Panorama Internacional de Derecho de Familia

PANORAMA INTERNACIONAL DE DERECHO DE FAMILIA
C U LTURAS Y SISTEMAS JURDICOS COMPARADOS
TOMO I
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS Serie DOCTRINA JURDICA, Nm. 353

Coordinador editorial: Ral Mrquez Romero Edicin: Jorge E. Muoz Snchez Formacin en computadora: Jorge Muoz Buenda Revisin: Claudia Araceli Gonzlez Prez
PANORAMA INTERNACIONAL DE DERECHO DE FAMILIA

CULTURAS Y SISTEMAS JURDICOS COMPARADOS
TOMO I
R OSA MARA LVAREZ DE LARA

Coordinadora
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO
MXICO, 2006
Primera edicin: 2006 DR 2006, Universidad Nacional Autnoma de Mxico INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n Ciudad de la Investigacin en Humanidades Ciudad Universitaria, 04510 Mxico, D. F. Impreso y hecho en Mxico ISBN 970-32-3795-9 Obra completa: 970-32-3902-1
CONTENIDO
Presentacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Mara de Montserrat PREZ CONTRERAS
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TOMO I ASPECTOS SOCIOCULTURALES, HISTRICOS Y DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA FAMILIA La irrupcin del concepto de persona en el pensamiento occidental y su itinerario hacia el derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Jos de Jess LEDESMA El orden pblico en el derecho familiar mexicano . . . . . . . . . . . . . Julin GITRN FUENTEVILLA Los derechos fundamentales del nio en el contexto de la familia Mnica GONZLEZ CONTR Familia, Constitucin y derechos fundamentales . . . . . . . . . . . . . . . Miguel CARBONELL Adscripcin de psiclogos en los juzgados familiares y penales. Necesidad de apoyo cientfico en la toma de resoluciones judiciales Elsa Amalia KULJACHA LERMA Josefa Hedith ANDRADE FAVELA La proteccin constitucional de la familia; una aproximacin a las Constituciones latinoamericanas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Efrn CHVEZ HERNNDEZ
VII
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VIII
CONTENIDO
MATRIMONIO, DIVORCIO Y MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIN DE CONFLICTOS Algunas consideraciones sobre la nueva Ley de Matrimonio Civil en Chile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Enrique PREZ LEVETZOW Igualdad conyugal y custodia compartida en la legislacin espaola Ma. Paz POUS DE LA FLOR Guarda y custodia del menor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Elizabeth GONZLEZ REGUERA Matrimonio, divorcio y medios alternativos de solucin de conflictos Mara Clementina PEREA VALADEZ La mediacin familiar: sistema de gestin positiva y resolucin de conflictos familiares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Antonio Jos SASTRE PELEZ Mtodos estatuarios de medios alternativos para la solucin de conflictos en el estado de Texas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . George SOLARES CONTRERAS El ncleo familiar ante el derecho tributario . . . . . . . . . . . . . . . . . . Juan Manuel ORTEGA MALDONADO Nuevas perspectivas en el derecho de familia: medios complementarios de resolucin de conflictos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Nuria BELLOSO MARTN
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279 299
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UNIONES DE HECHO Problemtica de la unin homosexual. Derecho comparado. Derecho argentino . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Graciela MEDINA Unable to divorce: registered partnerships and same-sex marriage Nicole LAVIOLETTE Matrimonio y uniones homosexuales: asimilar o distinguir? . . . . Olimpia ALONSO NOVO
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CONTENIDO
IX
El concubinato puede derivar derechos sucesorios? . . . . . . . . . . . Erickson Aldo COSTA CARHUAVILCA
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TOMO II FILIACIN Y PARENTESCO: PATERNIDAD, MATERNIDAD Y PATRIA POTESTAD; ALIMENTOS; REPRODUCCIN FECUNDACIN ASISTIDA La prueba cientfica de la filiacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Irene LPEZ FAUGIER La obligacin alimentaria. Necesidad humana, deber poltico . . . . Olga Mara SNCHEZ CORDERO DE GARCA VILLEGAS La evolucin y transformacin de la patria potestad. Desde Roma al Mxico de hoy. Poder y feminismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Mara Antonieta MAGALLN GMEZ Alcances de la patria potestad y la custodia (Cdigo Civil para el Distrito Federal) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Alejandro CRDENAS CAMACHO La maternidad en el derecho de familia y de la seguridad social . . . Gabriela MENDIZBAL BERMDEZ Hctor ROSALES ZARCO 491 521
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INSTITUCIONES PROTECTORAS DE LOS MENORES DE EDAD. TUTELA, ACOGIMIENTO, GUARDA DE HECHO Y ADOPCIN Las funciones tuitivas del Estado espaol: nios en situacin de desamparo y riesgo social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Lourdes TEJEDOR MUOZ La proteccin internacional de los menores en el foro de codificacin de la CIDIP: alimentos, adopcin, restitucin y trfico internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sonia RODRGUEZ JIMNEZ
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CONTENIDO
Adopcin internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Elva L. CRDENAS MIRANDA El Cdigo de la Niez y la Adolescencia en Uruguay . . . . . . . . . Carmen GARCA MENDIETA La patria potestad es de mejor calidad que la adopcin internacional para efectos de migracin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Mara Aurora de la Concepcin LACAVEX BERUMEN Yolanda SOSA Y SILVA GARCA
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LA VIOLENCIA FAMILIAR O DE GNERO: MALTRATO DOMSTICO; ASPECTOS CIVILES, PENALES Y PROCESALES La violencia de gnero: entre el concepto y la realidad social . . . Mara Luisa MAQUEDA ABREU El delito de violencia familiar. Aspectos procesales . . . . . . . . . . . . Mara Roco MORALES HERNNDEZ Violencia familiar y derechos humanos: un panorama de su regulacin jurdica en Mxico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Marta TORRES FALCN La violencia familiar o de gnero: maltrato domstico; aspectos civiles, penales y procesales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Julia Isabel FLORES Persecucin por motivo de gnero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Laura NAVARRO BARAHONA La violencia contra los nios y adolescentes: enfoque peditrico del problema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Arturo LOREDO ABDAL Violencia domstica y su impacto emocional en los nios . . . . . . Janet SHEIN SZYDLO Las recientes medidas de prevencin de la violencia de gnero en el mbito de la pareja en la legislacin espaola . . . . . . . . . . . Adela ASUA 777 795
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CONTENIDO
XI
RELATORIAS Aspectos socioculturales, histricos y derechos fundamentales en la familia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fausto KUBLI-GARCA Matrimonio, divorcio y medios alternativos de solucin de conflictos Efren CHVEZ HERNNDEZ La proteccin internacional de menores y la cooperacin internacional para la restitucin de menores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Adriana CANALES PREZ Uniones de hecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Elvia Lucia FLORES VALOS Filiacin y parentesco: paternidad, maternidad y patria potestad; alimentos; reproduccin o fecundacin asistida . . . . . . . . . . . . . Mara Carmen MACAS VZQUEZ Instituciones protectoras de los menores de edad: tutela, acogimiento guarda de hecho y adopcin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Arturo MANJARREZ MOSQUEDA La violencia familiar o de gnero: maltrato domstico; aspectos civiles, penales y procesales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . J. Merced GMEZ ORTEGA
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Panorama internacional de derecho de familia. Culturas y Sistemas Jurdicos Comparados, tomo I, editado por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, se termin de imprimir el 29 de septiembre de 2006 en Enach. Impresin de Libros y Revistas. En la edicin se utiliz papel cultural de 70 95 de 50 kilos para las pginas interiores y cartulina couch de 162 kilos para los forros; consta de 1,000 ejemplares.
