1.- PRESENTACIN.

2. DESARROLLO DEL TEMA. 2.1. GENERALIDADES.La autodefensa, tambin denominada autotutuela, consiste en la imposicin de la pretensin propia en perjuicio del inters ajeno. Los rasgos distintivos de la autotutela son dos: que no hay un tercero ajeno a las partes; y la imposicin de la decisin se da por una de las partes a la otra. En un principio, fue el primer medio de solucin de conflictos; sin embargo con la evolucin histrica que culmina con la atribucin al Estado de las facultades para impartir justicia, ha quedado en la actualidad como un caso excepcional nicamente. CALAMANDREI seala que se puede decir que la historia de la lucha contra la autodefensa es la historia del Estado y de la misma civilizacin humana1 La Autotutela o accin directa es la reaccin inmediata y personal de quien se hace justicia con sus propias manos. Es la forma prctica e inmediata que tiene el hombre para resolver sus conflictos de intereses. En los albores de la humanidad los conflictos de intereses eran resueltos por sus propios protagonistas recurriendo al uso de la fuerza, a la violencia. No toda forma de autodefensa es ilcita, debido a que el ordenamiento jurdico de manera excepcional permite que una persona pueda hacerse justicia en forma directa. Forma de solucin de conflictos que consiste la ausencia de juez distinto de las partes y la imposicin por la fuerza de una de las partes a la otra. Este sistema de justicia privada se inicia de una manera pura y simple: la tutela de los derechos subjetivos es ejercida por el propio titular, dando nacimiento a la venganza privada y a la defensa privada. Esta va de hecho para hacer cesar la injusticia predomin en las primigenias sociedades hasta que la experiencia les hizo entender que era una solucin deficiente y peligrosa en grado superlativo y los conduca al colapso de la especie. Entonces, buscaron otros medios que mejorasen la seguridad de
1

CALAMANDREI PIERO, "Estudios sobre el proceso civil", trad. de Santiago Sentis Melendo, Buenos Aires, Editorial Bibliogrfica Argentina, 1961, pp. 95.

las personas y acordaron la eleccin de un tercero para resolver el conflicto y de esta forma asegurarse el imperio de la justicia. Despus de que este tercero pasara por varios titulares (jefe, sacerdote, sabio) hoy reposa en el Estado. Es decir, se sustituye la accin directa por la accin civil2 El Estado lo reconoce como solucin cuando su propia actividad jurisdiccional no llega o puede llegar muy tarde. Son pocos los casos en los que Nuestro ordenamiento jurdico reconoce la Vigencia de la Autodefensa, as tenemos: 1) Legitima defensa, que se considera como un eximente de

responsabilidad penal, regulada por el artculo 20, inciso 3 del Cdigo Penal. 2) El derecho de retencin, que faculta al acreedor a retener el bien de su deudor si su crdito no est suficientemente garantizado, contemplado en el artculo 1123 del Cdigo Civil. 3) Defensa posesoria, que faculta al poseedor a repeler la fuerza que se emplee contra l y recobrar el bien, sin intervalo de tiempo, si fuere desposedo, abstenindose de las vas de hecho no justificadas por las circunstancias, regulada en el artculo 920 del Cdigo Civil. 4) La posibilidad del propietario de cortar la rama de los rboles y las races que invadan su predio, regulada por el artculo 967 del Cdigo Civil. 2.2. VIGENCIA DE LA AUTODEFENSA: EL DERECHO DE RETENCIN En trminos generales, y sin perjuicio de los matices precisos a la luz de cada ordenamiento jurdico, el derecho de retencin puede conceptuarse como la facultad que ostenta el legtimo poseedor de un bien ajeno para, llegado el

DEVIS ECHANDlA, HERNANDO, Nociones Generales de Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, Editorial Aguilar. pp 45
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momento en que debe restituirlo a quien corresponda, retenerlo en su poder en tanto no se le satisfaga el crdito del que es titular por razn del bien posedo. 2.2.1. FUNDAMENTO

