el tiempo de varios proyectos -que no respondan a las necesidades de los habitantes del sector, los comerciantes y usuarios del Mercado- la Al-
Casos emblemticos
17
calda del Municipio Chacao, luego de diversos estudios y una amplia consulta entre vecinos, residentes y comerciantes, anunci el proyecto Centro Cvico de Chacao, el cual, s lograba satisfacer las necesidades de la inmensa mayora de los miembros de la comunidad. Cabe mencionar, que entre los estudios realizados se encuentra el de las necesidades de la comunidad, as como el de la ocupacin territorial del proyecto, la tenencia de la tierra, los terrenos vacantes y otras variables urbansticas, luego de lo cuales se concluy que la zona ms adecuada para la construccin del proyecto Centro Cvico Chacao es la conformada por las manzanas situadas entre las calles Urdaneta, Calle 3 y Santa Teresa de Jess, y las avenidas vila y Mohedano, dentro de las cuales encuentra ubicada la nueva sede del Mercado de Chacao. Es importante sealar que en el estudio de la ocupacin territorial se determin que el 92% de la tierra que ocupa la zona mencionada, es propiedad municipal; y, que el 8% restante, estaba conformado por 6 inmuebles de propiedad privada, ocupados por usos y edificaciones ilegales, los cuales como resultado de las gestiones adelantadas por la Sindicatura Municipal fueron expropiados, e indemnizados sus propietarios, de conformidad con lo dispuesto en el ordenamiento jurdico. Aproximadamente un ao transcurri, desde que fue publicado en fecha 25 de octubre de 2004 el Decreto Nmero 016-04 de afectacin para expropiar un importante lote de terrenos, hasta que el Municipio logr adquirir los 6 inmuebles; ello por cuanto en algunos casos fue necesario acudir a la va judicial, lo que condujo a incansables reuniones de conciliacin hasta que finalmente se logr el acuerdo de indemnizacin. 2. Contenido del proyecto Centro Cvico de Chacao y de los avances realizados para su efectiva construccin. En atencin a lo que haba venido realizando la Alcalda del Municipio Chacao para la realizacin del proyecto Centro Cvico de Chacao, el Concejo Municipal aprob en fecha 20 de julio del 2004, la Ordenanza de Zonificacin del Centro Cvico de Chacao, bajo el Nro. 003-04, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria 5.529 del 29 de julio de 2004, y que comprende el proyecto Centro Cvico Chacao.
18
Dicho proyecto Centro Cvico de Chacao, comprende la construccin de la nueva sede del Mercado de Chacao, la Casa de la Cultura, el Gimnasio Vertical/Centro Deportivo Chacao, la nueva sede de la Unidad Educativa Municipal Andrs Bello, 830 Puestos de Estacionamiento Subterrneo y una Plaza Pblica con un rea aproximada de 3.700 metros cuadrados. La construccin fue concebida en 3 etapas, y su ejecucin jerarquizada con base en las necesidades e inquietudes de los habitantes del Municipio, de los comerciantes del Mercado de Chacao y de la disponibilidad presupuestaria del Municipio. La primera etapa se inici en el ao 2001, con el proyecto correspondiente a la construccin de la nueva sede para el Preescolar Rafael Paituv, la reubicacin temporal de la Casa de la Cultura, del Club de Leones y de la Asociacin de Vecinos de Chacao y un estacionamiento subterrneo con capacidad para 52 vehculos, que ser utilizado durante la primera etapa del desarrollo como estacionamiento mixto pblico/comerciantes y ms tarde, destinado a los comerciantes del Mercado de Chacao para facilitar y ampliar el rea de maniobras y almacenamiento de sus productos. Una vez culminada la obra correspondiente al preescolar Rafael Paituv en el ao 2003, sin que los nios perdieran ni un solo da de clases, el Municipio Chacao firm un contrato de comodato por 20 aos, a travs del cual entreg al Ministro de Educacin, Cultura y Deportes, la nueva edificacin, totalmente dotada y equipada con adecuado mobiliario. El 31 de enero de 2004 se materializ la reubicacin del preescolar, con la mudanza a las nuevas instalaciones y en la misma fecha fue demolida la vieja sede. Demolida como fue la vieja sede del preescolar y transplantados los 21 rboles que se encontraban en el terreno, en el ao 2005 se dio paso a la construccin de la Comisin Especial de Concesin para el Otorgamiento en Concesin de la Construccin y Explotacin del Centro Cvico. En abril de ese mismo ao se public el llamado a licitacin para la concesin del Centro Cvico de Chacao Etapas I y II (Etapas I y II: Mercado y Plaza Pblica) y 18 empresas de las ms reconocidas por su experiencia y trayectoria a nivel nacional e internacional en el rea de la construccin de obras civiles y geren-
Casos emblemticos
19
cia de proyectos, adquirieron el pliego de licitacin respectivo, manifestaron expresamente su inters por participar en el proceso de licitacin para la construccin, explotacin, administracin y mantenimiento bajo la concesin de 20 aos del Centro Cvico Chacao. Paralelamente durante los aos 2003 y 2004, en el marco del mencionado proyecto, se suscribieron convenios con los comerciantes del Mercado, que tenan como objeto el reconocimiento a la labor prestada por stos y la promesa de construir una nueva sede para el Mercado, sin que su actividad se viera afectada, as como de respetar su antigedad y las condiciones de funcionamiento que hasta la fecha venan disfrutando, para lo cual se realizaron: (i) 12 Asambleas informativas en las cuales se incluy a todos los sectores comerciales del Mercado; (ii) Entrega personalizada de convenios financieros y de funcionamiento, oportunidades en las cuales cada comerciante manifest su voluntad de mudarse a la nueva sede del Mercado de Chacao. Los referidos Convenios fueron suscritos por 285 de los 295 comerciantes censados por el Municipio; slo 10 no se adhirieron, quizs por desconocimiento de las ventajas que la nueva sede del mercado representa. En ese perodo se comenzaron a realizar en el Municipio las labores necesarias para la construccin de la nueva sede del Mercado de Chacao, en un terreno adyacente a las instalaciones actuales del Mercado, para as evitar la mudanza temporal de los comerciantes, ello con el nico propsito de no afectar un da el abastecimiento de alimentos y productos, garantizando la estabilidad laboral de los comerciantes y la identidad del sector como zona donde se desarrolla la actividad de mercado. De igual forma, se debe resaltar que el Municipio trabaj conjuntamente con asocomercha y con los expendedores del Mercado, en la adecuacin de sus locales y/o bateas, as como el acompaamiento social y talleres de formacin en reas de inters para los expendedores. Luego de ello, el 24 de octubre de 2008, el Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda, declar sede del Mercado Municipal de Chacao, las instalaciones ubicadas entre las avenidas vila,
20
Mohedano y calle Urdaneta de la Poblacin Chacao, dictado en Decreto Nro. 011-08, publicado en Gaceta Extraordinaria 7.687, y en razn de ello, el cese de las actividades en la sede anterior. En esa misma oportunidad, la gran mayora de los expendedores se traslad a la nueva sede del Mercando Municipal de Chacao y, con el apoyo de la Sindicatura Municipal, fueron sucritos los convenios donde formalmente se les asignaron los locales a fin que continuaran desarrollando la actividad de mercado; declarada como patrimonio cultural. 3. De los obstculos presentados en la ejecucin del proyecto Centro Cvico de Chacao y de las respuestas y acciones ejercidas por la Sindicatura Municipal. Pese al hecho que la elaboracin y ejecucin del proyecto Centro Cvico de Chacao se ha realizado pensando en las necesidades de los productores, comerciantes y habitantes del Municipio Chacao, el cual tiene en su espritu respetar y mantener la permanencia de la tradicin oral de la actividad de mercado libre, la puesta en marcha de dicho proyecto se ha visto opacada por una serie de vicisitudes que han requerido del apoyo, opinin y asesora del equipo de la Sindicatura Municipal de Chacao, con miras a garantizar la defensa de los intereses del Municipio Chacao.
Ao 2003:
Miembros del llamado Comit Pro-Defensa del Mercado, pretendan desvirtuar el proyecto Centro Cvico de Chacao, para lo cual la Sindicatura Municipal realiz diversas Asambleas Informativas y comenz a establecer negociaciones con los miembros.
Ao 2005:
Dentro de los acontecimientos ocurridos en este ao se debe mencionar que en fecha 31 de enero de 2005, la ciudadana Rosario Salazar, en su condicin de Concejala del Municipio Chacao del Estado Miranda, introduce, un recurso de nulidad con Amparo Cautelar contra el Plan Especial de Urbanismo del Centro Cvico de Chacao y su Ordenanza, a pesar que el proyecto Centro Cvico de Chacao haba sido aprobado por la mayora de los integrantes del Concejo Municipal de Chacao.
Casos emblemticos
21
Sobre dicha causa, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Regin Capital al cual le correspondi conocer sobre el mencionado recurso dict decisin en fecha 09 de febrero de 2005 mediante la cual se declar incompetente y declin la competencia a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. El 20 de mayo de 2005, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se declar competente y admiti el referido recurso de nulidad, declarando en la misma oportunidad, procedente el amparo cautelar solicitado, por lo que orden la suspensin de la Ordenanza impugnada. La pretendida accin de nulidad fue declarada desistida por el Juzgado de Sustanciacin el 13 de junio de 2006, toda vez que Del computo practicado por la Secretara se infiere que los quince (15) das hbiles, establecido en la citada decisin Nro. 1.795, para que el accionante publique el cartel de emplazamiento a los interesados transcurrieron sin que la parte accionante cumpliera con su obligacin, decisin que fue apelada el 26 de julio de 2006 e interpuesto recurso de hecho, el cual a su vez fue declarado improcedente. As las cosas, en fecha 31 de enero de 2007, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, declar Sin Lugar, el recurso ejercido contra la Nulidad de la Ordenanza de Zonificacin del Centro Cvico, y en consecuencia, qued firme la decisin del 13 de junio de 2006. No obstante lo anterior, tenemos que en fecha 25 de mayo de 2005, en pleno proceso de preparacin de manifestaciones de voluntades y documentos de calificacin por parte de los participantes en la licitacin para la concesin del Centro Cvico de Chacao Etapas I y II, la Comisin Especial de Concesin se vio obligada a suspender el proceso en virtud de que una Concejala del Municipio Chacao interpuso por ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, un recurso de nulidad contra el Plan Especial Centro Cvico de Chacao y contra la Ordenanza de Zonificacin respectiva.
22
El procedimiento de licitacin se dio por terminado como resultado de decisiones adoptadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y as qued frustrada la posibilidad de ejecutar, mediante concesin, el proyecto del Centro Cvico de Chacao, Etapas I y II, debiendo el Municipio afrontar las consecuencias econmicas y sociales de esta situacin sobrevenida. Valga mencionar que el trabajo pudo continuar bajo el ordenamiento jurdico anterior a la Ordenanza impugnada y despus de hacer las gestiones necesarias para contar con la disponibilidad presupuestaria requerida; ese mismo ao 2005, se comenzaron a ejecutar las obras para la construccin de la nueva sede del Mercado de Chacao, no sin antes haber enfrentado por rgano de la Sindicatura Municipal de Chacao, aproximadamente 20 causas por ante distintos tribunales, en distintas instancias, propuestos por terceras personas que pretendan deducir derechos e intereses en contra del Municipio, acciones judiciales que durante varios meses obstaculizaron el desarrollo y la culminacin de las obras de la Etapa I. Es de destacar que en muchos de los juicios y denuncias ante Fiscalas con competencia ambiental, prefecturas, tribunales de municipio, tribunales contencioso administrativos y hasta la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, las decisiones resultaron favorables al Municipio, pero implicaron muchas horas/ hombre de trabajo, as como el gasto de incuantificables recursos econmicos que hubieran podido destinarse a otros muchos fines pblicos en beneficio del ciudadano. Por otra parte, en fecha 22 de julio de 2005, el Instituto de Patrimonio Cultural, mediante Resolucin N 003-2005, publicada en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 38.234, declar Bien de Inters Cultural la actividad desarrollada en el Mercado Libre de Chacao, como bien intangible dentro de la categora de tradicin oral.
Ao 2008:
En fecha 23 de mayo de 2008, un grupo no mayor a 10 ciudadanos que se identificaron como concesionarios del Mercado de Chacao, denunciaron por ante el Instituto del Patrimonio Cultural la ejecu-
Casos emblemticos
23
cin presunta de trabajos de demolicin en dicho Mercado por parte de la Alcaldia del Municipio Chacao, sin contar con la autorizacin de dicho Instituto. En virtud de ello, en fecha 28 de octubre de 2008, el Instituto del Patrimonio Cultural dict auto de apertura e inst a presentar las defensas de fondo y pruebas frente a las afirmaciones hechas y orden:
1.El Inicio del procedimiento administrativo contra la Alcaldia,
a efectos de determinar su responsabilidad administrativa tanto por la presunta ejecucin de los trabajos de demolicin en el Mercado de Chacao sin autorizacin de ese Instituto, como por la comisin de actuaciones encaminadas a interrumpir forzosamente el cabal desarrollo de la manifestacin cultural intangible inmanente al referido Mercado. () 2. La no demolicin o ejecucin de intervencin alguna del Mercado Libre de Chacao, por cuanto en su seno se realiza, de forma inmanente, la actividad cultural intangible protegida en tanto bien de inters cultural. 3. La no ejecucin de medida o actuacin alguna que impida la pacfica e interrumpida actividad de los individuos que ejecutan a voluntad dicha Tradicin Oral, por lo cual debe permitirse el libre acceso a bienes y personas ha [SIC] dicho Mercado, bajo la supervisin directa de la administracin del Mercado. Dicha situacin evit que se continuaran desarrollando la segunda y tercera etapas del proyecto Centro Cvico Chacao, ante lo cual, los abogados de la Sindicatura Municipal procedieron a ejercer todas las defensas necesarias y consignaron en fecha 23 de noviembre de 2008, escrito de oposicin a la medida cautelar y, el 12 de noviembre de 2008, presentaron el correspondiente escrito de defensas y promocin de pruebas. Asimismo, el Sndico solicit la colaboracin del Instituto del Patrimonio Cultural para que participe en mesas de dilogo con los comerciantes, inform los detalles del proyecto Centro Cvico y las ventajas del mismo y remiti comunicaciones suscritas por vecinos, residentes y comerciantes, en los cuales estos manifestaban su apoyo a la construccin del proyecto Centro Cvico Chacao. No obstante, ninguna respuesta se dio a las defensas y solicitudes planteadas.
24
Por otra parte, el 04 de agosto de 2008, un grupo de 24 expendedores del mercado interpusieron un recurso de Amparo Constitucional sobre Derechos Colectivos y Difusos conjuntamente con Medida Cautelar, en el cual se seala que la Alcalda de Chacao protagoniza perturbaciones de desalojo, demolicin y acceso al Mercado Libre de Chacao. Especficamente los referidos accionantes manifestaron que el ciudadano Leopoldo Eduardo Lpez Mendoza ha venido orquestando una campaa que est causando a los habitantes del Municipio un estado de zozobra ante los actos de amenazas de demolicin y otros actos que ponen en peligro la actividad de los concesionarios, pero que an va ms all, pues pone en peligro intereses de los habitantes. Que tales actos han consistido en colocar trancas en las puertas principales del mercado, como horarios restringido en el uso del mercado, y visitas de funcionarios de la Alcalda de Chacao que nos afecta tanto a los concesionarios, como a toda la comunidad del Municipio, todo ello aunado al hostigamiento constante a los concesionarios que no estamos de acuerdo en mudarnos a instalaciones que le llaman nuevo mercado. Que el hoy da ex Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda, ciudadano Leopoldo Eduardo Lpez Mendoza ha manifestado, a travs de diferentes medios de comunicacin la disposicin que tiene de demoler ms de 30 puestos de venta del Mercado Libre de Chacao () por lo que existe una inminente amenaza que se cierne sobre la zona y el dao irreparable que podra generarse sobre el Patrimonio Cultural del Municipio Chacao. Que tambin se vulneran los derechos protegidos por el artculo 99 de la Constitucin, relacionados con los valores de la cultura; que ellos poseen un inters colectivo y difuso en que se restablezca la situacin que denuncian como infringida y que de permitir que sigan adelante las actuaciones del Municipio Chacao del Estado Miranda se estara violentando y en definitiva destruyendo la tradicin que por ms de 50 aos ha representado el Mercado Libre de Chacao para el Municipio Chacao y para el Estado Bolivariano de
Casos emblemticos
25
Miranda, lo cual entraa una amenaza contra el Patrimonio Cultural de la Repblica, del Estado Bolivariano de Miranda y del Municipio Chacao, por ser la actividad all desarrollada un bien intangible declarado Patrimonio Cultural desde el ao 2005, e incluido en el Registro de Patrimonio Cultural. La admisin de dicho recurso fue decidida en fecha 29 de octubre de 2008 y en el mismo se convirti el amparo en demanda y acord la medida cautelar innominada solicitada por la accionante y, en consecuencia, se orden a las autoridades pertenecientes al ejecutivo municipal y al alcalde del Municipio Chacao, en cesar las vas de hecho, actuaciones materiales, medidas de fuerza, perturbaciones y amenazas de desalojo como de demolicin que han venido realizando, en la Zona denominada Mercado Libre de Chacao, mientras dure la tramitacin de la accin, as como abstenerse de dictar cualquier acto administrativo que de manera directa o indirecta lleve implcito la alteracin de la estructura y de la Actividad del Mercado Libre de Chacao. En virtud de la referida decisin, la Sindicatura Municipal present en fecha 04 de noviembre de 2008 escrito de oposicin a la medida cautelar acordada, el cual fue ratificado en diversas oportunidades y sobre la cual a la fecha no se ha obtenido pronunciamiento alguno. Posteriormente, en fecha 18 de diciembre de 2008, se consign el correspondiente escrito de contestacin, entre cuyos argumentos de defensa se sealaron: (i) Errnea interpretacin por parte de los accionantes de la definicin de Tradicin Oral, al afirmar que ste est ntimamente ligado al lugar donde se desarrolla, esto es, a la estructura del viejo Mercado de Chacao, (ii) Errnea interpretacin de los hechos por los accionantes al no estar en cuenta del cmulo de comunicaciones y peticiones formuladas por la Alcalda del Municipio Chacao sobre el cierre de la antigua sede en la que operaba el Mercado y el traslado, por libre decisin de la casi totalidad de los integrantes de la Tradicin oral, de sta a la nueva sede, (iii) Errnea interpretacin de los hechos por los accionantes al silenciar el cmulo de pruebas que demuestran de forma indubitable en qu medida el traslado de la Tradicin Oral al nuevo Mercado de Chacao respeta y garantiza su prctica, continuidad y enriqueci-
26
miento, (iv) Desconocimiento por parte de los demandantes de las competencias propias del Municipio Chacao, en materia de prestacin del servicio pblico de Mercado Municipal y de preservacin del patrimonio cultural. Importante es destacar que, a pesar de dichas acciones ejercidas en sede administrativa y judicial, contra la ejecucin del proyecto, el 24 de octubre de 2008, el Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda declar sede del Mercado Municipal de Chacao, las instalaciones ubicadas entre las avenidas vila, Mohedano y calle Urdaneta de la Poblacin Chacao, dictado en Decreto Nro. 011-08, publicado en Gaceta Extraordinaria 7.687, y en razn de ello, el cese de las actividades en la sede anterior. Asimismo, se debe acotar que previo a las actuaciones judiciales ejercidas por ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ocasin de la accin de Amparo Constitucional sobre Derechos Colectivos y Difusos, conjuntamente con Medida Cautelar, el equipo de la Sindicatura Municipal conform en los das 27, 28, 29 y 30 de octubre de 2009, mesas de negociacin, instaladas con el objeto de establecer un dilogo y llegar a acuerdos relacionados con el abandono de la antigua sede del mercado por parte de expendedores y la mudanza a la nueva sede. Por otra parte, y en relacin con la accin intentada en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por algunos expendedores del mercado y la negativa a desocupar dicha sede, el 29 de octubre de 2008, la Sindicatura Municipal solicit ante notaria pblica, que se realizara inspeccin extrajudicial, a los efectos de dejar constancia del estado fsico de las instalaciones de la sede del Mercado de Chacao. En esa oportunidad los abogados del Municipio se trasladaron a dicha sede acompaados de funcionarios notariales, dejndose constancia adems del nmero de puestos y bateas que tiene el Mercado y cules se encuentran ocupados para la realizacin propia de las actividades de mercado por los expendedores disidentes.
Ao 2009:
El ao 2009, tambin fue un ao de acontecimientos relacionados a la ejecucin del proyecto Centro Cvico de Chacao, entre los cua-
Casos emblemticos
27
les se destacan los hechos del 25 de marzo de 2009, fecha en la cual se recibe comunicacin suscrita por los ciudadanos Rubn Vargas, Larry Moreno, Nixon Martnez, Rolando Molla y Alexis Ramos, en la que se informa al Municipio que dichas personas de la mano con unos Consejos Comunales no identificados, estaban realizando una jornada que denominaron como de limpieza en el inmueble municipal, antigua sede del Mercado de Chacao, la cual fue inmediatamente respondida en fecha 26 de marzo de 2009, expresando que visto el auto de apertura, era necesario el permiso del Instituto de Patrimonio Cultural para la realizacin de tales actividades. De acuerdo con lo anterior, se realiz una inspeccin a la vieja sede del mercado, evidencindose la presencia de expendedores y otras personas no autorizadas, lo cual el viola el Reglamento de Funcionamiento Interno del Mercado Municipal de Chacao, por lo que se les inst a desalojar el inmueble. Ante esta situacin, las personas mencionadas, enviaron una comunicacin al Instituto de Patrimonio Cultural, cuya respuesta fue emitida el 27 de marzo de 2009, en la que se lee: el Instituto de Patrimonio Cultural, mximo rgano rector del patrimonio cultural en el pas, seala expresamente que el alcance de la proteccin conforme a la Ley de Proteccin y Defensa del Patrimonio Cultural ampara a la tradicin oral que se realiza dentro los espacios de dicho Mercado, es decir, la actividad propia del mismo. Actualmente pesa medida provisional decretada por este Instituto en el marco de un procedimiento administrativo que se le sigue a la Alcalda del Municipio Chacao del Estado Miranda y a alguno de sus funcionarios, en el sentido de impedir cualquier demolicin o ejecucin de intervencin alguna por parte del Municipio y de terceros que impida la pacfica e interrumpida actividad de los individuos que ejecutan a voluntad la tradicin oral en dicho espacio fsico. Cualquier actividad que pretenda desarrollarse a las adyacencias del Mercado, escapa de la esfera de competencia por parte de este Instituto, salvo que perturben dicha actividad.
28
Sin embargo, pese a esta respuesta, el grupo de personas y funcionarios pblicos, custodiados por la Guardia Nacional y la Polica Metropolitana, comenzaron a retirar sin autorizacin ni registro de ningn tipo diversos materiales, escombros y equipos, en camiones de volteo de basura; adems tomaron de manera ilegal y sin autorizacin alguna el estacionamiento pblico municipal y el patio engranzonado contiguo al mercado, espacios que se encuentran destinados a la construccin del Centro Cvico de Chacao de acuerdo con el diseo del proyecto previamente aprobado. Posteriormente, el 27 de marzo de 2009, cerca de las 9:00 a.m., un grupo de personas, vestidas con franelas con logos del Ministerio del Poder Popular de Obras Pblicas y de pdval, protegidos por la Guardia Nacional y la Polica Metropolitana, ingresaron de forma violenta y sin autorizacin alguna a la antigua sede del Mercado Libre de Chacao y al estacionamiento pblico municipal que se encuentra adyacente, afectando arbitrariamente el normal desenvolvimiento de las actividades de comerciantes y de la comunidad. Ante estos hechos, la Sindicatura Municipal, solicit una nueva inspeccin extrajudicial, para dejar constancia de la presencia de efectivos de la polica metropolitana y la guardia nacional en la vieja sede del mercado, as como en el estacionamiento y el patio engranzonado e inform al Instituto del Patrimonio Cultural la situacin descrita. Asimismo, se present escrito informando a la Fiscala Superior del rea Metropolitana de Caracas la situacin irregular que se present, donde se solicit la designacin de un Fiscal del Ministerio Pblico, a los fines de la realizacin de la averiguacin penal correspondiente. Tales actuaciones fueron de la mano con el transcurso del procedimiento judicial, por lo que el 1 de abril de 2009, abogados de la Sindicatura asistieron a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia a interponer el correspondiente escrito de alegatos y pedimentos concernientes a la accin ejercida por algunos de los expendedores de la antigua sede del Mercado. Asimismo, en fecha 2 de abril de 2009, ante la violenta, injustificada e ilegal ocupacin de las instalaciones del inmueble municipal, que
Casos emblemticos
29
fue hasta el ao 2008 la sede del mercado de Chacao, la Sindicatura Municipal decide interponer ante la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, una reclamacin formal con medida cautelar innominada en contra de la va de hecho en que incurrieron el Ministerio del Poder Popular de Obras Pblicas y el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, y la Guardia Nacional, al ordenar dichos ministerios y ejecutar el precitado organismo de seguridad, la ocupacin del inmueble (sede vieja del Mercado de Chacao), estacionamiento municipal adyacente a aqul y franja de terreno ubicada al norte de stos, todo ello en uso desproporcionado de la fuerza pblica. Estas actuaciones arbitrarias por parte de funcionarios de los distintos rganos y entes de la Administracin Pblica Nacional continuaron durante el transcurso del ao 2009, cada uno de los cuales fueron participados y solicitado pronunciamiento, en ms de una oportunidad, al Instituto del Patrimonio Cultural, a la Fiscala, a la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a la Guardia Nacional, a la Defensora del Pueblo y a la Contralora Municipal de Chacao. Sin embargo, ninguna respuesta se obtuvo de dichos entes gubernamentales, evidenciando la total ausencia de Estado de Derecho. 4. Especial referencia al reclamo por vas de hecho interpuesto por la Sindicatura Municipal en la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. En el reclamo por vas de hecho, la Sindicatura Municipal consign escrito, en el cual, luego de realizarse una narracin de los hechos, se aleg la inexistencia de un ttulo formal que justifique jurdicamente la accin de los rganos del Poder Ejecutivo Nacional que asaltaron y mantienen tomada la vieja sede del Mercado Libre de Chacao. Asimismo, se argument que no existe prueba alguna (y de existir el Municipio Chacao no ha tenido noticia de ello) que los Ministerios del Poder Popular de Obras Pblicas y de Relaciones Interiores y Justicia, a travs de sus diferentes funcionarios, hayan dictado un acto administrativo, fundado en normas de Derecho Adminis-
30
trativo, por el cual, en ejercicio de competencias atribuidas por la Constitucin y las leyes, acordara esa medida de apostar efectivos de rganos de seguridad ciudadana en la vieja sede del Mercado Libre de Chacao, a fin de colaborar o cooperar con las autoridades del Municipio Chacao en las labores de guardia y custodia de las instalaciones de esa vieja sede. De igual forma se expuso ante el mximo Tribunal, el desconocimiento, con uso desproporcionado de la fuerza pblica, de competencias y derechos patrimoniales del Municipio Chacao, y al respecto se indic que con los hechos ocurridos, los Ministerios mencionados, as como la hoy extinta Polica Metropolitana y la Guardia Nacional, obviaron por completo la aplicacin de las normas de rango constitucional que reconocen la autonoma de las ramas del Poder Pblico y, en especial, la autonoma poltica y administrativa que tienen los Municipios en la gestin de las materias que se encuentran dentro del mbito de las competencias, que constitucionalmente tienen atribuidas. Esa autonoma constitucional de los Municipios deriva de lo expresamente establecido en los artculos 136, 137 y 168 de la Norma Fundamental, los cuales prevn que los Municipios gozan de personalidad jurdica y que, dentro de los lmites que les fija la propia Constitucin, tienen autonoma para gestionar las materias de su competencia. Finalmente, en el referido reclamo, se mencion que exista una ausencia de procedimiento administrativo y una violacin de los principios que rigen la relacin entre entidades poltico-territoriales y una apropiacin ilegtima de un bien del patrimonio municipal y se solicit el pronunciamiento, con urgencia, de una medida cautelar en donde se ordene el cese inmediato de las actuaciones realizadas por el Ejecutivo Nacional. No obstante lo expuesto, la Sala Poltico Administrativa como se seal no se ha pronunciado en forma alguna, a pesar de que se le hubieren formalmente participado nuevos hechos violentos ocurridos, entre los cuales se hace especial referencia al acaecido el 6 de octubre de 2009, cuando el Ministerio del Poder Popular para
Casos emblemticos
31
las Obras Pblicas y Vivienda (mopvi), a travs de personas que presuntamente se encuentran adscritas a dicho Ministerio, instal 3 carpas militares en el patio engranzonado; en este acto estuvieron presentes el Viceministro de Planificacin de Infraestructura del Ministerio del Poder Popular para las Obras Pblicas y Vivienda (mopvi), ciudadano Jos Gregorio Alvarado y la Concejala del Municipio Chacao Mireya Bolett, indicando sta ltima, que la presencia de los funcionarios del Ministerio y la ocupacin de los terrenos adyacentes a la vieja sede del Mercado Libre Municipal de Chacao, se deba a la ejecucin del Plan Barrio Nuevo Tricolor, para la rehabilitacin y sustitucin de viviendas. Asimismo se debe mencionar que en el ao 2010, se efecto en la Sala Poltico Administrativa, en el procedimiento relativo a las vas de hecho, la audiencia oral y pblica correspondiente al referido proceso, a la cual asisti el ciudadano Alcalde del Municipio Chacao, Emilio Grateron y la ciudadana Sndica Procuradora Municipal, Ana Leonor Acosta, as como representantes de los Consejos Comunales y la Asociacin de Comerciantes del Municipio Chacao. En dicha oportunidad el Alcalde consign el respectivo escrito de promocin de pruebas entre cuyas documentales present las que demostraban la propiedad y posesin de los bienes inmuebles, as como todos aquellos videos y documentos que evidenciaban las actuaciones materiales y la toma violenta en la que incurri el Poder Ejecutivo Nacional, con uso desproporcionado de la fuerza pblica. Valga destacar que todos los argumentos del ciudadano Alcalde en la oportunidad de la Audiencia Oral fueron ratificados por los miembros de la comunidad organizada y que a dicho acto no comparecieron los Ministerios demandados. Una vez finalizada la Audiencia Oral y Pblica, la exposicin del Alcalde y los miembros de la comunidad, los Magistrados de la Sala Poltico Administrativa, con fundamento en el artculo 6 de la Ley Orgnica de la Jurisdiccin Contencioso Administrativo promovieron la utilizacin de medios alternativos de resolucin de conflicto, y en consecuencia inst a las partes a la realizacin de una Audiencia Conciliatoria, sin embargo, hasta la fecha no ha fijado oportunidad para que la misma se efecte.
32
Finalmente es importante destacar que durante los aos 2010, 2011 y 2012 los abogados de la Sindicatura Municipal han presentado ms de treinta (30) escritos y diligencias solicitando ante el Tribunal Supremo de Justicia pronunciamiento en torno a los reclamos y defensas interpuestas, as como para la prosecucin del proceso, no obstante, como ya se ha sealado, en mltiples oportunidades, ningn pronunciamiento ha existido, todo ello a pesar del apoyo al proyecto Centro Cvico que ante los Tribunales manifestaron en distintos momentos ms de doscientos (200) miembros de la comunidad organizada. 5. Del apoyo recibido por la poblacin chacaoense en la ejecucin del proyecto Centro Cvico de Chacao. Es necesario mencionar que a pesar del camino escarpado que ha tenido la ejecucin del proyecto Centro Cvico de Chacao, la comunidad chacaoense, integrada por sus distintos consejos comunales, asociaciones civiles e incluso asociaciones de padres, ha acompaado y apoyado al Municipio Chacao en la conclusin de dicho proyecto, a travs de la realizacin de Asambleas de Ciudadanos as como su comparecencia ante distintas instancias administrativas y judiciales.
Ao 2008:
Dentro de dichas acciones debemos mencionar que en fecha 28 de octubre de 2008, asisti ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, un nutrido grupo de habitantes del Municipio Chacao y usuarios del Mercado Municipal de Chacao, a los fines de hacer entrega de una carta para manifestar su apoyo a la nueva sede del Mercado Municipal de Chacao. De igual forma, en el mencionado proceso judicial, habitantes del Municipio Chacao, presentaron escritos en fechas 3 de diciembre; 10 de diciembre y 11 de diciembre de 2008, mediante las cuales manifiestan su inters en dicha causa. Cabe destacar que ms de 188 personas se han hecho parte en el referido proceso judicial como terceros coadyuvantes en favor de los intereses del Municipio.
Casos emblemticos
33
Ao 2009:
De igual forma, dentro de las manifestaciones de apoyo de la comunidad que hace vida en el Municipio, se menciona la comunicacin de marzo de 2009, suscrita por vecinos del Municipio Chacao y dirigida al Presidente del Instituto de Patrimonio Cultural, mediante la cual denuncian los hechos ocurridos en la sede del viejo mercado de Chacao en fecha 27 de marzo del mismo ao, en el cual funcionarios de la Polica Metropolitana, de la Guardia Nacional y de otras instituciones del Estado, arremetieron en forma violenta contra dicha sede. En este mismo ao se destacan las actividades realizadas el da 14 de junio, oportunidad en la cual los Consejos Comunales pertenecientes al Municipio Chacao y vecinos del Municipio, en una demostracin clara de la democracia participativa y protagnica a la cual alude nuestra Constitucin, celebraron en sus respectivas localidades, 29 Asambleas de Ciudadanos, a los efectos de determinar con la participacin organizada de los habitantes del Municipio Chacao, si stos aprobaban o rechazaban la continuidad de la ejecucin del proyecto Centro Cvico Chacao, sobre la antigua sede del Mercado de Chacao, el estacionamiento colindante y el patio engranzonado. Los resultados de dichas Asambleas fueron consignadas por el Alcalde del Municipio Chacao, ante el Consejo Local de Planificacin Pblica, mediante la entrega de copias de las 29 actas de asambleas de ciudadanos levantadas al efecto, y en las cuales solicitaron a la mxima autoridad del Poder Ejecutivo Municipal que diera cumplimiento a la voluntad popular de continuar la ejecucin del proyecto Centro Cvico de Chacao. Asimismo, en junio de 2009, los representantes de la comunidad de Chacao, dirigieron comunicacin a la Defensora del Pueblo y a la Comandancia General de la Guardia Nacional en las que hacen del conocimiento de dichas Instituciones la realizacin de las 29 Asambleas de Ciudadanos, a las cuales asistieron ms de veinte mil habitantes del Municipio Chacao, en las cuales los vecinos del Municipio expresaron su voluntad incuestionable de continuar con la ejecucin del proyecto Centro Cvico de Chacao, pues ms de un noventa y nueve por ciento (99%) de las personas que asistieron,
34
aprobaron la construccin del Centro Cvico Chacao. Asimismo solicitaron que se exhortara a la Guardia Nacional al cese, en forma inmediata, de la ocupacin que tena sobre la vieja sede del mercado de Chacao, el estacionamiento y el patio engranzonado. Durante este ao 2009, entre las manifestaciones de apoyo a la gestin del Municipio, encontramos la accin de proteccin ejercida por la Asociacin Civil U.E.M. Andrs Bello contra el Instituto de Patrimonio Cultural, en razn que la conducta de dicha Institucin amenazaba el derecho a la educacin de los nios, nias y adolescentes, al impedirles tener acceso a una educacin integral de alto nivel que garantizara el ejercicio progresivo de sus derechos. Asimismo, padres y representantes de dicha Unidad Educativa consignaron escrito ante la Sala Constitucional en defensa a los derechos a la educacin.
Ao 2010:
En el ao 2010, las Asociaciones Civiles Residentes de la Urbanizacin La Floresta; Comunidad Chacao; Residentes de la Urbanizacin Los Palos Grandes; Concesionarios del Mercado de Chacao; Vikingos de Chacao Club de Natacin, comparecieron ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia a manifestar su inters en la accin por intereses colectivos y difusos que cursa ante dicha Sala. Durante este mismo ao, en fecha 25 de noviembre los Consejos Comunales del Municipio Chacao y los miembros de la Asociacin de Comerciantes de Chacao, comparecieron ante la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en apoyo al Alcalde del Municipio Chacao, a los fines de asistir a la audiencia oral fijada en el procedimiento instaurado con ocasin a las vas de hecho denunciadas por el Municipio Chacao contra el Ministerio del Poder Popular de Obras Pblicas, Ministerio del Poder Popular para Interior y Justicia, Polica Metropolitana y la Guardia Nacional.
Ao 2011:
En el ao 2011, voceros de los Consejos Comunales y las Asambleas de Ciudadanos del Municipio Chacao, comparecieron ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia a solicitar la
Casos emblemticos
35
fijacin de la audiencia preliminar en la causa que cursa ante esa Sala. De igual forma la comunidad del Municipio Chacao ha comparecido ante la Sala Poltico Administrativa a emitir su opinin y presentar escritos en el procedimiento que se tramita ante dicha Sala. 6. Consideraciones finales La Sindicatura Municipal, en cumplimiento de las atribuciones que por Ley le son encomendadas y en la creencia que el proyecto Centro Cvico Chacao beneficiar a la colectividad no slo del Municipio Chacao sino de toda la ciudad de Caracas, participa con gran profesionalismo, mstica y dedicacin en cada una de las actuaciones necesarias para hacer realidad este proyecto, que a pesar de todos los obstculos legales que se han presentado en el transcurso de estos aos, estamos seguro permitir que el proyecto Centro Cvico de Chacao sea una realidad construida y en funcionamiento. 7. Referencias - Historia Breve del Mercado, Alcalda del Municipio Chacao. 2004 - Informes Internos sobre las actuaciones en el caso del Centro Cvico de Chacao, Sindicatura del Municipio Chacao. 2002 2009 - Resumen de actuaciones para la ejecucin del Centro Cvico, Oficina Local de Planeamiento Urbano - Informacin disponible en: www.chacao.gob.ve
36
B.- Plaza Los Palos Grandes
1. Breve resea histrica. Desde la creacin del Municipio Chacao, mediante Decreto Extraordinario del 17 de enero 1992 dictado por la Asamblea Legislativa del Estado Miranda, las autoridades municipales electas se han preocupado por la dotacin de servicios pblicos y obras pblicas a la comunidad chacaoense, en la que se pueden destacar la Polica Municipal, Centro Deportivo Eugenio Mendoza, los ambulatorios de Salud Chacao, el Paseo Las Amazonas, Parques de bolsillo, Humboldt, la Mansin y Caballito, Plaza Las Morochas, Escuela Juan de Dios Guanche, Parque Boyac, Parquecito las Tres Esquinas, Plaza Cuatro Luces, Placita Juan Pablo II, Plaza Bolvar de Chacao, Plaza El Indio, Edificio de Justicia Municipal, Escuela Carlos Soublette, Proyecto de la Avenida Francisco de Miranda, Parque Deportivo la Convivencia, Boulevard Arturo Uslar Pietri, Ambulatorio Los Palos Grandes, entre otras. Dentro de esas obras y servicios de gran importancia en la jurisdiccin del Municipio, del seno de las reuniones realizadas con la comunidad de la Urbanizacin Los Palos Grandes y las autoridades Municipales, surgi la necesidad de dotar a dicha Urbanizacin de un rea pblica que comprendiera la recreacin, esparcimiento de los vecinos y un rea para estacionar vehculos, lo que se traduce en una mejor calidad de vida, que en definitiva constituye un derecho inmanente a la persona, tal como lo pregona el artculo 83 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela. Pensar, disear y crear un entorno a la medida de las personas, constituye, en los tiempos actuales, una obligacin de cualquier equipo de gobierno local. 2. Del procedimiento expropiatorio en sede administrativa. El da 23 de marzo de 2006, el Concejo Municipal del Municipio Cha-
Casos emblemticos
37
cao, dict el Acuerdo No. 020-06, que fue publicado en la Gaceta Municipal Nmero Extraordinario 6.160, declarando de utilidad pblica la obra de construccin de la plaza pblica y estacionamiento subterrneo para la Urbanizacin Los Palos Grandes del Municipio Chacao del Estado Miranda. Seguidamente, el da 24 de marzo de 2006, la mxima autoridad del Municipio Chacao dict el Decreto de Expropiacin N 007-06, publicado en la Gaceta Municipal del Municipio Chacao No. Extraordinario 6.164, mediante el cual se afect un rea aproximada de 3.191,85 mts2, para la construccin de la plaza pblica y de un estacionamiento subterrneo, para los vecinos y comunidad de dicha Urbanizacin. Cumplido con los trmites legales previstos en la Ley de Expropiacin por Causa de Utilidad Pblica o Social, en fecha 4 de mayo de 2006, se procedi a publicar el Cartel de Notificacin, en un diario de mayor circulacin, mediante el cual se notific a los propietarios, poseedores y, en general a todo el que tuviera algn derecho sobre la parcela donde se encontraba construido el Centro Comercial Los Palos Grandes, con la finalidad de llevar a cabo el arreglo amigable previsto en esa Ley. Es as como en fecha 7 de junio de 2006, las autoridades Municipales procedieron a conformar la respectiva Comisin de Avalo con anuencia del propietario y los arrendatarios de la parcela antes mencionada. Posteriormente, en fecha 12 de julio de 2006, comparecieron el propietario y los arrendatarios ante la sede de la Alcalda del Municipio Chacao, para sostener la negociacin y fijar las condiciones del arreglo amigable sobre la propiedad del terreno, bienhechurias y fondos de comercios, mediante la realizacin de los informes de experticias para determinar el justo precio de la indemnizacin por la expropiacin recada en sus derechos. Luego de las conversaciones sostenidas con el propietario del inmueble, se lleg a un arreglo amigable el da 14 de noviembre de 2006 y se suscribi el contrato de traslacin de propiedad y de las bienhe-
38
churias que comprendan el Centro Comercial Los Palos Grandes, cumpliendo con el mandato constitucional previsto el artculo 115, referido al pago justo y oportuno por causa de utilidad pblica. 3. Del proyecto de obra pblica Plaza Los Palos Grandes. Finalizado el proceso de arreglo amigable, el Municipio procedi a realizar el plan de obra pblica de la Plaza Los Palos Grandes, contando para ello con un proyecto en el que se concibi un rea pblica para el esparcimiento, actividades culturales, recreacionales y reuniones vecinales; asimismo, la dotacin de un centro de especialidades mdicas adscrito a Salud Chacao, una Biblioteca Municipal y un estacionamiento subterrneo con una capacidad de 120 puestos de vehculos. Ese proyecto, fue adaptado al entorno urbanstico de la zona respetando el paisajismo, que fuera agradable a la vista de los visitantes, vecinos y nios de la Urbanizacin Los Palos Grandes. Los trabajos de construccin comenzaron a mediados del ao 2008 y culminaron en el ao 2010, siendo su inauguracin el 19 de abril de ese ao, con la presencia de las autoridades municipales, vecinos y visitantes, en la que se pudo disfrutar de la Plaza Los Palos Grandes. Actualmente, la Plaza Los Palos Grandes comprende un espejo de agua con chorros interactivos, bancos de grandes dimensiones y una estructura techada de vanguardia que filtra los rayos solares, donde se realizan actividades de relajacin, tales como yoga, pilates, etc., cuenta con rea para actividades culturales en general y reas verdes, tales como rboles complementando el paisaje visual de la plaza. 4. De la demanda al Municipio por cobro de Bolvares. El Municipio al poseer la propiedad del terreno afectado de expropiacin, comenz a realizar las obras para la ejecucin de la Plaza Los Palos Grandes; sin embargo, en fecha 29 de enero de 2007, la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia admiti una demanda interpuesta por el ciudadano Pedro Mezerhane Akl, en representacin de la sociedad mercantil Mezerhane Mate-
Casos emblemticos
39
riales, C.A.,antiguo arrendatario de un local del Centro Comercial Los Palos Grandes, por cobro de Bolvares 6.500.000,00, por un aparente derecho de propiedad sobre las bienhechurias construidas en ese terreno y que el Municipio Chacao no le haba reconocido la indemnizacin que le corresponda por mandato constitucional. Los argumentos utilizados por el demandante en el libelo de demanda fueron los siguientes:
A)
Que el Municipio Chacao en el marco del procedimiento de expropiacin del arreglo amigable de la propiedad del terreno y las bienhechurias, no consideraron a la sociedad mercantil Mezerhane Materiales, C.A., en la indemnizacin de las bienhechurias, toda vez que sta fue arrendataria de un inmueble construido por l y que de la relacin arrendaticia se pact con el arrendador que la propiedad de dichas construccin le perteneca al arrendatario. Aleg tambin que otras bienhechurias que fueron objeto parcial de la indemnizacin no eran todava propiedad de la sociedad mercantil Inmueble La Giralda, C.A., ya que haban sido construidas por el demandante. Afirm que el Municipio Chacao haba incurrido en un pago de lo indebido, lesionando los derechos e intereses patrimoniales de la sociedad mercantil Mezerhane Materiales, C.A.
B)
C)
D) Indic que el Municipio Chacao pag a la sociedad mercantil
Inmueble La Giralda, C.A., de acuerdo con el justiprecio establecido en el informe de Avalo efectuado por la comisin de peritos, sin que dicha comisin dejara expresa constancia sobre quin, cundo y cmo se levantaron tales bienhechura, sobre las cuales se abrog la propiedad.
E)
Estim el demandante su reclamo, [por la] suma equivalente a Seis Millones Quinientos Mil Bolvares Fuertes (Bs.F 6.500.000,00), la que constituye el importe de la indemnizacin sobre las bienhechurias construidas sobre el terreno que fue propiedad de la sociedad mercantil Inmueble La Giralda, C.A.
40
Una vez que la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia citara al Municipio Chacao para la contestacin de la demanda, la Sindicatura Municipal procedi a estudiar el caso y establecer los escenarios de la defensa correspondiente, a los fines de resguardar los intereses y derechos del Municipio que la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal le impone a dicho rgano. Dentro de las defensas, la Sindicatura Municipal consign escrito de cuestiones previas en fecha 3 de abril de 2008, fundamentada en los defectos de forma de la demanda y por la existencia de una condicin o plazo pendiente que consagra el Cdigo de Procedimiento Civil. Esto conllev a que la parte demandante procediera a subsanar dichas cuestiones previas, la cual efectu el da 20 de noviembre de 2008. La Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, por su parte declar mediante sentencia de fecha 25 de febrero de 2009, subsanada la cuestin previa, referida a los defectos de forma de la demanda, mientras que la cuestin previa por la existencia de una condicin o plazo pendiente, fue rechazada. El Municipio Chacao por su parte procedi a dar contestacin a la demanda dentro de la oportunidad legalmente establecida. Como estrategia del Municipio en pro de los intereses del mismo, solicit en primer lugar, la intervencin forzosa de la sociedad mercantil Inmueble La Giralda, C.A., a la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, toda vez que fue sta la que present el documento de propiedad y dems documentos en la fase de arreglo amigable del proceso de expropiacin; en segundo lugar, se negaron y rechazaron todos los argumentos de hecho y de derecho en los cuales fundament el demandante su reclamacin. La parte actora en la fase del proceso judicial solicit a la Sala que no admitiera la intervencin forzosa; a pesar de esa peticin, la Sala en sentencia de fecha 4 de junio de 2009, procedi a admitir la intervencin forzosa y orden la citacin de la sociedad mercantil Inmueble La Giralda, C.A., para que compareciera y diera contestacin a la demanda dentro del lapso legal.
Casos emblemticos
41
La parte demandante en el curso de juicio consign escritos, como un modo de dilatar el proceso y confundir al sentenciador, alegando nuevos hechos que no tenan relacin con la pretensin planteada, los cuales fueron objeto de oposicin por parte de la representacin judicial del Municipio Chacao, y as fue reconocido por la Sala en sus diferentes decisiones. En la fase probatoria, el Municipio Chacao promovi el expediente administrativo sustanciado en el proceso de arreglo amigable de expropiacin, as como otros elementos probatorios, en el cual destaca la sentencia dictada por la Sala de Casacin Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 14 de noviembre de 2006, recada en el expediente No. 06-206, en la que decidi sin lugar el recurso de casacin interpuesto por la sociedad mercantil Materiales Mezerhane, C.A., representada por el ciudadano Pedro Mezerhane Akl y como consecuencia de ello, qued resuelto el contrato de arrendamiento suscrito entre aquella y la sociedad mercantil Inmueble La Giralda, C.A. En ese contrato de arrendamiento, las partes involucradas establecieron clusulas sobre las bienhechurias que realizara el arrendatario, en este caso, la sociedad mercantil Materiales Mezerhane, C.A., sobre el terreno propiedad del arrendador, fijando como convenio que tales bienhechurias pasaban a la propiedad de la sociedad mercantil Inmueble La Giralda, C.A., precisamente los hechos que dieron origen a la demanda interpuesta por el ciudadano Pedro Mezerhane Akl, en la que se abrogaba la titularidad de las mismas. De igual forma, el tercero forzoso promovi pruebas en el juicio a los fines de aclarar la propiedad de tales bienhechurias. En la fase probatoria, se abri un lapso de oposicin a pruebas y la representacin judicial del Municipio Chacao se opuso a las pruebas promovidas por la parte actora como medio de defensa y asegurar un juicio sensato sobre los hechos que argument la parte demandante. La Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 19 de enero de 2010, admiti las pruebas
42
del Municipio Chacao y de la sociedad mercantil Inmuebles La Giralda, C.A., asimismo, se pronunci respecto a la oposicin de las pruebas de la parte demandada, declarando improcedente la misma, toda vez que la valoracin de un justificativo de testigos le corresponda al Juez de mrito y no al Juzgado de Sustanciacin de dicha Sala. Luego que se procediera con la evacuacin de las pruebas de las partes involucradas en el juicio, el Juzgado de Sustanciacin remiti a la Sala Poltico Administrativa en fecha 22 de octubre de 2010, el expediente judicial para su decisin. La Sala Poltico Administrativa por su parte, fij audiencia conclusiva para el da 25 de noviembre de 2010, donde las partes comparecieron y expusieron en forma oral sus argumentos de defensa mediante rplica y contrarrplica, frente a los Magistrados de la referida Sala; luego pas a decisin la causa judicial. 5. De la decisin de la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. En fecha 16 de febrero de 2011, la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dict sentencia de fondo y decidi declarar sin lugar la demanda interpuesta por el ciudadano Pedro Mezerhane Akl, por cobro de Bolvares 6.500.000,00. La razn por la cual, la Sala arrib a dicha decisin fue la siguiente: (). De lo expuesto, y por cuanto analizadas las actas que conforman el expediente, se evidencia que el demandante no produjo las pruebas mediante las cuales se demostrara la titularidad de la propiedad de las bienhechuras cuyo pago reclama, situacin que constituye un incumplimiento de la carga procesal prevista en el artculo 506 del Cdigo de Procedimiento Civil, segn el cual Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho (), resulta forzoso para esta Sala Poltico-Administrativa declarar sin lugar la demanda interpuesta. As se decide.
Casos emblemticos
43
Del extracto anterior, se puede evidenciar que la parte demandante no logr demostrar en juicio poseer un mejor derecho de propiedad sobre las bienhechurias que fueron objeto de indemnizacin en el proceso de expropiacin, mediante una prueba legal, siendo esto una carga procesal del actor para probar sus argumentos. Es as como el Municipio Chacao no fue condenado al pago de la suma de Bs. 6.500.000,00, toda vez que en el marco del proceso de expropiacin se llev a cabo un proceso amigable ajustado a derecho, en la que se verificaron los documentos de propiedad del inmueble objeto de expropiacin y se determin que el legtimo propietario era la sociedad mercantil Inmueble La Giralda, C.A. Esto evit que los residentes del Municipio Chacao se vieran menoscabados en sus derechos e intereses, al no prosperar dicha demanda, por la buena defensa judicial ejercida por los apoderaros judiciales del Municipio en las diferentes fases procesales en las que participaron e impedir cualquier obstculo para la construccin de la Plaza de Los Palos Grandes que hoy disfruta la comunidad en general. En las pginas siguientes, correspondientes a los criterios judiciales del ao 2011, se efecta un anlisis ms detallado sobre la sentencia referida.
44
Derecho Administrativo
Actos de trmite
I. Tribunal:
Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Regin Capital.