PRESENTACIN
Esta publicacin, en dos tomos, es resultado de la celebracin del Congreso Internacional de Derecho de Familia, Culturas y Sistemas Jurdicos Comparados, organizado por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico del 22 al 24 noviembre de 2005. La definicin jurdica de familia, en la actualidad parece presentar una problemtica especfica, ya que no satisface por diversas razones, tanto sociales como culturales, econmicas y humanas por mencionar algunos aspectos las relaciones que se gestan en torno y dentro de la familia; una vista interdisciplinaria y multidisciplinaria nos permite explicar y comprender dichos fenmenos, y en nuestro caso estudiarlos en su perspectiva jurdica, de tal forma que aquello que el derecho no ha alcanzado a regular en la inevitable evolucin humana, social y familiar sea regulado, siempre atendiendo a los principios universales garantistas y de derechos econmicos, sociales y culturales que rigen la convivencia, en este caso familiar, proveyndola con calidad de vida. Es en este sentido que se consider pertinente que el eje sobre el que se desarrollara el tema de familia fuera el de los derechos humanos y constitucionales. La complejidad que presenta la familia pasa por diferentes niveles: los lazos de parentesco, las relaciones jurdicas, la forma de comunicacin, convivencia, bases y prcticas culturales, los afectos, los valores, las reglas propias, todo lo cual va estructurando una red de relaciones, y la construccin de las mismas, lo que definen la ideologa y el interactuar de y entre los miembros de la familia y de stos en sociedad, lo que va determinando la estructura social y sus reglas de convivencia. De ah la importancia de la actualizacin en cuanto al estudio y regulacin de los grupos ncleo de la sociedad, tomando en cuenta las necesidades que se gestan tanto al interior como al exterior de los mismos, generando las bases para el bien comn, el ejercicio y goce efectivo de los
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PRESENTACIN
derechos humanos y garantas constitucionales, deber del Estado frente a sus ciudadanos. Esta actividad acadmica permiti a los profesionales, estudiantes y acadmicos la actualizacin de conocimientos sobre la legislacin aplicable, as como las posturas actuales frente a las figuras y problemas del derecho de familia, desde sus diferentes mbitos de aplicacin, como es el caso de las nuevas formas de familia, la custodia compartida, la alienacin parental, las uniones de hecho y matrimonios homosexuales, la violencia familiar, por mencionar slo algunos de los grandes temas abordados a lo largo del evento. El Congreso convoc a expertos y estudiosos, quienes trabajaron sobre todos los temas actuales de la materia; los expertos de reconocido prestigio nacional e internacional, los profesionales y todos los asistentes, analizaron propuestas de vanguardia para una actualizacin y eficiente respuesta a las necesidades del derecho de familia.
Mara de Montserrat PREZ CONTRERAS
LA IRRUPCIN DEL CONCEPTO DE PERSONA EN EL PENSAMIENTO OCCIDENTAL Y SU ITINERARIO HACIA EL DERECHO

Jos de Jess LEDESMA*
SUMARIO: I. Hombre y persona en el mundo clsico. II. Difusin de la nocin en la experiencia romana. III. Sentido instrumental del derecho. IV. La sistemtica jurdica personalista, vista desde el derecho civil. V. Enunciacin del itinerario principal de la antropologa jurdica.
I. HOMBRE
Y PERSONA EN EL MUNDO CLSICO
Mucho es lo que deben las ciencias humanas a la antigedad, especialmente al mundo mediterrneo. Sabido es que la filosofa es hija del asombro. El hombre intuye la magnitud de su propio misterio, de ello nos escribir magistralmente Agustn de Hipona. El asombro y la conciencia de finitud, llevaron a los griegos del periodo presocrtico a buscar algunas explicaciones a los problemas humanos en el cosmos. Con la aparicin de la tica socrtica el esfuerzo se da a la inversa, se intentaron resolver grandes cuestiones filosficas a partir del alma, de la conciencia y de la realidad total de lo humano. Haba llegado de ese modo el tiempo de Platn y Aristteles y del antropocentrismo de los sofistas. El hombre se ha cuestionado siempre por qu hay cosas, quin soy. Ha observado que las cosas son en cuanto difieren y que estas diferencias le dan su gran riqueza al cosmos. Poco a poco va descubriendo que la realidad dentro de su complejidad es anloga. La analoga reside en el ser y cuando es empleada como mtodo de conocimiento e integracin de las totalidades, resulta ser un gran instrumento epistmico.
* Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico y de la Universidad Iberoamericana.
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JOS DE JESS LEDESMA
El pensamiento helnico a pesar de su profundidad y brillantez, no alcanz a concebir al hombre como un ser creado, esta percepcin le correspondi al monotesmo del pueblo de Israel. De la combinacin de la herencia de griegos, judos y romanos, se forman las estructuras y contenidos principalsimos de la cultura occidental. En el mundo clsico, las grandes y poderosas oleadas del pensamiento griego, inundaron y transformaron el modo de entender la vida y la muerte.1 Basta acercarse inicialmente a la literatura de aquellas culturas para comprender que finalmente el hombre es lo que es, porque est dotado de autonoma. A lo largo del itinerario de su vida, alcanza y conserva un amplio margen de decisin que corre desde los pliegues ntimos de su alma hasta la mayora de las acciones externas que realiza. La clsica expresin que emplean los textos romanos sui iuris, alude perfectamente a los alcances autnomos que caracterizan al mbito humano a diferencia de lo que acontece con tantas otras criaturas. Los dinamismos de la criticidad y la creatividad connotan perfectamente la contextura de la naturaleza humana.2 Es en verdad difcil encontrar algn mbito de la civilizacin romana que no haya sido influenciada por la cultura helnica. En Italia, pronto se difundi la prctica del teatro que haba sido creado por los atenienses.3 La experiencia teatral origin la necesidad de relacionar al actor o persona con el personaje que deba encarnar. De esta dialctica, se sembr la necesidad de identificar a cada uno y tambin la urgencia de fusionarlos con un gran sentido evocativo. La persona del actor result as el sustrato o soporte del personaje que slo tena vida en la escena y durante el tiempo que durara la representacin. Al terminar el drama, el actor se despoja de su vestimenta, el personaje queda olvidado pero la persona, soporte de aqul, permanece con todos sus dinamismos y con su identidad. A travs del teatro, se alcanza a percibir que la persona en gran parte es relacin hacia Sabido es que en el teatro latino y en el teatro etrusco, se utilizaron las mscaras que muchos pueblos de la antigedad haban transMe refiero al pensamiento estoico y de modo principal al cristianismo. Especficamente tambin los de la responsabilidad, la solidaridad, la integracin afectiva y la trascendencia. 3 Probablemente desde los siglos VI o V, a. C.