Distintos han sido los fundamentos que se atribuyen a la figura del derecho de retencin, el cual apareci en la poca de los romanos como un mecanismo de defensa para contrarrestar los actos realizados con doli mali. Surgi entonces la denominada exceptio doli, a fin de que el excepcionante mantenga la posesin (entendida en trminos latos) de un bien en tanto no se le cancelen los gastos en que incurri con motivo de la cosa retenida. Segn lo que explica BELTRN DE HEREDIA DE ANS3 , la primera teora sobre el fundamento de la retencin es la que se sustenta en que cuando una de las partes asume un crdito frente a la otra, se presume que existe una manifestacin tcita de voluntad de que quien recibe la cosa puede mantenerla en su poder hasta que la otra satisfaga su crdito. El argumento expuesto carece de solidez, ya que normalmente para ejercer el derecho de retencin no importa la voluntad del propietario del bien; incluso la retencin se puede producir en contra de su voluntad.

Otra teora propuesta es aquella que pone nfasis en la conexin que debe existir entre el crdito y la cosa retenida; es decir, en la relacin material que se debe verificar entre ambos (debitum cumnem juctum). Sin embargo, esta hiptesis resulta inviable, pues en ella se confunde un requisito de la retencin con el fundamento que le da origen.

Un tercera teora que pretende sustentar la existencia del derecho de retencin es aquella que seala que su fundamento se encuentra en la excepcin

BELTRN DE HEREDIA DE ONs, Pablo, El Derecho de Retencin en el Cdigo Civil Espaol, Tomo 11, N 4, Universidad de Sala manca, Salamanca, 1955; pp. 21

de incumplimiento o exceptio non adimpleti contractus, aplicable cuando en los contratos con prestaciones recprocas una de las partes que ha participado en el negocio incumple -o existe el riesgo fundado de que incumpla- la obligacin a su cargo. Esta teora ha recibido como principal crtica la que seala que su aplicacin se restringe nicamente a relaciones contractuales y deja fuera a situaciones como las que se podran presentar con el poseedor de buena fe o con el gestor de negocios, en las que no ha existido un contrato previo. Como otra de las debilidades de la referida teora, debemos aadir que no se puede atribuir el fundamento de una figura jurdica destinada a actuar como un medio de defensa y como garanta del crdito a una que tiene caractersticas y finalidades similares. En efecto, si bien ambas figuras en su origen tienen caractersticas muy parecidas, ello se debe a que existe una ratio juris idntica; un punto de origen que las justifica y legitima su existencia.

Atendiendo a ello es que llegamos a la teora que explica el fundamento de la retencin que mayor consenso ha alcanzado en la doctrina, que es la que remite sus bases al principio de equidad. En aplicacin de este principio, la retencin equilibra la relacin entre el deudor y el acreedor de la cosa, ya que sera en extremo injusto sancionar al primero por mantener la posesin del bien, con la desproteccin que ello implicara del crdito que tiene frente al propietario.

2.2.2. NATURALEZA JURDICA

Al respecto, se han elaborado diversas teoras y se han asumido diferentes posiciones, tales como las que lo consideran como un derecho especial, las que sostienen que se trata de un derecho mixto que tiene de derecho real y de personal, las que afirman que nicamente es un derecho personal y, finalmente, las que apuntan a calificarlo como un derecho real. 4

LEIVA FERNNDEZ, Luis F. P. Derecho de Retencin, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1991; pp. 183-201

Quienes sostienen que se trata de un derecho de carcter personal, alegan fundamentalmente que desde sus orgenes en Roma la excepti dolifue un medio de defensa que se opona en la relacin entre el deudor y el acreedor. Otros argumentos que esgrimen los defensores de esta corriente -quiz los que en apariencia resultan ms slidos- son los que resaltan que el retenedor no goza de los atributos de persecutoriedad, ni de satisfaccin con el valor del bien (ius distrahendi), como s ocurre en el caso de la prenda o la hipoteca que son de naturaleza real.