II. Caso:
Recurso de nulidad contra los actos administrativos contenidos en: (i) el Oficio I.A.T.T.C. N 1.241 del 24 de Septiembre de 2010, emanado del Instituto Autnomo de Trnsito, Transporte y Circulacin del Municipio Chacao y (ii) el Acta de Acuerdo caso Asociacin Civil Taxi Tel de fecha 22 de Abril de 2009, emanada de la Gerencia de Atencin a la Comunidad, Direccin de Justicia Municipal de la Alcalda del Municipio Chacao del Estado Miranda.
III. Motivacin:
(omissis). () Finalmente, observa este Tribunal Superior que los accionantes, entre ellos, se insiste, el ciudadano Jess Surez, interpusieron el presente recurso contencioso administrativo de nulidad en fecha 18 de Octubre de 2010, por lo que, suscribiendo el acta de acuerdo en fecha 22 de Abril de 2009, ha transcurrido 01 ao y 05 meses, lapso este que supera los 180 das continuos de caducidad establecidos en el Artculo 32 de la Ley Orgnica de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, por lo que este rgano Jurisdiccional no podra revisar los vicios imputados al Acta de Acuerdo Caso Asociacin Civil Taxi Tel certificada por la Gerencia de Atencin a la Comunidad, Direccin de Justicia Municipal de la Alcalda del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 22 de Abril de 2009, por cuanto habra operado la caducidad de la accin, y as se declara.
45
Respecto al Oficio I.A.T.T.C. N 1.241 del 24 de Septiembre de 2010, emanado del Instituto Autnomo de Trnsito, Transporte y Circulacin del Municipio Chacao, observa este Juzgador que, en el mismo, tal y como se indic supra, le notifican al representante de Unin de Conductores Taxi Taxitel, A.C. que en virtud del acuerdo suscrito ante la Direccin de Justicia Municipal de la Alcalda del Municipio Chacao, en fecha 24 de Abril de 2009, donde se convino separarse y conformar dos Lneas de Taxi, la lnea que presida se debera ubicar [en] una nueva localizacin como Parada Terminal para ser evaluada, por lo que evidencia este Tribunal Superior que se trata de un acto de mero trmite, pues ste no decide o resuelve sobre la solicitud de aval de localizacin de parada Terminal sobre la va pblica, es decir, no es un acto definitivo o decisorio, sino un acto administrativo mediante el cual le informan al Representante de Unin de Conductores Taxi Taxitel A.C. los recaudos que queda pendiente por consignar para obtener el Aval de localizacin de parada Terminal. (omissis). () Por tanto, en materia contencioso administrativa, cuando la actuacin de la Administracin se materializa en un acto administrativo definitivo o conclusivo, o que impida la continuacin de un procedimiento o produzca indefensin para el administrado, puede acudirse a los rganos jurisdiccionales competentes, para solicitar la nulidad de ese acto administrativo que conlleva a una decisin que surte plenos efectos jurdicos sobre un asunto que ha sido sometido al conocimiento de la Administracin y, en consecuencia, resuelve el mrito del asunto que le ha sido planteado, por lo que, no siendo factible solicitar la impugnacin del acto de trmite, en virtud de que, se reitera, es preparatorio de un acto de carcter definitivo, debe concluir este Tribunal Superior que es improcedente la revisin en sede judicial del Oficio I.A.T.T.C. N 1.241 del 24 de Septiembre de 2010, emanado del Instituto Autnomo de Trnsito, Transporte y Circulacin del Municipio Chacao, puesto que no es un acto conclusivo que ha producido efectos definitivos para la Unin de Conductores Taxi Taxitel A.C ().
46
IV. Decisin:
Por considerar que los actos impugnados son de mero trmite, el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Regin Capital, en sentencia de fecha 22 de julio de 2011, declar sin lugar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Sociedad Civil Unin de Conductores Taxi Tel contra el Oficio I.A.T.T.C. N 1.241 del 24 de Septiembre de 2010, emanado del Instituto Autnomo de Trnsito, Transporte y Circulacin del Municipio Chacao y el Acta de Acuerdo caso Asociacin Civil Taxi Tel de fecha 22 de Abril de 2009, emanada de la Gerencia de Atencin a la Comunidad, Direccin de Justicia Municipal de la Alcalda del Municipio Chacao del Estado Miranda.
47
Derecho Funcionarial
Jubilacin
I. Tribunal:
Tribunal Supremo de Justicia. Sala Constitucional.

II. Caso:
Solicitud de Revisin constitucional presentada por el ciudadano Juan Ivar Kujawa Haimovici, contra la sentencia 2009-01458 del 12 de agosto de 2009 de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. La Sala Constitucional, mediante sentencia N 1.382, publicada en fecha 9 de agosto de 2011, desaplica por control difuso la disposicin contenida en el artculo 510 de la Ley Orgnica del Trabajo, recientemente abrogada.
III. Motivacin:
(omissis). [S]e aprecia, que en el presente caso se pretende la revisin de la decisin definitivamente firme dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante la cual declar sin lugar el recurso de apelacin ejercido por los apoderados judiciales del recurrente contra la sentencia dictada el 17 de enero de 2008, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Regin Capital, que declar sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el acto administrativo contenido en la Resolucin N 069 del 20 de julio de 2006, mediante la cual se revoc el acto administrativo que le otorg la jubilacin al hoy solicitante, y confirm el fallo apelado. (omissis).
49
En este contexto, aprecia la Sala que en el caso de autos, al hoy solicitante se le otorg jubilacin mediante Resolucin N 014-99 del 1 de enero de 1999 emanada de la Alcalda del Municipio Chacao del Estado Miranda, en virtud de que cumpla con los requisitos exigidos en la I Convencin Colectiva de Trabajo de los Trabajadores de la Educacin de la Alcalda del Municipio Chacao; y posteriormente mediante Resolucin N 069 del 20 de julio de 2006, se revoc la primera Resolucin mencionada, con fundamento en el artculo 83 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos, en virtud de que el ente municipal consider que dicho acto administrativo adoleca del vicio de falso supuesto de hecho y derecho, por falsa aplicacin de la convencin colectiva, que lo infeccion de nulidad absoluta. Al respecto, seal que la referida convencin colectiva fue suscrita por el ciudadano Juan Ivar Kujawa Haimovici, actuando como Director de Educacin y por tanto era representante del patrono; de all que se encontraba excluido de la aplicacin de la convencin colectiva laboral conforme a lo dispuesto por el artculo 510 de la Ley Orgnica del Trabajo. En este sentido, se advierte que esta Sala ha mantenido una posicin categrica sobre la proteccin constitucional que debe brindarse al derecho a la jubilacin, al ser considerado como un beneficio que se incluye en el derecho a la seguridad social que reconoce el artculo 86 de la Constitucin de la Repblica de Venezuela. As, se ha considerado que no puede desconocer el valor social y econmico que tiene la jubilacin, pues sta se obtiene luego que una persona dedica su vida til al servicio de un empleador y conjugado con la edad -la cual coincide con el declive de esa vida til- el beneficio de la jubilacin se configura como un logro a la dedicacin y al esfuerzo que se prest durante aos. As se ha entendido que el objetivo de la jubilacin es que su titular -que ces en sus labores diarias de trabajo- mantenga la misma o una mayor calidad de vida de la que tena producto de los ingresos que ahora provienen de la pensin de jubilacin, con la finalidad de asegurar una vejez cnsona con los principios de dignidad que recoge el Texto Fundamental en su artculo 80 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de
50
Criterios Judiciales Ao 2011
Venezuela(Vid. S S.C. N3 del 25 de enero de de 2005 (caso: Luis Rodrguez Dordelly y otros). De modo que el beneficio de jubilacin debe ser analizado y aplicado en su justa valoracin como institucin social consagrada constitucionalmente, que persigue garantizar la calidad de vida del funcionario pblico o trabajador privado, una vez jubilado. Por ello, esta Sala estima necesario realizar una interpretacin ajustada y conforme a los principios e intereses constitucionales sobre la aplicacin del artculo 510 de la Ley Orgnica del Trabajo, que establece lo siguiente: No estarn comprendidos dentro de los beneficiarios de la convencin colectiva los representantes del patrono a quienes corresponde autorizar la celebracin de la convencin y participan en su discusin. Conforme a dicha norma, los representantes del patrono que autoricen y participen en la discusin de la convencin colectiva no pueden ser beneficiarios de la misma. En el presente caso, se observa que al ciudadano Juan Ivar Kujawa Haimovici, se le otorg la jubilacin en aplicacin de los beneficios establecidos en la I Convencin Colectiva de Trabajo de los Trabajadores de la Educacin de la Alcalda del Municipio Chacao; y luego de siete (7) aos, el ente municipal consider que hubo una falsa aplicacin de la referida convencin colectiva laboral, toda vez que al haberla suscrito en representacin del patrono, se encontraba excluido de su aplicacin conforme a lo dispuesto en el artculo 510 de La Ley Orgnica del Trabajo, por lo que procedi a revocar el beneficio otorgado. Ello as, estima esa Sala, que la aplicacin del artculo 510 de la Ley Orgnica del Trabajo, implic, en el caso particular, el desconocimiento de los postulados constitucionales tendientes a garantizar el derecho social a la jubilacin. En consecuencia, esta Sala Constitucional, en uso de la potestad prevista en el artculo 334 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, desaplica por control difuso el artculo 510 de la Ley Orgnica del Trabajo. As se decide.
51
IV. Decisin:
Por las razones parcialmente transcritas, la Sala Constitucional declar ha lugar la revisin solicitada, anul el fallo objeto de revisin y, con fundamento en lo dispuesto en el artculo 35 de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia, anul el acto administrativo contenido en la Resolucin N 069 del 20 de julio de 2006, mediante el cual se revoc la Resolucin N 014-99 del 11 de enero de 1999, publicada en la Gaceta Municipal N 2320 del 13 de enero de 1999, que otorg el beneficio de jubilacin al ciudadano Juan Ivar Kujawa Haimovici.
V. Comentario:
La Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, en su artculo 336.10, en concordancia con lo previsto en el artculo 25.10 de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia, establece dentro de las competencias de la Sala Constitucional la de revisar las sentencias definitivamente firmes que sean dictadas por los Tribunales de la Repblica, cuando hayan desconocido algn precedente dictado por la Sala Constitucional; efectuado una indebida aplicacin de una norma o principio constitucional o producido un error grave en su interpretacin o por falta de aplicacin de algn principio o normas constitucionales. En el presente caso, la Sala Constitucional considera que la aplicacin del artculo 510 de la Ley Orgnica del Trabajo implic, en el caso particular, el desconocimiento de los postulados constitucionales tendientes a garantizar el derecho social a la jubilacin, para lo cual se apoya en la sentencia N3 del 25 de enero de 2005 de la misma Sala. Es el caso que la sentencia que invoca la Sala Constitucional como refuerzo de su argumentacin, analiza los artculos 80 y 86 de nuestra Carta Magna, los cuales se refieren, respectivamente, al deber del Estado de garantizar los derechos de los ancianos -entre ellos que las pensiones y jubilaciones no sean inferiores al salario mnimo- y, el derecho que toda persona tiene a la seguridad social como servicio pblico de carcter no lucrativo, temas ajenos al que se debate y ajenos al argumento que la Sala Constitucional pretende reforzar con la invocacin de estas normas. En efecto, la sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo no desconoce que las personas que hayan cumplido con los extremos es-
52
tablecidos en la Ley tengan derecho a la seguridad social ni a una jubilacin cuyo monto sea, al menos, igual al salario mnimo, ni desconoce que la jubilacin tiene un valor social y econmico. La citada Corte, en el fallo objeto de revisin, ratifica lo establecido por el sentenciador de primera instancia, una vez que constata que en el ciudadano Juan Ivar Kujawa no estn presentes los requisitos para que se le otorgue el beneficio de jubilacin contemplado en la Clusula 34 de la I Convencin Colectiva de Trabajo celebrada entre el Municipio Chacao y el Sindicato de Trabajadores de la Educacin. En su sentencia, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo expone dos razones, la primera, que de conformidad con el artculo 510 de la Ley Orgnica del Trabajo, el mencionado ciudadano est excluido de su aplicacin por el hecho de haberla suscrito en su condicin de Director de Educacin. La segunda, porque en todo caso el mencionado ciudadano no ejerci funciones de docente durante los veinte aos que exige la clusula convencional, toda vez que durante los cinco aos de servicio que prest a la Alcalda, se desempe en el cargo administrativo de Director de Educacin pero no como docente. Este segundo razonamiento no fue analizado por la Sala Constitucional, la cual omite la consideracin de ese requisito y, sin embargo, acuerda el beneficio jubilatorio sin estar cumplidos los extremos para su procedencia, bajo el pretexto que, de no hacerlo, significara el desconocimiento de los postulados constitucionales tendientes a garantizar el derecho social a la jubilacin. Es necesario advertir que la desaplicacin del artculo 510 de la Ley Orgnica del Trabajo, constituye un precedente negativo por cuanto esta disposicin, en el caso de los funcionarios pblicos, a tenor de lo dispuesto por el artculo 147 del Reglamento de la Ley Orgnica del Trabajo, es de impretermitible cumplimiento, en virtud que ambas disposiciones conforman, para el caso de los funcionarios pblicos, una verdadera prohibicin de extender el mbito de aplicacin personal de la convencin colectiva a aquellos que la hubieren autorizado y participado en su discusin.
53
En efecto, el artculo 510 de la Ley Orgnica del Trabajo establece: No estarn comprendidos dentro de los beneficiarios de la convencin colectiva los representantes del patrono a quienes corresponde autorizar la celebracin de la convencin y participan en su discusin. Por su parte, el artculo 147 del Reglamento de la Ley Orgnica del Trabajo contempla: En el sector privado, el patrono o patrona podr incluir en el mbito de validez personal de la convencin colectiva de trabajo a sus representantes que hubieren autorizado la celebracin de la convencin y participado en su discusin. A los efectos de este artculo no integran el sector privado de la economa, las empresas, asociaciones y fundaciones del Estado. (subrayado nuestro). Como se desprende de la norma sub-legal transcrita, nicamente en el sector privado podra aplicarse la convencin colectiva de trabajo a los representantes del patrono que hubiesen participado en su discusin y celebracin, pero para ello es necesario que exista una manifestacin de voluntad del patrono o patrona segn la cual quede clara su decisin de incluirlos dentro del mbito subjetivo de su aplicacin. De igual forma, una interpretacin lgica de esta disposicin nos conduce a concluir que en el sector pblico no es jurdicamente viable esa posibilidad, ni an en el caso de las empresas, asociaciones y fundaciones del Estado, que se rigen por normas de Derecho Privado, puede ser posible, por cuanto la misma norma, a los fines de evitar esa probabilidad, expresamente seala que, a los efectos de ese artculo, las mismas no integran el sector privado. Ello lleva a considerar, en forma indubitable, que esa prohibicin es absoluta para los funcionarios pblicos que prestan sus servicios en organismos que pertenecen directamente al sector pblico, que
54
se rigen por normas de Derecho Pblico. Es decir, que la prohibicin contemplada en el artculo 510 de la Ley Orgnica del Trabajo, no puede ser enervada para el caso de los funcionarios del sector pblico por cuanto la razn de ser de estas disposiciones es de eminente profilaxis administrativa, de defensa del erario pblico, de control de posibles actos de corrupcin, su objetivo es impedir que quien tenga posibilidad de permitir el establecimiento de un beneficio laboral, pueda ser beneficiario del mismo, lo cual podra presumir cierta condescendencia en la negociacin. Adicionalmente a ello, por las consideraciones que preceden, no podra sostenerse que la norma cuya desaplicacin ordena la Sala Constitucional contiene un trato discriminatorio, porque no todo trato desigual es discriminatorio, slo lo ser el que no est basado en causas objetivas y razonables, pero el legislador puede establecer diferencias de trato cuando no sean arbitrarias, esto es, cuando estn justificadas por la situacin real de los individuos o grupos, es por ello, que el derecho a la igualdad slo se viola cuando se trata desigualmente a los iguales, en consecuencia, lo constitucionalmente prohibido es el trato desigual frente a situaciones idnticas, las cuales no estn presentes en el caso que nos ocupa. Con fundamento en los razonamientos jurdicos antes expuestos, resulta sorprendente que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia dicte un fallo desaplicando, por control difuso, el artculo 510 de la Ley Orgnica del Trabajo, por cuanto su propsito es coadyuvar a una sana administracin de los fondos pblicos y no contiene un trato discriminatorio porque las diferencias estn basadas en causas objetivas y razonables. Es necesario acotar que la decisin que se comenta fue dictada bajo la vigencia de la Ley Orgnica del Trabajo, recientemente abrogada por el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgnica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras publicado en la Gaceta Oficial N 6.074 Extraordinario de fecha 07 de mayo de 2012.
55
Remocin y retiro
I. Tribunal:

II. Caso:
Solicitud de revisin constitucional de la sentencia N 002616 dictada el 19 de octubre de 2006, por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que declar con lugar el recurso de apelacin ejercido contra la decisin dictada el 17 de mayo de 2004 por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Regin Capital.
III. Motivacin:
(omissis). () Del anlisis de las disposiciones transcritas se evidencia que la Ordenanza que rige el estatuto funcionarial en el Municipio Chacao del Estado Miranda no resulta exhaustiva en cuanto al establecimiento de los cargos de libre nombramiento y remocin, sino que dej a la Administracin plena libertad para establecerlos sin sealar, al menos, los parmetros bajo los cules deban ser determinados dichos cargos especficamente los de libre nombramiento y remocin por constituir una excepcin al principio general de carrera que reconoce el Texto Fundamental en su artculo 146 (). (omissis). () Es as pues, evidente, que el citado artculo 5 de la Ordenanza carece de una taxativa categorizacin de las condiciones excepcionales que deban orientar al reglamentista a la hora de precisar cu-
56
les son los cargos de libre nombramiento y remocin, dando lugar a una normativa reglamentaria que, tal como se desprende, desarroll de modo exhaustivo y praeter legen las bases programticas que debieron estar en la ordenanza; entonces, el Reglamento sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remocin del Municipio Chacao del Estado Miranda, in extenso, estableci el rgimen de excepcin propio de las relaciones especiales de sujecin de empleo pblico, a saber, la condicin de libre nombramiento y remocin, vulnerando el principio de legalidad, por no constituir el desarrollo de la ley, sino una legislacin sub legal autnoma que, como tal, excede a la institucin de la colaboracin reglamentaria (Vid. Sentencia de la Sala N 1.592 del 23 de noviembre de 2009). (omissis). () Ahora bien, en cuanto a la desaplicacin del artculo 3 del Reglamento N 001-96 sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remocin del 8 de febrero de 1996, se debe advertir que el legislador municipal se excedi de lo dispuesto en la Ley Orgnica de Rgimen Municipal, vigente para ese entonces, al delegar en la Alcaldesa la clasificacin de los cargos de libre nombramiento y remocin, pues efectivamente no puede apreciarse que hubo usurpacin de funciones por parte de la misma, como lo indic la sentencia objeto de revisin, puesto que la Ordenanza le deleg dicha atribucin. Bajo estas premisas, resulta forzoso para esta Sala declarar conforme a derecho la desaplicacin del artculo 3 del Reglamento N 001-96 sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remocin del Municipio Chacao del Estado Miranda, realizada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. As se decide. Ello as, declarada conforme a derecho la desaplicacin, debe esta Sala entrar a conocer la solicitud de revisin constitucional planteada por la parte actora de la sentencia N 002616 dictada el 19 de octubre de 2006, por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que declar con lugar el recurso de apelacin ejercido contra la decisin dictada el 17 de mayo de 2004 por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Regin Capital y, en consecuencia, revoc dicho fallo y declar par-
57
cialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por la representacin judicial de la ciudadana Liliana Rivero contra la Alcalda del prenombrado Municipio. Ahora bien, la Sala, una vez analizadas la totalidad de las actas del expediente, estima que la situacin planteada no se enmarca dentro de la finalidad que persigue la solicitud de revisin en los trminos expresados en los fallos citados supra, ya que la decisin judicial sometida a su consideracin no contradice sentencia alguna proferida por esta Sala, ni quebranta preceptos o principios contenidos en nuestra Carta Magna, toda vez que en el caso de autos no se evidencia que exista un grotesco error de interpretacin de la norma constitucional que permita definir que se sostuvo un criterio contrario a la jurisprudencia previamente establecida por esta Sala y, a su vez, que no se manifiestan violaciones de los antes sealados preceptos constitucionales; por lo que se considera que la solicitud de revisin interpuesta no contribuira a la uniformidad de la interpretacin de las normas y principios constitucionales. Asimismo, se estima, de acuerdo con los trminos como fue planteada la solicitud de revisin, que la representacin legal del solicitante pretende la revisin del fondo de la materia que ya fue objeto de estudio por las correspondientes instancias, cumplindose a cabalidad con el principio del doble grado de jurisdiccin. Por esta razn, esta Juzgadora puede deducir ms bien que el solicitante procura, con la presente revisin, una nueva instancia en la cual se replantee lo que ya fue objeto de anlisis judicial, ello en virtud de que la decisin impugnada result contraria a sus intereses.
IV. Decisin:
En razn de lo expuesto, la Sala Constitucional mediante sentencia de fecha 16 de noviembre de 2011; estim conforme a derecho la desaplicacin por control difuso de la constitucionalidad del artculo 3 del Reglamento N 001-96 sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remocin del Municipio Chacao del Estado Miranda. De igual forma declar no ha lugar la solicitud de revisin constitucional interpuesta por los apoderados judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda, de la sentencia N 002616 dictada el 19 de octubre de 2006, por la Corte Primera de lo Contencioso Administra-
58
tivo, que declar con lugar el recurso de apelacin ejercido contra la decisin dictada el 17 de mayo de 2004 por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Regin Capital; en consecuencia, revoc dicho fallo y declar parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por la representacin judicial de la ciudadana Liliana Rivero contra la Alcalda del prenombrado Municipio.
59
Derecho Laboral
Certificacin de accidente de trabajo