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LA IRRUPCIN DEL CONCEPTO DE PERSONA
mitido a los griegos. Estos artificios fantsticos, deban estimular la imaginacin a fin de que el propio actor y el pblico vivieran la verdad del escenario y ya que servan igualmente para hacer resonar la voz, fueron denominndose per sonare vocem y por ello, persona y personaje al ser humano que actuaba. El actor es alguien personante dramatis persona. Se trata de un sujeto jurdico porque es un sujeto tico en atencin a su racionalidad.4 II. DIFUSIN
DE LA NOCIN EN LA EXPERIENCIA ROMANA
La inclusin del teatro en el mbito del esparcimiento de los romanos, se fue generalizando con intenciones religiosas y ldicas. La educacin del jurista necesita desarrollar e impulsar los dinamismos de la imaginacin, sea para detectar y ordenar los problemas de la realidad social, sea para hacer operar la tcnica jurdica o para emplear adecuadamente los enunciados abiertos y/o cerrados que se encuentran en la formulacin normativa. El jurista debe ser historiador y saber emplear los medios de prueba como fuentes de conocimiento, debe tambin saber imaginar diferentes horizontes y escenarios extrados de la experiencia humana. Por ello, la experiencia ldica, descuidada, por cierto, en la formacin del abogado, aporta una riqueza imposible de despreciar. Gracias al desarrollo de la personalidad artstica del educando, el jurista puede entrar epistemolgicamente al terreno de las presunciones, ficciones, supuestos, extensiones, asimilaciones, equiparaciones, enunciados abiertos y cerrados o taxativos etctera, adems de promover las vivencias estticas del orden y la justicia. El constante desarrollo de la filosofa griega, llev a los filsofos a denominar prsopon a la relacin que se establece entre persona y personaje, hipstasis a la unin indisoluble que durante la re-presentacin se viva en la escena y ousa a la esencia misma de la persona.5
4 De los escritores latinos, Epicteto, en el siglo II es el que lleva ms al fondo esta vivencia. Ver sus Discursos y Disertaciones. Pensando en trminos jurdicos, basta considerar la funcin de la presentacin y la representacin para comenzar a subrayar la importancia de la sustitucin y la imaginacin. 5 Conceptos ampliamente trabajados en la antropologa filosfica, bastante ausente, por cierto, en nuestras facultades de derecho. En la historia de la filosofa, se ha privilegiado el concepto de hipstasis que denota algo sobrepuesto como la mscara. El
JOS DE JESS LEDESMA
Siguiendo al pensamiento griego, particularmente a Platn, San Agustn, plasmar en su tratado De Trinitate, VII.6, lo mejor de la patrstica en vsperas ya de las aportaciones de Boecio. Antes de que Severino Boecio formulara la clsica definicin de persona: Substancia individual de naturaleza racional, la distincin entre hombre, ser humano, entendido ms como ser biolgico, tangible y persona, especficamente sui iuris, dotada por ende de conciencia, los juristas clsicos romanos, introducen en los siglos I y II, el trmino y esta nocin, en el mundo de los albores del imperio. Disponemos de los testimonios de Gayo y Florentino que nos manifiestan cmo gracias al estoicismo y al cristianismo, la esclavitud es un artificio del derecho que opera sobre la persona, todas, de igual naturaleza.6 La nocin y la vivencia experiencial de persona, alude a la unin hiposttica de la carne y la conciencia que reclama una identidad y un tratamiento digno y correspondiente, por parte del derecho. Este es a mi juicio, el ncleo capital de la aportacin de la historia de Roma, aportacin que se agiganta a travs del pensamiento cristiano. De aqu emana la idea de dignidad de la persona humana que fundamentalmente no es sino el reconocimiento y aceptacin de que el hombre es lo ms valioso de la creacin tangible dignidad ontolgica. La racionalidad de este ser, le lleva a escribir con sus actos tpicamente humanos, su propia dignidad biogrfica de la que se desprenden consecuencias que el derecho regula en lo penal, autoral, familiar, premial
cuerpo, soma, vendra a ser algo sobrepuesto consistencialmente a la conciencia. Es preciso reconocer lo mucho que debe el derecho al estudio del acto humano por la moral y por la psicologa. 6 Gayo refiere que ha aprendido esto de sus maestros que pertenecan a la escuela de los Sabinianos. Ya en el pensamiento griego se haba afirmado la ley de la igual naturaleza o isonoma que penetrar ms en Roma gracias a la visin y promocin del humanismo de clara estirpe republicana como lo ha demostrado Schulz en sus Principios del derecho romano. Ambos juristas escribieron en la segunda mitad del siglo II, un Tratado de Instituciones, obras fundamentalmente didcticas de enorme repercusin en la legislacin de Justiniano del siglo VI. La obra de Florentino, se ha perdido casi en su totalidad, los pocos fragmentos que tenemos, nos permiten conocer su inters por la cuestin humana en el derecho. Es clebre su definicin de libertad que se encuentra al principio del Digesto. Las Instituciones de Gayo, han marcado de modo indeleble el esquema de pensamiento jurdico en el sistema de ley escrita. Respecto de este ltimo, puede verse la parte siguiente del presente texto. Donello en la Europa del Renacimiento, volver sobre la dialctica del derecho civil-derecho natural. Vase Sergio Cotta, Persona en Enciclopedia del Diritto, Giuffr, 1987.
Ser preciso esperar hasta el siglo IV, para ver surgir las controversias teolgicas antes y despus del Concilio de Trento del 325. Entonces se plantear el asunto de la persona nica de Jesucristo portador de dos naturalezas: divina y humana. Al calor de estas cuestiones se discute y avanza en el problema de la persona humana visto desde la ptica de la cuestin teolgica. Empero, ya los juristas romanos tratan y discuten con gran familiaridad de la persona humana y de la persona jurdica desde el inicio de nuestra era. De ese modo no queda duda de que la ciencia jurdica temprana en Roma, constituy el mejor y primer vehculo de penetracin y afinacin de lo antropolgico desde Grecia a las tierras del Lacio y de ah a todo el orbe. Desde ese tiempo se har ms intenso el estudio y discusin acerca de la persona en el derecho y fuera de l. Se haba cado en la cuenta de que el ser humano es la nica realidad en el universo tangible, capaz de hetero-relacin y auto-relacin. El derecho, nicamente se manifiesta en la hetero-relacin, cuando hay interferencia con otro yo no con lo otro. Auto-relacin, alude directamente a la conciencia. El hombre vale ms que todas las estrellas del firmamento porque l, sabe que es y ellas, jams. Ah reside la dignidad humana explicada, desde luego por la sindresis o conciencia de distincin entre el bien y el mal. Pascal lo expres magistralmente con la afirmacin de que el hombre es una caa pero una caa pensante.7 Aristteles, por su parte abunda en Cat.5.2.a, explicando que ousa, denota lo que es siempre sujeto y nunca objeto. No est por dems recordar que la fundacin del moderno derecho internacional, se hace posible cuando Amrica se presenta ante la mirada de Europa como un sujeto propio. Isabel de Castilla, los frailes y Francisco de Vitoria, lo entendieron perfectamente. La dialctica tensional que se ha originado entre las nociones de individuo y persona, se resuelven a favor de una concepcin sinttica que recibimos mejor del pensamiento hebreo, no del griego. Concluyendo lo expuesto antes, se puede sustentar que no nicamente la nocin de persona sino su tratamiento e inteleccin, haban irrumpido ya por vez primera, en la historia del pensamiento, precisamente en el mbito del derecho romano clsico.
7 La cuestin de la responsabilidad humana, ha planteado serios problemas al jurista cuando se trata de actos imputables a las llamadas personas morales, especialmente tratndose de delitos y otros ilcitos.