Mientras tanto, los defensores de la tesis de que se trata de un derecho real manifiestan -en posicin que compartimos- que la retencin califica dentro de dicha categora por cuanto cumple los requisitos indispensables para ser considerada como tal. En efecto, en la retencin no solo se manifiesta un vnculo muy estrecho entre la cosa y su tenedor, sino que adems este goza de un derecho que es oponible a terceros; es decir, es erga omnes, lo cual queda ratificado por el artculo 1128 del Cdigo Civil en lo que se refiere a bienes inmuebles a travs de los Registros Pblicos. Asimismo, la tenencia de la cosa otorga un privilegio al retenedor, puesto que tendr una preferencia en el cobro respecto a, por ejemplo, terceros que hayan embargado el mismo bien, tal como lo dispone el artculo 1129 del mencionado Cdigo.

2.2.3. REQUISITOS

Algunos de los principales requisitos que deben verificarse para que se pueda ejercer la retencin de un bien son:

- Que el retenedor haya entrado en posesin del bien de manera lcita, ya que de lo contrario el propietario puede interponer una accin reivindicatoria, facultad con la que goza precisamente por ostentar dicha calidad. En ese orden de ideas, la retencin del objeto no puede ejercerse como consecuencia del hurto o robo del mismo. Tampoco procedera la retencin en caso de que la

tenencia del bien se haya producido con abuso del derecho, fraude, violencia, error o dolo. Como bien apunta LEIVA5, el hecho de que la posesin se haya adquirido de manera lcita no implica que haya sido necesariamente adquirida de buena fe; as por ejemplo, el poseedor precario de un inmueble puede retenerlo hasta que se le paguen las mejoras incurridas en su mantenimiento.

- Que exista un crdito a favor del retenedor cuyo deudor sea el propietario del bien materia de apoderamiento. Dicho crdito debe ser adems cierto y exigible, vale decir, que el titular del derecho de crdito, al momento de efectuar la retencin, pueda demostrar la existencia del crdito y, como consecuencia de ello, cuente adems con la posibilidad inmediata de requerir a su acreedor el pago de la obligacin.

- Que el bien materia de retencin pueda ser calificado como una cosa corporal, esto es, que el bien cuya tenencia se encuentra en poder del deudor de su entrega pueda ser tangible.

El principal requisito para que proceda la retencin de un bien est dado por la conexin que debe existir entre la cosa retenida y el crdito que invoca a su favor el retenedor. Este estrecho vnculo debe existir necesariamente para que la retencin sea considerada como tal, de lo contrario estaramos ante una apropiacin ilcita o una usurpacin, segn sea el caso.

Ahora bien, resulta del mayor inters establecer el mecanismo para determinar el grado de conexin que debe existir entre el bien cuya entrega es negada por el retenedor y el crdito que este tiene a su favor. Como ya lo adelantamos en el punto anterior, pensamos que la conexin debe ser muy estrecha: Que la

LEIVA FERNNDEZ, Luis F. P. Derecho de Retencin, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1991; pp. 183-201 pp. 312

obligacin incumplida tenga como razn justificativa una conducta consistente en dar, hacer o no hacer realizada por el retenedor y con motivo de la cual se le deba el pago que reclama.

As, el taller de mecnica automotriz no podra retener un vehculo para forzar el pago por los servicios prestados para reparar otro automvil, aunque ambos sean del mismo propietario. Tampoco el taller podra retener un vehculo que ha sido nuevamente llevado al taller luego de que fuera devuelto a su dueo, a pesar de que el crdito no fue oportunamente satisfecho. Pensamos que esta ha sido la postura asumida en el artculo 1123 del Cdigo Civil, cuando se menciona que el derecho de retencin procede "cuando haya conexin entre el crdito y el bien que se retiene".