I. Tribunal:
Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Regin Capital.

II. Caso:
Nulidad del acto administrativo contenido en la Certificacin N 0040-10, dictada en fecha 27 de enero de 2010 por la Direccin Estatal de Salud de los Trabajadores Miranda (diresat-miranda) del Instituto Nacional de Prevencin, Salud y Seguridad Laborales (inpsasel), mediante el cual se certific que la ciudadana Arelys Josefina Rodrguez Ortiz, titular de la cdula de identidad N 10.292.348, cursa con Mal de Chagas o Tripanosomiasis Americana Aguda de transmisin oral (A060-01; A060-04) como secuela de Accidente de Trabajo, lo que le condiciona una Discapacidad Parcial y Permanente. Quedando limitada para la ejecucin de aquellas actividades que requieran de demanda fsica y/o psicolgica excesiva y ambientes laborales donde se maneje tensin.
III. Motivacin:
(omissis). () En virtud de las normas antes transcritas, este Tribunal considera que si bien el acto impugnado no ha de tenerse como una sancin, el referido artculo 133 como el 76 de la precitada ley [Ley Orgnica de Prevencin, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo], le atribuyen de manera general la competencia para sancionar las infracciones previstas en ella al Instituto Nacional de Prevencin, Salud y Seguridad Laborales (inpsasel), sin especificar de manera expresa a qu Dependencia de ese Instituto le corresponde tal atribucin, de all que debe aplicarse el principio contenido en el
Derecho Laboral
61
artculo 27 de la citada Ley Orgnica de la Administracin Pblica, el cual expresamente indica que cuando una norma de rango legal o administrativa, otorgue competencia a la Administracin Pblica y no se especifique a qu rgano ha de corresponderle, debe entenderse que le corresponder al Ente con competencia en razn de la materia, y por consiguiente a la mxima autoridad del mismo, de all que de la interpretacin de las normas antes trascritas, ha de concluirse que la competencia para emitir Certificaciones de Discapacidad e imponer las sanciones consagradas en la Ley Orgnica de Prevencin, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, est atribuida al Presidente del referido Instituto (inpsasel), puesto que el artculo 76 eiusdem es claro al indicar que el Instituto Nacional de Prevencin, Salud y Seguridad Laborales (inpsasel) es el rgano encargado de Certificar un accidente de trabajo o una enfermedad ocupacional, para lo cual ha de servirse o apoyarse en los informes o dictmenes elaborados por los funcionarios comisionados para ello, ms no es competencia de stos emitir y suscribir el acto definitivo que certificar el accidente de trabajo o la enfermedad ocupacional, por cuanto sus actuaciones se limitan a una fase investigativa y de recomendacin, de all que al haber suscrito el Mdico Ocupacional el acto que certifica la enfermedad, en criterio de este rgano Jurisdiccional, se extralimit en las atribuciones que tiene conferidas, y por consiguiente actu fuera de su competencia (). (omissis). () De la norma anterior, se desprende que debe existir a los autos elementos probatorios que hagan concluir objetivamente y por consiguiente a este rgano Jurisdiccional, que el suceso descrito en la certificacin impugnada, haya producido el accidente de trabajo, lo cual dio lugar a decir de la galeno, la discapacidad parcial y permanente de ciudadana Arelys Josefina Rodrguez Ortz, tampoco corren insertos al expediente elementos de los cuales puede derivar quien aqu decide que la trabajadora se encontr expuesta a factores de riesgo que podran coadyuvar a ocasionar el Accidente de Trabajo calificado por la Mdico Ocupacional, adscrita al Instituto Nacional de Prevencin, Salud y Seguridad Laborales, Direccin Estadal de Salud de los Trabajadores de Miranda, no cumpliendo de esta forma la Administracin con sealar el nexo
62
causal necesario entre la enfermedad ocasionada por el presunto accidente de trabajo y que el origen de la misma fue producto de las condiciones de trabajo, es decir las razones del accidente de trabajo no fueron determinadas, por lo que resulta procedente el vicio denunciado, es decir, el Falso Supuesto de hecho (). (omissis). () Deja claro este rgano jurisdiccional, que fue un hecho comunicacional en la Capital de la Repblica Bolivariana de Venezuela, el hecho que varias personas entre ellas docentes que prestan servicio en la Unidad Educativa Municipal Andrs Bello, perteneciente a la Alcalda del Municipio Chacao del Estado Miranda, resultaron positivas con la enfermedad del mal de chagas o contaminadas con el parsito tripanosoma cruzi, no obstante atribursele al Municipio Chacao la responsabilidad de un accidente de trabajo, sin que ste haya sido llamado a participar en el procedimiento administrativo que concluy en el acto definitivo de certificacin, desconocindosele derechos constitucionales an tratndose de una ente moral, as como tambin ser dictado el acto impugnado por una persona que no tena la competencia para ello y sin haberse establecido el nexo causal de su participacin en la ocurrencia de la patologa presentada por la beneficiada de la certificacin, no resulta ajustada a derecho. Es cierto que qued demostrado en autos de manera fehaciente que la ciudadana Arelys Josefina Rodrguez Ortz, present la enfermedad del Mal de Chagas, pero a los efectos de declararse como responsable de este dao a cualquier persona, ha debido de cumplirse con lo previsto en nuestro ordenamiento jurdico a fin de imputarle al supuesto causante del dao dicha conducta, pues la culpabilidad o responsabilidad en la comisin de un hecho debe constar de forma objetiva, es decir, con elementos convincentes que no den lugar a dudas y principalmente con intervencin activa en el procedimiento que declara dicha responsabilidad.
IV. Decisin:
Por las razones parcialmente transcritas, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Regin Capital, median-
Derecho Laboral
63
te sentencia de fecha 14 de octubre de 2011, declar con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los apoderados judiciales del Municipio Chacao contra el acto administrativo contenido en la Certificacin N 0040-10, dictada en fecha 27 de enero de 2010 por la Direccin Estatal de Salud de los Trabajadores Miranda (diresat-miranda) del Instituto Nacional de Prevencin, Salud y Seguridad Laborales (inpsasel).
64
Cobro de diferencia de prestaciones sociales

I. Tribunal:
Tribunal Sptimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas.
II. Caso:
Demanda por diferencia de prestaciones sociales interpuesta por los ciudadanos Federico Julio Mata Quijada y otros, contra la Sociedad Mercantil Cotcnica Chacao C.A.
III. Motivacin:
(omissis). () En el presente caso es un hecho convenido entre las partes que entre el Municipio Chacao concedi [sic] en concesin por un tiempo de 10 aos a la empresa Cotcnica Chacao C.A, el servicio de recoleccin y aseo urbano, a consecuencia de este hecho culmin la relacin de trabajo entre los demandantes y la demandada, lo cual es considerado por la parte accionante como un despido injustificado, sin embargo, la parte accionada aduce que esa situacin constituye una causa de terminacin ajena a la voluntad de las partes, por lo que mal podra configurar un despido. (omissis). () Igualmente, este Tribunal considera pertinente hacer referencia a la sentencia emanada del Juzgado Primero Superior del Trabajo de este Circuito Judicial, caso Cotcnica Caracas C.A., de fecha 19 de enero de 2006, con relacin a una situacin anloga y que este Tribunal comparte, dicho Juzgado declar:
Derecho Laboral
65
En lo atinente a la forma de terminacin del vnculo laboral, observa esta Alzada, que conforme a lo establecido en la Ley Orgnica del Trabajo, en el artculo 98, el vnculo laboral puede concluir por causas ajenas a la voluntad de las partes. El despido, es una manifestacin de voluntad, inequvoca, y expresa del patrono, de dar por terminado el nexo laboral; su calificacin, si fuere el caso de despido injustificado, requiere la prueba por parte de quien lo alega, de la manifestacin de esa voluntad patronal como hecho jurdico con consecuencias legales. Si el hecho jurdico invocado para rechazar la pretensin y la causa petendi de un trabajador que reclama indemnizacin por despido injustificado, es la existencia de una concesin y su trmino, como un contrato administrativo, la carga probatoria corresponde a la demandada y es tarea del juez analizar las pruebas y su mrito probatorio, de acuerdo a los principios procesales y sustantivos constitucionales en cuanto a la bsqueda de la verdad y realizacin de la justicia material por encima de la formal. Revisado el acervo probatorio, analizados conforme a las reglas de la sana crtica, en el presente caso, inexiste elemento probatorio alguno de una manifestacin expresa e inequvoca de parte de representante alguno de la demandada, para dar por terminado el contrato de trabajo por su sola voluntad. A todo evento, los derechos laborales de los trabajadores -en caso de desempearse en prestacin de un servicio pblico cuya titularidad est conferida como obligacin principal de una administracin pblica nacional o municipal como es el caso-, realizada mediante la figura de la concesin o contrato administrativo, en lo que las ambas partes estn de acuerdo, son las previsibles segn la buena f involucrada en cualquier contrato de trabajo. Quien suscribe, conoce debido al ejercicio de la funcin judicial en este Circuito, desde su comienzo, que en este Circuito del Trabajo, se tramitan muchas causas en contra de la empresa demandada, con motivo de la culminacin, sin el otorgamiento de otra concesin a Cotcnica C.A., por parte del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, y que se han realizado manifestaciones pblicas en la avenida Urdaneta por tal motivo, como tambin me-
66
diaciones generales. Es decir, que lo conocido y evidenciado en las actas del presente expediente, es que en este caso, al igual que en otros, el nexo laboral concluy con motivo de la decisin del concedente de realizar el servicio de aseo urbano a partir de 31-12-2003, mediante el otorgamiento o concesin a otras empresas o cooperativas, para lo cual est facultado el Municipio, constitucionalmente, conforme al numeral 4 del artculo 178 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, como nico ente que puede realizar ese servicio directamente o a travs de otras personas, mediante dicha figura jurdica. Mal podramos considerar o esperar una previsin que garantice una estabilidad en el desempeo de las labores de los trabajadores al servicio de una empresa privada cuya concesin termin, (cuando stas tienen su origen en un contrato administrativo de concesin, cuya continuidad solo depende de la voluntad del Municipio), ms all de las correspondientes a la terminacin normal de un contrato de trabajo cuya fecha depender de la permanencia en el servicio pblico. Por tales motivos, en este caso, inexiste despido injustificado alguno, y como consecuencia de ello, la improcedencia de lo reclamado por indemnizacin por despido injustificado e indemnizacin sustitutiva del preaviso, ya que el vnculo laboral culmin por razones ajenas a la voluntad de las partes y las previsiones normales sobre pago de antigedad, vacaciones, obligaciones de seguridad social etc. As se decide. (Cursivas de este Tribunal)?. Al aplicar la normativa establecida en la Ley Orgnica del Trabajo, en concordancia con la doctrina antes citada y la jurisprudencia antes sealada, considera este Tribunal que en el presente caso, la terminacin de la concesin concedida por el Municipio a la parte demandada, que puso fin a la relacin de trabajo entre las partes, constituye una causa ajena a la voluntad a tenor de lo previsto en el artculo 98 de la Ley Orgnica del Trabajo, por cuanto para que pudiera considerarse un despido tendra que haberse dado la sola voluntad del patrono de poner fin a la relacin, segn lo dispuesto en el artculo 99 de la Ley Orgnica del Trabajo, supuesto de hecho que en este caso no se ha dado.
Derecho Laboral
67
En cuanto a las indemnizaciones establecidas en el artculo 125 de la Ley Orgnica del Trabajo, este Tribunal considera que son improcedentes por cuanto en el presente caso la relacin de trabajo culmin por causa ajena a la voluntad de las partes, a tenor de lo previsto en el artculo 98 de la Ley Orgnica del Trabajo, y para que procedan las indemnizaciones a que hace referencia el artculo 125 de la Ley Orgnica del Trabajo, esta sentenciadora considera que debe darse el supuesto de que la relacin de trabajo culmine por despido injustificado, esto es, por manifestacin de voluntad del patrono de poner fin al nexo laboral por causa injustificada, a tenor de lo previsto en el literal b) del artculo 99 de la Ley Orgnica del Trabajo, siendo que la vinculacin en este caso termin con motivo de la finalizacin del contrato mediante el cual el Municipio le haba dado en concesin el servicio de aseo urbano, competencia del Municipio de acuerdo con lo previsto en el artculo 178 numeral 4 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, por lo cual este reclamo no procede. En cuanto a la falta de cualidad alegada por el tercero alcalda del municipio chacao, considera esta juzgadora declararla Con lugar, ya que qued evidenciado que el Municipio no tena ninguna responsabilidad de tipo laboral para con las personas que presten sus servicios para la concesionaria, sin embargo en concordancia a la competencia que pudiera tener el Municipio segn lo previsto al articulo anteriormente mencionado, es decir el 178 de nuestra carta magna, y aunque no existen pruebas en autos que pudieses [sic] desvirtuar la falta de cualidad alegada por esta tercera, llama poderosamente la atencin a esta juzgadora, que existe al folio 38 de la pieza principal, un comunicado que hace la Alcalda del Municipio Chacao a los trabajadores de Cotcnica chacao adscritos a la prestacin del servicio publico de Aseo Urbano y Domiciliario en el Municipio Chacao y Sindicato nico de Trabajadores de la Limpieza y Mantenimiento Chacao (Suntralimch), la cual seala expresamente lo siguiente: La Alcalda del Municipio Chacao se Compromete a garantizar y velar la continuidad y estabilidad laboral del grupo de trabajadores que venan desempeando labores en la prestacin de los servicios de aseo urbano bajo la concesin de Cotcnica Chacao C.A, durante la vigencia del mencionado contrato de servicio que ser suscrito por este Municipio, e independientemente de la empresa o persona jurdica que asuma dicha prestacin de servicio y
68
por el cumplimiento y la vigencia de todos los beneficios, derechos y obligaciones equivalentes a los acordados en la ltima negociacin de contrato colectivo realizada entre la representacin sindical de los trabajadores aqu sealados y la empresa Cotcnica Chacao C.A, cuya firma no se da la estabilidad laboral de los trabajadores, as como los beneficios, derechos y obligaciones antes referidos, mediante el otorgamiento de la buena pro del nuevo contrato de concesin para la prestacin del servicio pblico de aseo urbano y domiciliario, ya que los mismos formarn parte del pliego de condiciones de la respectiva licitacin. Conforme a lo antes expuesto y en vista del Comunicado referido y observando lo que pudiese corresponder en derecho si fuese el caso de estos trabajadores que hoy demandan, a lo que conforme a esta sentencia no fueron beneficiados en contra de Cotcnica Chacao, en futuras demandas que pudiesen proponer, y en observancia a este comunicado y con pruebas mas fehacientes que respalden lo que establece esta lectura firmada por el Alcalde de momento, se sugiere a los hoy demandantes hacer valer sus derechos que considerasen adeuden a su favor.
IV. Decisin:
Con base a las exposiciones transcritas el Tribunal Sptimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas, en sentencia de fecha 10 de noviembre de 2011, declar lo siguiente: (i) con lugar el alegato de falta de cualidad por la llamada en tercera manifestado por los apoderados judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda; (ii) sin lugar reclamacin por cobro de diferencia de prestaciones sociales presentada por los ciudadanos Federico Julio Mata Quijada, Carlos Julio Duque, Javier Francisco Gonzlez Castillo, Jos Guerra, Cruz Maita Maita, Alfonso Manrique Fernndez y Jos Maldonado contra la Sociedad Mercantil Cotcnica Chacao C.A.
V. Comentarios:
Sobre el presente caso es preciso destacar que el mencionado Tribunal ratific su criterio en sentencia de fecha 22 de noviembre de 2011, con ocasin a la demanda interpuesta por el ciudadano Alfredo Jos Rondn Piate, contra la Sociedad Mercantil Cotcnica Chacao C.A.
Derecho Laboral
69
Derecho Procesal Civil
Perencin
I. Tribunal:

II. Caso:
Solicitud de revisin constitucional de la decisin N 2007-2373 del 14 de noviembre de 2007, emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante la cual se declar la perencin del recurso contencioso administrativo incoado por la ciudadana Ariana Angulo, titular de la cdula de identidad N 12.172.060, contra el Municipio Chacao del Estado Miranda.
III. Motivacin:
(omissis). () En el presente caso, de la solicitud de revisin se observa que los peticionantes denunciaron bsicamente que () la referida Corte, incurriendo en un grosero error, desconoci derechos y garantas procesales de orden constitucional, especficamente el derecho al debido proceso, al haber declarado la perencin del recurso de apelacin ejercido por el Municipio Chacao, computando los lapsos muertos e inactivos encontrados en el proceso, en virtud de la paralizacin de la causa, por causas no imputables a las partes. Asimismo, esgrimieron que () la referida causa, qued paralizada por causas no imputables a las partes, especficamente por la destitucin de jueces y la falta de designacin de los nuevos jueces (). Que las partes dejaron de estar a derecho () que los nuevos jueces fueron designados el 19 de octubre de 2005 (). Que a pesar de la designacin de los nuevos jueces, la Corte () no despach sino hasta el 24 de enero de 2006; con lo cual se impidi que el Municipio Chacao pudiera hacer actuacin alguna.
71
Por ltimo, indicaron que () los jueces integrantes de la Corte () se abocaron al conocimiento de la causa el 20 de marzo de 2006 () que las partes de dicho proceso nunca! fueron notificadas de la constitucin de la nueva Corte ni del abocamiento de los jueces integrantes de la misma, pese a que las mismas () dejaron de estar a derecho (). Ahora bien, en razn de los anteriores alegatos, esta Sala reitera que la estada a derecho de las partes es un principio que rige el derecho procesal venezolano en general, de conformidad con el artculo 26 del Cdigo de Procedimiento Civil. Tal principio se materializa, en que practicada la citacin para la contestacin de la demanda, o citacin inicial, en otros procesos diferentes al juicio ordinario civil, no habr necesidad de nueva citacin a las partes para ningn otro acto del juicio, a menos que resulte lo contrario de alguna disposicin especial de la ley, como ocurre -por ejemplo- en materia de posiciones juradas o de juramento decisorio (artculos 416 y 423 del Cdigo de Procedimiento Civil). (omissis). () As, se observa que en el caso de autos era imprescindible haber ordenado realizar la notificacin de las partes, a los fines de que stas pudieran conocer del abocamiento de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en la respectiva causa, y de esta forma, dar por finalizada la paralizacin del proceso originado por la prolongada inactividad de dicho rgano jurisdiccional. No obstante, al haber proseguido la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo con el procedimiento respectivo (aun sin notificar a las partes) y habindose hecho presentes las partes por voluntad propia (se reitera sin la debida notificacin), fue totalmente desacertado y violatorio de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso de stas, declarar la perencin, en un procedimiento donde la reanudacin del proceso dependa del referido rgano jurisdiccional, notificando a las partes de su abocamiento para la continuacin de la causa despus de una prolongada inactividad y paralizacin de sus actividades por causas no imputables a los justiciables.
72
(omissis). () Por lo tanto, la lesin del derecho a la defensa y al debido proceso se encuentra presente desde el momento en que no se orden la notificacin de la parte ahora solicitante en revisin; y su situacin jurdica infringida, nace a partir de todos los actos que surgen despus de la falta de notificacin, que debi producirse a instancia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, una vez que se aboc al conocimiento de la causa por auto del 20 de marzo de 2006, generndole indefensin e inseguridad jurdica respecto de los actos procesales subsiguientes una vez reanudada la causa. Otro punto que llama la atencin de esta Sala, fue la decisin de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de continuar conociendo en consulta la causa, a pesar de la presunta perencin declarada (se insiste, inexistente), en virtud del artculo 70 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuradura General de la Repblica, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria N 5.554 del 13 de noviembre de 2001 norma aplicable por su temporalidad procesal al caso de autos (actualmente prevista en el artculo 72 del Decreto N 6.286 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica, publicado en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 5.892, Extraordinario, del 30 de julio de 2008), cuando la consecuencia lgica de la declaratoria de perencin de la instancia, se encuentra referida precisamente a la extincin de la instancia, tal como se encuentra previsto en el artculo 270 del Cdigo de Procedimiento Civil, imposibilitando cualquier otro pronunciamiento por parte del Juzgador. Efectivamente, tratndose del conocimiento de la causa en segunda instancia, declarada la perencin (que se insiste, no oper en este caso particular) lo que procedera de acuerdo al artculo 270 del Cdigo de Procedimiento Civil es que la sentencia apelada quedar con fuerza de cosa juzgada. No obstante, en este caso se tergivers la interpretacin sobre exencin de perencin, cuando se trata de sentencias sometidas a consulta legal, es decir que el juez de alzada est conociendo en consulta; sosteniendo que visto que el fallo apelado declar con lugar el recurso contencioso administrativo
73
funcionarial esta [sic] sujeto a la consulta legal establecida en el artculo 70 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuradura General de la Repblica, por haber sido contraria a los intereses del Municipio. Al respecto, aclara esta Sala que si la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en el referido juicio estaba conociendo en apelacin originalmente y se declara la perencin (no obstante no operar) se vulnera la declaratoria legal prevista en el artculo 270 del Cdigo de Procedimiento Civil, del carcter de sentencia con fuerza de cosa juzgada, al pretender aplicar la prerrogativa procesal de la consulta de los fallos contrarios a los intereses de la Repblica, ya que el juez de la Corte no est conociendo originalmente esta instancia en virtud, de la consulta establecida en el artculo 70 de la referida Ley Orgnica, sino en virtud de la interposicin primaria de un recurso ordinario de apelacin. En consecuencia, observa esta Sala que en el presente caso no era procedente pronunciarse acerca de la consulta legal establecida en el artculo 70 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuradura General de la Repblica, aplicable ratione temporis al caso de autos, en virtud de la declaratoria de perencin previamente realizada, menos an cuando la figura de la consulta supone la revisin oficiosa de una sentencia por un Tribunal de Alzada.
IV. Decisin:
En atencin a los argumentos expuestos la Sala Constitucional, en sentencia de fecha 15 de febrero de 2011, declar ha lugar la solicitud de revisin constitucional presentada por los apoderados judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda, contra la decisin N 2007-2373 del 14 de noviembre de 2007, emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante la cual se declar la perencin del recurso contencioso administrativo incoado por la ciudadana Ariana Angulo, titular de la cdula de identidad N 12.172.060, contra el Municipio Chacao del Estado Miranda.
74
Derecho Tributario Municipal Impuesto sobre Actividades Econmicas
Abuso de las formas jurdicas. Responsabilidad solidaria. Falta de discriminacin de ingresos brutos (Alcuota aplicable). Rebaja.
I. Tribunal:
Tribunal Supremo de Justicia. Sala Poltico Administrativa.

II. Caso:
Recurso de apelacin ejercido por la representacin judicial de la sociedad mercantil corporacin lr-9, c.a., contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas, que conoci el recurso contencioso tributario interpuesto por dicha sociedad de comercio. En el marco del proceso judicial en segunda instancia, por apelacin que hiciera el precitado contribuyente, la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo de fecha 10 de febrero de 2011, se pronunci sobre el abuso de las formas jurdicas, la responsabilidad solidaria, la alcuota aplicable por la no discriminacin de los ingresos y el desconocimiento de la rebaja por parte de la Administracin Tributaria, en los trminos que se citan seguidamente.
III. Motivacin:
(omissis). 1.- Abuso de las formas jurdicas. Responsabilidad solidaria. (omissis).
Derecho Tributario Municipal - Impuesto sobre Actividades Econmicas
75
En tal sentido, disponen los artculos 14, 15 y 16 del Cdigo Orgnico Tributario de 2001, aplicable ratione temporis al caso de autos, lo que se transcribe a continuacin: (omissis). De las normas anteriormente sealadas, se desprenden los instrumentos o mecanismos ex lege mediante los cuales la Administracin Tributaria puede llevar a cabo la proteccin de los intereses fiscales, contra aquellos contribuyentes que en uso y abuso de formas jurdicas de derecho privado, pretendan evadir la carga tributaria; es decir, se faculta a dicha Administracin para investigar la realidad o el fondo y hasta desconocer la adopcin de determinadas figuras jurdicas empleadas por el sujeto pasivo de la obligacin tributaria que son contrarias a la realidad econmica del contribuyente, con el fin de evitar la evasin fraudulenta en el cumplimiento de dicha obligacin, a los solos efectos de la relacin jurdico-tributaria. (omissis). Adems, cabe destacar que el abuso de las formas se trata de un mecanismo a ser aplicado no sobre la base de presunciones, sino que requiere de la existencia de pruebas que demuestren fehacientemente que la contribuyente ha tenido el propsito fundamental de eludir la carga tributaria al emplear una forma jurdica determinada, manifiestamente inadecuada frente a la realidad econmica subyacente. (omissis). Ahora bien, con vista en la actividad probatoria desplegada por las partes en el juicio cuyas resultas se encuentran documentadas en el expediente, observa esta Mxima Instancia que no hay controversia en cuanto a la diferencia que existe entre la razn social y la denominacin comercial, as como tampoco se cuestiona que se trata de dos (2) personas jurdicas distintas, pues lo debatido en la causa es si la sociedad mercantil corporacin lr-9, c.a., abus de las formas jurdicas para eludir el impuesto y es responsable solidaria de la obligacin tributaria y por tanto, debe pagar dicha exaccin municipal.
76
Al respecto, observa esta Mxima Instancia que, tal como lo declar el Tribunal a quo, existen suficientes indicios que hacen presumir que la contribuyente incurri en dicho abuso, a saber, la similitud en el objeto de ambas sociedades, identidad en cuanto al Presidente y representante legal e igual local comercial donde desarrollan su actividad; asimismo, de las pruebas promovidas en primera instancia, particularmente de las facturas aportadas a los autos de las ventas efectuadas por la sociedad de comercio Corporacin Xcess, C.A., durante los perodos objetados, se evidencia la relacin existente entre ambas compaas, todo lo cual resulta ajeno a la realidad econmica perseguida por los contribuyentes, y una disminucin de la cuanta de la obligacin tributaria. As se declara. Adicionalmente, pese a que se desconoce la figura a travs de la cual se transmiti el fondo de comercio, porque no se hicieron valer elementos demostrativos de tal operacin, ms que la autorizacin del traspaso de la Licencia de Actividades Econmicas, toda vez que consta en autos que la sociedad mercantil Corporacin Xcess, C.A era la propietaria del inmueble (local comercial) que le sirve de domicilio a la compaa corporacin lr-9, c.a., no es un hecho controvertido en el caso bajo examen que la segunda de las empresas mencionadas adquiri dicho fondo de comercio que era explotado por la primera. En tal sentido, es necesario acudir a lo previsto en el artculo 29 del Cdigo Orgnico Tributario de 2001, aplicable a los perodos impositivos investigados, el cual establece: (omissis). Del dispositivo transcrito se desprende que el adquirente del fondo de comercio es responsable solidario con el enajenante frente a la Administracin Tributaria, por las obligaciones generadas por virtud de la verificacin del hecho imponible, slo hasta el monto equivalente al valor de los bienes que se adquieran, siempre que el adquirente no hubiere actuado con dolo o culpa grave. Se establece de esta manera dentro de la categora de responsables solidarios como sujeto pasivo de la obligacin tributaria,
77
al adquirente del fondo de comercio, que sin tener el carcter de contribuyente debe por disposicin expresa de ley, cumplir con las obligaciones atribuidas a estos, independientemente de que se haya dado la publicidad prevista en el artculo 152 del Cdigo de Comercio a la enajenacin, y se haya comunicado o no de dicha negociacin al rgano recaudador (artculo 35 del Cdigo Orgnico Tributario de 2001). Aunado a lo anterior, debe reiterar esta Sala el criterio sostenido en la sentencia N 01162 de fecha 31 de agosto de 2004, caso: Cementos Caribe, segn el cual () en la figura de la solidaridad regulada especialmente tanto en el Cdigo Orgnico Tributario, como en el Cdigo Civil, el obligado solidariamente lo est al lado o junto al contribuyente, de manera que la Administracin puede legtimamente exigir el cumplimiento de la misma al uno o al otro de manera disyuntiva, o mejor, indistintamente a cualquiera de los dos obligados (). De esta forma, la solidaridad establece un doble vnculo obligacional cuyo nico objetivo es el pago del tributo; por eso, la exigencia de cumplimiento a cualquiera de ambos sujetos vinculados no amerita sino el puro y simple acaecimiento del hecho imponible y la consecuente falta de cumplimiento de la prestacin tributaria, sin que la Administracin Tributaria deba comprobar a travs de un procedimiento administrativo previo a tal exigencia, circunstancias de cualquier otra naturaleza. Circunscribiendo el anlisis al presente caso y siendo la sociedad mercantil corporacin lr-9, c.a., responsable solidaria de la obligacin tributaria ante el Fisco Municipal, le es exigible el impuesto a las actividades econmicas de industria, comercio, servicios o de ndole similar causado y dejado de pagar por la sociedad de comercio Corporacin Xcess, C.A. desde el ao 2004 hasta 2006. Por tanto, se desestima el argumento esgrimido al respecto por la representacin judicial de la recurrente. As se declara.
78
2.- Contabilidad. Alcuota aplicable. (omissis). Ante la referida pretensin, del expediente administrativo aprecia este rgano Jurisdiccional que mediante actas de requerimiento la Administracin Tributaria Municipal solicit entre otros documentos, los balances de comprobacin mensual con la cuenta de ingresos discriminados de los perodos impositivos auditados, as como los libros legales de contabilidad y la facturacin correspondiente, y de los cuales la contribuyente para la realizacin de la fiscalizacin consign slo el Mayor Analtico de la cuenta de ingresos desde enero de 2004 hasta diciembre de 2007, as como dos (2) cartas explicativas del por qu de la no discriminacin de los ingresos y un muestreo aleatorio de las facturas emitidas en los aos 2004, 2005, 2006 y 2007. (omissis). Ahora bien, sobre la facturacin y la inspeccin judicial evacuada por el Tribunal a quo en la sede del establecimiento comercial, advierte esta Superioridad que si bien es cierto que de los mencionados instrumentos se evidencia que la contribuyente vende varios tipos de bienes, tales como: calzados, relojes, ropa, entre otros, la contribuyente no discrimin en su contabilidad, en forma alguna, ya sea manualmente o a travs de una base de datos o cualquier otro mtodo que permitiera distinguir en cada uno de los cdigos clasificadores, los ingresos brutos obtenidos por cada tipo de mercanca comercializada. Igualmente, no se promovi experticia a travs de la cual se pudieran determinar individualmente los ingresos generados por las ventas de los productos que comercializa, razn por la que es preciso referir lo dispuesto en el artculo 34 de la Ordenanza que rige el impuesto a las actividades econmicas de industria, comercio, servicios o de ndole similar en el Municipio Chacao del Estado Miranda, cuyo texto es del tenor siguiente: (omissis).
79
En atencin al citado dispositivo normativo, y ante la ausencia de registros contables llevados por la empresa contribuyente, as como de actividad probatoria tendiente a evidenciar la porcin de ingresos percibida por la venta de cada producto, concluye esta Mxima Instancia al igual que lo hiciera el a quo en el fallo apelado, que a la recurrente le corresponde pagar el impuesto determinado con la alcuota ms alta aplicada a la totalidad de los ingresos brutos obtenidos durante los perodos fiscalizados. En razn de lo anterior, se desecha el vicio de falso supuesto denunciado por la contribuyente. As se declara. 3.-Rebaja. (omissis). Con relacin a los beneficios fiscales, esta Sala ha dejado sentado que de conformidad con lo establecido en el artculo 5 del Cdigo Orgnico Tributario de 2001, stos deben interpretarse de manera restrictiva, por tratarse de excepciones al principio de generalidad del tributo. Ahora bien, como se seal en el punto anterior, pese a que la contribuyente expende algunos de los artculos listados en la norma local arriba transcrita y por tal motivo tiene derecho a la aludida rebaja, no cumpli con la carga de llevar debidamente discriminados sus asientos contables, de manera de poder determinar con exactitud los ingresos brutos provenientes de las actividades objeto del incentivo. Sobre la base de lo anteriormente indicado, a juicio de esta Mxima Instancia tal circunstancia impidi a la Administracin Tributaria aplicar la rebaja comentada, ya que si bien se encontraba la contribuyente en el supuesto de hecho descrito en la norma, no cumpli con los requisitos exigidos para gozar de dicho beneficio, por lo que resulta infundada la denuncia del vicio de falso supuesto por parte del juzgador a quo. As se declara.
80
IV. Decisin:
La Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de febrero de 2011, dict sentencia y decidi declarar Sin Lugar el recurso de apelacin interpuesto por la representacin judicial del contribuyente, y por ende confirm el fallo apelado que declar sin lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil recurrente, razn por la cual qued firme el acto administrativo impugnado.
81
Aplicacin de la alcuota ms alta a los ingresos brutos percibidos por el contribuyente, por falta de discriminacin contable
I. Tribunal:
Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario del rea Metropolitana de Caracas.

II. Caso:
Recurso Contencioso Tributario ejercido por la representacin judicial del contribuyente creaciones lampos, c.a., contra el acto administrativo contenido en la Resolucin emanada del Despacho del ciudadano Alcalde del Municipio Chacao, la cual declar parcialmente con lugar el recurso jerrquico ejercido contra la Resolucin Culminatoria del Sumario Administrativo emanada de la Direccin de Administracin Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda. En el marco del proceso judicial en primera instancia, por intermedio del recurso contencioso tributario que interpusiera la representacin judicial del contribuyente, el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario del rea Metropolitana de Caracas, en su fallo de fecha 03 de octubre de 2011, se pronunci sobre la procedencia de la aplicacin de la alcuota ms alta a los ingresos percibidos por el contribuyente, como consecuencia de la falta de discriminacin de los mismos por las distintas actividades que se realizan, en los trminos que se cita seguidamente.
III. Motivacin:
(omissis).
82
En este sentido el problema objeto de esta denuncia radica en la aplicacin del artculo 34 de la Ordenanza sobre Actividades Econmicas, la cual estatuye que Cuando no fuere posible diferenciar la porcin de ingreso percibido por cada una de las actividades gravadas, se aplicar la alcuota ms alta a la totalidad de los ingresos. As, conforme lo ordena la norma local que rige la tributacin municipal, los contribuyentes deben llevar de manera clara la discriminacin de ingresos conforme a las actividades que describe el clasificador, esto es, diferenciar de sus ventas o ingresos, los que corresponden a cada una de las actividades previstas en la Ordenanza. Del anlisis de los autos se aprecia que la recurrente present ante la investigacin fiscal, la discriminacin de ventas por actividades, la cual arroja una evidente irregularidad, ya que no es posible que cada mes fiscalizado indique el mismo porcentaje de ventas por rubros, esto es una relacin de los ingresos obtenidos con base a los montos por el tipo de producto, observando la recurrida que en cada mes el porcentaje por calzado tiene una constante de 85%; los accesorios de un 10%; los lentes por 4,5% y los relojes en un 0,5%, en cada uno de los meses. (omissis). Es de hacer notar que este Tribunal procedi a analizar la experticia contable evacuada en sede administrativa, y no pudo observar a travs de los dichos de los expertos que se haya podido discriminar con certeza cada uno de los ingresos por actividad. Si se observa en la pgina 12 del informe pericial (186 del expediente judicial), que los expertos colocaron en forma separada los ingresos por calzados, accesorios, lentes y relojes, cifra que es tomada del Balance de Comprobacin de la recurrente, pero tales cantidades son porcentajes constantes, los cuales no atienden a la realidad comercial. Luego los expertos hacen un anlisis de los meses de abril y mayo nicamente, sealando cifras distintas a las sealadas por la recurrente y sin mencionar de donde y como [sic] obtienen las cifras que cursan en la pgina 19 de su informe (folio 193 del expediente judicial), en otras palabras la experticia no aporta mrito favorable
83
suficiente para desvirtuar el reparo y conforme al artculo 1.427 del Cdigo Civil, el Tribunal la desecha por falta de conviccin. As por citar un ejemplo, en el mes de abril hubo ingresos brutos por la cantidad de Bs. 531.063.514,00 tal como sealan los expertos, al calcular el 85% de esa cantidad resulta el monto de Bs. 451.403.987,00; la cual corresponde a la cantidad discriminada por los expertos y la recurrente, al hacer el mismo clculo mes a mes, salvo para el mes de mayo, se evidencia la irregularidad que genera la aplicacin del artculo 34 de la Ordenanza sobre Actividades Econmicas, siendo evidente que ningn comerciante obtendr ingresos durante 8 meses en un ao, que representan igual cantidad cuando la cifra es llevada a porcentajes. (omissis). Por lo tanto bajo ningn aspecto se configura el vicio en la causa, ya que la Administracin Tributaria se vi imposibilitada de conocer a ciencia cierta el ingreso que corresponde a cada una de las actividades que se explotan, siendo conforme a derecho la aplicacin del artculo 34 sobre la Ordenanza sobre Actividades Econmicas e improcedente la denuncia por Falso Supuesto. Se declara [sic].
IV. Decisin:
El Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario del rea Metropolitana de Caracas, en fecha 03 de octubre de 2011, dict sentencia y decidi declarar sin lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la representacin judicial del contribuyente en contra del acto administrativo contenido en la Resolucin emanada del Despacho del ciudadano Alcalde del Municipio Chacao, la cual declar parcialmente con lugar el recurso jerrquico ejercido contra la Resolucin Culminatoria del Sumario Administrativo emanado de la Direccin de Administracin Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda, en consecuencia, se confirm el acto administrativo impugnado. Finalmente se conden en costas al contribuyente en un monto de diez por ciento (10%) de la cuanta del recurso contencioso tributario. Actualemnte cursa la apelacin correspondiente a dicho fallo ante la spa- tsj.
84
Base imponible del Impuesto sobre Actividades Econmicas respecto de los concesionarios de vehculos (comisionistas)
I. Tribunal:

II. Caso:
Recurso de apelacin ejercido por la representacin judicial de la sociedad mercantil autoclub altamira, c.a., contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas, que conoci el recurso contencioso tributario interpuesto por dicha sociedad de comercio. En el marco del proceso judicial en segunda instancia, por apelacin que hiciera el precitado contribuyente, la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo de fecha 09 de febrero de 2011, se pronunci sobre la base imponible del Impuesto sobre Actividades Econmicas respecto de los concesionarios de vehculos y su carcter o no de comisionistas, en los trminos que se cita seguidamente.
III. Motivacin:
(omissis). A los efectos de la presente causa, resulta necesario dilucidar si la contribuyente ejerce actividades de comisionista con relacin a la sociedad mercantil Daimler Chrysler de Venezuela, C.A., a los fines de establecer la base imponible que debe ser utilizada para la determinacin del tributo municipal sobre actividades econmicas para los ejercicios fiscales 2003, 2004 y 2005.
85
As, esta Sala considera oportuno citar el contenido de los artculos 376, 379, 385, 386, 389 y 396 del Cdigo de Comercio (omissis). Esta forma de intermediacin en criterio de esta Sala, posee fundamentalmente dos razones, a saber: a) Es un mecanismo facilitador del trfico comercial entre las automotrices y los consumidores finales, pues las comisionistas una vez hecha la negociacin con estos ltimos, podran adelantar su capital sin esperar que el consumidor final provea los fondos econmicos, y b) Transferir a la comisionista la responsabilidad por el buen funcionamiento y la garanta de servicios. Es por ello, que en el fondo de dichos contratos siempre subyace una encomienda a cargo de la comisionista, consistente en la venta o distribucin en forma exclusiva de vehculos, y como consecuencia de la aceptacin de tal encargo, se le imponen ciertas limitaciones, condiciones u obligaciones, as como tambin un beneficio econmico producto del cumplimiento de tales obligaciones, que ser un porcentaje o comisin del precio de venta del vehculo previamente fijado por la empresa fabricante de los vehculos automotores. (Vid. Sentencias de esta Sala Nros. 05568 y 00019, del 11 de agosto de 2005 y 10 de enero de 2008, casos: Rustiaco Caracas, C.A., y Autoclub Altamira, C.A.). (omissis). Lo anterior pone en evidencia que la sociedad mercantil Autoclub Altamira, C.A., acta en forma independiente y por cuenta propia. Asimismo, tal como lo refiri el tribunal de instancia la contribuyente en sus declaraciones de impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor, y del impuesto al valor agregado (iva), correspondientes a los ejercicios fiscales 2003, 2004 y 2005, declara como crditos fiscales aquellos que se generan de la totalidad de las compras efectuada a Daimler Chrysler de Venezuela, C.A, y como dbitos fiscales aquellos que se generan de la totalidad de ingresos obtenidos por la venta de vehculos, repuestos y accesorios, adquiridos previamente
86
de la misma empresa, lo cual pone de relieve su carcter de propietaria sobre tales vehculos, que se desprende adems, del Balance General correspondiente a los ejercicios econmicos 2003 al 2005. As, por cuanto la recurrente no present ningn medio probatorio suficiente y fehaciente para demostrar su relacin de comisionista en cuanto a la empresa Daimler Chrysler de Venezuela, C.A, respecto de los vehculos, repuestos y accesorios por ella vendidos, limitndose a enunciar o exponer las actividades realizadas por ambas empresas, en ejecucin del contrato de concesionario, esta Sala desestima las denuncias de vulneracin de los principios de capacidad contributiva y no confiscatoriedad realizadas por la sociedad de comercio Autoclub Altamira, C.A., siendo vlida la determinacin del impuesto a las actividades econmicas efectuada por parte del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda. As se decide.
IV. Decisin:
La Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 09 de febrero de 2011, dict sentencia y decidi declarar sin lugar el recurso de apelacin interpuesto por la representacin judicial del contribuyente, y por ende confirm el fallo apelado que declar sin lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil recurrente, razn por la cual qued firme el acto administrativo impugnado. Finalmente, se conden en costas al contribuyente en un monto equivalente al cinco por ciento (5%) de la cuanta del recurso contencioso tributario.
87
I. Tribunal:
Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario del rea Metropolitana de Caracas.