JOS DE JESS LEDESMA
III. SENTIDO
INSTRUMENTAL DEL DERECHO
El postulado fundamental de este pargrafo se expresa afirmando que el orden jurdico es un instrumento bsico e insubstituible al servicio de la persona humana en su vida de relacin y no que aqulla deba ser considerada parte subordinada y sirviente del derecho. As, en una sana visin filosfica, los fines del derecho, deben subordinarse a la obtencin de los de la persona humana, sea que se le contemple en su vida comunitaria o en su existencia individual.8 Se ha extendido mucho la intuicin y concepcin del derecho como norma. No es posible negar que su forma natural de expresin es la formulacin escrita o de otra ndole, empero, no es vlido confundir la expresin con el agente que se expresa. El derecho es una realidad anloga y si se inquiere acerca de su primado, habremos de encontrarnos con su agente natural y tpico que es la persona humana. Por ello debe aceptarse a pesar de los residuos del positivismo del siglo XIX, que el derecho es fundamentalmente conducta humana. Lo ha enseado ricamente Recasns Siches, siguiendo el racio-vitalismo orteguiano, el derecho es vida humana objetivada. A partir de esa profesin, debemos distinguir como lo hacen finos doctrinarios, los mltiples significados de derecho, desde su referencia posicional-geomtrica, hasta llegar al criterio profundo de razn ordenadora y reparadora. Si perdemos de vista que el derecho es primariamente educacin con su caracterstica vis directiva, extraviamos la senda nica que conduce a la consecucin de sus fines. Un cuidadoso anlisis de la persona jurdica, calificada de moral desde los tiempos de Savigny, en la teora contempornea del derecho, nos muestra claramente el sentido de analoga de atribucin que el orden normativo otorga con autntico sentido instrumental a los entes as considerados.9 El jurista desde hace mucho tiempo se ha sumergido en el uso de la analoga que ya empleaba el mundo clsico, en ocasiones en forma
8 Es esta una cuestin muy debatida por filsofos y juristas. Finalmente, la postura doctrinal depende de la cosmovisin de cada pensador. 9 Resultado que alcanzan los juristas romanos de la poca Clsica a travs de la idea del pueblo romano. Los griegos no llegaron a esas alturas de abstraccin a pesar de su idea de comunidad, koinona, que sin embargo, abri la puerta a los juristas del imperio. Ms tarde el pensamiento cristiano, a travs de Pablo, realiz una gran aportacin al derecho de las personas jurdicas con la idea del Corpus Mysticum Christi.
de metfora, otras como metonimia. Tales son las expresiones de ramas del derecho, fuentes del derecho, lagunas del sistema, vida del derecho. Especial mencin amerita la metonimia que nos llega desde Roma y en la cual la persona es nombrada por la expresin cabeza.10 IV. LA
SISTEMTICA JURDICA PERSONALISTA,
VISTA DESDE EL DERECHO CIVIL
La concepcin sistemtica que emple Gayo en sus Instituciones ha ejercido una influencia modeladora del esquema de pensamiento jurdico del derecho occidental, ms en el de tradicin romano-cannica. La obra se abre con una introduccin preliminar y se distribuye en tres libros sucesivos: Personas, Cosas y Acciones. Si revisamos la estructura y ordenacin de nuestros cdigos civiles seguidores del modelo de Gayo y del Cdigo Napolen, apreciamos que esas disposiciones preliminares son normas introductorias-constituyentes del sistema jurdico y que nicamente por razones de orden histrico, estn ubicadas en el Cdigo Civil. Su observancia y vigencia es general, rebasando al propio derecho civil. Es que el derecho civil en Roma y a travs de nuestra biografa de la ciencia de los siglos siguientes, ha servido de matriz conformadora de los conceptos jurdicos fundamentales. Se le ha nombrado y entendido como tronco generoso de las otras ramas del propio derecho.11 La consideracin de que se abre la obra gayana con el tratamiento de la persona, denota sin una discusin de mucha hondura, el carcter personalista de aquella temprana antropologa jurdica que se reafirmar en el constitucionalismo y la codificacin. El estudio de la teora jurdica y de los cursos de derecho civil, con su particular peso cualitativo en la formacin del abogado, dejan a las claras la confirmacin de la conciencia de prioridad del sujeto y su oposicin complementante con el objeto, encapsulados ambos en el vncu10 Se debe al ilustre filsofo mexicano Mauricio Beuchot de nuestra UNAM, la fundacin y difusin en nuestro medio de la hermenutica analgica que puede rendir ptimos frutos en la inteleccin del derecho. Debe no obstante, reconocerse que Efran Gonzlez Morfn, ya ha estudiado desde los aos setenta, la analoga y el ser del derecho y la sociedad. Vase de este ltimo, Temas de filosofa del derecho, UIA-Noriega, 2003. 11 He aqu otra expresin metafrica tomada del rbol de Porfirio.
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lo o relacin jurdica. En el desarrollo ulterior del derecho romano, se encuentra una afirmacin creciente de la antropologa jurdica por obra del cristianismo. El derecho civil, en su concepcin clsica tradicional, constituye as por sus races histricas,12 el sitio radical para instalar y priorizar a la persona y a partir de este sitio proyectarla a todo el ordenamiento normativo. No parece justa la afirmacin de que la capacidad jurdica es slo aptitud o posibilidad de adquirir derechos y deberes dado que el sujeto al que se le reconoce esta cualidad ya los tiene. Es preciso hablar en presente, esto es, en trminos actuales y no potenciales.13
V. ENUNCIACIN
DEL ITINERARIO FUNDAMENTAL
DE LA ANTROPOLOGA JURDICA
Se har una brevsima referencia al itinerario de antropologa general, entendiendo que la teora jurdica y la filosofa respectiva, se han estado ocupando de establecer el dilogo correspondiente. Iniciando con la escuela patrstica que ofrece una riqueza enorme, se puede entender porqu el mayor impulso que recibe la filosofa de la persona humana, se produce en el clima intelectual generado por las controversias cristolgicas y no se cierra en esa fase inicial sino en la poca de Isidoro de Sevilla. Ser preciso esperar a que aparezcan los primeros indicios del prerenacimiento para que surjan las lumbreras de Anselmo, Dante, Toms de Aquino 14 y Guillermo de Occam. Haba sido en el monasterio de San Vctor, en donde se prepar el ambiente intelectual que fructific en los siguientes siglos. Con Descartes y mucho ms profundamente con Kant, se producen cambios sustanciales en la autoconcepcin de la persona.
Desde luego dejando a salvo el derecho constitucional que establece slo las bases sustentadoras sin normarlas al detalle. Sabido que el texto de nuestra carta fundamental es bastante omiso an al respecto. 13 Vase el esmero y la riqueza con la cual los juristas romanos trataron el problema del hijo pstumo llevando a cabo un brillante ejercicio de extensin analgica al cual ha retornado nuestra Suprema Corte. 14 Santo Toms toma como punto de partida de su concepcin antropolgica, la clebre definicin de Boecio.
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Ser preciso transitar de los siglos de la Ilustracin y de los nacionalismos para llegar al siglo XX con toda una plyade de pensadores que han incidido fuerte en la conformacin antropolgica de nuestro tiempo. Basta recordar nombres ilustres: Max Scheler, Edith Stein, Emmanuele Mounier, para sealar apenas el sendero que ha tomado esta disciplina sustancialmente conectada con la concepcin de nuestra ciencia jurdica humanista desde su raz.
EL ORDEN PBLICO EN EL DERECHO FAMILIAR MEXICANO

Julin GITRN FUENTEVILLA
SUMARIO: I. Planteamiento general. II. Antecedentes del orden pblico en el derecho romano. III. Conceptos y definiciones de orden pblico. IV. Teoras del orden pblico. V. Orden pblico y derecho familiar. VI. Autonoma de la voluntad y derecho familiar. VII. Caractersticas del orden pblico en el derecho familiar mexicano. VIII. Vinculaciones del orden pblico con el derecho familiar mexicano. IX. Trascendencia de las nuevas normas de derecho familiar en Mxico. X. Criterios jurisprudenciales de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, respecto al orden pblico en el derecho familiar mexicano. XI. Bibliografa.