- Que el bien retenido se encuentre dentro del comercio, vale decir, que la cosa retenida satisfaga algn inters y que tenga algn valor objetivo que pueda ser verificado, no solo por quien reclama su entrega, sino por un nmero plural de personas.

Para determinar si un bien del Estado puede ser retenido, debe evaluarse previamente si se trata de un objeto que satisface un inters colectivo; es decir, si se trata de un bien que directamente sirve al Estado para promover el bienestar general, como sera por ejemplo el inmueble donde funciona un colegio pblico o un hospital, en cuyo caso no sera factible su retencin; o por el contrario, si se trata de una cosa que es de dominio pblico pero que no satisface intereses colectivos, como sera el caso de un lote petrolero cuya explotacin ha sido otorgada en concesin, situacin en la que sera perfectamente vlida la posibilidad de que se ejerza la retencin del bien, siempre que se cumplan los dems requisitos que han sido anteriormente apuntados.

5. CARACTERSTICAS

Las principales caractersticas de la figura jurdica de la retencin son las siguientes:

- La ms importante de las caractersticas es aquella que fluye de su naturaleza jurdica- en lnea con la posicin que hemos esgrimido ms arriba-, esto es, la retencin es un derecho real de garanta. Sobre este punto nos remitimos a lo expresado antes sobre su naturaleza jurdica.

- Se trata de un derecho accesorio al crdito principal, cuyo pago se pretende forzar a travs de la tenencia de la cosa ajena. Como consecuencia de ello, no puede existir retencin vlida de un bien si no existe un crdito cuya satisfaccin no se ha producido. Adicionalmente, esta caracterstica determina que una vez extinguido el crdito principal se pierda el derecho de retencin y el retenedor deba devolver el bien; de lo contrario, deja de ser una facultad otorgada por la ley para convertirse en una tenencia ilegal.

- Al igual que en los casos de los derechos de prenda e hipoteca, la retencin es un derecho indivisible, por lo tanto, la cosa queda afectada al pago del ntegro del crdito que es debido al retenedor, y en tanto no se cumpla con la totalidad del crdito, la tenencia del bien ser totalmente lcita. Esta peculiaridad ha sido expresamente recogida por el artculo 1125 del Cdigo Civil, por lo que remitimos su desarrollo con mayor extensin al comentario que se haga sobre dicha norma.

- El retenedor, en tanto mantenga en su poder el bien, acta como poseedor inmediato; vale decir, mantiene la tenencia de la cosa retenida en nombre de su propietario, por lo que no puede adquirir el bien por prescripcin puesto que, a pesar de contar con justo ttulo y buena fe, le falta la condicin indispensable de ser poseedor mediato.6
6

MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia, Los Derechos Reales, Tercera Edicin, Librera Studium, Lima, 1984,pp 113

- Como puede apreciarse de la lectura del propio artculo 1123 que es materia de comentario, la retencin es un derecho de carcter subsidiario. Ello, por cuanto su validez depender de que el crdito no se encuentre debidamente garantizado y se presente un incumplimiento por parte de quien reclama la cosa, o que exista el riesgo fundado de que aquel se produzca. En caso de que exista una garanta en respaldo de la satisfaccin del crdito debido a quien tiene la cosa, la retencin carecer de validez por resultar contraria al ordenamiento.

6. SUPUESTOS DE APLICACIN

En lo que toca a este punto, de la segunda parte del artculo 1123 del Cdigo Civil se puede inferir con claridad cules son las situaciones en que procede la aplicacin del derecho de retencin.