II. Caso:
Recurso Contencioso Tributario ejercido por la representacin judicial del contribuyente garca tuon, c.a., contra el acto administrativo contenido en la Resolucin emanada del Despacho del ciudadano Alcalde del Municipio Chacao, la cual declar inadmisible el recurso jerrquico ejercido contra la Resolucin Culminatoria del Sumario Administrativo emanado de la Direccin de Administracin Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda. En el marco del proceso judicial en primera instancia, por intermedio del recurso contencioso tributario que interpusiera la representacin judicial del contribuyente, el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario del rea Metropolitana de Caracas, en su fallo de fecha 12 de agosto de 2011, se pronunci sobre la base imponible del impuesto sobre actividades econmicas respecto de los concesionarios de vehculos (comisionistas), en los trminos que se citan seguidamente.
III. Motivacin:
(omissis). De todo lo antes expuesto, se evidencia el carcter de comisionista de la contribuyente, pues lo relevante en el presente asunto es que Garca Tuon, C.A., realiza actos de comercio (ventas de vehculos
88
fabricados o importados por General Motors, C.A., a consumidores finales), en su propio nombre, pero por cuenta de otro, para cumplir un encargo, que no es otro que la distribucin de vehculos marca Chevrolet mediante venta a terceros, a cambio de un porcentaje sobre el precio de venta fijado por este ltimo (compaa automotriz), y para llevar a cabo tal fin, la concesionaria o consignataria puede o no comprar los vehculos en forma directa a General Motors, C.A., una vez que ya ha negociado con un comprador, pudiendo utilizar sus propios fondos econmicos o incluso esperar una provisin de fondos del consumidor final, fondos estos que sern depositados posteriormente en la cuenta de General Motors, C.A, y este ltimo transferir la propiedad a Garca Tuon, C.A. Esta forma de intermediacin en criterio de este Tribunal, posee fundamentalmente dos razones a saber: a) Es un mecanismo facilitador del trfico comercial entre las automotrices y los consumidores finales, pues las concesionarias o consignatarias una vez hecha la negociacin con estos ltimos, podran adelantar su capital sin esperar que el consumidor final provea los fondos econmicos, y b) Transferir a la concesionaria o consignataria la responsabilidad por el buen funcionamiento y la garanta de servicios. Es por ello, que denominar el contrato como concesin o como consignacin es indiferente a los fines debatidos, pues en el fondo de dichos contratos siempre subyace una encomienda a cargo de Garca Tuon, C.A., consistente en la venta o distribucin en forma exclusiva de vehculos marca Chevrolet y como consecuencia de la aceptacin de tal encargo, se le imponen ciertas limitaciones, condiciones u obligaciones, as como tambin un beneficio econmico producto del cumplimiento de tales obligaciones, que ser un porcentaje o comisin del precio de venta del vehculo previamente fijado por la sociedad mercantil General Motors, C.A. (omissis). En consecuencia, al ser considerada la contribuyente como una comisionista, en la base imponible a ser tomada en cuenta para el clculo del impuesto sobre actividades econmicas en jurisdiccin del Municipio Chacao del Estado Miranda, no deben incluirse aque-
89
llos ingresos brutos pertenecientes al comisionante, consignante o mandante que sean recibidos por los comisionistas, consignatarios o mandatarios, en las operaciones de intermediacin en que acten, tal como lo tiene previsto la Ordenanza sobre Actividades Econmicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, aplicable ratione temporis, en su artculo 23, numeral 5. En atencin a las consideraciones antes expuestas, se impone a este Tribunal declarar que, con base al Contrato de Venta y PostVenta de Concesionario, la empresa Garca Tuon, C.A, es una concesionaria de General Motors, C.A y a los efectos del impuesto sobre patente de industria y comercio, la base imponible a ser tomada en cuenta est conformada por el monto de las comisiones percibidas por sta, derivado de la venta de los vehculos marca Chevrolet; en consecuencia, se debe desechar la errnea calificacin de la contribuyente, as como de la base imponible a serle aplicada, mediante la Resolucin Culminatoria del Sumario Administrativo. As se declara.
IV. Decisin:
El Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario del rea Metropolitana de Caracas, en fecha 12 de agosto de 2011, dict sentencia y declar con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la representacin judicial del contribuyente en contra del acto administrativo contenido en la Resolucin emanada del Despacho del ciudadano Alcalde del Municipio Chacao, la cual declar inadmisible el recurso jerrquico ejercido contra la Resolucin Culminatoria del Sumario Administrativo emanado de la Direccin de Administracin Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda, en consecuencia, se declar invlido y sin efectos el acto administrativo impugnado. Actualmente cursa ante la spa-tsj la apelacin correspondiente a dicho fallo.
90
Base imponible del Impuesto sobre Actividades Econmicas respecto de los concesionarios de vehculos (comisionistas) y la no confiscatoriedad del tributo
I. Tribunal:

II. Caso:
Recurso de apelacin ejercido por la representacin judicial de la sociedad mercantil yokomuro caracas, c.a., contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas, que conoci el recurso contencioso tributario interpuesto por dicha sociedad de comercio. En el marco del proceso judicial en segunda instancia, por apelacin que ejerciera el precitado contribuyente, la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en su fallo de fecha 18 de octubre de 2011, se pronunci sobre la base imponible del Impuesto sobre Actividades Econmicas respecto de los concesionarios de vehculos, su carcter o no de comisionistas y la no confiscatoriedad del tributo, en los trminos que se citan seguidamente.
III. Motivacin:
(omissis). En razn de lo anterior, esta Sala, considera necesario destacar que el principio de no confiscatoriedad del tributo se encuentra regulado en el artculo 317 constitucional, cuyo postulado establece que Ningn tributo puede tener efecto confiscatorio.
91
A tal efecto, la jurisprudencia de esta Sala ha sido pacfica y reiterada al manifestar que el aludido principio encuentra fundamento en la inviolabilidad del derecho de propiedad por va de una tributacin desproporcionada y fuera del contexto de la capacidad para contribuir con las cargas pblicas, siendo en consecuencia, un lmite a la imposicin desmedida y una garanta a la propiedad de los particulares. (Vid. sentencia N 02142 del 27 de septiembre de 2006, caso: Cru-Mar, C.A., reiterada en sus fallos nmeros 00552 del 6 de mayo de 2009, caso: Consolidada de Ferrys, C.A. - conferry, y 00057 del 21 de enero de 2010, caso: Cosmdica, C.A.). La confiscatoriedad de un tributo supone la apropiacin indebida de los bienes particulares por parte del Estado, en virtud de la aplicacin de una determinada normativa del sistema tributario que desborde los lmites de la razonabilidad por lo exagerado y grosero de su quantum, en abierto detrimento de la capacidad adquisitiva de los particulares para contribuir con las cargas fiscales. En tal sentido, del anlisis de las actas procesales y de las argumentos expuestos por la representacin judicial de sociedad mercantil Yokomuro Caracas C.A., a los efectos de fundamentar su denuncia sobre la supuesta violacin del principio de no confiscatoriedad del tributo, pudo esta Sala advertir que dicha [sic] contribuyente se limit a exponer a lo largo de su recurso contencioso tributario y de los fundamentos de su apelacin, una serie de afirmaciones sobre la supuesta confiscatoriedad, que significara estimar la base imponible sobre el monto total de las ventas de los vehculos a los consumidores finales y no, sobre la base del porcentaje o margen de comercializacin, que devenga nuestra representada en virtud de la actividad especial que desarrolla la empresa que hoy representamos lo que indudablemente se estara vulnerando a todas luces el principio de la capacidad contributiva y consecuencialmente haciendo del tributo un efecto confiscatorio. La precedente declaracin de la referida representacin judicial, est basada en la supuesta condicin de comisionista mercantil bajo la cual -afirma- que opera su representada, no obstante, si bien aport a los autos elementos probatorios, sin embargo, no logr demostrar tal circunstancia y, por va de consecuencia, ocasione que
92
el impuesto a las actividades econmicas de industria, comercio, servicios o de ndole similar determinado por el ente municipal exactor resulte confiscatorio. Por tanto, se desestima la denuncia antes indicada y se confirma el pronunciamiento esgrimido por el Tribunal a quo con relacin a este punto. As se declara.
IV. Decisin:
La Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 18 de octubre de 2011, dict sentencia y decidi declarar sin lugar el recurso de apelacin interpuesto por la representacin judicial del contribuyente, y por ende confirm el fallo apelado que declar sin lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil recurrente, razn por la cual qued firme el acto administrativo impugnado. Finalmente, se conden en costas al contribuyente en un monto equivalente al cinco por ciento (5%) de la cuanta del Recurso Contencioso Tributario.
93
I. Tribunal:

II. Caso:
Recurso de apelacin ejercido por la representacin judicial de la sociedad mercantil autoclub altamira, c.a., contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas, que conoci el recurso contencioso tributario interpuesto por dicha sociedad de comercio. En el marco del proceso judicial en segunda instancia, por apelacin que ejerciera el precitado contribuyente, la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo de fecha 22 de noviembre de 2011, se pronunci sobre la base imponible del Impuesto sobre Actividades Econmicas respecto de los concesionarios de vehculos y su carcter de comisionistas o no, en los trminos que se citan seguidamente.
III. Motivacin:
(omissis). En tal sentido, resulta necesario dilucidar cual [sic] es la verdadera naturaleza o condicin jurdica tributaria de la contribuyente, como comisionista o concesionaria, a los fines de establecer la base imponible que debe ser utilizada para la determinacin del impuesto sobre patente de industria y comercio (hoy impuesto a las actividades econmicas), para los ejercicios fiscales 1998/1999 y 1999/2000 gravables para los aos 2000 y 2001.
94
Visto lo anterior, esta Sala considera oportuno citar el contenido de los artculos 376, 379, 385, 386, 389 y 396 del Cdigo de Comercio, cuyos textos disponen: (omissis). Esta forma de intermediacin en criterio de esta Sala, posee fundamentalmente dos caractersticas, a saber: a) Es un mecanismo facilitador del trfico comercial entre las automotrices y los consumidores finales, pues las comisionistas una vez hecha la negociacin con estos ltimos, podran adelantar su capital sin esperar que el consumidor final provea los fondos econmicos, y b) Transferir a la comisionista la responsabilidad por el buen funcionamiento y la garanta de servicios. Es por ello, que en el fondo de dichos contratos siempre subyace una encomienda a cargo de la comisionista, consistente en la venta o distribucin en forma exclusiva de vehculos, y como consecuencia de la aceptacin de tal encargo, se le imponen ciertas limitaciones, condiciones u obligaciones, as como tambin un beneficio econmico producto del cumplimiento de tales obligaciones, que ser un porcentaje o comisin del precio de venta del vehculo previamente fijado por la empresa fabricante de los vehculos automotores. (Vid. sentencia de esta Sala N 05568 del 11 de agosto de 2005, caso: Rustiaco Caracas, C.A., y fallo N 00002 del 12 de enero de 2011, caso: Rustiaco Caracas, C.A.). (omissis). Respecto de la lista de precios, cabe advertir -tal como lo refiriera el a quo en el fallo apelado- que esta Sala Poltico-Administrativa en sentencia N 05568 del 11 de agosto de 2005, dej sentado el criterio de que el documento emanado de un tercero que no es parte en el juicio no puede ser considerado a los efectos de la sentencia, cuando manifest: () que el mismo reviste la naturaleza jurdica de documento privado, cuyo valor probatorio depender de las pautas establecidas en el artculo 431 del Cdigo de Procedimiento Civil ().
95
En atencin a ello, aprecia esta Mxima Instancia que el referido documento privado (lista de precios) no cumple con los requerimientos impuestos por la norma adjetiva, pues del expediente judicial no se evidencia la ratificacin mediante la prueba testimonial de dicho documento privado, por lo que esta Sala no entra a valorar la misma. As se declara. Cabe destacar que la contribuyente no promovi en el juicio contencioso tributario, ni ante esta Sala, para evidenciar su condicin de comisionista, otro medio probatorio. Por cuanto en el caso de autos, tal como lo indic el tribunal de instancia en la sentencia apelada, la contribuyente no logr probar el carcter de comisionista que aduce ostentar en la venta de los vehculos marca honda, la misma debe tributar respecto de los ejercicios fiscales auditados, como lo determin la Administracin Tributaria del Municipio Chacao del Estado Bolivariano Miranda, conforme a lo percibido por la totalidad del precio de cada vehculo vendido. En consecuencia, debe la Sala declarar la improcedencia del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho. As se declara.
IV. Decisin:
La Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 22 de noviembre de 2011, dict sentencia y decidi declarar sin lugar el recurso de apelacin interpuesto por la representacin judicial del contribuyente, y por ende confirm el fallo apelado que declar sin lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil recurrente, razn por la cual qued firme el acto administrativo impugnado. Finalmente, se conden en costas al contribuyente en un monto equivalente al cinco por ciento (5%) de la cuanta del Recurso Contencioso Tributario.
96
I. Tribunal:
Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario del rea Metropolitana de Caracas.

II. Caso:
Recurso Contencioso Tributario ejercido por la representacin judicial del contribuyente yokomuro caracas, c.a., contra el acto administrativo contenido en la resolucin culminatoria del sumario administrativo emanado de la Direccin de Administracin Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda. En el marco del proceso judicial en primera instancia, por intermedio del recurso contencioso tributario que interpusiera la representacin judicial del contribuyente, el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario del rea Metropolitana de Caracas, en su fallo de fecha 08 de diciembre de 2011, se pronunci sobre la base imponible del impuesto sobre actividades econmicas respecto de los concesionarios de vehculos (comisionistas), en los trminos que se citan seguidamente.
III. Motivacin:
(omissis). Cabe destacar que los artculos 377 y siguientes del Cdigo de Comercio consagra las funciones del comisionista, entre ellas: a) La obligacin principal del comisionista es la ejecucin de la comisin, b) El comisionista debe informar al comitente todas las noticias relativas a la negociacin de que estuviese encargado, c) El comisio-
97
nista est obligado a conservar la cosa objeto de la comisin, d) El comisionista responde del deterioro o prdida de la cosa consignada que tuviere en su poder, e) El comisionista debe sujetarse estrictamente a las instrucciones de su comitente en el desempeo de la comisin, f) En caso de comisin de venta, las cosas consignadas quedan en propiedad del comitente y ni siquiera pasa su propiedad al comisionista. (omissis). En cuanto a la experticia contable consignada en el presente juicio, la misma refleja conclusiones sobre los mrgenes de ganancias obtenidas [sic] por la contribuyente en los ejercicios Fiscales [sic], 2006, 2007 y 2008, cuya informacin no seala datos relacionados con lo que es el punto controvertido lo cual es la condicin de comisionista o consignatario de la contribuyente. As se declara. Se observa que la recurrente disfruta tanto de los dbitos como de los crditos derivados de la compra a la casa matriz y de la venta a sus compradores, elementos suficientes para establecer, que no se trata de un comisionista o consignatario. As se declara. Asimismo, se puede apreciar de las declaraciones definitivas de rentas que forman parte del expediente administrativo, que se reflejan cantidades por concepto de costos, por lo que dichos montos reflejan que los vehculos comercializados, son propiedad de la concesionaria recurrente, por lo que mal podra drsele el tratamiento de comisionista o consignatario. As se declara. En ese orden de ideas, desde el punto de vista tributario, la contabilidad de un comisionista requiere de un tratamiento especfico, debido a que si una empresa es comisionista dentro de sus ingresos deben estar reflejados los ingresos por comisiones; no obstante, y de acuerdo a lo sealado por los expertos contables (), se evidencia que Rustiaco Caracas, C.A. obtiene una ganancia por la actividad que desarrolla en la venta y comercializacin de vehculos. De esta manera, se concluye que el ingreso principal de la recurrente est referido a la venta de vehculos, no registra ingresos por
98
comisin sino por venta de vehculos y no tiene un contrato que establezca su condicin de comisionista; en consecuencia, se confirma el reparo efectuado por ingresos omitidos. As se decide.
IV. Decisin:
El Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario del rea Metropolitana de Caracas, en fecha 08 de diciembre de 2011, dict sentencia y decidi declarar sin lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la representacin Judicial del contribuyente en contra del acto administrativo contenido en la Resolucin Culminatoria del Sumario Administrativo emanado de la Direccin de Administracin Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda, en consecuencia, se confirm el acto administrativo impugnado. Finalmente, se conden en costas al contribuyente en razn del uno por ciento (1%) de la cuanta del recurso contencioso tributario.
99
Desconocimiento de la rebaja como incentivo fiscal por falta de discriminacin contable en los ingresos brutos en razn de los artculos comercializados
I. Tribunal:

II. Caso:
Recurso de apelacin ejercido por la representacin judicial de la sociedad mercantil grupo nanco, c.a., contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas, que conoci el recurso contencioso tributario interpuesto por dicha sociedad de comercio. En el marco del proceso judicial en segunda instancia, por apelacin que ejerciera el precitado contribuyente, la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo de fecha 28 de septiembre de 2011, se pronunci sobre el desconocimiento de la rebaja como incentivo fiscal por no llevar el contribuyente la contabilidad disgregada conforme a los artculos que se comercializan, en los trminos que se citan seguidamente.
III. Motivacin:
(omissis). Con vista en lo sealado, es necesario destacar que en materia de rebajas, exenciones, exoneraciones, desgravmenes y dems beneficios fiscales, rige el principio de legalidad tributaria, el cual posee fundamentalmente dos caractersticas: por una parte, slo la Ley puede otorgar exenciones, exoneraciones y dems beneficios fiscales; mientras que, por la otra, nicamente la Ley puede establecer
100
los trminos y condiciones para la procedencia del beneficio fiscal (artculos 317 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, as como 3 y 4 del Cdigo Orgnico Tributario de 2001). En tal sentido, en el caso que nos ocupa, la norma que otorga la rebaja del cincuenta y cinco por ciento (55%) del impuesto causado se encuentra recogida en el artculo 69 de la Ordenanza sobre Actividades Econmicas del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda (artculos 70 de dicha Ordenanza para el ejercicio fiscal 2003 y 71 para los perodos impositivos 2004 y 2005), la cual es del tenor siguiente: (omissis). En este orden de ideas, seala el artculo 130 del Cdigo Orgnico Tributario de 2001: (omissis). La norma parcialmente transcrita concede a la Administracin Tributaria la facultad de proceder a la determinacin de oficio de la deuda tributaria: cuando el contribuyente o responsable hubiere omitido presentar la declaracin o cuando no hubiere cumplido con la obligacin tributaria en los casos en que se exija declaracin; y cuando el contribuyente debidamente requerido conforme a la ley no exhiba los libros y documentos pertinentes, entre otras causales. Circunscribindose al caso objeto de anlisis en la presente Sentencia, se desprende del contenido de los actos administrativos impugnados que la Administracin Tributaria Municipal confirm el reparo formulado en el Acta Fiscal N D.A.T.-GAF: N 1.248-5052006 de fecha 20 de noviembre de 2006, toda vez que la informacin obtenida a travs de los Libros de Venta de la contribuyente demuestra que () no lleva en su contabilidad los ingresos disgregados conforme a los productos que comercializa (). De esta manera, el acto recurrido consider que dicho incumplimiento constituye una infraccin al deber previsto en el artculo 145 del Cdigo Orgnico Tributario de 2001, el cual en su numeral
Derecho Tributario Municipal - Impuesto sobre Actividades Econmicas 101
tercero establece que los contribuyentes, responsables y terceros debern exhibir y conservar en forma ordenada, mientras el tributo no est prescrito, los libros de comercio, los libros y registros especiales, los documentos y antecedentes de las operaciones o situaciones que constituyan hechos imponibles, razn por la cual, en el caso que nos ocupa, siendo que la contribuyente no aport el respectivo asiento que discrimine sus ingresos de acuerdo a los diferentes productos que vende, mal podra el Fisco Municipal haber tenido conocimiento sobre cules ventas procedera la rebaja establecida en el artculo 69 de la Ordenanza sobre Actividades Econmicas del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda (artculos 70 de dicha Ordenanza para el ejercicio fiscal 2003 y 71 para los perodos impositivos 2004 y 2005), y sobre cules no. (Vid., sentencia de esta Sala N 00180 del 10 de febrero de 2011, caso: Corporacin LR-9, C.A).
IV. Decisin:
La Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 28 de septiembre de 2011, dict sentencia y decidi declarar sin lugar el recurso de apelacin interpuesto por la representacin judicial del contribuyente, y por ende confirm el fallo apelado que declar sin lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil recurrente, razn por la cual qued firme el acto administrativo impugnado. Finalmente, se conden en costas al contribuyente en un monto equivalente al cinco por ciento (5%) de la cuanta del recurso contencioso tributario.
102
Gravabilidad con el Impuesto sobre Actividades Econmicas de los ingresos obtenidos producto de la intermediacin financiera que realizan las compaas aseguradoras
I. Tribunal:

II. Caso:
Recurso de apelacin ejercido por la representacin judicial del Municipio Chacao, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas, que conoci el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil seguros pirmide, c.a. En el marco del proceso judicial en segunda instancia, por apelacin que ejerciera la representacin judicial del Municipio Chacao, la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo de fecha 19 de enero de 2011, se pronunci sobre la gravabilidad con el Impuesto sobre Actividades Econmicas de la Actividad de Seguro por los ingresos brutos obtenidos producto de la intermediacin financiera, en los trminos que se citan seguidamente.
III. Motivacin:
(omissis). Establecido lo anterior, considera la Sala pertinente precisar en relacin a la tcnica de la operacin de seguros, que las empresas de seguro, por su misma condicin de recolectoras de ahorro pblico, cuentan con una doble fuente de ingresos: i) la derivada de la propia actividad aseguradora strictu sensu, a travs de una pri-
ma de seguro, la cual como sabemos est compuesta por la prima pura o prima de riesgo y la prima comercial o de cargas; y ii) los rendimientos financieros provenientes de las colocaciones hechas por las aseguradoras en el mercado financiero, en el ejercicio de la autorizacin otorgada por el legislador, para que dichas empresas inviertan o representen sus reservas tcnicas en ttulos valores denominados en moneda nacional o extranjera; depsitos en bancos, instituciones financieras o entidades de ahorro y prstamo domiciliada en el pas; prevista en la novsima Ley de la Actividad Aseguradora publicada en Gaceta Oficial Nro. 5.990 Extraordinario de fecha 29 de julio de 2010 y en la derogada Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros. Bajo la ptica de lo antes expuesto, considera esta Alzada que dentro de las actividades econmicas sealadas en el objeto social de la empresa contribuyente, se encuentran ciertamente otras operaciones econmicas desplegadas por Seguros Pirmide, C.A., no autorizadas por el Municipio pero que forman parte del hecho generador del aludido impuesto. A mayor abundamiento, es necesario resaltar que de los estados financieros consignados por la apelante en el expediente, (folios 117 al 614), contrariamente a lo argumentado por la Jueza a quo, se evidencia el ejercicio habitual de actividades de inversin las cuales constituyen el giro ordinario de la sociedad mercantil contribuyente, segn se observa de la lectura de su objeto social. En tal virtud, la actividad gravable por el Municipio Chacao del Estado Bolivariano Miranda, recaer sobre los ingresos brutos obtenidos por la contribuyente en el desarrollo de su actividad principal y habitual, por lo que esta Sala considera legtima la pretensin de la Autoridad Municipal al extender el mbito de aplicacin de la Ordenanza sobre Actividades Econmicas del Municipio Chacao N 004-02 publicada en Gaceta Municipal Extraordinario Nro. 4.352 del 8 de noviembre de 2002, a las actividades de tipo financiero que forman parte integral del giro comercial de la contribuyente. En base a los razonamientos precedentes, concluye esta Alzada que la Sentenciadora de instancia incurri en el vicio de falso supuesto
104
por errnea apreciacin de los hechos, pues del anlisis exhaustivo de las actas que conforman el expediente se observa que la sociedad mercantil contribuyente desarrolla habitualmente en la jurisdiccin del Municipio Chacao del Estado [sic] Bolivariano Miranda, tanto la actividad de seguros, como otras actividades econmicas para las cuales no fue autorizada en la Licencia Municipal Nro. 2-007-002990 de fecha 16 de noviembre de 1999 (folio 107). As se declara.
IV. Decisin:
La Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 19 de enero de 2011, dict sentencia y decidi declarar con lugar el recurso de apelacin interpuesto por la representacin judicial del Municipio Chacao, y por ende revoc del fallo apelado, la declaratoria del improcedencia de la gravabilidad de las actividades econmicas de intermediacin financiera en la actividad de seguros, declar sin lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil seguros pirmide, c.a., razn por la cual qued firme el acto administrativo impugnado. Finalmente, se conden en costas al contribuyente en un monto equivalente al cinco por ciento (5%) de la cuanta del recurso contencioso tributario.
Gravabilidad con el Impuesto sobre Actividades Econmicas de la Actividad de Servicio Profesional

I. Tribunal:

II. Caso:
Recurso de apelacin ejercido por la representacin judicial de la sociedad mercantil hay group venezuela, s.a.,contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior Sptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas, que conoci el recurso contencioso tributario interpuesto por dicha sociedad de comercio. En el marco del proceso judicial en segunda instancia, por apelacin que ejerciera el precitado contribuyente, la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo de fecha 25 de enero de 2011, se pronunci sobre la gravabilidad de la actividad de servicio con el Impuesto sobre Actividades Econmicas, en los trminos que se citan seguidamente.
III. Motivacin:
(omissis). En atencin a lo anterior, se observa que la contribuyente Hay Group Venezuela, S.A., se encuentra constituida como sociedad de comercio y desarrolla tal como se desprende de la clusula segunda de su documento constitutivo y estatutario, actividades de servicios de consultora y asesoramiento en todas aquellas materias que no estn comprendidas en reas reguladas por las leyes nacionales de colegiatura profesional, as como la formacin, adiestramiento y servicio de informacin, pudiendo asimis-
106
mo realizar aquellos actos de lcito comercio necesarios para la consecucin de sus fines. (Destacado de la Sala). En razn de lo expuesto, es criterio de esta Sala que las actividades realizadas por la contribuyente no encuadran exclusivamente dentro del supuesto de actividades de naturaleza esencialmente civil, ya que, por cuanto al estar constituida bajo la figura de compaa annima, excluir de su actividad las materias reguladas por las leyes nacionales de colegiatura profesional y realizar actos de lcito comercio, necesarios para la consecucin de sus fines, se debe interpretar que la voluntad contenida en el contrato de sociedad, es la de realizar actos de comercio, haciendo del comercio su profesin habitual. En consecuencia, tomando en cuenta los argumentos jurisprudenciales y fcticos que anteceden, se debe concluir que la recurrente, s es sujeto pasivo del impuesto sobre actividades econmicas de industria, comercio, servicios o de ndole similar, al realizar actividades econmicas de naturaleza mercantil (Vid. Sentencia N00794 del 28 de julio de 2010, caso C.A. Editora El Nacional), por lo que se desecha el vicio de falso supuesto denunciado. Por ende, se confirma el fallo apelado y se considera firme el reparo formulado. As se declara.
IV. Decisin:
La Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de enero de 2011, dict sentencia y decidi declarar sin lugar el recurso de apelacin interpuesto por la representacin judicial del contribuyente, y por ende confirm el fallo apelado que declar sin lugar el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil recurrente, razn por la cual qued firme el acto administrativo impugnado.
Gravabilidad con el Impuesto sobre Actividades Econmicas de la Actividad de Servicio

I. Tribunal:
Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario del rea Metropolitana de Caracas.

II. Caso:
Recurso Contencioso Tributario ejercido por la representacin judicial del contribuyente Administradora C.C.C.T. S.A, contra el acto administrativo contenido en la Resolucin emanada del Despacho del ciudadano Alcalde del Municipio Chacao, la cual declar sin lugar el recurso jerrquico ejercido contra la Resolucin Culminatoria del Sumario Administrativo emanada de la Direccin de Administracin Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda. En el marco del proceso judicial en primera instancia, por intermedio del recurso contencioso tributario interpuesto por la representacin judicial del contribuyente, el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario del rea Metropolitana de Caracas, en su fallo de fecha 11 de noviembre de 2011, se pronunci sobre la gravabilidad con el Impuesto sobre Actividades Econmicas de la Actividad de Servicios, en los trminos que se citan seguidamente.
III. Motivacin:
(omissis). El Tribunal para decidir, advierte que la contribuyente a la cual se le exige la diferencia de impuesto sobre actividades econmicas en los aos 2003, 2004, 2005 y 2006, es la sociedad mercantil denominada Administradora C.C.C.T. S.A., por tanto, en principio, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 200 del Cdigo de Comercio
108
realiza actos de comercio, pues fue constituida y existe bajo la forma de sociedad annima y como tal, sobre la base de lo prescrito en el artculo 200 del Cdigo de Comercio, siempre tendr carcter mercantil, cualquiera que sea su objeto, salvo la excepcin prevista para las sociedades que se dediquen de forma exclusiva a la explotacin agrcola o pecuaria y aquella derivada de la calificacin de civil dada por ley especial, supuestos que no se suceden en el presente caso. Adems, en todo caso, de los autos se observa que sus actos son consecuentes con las caractersticas y bondades de las sociedades annimas, como la forma jurdica preferida por las organizaciones empresariales para el desarrollo de sus actividades econmicas. Aunado a lo anterior, el Tribunal entiende que an estimando el ejercicio de la actividad de Administracin de inmuebles realizada por la contribuyente, en forma exclusiva para la administracin de los bienes comunes del Centro Ciudad Comercial Tamanaco (C.C.C.T); sin embargo, al estar constituida como sociedad mercantil, los actos que ella realiza son actos de comercio que demuestran, a todos los efectos legales, una actividad con fines lucrativos, de acuerdo con sus objetos societarios. En efecto, en la clusula 3, de su documento constitutivo, se precisa que el objeto principal de la sociedad consiste: en el desarrollo de las siguientes actividades: a. La Administracin y mantenimiento del inmueble denominado centro ciudad comercial tamanaco. b. La Vigilancia y cualesquiera otros servicios relacionados con las necesidades operativas del inmueble. En virtud de lo expuesto, el Tribunal considera que la contribuyente Administradora C.C.C.T, S.A, realiza una actividad econmica gravable con el impuesto municipal sobre actividades econmicas, previsto en la Ordenanza Municipal de la Alcalda del Municipio Chacao del Estado Miranda; en consecuencia, es sujeto pasivo del mencionado impuesto municipal por las actividades que realiza en jurisdiccin del referido Municipio, cuyo hecho imponible est vinculado
directamente al ejercicio de las actividades comerciales propias de su forma societaria annima, independientemente de la naturaleza que puedan tener los servicios que preste, sea de manera directa o indirecta; por tanto, resulta improcedente la alegacin objeto de anlisis. As se declara.
IV. Decisin:
El Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario del rea Metropolitana de Caracas, en fecha 11 de noviembre de 2011, dict sentencia y decidi declarar sin lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la representacin judicial del contribuyente en contra del acto administrativo contenido en la Resolucin emanada del Despacho del ciudadano Alcalde del Municipio Chacao, la cual declar sin lugar el recurso jerrquico ejercido contra la Resolucin Culminatoria del Sumario Administrativo emanada de la Direccin de Administracin Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda, en consecuencia, se confirm el acto administrativo impugnado. Actualmente cursa ante la spa-tsj la apelacin correspondiente a dicho fallo.
110
Gravabilidad con el Impuesto sobre Actividades Econmicas de la Actividad de Servicio

I. Tribunal:

II. Caso:
Recurso Contencioso Tributario ejercido por la representacin judicial del contribuyente a & c consultores, c.a.,contra el acto administrativo contenido en la Resolucin Culminatoria del Sumario Administrativo emanada de la Direccin de Administracin Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda. En el marco del proceso judicial en primera instancia, por intermedio del recurso contencioso tributario que interpusiera la representacin judicial del contribuyente, el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario del rea Metropolitana de Caracas, en su fallo de fecha 28 de noviembre de 2011, se pronunci sobre la gravabilidad con el Impuesto sobre Actividades Econmicas de la Actividad de Servicios, en los trminos que se citan seguidamente.
III. Motivacin:
(omissis). En consonancia a la posicin asumida por la Sala Constitucional y por la Sala Poltico Administrativa, se extracta que los Municipios en ejercicio de su potestad tributaria no estn facultados para dictar ordenanzas que impongan o graven con tributos comerciales o industriales a las actividades econmicas desarrolladas por personas naturales o jurdicas con motivo del ejercicio de profesiones liberales, dado su carcter no mercantil, por lo que no son suscep-
tibles de ser objeto de imposicin alguna, y que deben concurrir las siguientes caractersticas: i) realizadas con fines de lucro; ii) que tengan su causa en la prestacin de un servicio profesional brindado con motivo de la celebracin de un contrato de mandato, de servicios o de obras; iii) a cambio de una contraprestacin a la que se denomina honorarios. De forma que la Administracin Tributaria Municipal err al considerar que las actividades econmicas realizadas por la empresa de marras son de carcter mercantil, por el simple hecho de que la misma est constituida como una compaa annima, y que adems todas las actividades que realiza la sociedad mercantil constituyen actos de comercio conforme a lo establecido en el artculo 200 del Cdigo de Comercio, toda vez que como bien se seal las denominadas profesiones liberales (ingeniera, arquitectura, abogaca, contadura, etc) son actividades econmicas de naturaleza civil, y pueden adoptar una forma societaria mercantil.
IV. Decisin:
El Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario del rea Metropolitana de Caracas, en fecha 28 de noviembre de 2011, dict sentencia y decidi declarar con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la representacin judicial del contribuyente, y por ende anul el acto administrativo contenido en la Resolucin Culminatoria del Sumario Administrativo, emanada de la Direccin de Administracin Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda.
112
Gravabilidad con el Impuesto sobre Actividades Econmicas de la Actividad de Servicios

I. Tribunal:

II. Caso:
Recurso de apelacin ejercido por la representacin judicial del Municipio Chacao, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas, que conoci el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil petrobras energa venezuela, c.a. En el marco del proceso judicial en segunda instancia, por apelacin que hiciera la representacin judicial del Municipio Chacao, la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo de fecha 15 de diciembre de 2011, se pronunci sobre la gravabilidad con el Impuesto sobre Actividades Econmicas de la Actividad de Servicios, en los trminos que se citan seguidamente.
III. Motivacin:
(omissis). Con el fin de analizar el punto anterior, observa esta Sala que mediante sentencia N 01078 de fecha 12 de agosto de 2004, caso Tecnofluor, C.A., ratificada posteriormente en sentencias Nros. 01977 del 2 de agosto de 2006, 01836 del 14 de noviembre de 2007 y 01655 de fecha 18 de noviembre de 2009, casos Suelopetrol C.A., Cambridge Technology Partners (Venezuela), C.A., y Steel, Hctor & Davis, S.C., respectivamente, se estableci lo siguiente:
(omissis). As las cosas, podrn los Municipios gravar nicamente aquellos servicios cuya prestacin implique el desarrollo de una actividad econmica de naturaleza mercantil por parte de la persona natural o jurdica que brinde tales asistencias, quedando excluidas del hecho generador del impuesto municipal contemplado en el numeral 2 del artculo 179 del Texto Constitucional, todas aquellas actividades econmicas de naturaleza civil, como las desempeadas con motivo del ejercicio de profesiones liberales como la ingeniera, la arquitectura, la abogaca, la psicologa, la contadura, la economa, entre otras, por constituir un supuesto de no sujecin al referido tributo segn las motivaciones precedentes, de manera tal que mantienen plena vigencia todas las disposiciones legales que excluyen la imposicin de tributos a actividades econmicas (antigua patente de industria y comercio) al ejercicio de las profesiones cuyos servicios son naturaleza de naturaleza civil. As se declara. (Exp. N 00-824, covein, s.a.), (Destacado de la Sala). (omissis). Por otra parte, a travs de la Resolucin Culminatoria del Sumario Administrativo N 0347/03 de fecha 17 de diciembre de 2003, destac que a la mencionada empresa le fue otorgada la Licencia de Actividades Econmicas N 03-2-007-002954, (Vid. folio 53 del expediente judicial) y que se encontraba autorizada para desarrollar las actividades econmicas contempladas bajo los cdigos 83242: servicios geolgicos y de prospeccin prestados a terceros, con una alcuota del 1,00% y un mnimo tributable de 7 U.T., y 83299: otros servicios prestados a las empresas no clasificados en otra parte, con una alcuota del 1,25% y un mnimo tributable de 7 U.T., () de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio Chacao. (Destacado de la cita). En atencin a lo anterior, y tomando en consideracin los argumentos jurisprudenciales y fcticos que anteceden, se estima que la contribuyente Petrobras Energa Venezuela, S.A., se encontraba sujeta al pago del entonces impuesto sobre patente de industria y
114
comercio (hoy impuesto sobre actividades econmicas de industria, comercio, servicios o de ndole similar). As se declara.
IV. Decisin:
La Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 15 de diciembre de 2011, dict sentencia y decidi declarar con lugar el recurso de apelacin interpuesto por la representacin judicial del Municipio Chacao, y por ende se anul el fallo apelado; se declar sin lugar el recurso contencioso tributario presentado por el contribuyente y se confirm la multa impuesta mediante el acto administrativo impugnado, finalmente conden en costas al contribuyente en una cantidad equivalente al cinco por ciento (5%) del monto de la cuanta del recurso contencioso tributario.
Gravabilidad con el Impuesto sobre Actividades Econmicas de la Actividad de Venta de Bebidas Alcohlicas. Aplicacin del Criterio Jurisprudencial vigente para la fecha de interposicin del Recurso Contencioso Tributario
I. Tribunal:

II. Caso:
Recurso de apelacin ejercido por la representacin judicial del Municipio Chacao, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas, que conoci el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil diageo de venezuela, c.a. En el marco del proceso judicial en segunda instancia, por apelacin que ejerciera la representacin judicial del Municipio Chacao, la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo de fecha 09 de febrero de 2011, se pronunci sobre la imposibilidad de gravar con el Impuesto sobre Actividades Econmicas la Actividad de Venta de Bebidas Alcohlicas y la falta de aplicacin al caso sub examine del cambio de criterio jurisprudencial establecido por la Sala Constitucional en sentencia N 2408 de fecha 20 de diciembre de 2007, caso: Pernod Ricard Margarita, C.A, en los trminos que se citan seguidamente.
III. Motivacin:
(omissis). En atencin a los criterios jurisprudenciales antes sealados, las actividades econmicas relacionadas con la produccin, venta y dis-
116
tribucin de alcohol y especies alcohlicas, no pueden ser incluidas dentro de los ingresos brutos del sujeto pasivo de la obligacin tributaria, a los fines de la determinacin del impuesto sobre actividades econmicas de industria, comercio, servicios, o de ndole similar, pues el rgano Municipal usurpara funciones que son competencia exclusiva del Poder Nacional, por lo que debe esta Sala una vez ms reiterar el criterio jurisprudencial antes citado y confirmar el pronunciamiento emitido por el Tribunal a quo; en consecuencia, se desestima el vicio de falso supuesto de derecho por errnea interpretacin de la Ley. As se declara. Resuelto lo anterior, debe esta Sala pronunciarse sobre la aplicabilidad o no de la sentencia Nro. 2408 de fecha 20 de diciembre de 2007, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Pernod Ricard Margarita, C.A., mediante la cual se abandon el criterio anteriormente transcrito, al considerar la compatibilidad de la aplicacin del impuesto de alcohol y especies alcohlicas y el impuesto sobre actividades econmicas, bajo la justificacin de que regulan distintos hechos imponibles que adems inciden en diferentes sujetos, criterio que entr en vigencia despus que la sociedad de comercio contribuyente interpuso el recurso contencioso tributario contra el acto administrativo emanado de la Administracin Tributaria Municipal. En sintona con lo anterior, debe esta Mxima Instancia traer a colacin el fallo Nro. 2078 del 27 de noviembre de 2006, caso: Manaplas S.A., dictado por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, en el cual se dej sentado lo siguiente: (omissis). En anteriores oportunidades esta Sala ha hecho referencia a los criterios jurisprudenciales, sus cambios y la relacin que existe entre los mismos y los principios de confianza legtima y seguridad jurdica en el mbito jurisdiccional (sentencia n 3.057 de 14 de diciembre de 2004, caso: Seguros Altamira) en los siguientes trminos: En sentencia n 956/2001 del 1 de junio, caso: Fran Valero Gonzlez y Milena Portillo Manosalva de Valero, que aqu se reitera, esta
Sala seal: La expectativa legtima es relevante para el proceso. Ella nace de los usos procesales a los cuales las partes se adaptan y tomndolos en cuenta, ejercitan sus derechos y amoldan a ellos su proceder, cuando se trata de usos que no son contrarios a derecho. Con la anterior afirmacin, la Sala le dio valor al principio de expectativa plausible, el cual sienta sus bases sobre la confianza que tienen los particulares en que los rganos jurisdiccionales acten de la misma manera como lo han venido haciendo, frente a circunstancias similares. As, es claro que en nuestro ordenamiento jurdico, con excepcin de la doctrina de interpretacin constitucional establecida por esta Sala, la jurisprudencia no es fuente directa del Derecho. Sin embargo, la motivacin de los fallos proferidos por las Salas de Casacin que trasciendan los lmites particulares del caso sub idice, para ser generalizada mediante su aplicacin uniforme y constante a casos similares, tiene una importancia relevante para las partes en litigio dada la funcin de correccin de la actividad jurisdiccional de los tribunales de instancia que ejercen las Salas de Casacin de este Alto Tribunal, cuando desacaten o difieran de su doctrina, la cual, de acuerdo con el artculo 321 del Cdigo de Procedimiento Civil y con el artculo 177 de la Ley Orgnica Procesal de Trabajo, deben procurar acoger para defender la integridad de la legislacin y la uniformidad de la jurisprudencia. Por ello, la doctrina de casacin, sin ser fuente formal del Derecho, en virtud de que sienta principios susceptibles de generalizacin, cuya desaplicacin puede acarrear que la decisin proferida en contrario sea casada, se constituye en factor fundamental para resolver la litis y, en los casos en que dicha doctrina establezca algn tipo de regulacin del proceso judicial, sus efectos se asimilan a los producidos por verdaderas normas generales. De tal forma, que en la actividad jurisdiccional el principio de expectativa plausible, en cuanto a la aplicacin de los precedentes en la conformacin de reglas del proceso, obliga a la interdiccin de la aplicacin retroactiva de los virajes de la jurisprudencia. En tal sentido, el nuevo criterio no debe ser aplicado a situaciones que
118
se originaron o que produjeron sus efectos en el pasado, sino a las situaciones que se originen tras su establecimiento, con la finalidad de preservar la seguridad jurdica y evitar una grave alteracin del conjunto de situaciones, derechos y expectativas nacidas del rgimen en vigor para el momento en que se produjeron los hechos. No se trata de que los criterios jurisprudenciales previamente adoptados no sean revisados, ya que tal posibilidad constituye una exigencia ineludible de la propia funcin jurisdiccional, por cuanto ello forma parte de la libertad hermenutica propia de la actividad de juzgamiento, sino que esa revisin no sea aplicada de manera indiscriminada, ni con efectos retroactivos, vale decir, que los requerimientos que nazcan del nuevo criterio, sean exigidos para los casos futuros y que se respeten, en consecuencia, las circunstancias fcticas e incluso de derecho, que existan para el momento en el cual se haya presentado el debate que se decida en el presente. Asimismo, observa esta Sala que, en el caso de autos, la sentencia cuya revisin requiri la peticionaria, cuando se aplic un cambio de criterio a una etapa procesal ya superada, se apart abiertamente de la interpretacin que parcialmente fue transcrita supra, en perjuicio de los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de la peticionaria que acogen los artculos 26 y 49 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela (). Por lo antes expuesto, esta Sala, coherente con el criterio en cuestin y con el objeto de la garanta de la uniformidad de la interpretacin de las normas y principios constitucionales, en ejercicio de las potestades que tiene atribuidas, estima procedente la presente revisin de la sentencia que dict el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Trnsito y Trabajo del Segundo Circuito de la Circunscripcin Judicial del Estado Sucre el 4 de diciembre de 2002, ya que se apart de la doctrina de esta Sala a que se hizo referencia, ataadera a los principios jurdicos fundamentales de seguridad jurdica y confianza legtima, as como tambin lesion el derecho constitucional a la defensa y a la igualdad. (Resaltado de la Sala).
En atencin al criterio antes expuesto, y a los fines de preservar el derecho a la defensa y al debido proceso, as como el principio de la tutela judicial efectiva de las partes en juicio, esta Sala debe declarar que el fallo Nro. 2.408 de fecha 20 de diciembre de 2007, caso: Pernod Ricard Margarita, C.A., antes sealado, no resulta aplicable a la causa bajo examen. As se decide. Sobre la base de las consideraciones realizadas, esta Sala declara sin lugar el recurso de apelacin ejercido por la representacin judicial de la Alcalda del Municipio Chacao del Estado Bolivariano Miranda; en consecuencia, confirma la sentencia definitiva Nro. 0037/2009 del 13 de abril de 2009, dictada por el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas, por lo quedan nulos los actos administrativo impugnados. As se decide. Con vista a la declaratoria que antecede, resulta innecesario pronunciarse sobre el alegato del Fisco Municipal referente a que la contribuyente ejerce actividad econmica de forma habitual y con nimo de lucro en jurisdiccin del Municipio Chacao del Estado Bolivariano Miranda, toda vez que conforme al criterio sentado en el fallo Nro. 1.397 de fecha 22 de julio de 2004, dictado por la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, caso: Seagram de Venezuela S.A., aplicable para la poca, dichas actividades econmicas relacionadas con la produccin, venta y distribucin de alcohol y especies alcohlicas, son competencia exclusiva del Poder Pblico Nacional. As se declara.
IV. Decisin:
La Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 09 de febrero de 2011, dict sentencia y decidi declarar sin lugar el recurso de apelacin interpuesto por la representacin judicial del Municipio Chacao, y por ende confirm el fallo apelado que declar con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil recurrente, razn por la cual se revoc el acto administrativo impugnado.
V. Comentario:
La decisin in commento es objeto del recurso extraordinario de
120
revisin constitucional, por cuanto se puede apreciar del extracto de la sentencia de la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 09 de febrero de 2011, mediante la cual se pronunci respecto a la gravabilidad con el Impuesto sobre Actividades Econmicas de la Actividad de Venta de Bebidas Alcohlicas y la aplicacin al caso sub examine del cambio de criterio jurisprudencial establecido por la Sala Constitucional en sentencia N 2408 de fecha 20 de diciembre de 2007, caso: Pernod Ricard Margarita, C.A., que por una parte, aplica un criterio ya abandonado por la Sala Constitucional, caso: Seagram de Venezuela, S.A., sentencia Nro. 1.397 de fecha 22 de julio de 2004, en el cual las actividades econmicas relacionadas con la produccin, venta y distribucin de alcohol y especies alcohlicas, no pueden ser incluidas dentro de los ingresos brutos del sujeto pasivo de la obligacin tributaria, a los fines de la determinacin del impuesto sobre actividades econmicas de industria, comercio, servicios, o de ndole similar, pues el rgano Municipal usurpara funciones que son competencia exclusiva del Poder Nacional y por otra parte, la Sala Poltico Administrativa se pronunci sobre la inaplicabilidad de la Sentencia N 2.408 de fecha 20 de diciembre de 2007, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Pernod Ricard Margarita, C.A., mediante la cual se abandon el criterio anteriormente mencionado, al considerar la compatibilidad de la aplicacin del impuesto de alcohol y especies alcohlicas y el impuesto sobre actividades econmicas, bajo la justificacin de que regulan distintos hechos imponibles que adems inciden en diferentes sujetos, criterio que entr en vigencia despus que la sociedad de comercio contribuyente interpuso el recurso contencioso tributario contra el acto administrativo emanado de la Administracin Tributaria Municipal. En tal sentido, concluye la Sala Poltico Administrativa, luego de transcribir parcialmente el fallo Nro. 2.078 del 27 de noviembre de 2006, caso Manaplas, S.A., dictado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que a los fines de preservar el derecho a la defensa y al debido proceso, as como el principio de la tutela judicial efectiva de las partes en juicio, esta Sala debe declarar que el fallo Nro. 2.408 de fecha 20 de diciembre de 2007, caso: Pernord Ricard Margarita, C.A., antes sealado no resulta aplicable a la causa bajo examen.
Ahora bien, como se podr observar, la decisin aqu comentada, utilizando el principio de confianza legtima, entendi que deba regirse para resolver el asunto contencioso tributario no por la Constitucin y las leyes aplicables, ni siquiera por los criterios jurisprudenciales sobre los aspectos sustantivos de la controversia que estaban y siguen vigentes para el momento de dictar la sentencia, sino con base en uno de los criterios o precedentes que estaban en vigor para el momento en que se present el recurso contencioso tributario, que por lo dems, haba sido abandonado expresamente aos atrs por resultar contrario a normas constitucionales. En efecto, la Sala Constitucional ha sealado, en varias ocasiones, que sus interpretaciones de la Constitucin no hacen ms que reconocer lo que en esa norma suprema se establece, por lo que ha de entenderse siempre que los derechos y principios declarados estn en rigor desde la misma promulgacin de la Constitucin y no a partir del fallo que as los reconoce. Es decir, es jurisprudencia de esa Sala que sus decisiones tienen un carcter declarativo y que la Constitucin, ms all de lo que diga la Sala, ha de tener vigencia desde sus inicios. Este criterio de la Sala Constitucional, perfectamente acertado, incluso ha sido expuesto en un asunto en torno a la potestad tributaria de los municipios. La aclaratoria del 17 de junio de 2005, caso: Alcalde del Municipio Simn Bolvar del Estado Zulia, de la sentencia de 04 de marzo de 2004, refiere textualmente: carece de sentido entender que la aplicabilidad de las normas interpretadas por esta Sala es predicable slo a partir del 21 de abril de 2004, fecha de publicacin del fallo, y no a partir de la entrada en vigencia de la actual Carta Magna. Por el contrario, ese criterio implica desconocer la majestad del Constituyente y da pie a generar controversias interpretativas desprovistas de fundamento que slo tienen como intencin excusarse de la aplicacin de las normas constitucionales. Los solicitantes en algn momento de su escrito califican a esa situacin como fraude a la Constitucin y esta Sala comparte la afirmacin. En otras palabras, la Constitucin tiene vigor desde su publicacin y si en algn momento se interpret erradamente alguno de
122
sus preceptos, desconociendo algn derecho, garanta, principio, una vez hecha la correccin en la interpretacin ha de ser sta la que debe entenderse como imperante siempre, tal es el caso de la sentencia vinculante de la Sala Constitucional de 20 de diciembre de 2007, caso: Pernod Ricard Margarita, C.A. Esta sentencia no hace ms que reiterar un criterio jurisprudencial que estaba ya consolidado sobre las potestades tributarias municipales, debe mencionarse que no hay ningn motivo para negar su aplicacin inmediata, que es la regla general en cuanto a la vigencia de los precedentes constitucionales. Ntese pues que el caso Pernord Ricard Margarita, C.A. se trata de un fallo que se refiere a aspectos sustantivos, como lo es la potestad tributaria municipal, y no a aspectos procesales, que es cuando normalmente se retrasa su entrada en vigor para no afectar las condiciones, presupuestos o cargas ya exigidas o relegadas en los asuntos en trmite. Igualmente, la Sala Constitucional en ningn momento indic que sus efectos quedaban suspendidos en el tiempo, por el contrario, se desprende de la lectura de tal decisin que ha de aplicarse en el futuro inmediato en todos los casos en curso o que se presenten, que no hay lugar para que se mantenga una disputa jurdica en el tiempo, que est definitivamente zanjada y que, en definitiva, los municipios y los contribuyentes, as como los tribunales, todos, deben reconocer y hacer valer las potestades tributarias amplias previstas constitucionalmente. La decisin aqu comentada intenta justificar su desconocimiento del precedente constitucional vinculante invocando la tesis de la confianza legtima. Asumi entonces que los contribuyentes tenan la confianza legtima de seguir rigindose, en cuanto a su sujecin a la potestad tributaria municipal, sobre la base de un criterio reconocido previamente como contrario a la Constitucin. Es decir, se vali de la confianza legtima para mantener la violacin de normas constitucionales, o al menos para beneficiarse de un criterio jurisprudencial errado y contrario a la Constitucin.
As las cosas, la decisin in commento dispuso que el criterio temporal para aplicar la jurisprudencia constitucional vigente sobre las potestades tributarias municipales, es la fecha de interposicin de la demanda. Finalmente, es obvio que la Sala Poltico Administrativa debi aplicar la Constitucin al momento de sentenciar, luego de las reflexiones y anlisis pertinentes realizadas por el mximo tribunal que en Venezuela puede opinar al respecto, a saber, la Sala Constitucional.
124
Gravabilidad con el Impuesto sobre Actividades Econmicas de la Actividad de Venta de Bebidas Alcohlicas
I. Tribunal:

II. Caso:
Accin de nulidad por inconstitucionalidad contra el Grupo XXV del Clasificador de Actividades Econmicas de la Ordenanza sobre Actividades Econmicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Chacao el 30 de agosto de 2002. En el marco de dicho proceso judicial, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo de fecha 16 de marzo de 2011, se pronunci sobre la gravabilidad con el Impuesto sobre Actividades Econmicas de la Actividad de Venta de Bebidas Alcohlicas, en los trminos que se citan seguidamente.
III. Motivacin:
(omissis). En efecto, en sentencia N 1397/2004 esta Sala neg a los Municipios la potestad de gravar las actividades de industria y comercio de alcoholes y especies alcohlicas, con fundamento en lo siguiente: (omissis). Ahora bien, la Sala tuvo luego ocasin de tratar nuevamente el tema de la tributacin municipal sobre el ejercicio de las actividades econmicas en el sector de las bebidas alcohlicas y lleg a conclusiones distintas.
En efecto, en el fallo N 2408/2007 esta Sala sostuvo: (omissis). Como puede apreciarse de su lectura, en el fallo parcialmente transcrito se admiti que esta Sala consideraba que la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohlicas reserv de manera exclusiva y excluyente el gravamen sobre tales rubros al Poder Nacional, lo que vedara al Poder Local el ejercicio de sus potestades tributarias, al constituir una limitacin -con fundamento constitucional- de las mismas. Sin embargo, un nuevo estudio de tal aspecto llev a concluir que el rgimen impositivo que recae sobre los alcoholes tiene un objeto distinto del que reviste el impuesto sobre actividades econmicas. Esa conclusin, que la Sala reitera en esta ocasin, result del anlisis de la naturaleza de cada uno de tales impuestos y de los elementos que componen el hecho imponible, pues lo cierto es que resulta imprescindible conocer los lmites de la potestad tributaria que reconoce a la Repblica la Constitucin para distinguirla de la que la misma Constitucin acuerda a los Municipios en materia de impuesto sobre actividades econmicas. Al respecto observa la Sala que, conforme el artculo 156.12 de la Constitucin, slo al Poder Nacional corresponde la creacin, organizacin, recaudacin, administracin y control de los impuestos () que recaigan sobre el consumo de licores, alcoholes y dems especies alcohlicas. Por su parte, en desarrollo de esa norma constitucional, el artculo 2 de la Ley de Impuesto al Alcohol y Especies Alcohlicas dispone que el ejercicio de la industria y el comercio del alcohol etlico y especies alcohlicas quedan gravados con los impuestos que establece esta ley. Ahora bien, como se declar en el referido fallo N 2408/2007, esta ltima previsin legal no supone la inmediata declaracin del hecho imponible que se pretende gravar a travs de los distintos tributos que prev la ley (a la produccin de especies alcohlicas, en los artculos 11, 12 y 13; a su importacin, en el artculo 14; a
126
su expendio, en el artculo 18 y, finalmente, a la venta de bebidas alcohlicas, en el artculo 19). Segn declar la Sala, la ley trata, en realidad, de sealar la tcnica escogida por el Legislador Nacional para gravar en fase nica (produccin, importacin, expendio y venta) los sealados rubros, no con la finalidad de exaccionar a quienes desarrollen tales actividades econmicas, sino de manera indirecta- a quienes consumen tal clase de bienes. Como se sostuvo en ese fallo, los impuestos especficos al consumo, como los creados en la Ley de Impuesto al Alcohol y Especies Alcohlicas, forman parte del rgimen de imposicin indirecta y no buscan pechar el ejercicio de las actividades industriales. Por ello, la Sala afirm que el momento y la forma en el que son gravadas, slo son muestra de las herramientas utilizadas por el Legislador con la finalidad de potenciar la eficiencia en la gestin y control del mencionado tributo; pero -en esto debe insistirse- no apuntan a considerar que exista una manifestacin de riqueza propia de la actividad empresarial que quiera ser gravada. Muestra de ello es que los costos asociados a la aplicacin de tal rgimen impositivo son repercutidos -va precio- sobre el pblico, a quien -en definitiva- se le pretende inhibir el consumo de tales especies, dado el impacto negativo que sus excesos producen sobre la salud pblica, tal y como expresamente reconoce la Exposicin de Motivos de dicha ley. Por tanto, la Sala mantiene el criterio segn el cual los tributos a que se refiere la Ley de Impuesto al Alcohol y Especies Alcohlicas y que fueron reservados por la fuerza de sus disposiciones al Poder Nacional, no guardan identidad alguna con el ramo tributario gravado por el impuesto sobre actividades econmicas, o como an lo denomina la ordenanza impugnada en razn de su longevidad: Patente de Industria y Comercio. En el caso de autos, el artculo 1 de la ordenanza impugnada dispone que La presente Ordenanza tiene por objeto regular el impuesto sobre actividades econmicas de industria, comercio, servicio o de ndole similar que se realicen en o desde la jurisdiccin del Municipio Chacao del Estado Miranda.
Segn el artculo 205 de la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal, El hecho imponible del impuesto sobre actividades econmicas es el ejercicio habitual, en la jurisdiccin del Municipio, de cualquier actividad lucrativa de carcter independiente, an cuando dicha actividad se realice sin la previa obtencin de licencia, sin menoscabo de las sanciones que por esa razn sean aplicables. Por tanto, el impuesto sobre actividades econmicas es un impuesto que grava el ejercicio de actividades econmicas tomando como base la manifestacin de riqueza expresada en su volumen de negocios. De ese modo, el referido tributo municipal grava de forma directa la actividad empresarial, contrario a lo que sucede con el impuesto aplicable en el caso del consumo de bebidas alcohlicas. Lo expuesto revela que no existe incompatibilidad por la coexistencia de impuestos de naturaleza tan dismil, pues uno y otro regulan distintos hechos imponibles que -adems- inciden en distintos sujetos. De este modo, la reserva exclusiva que declara la Ley de Impuesto al Alcohol y Especies Alcohlicas a favor de la Repblica, debe ser entendida como la imposibilidad de que otros entes poltico-territoriales establezcan tributos de igual entidad, pero en modo alguno excluye que stos ejerzan las potestades tributarias que la propia Constitucin acord como fuente de sus ingresos. No puede dejar de considerarse que resulta un contrasentido afirmar que el Legislador nacional haya pretendido excluir el ejercicio de tales potestades por parte de los Municipios, cuando expresamente seala en el artculo 206 de la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal que el impuesto a las actividades econmicas Este impuesto es distinto a los tributos que corresponden al Poder Nacional o Estadal sobre la produccin o el consumo especfico de un bien, o al ejercicio de una actividad en particular y se causar con independencia de stos. En estos casos, al establecer las alcuotas de su impuesto sobre actividades econmicas, los municipios debern ponderar la incidencia del tributo nacional o estadal en la actividad econmica de que se trate. En ese mismo sentido, el artculo 213 de esa Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal prev que En el caso de actividades econ-
128
micas sometidas al pago de regalas o gravadas con impuestos a consumos selectivos o sobre actividades econmicas especficas, debidos a otro nivel poltico territorial, los municipios debern reconocer lo pagado por esos conceptos como una deduccin de la base imponible del impuesto sobre actividades econmicas, en proporcin a los ingresos brutos atribuibles a la jurisdiccin municipal respectiva. Es obvio para la Sala, entonces, que el Legislador nacional ha reconocido la compatibilidad entre el gravamen especfico al consumo previsto en la Ley de Impuesto al Alcohol y Especies Alcohlicas y el impuesto a las actividades econmicas que corresponde a los Municipios, no obstante que, en atencin al potencial impacto de este ltimo, haya establecido clusulas de armonizacin tributaria. Por todo lo expuesto, es criterio de la Sala que no puede estimarse que la ordenanza impugnada haya usurpado la competencia tributaria del Poder Pblico Nacional al gravar el ejercicio de la industria y el comercio de bebidas alcohlicas, pues la potestad de la Repblica grava un ramo tributario distinto, como lo es el consumo de tales productos. En consecuencia, se declara sin lugar la presente demanda. As se declara.
IV. Decisin:
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 16 de marzo de 2011, dict sentencia y decidi declarar sin lugar la accin de nulidad por inconstitucionalidad incoada por la representacin judicial del contribuyente contra el Grupo XXV del Clasificador de Actividades Econmicas de la Ordenanza sobre Actividades Econmicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, que se public en la Gaceta Municipal del Municipio Chacao el 30 de agosto de 2002.
Gravabilidad con el Impuesto sobre Actividades Econmicas de la Actividad de Venta de Bebidas Alcohlicas. Potestad de la Administracin Tributaria para reclasificar las actividades ejercidas por el contribuyente
I. Tribunal:

II. Caso:
Recurso Contencioso Tributario ejercido por la representacin judicial del contribuyente comercializadora con gusto, c.a., contra el acto administrativo contenido en la Resolucin Culminatoria del Sumario Administrativo emanada de la Direccin de Administracin Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda. En el marco del proceso judicial en primera instancia, por intermedio del recurso contencioso tributario que interpusiera la representacin judicial del contribuyente, el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario del rea Metropolitana de Caracas, en su fallo de fecha 07 de noviembre de 2011, se pronunci sobre la gravabilidad con el Impuesto sobre Actividades Econmicas de la Actividad de Venta de Bebidas Alcohlicas y la potestad tributaria que posee la Administracin Tributaria para reclasificar las actividades ejercidas por el contribuyente, en los trminos que se citan seguidamente.
III. Motivacin:
(omissis). As las cosas, resulta oportuno atender el criterio sostenido por la Sala
130
Constitucional en Sentencia N 2408 de fecha 20 de diciembre de 2007, caso: pernod ricard margarita, c.a., el cual dej sentado lo siguiente: El argumento central del fallo recin citado, apunt a considerar que la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohlicas reserv de manera exclusiva y excluyente el gravamen sobre tales rubros al Poder Nacional, lo que vedara al Poder Local el ejercicio de sus potestades tributarias, al constituir una limitacin -con fundamento constitucional- de las mismas. Sin embargo, un estudio ms detallado de la cuestin lleva ahora a la Sala a una conclusin diferente: el rgimen impositivo que recae sobre los alcoholes tiene un objeto distinto del que reviste el impuesto sobre actividades econmicas. Para arribar a este nuevo aserto, basta un anlisis ms cuidadoso acerca de la naturaleza de cada uno de tales impuestos y de los elementos que componen el hecho imponible; estudio que resultar crucial en el presente caso para desmontar la tesis que delata un supuesto de doble imposicin; aunque tambin ser de utilidad en aquellos en los que la manipulacin -a veces sutil- de esos elementos conduce a tan proscrito exceso de presin tributaria. A merced de lo dispuesto en el artculo 156.12 de la Constitucin, slo al Poder Nacional corresponde La creacin, organizacin, recaudacin, administracin y control de los impuestos () que recaigan sobre el consumo de licores, alcoholes y dems especies alcohlicas. Es dentro de los lmites de la sealada potestad tributaria que reconoce a la Repblica la Carta Magna que debe ser estudiado el marco impositivo dictado en tal materia, para distinguirlo del que, por su parte, el propio texto constitucional acord a los Municipios y que constituye, sin duda alguna, la principal fuente de sus ingresos: el impuesto sobre actividades econmicas. Si bien es cierto que el artculo 2 de la Ley de Impuesto al Alcohol y Especies Alcohlicas expresa que El ejercicio de la industria y el comercio del alcohol etlico y especies alcohlicas quedan gravados con los impuestos que establece esta ley, tal declaracin no supone la inmediata declaracin del hecho imponible que se pretende gravar a travs de los distintos tributos que prev la ley (a la
produccin de especies alcohlicas, en los artculos 11, 12 y 13; a su importacin, en el artculo 14; a su expendio, en el artculo 18 y, finalmente, a la venta de bebidas alcohlicas, en el artculo 19). El texto de la ley trata, en realidad, de sealar la tcnica escogida por el Legislador Nacional para gravar en fase nica (produccin, importacin, expendio y venta) los sealados rubros, no con la finalidad de exaccionar a quienes desarrollen tales actividades econmicas, sino -de manera indirecta- a quienes consumen tal clase de bienes. Los impuestos especficos al consumo, como los recogidos en la Ley de Impuesto al Alcohol y Especies Alcohlicas, forman parte del rgimen de imposicin indirecta y -en esa medida- no buscan pechar el ejercicio de las actividades descritas. El momento y la forma en el que son gravadas, slo son muestra de las herramientas utilizadas por el Legislador con la finalidad de potenciar la eficiencia en la gestin y control del mencionado tributo; pero -en esto debe insistirse- no apuntan a considerar que exista una manifestacin de riqueza propia de la actividad empresarial que quiera ser gravada. Muestra de ello es que los costos asociados a la aplicacin de tal rgimen impositivo son repercutidos -va precio- sobre el pblico, a quien -en definitiva- se le pretende inhibir el consumo de tales especies, dado el impacto negativo que sus excesos producen sobre la salud pblica, tal y como expresamente reconoce la Exposicin de Motivos de dicha ley. Como se habr podido notar, los tributos a que se refiere la Ley de Impuesto al Alcohol y Especies Alcohlicas y que fueron reservados por la fuerza de sus disposiciones al Poder Nacional, no guardan identidad alguna con el ramo tributario gravado por el impuesto sobre actividades econmicas, o como an lo denomina la ordenanza impugnada en razn de su longevidad: Patente de Industria y Comercio. () En la actualidad, por virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal, de aplicacin preferente respecto de las ordenanzas municipales (ex artculo 288 eiusdem) La base imponible del impuesto sobre actividades econmicas est
132
constituida por los ingresos brutos efectivamente percibidos en el perodo impositivo correspondiente por las actividades econmicas u operaciones cumplidas en la jurisdiccin del Municipio o que deban reputarse ocurridas en esa jurisdiccin de acuerdo con los criterios previstos en esta Ley o en los Acuerdos o convenios celebrados a tales efectos. De lo expuesto hasta el momento, se tiene que el impuesto sobre actividades econmicas es un impuesto que grava el ejercicio de actividades econmicas tomando como base la manifestacin de riqueza expresada en su volumen de negocios. En atencin a tal definicin del hecho imponible y a la base de clculo aplicada para su cuantificacin, se concluye de manera incuestionable que el comentado el tributo municipal apunta a gravar de forma directa la actividad empresarial, contrario a lo que sucede -como arriba se expuso- con el impuesto aplicable a los licores. (Negritas del Tribunal). De esta forma, mal puede acusarse la incompatibilidad en nuestro sistema tributario de la aplicacin de ambos impuestos de naturaleza tan dismil, pues uno y otro regulan distintos hechos imponibles que -adems- inciden en distintos sujetos. De este modo, la reserva exclusiva que declara la Ley de Impuesto al Alcohol y Especies Alcohlicas a favor de la Repblica, debe ser entendida como la imposibilidad de que otros entes poltico-territoriales establezcan tributos de igual entidad, pero en modo alguno excluye que stos ejerzan las potestades tributarias que la propia Constitucin acord como fuente de sus ingresos. Mal puede referirse que el Legislador Nacional quiso excluir de manera inequvoca el ejercicio de tales potestades por parte de los Municipios, cuando expresamente seala en el artculo 208 de la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal que [e]ste impuesto (a las actividades econmicas) es distinto a los tributos que corresponden al Poder Nacional o Estadal sobre la produccin y el consumo especfico de un bien, o el ejercicio de una actividad en particular y se causar con independencia de stos. En estos casos, al establecer las alcuotas de su impuesto sobre actividades econmicas, los Municipios debern ponderar la incidencia del tributo nacional o estadal en la actividad econmica que se trate.
Por su parte, el artculo 215 del mismo texto orgnico, prev que [e]n el caso de actividades econmicas sometidas al pago de regalas o gravadas con impuestos a consumos selectivos o sobre actividades econmicas especficas, debidos a otro nivel polticoterritorial, los Municipios debern reconocer lo pagado por tales conceptos como una deduccin de la base imponible del impuesto sobre actividades econmicas, en proporcin a los ingresos brutos atribuibles a la jurisdiccin municipal respectiva. As las cosas, se infiere el reconocimiento por parte del Legislador de la plena compatibilidad entre el gravamen especfico al consumo previsto en la Ley de Impuesto al Alcohol y Especies Alcohlicas y el impuesto a las actividades econmicas que corresponde a los Municipios, no obstante que -en atencin al potencial impacto de este ltimo- haya establecido como clusulas de armonizacin tributaria la exclusin de su base imponible de lo pagado a la Repblica por concepto de este tributo especfico, as como la autorizacin para que -va Ley de Presupuesto- sean fijados topes en las alcuotas municipales. Desde esta perspectiva, no puede estimarse que la ordenanza impugnada haya usurpado la competencia tributaria del Poder Pblico Nacional al gravar el ejercicio de la industria y el comercio de licores en la forma en ella prevista y de conformidad con los trminos de la an reciente Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal; pues aquella potestad de la Repblica grava un ramo tributario distinto, como lo es el consumo de las referidas especies. De esta manera, debe declararse sin lugar la demanda de nulidad objeto de estos autos. As se decide. Del fallo transcrito se desprende que es Potestad de la Repblica gravar los impuestos especficos al consumo de licores, alcoholes y dems especies alcohlicas, recogido en la Ley de Impuesto al Alcohol y Especies Alcohlicas, cosa distinta al ramo tributario gravado por los entes locales como lo es el impuesto general sobre actividades econmicas y que puede gravar el ejercicio de actividades de venta de bebidas alcohlicas, por tratarse de una actividad ejercida de forma habitual y lucrativa, siendo ambos impuestos dismiles, uno grava de forma indirecta y el otro de manera directa, inciden en sujetos distintos y regulan materia imponibles distintas,
134
por lo que es posible que coexista la Potestad Tributaria Municipal de creacin y cobro del Impuesto sobre Actividades Econmicas que grave la actividad de industria o comercio sobre el alcohol. (omissis). En ese sentido, el ente local en ejercicio de la facultad conferida en la Seccin Sexta, Captulo III, Ttulo IV del Cdigo Orgnico Tributario, artculos 80 y 79 de las respectivas Ordenanzas publicada bajo los N 4904 y 6008, en ese orden, luego de examinar la documentacin requerida a la contribuyente, precis que las actividades que realizaba la sociedad mercantil de autos, encuadraban en el Grupo VIII Actividades de servicio de expendio de alimentos y bebidas alcohlicas y Grupo IX Actividades se servicios de expendio de alimentos y bebidas alcohlicas y no alcohlicas de las ordenanzas aplicables ratione temporis, por lo que la errada clasificacin de las declaraciones realizada por la contribuyente no implica la aplicacin retroactiva de la norma, ni violaciones a los Principios de Buena Fe y Confianza Legtima, toda vez que la Administracin Tributaria Municipal puede hacer uso de sus facultades de investigacin y puede precisar en que [sic] grupo del Clasificador Econmico encuadra las actividades realizadas por la sociedad mercantil, adems de que dicho reparo se hizo en base a una actividad econmica que an no haba sido previamente autorizada.
IV. Decisin:
El Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario del rea Metropolitana de Caracas, en fecha 07 de noviembre de 2011, dict sentencia y decidi declarar sin lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la representacin judicial del contribuyente en contra del acto administrativo contenido en la Resolucin Culminatoria del Sumario Administrativo emanada de la Direccin de Administracin Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda, en consecuencia, se confirm el acto recurrido. Finalmente, se conden en costas al contribuyente en un monto equivalente al tres por ciento (3%) de la cuanta del recurso contencioso tributario. Actualmente cursa ante la spa-tsj la apelacin correspondiente a dicho fallo.
Gravabilidad con el Impuesto sobre Actividades Econmicas de la Actividad de Telecomunicaciones

I. Tribunal:

II. Caso:
Recurso de apelacin ejercido por la representacin judicial del Municipio Chacao, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas, que conoci el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil sistemas timetrac, c.a. En el marco del proceso judicial en segunda instancia, por apelacin que ejerciera la representacin judicial del Municipio Chacao, la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo de fecha 09 de noviembre de 2011, se pronunci sobre la gravabilidad con el Impuesto sobre Actividades Econmicas de la Actividad de Telecomunicaciones, en los trminos que se citan seguidamente.
III. Motivacin:
(omissis). () los Municipios, como unidades primarias dentro de la organizacin nacional, tienen atribuida una potestad impositiva, que es distinta y autnoma de las potestades reguladoras que en virtud de la Constitucin y las leyes corresponden al Poder Nacional o a los Estados sobre determinadas materias y actividades. Cabra entonces preguntarse, si le est dado a los Municipios crear tributos en materias atribuidas al Poder Nacional, y en especial, si
136
esta tributacin puede recaer sobre actividades de telecomunicaciones, tema particular al que apunta la controversia. Una primera aproximacin al problema conducira a negar tal posibilidad, sobre todo si se tiene presente que por imperio del numeral 28 del artculo 156, eiusdem, es de la competencia del Poder Pblico Nacional El rgimen del servicio de correo y de las telecomunicaciones, as como el rgimen y la administracin del espectro electromagntico; y el marco regulatorio que al respecto prev la Ley Orgnica de Telecomunicaciones, publicada en la Gaceta Oficial No. 36.970 del 12 de junio de 2000, dentro del cual figura el artculo 156, que establece: (omissis). Segn esta norma le estara negado a los Municipios imponer tributos sobre actividades de telecomunicaciones. Sin embargo, la respuesta a la interrogante es otra, si se tiene en cuenta el criterio sostenido por la Sala Constitucional de este Mximo Tribunal en la sentencia No. 285 del 04 de marzo de 2004, dictada con ocasin de los recursos de interpretacin interpuestos por el Alcalde del Municipio Simn Bolvar del Estado Zulia y por las sociedades mercantiles BJ Services de Venezuela, C.A., Nimir Petroleum Venezuela B.V., Baker Hughes de Venezuela, S.A. y Servicios Halliburton de Venezuela, S.A., de los artculos 180 y 304 constitucionales. (omissis). La anterior interpretacin constitucional es vinculante para las Salas que integran este Tribunal Supremo de Justicia, y para los dems Tribunales de la Repblica, a tenor de lo dispuesto en el artculo 335 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela. Al respecto, puede consultarse el fallo No. 01910, dictado por esta Sala Poltico-Administrativa en fecha 21 de noviembre de 2007, y publicado el 22 del mismo mes y ao. En lo que atae al particular caso de las actividades de telecomunicaciones, la Sala Constitucional ha dejado sentado lo siguiente: Ante todo debe reiterarse la jurisprudencia constante de esta Sala, en el sentido de que no puede discutirse la validez de la creacin
municipal de impuestos a las actividades econmicas que se lleven a cabo en la jurisdiccin de cada ente local, por cuanto la Constitucin reconoce ese poder. As lo hace el vigente Texto Fundamental y lo haca tambin el de 1961, si bien el actual corrigi una imprecisin terminolgica que caus ciertos trastornos para la debida inteligencia de la figura: lo que antes se llam patente sobre industria y comercio -nombre que no reflejaba su carcter de imposicin permanente- pas a ser calificado como impuesto sobre actividades econmicas de industria, comercio, servicios, o de ndole similar. Esos impuestos sobre actividades econmicas -y aquellas patentes de industria y comercio, que siguen llamndose as en los municipios que no han adaptado sus ordenanzas a la nueva Constitucinforman parte de los ingresos propios de las entidades locales y su creacin, recaudacin e inversin les corresponde exclusivamente, como manifestacin de su autonoma, conforme lo demuestra la lectura conjunta de los artculos 168 y 179 de la vigente Constitucin. (omissis). No cabe duda a esta Sala, pues, de que el ordenamiento venezolano concede especial relevancia al impuesto por ejercicio de actividades econmicas en territorio municipal al punto de conferirle rango constitucional. Por tanto, las limitaciones al ejercicio de la competencia para crear, recaudar e invertir tal impuesto tambin deben tener ese rango. Es precisamente lo que afirmaron los demandantes: que el lmite que denunciaron infringido est establecido en la propia Constitucin, por cuanto es ella la que prev la posibilidad de que el Poder Nacional se reserve la competencia en materias como las telecomunicaciones. (omissis). Como la presente demanda se fundamenta en el hecho de que los Municipios no pueden exigir tributos en materias cuya regulacin sustantiva corresponde al Poder Nacional -como las telecomunicaciones- y dado que ello fue rechazado por esta Sala al interpretar el artculo 180 de la Constitucin, se hace imperioso desestimar la
138
denuncia de los demandantes, relativas a la inconstitucionalidad de la ordenanza impugnada. No puede desconocer la Sala que los Municipios pueden gravar cualquier actividad econmica que se desarrolle en su jurisdiccin, salvo que lo prohiba expresamente la Constitucin, que no es el caso de autos. No existe norma constitucional alguna que asigne la tributacin al sector de las telecomunicaciones a la Repblica. La conclusin contraria haba sido la regla en Venezuela, pero ello ocurra antes de la transformacin que signific la vigente Constitucin, que contiene la disposicin del artculo 180, segn el cual no deben confundirse potestades normativas y tributarias. No tiene reparo la Sala en insistir en que el origen de esa norma fue, en gran medida, el caso de las telecomunicaciones, pues el poder nacional para legislar sobre la materia fue siempre entendido como comprensivo del poder para gravar. Ya no es as, y de esa manera lo indica expresamente el Texto Fundamental, lo cual fue corroborado por esta Sala (omissis). (Destacado de la Sala) Sent. No. 1.453 de fecha 03 de agosto de 2004. Siguiendo los criterios jurisprudenciales antes aludidos, llega esta Sala a la conclusin de que el Municipio Chacao del Estado [sic] Bolivariano de Miranda tiene atribuida la potestad, de rango constitucional, para crear sus propios tributos y, por tanto, para gravar las actividades de telecomunicaciones. Siendo esta potestad distinta y autnoma de las potestades reguladoras que nuestra Carta Magna otorga al Poder Nacional o Estadal, sobre determinadas materias o actividades, resulta imperativo revocar la sentencia No. 1.338, dictada el 20 de noviembre de 2007 por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripcin Judicial de rea Metropolitana de Caracas, en el Recurso Contencioso Tributario interpuesto contra la Resolucin No. 247/2005, dictada por la Direccin de Administracin Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda el 07 de septiembre de 2005; ello, por cuanto uno de los aspectos fundamentales en que se bas la referida decisin para declarar con lugar el recurso interpuesto, es el de la incompetencia del Fisco Municipal para imponer tributos a las actividades
de telecomunicaciones desarrolladas por sistemas timetrac, c.a. As se decide.