I. PLANTEAMIENTO
GENERAL
Comnmente la expresin orden pblico, involucra sucesos, disturbios, manifestaciones, marchas callejeras que yendo ms all de la esfera particular, originan, crean un caos o cuando menos, alteran las situaciones domsticas en relacin a la ciudadana; de ah deriva la expresin de que no hay que alterar o perturbar el orden pblico. En estos elementos vamos a encontrar el concepto jurdico, que en realidad se entiende como un estado fundamental. Qu es el orden pblico? Cules son sus elementos? Cul es su origen? Dnde surge? Cuntas teoras existen? Cules son sus caractersticas? Cul es la situacin del orden pblico actualmente en el mundo? Qu juristas han estudiado este concepto? Cmo se aplica al derecho familiar mexicano? Cules son sus lineamientos en el Cdigo Civil de Mxico, Distrito Federal de 2000? Qu criterios jurisprudenciales de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, se han sostenido
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JULIN GITRN FUENTEVILLA
en Mxico? Con estas interrogantes, quisiramos, junto con ustedes, iniciar una reflexin sobre este tema tan trascendente para el derecho familiar. II. ANTECEDENTES
DEL ORDEN PBLICO EN EL DERECHO ROMANO
Es evidente que en Roma y en sus instituciones jurdicas, encontramos la dicotoma fundamental para el desarrollo de nuestra disciplina, es decir del derecho en general, fundado en dos supuestos; el derecho pblico y el derecho privado. Es Ulpiano, quien en el Digesto, subraya la contraposicin del ius publicum y ius privatum. En su definicin Publicum ius est quod ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem.1 Si bien ese concepto ha sido harto discutido, el propio Ulpiano, considera que el primero, se refiere a las normas de la organizacin del populus en el Estado romano y el segundo, a las que estn dirigidas a regular las relaciones entre particulares. Para algunos pensadores, el aporte de Ulpiano ha sido manipulado, sobre todo basado en ideas modernas; sin embargo, debe considerarse que: las normas establecidas en inters pblico sirven tambin a los particulares y que, por otra parte, en un ordenamiento jurdico no se pueden concebir normas en inters de los particulares que no sean a la vez tiles a la colectividad. 2 Los principios referidos para diferenciar el pblico del privado, sostienen que ius publicum privatorum pactis mutare non potest, esto, que surge en varias obras jurdicas romanas, significa que los particulares, en relacin privada, a pesar de sus acuerdos no pueden cambiar las normas jurdicas promulgadas por los rganos del Estado.3 En cuanto al derecho privado, tambin derivado del Digesto, en el libro L, ttulo 17, Ley 45 nm. 1, se afirma que: Privatorum conventio jure publicum non derogat.4 Los convenios privados no pueden derogar el derecho pblico. Esta hiptesis la encontramos recogida en el Cdigo Napolen, que en realidad es la primera legislacin de derecho positivo, promulgada en el mundo, despus de la romana, que incluy en su texto
1 Volterra, Eduardo, Instituciones de Derecho Privado Romano, reimp. Civitas, 1991, p. 68. 2 Idem. 3 Idem. 4 Idem.
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disposiciones relativas al orden pblico, como limitacin a los intereses individuales; podramos decir que esta aportacin hace que surja la teora clsica del orden pblico, debida a Jean Etienne Marie Portalis, quien en el proyecto del cdigo citado, en el artculo 8o. que despus se convierte en el 6o., destaca aquel principio romano on ne peut droguer par desconventions particuliers aux lois qui intressent lordre public et les bonnes moeurs; no se pueden derogar por convenciones particulares, las leyes que interesan al orden pblico y las buenas costumbres. El Cdigo Napolen o Cdigo Civil de los franceses de 1804, respecto al orden pblico no slo en el derecho familiar sino en el derecho civil en general, plantea en los artculos 6o., 686, 791, 900, 1130, 1133, 1172, 1387, 1388, 1443 y 1451, que las convenciones particulares, los convenios privados, individuales, no pueden derogar las leyes que interesan tanto al orden pblico cuanto a las buenas costumbres; en este sentido, el artculo 6o. expresamente dice que: No se puede derogar, por convenciones particulares a las leyes que interesan al orden pblico y las buenas costumbres.5 En la materia de servidumbres impuestas por el hombre, el artculo 686 del cdigo en comento, destaca que las partes pueden pactar lo que quieran, siempre y cuando no vayan contra las normas de orden pblico; por otro lado, en materia sucesoria el 791 ordena que no se puede renunciar a la sucesin, ni siquiera por contrato de matrimonio, si el hombre est vivo, ni tampoco enajenar los derechos eventuales que pudiera tener en la misma, en el 900, respecto a la donacin entre vivos, encontramos que las condiciones imposibles se tienen por no puestas si son o van contra las leyes de orden pblico o las buenas costumbres; en el 1130, en materia de contratos y obligaciones, la ley por cuestin de orden pblico, prohbe la renuncia a una sucesin no abierta y tampoco permite que se pueda estipular sobre una parte de ella, aun consintindolo las personas de cuya sucesin se trate. Por otro lado, en cuanto a la teora de la causa, el artculo 1133, dispone que la misma es ilcita cuando est prohibido por la ley o es contraria a las buenas costumbres o al orden pblico; en cuanto a las obligaciones condicionales, tambin el cdigo napolenico destaca que las condiciones respecto a una cosa imposible o contra las buenas costumbres o prohibido por la ley, es nula y obviamente produce la nulidad de la convencin de
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Code Civil 2001, Mise jour par Andr Lucas, Pars, Editions Litec, 2001,
p. 86.
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que depende. En el aspecto del derecho familiar, especficamente en la sociedad conyugal, la ley seala que sta se puede dar por concluida, si va contra las buenas costumbres o la ley; es decir, requiere esa voluntad siempre la sancin legal; en el artculo 1388 relacionado al matrimonio, prohbe a los esposos derogar los deberes o derechos derivados del matrimonio; tampoco pueden modificar las reglas de la autoridad parental, de la administracin legal y de la tutela. Ms adelante en el 1443, respecto a los regmenes matrimoniales, destaca la posibilidad de disolverlo, si hay causas de negligencia de uno u otro, sin embargo, hacerlo por decisin voluntaria, origina la nulidad y finalmente, al hablar de cosa juzgada en convenios entre cnyuges, slo en esa hiptesis se pueden ejercer convenios derivados del divorcio; en otras palabras, mientras est en trmite y no tenga fuerza ejecutoriada la sentencia, es nulo cualquier convenio entre los cnyuges.6 Es importante hacer esta referencia en el derecho civil francs, concretamente en el Cdigo Napolen, por la gran influencia que ste ha tenido en diversos pases y en el caso concreto de Mxico, que ha seguido puntualmente todas sus normas. Por ello, resalta y debemos subrayar y atraer la atencin respecto a esta nueva aportacin del legislador de Mxico, Distrito Federal, en el que reiteradamente hemos sealado, el orden pblico es la norma fundamental que regula el derecho familiar. Llevando esto al punto central de nuestro trabajo, en relacin al orden pblico en el derecho familiar mexicano, encontramos que expresamente, el Cdigo Civil de Mxico, Distrito Federal de 2000, ha agregado a su sistemtica el Ttulo Cuarto Bis, denominado De la familia. Por decreto publicado en la Gaceta Oficial del Distrito Federal del 25 de mayo de 2000, vigente desde el 1o. de junio del mismo ao, en su Captulo nico, menciona el orden pblico; textualmente el 138 ter ordena: Las disposiciones que se refieran a la familia son de orden pblico e inters social y tienen por objeto proteger su organizacin y el desarrollo integral de sus miembros, basados en el respeto a su dignidad.7 Ms adelante ampliaremos estos conceptos para determinar
Op. cit., nota 5, pp. 246 y ss. Gitrn Fuentevilla, Julin y Roig Canal, Susana, Nuevo derecho familiar en el Cdigo Civil de Mxico, Distrito Federal del ao 2000, Mxico, Porra, 2003, p. 65.