El primer supuesto en el que se pone el artculo es cuando la retencin se halla en la norma legal; es decir, cuando por mandato expreso de un dispositivo legal el retenedor puede mantener la tenencia de un bien en tanto no se satisfaga su crdito. As sucede, por ejemplo, en el caso del artculo 918 del Cdigo Civil que dispone que aquel poseedor de un bien al cual le ha introducido mejoras entendemos que se trata de mejoras necesarias e incluso tiles- puede retener el bien en tanto su propietario no reembolse el valor de las mismas. El hecho de que a travs de una norma aplicable a un caso particular se recoja la posibilidad de ejercer el derecho de retencin, constituye un remedio especfico ideado por el legislador en resguardo del crdito del tenedor del bien; en ese sentido, resulta de orden pblico y no sera vlido que las partes pacten en contrario. Por otro lado, consideramos que si bien la facultad de permanecer con la tenencia de un bien en este caso-Ia otorga expresamente una norma legal, ello no obsta para que deba existir entre el crdito debido y el bien retenido una ntima conexin; por cuanto, de no ser as, se estara desnaturalizando la figura de la retencin.

El otro supuesto en el que procede la aplicacin del derecho de retencin est ms bien enfocado como una clusula abierta; vale decir, el legislador ha plasmado en la norma el requisito fundamental que debe presentarse para que la tenencia de un bien pueda ser considerada como un derecho real de retencin, nos referimos a la conexin entre el crdito y la cosa retenida. 2.3. VIGENCIA DE LA AUTODEFENSA: DEFENSA POSESORIA EXTRAJUDICIAL Y DEFENSA POSESORIA JUDICIAL.

2.3.1. DEFENSA POSESORIA EXTRAJUDICIAL

En primer lugar conviene precisar que segn el artculo 896 del Cdigo Civil "la posesin es el ejercicio de hecho de uno o ms poderes inherentes a la propiedad". De un modo ms amplio, algunos juristas como VSQUEZ OLlVERA 7 definen a la posesin de la siguiente manera: "poder o seoro que el hombre ejerce de una manera efectiva o independiente sobre las cosas, con el fin de utilizarlas econmicamente, poder que jurdicamente se protege, con

prescindencia de la custodia de saber si corresponde o no a la existencia de un derecho".

Ahora, la doctrina distingue claramente entre ius possessionis (derecho de posesin), concepto restringido, del que surgen hechos independientes y separados del dominio, vale decir, que la posesin "considerada en s misma" (MESSINEO) y el ius possidendi(derecho a poseer) que es un concepto absoluto, amplio, que est ligado al dominio o al titular de un derecho determinado (usufructo, uso, etc.).

VSQUEZ OLlVERA, Salvador. Derecho Civil. Definiciones, Palestra Editores, Lima-Per, 2002; VSQUEZ RIOS, Alberto. Los Derechos Reales. La Propiedad, Jus Editores, Lima-Per, 1994.

De tal modo que en el Derecho moderno, la posesin puede presentarse de tres formas: 1.- La posesin como poder o seoro fctico, relacin puramente material (ladrn, usurpador): ius possessionis. 2.- La posesin derivada de un derecho real, o sea posesin de derecho (la del usufructuario, anticresista, etc.): solo el ius possidendi. 3.- La posesin del dueo que conduce u ocupa el bien directamente: ius possessionis y ius possidendi (este ltimo, siempre lo tiene).

Entonces, en relacin a la norma bajo comentario, no se distingue el tipo de posesin que busca proteger el ordenamiento civil, lo cual implica considerar a cualquiera de sus formas.

Segn el Diccionario de Derecho Usual de GUILLERMO CABANELLAS8, "fuerza" es todo atropello y acto opuesto a razn y derecho; asimismo, en sentido muy generalizado, por "fuerza" se entiende el acto de obligar injustamente a otro, usando de mayor o menor violencia, a hacer lo que no quiere, a sufrir lo que rechaza, a dar algo contra su voluntad o a abstenerse de aquello que puede y quiere lcitamente hacer.

Sin embargo, estando a la redaccin empleada en el artculo comentado, podramos suponer que se trata nica y exclusivamente de una agresin fsica suficiente para despojarlo o hacer peligrar su posesin sobre el bien, lo cual nos parece errneo; por cuanto debemos equiparar el trmino "fuerza" a todo acto dirigido a lograr un hecho contrario a la voluntad del poseedor, que restringe o anula su ejercicio a la posesin, sin limitar los alcances del trmino "fuerza" a la agresin fsica.

CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual. Editorial Santillana, Buenos Aires-Argentina, 1962;

. La norma comentada exige que no exista intervalo de tiempo entre la fuerza ejercida sobre el poseedor y los actos realizados por este ltimo para recobrar la posesin del bien, lo cual supone que estos hechos o reacciones se produzcan en forma simultnea o consecutiva, no mediando ningn tipo de planificacin previa; por ejemplo, si cuando estoy en mi domicilio ingresa un tipo que me agrede para que abandone el inmueble, no puedo esperar hasta el da siguiente para sacarlo con ayuda de otras personas.

De igual modo, la norma materia de anlisis seala que, en caso de ser agredido o despojado del bien, el poseedor deber abstenerse de las vas de hecho no justificadas por las circunstancias, lo cual nos invita a pensar que si una persona que es agredida en su propio domicilio o es despojado de su inmueble, podr estar en capacidad de discernir acerca de cules seran los medios justificados por las circunstancias que podra emplear en defensa de su posesin, mxime si la misma norma exige que no haya intervalo de tiempo entre la agresin y el acto de defensa. Realmente, el cumplimiento de este extremo del artculo comentado requerir un anlisis subjetivo por parte del juzgador en cada caso concreto, pues esto implica una valoracin muy personal y por ello resulta difcil establecer una proporcionalidad en los medios empleados.

2.3.2. DEFENSA POSESORIA JUDICIAL

En primer lugar, es conveniente establecer si las acciones posesorias y los interdictos son figuras similares o si existe diferencia entre ellas, toda vez que hay muchas discrepancias y posturas entre los autores. Segn el "Diccionario de Derecho Usual" de GUILLERMO CABANELLAS9, la accin posesoria es la accin tendiente a adquirir la posesin de alguna cosa

CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual. Editorial Santillana, Buenos AiresArgentina, 1962;

antes no poseda; a conservar pacficamente la posesin actual, y que otro intenta perturbar; o para recobrar la posesin que se gozaba y se ha perdido. Esta accin compete, contra el perturbador, a quien, poseyendo un inmueble, reclama ser repuesto o mantenido en posesin, con cese de las perturbaciones contra ella. De igual modo, la obra citada en el prrafo anterior seala que los interdictos son acciones extraordinarias, de que se conoce sumarsimamente para decidir acerca de la posesin actual o momentnea; o que uno tiene o debe tener en el acto o en el momento, o para evitar algn dao inminente.

La etimologa de la palabra "interdicto" es discutida. Afirman algunos que viene de interim dicta, porque la orden que dictaba el magistrado romano era interina, subsista hasta que en el procedimiento judicial posterior se resolva sobre su procedencia o improcedencia. Otros piensan que deriva de interdicere, prohibir, porque, si bien algunos interdictos mandaban hacer algo (exhibir o restituir una cosa), el caso ms importante y frecuente era aquel en que prohiban hacer algo (como prohibir la violencia para obtener la posesin de una cosa). Por ltimo, algunos sostienen que el nombre interdicto se explica por el hecho de ser la orden del magistrado una decisin particular (en oposicin al edicto general) tomada respecto de dos personas que disputan; interdicto provendra as de la expresin quia inter duos dicitur. Ahora, pese a la similitud en el contenido de sus significados, nos adherimos a la postura que sostiene la distincin entre la accin posesoria y los interdictos.

En tal sentido, debemos indicar que la accin posesoria ordinaria versa o defiende el "derecho a la posesin" o el "mejor derecho a poseer (ius possidendi), mientras que los interdictos tutelan la posesin como hecho ("ius possessionis). En el caso de la accin posesoria se trata de un proceso plenario, en el cual ser necesario acreditar el derecho a la posesin, pero en el caso de los interdictos son procesos sumarios, de cognicin limitada, cuya funcin es tutelar la posesin como hecho, sin entrar a considerar si se tiene derecho o no a la posesin.