IV. Decisin:
La Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 09 de noviembre de 2011, dict sentencia y decidi declarar parcialmente con lugar el recurso de apelacin interpuesto por la representacin judicial del Municipio Chacao, por lo que revoc el fallo apelado; declar con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por los apoderados judiciales del contribuyente y anul el acto administrativo.
140
No gravabilidad de los ingresos por operaciones con bonos de la Deuda Pblica Nacional (dpn) y gravabilidad de ingresos por comercializacin de acciones
I. Tribunal:

II. Caso:
Recurso de apelacin ejercido por la Representacin Judicial del Municipio Chacao, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas, que conoci el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil bencorp casa de bolsa, c.a. En el marco del proceso judicial en segunda instancia, por apelacin que ejerciera la representacin judicial del Municipio Chacao, la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo de fecha 08 de diciembre de 2011, se pronunci sobre la imposibilidad de gravar con el Impuesto sobre Actividades Econmicas los ingresos por operaciones con bonos de la Deuda Pblica Nacional y la gravabilidad de los ingresos obtenidos por la comercializacin de acciones en los trminos que se citan seguidamente.
III. Motivacin:
(omissis). Delimitado lo anterior, y circunscribiendo el anlisis al caso concreto, debe esta Sala verificar si los ingresos o rendimientos obtenidos por las operaciones con Bonos de la Deuda Pblica Nacional (dpn) deben estar o no incluidos en la base imponible del Impuesto sobre Actividades Econmicas de Industria, Comercio, Servicios o de ndole Similar.
(omissis). Con fundamento en el criterio antes transcrito, esta Sala estima que los rendimientos obtenidos por la contribuyente Bencorp Casa de Bolsa, C.A., como consecuencia de la emisin y colocacin de los Bonos de la Deuda Pblica Nacional (dpn), ostenta el carcter de prstamo efectuado por la sociedad mercantil investigada a la Repblica, los cuales si bien comportan beneficios para la recurrente, constituyen propiamente una devolucin del capital otorgado en prstamo y, por tanto, deben excluirse de la base de clculo del Impuesto sobre Actividades Econmicas de Industria, Comercio, Servicios o de ndole Similar. En consecuencia, resulta improcedente la denuncia de falso supuesto hecha por la representacin judicial del Municipio Chacao del Estado [sic] Bolivariano de Miranda sobre este particular. As se decide. En fuerza de lo antes expuesto, esta Alzada estima igualmente improcedente el alegato de contradiccin esgrimido por el apelante, toda vez que si bien el ejercicio habitual de la actividad de venta de acciones puede ser gravable por el Municipio mediante el Impuesto sobre Actividades Econmicas de Industria, Comercio, Servicios o de ndole Similar, sin embargo en el presente asunto la emisin y colocacin de los Bonos de la Deuda Pblica Nacional (dpn) por parte del Estado, ostenta el carcter de prstamo y como tal constituyen una devolucin del capital otorgado, razn por la cual debe ser excluido de la base de clculo del aludido tributo. As se declara. En virtud de la decisin precedente, debe este Alto Tribunal confirmar el fallo apelado, que declar la nulidad de la Resolucin No. 030/2006 de fecha 4 de mayo de 2006, suscrita por el Alcalde del Municipio Chacao del Estado [sic] Bolivariano de Miranda, en lo que respecta a los reparos formulados a cargo de la sociedad mercantil Bencorp Casa de Bolsa, C.A., en materia de Impuesto sobre Actividades Econmicas de Industria, Comercio, Servicios o de ndole Similar por concepto de omisin de ingresos en los rubros siguientes: i) Ganancias en venta de ttulos valores y ii) Intereses en inversiones de ttulos valores, durante los perodos impositivos coincidentes con los aos civiles 2001, 22002 [sic], 2003 y 2004, en virtud de haber resultado improcedentes. As se decide.
142
IV. Decisin:
La Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 08 de diciembre de 2012, dict sentencia y decidi declarar sin lugar el recurso de apelacin interpuesto por la representacin judicial del Municipio Chacao, y por ende confirm del fallo apelado; declar firme el acto administrativo en lo que respecta a las Ganancias en venta de acciones, as como las multas derivadas de tal concepto por no haber sido impugnados por la contribuyente y finalmente conden en costas al Municipio Chacao en una cantidad equivalente al cinco por ciento (5%) el monto de la cuanta del recurso contencioso tributario.
Ingresos brutos efectivamente percibidos

I. Tribunal:
Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario del rea Metropolitana de Caracas.

II. Caso:
Recurso Contencioso Tributario ejercido por la representacin judicial del contribuyente the sun channel tourism television, c.a, contra el acto administrativo contenido en la resolucin culminatoria del sumario administrativo emanada de la Direccin de Administracin Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda. En el marco del proceso judicial en primera instancia, por intermedio del recurso contencioso tributario que interpusiera la representacin judicial del contribuyente, el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario del rea Metropolitana de Caracas, en su fallo de fecha 18 de octubre de 2011, se pronunci sobre el concepto de ingresos brutos efectivamente percibidos, en los trminos que se citan seguidamente.
III. Motivacin:
(omissis). De lo antes citado, se infiere que la base imponible de este impuesto son los ingresos brutos efectivamente percibidos, y se entiende como ingresos brutos efectivamente [sic] percibidos, el dinero efectivamente cobrado y no lo facturado, pues lo facturado incluyen montos que el contribuyente no ha percibido, como son las cuentas por cobrar, las cuales no se deben considerar para el clculo de la base imponible de este tributo. Por ello la Administracin Tributaria no debe realizar la determinacin de este tributo en base
144
a las declaraciones del Impuesto al Valor Agregado, pues ella incluye ventas que materialmente no estn pagadas. Visto que la fiscal actuante realiz la determinacin del impuesto sobre actividades econmicas en base al monto facturado, incluyendo facturas que an no haban sido cobradas por el contribuyente, lo cual trae como consecuencia que la fiscal actuante efectivamente incurriera en el vicio de falso supuesto de hecho denunciado por la recurrente, exigiendo al contribuyente montos que an no haba cobrado. y asi se decide.
IV. Decisin:
El Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario del rea Metropolitana de Caracas, en fecha 18 de octubre de 2011, dict sentencia y declar con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la representacin judicial del contribuyente en contra del acto administrativo contenido en la Resolucin Culminatoria del Sumario Administrativo emanada de la Direccin de Administracin Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda, en consecuencia, se revoc el acto administrativo impugnado. Actualmente cursa ante la spa-tsj la apelacin correspondiente a dicho fallo.
Irrecurribilidad de las actas de Intimacin Extrajudicial

I. Tribunal:

II. Caso:
Recurso de apelacin ejercido por la representacin judicial de la sociedad mercantil palo grande casa de bolsa, c.a., contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas, que conoci el recurso contencioso tributario interpuesto por dicha sociedad de comercio. En el marco del proceso judicial en segunda instancia, por apelacin que ejerciera el precitado contribuyente, la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo de fecha 15 de diciembre de 2011, se pronunci sobre la irrecurribilidad de las Actas de Intimacin Extrajudicial, en los trminos que se cita seguidamente.
III. Motivacin:
(omissis). En tal sentido, resulta necesario ratificar el criterio que sentara esta Sala en el fallo N 1.939 de fecha 27 de noviembre de 2007, caso: Sakura Motors, C.A., en el cual se estableci: De la observancia del acto administrativo arriba transcrito, pudo efectivamente constatar este Supremo Tribunal que el mismo constituye una intimacin al pago de obligaciones tributarias insolutas en concepto de impuesto municipal sobre actividades econmicas,
146
dictada y notificada en los trminos descritos en la Seccin Dcima (Del procedimiento de intimacin de derechos pendientes) del Captulo III (De los procedimientos) del Ttulo IV (De la Administracin Tributaria) del Cdigo Orgnico Tributario vigente, la cual en sus artculos 211, 212, 213 y 214, dispone lo siguiente: (omissis). As las cosas, entiende esta Sala que el referido procedimiento intimatorio, vistos los trminos en que fue establecido por el legislador tributario, se encuentra constituido por aquellas actuaciones administrativas tendentes a lograr la percepcin extrajudicial de los tributos, multas e intereses que adeuden los contribuyentes, bien por falta de pago o pago incompleto, a la Administracin Tributaria, bajo apercibimiento de iniciacin del juicio ejecutivo previsto en los artculos 289 al 295 del Cdigo Orgnico Tributario vigente; razn por la cual, entiende este Alto Tribunal que el mismo slo apareja actuaciones de gestin extrajudicial de cobro, no determinativas de tributos, sanciones ni accesorios, pues el mismo se funda en actos contentivos de obligaciones tributarias previamente determinadas y definitivamente firmes, traducindose de esa forma, en un procedimiento preparatorio de la va ejecutiva, en la cual el acto contentivo de la intimacin servir bien como ttulo ejecutivo o como documento fundamental de la demanda de ejecucin. Por esta razn, juzga esta alzada que siendo un procedimiento preparatorio de la va ejecutiva, el acto administrativo que se dicta para compeler al contribuyente al pago de sus obligaciones tributarias insolutas, resulta de mero trmite y, por ende, no sujeto a impugnacin por ninguno de los medios previstos en el Cdigo Orgnico Tributario, segn lo expresado en el artculo 214 del citado instrumento orgnico. Sin embargo, es de destacar que aun cuando dicha intimacin constituye como se dijo un acto de gestin extrajudicial de cobro, preparatorio de la va administrativa, debe atenderse al examen de sta en cada caso, pues ciertamente puede suceder que a travs de ella pretenda la Administracin Tributaria exigir una nueva determinacin tributaria o bien accesorios o sanciones desconocidos
hasta ese momento por el contribuyente y sobre los cuales no ha podido hacer valer ningn tipo de control o defensa en va administrativa, pues, como se dijo, los desconoce; as, en tales supuestos en que la intimacin no se limite a compeler al pago de obligaciones previamente determinadas y firmes y contenga una nueva manifestacin de voluntad de la Administracin Tributaria no conocida por el contribuyente, destinada a producir efectos jurdicos y que, en todo caso, prejuzgar como definitiva, dicho acto no estar, pese a la disposicin contenida en el artculo 214 del Cdigo Orgnico Tributario, exenta del control jurisdiccional, pues en resguardo del orden constitucional y legal deben preservarse, los derechos y garantas del contribuyente a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva. As se declara. Conforme a lo expuesto, esta mxima instancia de la jurisdiccin contencioso tributaria debe realizar una interpretacin correctiva de la norma prevista en el artculo 214 del Cdigo Orgnico Tributario y, en tal sentido, se debe entender de la referida disposicin legal, que ella queda circunscrita al supuesto de gestin extrajudicial de cobro de obligaciones tributarias previamente determinadas y definitivamente firmes; siendo en consecuencia que aquellas actuaciones que impliquen una nueva determinacin de tributos, accesorios y sanciones y, en general, que modifiquen o afecten mediante una nueva manifestacin de voluntad de la Administracin Tributaria la esfera subjetiva del contribuyente, sern susceptibles de ser impugnadas en sede jurisdiccional. As se decide. En dicho fallo esta Mxima Instancia, luego de formular una interpretacin correctiva de la norma prevista en el artculo 214 del vigente Cdigo Orgnico Tributario, al indicar que respecto de aquellas actuaciones que implicaran una nueva determinacin de tributos, accesorios y sanciones y, en general, que modificaran o afectaran mediante una nueva manifestacin de voluntad de la Administracin Tributaria la esfera subjetiva del contribuyente, sera procedente su impugnacin en sede jurisdiccional, concluy que tal recurso procedera en cuanto a los nuevos elementos establecidos en sta, vale decir, los intereses de mora y la multa, distintos de los ya conocidos por la contribuyente y que constan en las resoluciones determinativas de la presunta diferencia impositiva ad-
148
vertida en dicho caso, y sobre las cuales se funda la aludida intimacin; siendo por consiguiente, que dicho acto podra ser revisado en sede contenciosa nicamente en torno a los elementos nuevos y diferentes de los previamente determinados en las resoluciones de reparo. En este sentido, y advertido como fue que en el presente caso el Acta de Intimacin Extrajudicial N 007/2011, sin fecha, emanada de la Direccin de Administracin Tributaria del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, exigi el pago del impuesto sobre Actividades Econmicas causado y no pagado para los ejercicios fiscales correspondientes a los aos 2007 y 2008, as como sus accesorios, determinado en la Resolucin N L/308.09/2010 de fecha 10 de septiembre de 2010, ya conocida por la contribuyente y sobre la cual se funda la aludida intimacin, estima la Sala que no procede su impugnacin mediante el recurso contencioso tributario, ello de conformidad con lo establecido en el artculo 214 del Cdigo Orgnico Tributario vigente. En consecuencia, resulta ajustada a derecho la declaratoria de improcedencia realizada por el tribunal de la causa. As se declara.
IV. Decisin:
La Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 30 de noviembre de 2011, dict sentencia y decidi declarar parcialmente con lugar el recurso de apelacin interpuesto por la representacin judicial del contribuyente, por lo que igualmente declar parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario.
Potestad Tributaria que poseen los municipios sobre las empresas dedicadas al ramo de los hidrocarburos. No confiscatoriedad del tributo. Inmunidad tributaria frente a la potestad impositiva del Municipio
I. Tribunal:

II. Caso:
Recurso de nulidad parcial de la Ordenanza sobre Actividades Econmicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, del 31 de octubre de 2003, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria, N 4.785, reimpresa por error de copia el 19 de diciembre de 2003, Gaceta Municipal Extraordinaria N 4.904, de la misma fecha. En el marco de dicho proceso judicial, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo de fecha 09 de agosto de 2011, se pronunci sobre el poder tributario que poseen los Municipios sobre las empresas dedicadas al ramo de los hidrocarburos, en los trminos que se citan seguidamente.
III. Motivacin:
(omissis). Al respecto, esta Sala ya se ha pronunciado en torno al poder tributario que tienen los municipios sobre las empresas dedicadas al ramo de los hidrocarburos; en particular en su sentencia nmero 1892 del 18 de octubre del 2007, se dej sentado lo siguiente: (omissis). Como puede verse de la sentencia antes expuesta, la actividad de
150
los hidrocarburos es una actividad sumamente compleja en la cual intervienen una gran cantidad de empresas; y slo aquellas que se aprovechan del producto (hidrocarburo) a travs de una renta son las que estn exentas del poder tributario municipal, en tanto que el resto de las empresas que presentan un servicio de forma colateral, as sea indispensables para el desarrollo de la actividad, s deben pagar el tributo. As, de la sentencia transcrita ut supra, se colige que las actividades relacionadas con los hidrocarburos s pueden ser objeto de gravamen municipal, a pesar de que ello est sujeto a los casos descritos en el fallo citado. Ahora bien, en el caso de autos se solicita la nulidad de la Ordenanza de Actividades Econmicas del Municipio Chacao del Estado Miranda -antigua patente de industria y comercio- en particular del Grupo de Actividades nmero XXVII, la cual textualmente dispone: (omissis). Como puede evidenciarse de la transcripcin realizada, lo que se pecha en la norma impugnada -entre otras actividades- es la venta de combustible; ahora bien, esa norma no hace distincin en torno a si la naturaleza de la actividad de venta del combustible consiste en una actividad que por su naturaleza sea colateral o no a la industria de los hidrocarburos; situacin esta que, siguiendo la doctrina jurisprudencial, es lo que determina si la actividad puede ser pechada o no por el poder municipal. En este sentido, la norma grava la venta de combustible en sentido general sin indicar en forma alguna que debe gravarse a las empresas que realicen actividades bsicas y principales en materia de hidrocarburos. As, reconocida como ha sido la existencia de un poder tributario municipal sobre la materia de hidrocarburos, no puede acordarse la nulidad de la norma que prev este poder ya que con ello lo que se lograra sera lesionar las competencias que constitucionalmente le han sido otorgadas a los municipios.
En virtud de las anteriores consideraciones, debe esta Sala declarar sin lugar la solicitud de nulidad del Grupo XXVII de la Ordenanza sobre Actividades Econmicas del Municipio Chacao del Estado [sic] Miranda, por lo que a la violacin de los artculos 183.1 y 302 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela respecta. As se decide. (omissis). .- De la denuncia de confiscatoriedad. (omissis). Al respecto, aprecia la Sala que la alcuota del 1% sobre los ingresos brutos no constituye un impuesto desproporcionado que puede per se dejar sin contenido el derecho de propiedad para aquellos que se dedican a la actividad de venta de combustible. En este sentido, para que un impuesto pueda ser calificado de confiscatorio, no basta que el mismo sea alto de manera que haga oneroso y hasta riesgoso para los particulares el dedicarse a cierta actividad comercial. As, existen diversos gastos que quienes realizan actividades econmicas deben soportar y tomar en consideracin y que resultan naturales a toda actividad comercial, como lo es el pago de los impuestos municipales por el desarrollo de actividades econmicas, antes llamado impuesto de patente de industria y comercio. Debern en consecuencia quienes realizan actividades econmicas tener en consideracin los distintos gastos necesarios para realizar cierta actividad comercial, y dependiendo de ello tomarn la decisin de realizar una u otra actividad, sin que por el hecho de que exista una carga fiscal, convierta a los tributos en inconstitucionales por confiscatorios. Ahora bien, en el caso de autos la recurrente estima que su actividad tiene un margen de ganancia muy corto, razn por la cual al aplicarse el impuesto impugnado hara que el mismo resulte confis-
152
catorio, por cuanto perdera su posibilidad de lucro. En este sentido debe recordarse que el poder tributario no puede estar supeditado a que determinada actividad tenga un alto margen de ganancias; por el contrario, son los sujetos pasivos del tributo los que deben hacer sus anlisis de costos para emprender una actividad comercial. Por ello, si se realizan actividades de lucro y sobre las mismas existe una potestad tributaria municipal, el ente territorial tiene la facultad de aplicar sus tributos, cuidando -claro est- que el mismo no sea desproporcionado. En el caso de autos, visto que el tributo impugnado es del 1% sobre los ingresos brutos, no aprecia esta Sala que el mismo sea de tal modo desproporcionado que lo haga confiscatorio. Vistas las anteriores consideraciones, debe esta Sala desestimar la denuncia de confiscatoriedad del Grupo XXVII de la Ordenanza sobre Actividades Econmicas del Municipio Chacao del Estado [sic] Miranda objeto de impugnacin; y as se decide. .- De la violacin del derecho a la igualdad entre las empresas privadas y las empresas del Estado. (omissis). Ahora bien, la denuncia de violacin del derecho a la igualdad viene determinada en relacin directa -segn se denuncia- con el artculo 180 de la Constitucin que establece textualmente lo siguiente: (omissis). Al respecto, esta Sala dict la sentencia nmero 1892/2007, mediante la cual interpret esta disposicin y estableci lo siguiente: Como se observa, la letra de la Constitucin es muy clara: slo estn excluidas de la tributacin municipal, aparte de la Repblica o los estados federados, los entes que ellos creen, pero no a quienes sean sus concesionarios o sus contratistas.
(omissis). De este modo, la Constitucin revela un propsito de tutela de la potestad tributaria municipal, a la cual pretende proteger frente a dos de los argumentos esgrimidos de continuo para excluirla. Por tanto, es imposible jurdicamente sostener una ampliacin de una regla restrictiva como la contenida en la segunda parte del artculo 180 de la Carta Magna y debe concluir que la inmunidad fiscal frente a los municipios se extiende slo a las personas creadas por Repblica o estados y nunca a otras personas, as sean sus concesionarios o contratistas. (omissis). El presente es un fallo interpretativo del Texto Fundamental, pero la Sala ha estimado til resear el desarrollo legal de la reserva, a fin de revelar que en la actividad relacionada con los hidrocarburos operan, aun con la reserva constitucional al Estado, empresas que no son estatales, respecto de las cuales, en criterio de la Sala, es vlido establecer un rgimen distinto a las empresas en las que el Estado sea total o parcialmente propietario de las acciones. El ser situaciones distintas impide considerar que existen razones de justicia para efectuar una equiparacin entre empresas estatales y aquellas que no lo son, as operen en un mismo sector: la Ley es clara al distinguir entre actividades primarias y secundarias, segn la extensin de la reserva y, por tanto, con incidencia directa en la posible intervencin privada; la ley tambin es clara respecto a la imposibilidad de que empresas privadas desarrollen actividades primarias, salvo que sea por contrato, es decir, sin ser la titular de la reserva sino un mero ejecutor. Todo ello tiene su razn de ser en la voluntad del Constituyente: reservar al Estado una industria (la de hidrocarburos), para contratarle y aprovechar al mximo su renta. Por lo expuesto, esta Sala declara que la norma contenida en el segundo prrafo del artculo 180 de la Constitucin no puede ser interpretada en el sentido de abarcar supuestos de inmunidad fiscal adicionales al previsto expresamente, independientemente de que la empresa concesionaria o contratista
154
del Estado opere en un sector econmico reservado. As se declara. Como puede verse de la transcripcin antes realizada, ya esta Sala interpret el artculo 180 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, en el sentido de que a las empresas concesionarias o contratistas del Estado que operen en un sector econmico reservado, no les resultan aplicables las inmunidades que frente a la potestad impositiva municipal se describen en esa disposicin. Siendo as lo expuesto, debe esta Sala desestimar la denuncia de violacin del referido artculo, toda vez que no resulta discriminatorio el que a una empresa privada, como la accionante, no le sean aplicables las inmunidades tributarias que se explican en el mencionado artculo. As se decide. En virtud de las anteriores consideraciones, debe esta Sala declarar sin lugar el recurso de nulidad ejercido contra la Ordenanza sobre Actividades Econmicas del Municipio Chacao del Estado [sic] Miranda, y as se decide.
IV. Decisin:
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 09 de agosto de 2011, dict sentencia y decidi declarar sin lugar el recurso de nulidad parcial de la Ordenanza sobre Actividades Econmicas del Municipio Chacao del Estado [sic] Miranda, del 31 de octubre de 2003, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria, N 4.785, reimpresa por error de copia el 19 de diciembre de 2003, Gaceta Municipal Extraordinaria N 4.904, de la misma fecha.
Potestad Tributaria para gravar con el Impuesto sobre Actividades Econmicas la actividad de transporte areo
I. Tribunal:

II. Caso:
Recurso de apelacin ejercido por la representacin judicial de la sociedad mercantil aerolneas argentinas, s.a., contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas, que conoci el recurso contencioso tributario interpuesto por dicha sociedad de comercio. En el marco del proceso judicial en segunda instancia, por apelacin que ejerciera el precitado contribuyente, la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo de fecha 30 de noviembre de 2011, se pronunci sobre la Potestad Tributaria para gravar con el Impuesto sobre Actividades Econmicas la Actividad de Transporte Areo, en los trminos que se citan seguidamente.
III. Motivacin:
(omissis). En este contexto, bajo la vigencia de la actual Constitucin, y utilizando las mismas palabras de la jurisprudencia citada, se tiene que la norma prevista en el artculo 180 eiusdem es clara al respecto: la potestad tributaria que corresponde a los Municipios es distinta y autnoma de las potestades reguladoras atribuidas al Poder Nacional o Estadal sobre determinadas materias o actividades; que las
156
normas previstas en los artculos 156, 180 y 304 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela son muy claras en cuanto a la competencia de los Municipios para gravar aquellas actividades desarrolladas por los contribuyentes en su jurisdiccin, aunque la actividad en s, y no la potestad tributaria, est atribuida al Poder Nacional o Estadal, como es el caso del transporte areo de personas; y que dichas disposiciones son de aplicacin inmediata desde el mismo momento en que el texto Fundamental entro en vigencia, es decir desde el 24 de marzo de 2000, cuando fue publicada en la Gaceta Oficial N 5.453 Extraordinario de la Repblica Bolivariana de Venezuela.
IV. Decisin:
La Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 30 de noviembre de 2011, dict sentencia y decidi declarar parcialmente con lugar el recurso de apelacin interpuesto por la representacin judicial del contribuyente, por lo que igualmente declar parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario.
Principio non bis in dem

I. Tribunal:

II. Caso:
Recurso de apelacin ejercido por la representacin judicial de la sociedad mercantil seguros pirmide, c.a., contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas, que conoci el recurso contencioso tributario interpuesto por dicha sociedad de comercio. En el marco del proceso judicial en segunda instancia, por apelacin que hiciera el precitado contribuyente, la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo de fecha 03 de febrero de 2011, se pronunci sobre la inexistente violacin al principio non bis in dem al ordenar la Administracin una nueva determinacin tributaria, en los trminos que se citan seguidamente.
III. Motivacin:
(omissis). Respecto a la posibilidad de iniciar un nuevo sumario administrativo sobre los mismos perodos fiscales en que se bas la Resolucin Culminatoria impugnada, el artculo 192 del Cdigo Orgnico Tributario de 2001, dispone: (omissis). Esta norma condiciona la validez de la Resolucin Culminatoria del Sumario Administrativo a que su notificacin sea efectuada dentro
158
del lapso que la Administracin Tributaria dispone para dictarla, el cual es de un (1) ao, contado a partir del vencimiento del plazo para la presentacin de los descargos, previendo a su vez la posibilidad de que los elementos probatorios acumulados en el sumario invalidado por el incumplimiento de esta condicin, puedan ser apreciados en otro. En este contexto, del sentido de la norma y la jurisprudencia anteriormente citada se desprende que nada obsta para que en un procedimiento sumario declarado invalidado como consecuencia de haberse notificado en forma extempornea la Resolucin dictada con base en dicho procedimiento, la Administracin Tributaria pueda abrir un nuevo sumario administrativo sobre los mismos perodos fiscales que fueron objeto de fiscalizacin en el procedimiento declarado invalidado por el incumplimiento de la condicin que antecede, pudindose apreciar inclusive los elementos probatorios. Establecido lo anterior, la Sala concluye que mal podra concebirse la nulidad de la Resolucin impugnada por violacin del principio non bis in idem, pues el acto administrativo impugnado fue eliminado del mundo jurdico, por lo que no existe doble sancin ni procedimiento de sumario doble o paralelo. As como tampoco existe la imposibilidad de abrir nueva fiscalizacin pues esa actuacin de la Administracin Tributaria Municipal forma parte de las amplias potestades que el legislador patrio le ha conferido, las cuales se ponen en evidencia en la disposicin normativa contemplada en el prenombrado artculo 192 del Cdigo Orgnico Tributario de 2001. En consecuencia, se desestima el alegato invocado por la contribuyente referido a la presunta imposibilidad de abrir un nuevo sumario administrativo. As se declara.
IV. Decisin:
La Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 03 de febrero de 2011, dict sentencia y decidi declarar sin lugar el recurso de apelacin interpuesto por la representacin
judicial del contribuyente, y por ende confirm el fallo apelado que declar sin lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil recurrente, razn por la cual qued firme el acto administrativo impugnado. Finalmente, se conden en costas al contribuyente en un monto equivalente a cincuenta unidades tributarias (50 UT) equivalentes al diez por ciento (10%) de la cuanta mnima de quinientas unidades tributarias (500 UT), en virtud que la causa analizada no presenta una cuanta, pues versa sobre la apelacin de una acto administrativo que orden una nueva auditora fiscal.
160
Reclasificacin de actividades
I. Tribunal:

II. Caso:
Recurso Contencioso Tributario ejercido por la representacin judicial del contribuyente wenco lido, c.a., contra el acto administrativo contenido en la resolucin culminatoria del sumario administrativo emanada de la Direccin de Administracin Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda. En el marco del proceso judicial en primera instancia, por intermedio del recurso contencioso tributario que hiciera la representacin judicial del contribuyente, el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario del rea Metropolitana de Caracas, en su fallo de fecha 20 de octubre de 2011, se pronunci sobre la reclasificacin de actividades, en los trminos que se citan seguidamente.
III. Motivacin:
(omissis). Expuesto lo anterior, se desprende que la contribuyente de marras se le autoriz para ejercer actividades comerciales bajo el Cdigo N 63.101 correspondiente a Restaurantes Establecimientos que se dedican a preparar y servir comidas y del Acta Fiscal se determin que la misma se dedica es a Restaurantes, Cafs, Fuente de Soda Sin Expendio de Cerveza y Vino, toda vez que no cuenta con servicio de mesoneros, funcionando as de manera similar a una Fuente de Soda, tiene servicio en Barra y no cuenta con el Servicio de Mesoneros, ejerciendo una actividad distinta a la autorizada, de
all que la Administracin Tributaria Municipal procedi a reclasificarla conforme a lo previsto en el artculo 29 transcrito supra, por lo que este Tribunal considera que de dicho artculo se le da la posibilidad al ente local de modificar la clasificacin inicial, sin perjuicio que la Administracin Municipal, efecte los reparos pertinentes, referente a los impuestos causados y no liquidados a que hubiere lugar, y para lo cual notific vlidamente mediante Acta Fiscal D.R.M.-D.A.F. 0686-0683-2001 del 17-12-2001, siendo adems que dicha actividad no fue cuestionada por la empresa recurrente.
IV. Decisin:
El Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario del rea Metropolitana de Caracas, en fecha 20 de octubre de 2011, dict sentencia y declar sin lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la representacin judicial del contribuyente en contra de la Resolucin Culminatoria del Sumario Administrativo emanado de la Direccin de Administracin Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda. En consecuencia, se confirm el acto administrativo impugnado. Finalmente, se conden en costas al contribuyente en razn del tres por ciento (3%) de la cuanta del recurso contencioso tributario.
162
Territorialidad del Impuesto sobre Actividades Econmicas

I. Tribunal:
Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario del rea Metropolitana de Caracas.

II. Caso:
Recurso Contencioso Tributario ejercido por la representacin judicial del contribuyente serenos industriales y comerciales, c.a. (serinco), contra el acto administrativo contenido en la Resolucin emanada del ciudadano Alcalde del Municipio Chacao, que declar sin lugar el recurso jerrquico interpuesto en contra de la resolucin culminatoria del sumario administrativo emanada de la Direccin de Administracin Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda. En el marco del proceso judicial en primera instancia, por intermedio del recurso contencioso tributario que hiciera la representacin judicial del contribuyente, el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario del rea Metropolitana de Caracas, en su fallo de fecha 7 de abril de 2011, se pronunci sobre la territorialidad del Impuesto sobre Actividades Econmicas, en los trminos que se citan seguidamente.
III. Motivacin:
(omissis). Al ser ello as, la actividad fiscalizadora efectuada por la Direccin de Administracin Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, determin que la recurrente obtuvo ingresos como consecuencia del ejercicio de la actividad econmica para lo cual fue
creada, vale decir, prestacin de servicios de vigilancia privada, en o desde la jurisdiccin de dicho Municipio, por cuanto es all donde emite toda su facturacin global o individualizada, a pesar de poseer establecimientos, permanentes en las localidades de Guarenas-Guatire, Maracay, Charallave, Maiqueta, Barinas y Valencia. Situacin esta reconocida por el ente tributario municipal, en la Resolucin Culminatoria del Sumario Administrativo, luego de ajustar los montos advertidos en esas localidades. En esta lnea, valga mencionar lo detectado por la fiscalizacin al advertir, en los libros contables, cantidades dinerarias con ocasin a los ingresos obtenidos que difieren notablemente de los declarados a la Administracin Tributaria Municipal que serinco intenta atriburselo a otras jurisdicciones pero que fueron generados en y desde el Municipio Chacao. Actuacin que no fue fehacientemente desvirtuada por la parte actora. Bajo este contexto, el hecho de expedir facturas globalizadas por los servicios de vigilancia suministrados, en esas entidades territoriales, a un cliente en particular, solo simplifican las labores contables de los ingresos, pero considerando que es en la casa matriz de serinco, con sede de direccin en el Municipio Chacao del Estado Miranda, desde donde la contribuyente perfecciona la actividad de servicios gravada, es ante ese ente local que deber declarar y pagar los tributos correspondientes, concretamente el impuesto sobre las actividades econmicas de industria, comercio, servicios o de ndole similar, exigido en el acto impugnado. En base a lo anteriormente expuesto, resulta evidente que las defensas invocadas por la parte actora, concernientes a los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho, as como tambin en el de incompetencia por razn del territorio resultan a todas luces improcedentes, pues la Direccin de Administracin Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, actu conforme a derecho y en consecuencia se desechan del proceso. As se decide.
IV. Decisin:
El Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario del rea Metropolitana de Caracas, en fecha 7 de abril de 2011, dict senten-
164
cia y declar sin lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la representacin judicial del contribuyente en contra del acto administrativo contenido en la Resolucin emanada del Despacho del ciudadano Alcalde del Municipio Chacao, que decidi sin lugar el recurso jerrquico ejercido contra de la Resolucin Culminatoria del Sumario Administrativo, emanada de la Direccin de Administracin Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda, en consecuencia, se confirm el acto administrativo impugnado. Finalmente se conden en costas al contribuyente en razn del uno por ciento (1%) de la cuanta del Recurso Contencioso Tributario.
Derecho Urbanstico
Constancia de conformidad de uso urbanstico