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los fundamentos jurdicos para hacer efectivo el orden pblico; su concepto, sus consecuencias e incidencias en la familia mexicana. Es trascendente el concepto, producto de una acuciosa investigacin que sobre las aportaciones de Ulpiano, hace Guillermo Floris Margadant, quien fuera catedrtico de derecho romano y profesor emrito de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, quien ahondando en el concepto de derecho pblico y privado, sostiene que el derecho pblico se refiere a la Repblica; el privado a los particulares.8 Para Alfredo di Pietro y ngel Enrique Lapieza Elli, en relacin al tema en cuestin, expresan que el derecho pblico tena en cuenta, segn su fuente, el derecho que era creado por el Estado, incluso se habla de la lex publica, es decir, el Senado Consulto o la Constitucin Imperial y se afirma que en la poca republicana, fue sinnimo de ius legitimun y atendiendo a su objeto, el derecho pblico, es la manera de ser de la organizacin del pueblo romano; ahonda en el concepto de ius privatum, diciendo que ste se refiere al inters de los particulares y que tiene tres partes, el ius civile, el gentium y el naturale.9 Resulta interesante, en los aspectos procesales relacionados con el derecho privado y el pblico, que el orden de los juicios privados, es un conjunto de reglas, a que deben someterse los juicios civiles y que integra la total reglamentacin de los procedimientos de las legis actiones y performulam, regulando las formas procesales, circunstancias de tiempo y lugar, atribuciones y competencias; 10 y respecto a las cuestiones de derecho pblico, sus juicios se rigen por las normas de stos, incluidos los juicios criminales, en sus diversas fases y etapas procesales.11 En relacin a nuestro tema, en la investigacin realizada, en una de las obras magistrales sobre la materia, quien fuera catedrtico de derecho romano en la Universidad de Madrid, Juan Iglesias, cita algunas cuestiones de derecho familiar, relacionadas con las diferentes fases del derecho romano. Ubica su investigacin del siglo VIII a. C. hasta el VI d. C. Aqu habla de diferentes conceptos, de las tres fases de la
8 Margadant S., Guillermo Floris, El derecho privado romano como introduccin a la cultura jurdica contempornea, 19a. ed., Mxico, Esfinge, 1993, p. 102. 9 Di Pietro, Alfredo y Lapieza Elli, ngel Enrique, Manual de derecho romano, 4a. ed., Buenos Aires, Depalma, 1985, p. 11. 10 Gutirrez-Alvis Z. y Armario, Faustino, Diccionario de derecho romano, Madrid, Reus, 1995, p. 507. 11 Loc. cit., nota 10.
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evolucin del derecho romano, subrayando la del ius civile, la del ius gentium y la del derecho heleno-romano, romeo o bizantino; 12 en cuanto a la actividad que va desarrollando el ius civile, opina que: el derecho de familia sigue inspirndose en los originarios principios de carcter poltico. El pater familias ejerce un poder absoluto sobre las personas y las cosas a l sometidas. La herencia, aun cuando sirviendo a nuevas funciones de derecho patrimonial, mantiene vivos algunos rasgos que denuncian su primigenia finalidad. La propiedad se halla dividida entre los jefes de las familias, de acuerdo con las necesidades de la economa agrcola.13 Reafirmando la trascendencia del derecho privado romano, Fritz Schulz, sostiene y coincidimos con l, en que este derecho: tiene una larga historia que se extiende desde las Doce Tablas (siglos V o IV a. C.) por toda la antigedad hasta la poca de Justiniano (siglo VI d. C.), y aun durante la Edad Media, en la Europa Oriental y Occidental, hasta nuestros tiempos. El derecho romano est hoy an vivo y por tanto, su historia no ha terminado.14 Es indiscutible que el derecho romano fue, es y seguir siendo fundamental para el desarrollo de todas las instituciones de derecho; la evolucin de esta disciplina desde esa poca, sigue dando frutos y hoy, especficamente en Mxico, que ha seguido como tantos otros, al Cdigo Napolen, encontramos aportaciones positivas a favor de la familia, en sentido contrario a la tradicin; es decir, ya no es la autonoma de la voluntad, no es el inters individual o particular, el que campea o rige a la familia. En Mxico, desde 2000, todas las normas relacionadas con la familia son de orden pblico. Incluso, expresamente se desataca que: las relaciones jurdicas familiares constituyen el conjunto de deberes, derechos y obligaciones de las personas integrantes de la familia. Las relaciones jurdicas familiares generadoras de deberes, derechos y obligaciones surgen entre las personas vinculadas por lazos de matrimonio, parentesco o concubinato. Es deber de los miembros de la familia observar entre ellos consideracin, solidaridad y respeto recprocos en el desarrollo de las relaciones familiares.15
12 Iglesias, Juan, Derecho romano, instituciones de derecho privado, 5a. ed., Barcelona, Espaa, Ariel, 1958, p. 41. 13 Loc. cit., nota 12. 14 Schulz, Fritz, Derecho romano clsico, trad. de Santacruz Teijeiro, Jos, Barcelona, Espaa, Bosch, 1960, p. 1. 15 Gitrn Fuentevilla, Julin y Roig Canal, Susana, loc. cit., nota 7.
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Es interesante citar la opinin de Federico Carlos de Savigny, expresada en su obra Sistema de derecho romano actual, que siguiendo la Ley 38 del Ttulo 14 del Libro II del Digesto, sostiene que en realidad eran expresiones sinnimas el jus publicum y el jus commune, haciendo referencia a las reglas imperativas que eran invariables y necesarias para regular determinados actos jurdicos u omisiones sin admitir su eventual derogacin por la voluntad privada.16 En el mismo sentido, en el derecho alemn, Enneccerus, sostiene que los romanos denominaban jus publicum al derecho necesariamente imperativo o prohibitivo, en razn de lo cual, puede interpretarse que no solamente se refera a lo que hoy se entiende por derecho pblico sino a todo el derecho forzoso, es decir, inderogable. Por lo que hace a Florencio Garca Goyena, en su obra Concordancias, motivos y comentarios del Cdigo Civil espaol, al referirse a este tema, sostiene que esa ley, la 38 romana, que contiene la expresin jus publicum, posee un significado mayor que el orden pblico, al que se ha hecho mencin en el Cdigo Civil francs.17 Para otros autores, el orden pblico es imprescindible para el funcionamiento de la sociedad; en l deben consagrarse ideas sociales, polticas y morales, consideradas fundamentales por el legislador; igualmente, hay quienes afirman, como Marcel Planiol, que el orden pblico y sus leyes, estn basadas en el inters general de la sociedad, que es contrario a los fines perseguidos por el inters individual. Para Georges Ripert, el orden pblico es: la existencia de un inters superior de la colectividad que se opone en extensin a las convenciones particulares.18 Para Rolando Tamayo y Salmorn, catedrtico, autor, filsofo del derecho y profesor emrito de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, el orden pblico designa el estado de coexistencia pacfica entre los miembros de una comunidad. Esta idea est asociada con la nocin de paz pblica, objetivo especfico de las medidas de gobierno y polica (Bernard). En un sentido tcnico, la dogmtica jurdica con orden pblico se refiere al conjunto de instituciones jurdicas que identifican o distinguen el derecho de una comunidad; principios, normas e instituciones que no pueden ser alteradas ni por la voluntad de los individuos (no est
Enciclopedia Jurdica Omeba, Buenos Aires, Argentina, Bibliogrfica Omeba, 1964, t. XXI, p. 57. 17 Loc. cit., nota 16. 18 Ibidem, nota 16, p. 58.