Al respecto, el maestro CARLOS CUADROS VILLENA,10 seala que la diferencia entre la accin posesoria y el interdicto es la misma que existe entre el petitorio y el posesorio, respectivamente, es decir, la accin que se tramita por la va de lata probanza y que est destinada al debate del derecho a poseer y no solo al debate de la posesin; por ello, es oportuno citar el criterio de EUGENIO MARA RAMREZ CRUZ
11

, quien refiere que: "... el proceso petitorio lo deduce el

dueo para que se le restituya en la posesin, o bien el titular del derecho real respectivo, a fin de obtener el reconocimiento y libre ejercicio de tal derecho (servidumbre, usufructo, etc.) ... Los procesos posesorios, entendidos como interdictos posesorios, por contra, se refieren a la posesin, o si se quiere, versan sobre la posesin fctica. Mediante el interdicto posesorio, el poseedor recobra o afianza su posesin".

Cabe mencionar que en la Exposicin de Motivos del Cdigo Civil vigente, la recordada jurista LUCRECIA MAISCH VON HUMBOLDT,12 sealaba: "Ya en 1940 el profesor Romero Romaa sealaba que en el Cdigo (de 1936) han debido haber disposiciones de carcter sustantivo, relacionadas con las acciones posesorias y los interdictos, acciones distintas, puesto que los ltimos tienen por finalidad defender al poseedor actual y lo que se resuelve en ellos es provisional, ya que puede ser contradicho en la va ordinaria, en cambio las acciones posesorias se conceden a quienes tienen derecho a la posesin.

El Cdigo italiano, en sus artculos 1168,1170,1171 Y 1172, legisla diversas acciones: la de reintegracin; la de mantenimiento; la denuncia de obra nueva y la denuncia de dao temido; reguladas, asimismo, por el Cdigo argentino; recogidas por el Cdigo Banzer y que inspiraron los artculos 87, 88, 89, 90, 91, 92, 93 Y 94

10

11

12

CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales. Tomo 1, Editorial Cuzco S.A., Lima-Per, 1994, pp 103 RAMREZ CRUZ, Eugenio Mara. Tratado de Derechos Reales, Tomo I y Tomo 11, Editorial Rodhas, Lima-Per, 2003,pp 209. MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. El Cdigo Civil Sumillado, Ediciones Justo Valenzuela, Lima Per, 1977,pp 115

de la Ponencia. Lamentablemente no se escuch al profesor Romero y el Cdigo de 1984 reitera la omisin de su antecesor'.

Sobre el particular, en el Exp. N 645-90-La Libertad, la Primera Sala Civil de la Corte Suprema de la Repblica emiti la ejecutoria siguiente: "En materia de defensa posesoria se distinguen las acciones posesorias que corresponden a quienes tienen derecho a la posesin, de los interdictos que corresponden a los poseedores inmediatos, para defender su posesin, sin entrar a considerar si tienen derecho o no a la posesin". De otro lado, como bien seala GUNTHER GONZALES BARRN13: "La tutela judicial de la posesin no abarca a todo tipo de bienes, y se limita a los bienes inmuebles ya los bienes muebles inscritos (artculo 921 C.C., artculo 599 C.P.C.). Siendo que la posesin solo recae sobre objetos corporales ("cosas"), pues se trata de un seoro de hecho que implica injerencia y exclusividad, entonces dentro de los bienes inmuebles se hallan, incluidas principalmente, los predios, los buques, las aeronaves y los ferrocarriles; mientras que entre los bienes muebles inscritos tenemos solo a los vehculos automotores".

Otro tema importante est circunscrito a que el Cdigo Procesal Civil solamente regula a los interdictos pero no a las acciones posesorias, aunque de la revisin del artculo 601 se infiere la posibilidad de plantearse, pero no las reglamenta expresamente.