I. Tribunal:
Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Regin Capital.

II. Caso:
Recurso de nulidad ejercido por la sociedad mercantil restaurant d.r.m.c., c.a., contra la Resolucin N 116-08 de fecha 18 de noviembre de 2008, emanada del Alcalde del Municipio Chacao, que decidi sin lugar el recurso jerrquico y ratific la declaratoria de improcedencia de la solicitud de la Constancia de Conformidad de Uso Urbanstico que dict la Direccin de Ingeniera Municipal del Municipio Chacao, por la existencia de construcciones sobre los retiros laterales y de fondo en el inmueble denominado Quinta Moya, ubicado en la Sexta Avenida de Altamira entre 3era y 5ta Transversal de la Urbanizacin Altamira. Ahora bien, en el marco del proceso judicial el Tribunal de primera instancia se pronunci respecto a esas construcciones como hecho urbanstico susceptible de sancionar, en los trminos que se citan seguidamente.
III. Motivacin:
(omissis). [S]eala la parte recurrente, que no puede[n] catalogarse las construcciones sealadas en el acto administrativo como ilegales en virtud de [que] oper y fue catalogada la prescripcin por la propia Direccin de Ingeniera Municipal de Chacao mediante el Acto Administrativo contenido en la Providencia Administrativa N 000414 de fecha 11 de mayo de 2001.
Derecho Urbanstico
167
Ahora bien riela a los folios cincuenta y siete (57) al cincuenta y nueve (59) del expediente administrativo copia certificada de la Providencia Administrativa N 000414 de fecha 11 de mayo de 2001, en la cual la Directora de Ingeniera Municipal de Chacao decidi otorgar la prescripcin solicitada con respecto a las construcciones cuya medidas constan en la fiscalizacin de fecha 26 de marzo de 2001, en virtud de no existir interrupcin alguna por parte de los rganos competentes. De lo antes expuesto, constata quien aqu decide, que en el acto administrativo impugnado la Administracin establece que el inmueble presenta construcciones las cuales podran contravenir las Variables Urbanas Fundamentales previstas en la zonificacin, sirviendo esto igualmente como fundamento para que la Administracin declarara la improcedencia de la solicitud de conformidad de uso [sic], y siendo como ya demostr que fue otorgada una prescripcin mediante la Providencia Administrativa N 000414 de fecha 11 de mayo de 2001 ().
IV. Decisin:
El Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Regin Capital en fecha 23 de febrero de 2011, dict sentencia y decidi declarar con lugar el recurso de nulidad contra la Resolucin N 11608 de fecha 18 de noviembre de 2008, emanada del Alcalde del Municipio Chacao, por ende, anul el prenombrado acto administrativo y en consecuencia orden a la Direccin de Ingeniera Municipal del Municipio Chacao a otorgar la Constancia de Conformidad de Uso Urbanstico a la sociedad mercantil restaurant d.r.m.c.,c.a.
V. Comentario:
El sentenciador en el presente caso, al constatar en el expediente judicial la existencia del acto administrativo N 000414 de fecha 11 de mayo de 2001, emanado de la Direccin de Ingeniera Municipal del Municipio Chacao que reconoci la prescripcin de las acciones para imponer sanciones de conformidad con lo previsto el Pargrafo nico del artculo 117 de Ley Orgnica de Ordenacin Urbanstica, consider que la misma era prueba suficiente para declarar la nulidad del acto recurrido y orden al rgano de control urbano otorgar la Constancia de Conformidad de Uso Urbanstico a la sociedad mercantil restaurant d.r.m.c.,c.a.
168
Constancia de conformidad de uso urbanstico

I. Tribunal:
Juzgado Superior Sptimo de lo Contencioso Administrativo de la Regin Capital.

II. Caso:
Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto por la Sociedad Mercantil Inversiones 8839, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolucin Nro. 003-2010 de fecha 11 de enero de 2010, mediante el cual declar sin lugar el recurso jerrquico interpuesto por la sociedad mercantil recurrente, y confirm la Resolucin identificada con el Nro. R-LG-09-0052 emanada de la Direccin de Ingeniera Municipal del Municipio Chacao, que a su vez declar sin lugar el recurso de reconsideracin presentado por la prenombrada sociedad mercantil y ratific el acto administrativo de fecha 17 de septiembre de 2007, el cual neg la solicitud de Constancia de Conformidad de Uso Urbanstico debido a que el inmueble presenta modificaciones sin la aprobacin del rgano de control urbano. En el marco del proceso judicial de primera instancia, la parte actora promovi e invoc el documento de condominio, a los fines de lograr la nulidad del acto administrativo antes mencionado y el Juzgado Superior Sptimo de lo Contencioso Administrativo de la Regin Capital se pronunci respecto a ese documento pblico en los trminos que se citan seguidamente.
III. Motivacin:
(omissis). () La parte recurrente denunci () que en su criterio, la Admi-
Derecho Urbanstico
169
nistracin desconoci la nocin real del uso exclusivo dentro del rgimen de la propiedad horizontal, contemplado en los artculos 8 y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal. Para robustecer su delacin dicha representacin expuso que el uso exclusivo -similar al derecho real de uso y el derecho real de habitacin previstos en los artculos 624 y 625 del Cdigo Civil- permite que el titular tenga posesin, poder y facultad para servirse del rea comn limitada, segn lo dicten sus necesidades, debe entenderse que las reas de uso exclusivo previstas en las clusulas 2-10, 2-13 y 3-2 del documento de condominio, son de absoluta posesin [por parte de quien ostente] el ttulo otorgado por la ley (). (omissis). () Tras el anlisis precitado aprecia este Tribunal que el documento de condominio contempla una posibilidad cierta para que las reas comunes limitadas de cada planta (Pasillo y cuartos de bao) puedan formar parte, y constituyan, un rea susceptible de apropiacin privada, esto es, siempre que un mismo propietario tenga los ttulos correspondientes sobre cada local de la planta o piso respectivo. (De hecho, la conformidad de tal documento no fue cuestionada por la propia parte demandada, quien en el uso de sus potestades, le confiri la debida aprobacin, y por ende, las disposiciones del mismo, tienen plenos efectos jurdicos), (). (omissis). () Sin embargo, quien hoy sentencia aclara que la procedencia del argumento en cuestin resulta improcedente para lograr la nulidad del acto administrativo impugnado, motivado a que, en todo caso, el dictamen de la Administracin no devino por la capacidad o desconocimiento de la nocin del derecho real de uso y/o las posibilidades de apropiacin privada de un rea determinada sino por la presunta ilegalidad de unas modificaciones que deban ser notificadas [A los efectos de que la Municipalidad determine si la construccin o modificacin del medio fsico existente se ajusta a las variables urbanas, y de ser as, expida la correspondiente constancia de ello] en atencin a lo previsto en el artculo 84 y 85 de la Ley Orgnica de Ordenacin Urbanstica (A cuyas normas remite
170
el literal a) del artculo 13 del Reglamento Sobre la Constancia de Conformidad de Uso Urbanstico del Municipio Chacao (). (omissis). () Por tales razones, quien hoy sentencia desecha la denuncia presentada al encontrarla manifiestamente inconducente para originar la nulidad del acto administrativo impugnado. Y as se decide (). (Subrayado agregado).
IV. Decisin:
El Juzgado Superior Sptimo de lo Contencioso Administrativo de la Regin Capital, dict sentencia en fecha 30 de marzo de 2011 y decidi declarar sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la sociedad mercantil Inversiones 8839, C.A., y por ende, la improcedencia de la Constancia de Conformidad de Uso Urbanstico, toda vez que el acto recurrido estaba ajustado a derecho.
Derecho Urbanstico
171
Prescripcin autnoma contra las posibles acciones sancionatorias

I. Tribunal:

II. Caso:
Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto por la Sociedad Mercantil Inversiones Races, S.A., contra la Resolucin N 018-2010, de fecha 03 de marzo de 2010, dictada por el Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante la cual se declar sin lugar el recurso jerrquico interpuesto y se confirm el acto administrativo contenido en la Resolucin N R-LG-09-00153, de fecha 16 de octubre de 2009, dictada por la Direccin de Ingeniera Municipal del Municipio Chacao, la cual a su vez decidi sin lugar el Recurso de Reconsideracin interpuesto y ratific en todas y cada una de sus partes la Resolucin signada con el N R-LG-08-00155, de fecha 05 de diciembre de 2008, dictada por esa Direccin, que resolvi improcedente la solicitud de Prescripcin de Acciones Sancionatorias sobre la actividad comercial de hotel instalada en el inmueble denominado Garden Suites, ubicado en la 5ta Transversal entre la 4ta Avenida y la Avenida Los Granados de la Urbanizacin Altamira del Municipio Chacao. En el marco del proceso judicial de primera instancia, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Regin Capital, en su fallo de fecha 12 de mayo de 2011, se pronunci sobre la Prescripcin de Acciones Sancionatorias, en los trminos que se citan seguidamente.
172
III. Motivacin:
(omissis). () Este Tribunal pasar a determinar a los fines de evidenciar si las acciones sancionatorias contra el referido uso se encuentran prescritas, si el lapso de prescripcin debe computarse desde el momento en que efectivamente se empez a ejercer la actividad ilegal, o por el contrario, tal y como lo alega la representacin judicial de la Municipalidad recurrida, dicho lapso no empezar a discurrir hasta tanto no cese la conducta objeto de sancin, es decir, la actividad de hotel, siendo que, previo a este anlisis, este Tribunal debe pasar analizar la institucin jurdica de la prescripcin en el derecho administrativo sancionador, y en efecto, ha establecido la Sala Poltico Administrativa de nuestro mximo Tribunal de Justicia, mediante decisin N 1.589 publicada en fecha 16 de octubre de 2003, lo siguiente: Al respecto, advierte la Sala que en el derecho administrativo sancionador, la prescripcin es concebida como una forma de extincin de la responsabilidad de los particulares, de conformidad con la cual el transcurso de un tiempo contado a partir de la comisin de alguna falta, sin que se iniciara la correspondiente averiguacin, imposibilita al Estado para sancionar, en ese caso, la conducta prevista como infraccin al ordenamiento. La doctrina y la jurisprudencia patria han justificado de diversas maneras la utilizacin de esta figura, invocando en algunos casos razones de seguridad jurdica, en virtud de la necesidad de que no se prolonguen indefinidamente en el tiempo situaciones de posible sancin, as como tambin el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, que an cuando previsto en nuestra Constitucin como parte de la tutela judicial efectiva que deben garantizar los rganos de administracin de justicia, podra considerarse incluido dentro de las normas que rigen los procedimientos administrativos y que prevn plazos especficos para la tramitacin de los mismos (). (omissis). () La accin contra las infracciones se consideran prescritas, en
Derecho Urbanstico
173
virtud de haber transcurrido el tiempo establecido, no significa que por no sancionar, la actuacin cuestionada sea legal, slo que ha transcurrido el lapso de cinco (05) aos (tal y como lo establece la Ley Orgnica de Ordenacin Urbanstica) a partir de la fecha de la infraccin, sin que la autoridad competente haya ejercido su funcin fiscalizadora. En este sentido, es importante sealar que ese lmite no implica que una vez transcurrido el lapso, la construccin que viole variables urbanas fundamentales [sic] deje de ser ilegal, puesto que esa construccin siempre ser contraria al ordenamiento jurdico, sino que lo que se extingue es la posibilidad de que la Administracin sancione al particular. De tal forma, () se observa que el supuesto de hecho previsto [en el Prrafo nico del artculo 117 Ley Orgnica Ordenacin Urbanstica], est referido al comportamiento pasivo de la Administracin al no ejercer su potestad sancionatoria, en razn de la inobservancia en el tiempo por parte de la autoridad administrativa de las infracciones cometidas en contravencin a las variables urbanas fundamentales [sic] que prev la Ley Orgnica de Ordenacin Urbanstica, mas no as con respecto a las sanciones que a tal efecto haya impuesto la Administracin (). () Considera este Tribunal que el criterio mantenido por el Municipio Chacao del Estado Miranda en su acto recurrido, de que el lapso de prescripcin debe empezar a transcurrir cuando cese la conducta objeto de sancin, es decir, la actividad de hotel, por ser dicha infraccin continuada en el tiempo, es errado, pues resulta contrario a la lgica, a la institucin de la prescripcin y a la jurisprudencia antes transcrita, que dicho lapso empiece a cumplirse una vez que cese dicha actividad comercial, pues de finalizar la misma ser porque el administrado haya perdido la voluntad o la intencin de seguir desarrollndola, siendo contraproducente que la empresa hoy recurrente deba dejar de realizar su actividad econmica por un lapso de cinco (5) aos despus de haberla iniciado, a los fines de que la Administracin Municipal le otorgue la prescripcin de las acciones sancionatorias sobre la misma, ya que al transcurrir ese lapso puede que hasta haya perdido el inters en desarrollar la misma; por el contrario, estaba la Administracin Municipal en la obligacin de ejercer su potestad sancionatoria por el uso ilegal que se le estaba
174
dando a un inmueble dentro de su jurisdiccin; y para ello contaba con un lapso de cinco (5) aos a los fines de ejercer sus potestades legales e imponer las sanciones que considerara pertinentes, lo cual no hizo, siendo que, de acogerse el criterio expuesto por la representacin municipal, la institucin jurdica de la prescripcin en materia urbanstica no tendra cabida, ya que sta no se materializara nunca (prescripcin) por cuanto toda actividad o conducta contraria en lo que se refiere al urbanismo en muchos casos es perpetua en el tiempo (construccin, actividad comercial, uso, entre otras), pues la ilegalidad como lo estableci la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en la sentencia parcialmente transcrita, persistir en el tiempo nunca cesar mientras la norma exista y tipifique esa conducta o actividad como ilegal, de ser as y bajo el criterio municipal no operar la prescripcin, puesto que lo que el legislador previ a los efectos de la ocurrencia de sta institucin jurdica, fue la negligencia u omisin en el ejercicio del ius puniendi administrativo, pues tal como fue alegado por los representantes judiciales de la recurrente y de las pruebas que reposan en autos (pagos de impuestos) desde el primer momento en que la recurrente comenz la actividad o explotacin comercial (ao 2000) la Administracin tuvo conocimiento de la ilicitud de la accionante y sin embargo, no actu, transcurriendo as el lapso establecido por el legislador a los efectos de la verificacin de la prescripcin, lo que le impide hoy en da a la Administracin Municipal, imponer sancin alguna por las infracciones previstas en la ley que regula la materia aunque estas se mantengan en el tiempo, por consiguiente visto que transcurrieron ms de cinco (5) aos desde el ao 2000 cuando se inici la actividad comercial de hotel, hasta el ao 2008, cuando la sociedad mercantil hoy recurrente solicit a la Administracin Municipal la declaratoria de prescripcin de las acciones sancionatorias que pudieran recaerle en virtud del ejercicio de dicha actividad comercial, de conformidad con lo previsto en el artculo 117 de la Ley Orgnica de Ordenacin Urbanstica, publicada en la Gaceta Oficial N 33.868 de fecha 16 de diciembre de 1987 (). () Lo correcto y ajustado a derecho en este caso por parte de la Administracin Municipal era declarar con lugar dicha solicitud, por lo que el acto recurrido incurri en un vicio de ilegalidad, y as se decide ().
Derecho Urbanstico
175
(omissis). () Por lo que se refiere al alegato explanado por la representacin judicial de la parte recurrente relativo a que, la Administracin Municipal cambi su criterio al declarar improcedente la prescripcin de las acciones sancionatorias, por cuanto si ha declarado procedente la prescripcin de acciones sancionatorias efectuadas por el particular pero siempre sin que no hubiese cesado la actividad que configurara una ilegalidad o infraccin a la variable urbana: uso, o sin que existiere un acto administrativo que hubiere sancionado el uso ilegal. Observa este Tribunal para decidir que, es aceptado por la representacin judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda en el presente caso, el cambio de criterio respecto a la prescripcin de las acciones sancionatorias a la variable urbana de uso, ya que en el perodo correspondiente desde el ao 2002 al ao 2005, mantuvo un criterio distinto respecto a lo que se refiere al lapso de prescripcin, pero que desde all hasta la presente fecha mantiene el criterio asumido en el acto recurrido, de conformidad con lo establecido en el artculo 11 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos (). () Ahora bien, este artculo se refiere al principio de la confianza legtima y sobre el mismo nuestro mximo Tribunal de Justicia en Sala Poltico Administrativa se ha pronunciado, en efecto ha establecido lo siguiente: La confianza legtima constituye la base de una nueva concepcin de los vnculos que existe entre el Poder Pblico y los ciudadanos, cuando a travs de la conducta de los rganos que ejercen aqul, revelada en sus declaraciones, actos y doctrina consolidada, se pone de manifiesto una lnea de actuacin que la comunidad o sujetos especficos de ella esperan se mantenga. Este principio alude as, en el mbito del derecho administrativo, a la situacin de un sujeto dotado de una expectativa justificada de obtener una decisin favorable a sus intereses, en virtud de actuaciones precedentes y reiteradas de la Administracin. En sentencia N 514 de fecha 3 de abril de 2001, esta Sala indic que una muestra significativa de la consagracin del principio de confianza legtima en nuestro ordenamiento jurdico es el artculo 11 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos, con base en el cual, las actuaciones reiteradas de un sujeto frente a otro, en este caso
176
de la Administracin Pblica, hacen nacer expectativas jurdicas que han de ser apreciadas por el juez y justamente, los criterios administrativos, si bien pueden ser cambiados, son idneos para crear tales expectativas (). () Por ende, tal y como lo ha establecido la jurisprudencia, si bien es cierto que los criterios de los rganos administrativos pueden ser modificados, los mismos se limitan a que no se apliquen a situaciones anteriores en perjuicio de los administrados y siendo que el lapso de prescripcin en el presente caso discurri entre el ao 2000 y 2005 cuando la Administracin Municipal mantena un criterio contrario al establecido en su acto recurrido, debi aplicar el criterio anterior, ya que el cambio de criterio expresado por la Municipalidad, tuvo lugar despus de que se verific la prescripcin en el presente caso, es decir se aplic el nuevo criterio a una situacin anterior en perjuicio de la empresa recurrente, por lo que igualmente resulta nulo el acto recurrido en razn de la violacin al principio de la confianza legtima, que se expres a travs del cambio de criterio formulado por la Direccin de Ingeniera Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, y as se decide (). (Subrayado agregado).
IV. Decisin:
El Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Regin Capital, en fecha 12 de mayo de 2011, dict sentencia mediante la cual decidi con lugar el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad y declar la prescripcin de las acciones sancionatorias que pudieran recaer sobre la actividad comercial de hotel instalada en el inmueble denominado Garden Suites, ubicado en la 5ta. Transversal entre la 4ta Avenida y la Avenida Los Granados de la Urbanizacin Altamira del Municipio Chacao del Estado Miranda.
V. Comentario:
El Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo en su fallo de fecha 12 de mayo de 2011, se pronunci acerca de la solicitud de prescripcin de acciones, sobre la Variable Urbana Fundamental de Uso, por la instalacin de un uso de hotel en el inmueble denominado Garden Suites, ejercido por la sociedad mer-
Derecho Urbanstico
177
cantil Inversiones Races, S.A., sealando que el Municipio Chacao adopt un criterio errado en materia de prescripcin de acciones a esa variable, por cuanto el lapso de prescripcin no debe empezar a computarse cuando cesa la actividad objeto de sancin, ni configurarse como una infraccin continuada en el tiempo, debido que la prescripcin de accin sancionatoria, establecida en el Pargrafo nico del artculo 117 de la Ley Orgnica de Ordenacin Urbanstica, establece que el lapso se computa a partir de la fecha de la infraccin y no sobre la base, cuando cesa la actividad objeto de sancin. Por otro lado, el sentenciador reconoci que la Administracin adopta criterios administrativos y que los mismos pueden ser modificados en el tiempo, pero debe observarse que no puede aplicarse el nuevo criterio a situaciones anteriores, menoscabando el principio de confianza legitima de los administrados, so pena de declarar la nulidad del acto dictado. De manera que, el comportamiento pasivo de la Administracin al no ejercer su potestad sancionatoria, en razn de la inobservancia en el tiempo por parte de la autoridad administrativa de las infracciones cometidas en contravencin a las Variables Urbanas Fundamentales que prev la Ley Orgnica de Ordenacin Urbanstica, y vista las pruebas aportadas por la parte recurrente que demuestran con veracidad el desarrollo de la actividad comercial en el inmueble por ms de cinco (5) aos, son los fundamentos sobre los cuales el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo declar con lugar la solicitud de prescripcin de acciones sancionatorias, debido a que en el acto recurrido se incurri en un vicio de ilegalidad, que acarrea su nulidad absoluta.
178
Variable urbana fundamental de porcentaje de construccin y ubicacin

I. Tribunal:
Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Regin Capital.

II. Caso:
Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto por la ciudadana Julieta Guerrero de Perdomo, contra la Resolucin Nro. R-LG-09-00214 de fecha 18 de diciembre de 2009, emanada de la Direccin de Ingeniera Municipal de la Alcalda del Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante la cual se declararon ilegales las reas construidas sin notificacin de inicio de obra en el inmueble identificado como Quinta Pirigui, ubicado en la Tercera Avenida entre Quinta y Sexta Transversal de la Urbanizacin Los Palos Grandes del Municipio Chacao, ordenando adems la demolicin de las mismas e impuso una multa a la propietaria del inmueble en virtud de la transgresin a la Variable Urbana Fundamental establecida en el numeral 4 (referido al porcentaje de construccin y de ubicacin) del artculo 87 de la Ley Orgnica de Ordenacin Urbanstica. Ahora bien, en el marco del proceso judicial de primera instancia, el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Regin Capital en su fallo de fecha 26 de mayo de 2011, se pronunci sobre un procedimiento administrativo sancionatorio iniciado por la Direccin de Ingeniera Municipal, en los trminos que se citan seguidamente.
III. Motivacin:
(omissis).
Derecho Urbanstico
179
() La parte querellante alega () que la Administracin Municipal de Chacao, fundamenta su decisin en hechos inexistentes falsos pues las construcciones realizadas en el inmueble denominado Quinta Perigui [sic] son de vieja data (). (omissis). () Asimismo considera quien aqu decide que es la Autoridad Administrativa la que est en la obligacin de verificar si transcurri o no el lapso de cinco (5) aos desde la fecha de la infraccin, utilizando las herramientas necesarias, es decir, realizando los estudios tcnicos y especializados a los fines de establecer la data de las construcciones realizadas que contravienen o no las variables urbanas; siendo esta una carga de la administracin y no del particular, fiscalizar e inspeccionar las obras para comprobar la legalidad de las mismas, pues la Administracin es quien detenta [sic] con los instrumentos y recursos suficientes e idneos para comprobar cada uno de los elementos necesarios que fundamenten tanto la vulneracin a las variables urbanas fundamentales [sic] como la prescripcin o no de la accin para determinar la sancin correspondiente (). (omissis). () De lo anteriormente expuesto considera este Sentenciador al analizar el caso concreto, que no constan en los autos los Estudios Tcnicos elaborados por la Direccin de Ingeniera Municipal, Autoridad Administrativa competente para ello, es decir, no constan los Planos Aerofotogramtricos, ni los informes tcnicos detallados donde conste que se hayan realizados los estudios pertinentes para demostrar la edad de las construcciones realizadas en las construcciones realizadas [sic], de los cuales se haya concluido positivamente que no haba operado la prescripcin de la accin contra la infraccin a las Variables Urbanas Fundamentales imputadas a la recurrente, carga obligatoria para la Administracin para demostrar que las obras nuevas no se encontraban prescritas (). () Ahora bien riela a los folios () una prueba documental que pudiera ser utilizada como punto de partida para computar la pres-
180
cripcin, que no es otra que el Titulo Supletorio protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda en fecha 29 de agosto de 1955, bajo el N 107, Tomo 8; Protocolo 1, consignado en copia certificada marcada con el N 4, en el que consta que sobre la parcela 115-A en la cual esta sentada originalmente la construccin de la Quinta Pirigui, as como el Titulo Supletorio protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda en fecha 15 de mayo de 1956, bajo el N 85, Tomo 6, Protocolo 1, consignado en copia certificada marcada con el N 6, en el que consta que sobre las parcelas 115-B y 114 en la cual tambin esta asentada la Quinta Pirigui, se construy una Quinta la cual tiene aproximadamente 340 mts de construccin, por lo que desde el ao 1956 hasta la apertura del procedimiento administrativo transcurri con creces el lapso de cinco (5) aos, a tenor de lo establecido en el artculo 117 de la Ley [Orgnica] de Ordenacin Urbanstica, para que se tuviera como prescrita la accin contra la infraccin imputada. En razn de ello y por cuanto se evidenci que la accin de la administracin para declarar la obra ilegal se encuentra evidentemente prescrita, este Juzgado considera que se encuentra configurado en el vicio de falso supuesto de hecho alegado por el recurrente y as de decide (). (Subratado agregado)
IV. Decisin:
El Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Regin Capital, en fecha 26 de mayo de 2011, dict sentencia y decidi declarar con lugar el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, interpuesto por la ciudadana Julieta Guerrero de Perdomo, contra la Resolucin N R-LG-09-00214 de fecha 18 de diciembre de 2009, emanada de la Direccin de Ingeniera Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda.
V. Comentario:
Se puede apreciar del extracto de la sentencia del Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de fecha 26 de mayo de 2011, el pronunciamiento respecto a la carga de la prueba que tiene la Administracin para comprobar si procede o no, la prescripcin de acciones sancionatorias, en cuanto a construcciones
Derecho Urbanstico
181
se trata, destacando que es la Administracin quien tiene la carga de probar para desvirtuar el alegato de prescripcin de acciones sancionatorias como medio de defensa ante un procedimiento administrativo sancionatorio de carcter urbanstico, debido a que es la misma autoridad competente la que posee las herramientas necesarias para realizar los diferentes estudios tcnicos y especializados para determinar la vetustez de las construcciones realizadas en contravencin o no de las Variables Urbanas Fundamentales. Se evidencia de la sentencia antes referida que el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo, otorg la prescripcin de acciones sancionatorias a la parte recurrente, en contra de las construcciones objetadas por la Direccin de Ingeniera Municipal del Municipio Chacao, en virtud de la falta de elementos de conviccin aportados por la Administracin que permitieran determinar con exactitud la data de las construcciones imputadas, fundamentando adems su fallo en una prueba consignada por la recurrente, esto es, en el titulo supletorio del inmueble que demostraba de manera fehaciente que las acciones para imponer sanciones sobre el rea declarada ilegal se encontraban prescritas.
182
Variable urbana fundamental de porcentaje de construccin

I. Tribunal:

II. Caso:
Recurso de nulidad interpuesto, por la ciudadana Kathleen De Los ngeles Rodrguez Rodrguez, titular de la cdula de identidad N 17.706.119, en su condicin de propietaria, contra la Resolucin N 044-2010, dictada en fecha 12 de mayo de 2010, por el Alcalde del Municipio Chacao, mediante la cual declar sin lugar el recurso jerrquico interpuesto por la recurrente antes identificada. Se declar ilegal el rea de ciento seis metros cuadrados con veinticinco decmetros cuadrados (106,25 m2) incurriendo en una infraccin al porcentaje de construccin previsto en el numeral 4 del artculo 87 de la Ley Orgnica de Ordenacin Urbanstica, correspondiente a una ampliacin la cual se ubica en dos plantas diferentes del inmueble identificado como apartamento 4-A ubicado en el Piso 4, de las Residencias Espovila situado en la Tercera Avenida entre Transversal 8 y Transversal 7 de la Urbanizacin Altamira del Municipio Chacao.
III. Motivacin:
(omissis). Antes de proceder al anlisis de lo expuesto por los expertos designados, debe este tribunal pronunciarse sobre lo manifestado por los representantes judiciales del Ente recurrido en cuanto a la aclaratoria de la experticia que formularan en fecha 21 de septiembre del ao en curso y que rielan a los folios 386 al 382, ello de conformidad con lo previsto en el artculo 469 del Cdigo de Procedimiento Civil,
Derecho Urbanstico
183
el cual consagra que las partes podrn solicitarle al juez que ordene a los expertos aclarar o ampliar el dictamen en los puntos que sealen con brevedad. Si el Juez estimare fundada la solicitud, as lo acordar. En ese sentido sealan los solicitantes de la aclaratoria que ha de requerrsele a los expertos que sirvan indicar los datos o consignar la Ordenanza Municipal de Zonificacin vigente antes del ao 1999 en la que se prevea un margen de tolerancia del 5% en los porcentajes de construccin, puesto que la Ordenanza vigente para el ao 1999, era la sancionada el ao 1996, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria N 382-10/92, de fecha 14 de octubre de 1996, estableca en su artculo 255 una tolerancia hasta un mximo de 2,5% en el porcentaje de construccin, Ordenanza esta que fuera reformada en fecha 23 de noviembre de 1998, en la cual no se modific el porcentaje de tolerancia, esto es, permaneciendo el 2,5%. Porcentaje este que se mantuvo inalterable en la reforma de la referida Ordenanza de fecha 13 de abril de 2005. (omissis). En ese sentido el artculo 1427 del Cdigo Civil de Venezuela establece expresamente, que los jueces no estn obligados a seguir el dictamen de los expertos, si su conviccin se opone a ello. En una interpretacin amplia de dicha norma, se puede concluir que puede el Juez apartarse parcial o totalmente del dictamen pericial, acogiendo algunos puntos de dicho dictamen o desechar la totalidad del mismo, tomando en consideracin el convencimiento de lo concluido por los expertos. Ahora bien, efectivamente tal como lo sealan las representantes del Municipio en su solicitud de aclaratoria, los expertos incluido el nombrado por stas, afirman que no hubo incumplimiento de las variables urbanas fundamentales,[sic] por cuanto la ordenanza de zonificacin vigente para la fecha en que se otorg la constancia de cumplimiento de variables urbanas que riela al folio 353 del expediente judicial, prevea una tolerancia del 5% del porcentaje de construccin, sin sealar cual es el cuerpo normativo u ordenanza donde se consagra tal afirmacin, pues efectivamente los auxiliares de justicia, es decir, los expertos no sealaron que norma u ordenanza prevea tal tolerancia, por el contrario las apoderadas
184
del Municipio consignaron a los autos tanto la ordenanza vigente para la fecha del otorgamiento de la constancia de cumplimiento de las variables urbanas como sus reformas, desprendindose de stas que el porcentaje de tolerancia siempre ha sido el de 2,5% en el porcentaje de construccin, por consiguiente este Juzgado desecha parcialmente el dictamen pericial consignado por los expertos sobre este particular y as se decide. (omissis). En cuanto al cumplimiento de las variables urbanas verifica este tribunal que, el Ingeniero Roberto Piol Puppio, titular de la cdula de identidad N 5.220.917, experto designado por la parte recurrida para la prctica de la experticia en el referido inmueble (). (omissis). Verificado lo expuesto por los expertos, este Tribunal constata que al folio 353 del expediente Judicial riela Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas N 00169, de fecha 23 de diciembre de 1999 otorgada a la Constructora Espovila C.A., representada por el Arquitecto Alejandro Espsito, de cuyo contenido se desprende que el rea de la parcela constaba de 4.179,86 MTS2, sealndose que la construccin a realizarse tendr una medida de 3.022,20 MTS2, con un porcentaje de 72,37. Ahora bien en la misma Constancia se resea aplicacin del artculo 255 de la Ordenanza, lo cual con fundamento en ello permite una tolerancia del 2,5%, en los porcentajes de construccin, y tal como lo establecen los expertos y la propia constancia de variables urbanas, el constructor al momento de presentar su solicitud discrimin que la parcela constaba de 4.179,86 MTS2, que multiplicado por 72,37% arroja unos lmites de construccin hasta 3.024,96. Ahora bien aplicndose el porcentaje de tolerancia de 2,5%, los porcentajes de construccin alcanzaran a un total 3.129,46 MTS2 que al compararse con la construccin realizada y establecida por el Funcionario que inspeccion la construccin donde constat que la remodelacin del apartamento alcanza a un total de 3.128,45 MTS2, tal remodelacin no supera el porcentaje de tolerancia establecido legalmente, de all que sobre este particular el acto adolece del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, al
Derecho Urbanstico
185
dar por demostrado unos hechos que en criterio de este tribunal no se configuraron, pues fue la propia Administracin que al expedir la Constancia de Variables Urbanas constat que en aplicacin del artculo 255 de la Ordenanza a tal construccin se le tolerara un porcentaje adicional del 2,5%. Dicho lo anterior este Tribunal verifica con base a los antes expuesto, no se evidencia a los autos que efectivamente se haya vulnerado la variable urbana fundamental [sic] N 00169 emitida en fecha 23 de diciembre de 1999, a nombre de la Constructora Espovila, C.A., en la cual se especific que el porcentaje de construccin para el inmueble antes referido, es de 72,37% equivalente a 3022,20 m2, estableciendo en la casilla denominada Otros que se aplicara el artculo 255 de la Ordenanza, lo cual a sumar el porcentaje de tolerancia de 2,5% tal como se manifestar [sic] anteriormente, no sobre pasa el porcentaje de construccin autorizado para el inmueble objeto de anlisis. (omissis). En virtud de las consideraciones precedentes, considera quien aqu decide que efectivamente la ampliacin o remodelacin realizada en el inmueble identificado como apartamento 4-A, no incurri en la infraccin correspondiente al porcentaje de construccin sealado como infraccin grave en la normativa municipal, as como el incumplimiento de las variables urbanas fundamentales, pues la Direccin de Ingeniera Municipal le otorg aprobacin de Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales y Certificacin de Cumplimiento de Variables Urbanas a la Constructora Espovila C.A..
IV. Decisin:
El Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Regin Capital de fecha 30 de mayo de 2011, declar con lugar el recurso de nulidad interpuesto, por la ciudadana Kathleen De Los ngeles Rodrguez Rodrguez, en su condicin de propietaria, contra la Resolucin N 044-2010 de fecha 12 de mayo de 2010, dictada por el Alcalde del Municipio Chacao. Por consiguiente se declar la nulidad absoluta de dicho acto.
186
Variable urbana fundamental de uso

I. Tribunal:
Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.

II. Caso:
Recurso de apelacin ejercido por la Sociedad Mercantil Exiair, C.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Regin Capital de fecha 18 de enero de 2011, que conoci el recurso de nulidad contra la Resolucin N R-L-G-05-00071, de fecha 2 de junio de 2005, emanado de la Direccin de Ingeniera Municipal del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, a travs del cual se declar sin lugar el Recurso de Reconsideracin interpuesto el 15 de noviembre de 2004, contra la Resolucin N 00125, de fecha 11 de octubre de 2004, que decidi () el uso ilegal el instalado en el inmueble denominado Apartamento PH-92, del Edificio Excelsior, ubicado en la Avenida San Juan Bosco con Primera Transversal, Urbanizacin Altamira (), lo que constituy una infraccin a la Variable Urbana prevista en el numeral 1 del artculo 87 de la Ley Orgnica de Ordenacin Urbanstica. Ahora bien, en el marco del proceso judicial en segunda instancia, por apelacin que hiciera la prenombrada sociedad mercantil, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en su fallo de fecha 30 de junio de 2011, se pronunci sobre el documento de condominio y la Ordenanza de Zonificacin del Municipio Sucre en Jurisdiccin del Municipio Chacao como norma urbanstica, en los trminos que se citan seguidamente.
Derecho Urbanstico
187
III. Motivacin:
(omissis). [E]l Documento de Condominio, no puede ubicarse por encima de lo establecido, en el presente caso, de la Ordenanza de Zonificacin del Municipio Sucre en Jurisdiccin del Municipio Chacao, y menos an pretender que ste [sic] documento modifique el Permiso otorgado al Inmueble identificado como PH-92, pues los Documentos de Condominio no pueden relajar normas de orden pblico como lo son el cumplimiento de las Variables Urbanas Fundamentales, siendo una de esas variables, los usos permitidos en la Ordenanza de Zonificacin supra mencionada (). [Los documentos de condominio] son instrumentos que bsicamente regulan internamente un desarrollo urbanstico, constituyndose en l obligaciones, deberes y limitaciones en los propietarios de cada unidad representativa del inmueble, en fin, el Documento de Condominio, establece las reglas internas, evitando la discrecionalidad en la convivencia entre propietarios, y en modo alguno contener disposiciones contrarias a la ley, ya que la regla general prevista en el artculo 6 del Cdigo Civil venezolano prev que No pueden renunciarse ni relajarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia estn interesados el orden pblico o las buenas costumbres (). (omissis). Considera menester este rgano Jurisdiccional, advertir que el argumento del apelante, respecto a la validez o no de los dispuesto en el Artculo 7, del Documento de Condominio, con relacin a los usos permitidos a los inmuebles, ya que no fue atacado en nulidad en la oportunidad indicada en el Cdigo Civil, no encuentra asidero jurdico alguno, pues, debe recordrsele que el inmueble identificado como PH-92, del Edificio Excelsior, se encontraba zonificado para uso de vivienda conforme a lo previsto en las Ordenanzas de Zonificacin del aludido Municipio como R8-C1, y el Documento de Condominio Documento de Condominio [sic], no puede bajo ninguna circunstancia, conforme a lo expuesto en lneas anteriores, contrariar el uso otorgado a los inmuebles, conforme a las respec-
188
tivas Ordenanzas Municipales alegando contra su observancia la costumbre o prctica en contrario. As se declara. (Subrayado agregado)
V. Decisin:
La Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha 30 de junio de 2011, dict sentencia y decidi declarar sin lugar el recurso extraordinario de apelacin interpuesto por la sociedad mercantil Exiair, C.A., y por ende ratific el fallo proferido por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Regin capital de fecha 15 de noviembre de 2004, que declar el Uso Ilegal el instalado en el inmueble representado por un apartamento signado con el nmero PH-92, del Edificio Excelsior, ubicado en la Avenida San Juan Bosco con Primera Transversal, Urbanizacin Altamira.
VI. Comentario:
El Municipio Chacao a travs de sus decisiones administrativas ha sostenido como criterio administrativo, que si bien el documento de condominio es un documento pblico, el cual conforme a la jurisprudencia patria ha nacido bajo la autoridad del funcionario competente para darle fe pblica, (Sala de Casacin Civil del Tribunal Supremo de Justicia, ponente: Franklin Arriechi Gutirrez, sentencia N 140 de fecha 7 de marzo de 2002.), no puede contrariar a lo dispuesto en la ley, en este caso, a la Ordenanza como instrumento legal local que regula los usos y que constituye uno de los presupuestos que comprende a las Variables Urbanas Fundamentales. Las normas de Derecho Urbanstico son de orden pblico e irrelajables por los particulares -quienes debern adecuarse a lo previsto en ellas- y existe una serie de actos que garantizan la incolumidad de tales normas, y que constituyen controles para la eficacia de las mismas. Entre estos actos administrativos de control, se encuentran el Permiso de Construccin o la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales otorgado a las Edificaciones, cuya funcin es autorizatoria respecto a la ejecucin del desarrollo urbano y los usos conforme a las normas urbansticas que rige la zonificacin, y adems, son un requisito sine qua non para ejercer el derecho de disposicin sobre la propiedad urbana.
Derecho Urbanstico
189
De manera pues, que el documento de condominio no puede contrariar lo dispuesto en la leyes urbansticas y ms an cuando sus disposiciones normativas son eminentemente de orden pblico, tal como lo apunt la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en el fallo parcialmente transcrito. En consecuencia, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo al declarar sin lugar el recurso de apelacin contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Regin Capital, ratific el contenido de la Resolucin N R-L-G-05-00071, de fecha 2 de junio de 2005, emanada de la Direccin de Ingeniera del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, a travs de la cual declar sin lugar el Recurso de Reconsideracin interpuesto el 15 de noviembre de 2004, contra la Resolucin N 00125, de fecha 11 de octubre de 2004, que a su vez decidi () el uso ilegal el instalado en el inmueble denominado Apartamento PH-92, del Edificio Excelsior, ubicado en la Avenida San Juan Bosco con Primera Transversal, Urbanizacin Altamira (), debiendo la sociedad mercantil Exiair, C.A., reestablecer el uso previamente aprobado para el inmueble, esto eso, el uso de vivienda y cesar la actividad comercial instalada en el inmueble.
190
Notificacin de inicio de obra