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bajo el imperio de la autonoma de la voluntad) ni por la aplicacin de derecho extranjero.19 La nocin de orden pblico propio de la dogmtica civil, no se deja encerrar dentro de una enumeracin. El orden pblico es un mecanismo a travs del cual, el Estado impide que ciertos actos particulares afecten los intereses fundamentales de la sociedad. III. CONCEPTOS
Y DEFINICIONES DE ORDEN PBLICO
Para Juan Palomar de Miguel, el orden pblico es la situacin y estado de legalidad normal en que las autoridades ejercen sus atribuciones propias y los ciudadanos las respetan y obedecen sin protestar.20 Para Rafael de Pina y Rafael de Pina Vara, es el
estado o situacin social derivada del respeto a la legalidad establecida por el legislador. Cuando se dice que tal o cual ley es de orden pblico, se ignora o se olvida que todas las leyes lo son, porque todas ellas tienen como fin principal el mantenimiento de la paz con justicia, que persigue el derecho. El orden pblico se perturba cuando el derecho no es respetado. Por eso pudo decir Benito Jurez: El respeto al derecho ajeno es la paz. La tranquilidad pblica se suele confundir con el orden pblico, pero en realidad, la tranquilidad pblica no es otra cosa que uno de los efectos que produce el orden pblico.21
Para nosotros, el orden pblico tiene una funcin normativa estricta, que restringe la libertad individual, considerando la importancia y las funciones sociales de cada institucin regulada. Tiene un sentido de equidad, que rebasa los intereses particulares, privados, individuales, porque en realidad, el orden pblico, representa el ncleo ntegro de la sociedad, vinculado al futuro para lograr un ideal de justicia; en ese sentido, el orden pblico en el derecho familiar mexicano, est plenamente justificado, porque est dirigido a la proteccin de la familia, sus miembros y todos los vnculos y relaciones derivados del mismo.
Tamayo y Salmorn, Rolando, Diccionario jurdico mexicano, Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas-UNAM, 1984, t. VI, L-O, pp. 317 y 318. 20 Palomar de Miguel, Juan, Diccionario para juristas, Mxico, Porra, 2000, t. II, J-Z, p. 1093. 21 Pina, Rafael de y Pina Vara, Rafael de, Diccionario de derecho, 27a. ed., Mxico, Porra, 1999, p. 391.
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En el Cdigo Civil argentino vigente, existen leyes complementarias, relacionadas al orden pblico que incluyen la capacidad de las personas, las relaciones familiares, la validez de actos jurdicos, de determinados contratos, los derechos reales, los privilegios en la concurrencia de derechos, la sucesin, la nulidad, la prescripcin y otras instituciones.22 Hay elementos fundamentales para el concepto de orden pblico; principios constitucionales cuyo comn denominador es garantizar la convivencia de las personas, de las instituciones, de las familias, incluso en cuanto al imperio de la ley, hay un acuerdo de los miembros de la sociedad, que implica la sumisin de todos los ciudadanos, tanto gobernantes como gobernados, a un orden jurdico determinado, siendo esta sumisin presupuesto necesario para que pueda concebirse una vida colectiva organizada y pacfica; 23 este concepto llevado al derecho familiar, tiene una aplicacin total, porque quienes integran una familia, deben someterse a ese ordenamiento, para tener una seguridad y una garanta de que dentro de la familia y sus instituciones todos vamos a cumplir con lo que la ley establece.
Esta sumisin a la ley como criterio bsico de convivencia integrado en el concepto de orden pblico debe entenderse en el sentido de excluir la insumisin expresa, violenta o no, a los mandatos legales, siendo esta insumisin la que genera una violacin del orden pblico, no la mera resistencia pasiva, el incumplimiento y dems infracciones legales que merecen otra normal respuesta jurdica, pero no un tratamiento en concepto de ruptura abierta del orden pblico como criterio bsico de convivencia.24
Llama la atencin en esta investigacin, las escasas referencias del derecho familiar mexicano, respecto al orden pblico. Hemos encontrado diversas menciones, especficamente en el derecho pblico, constitucional y administrativo. En cuanto al privado o civil, hay excepciones en relacin a la materia de contratos, y en la nulidad de ciertos actos o contratos, cuando su contenido va en contra de las normas de orden pblico; pero no en la extensin o claridad en el derecho
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Enciclopedia Jurdica Omeba, cit., nota 16, p. 61. Nueva Enciclopedia Jurdica, Barcelona, Espaa, Francisco Seix, 1986, t. XVIII, Loc. cit., nota 23.
p. 509.
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familiar mexicano, que desde 2000 tiene como fundamento el orden pblico; entendido ste en los trminos y definiciones expuestas anteriormente.
IV. TEORAS
DEL ORDEN PBLICO
Existen teoras como la clsica, la descriptiva, la conceptual, la del elemento concreto, la de nociones del orden pblico, la de la ley imperativa, y la de la suplantacin; en ellas hay factores comunes; la primera, deriva del derecho romano, tema al que ya nos referimos, en cuanto a la divisin del derecho pblico y el derecho privado. El corolario de esta teora, es dar mayor fuerza jurdica al Estado, respecto a los particulares; es indiscutible que sta marc la pauta para establecer la superioridad del bienestar colectivo sobre el particular.25 En la descriptiva, se narra su contenido, slo se citan sus caractersticas. En la conceptual, cada quien disea uno personal de orden pblico, se parte de argumentos para sistematizar su contenido. Otra teora, la del elemento concreto, pretende fundarse en cuestiones econmicas de derecho privado que no se alcanzan en el pblico. sta se refiere al mbito administrativo, a la seguridad social y a la paz pblica. Por otro lado estn las teoras de la nocin del orden pblico, antagnicas entre s. Para stas, el orden pblico est vinculado con la paz y la tranquilidad. En la de la ley imperativa, se parte del principio de que todas lo son, incluso algunas que se refieren a la autonoma de la voluntad. Para el gran jurista mexicano y profesor emrito de la UNAM, Ignacio Burgoa Orihuela, la imperatividad es uno de los elementos esenciales del acto de autoridad derivado de la unilateralidad del mismo y causa de su coercitividad.26 Es importante decir que el elemento de la ley en cuanto a la imperatividad, que se impone de manera unilateral, le da su sentido coercitivo y estos elementos se han llevado al derecho familiar, para darle su jerarqua de orden pblico; no se deja ya a la autonoma de la voluntad o al inters particular el cumplimiento
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Fuentes Medina, Gerardo, Tesis del orden pblico en el derecho familiar,
p. 95. Burgoa Orihuela, Ignacio, Diccionario de derecho constitucional, garantas y amparo, 5a. ed., Mxico, Porra, 1997, p. 222.
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de los deberes, los mandatos y las obligaciones que son fundamentales en el derecho familiar. Este pensamiento se sintetiza entendiendo por
deber jurdico la necesidad para aqullos a quienes va dirigida una norma de derecho positivo la familia de prestar voluntario acatamiento, adaptando a ella su conducta, en obediencia a un mandato orden pblico que en el caso de incumplimiento, puede ser hecho positivo mediante la coaccin.27
El orden pblico, como mandato de la autoridad, exige el cumplimiento estricto y normativo, de las leyes que lo regulan. Para las teoras de la suplantacin, el orden pblico no puede ser sistematizado ni organizado. Hay inconvenientes que corresponden a su contenido y no a su denominacin. De cualquier manera, estas diferentes expresiones tericas, no son suficientes para dar el contenido de orden pblico, al derecho familiar. Por ello, hemos concentrado nuestra investigacin en las influencias que ha tenido en Mxico el orden pblico, un concepto aplicado en un lugar y espacio determinados, como est ocurriendo en el Cdigo Civil de Mxico, Distrito Federal de 2000, que desde entonces ordena y determina que todo lo relacionado a la familia y su organizacin, esas normas, su naturaleza jurdica son de orden pblico, cuyas caractersticas son imponer ese conjunto de normas que los dems y en el caso concreto de la familia y sus miembros, deben aceptar sin protestar. V. ORDEN
PBLICO Y DERECHO FAMILIAR
El jurista espaol, Diego Espn Cnovas, aporta elementos fundamentales sobre todo en el derecho familiar espaol, para considerar el cambio que ste ha tenido y que son referidos al orden pblico. Los cambios en el matrimonio, su celebracin y disolucin, las relaciones conyugales, la filiacin y otras instituciones, originan:
un cambio fundamental respecto a la orientacin hasta ahora vigente. As el matrimonio civil, no podr depender de ninguna declaracin de aconfesionalidad, las relaciones entre cnyuges haban de fundarse en la plena
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Op. cit., nota 26, p. 214.