Es as que de conformidad con el Cdigo adjetivo, el poseedor perjudicado puede interponer un interdicto de recobrar o un interdicto de retener. El interdicto de recobrar, denominado tambin de despojo o de reintegracin, se orienta a recuperar la posesin de quien ha sido despojado o desposedo, su propsito es recuperar u obtener la restitucin o reposicin de quien ha sido privado de la

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GONZALES BARRN, Gunther. Curso de Derechos Reales. Editorial Jurista Editores E.I.R.L., Lima-Per, 2003,pp 205

posesin que tena; precisamente, la caracterstica principal es que el poseedor haya perdido la posesin, es decir, la relacin de hecho con las cosas. En tal sentido, el artculo 603 del Cdigo Procesal Civil establece que proceder cuando el poseedor es despojado de su posesin, siempre que no haya mediado proceso previo.

Cabe precisar que el despojo es todo acto en virtud del cual el poseedor pierde total o parcialmente la posesin, la coposesin o la posesin parcial, no siendo necesaria la existencia de violencia, dolo o mala fe para configurarse, basta el acto objetivo de actuar sin la voluntad del poseedor. El despojo implica la prdida de la posesin en virtud de un acto unilateral del tercero, el cual no es consentido por el poseedor primigenio.

El interdicto de retener, denominado tambin de manutencin, de turbacin, de perturbacin, pretensin por accin conservativa, est destinado a evitar que el poseedor sea perturbado en el ejercicio de su posesin, siendo la perturbacin de orden material consistente en hechos y no solamente en amenazas o coaccin moral; de igual forma, el artculo 606 del Cdigo Civil seala que esta accin procede cuando el poseedor es perturbado en su posesin y de ser amparada por el juzgador, se dispondr que cesen los actos perturbatorios.

Finalmente, debemos indicar que es posible defender la posesin de una servidumbre por medio de un interdicto cuando aquella es aparente, conforme lo dispone el segundo prrafo del artculo 599 del Cdigo Procesal Civil; sin embargo, no procede el interdicto para defender la posesin de los yacimientos minerales, las aguas, la flora y la fauna silvestre, aunque algunos autores opinan lo contrario respecto a las dos ltimas.

3.- CONCLUSIONES

4. BIBLIOGRAFIA 1. BELTRN DE HEREDIA DE ONS, PABLO, El Derecho de Retencin en el Cdigo Civil Espaol, Tomo 11, N 4, Universidad de Sala manca, Salamanca, 1955. 2. CABANELLAS, GUILLERMO, Diccionario de Derecho Usual. Editorial Santillana, Buenos AiresArgentina, 1962. 3. CALAMANDREI PIERO, "Estudios sobre el proceso civil", trad. de Santiago Sentis Melendo, Buenos Aires, Editorial Bibliogrfica Argentina, 1961. 4. CUADROS VILLENA, CARLOS FERDINAND, Derechos Reales. Tomo 1, Editorial Cuzco S.A., Lima-Per, 1994 5. DEVIS ECHANDlA, HERNANDO, Nociones Generales de Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, Editorial Aguilar. 6. GONZALES BARRN, GUNTHER. Curso de Derechos Reales. Editorial Jurista Editores E.I.R.L., Lima-Per, 2003. 7. LEIVA FERNNDEZ, LUIS F. Derecho de Retencin, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1991. 8. MAISCH VON HUMBOLD, LUCRECIA, Los Derechos Reales, Tercera Edicin, Librera Studium, Lima, 1984. El Cdigo Civil Sumillado, Ediciones Justo Valenzuela, Lima Per, 1977. 9. RAMREZ CRUZ, EUGENIO MARA, Tratado de Derechos Reales, Tomo I y Tomo 11, Editorial Rodhas, LimaPer, 2003

10. VSQUEZ OLLVERA, SALVADOR. Derecho Civil. Definiciones, Palestra Editores, Lima-Per, 2002; VSQUEZ RIOS, Alberto. Los Derechos Reales. La Propiedad, Jus Editores, Lima-Per, 1994.