I. Tribunal:
Juzgado Superior Sptimo de lo Contencioso Administrativo de la Regin Capital.

II. Caso:
Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto por la Sociedad Mercantil Inversiones 8839, C.A., contra la Resolucin Nro. 003-2010 de fecha 11 de enero de 2010, que declar sin lugar el recurso jerrquico interpuesto por la sociedad mercantil recurrente, y confirm la Resolucin identificada con el Nro. R-LG-09-0052 emanada de la Direccin de Ingeniera Municipal del Municipio Chacao, que a su vez declar sin lugar el recurso de reconsideracin presentado por la prenombrada sociedad mercantil y ratific el acto administrativo de fecha 17 de septiembre de 2007, el cual neg la solicitud de Constancia de Conformidad de Uso Urbanstico por la falta de Notificacin de Inicio de Obra prevista en el artculo 84 de la Ley Orgnica de Ordenacin Urbanstica. En el marco del proceso judicial de primera instancia, el Juzgado Superior Sptimo de lo Contencioso Administrativo de la Regin Capital en su fallo, se pronunci con respecto a la notificacin de inicio de obra, en los trminos que se citan seguidamente.
III. Motivacin:
(omissis). () La representacin judicial de la parte recurrente denunci [que] la Administracin asever errneamente la existencia de una ampliacin o extensin sobre el inmueble objeto de la controversia, cuando lo cierto es que, a su decir, no se ha realizado alguna
Derecho Urbanstico
191
construccin, ampliacin, modificacin o extensin sobre el rea aprobada como pasillo de circulacin del Edificio San Juan; y por el desconocimiento de las previsiones contenidas en el documento de condominio, en base a las cuales la Administracin asever erradamente que el rea comn de uso exclusivo no podra ser incorporada al rea habitable de la unidad vendible del inmueble, cuando lo cierto es que, a su criterio, tal rea s es susceptible de ser incorporada (). (omissis). () En efecto, quien hoy sentencia aprecia que las modificaciones delatadas por la Administracin Municipal fueron ejecutadas, ya que la ampliacin de las divisiones de las oficinas ubicadas en el inmueble identificado con las siglas PT-2-A, fue extendida sobre un rea comn de uso exclusivo (Pasillo de circulacin) identificada en el plano arquitectnico con la palabra ductos; en efecto, y como prueba de la ampliacin ejecutada, este Tribunal concuerda con lo expuesto por la parte recurrida, ya que al contrastar el contenido del documento de condominio -inserto al folio 143 de las actas procesales- con el contrato de arrendamiento -inserto en las actas del expediente administrativo- suscrito entre la administradora y el hoy arrendatario de la oficina PT-2-A, se evidencia que la administradora arrend la oficina PT-2-A como un rea de ciento noventa y cinco metros cuadrados (195 m2), cuando del documento de condominio se desprende que tal oficina tiene un rea de ciento ochenta y dos metros cuadrados (182 m2) (). () Amn de todo lo anterior, tambin aprecia esta Sentenciadora que los argumentos de la parte recurrente se destruyen por s mismos, puesto que, por un lugar, afirma que la nocin de uso exclusivo le otorg pleno dominio sobre el rea comn de uso exclusivo, y por otro, afirma no haber ejecutado alguna modificacin que comprendiera la disposicin de tal rea (). () En consecuencia, y en vista a que este Despacho Judicial aprecia la existencia de una modificacin que incluyo la disposicin del rea comn exclusiva, quien hoy sentencia desestima el primer alegato propuesto para el sustento de la presente delacin. Y as se decide ().
192
() Con relacin al segundo de los argumentos propuestos para el sustento del vicio delatado, quien hoy sentencia considera que el mismo reproduce argumentos que ya fueron resueltos (), en cuya oportunidad este juzgado concluy que, segn las clusulas previstas en el documento de condominio, el rea cuestionada podra ser susceptible de apropiacin privada, ms sin embargo, enfatiz claramente que la procedencia de tal argumento no generaba la nulidad del acto administrativo cuestionado; en consecuencia, se desecha el segundo argumento al encontrarlo este Juzgado manifiestamente inconducente para la perseguir la nulidad del acto cuestionado. Y as se decide ().(Subrayado agregado).
IV. Decisin:
El Juzgado Superior Sptimo de lo Contencioso Administrativo de la Regin Capital, en su fallo de fecha 30 de marzo de 2011, declar sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la sociedad mercantil Inversiones 8839, C.A., toda vez que el acto recurrido estaba ajustado a derecho.
Derecho Urbanstico
193
Expropiacin
Cobro de Bolvares
I. Tribunal:

II. Caso:
Accin de reclamacin presentada por el ciudadano Pedro Mezerhane Akl contra el Municipio Chacao del Estado Miranda y la intervencin por tercera de la sociedad mercantil Inmuebles La Giralda S.R.L. El demandante en su demanda exigi el pago de Seis Millones Quinientos Mil Bolvares (Bs. 6.500.000,00), alegando la supuesta propiedad sobre unas bienhechuras construidas sobre un lote de terreno propiedad de la sociedad mercantil Inmuebles La Giralda S.R.L., el cual fue objeto de expropiacin por parte del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, cuyo proceso comenz el da 4 de mayo de 2006, con la publicacin en prensa del Edicto, dando inicio al arreglo amigable previsto en la Ley de Expropiacin por Causa de Utilidad Pblica o Social que finaliz con la firma del contrato de traslacin de propiedad el da 14 de noviembre de 2006. En el marco del proceso judicial, la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en su fallo de fecha 16 de febrero de 2011 se pronunci respecto a la propiedad de las bienhechuras, en los trminos que se citan seguidamente.
III. Motivacin:
(omissis). III. Del mrito del asunto.[E]n cuanto al mrito del asunto, [esta Sala observa que ] debe atenderse en primer lugar, al contrato de arrendamiento celebrado entre
Expropiacin
195
la entonces sociedad mercantil Inmuebles La Giralda S.R.L. y el ciudadano Pedro Mezerhane Akl, debidamente autenticado ante la Notara Pblica Primera del Distrito Sucre del Estado Miranda en fecha 11 de abril de 1986 (). En dicho contrato fue dado en arrendamiento un inmueble () constituido por un lote de terreno de dos mil metros cuadrados (2.000 m) aproximadamente [y se pact la siguiente clusula]. sexta: el arrendatario podr hacer en el inmueble construcciones destinadas a locales comerciales, negocio ste que se instalar en el inmueble arrendado () Queda bien entendido que, llegado el vencimiento del presente contrato, todas las construcciones efectuadas en el inmueble quedarn en beneficio de la arrendadora sin que el arrendatario pueda solicitar o exigir cantidades de dinero por ellas o pretender cualquier otro derecho por tales construcciones () las partes de comn acuerdo pactaron () que las construcciones de los locales comerciales que ejecutara el arrendatario (hoy demandante) sobre el inmueble dado en arrendamiento, quedaran en beneficio de la arrendadora (Inmuebles La Giralda C.A.), propietaria del terreno, sin que el arrendatario (Pedro Mezerhane Akl) pudiera pretender cualquier otro derecho por tales construcciones. Posteriormente, en documento autenticado ante la Notara Pblica Vigsima Octava de Caracas el 19 de mayo de 1994, (), las partes acordaron lo siguiente: primero: el arrendatario en ejecucin del contrato de arrendamiento reconocido por ante la Notara Pblica Primera del Distrito Sucre del Estado Miranda, bajo el N 352, Tomo R-2, en fecha 11 de Abril de 1986, y de conformidad con el Permiso de Construccin N 12.088, otorgado por el Concejo Municipal del Distrito Sucre del Estado Miranda, Direccin de Ingeniera Municipal en fecha 18 de Octubre de 1985, expedido a favor de el arrendador, procedi, de acuerdo a los trminos establecidos en el referido Contrato de Arrendamiento a la construccin de los siguientes locales comerciales:
196
1.1 Locales Comerciales signados con los Nros. 1 y 2, los cuales se encuentran unidos, con un rea de Doscientos Cuarenta Metros Cuadrados con Cincuenta Decmetros (240,50 m) aproximadamente (). 1.2 Local Comercial signado con el N 3, con un rea de Ochenta y Cuatro Metros Cuadrados con Cuarenta y Siete Decmetros (84,47 m) aproximadamente (). 1.3 Local Comercial signado con el N 4, con un rea de Ochenta y Cuatro Metros Cuadrados con Cuarenta y Siete Decmetros (84,47 m) aproximadamente (). 1.4 Local Comercial signado con el N 5, con un rea de Ochenta y Cuatro Metros Cuadrados con Cuarenta y Siete Decmetros (84,47 m) aproximadamente (). 1.5 Local Comercial signado con el N 6, con un rea de Ochenta y Cinco Metros Cuadrados con Noventa y Ocho Decmetros (85,98 m) aproximadamente (). 1.6 Locales comerciales signados con los Nros. 7 y 8, los cuales se encuentran unidos, con un rea de Trescientos Treinta y Nueve Metros Cuadrados con Treinta y Seis Decmetros (339,36 m) aproximadamente ().
segundo: el arrendador y el arrendatario,
en esta misma fecha han dado por rescindido el referido contrato de arrendamiento y en consecuencia de conformidad con lo establecido en la clusula sexta del indicado contrato, el arrendatario expresamente declara que las construcciones descritas en el particular primero, son de la exclusiva propiedad de el arrendador y en tal condicin las entrega en este acto..
(omissis). Debe mencionarse respecto de esta clusula, que el accionante en su escrito de demanda reconoce que las construcciones que l efectuara en el terreno objeto del contrato de arrendamiento, seran propiedad del arrendador (). Al respecto, debe advertirse que tal aspecto relacionado con el contrato de arrendamiento, no forma parte de lo debatido en el presente
Expropiacin
197
juicio, punto que en todo caso fue resuelto en el juicio por resolucin de contrato de arrendamiento incoado por Inmuebles La Giralda C.A., contra el ciudadano Pedro Mezerhane Akl; no obstante, a mayor abundamiento, se precisa que la anterior afirmacin queda resuelta con la estipulacin que hicieron las partes en la clusula transcrita del contrato de arrendamiento, toda vez que s se regul lo relativo a su duracin en el tiempo, negndose toda posibilidad de que se convirtiera en un contrato a tiempo indeterminado, debiendo desecharse el argumento planteado en este sentido. Por otra parte, en cuanto a las mejoras del bien arrendado, se regul que: dcima primera: el arrendatario no podr realizar reformas o introducir bienhechuras, () en el inmueble arrendado sin previo y expreso consentimiento de el arrendador, dado por escrito, quedando el arrendatario, en todo caso, obligado a restituir a sus costas el inmueble a su forma original si as lo desease el arrendador y en cualquier oportunidad que l lo exija. (). Si el arrendador [sic] no decidiere restituir el inmueble a su estado original, todas las mejoras o bienhechuras de cualquier naturaleza que sean y que el arrendatario con la debida autorizacin haya realizado en el inmueble, quedarn en beneficio de ste sin que el arrendatario pueda exigir, o reclamar en ningn caso compensacin o indemnizacin alguna en razn de dichas mejoras o bienhechuras, cualquiera que sea el valor de las mismas, o la causa por la cual se termine este contrato. En todo caso, a la terminacin del contrato, todas las remodelaciones, mejoras y bienhechuras que hubiere realizado el arrendatario, sin o con la autorizacin prevista, quedarn a favor de el arrendador sin costo alguno para l.. En esta clusula convinieron las partes, nuevamente, que las mejoras o bienhechuras que hubiese efectuado el ciudadano Pedro Mezerhane Akl, sobre el inmueble arrendado, quedaran a favor de Inmuebles La Giralda, C.A. Con relacin a esta clusula, conviene mencionar el argumento formulado por la representacin judicial de la parte actora, en el sentido de que para la fecha en la que Inmuebles La Giralda C.A. transfiri al Municipio Chacao el inmueble expropiado, las bienhechuras no haban pa-
198
sado a ser propiedad de la mencionada empresa, por estar an vigente el contrato de arrendamiento suscrito el 19 de mayo de 1994, toda vez que a la presente fecha todava la sentencia definitiva que dispuso la solucin del contrato se encuentra en fase de ejecucin forzosa (). Asimismo se constata de autos, que la sociedad mercantil Inmuebles La Giralda C.A., interpuso demanda contra el ciudadano Pedro Mezerhane Akl, por resolucin del contrato de arrendamiento suscrito el 19 de mayo de 1994, proceso en el cual el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Trnsito de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas, en fecha 28 de septiembre de 2001, dict sentencia por medio de la cual declar a) con lugar la demanda interpuesta, b) resuelto el contrato suscrito en fecha 19 de mayo de 1994, sobre el inmueble conocido como Centro Comercial La Giralda, constituido por los locales comerciales N 1 y 2, 3, 4, 5, 6, 7 y 8, y c) conden en costas a la parte demandada, decisin que fuera confirmada por el Juzgado Superior Sptimo en lo Civil, Mercantil y del Trnsito de la misma Circunscripcin Judicial el 19 de enero de 2005, adquiriendo firmeza luego de que la Sala de Casacin Civil en fecha 14 de noviembre de 2006, desestimara el recurso de casacin anunciado y formalizado por la parte demandada. De todo lo anterior, puede verificarse que para la fecha en la que Inmuebles La Giralda C.A., transfiri la propiedad del terreno objeto del Decreto de expropiacin, esto es, el 14 de noviembre de 2006, ya se haba declarado resuelto el contrato de arrendamiento suscrito el 19 de mayo de 1994, por lo que, independientemente de que la causa se encontrara en fase de ejecucin forzosa, para la fecha de la transferencia de propiedad, ya el ciudadano Pedro Mezerhane Akl no tena derecho alguno sobre las construcciones por l efectuadas; razn por la cual debe desestimarse el alegato formulado por la parte accionante en cuanto a que ste todava era el propietario de las bienhechuras para el momento en que el Municipio realiz la expropiacin, debiendo entender que no hubo el denunciado pago de lo indebido por parte del ente expropiante. Adems, en el ya referido contrato de arrendamiento las partes dispusieron:
Expropiacin
199
dcima octava: Queda expresamente convenido entre las partes contratantes que si en razn de trabajos de urbanismos, o si el inmueble fuera afectado, total o parcialmente, por un decreto de expropiacin que ejecuten u ordene cualquier oficina gubernamental creada o que se creare, an cuando sea de los llamados organismos autnomos o sociedades privadas, que dependan o no de aquellas, afectare con sus obras directa o indirectamente a el inmueble objeto de este contrato y que sus propietarios se vieren obligados a enajenar, disponer, derribar o en cualquier otra forma gravar el inmueble y/o pedir su desocupacin, este contrato quedar resuelto de pleno derecho, sin que el arrendatario pueda reclamar a el arrendador ninguna clase de indemnizacin. el arrendatario, igualmente se compromete y obliga a cumplir y acatar la normativa vigente o que llegare a establecer cualquier organismo competente, sobre todo lo relacionado a construccin y/o remodelacin de el inmueble o de la edificacin o terreno del cual forma parte. (Resaltado de la Sala) En esta clusula se regul lo concerniente al supuesto en que el inmueble dado en arrendamiento quedare afectado por un decreto de expropiacin. Se dispuso entonces que una vez afectado el bien, el contrato quedara resuelto de pleno derecho, no pudiendo el arrendatario reclamar ninguna clase de indemnizacin al arrendador. Esta disposicin constituye otro argumento que permite evidenciar que el contrato de arrendamiento, por una u otra causa, ya estaba resuelto. (omissis). Por otra parte, alega adems el accionante que su derecho de propiedad sobre las bienhechuras por l construidas a sus propias expensas y con su propio peculio, tiene su fundamento en lo previsto en los artculos 555 y 1.609 del Cdigo Civil; al respecto se observa: Dispone la primera de las normas sealadas, lo siguiente: Artculo 555. Toda construccin, siembra, plantacin u otras obras sobre o debajo del suelo, se presume hecha por el propietario a sus expensas, y que le pertenece, mientras no conste lo contrario, sin perjuicio de los derechos legtimamente adquiridos por terceros.. (Resaltado de la Sala).
200
En tal sentido, manifiesta el apoderado del actor que la prueba en contrario que permite hacer abdicar la presuncin contenida en el artculo 555 del Cdigo Civil, se encuentra satisfecha en la presente causa cuando mediante el documento notariado () la propia empresa reconoce que fue (su) mandante quien construy el Centro Comercial La Giralda. [sic]. Al respecto, indica la doctrina nacional que respecto de las construcciones, siembras, plantaciones y obras semejantes que existan en el inmueble arrendado, se aplica la presuncin de que pertenecen al propietario del suelo y de que por lo tanto deben incluirse en la devolucin sin indemnizar al arrendatario. Asimismo, que si el arrendatario desvirta la presuncin y demuestra que tales mejoras han sido realizadas por l, no se aplican las normas de accesin, sino que se estar a lo dispuesto en el contrato. En esta materia, la clusula de estilo es que todas las mejoras quedarn a favor del propietario sin indemnizacin alguna para el arrendatario. Lo expuesto, en lugar de servir de fundamento como indica el accionante para demostrar su condicin de propietario de las bienhechuras construidas por l, viene a ratificar que las mejoras que ste realizara sobre el inmueble arrendado, quedaron a favor de la propietaria Inmuebles La Giralda C.A., quien en tal carcter, se reitera, las transfiri al Municipio (ente expropiante). Respecto a que la prueba en contrario que permite, a decir del accionante, aplicar la presuncin contenida en la norma bajo anlisis, lo constituye el documento suscrito en fecha 19 de mayo de 1994, se advierte que de ese documento se desprende que, efectivamente, fue el ciudadano Pedro Mezerhane Akl, quien efectu la referida construccin, pero al mismo tiempo se constata de su contenido, que las construcciones realizadas sobre el inmueble dado en arrendamiento son de la exclusiva propiedad de el arrendador y en tal condicin las entrega en este acto (clusula segunda); en tal virtud, tampoco queda demostrada su alegada condicin de propietario de las aludidas bienhechuras. As se establece. (omissis). Conforme a lo anterior, no es procedente la presuncin invocada por
Expropiacin
201
el demandante, respecto a que su condicin de propietario de las bienhechuras tienen como fundamento lo previsto en los artculos 555 y 1.609 del Cdigo Civil. As se establece. IV. De la indemnizacin conforme a lo dispuesto en el artculo 31 de la Ley de Expropiacin por Causa de Utilidad Pblica o Social: Respecto de esta solicitud conviene mencionar lo manifestado por la parte accionante, en el sentido de que el artculo 31 de la Ley de Expropiacin por Causa de Utilidad Pblica o Social, le habilita, en tanto y cuanto poseedor legtimo y constructor de los locales objeto de la relacin de arrendamiento pactada con Inmuebles La Giralda, C.A. (propietaria del lote de terreno que a su vez fue objeto de la Expropiacin) a ser objeto de la indemnizacin prevista en dicha ley por el valor de la cuota que corresponde a mejoras (rectius: bienhechuras) por (el) levantadas legalmente en el marco de la antedicha relacin contractual locativa; para lo cual, debe atenderse a lo previsto en la referida norma: Artculo 31.- El poseedor tiene derecho a hacerse parte en el juicio de expropiacin, a fin de solicitar del precio del bien expropiado, la cuota que le corresponda por el valor de sus mejoras y por los perjuicios que se le causen. Conforme a lo dispuesto en dicha norma, ciertamente el ocupante o poseedor podr solicitar el pago correspondiente por las mejoras que hubiere efectuado, as como una indemnizacin por los perjuicios derivados de la expropiacin, para lo cual deber necesariamente demostrar tanto que efectu dichas mejoras, como que se le caus un perjuicio con la expropiacin. Al respecto, se advierte que en el caso de autos no hubo juicio de expropiacin alguno, sino que la Administracin llev a cabo la transferencia del bien de comn acuerdo con la propietaria del inmueble en la fase de arreglo amigable. A tal efecto, debe precisarse que el hoy demandante en todo caso poda vlidamente intervenir dentro de esa fase de arreglo amigable, para alegar y demostrar que haba efectuado unas mejoras y que con tal medida se le iba a causar un perjuicio, supuesto que no se dio en el caso de autos, toda vez que
202
el ciudadano Pedro Mezerhane Akl no particip en la fase de arreglo amigable para alegar que tena derecho a ser indemnizado a ttulo personal, sino que su intervencin se hizo nicamente en representacin de la sociedad mercantil Materiales Mezerhane C.A. Por tanto, resulta improcedente la indemnizacin solicitada por la parte accionante conforme a lo previsto en el artculo 31 de la Ley de Expropiacin por Causa de Utilidad Pblica o Social. V. De la indemnizacin conforme al artculo 140 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela. La responsabilidad de la Administracin Pblica frente a los particulares se encuentra establecida en el artculo 140 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, el cual prev lo siguiente: Artculo 140.- El Estado responder patrimonialmente por los daos que sufran los particulares en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesin sea imputable al funcionamiento de la Administracin Pblica. Conforme a la citada norma constitucional y al criterio establecido por esta Sala (vid. Sentencia No. 02450 del 8 de noviembre de 2006), los elementos constitutivos para la procedencia de la responsabilidad patrimonial son: i) La existencia de un dao antijurdico en la esfera de los bienes y derechos de los particulares; ii) Que el dao infligido sea imputable a la Administracin con motivo de su funcionamiento, sea este normal o anormal; y iii) La relacin de causalidad que obligatoriamente debe existir entre el hecho imputado y el dao producido. Indica el apoderado del actor que la relacin de causalidad del dao entonces estribara en la negligencia de quienes han debido verificar la tradicin legal de la propiedad de las bienhechuras, puesto que de un simple contraste que dichos funcionarios auxiliares al Municipio Chacao en el proceso de justiprecio hicieran al documento de propiedad del inmueble expropiado frente a las construcciones en l levantadas que no se hallan expresadas en dicho documento de propiedad, habran verificado que al menos deba obtenerse informacin sobre quin, cundo y cmo se levantaron tales bienhechuras, cuestin
Expropiacin
203
que no se hizo, causando tal inactividad o falta de diligencia el dao que ahora en justicia reclam(a) (le) sea indemnizado.. Ahora bien, visto que la representacin judicial de la parte actora manifiesta que el dao causado a su representado se deriva de la negligencia por parte de los funcionarios de la Alcalda de Chacao, quienes no verificaron la tradicin legal de la propiedad de las bienhechuras, indemnizando a Inmuebles La Giralda C.A., por la afectacin tanto del terreno como de las bienhechuras, y por cuanto, segn se indicara supra, qued evidenciado que durante la fase de arreglo amigable quien demostr la titularidad de la propiedad del terreno y de las construcciones realizadas sobre l, fue nicamente Inmuebles La Giralda C.A., no alegando ni presentando documento alguno el ciudadano Pedro Mezerhane Akl, para demostrar la propiedad de las referidas bienhechuras. Siendo ello as, visto que la Administracin durante la fase expropiatoria s realiz un llamado a todos los propietarios, poseedores y, en general, a todo el que tuviera algn derecho sobre el bien afectado, para que comparecieran a celebrar un arreglo amigable, proceso dentro del cual acudieron los ocupantes de los locales comerciales y la propietaria del terreno Inmuebles La Giralda C.A, quien demostr que adems era la propietaria de las bienhechuras; resulta forzoso declarar que la Administracin no caus el dao denunciado por la parte actora. En consecuencia, al haber pagado correctamente el Municipio Chacao a Inmuebles La Giralda C.A., lo correspondiente tanto por las bienhechuras construidas sobre el terreno como por el terreno, en virtud de no haber probado el accionante que las bienhechuras eran de su propiedad, resulta lgico considerar que no se caus el dao aludido por el ciudadano Pedro Mezerhane Akl; por tanto no resulta aplicable lo previsto en el artculo 1.185 del Cdigo Civil, ni lo previsto en materia de responsabilidad patrimonial de la Administracin, regulado en el artculo 140 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela. As se establece. De lo expuesto, y por cuanto analizadas las actas que conforman el expediente, se evidencia que el demandante no produjo las pruebas mediante las cuales se demostrara la titularidad de la propiedad de
204
las bienhechuras cuyo pago reclama, situacin que constituye un incumplimiento de la carga procesal prevista en el artculo 506 del Cdigo de Procedimiento Civil, segn el cual Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho (), resulta forzoso para esta Sala Poltico-Administrativa declarar sin lugar la demanda interpuesta. As se decide. (Negrillas del sentenciador).
IV. Decisin:
La Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dict sentencia en fecha 16 de febrero de 2011, mediante la cual declar sin lugar la accin de reclamacin de cobros de Bolvares ejercido por el ciudadano Pedro Mezerhane Akl y conden en costas procesales a la parte demandante.
V. Comentario:
La Accin de reclamacin para el pago de la suma de Seis Millones Quinientos Mil Bolvares Fuertes (Bs.F. 6.500.000,00), interpuesta por el ciudadano Pedro Mezerhane Akl, fue declarada sin lugar y el Municipio Chacao qued eximido de cualquier responsabilidad de tipo patrimonial, condenando en costas procesales al demandante, al considerar la Sala que las bienhechuras realizadas por el arrendatario sobre el inmueble dado en arrendamiento, eran de la exclusiva propiedad del arrendador, es decir, la sociedad mercantil Inmuebles La Giralda C.A., conforme a los contratos de arrendamientos, siendo sta la que recibi la indemnizacin por su legtimo derecho de propiedad; como consecuencia de ello, el demandante no demostr tener mejor derecho sobre las referidas bienhechuras en el proceso de expropiacin que llev a cabo el Municipio Chacao.
Expropiacin
205
Proteccin de nios, nias y adolescentes
Accin de disconformidad
I. Tribunal:
Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopcin Internacional.
II. Caso:
Accin de disconformidad interpuesta por la ciudadana Gabriela Lombardini de Allanic, contra la medida de proteccin dictada por el Consejo de Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes del Municipio Chacao del Estado Miranda en fecha 29 de septiembre de 2008 y contra Francisco de Sanctis Beraldi.
III. Motivacin:
(omissis). () La parte actora invoc en el libelo hechos que consider serviran como base para encausar su demanda, en consecuencia, tendiendo [sic] ella la carga de probar conforme ordenan los artculos 1354 del Cdigo Civil y 506 del Cdigo de Procedimiento Civil, los supuestos de hecho que dan lugar a las violaciones denunciadas y subsumirlas en las circunstancias que aleg. Ahora bien, observa sta juzgadora que en la oportunidad pautada para la realizacin de la audiencia de juicio, la cual consiste en el desarrollo final del nuevo proceso basado en audiencias, donde se produce la evacuacin de los medios probatorios aportados por las partes y los alegatos finales, que se traducen en una expresin del tema anunciado por las partes en la demanda y su contestacin, hasta alcanzar el acto final de sentencia, donde se resuelve el mri-
207
to de la controversia, no asistieron a la misma ni la parte demandante, ni uno de los demandados, el ciudadano, Francisco de Sanctis Belardi, y as se declara. As las cosas, es importante sealar que las partes deban comparecer personalmente a este acto, o asistido por un profesional del derecho, pues de no hacerlo, el artculo 486 de la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes consagra el efecto que resulta de tal actitud, es decir, que las partes no comparezcan sin causa justificada, como lo es que se debe continuar el proceso con la parte presente hasta cumplir con sus fines, y as se establece. Ahora bien, el artculo 486 antes mencionado, establece que si ambas partes no comparecieren a la audiencia de juicio, el juez deber fijar una nueva oportunidad para celebrar dicha audiencia, sin embargo, si est presente el Ministerio Pblico se debe continuar con la audiencia para proteger los derechos y garantas de los nios, nias y adolescentes o, en aquellos caos [sic] en los cuales a su criterio, existen elementos de conviccin suficientes para proseguir el proceso, y as se establece. Tambin es pertinente aclarar, que durante la audiencia de juicio es que se incorporan al proceso las pruebas instrumentales, donde los promoventes realizarn la explicacin oral sobre su contenido y el juez proceder a incorporarlas formalmente al acto, para que surtan los efectos de Ley, lo cual no pudo materializarse en la presente causa por ausencia de las partes, y as se declara. Culminada la evacuacin de las pruebas se oirn las conclusiones de las partes y seguidamente debe orse la opinin de los nios, nias y adolescentes de conformidad con lo establecido en el artculo 80 de la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes, lo cual tampoco pudo realizarse por cuanto no asisti la adolescente Jessica Christelle Allanic Lombardini a la audiencia de juicio, y as se declara. En conclusin, tal y como se expres anteriormente, el principio general establece que las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho y el Juez no decide entre las simples y
208
contrapuestas afirmaciones de las partes, sino conforme a los hechos acreditados en el juicio, y es por ello que los jueces deben analizar y juzgar todas y cada una de las pruebas que se hayan producido, an aquellas que a su juicio no fueren idneas para ofrecer algn elemento de conviccin, expresndose siempre cul es el criterio respecto de ellas, de conformidad con los artculos 506 y 509 del Cdigo de Procedimiento Civil, por lo que al no comparecer a la audiencia de juicio, deben asumir las consecuencias de no haber, por una parte, probado lo alegado en la demanda y por otro lado no haber desvirtuado efectivamente tales alegatos, por lo que la consecuencia de tal omisin es la declaratoria sin lugar de la demanda incoada, conforme a lo establecido en el artculo 254 del Cdigo de Procedimiento Civil, y as se decide.
IV. Decisin:
Por las razones parcialmente transcritas, el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopcin Internacional, mediante sentencia de fecha 09 de diciembre de 2011, declar sin lugar la accin de disconformidad interpuesta por la ciudadana Gabriela Lombardini de Allanic y ratific la medida de proteccin dictada por el Consejo de Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes del Municipio Chacao del Estado Miranda en fecha 29 de septiembre de 2008.
209
ndice temtico
Derecho Administrativo Actos de trmite, 45 Derecho Funcionarial Jubilacin, 49 Remocin y retiro, 56 Derecho Laboral Certificacin de accidente de trabajo, 61 Cobro de diferencia de prestaciones sociales, 65 Derecho Procesal Civil Perencin, 71 Derecho Tributario Municipal Abuso de las formas jurdicas, 75 Aplicacin de la alcuota ms alta a los ingresos brutos percibidos por el contribuyente, por falta de discriminacin contable, 82 Base imponible del Impuesto sobre Actividades Econmicas respecto de los concesionarios de vehculos (comisionistas),
85, 88, 91, 94, 97
Desconocimiento de la rebaja, 100 Falta de discriminacin de ingresos brutos (alcuota aplicable), 75 Gravabilidad, 103, 106, 108, 111, 113, 116, 125, 130, 136 Gravabilidad con el Impuesto sobre Actividades Econmicas de los ingresos obtenidos producto de la intermediacin financiera que realizan las compaas aseguradoras, 103 Gravabilidad con el Impuesto sobre Actividades Econmicas de la Actividad de Servicio Profesional, 106,108, 111, 113 Gravabilidad con el Impuesto sobre Actividades Econmicas de la Actividad de Venta de Bebidas Alcohlicas, 116, 125, 130 Gravabilidad con el Impuesto sobre Actividades Econmicas de la Actividad de Telecomunicaciones, 136 Ingresos brutos efectivamente percibidos, 144 Inmunidad tributaria, 150 Irrecurribilidad de las actas de Intimacin Extrajudicial, 146 No confiscatoriedad del tributo, 91, 150
No gravabilidad de los ingresos por operaciones con bonos de la Deuda Pblica Nacional (DPN) y gravabilidad de ingresos por comercializacin de acciones, 141 Potestad tributaria, 150, 156 Principio non bis in idem, 158 Rebaja, 75 Reclasificacin de actividades, 130, 161 Responsabilidad solidaria, 75 Territorialidad del Impuesto sobre Actividades Econmicas, 163 Derecho Urbanstico Constancia de conformidad de uso urbanstico, 167, 169 Notificacin de inicio de obra, 191 Prescripcin autnoma contra las posibles acciones sancionatorias, 172 Variables urbanas fundamentales, 179, 183, 187 Variables urbanas, de uso, 187 Variables urbanas, porcentaje de construccin, 183 Variables urbanas, porcentaje de construccin y ubicacin, 179 Expropiacin Cobro de Bolvares, 195 Proteccin de nios, nias y adolescentes Accin de disconformidad, 207
Contenido
Presentacin La representacin judicial del Municipio La ruta del Centro Cvico Plaza Los Palos Grandes Indicadores de juicios ao 2011 Casos emblemticos seguidos por la Sindicatura Municipal del Municipio Chacao
4 6 8 10 12
A.- La ruta del Centro Cvico B.- Plaza Los Palos Grandes
17 37
Actos de trmite: Conductores Taxi Tel

45
Jubilacin: Juan Ivar Kujawa Haimovici Remocin y retiro: Reglamento sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remocin del Municipio Chacao del Estado Miranda
Derecho Laboral
49
56
Certificacin de accidente de trabajo: DIRESAT-MIRANDA Cobro de diferencia de prestaciones sociales: Federico Julio Mata Quijada & Otros
61
65
Perencin: Revisin Constitucional de la decisin N 2007- 2373 del 14 de noviembre de 2007, emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo
71
Derecho Tributario Municipal
Impuesto sobre actividades econmicas: Abuso de las formas jurdicas. Responsabilidad solidaria. Falta de discriminacin de ingresos brutos. (Alcuota aplicable). Rebaja Corporacin LR-9 C.A. Aplicacin de la alcuota ms alta a los ingresos brutos percibidos por el contribuyente por falta de discriminacin contable: Creaciones Lampos C.A. Base imponible: Base imponible del Impuesto sobre Actividades Econmicas respecto de los concesionarios de vehculos (comisionistas): Autoclub Altamira C.A. Garca Tun C.A. Yokomuro Caracas C.A. Autoclub Altamira C.A. Yokomuro Caracas C.A. Desconocimiento de la rebaja como incentivo fiscal por falta de discriminacin contable en los ingresos brutos en razn de los artculos comercializados: Grupo Nanco C.A. Gravabilidad Gravabilidad con el Impuesto sobre Actividades Econmicas de los ingresos obtenidos producto de la intermediacin financiera que realizan las compaas aseguradoras: Seguros La Pirmide C.A. Gravabilidad con el Impuesto sobre Actividades Econmicas de la Actividad de Servicio Profesional: Hay Group Venezuela S.A. Administradora C.C.C.T., S.A. A%C Consultores, C.A. Petrobras Energa Venezuela C.A. Gravabilidad con el Impuesto sobre Actividades Econmicas de la Actividad de Venta de Bebidas Alcohlicas: Diageo de Venezuela C.A. Ordenanza sobre Actividades Econmicas del Municipio Chacao Comercializadora Con Gusto C.A.
75
82
85 88 91 94 97
100
103
106 108 111 113
116 125 130
Gravabilidad con el Impuesto sobre Actividades Econmicas de la Actividad de Telecomunicaciones: Sistemas Timetrac C.A. No gravabilidad de los ingresos por operaciones con bonos de la Deuda Pblica Nacional (DPN) y gravabilidad de ingresos por comercializacin de acciones: Bencorp Casa de Bolsa C.A. Ingresos brutos efectivamente percibidos: The Sun Channel Tourism Televisin C.A. Irrecurribilidad de las actas de Intimacin Extrajudicial: Palo Grande Casa de Bolsa C.A. Potestad tributaria que poseen los municipios sobre las empresas dedicadas al ramo de los hidrocarburos. No confiscatoriedad del tributo. Inmunidad tributaria frente a la potestad impositiva del Municipio: Ordenanza sobre Actividades Econmicas del Municipio Chacao Potestad tributaria para gravar con el Impuesto sobre Actividades Econmias la actividad de transporte areo: Aerolneas Argentinas S.A. Principio non bis in idem: Seguros Pirmide C.A. Reclasificacin de actividades: Wenco Lido C.A. Territorialidad del Impuesto sobre Actividades Econmicas: Serenos Industriales y Comerciales C.A. (SERINCO)
Derecho Urbanstico
136
141
144
146
150
156
158
161
163
Constancia de conformidad de uso urbanstico: Restaurant D.R.M.C., C.A. Inversiones 8839, C.A. Prescripcin autnoma contra las posibles acciones sancionatorias: Inversiones Races, S.A.
167 169
172
Variables urbanas fundamentales: Quinta Pirigui (Porcentaje de construccin y ubicacin) Residencias Espovila (Porcentaje de construccin) Exiair C.A. (De uso) Notificacin de inicio de obra: Inversiones 8839, C.A.
Expropiacin
179 183 187
191
Cobro de Bolvares: Pedro Mezerhane

195
Accin de disconformidad: Gabriela Lombardini de Allanic
207
Agradecimientos Por su desinteresada colaboracin y apoyo en la realizacin de esta pequea obra, de gran significado para nuestra Sindicatura Municipal, queremos manifestar nuestro agradecimiento a: Alcalde del Municipio Chacao Emilio Gratern Directora General Lindes Prez Directora Ejecutiva de Gestin Urbana Iliana Badell Director de Administracin Tributaria Rodolfo Castillo Director de Ingeniera Municipal Andrs Ochoa
www.chacao.gov.ve

Criterios Judiciales 2011

Hochgeladen von

Dokumentinformationen

Originaltitel

Copyright

Verfügbare Formate

Dieses Dokument teilen

Dokument teilen oder einbetten

Freigabeoptionen

Stufen Sie dieses Dokument als nützlich ein?

Sind diese Inhalte unangemessen?

Copyright:

Verfügbare Formate

Criterios Judiciales 2011

Hochgeladen von

Copyright:

Verfügbare Formate

Judiciales

hecho el depsito de ley

Depsito legal If80020123403460 ISBN 978-980-12-6119-3

Impreso en Caracas, Venezuela Octubre de 2012

Alcalda del Municipio Chacao RIF G-20000194-1

Ana Leonor Acosta

Arlette Geyer Alarcn