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igualdad jurdica, las relaciones de patria potestad tampoco pueden discriminar a la mujer en su ejercicio, la filiacin no puede suponer discriminacin entre los hijos, segn sean habidos dentro o fuera del matrimonio ni la maternidad segn el estado civil de la madre.28
El pensamiento del profesor Espn Cnovas, miembro fundador del Primer Congreso Mundial sobre derecho familiar y derecho civil, celebrado en Acapulco, Guerrero, Mxico en 1977, es precursor de los cambios dados en el Cdigo Civil espaol de 1978, que desde nuestro punto de vista, tienen caractersticas de orden pblico. Las aprobaciones constitucionales referidas al derecho familiar espaol, lo han modificado sustancialmente y esos principios son impuestos por la Constitucin espaola. En este caso, las uniones de personas del mismo sexo son una realidad. Recientemente se aprob la ley que permite el matrimonio de personas del mismo sexo. Es el mandato de la ley. Es el orden pblico en vigor, no es la voluntad particular o la autonoma de sta, la que va a determinar si estas personas se pueden casar. La ley ordena, no discute y al haberse aprobado el proyecto, el precepto se convirti en norma imperativa, respecto al matrimonio de personas del mismo sexo. No podrn alegarse otras cuestiones, porque precisamente, el orden pblico espaol, que va a derivarse en esas nuevas normas, determin, que el matrimonio es la unin de dos personas, sin especificar si son del mismo o distinto sexo.
La Constitucin espaola de 1978 surgida de la nueva democracia en la monarqua parlamentaria de don Juan Carlos I, contiene las bases de una regulacin jurdica de la familia espaola, bases con la suficiente flexibilidad para poderlas desarrollar segn demanden las circunstancias sociolgicas, como es lgico al ser una Constitucin en buena medida obra del consenso de los espaoles desde las ms diversas tendencias polticas representadas en el Parlamento Constituyente.29
El orden pblico, emanado de la Carta Fundamental espaola, establece imperativamente, el mejor desarrollo de la familia, atendiendo a circunstancias sociolgicas e idiosincrticas, y as como en tiempos y espacios determinados.
Espn Cnovas, Diego, Cien estudios jurdicos, coleccin seleccionada de 1942 a 1996, Madrid, Espaa, Centro de Estudios Registrales del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de Espaa, 1998, t. I, pp. 643 in fine y 644. 29 Op. cit., nota 28, p. 781.
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Para el profesor Espn,

la norma dedicada al matrimonio contiene dos principios de inmediata aplicacin el ius connubii y la plena igualdad jurdica del hombre y de la mujer en el matrimonio. Ambas afirmaciones estn entrelazadas de tal modo que sera inconstitucional una ley reguladora del matrimonio en condiciones de desigualdad entre marido y mujer. La Constitucin espaola se abstiene de una regulacin del matrimonio, ni siquiera esboza sus caracteres esenciales dejando a la ley ordinaria su determinacin. Esta flexibilidad constitucional, producto como decimos de una obra de consenso, permitir durante las ms variadas circunstancias sociolgicas desarrollar los principios constitucionales con diversas lecturas sin obligar a enmiendas constitucionales.30
En la opinin del profesor de derecho civil y derecho familiar, Carlos Lasarte lvarez, existen apoyos importantes en lo que es el orden pblico, referido al derecho espaol. En sus obras destaca que
sin duda alguna la mayor parte de las disposiciones legales y, en todo caso, las que integran el derecho de familia, se caracterizan por ser normas de carcter imperativo ius cogens, frente al campo, verdaderamente limitado, en el que puede desplegar su influencia la autonoma privada. Es impensable que los cnyuges como regla, puedan configurar el estatuto jurdico del matrimonio a su antojo, o que los padres decidan cules son sus deberes respecto de los hijos (entendiendo por ejemplo que stos deben estarles agradecidos por haberlos trado al mundo), por encima de las disposiciones legales o en contradiccin con ellas.31
En este caso se habla de la imperatividad de las normas de derecho de familia, porque la constitucin espaola y los propios cambios al Cdigo Civil as lo determinan; pero ni en el derecho civil espaol ni en el de familia o en ningn otro, hemos encontrado la declaracin expresa, tajante de que todas las normas de derecho familiar sean de orden pblico, como ha ocurrido en Mxico, en Hidalgo, desde 1983, en Zacatecas, desde 1986 y ahora en el Distrito Federal, desde 2000. Como decamos y Lasarte lvarez lo confirma, en relacin a estas cuesOp. cit., nota 28, p. 782. Lasarte lvarez, Carlos, Principios de derecho civil, Derecho de Familia, 2a. ed., Madrid, Trivium, 2001, pp. 38 in fine y 39.
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tiones de derecho de familia, en el derecho espaol, no se ubica totalmente en el orden pblico y as l destaca que
lo cierto es que la existencia de normas imperativas en aspectos fundamentales del derecho de familia (dato indiscutible que iremos contrastando paso a paso), tampoco conlleva la absoluta erradicacin de la autonoma privada de las personas familiarmente relacionadas entre s, pues en numerosos supuestos conflictivos las propias normas legales de derecho de familia reclaman y presuponen ante todo un acuerdo o un convenio entre los interesados.32
El derecho civil mexicano, al referirse al concepto en estudio,

otorga la calificativa de normas de orden pblico, a las leyes que algunos autores llaman imperativas, puesto que son rigurosamente obligatorias, y en ellas, se elimina el valor del principio de la autonoma de la voluntad. Por regla general, la misma expresin orden pblico comprende en general la moral o las buenas costumbres. Se caracteriza el orden pblico por un conjunto de normas jurdicas, que combinadas con los principios supremos en materia poltica y econmica, integran la moral social de un Estado. Su expresin est recogida en nuestra legislacin civil la mexicana al preceptuar que la voluntad de los particulares no puede eximir de la observancia de la ley, ni alterarla o modificarla. Slo pueden renunciarse los derechos privados que no afecten directamente al inters pblico, como cuando la renuncia no perjudique derechos de terceros; que los actos ejecutados contra el tenor de las leyes prohibitivas o del inters pblico sern nulos, excepto en los casos en que la ley ordene lo contrario; que los habitantes del Distrito Federal tienen la obligacin de ejercer sus actividades y de usar y disponer de sus bienes en forma en que no perjudique a la colectividad, bajo las sanciones establecidas en su Cdigo Civil y en las leyes relativas.33
Del concepto anterior se destaca lo que en casi todos los cdigos civiles que han seguido el modelo napolenico, al hacer referencia a cuestiones exclusivamente de derecho civil; en este caso, especficamente el Cdigo Civil de Mxico, Distrito Federal del ao 2000, tiene como lo dijimos antes, el mandato expreso, la definicin correcta de que
Loc. cit., nota 31. Gitrn Fuentevilla, Julin et al., Compendio de trminos de derecho civil, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas-Porra, 2004, p. 455.
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todas las normas referidas a la organizacin de la familia son de orden pblico. No hay excepciones ni casos especficos; as lo referente a la organizacin familiar del artculo 1o. al 746 Bis, dispone que todas son disposiciones de orden pblico, con las caractersticas expresadas. Otra opinin interesante, respecto al orden pblico en el derecho familiar espaol, est en la obra de Xavier OCallaghan. Resalta por un lado, los lmites del derecho familiar dentro del civil, que es de carcter privado. Se refiere en algunos aspectos a la tesis de Antonio Cicu, la afinidad entre el privado y el pblico. Dice,
los particulares podrn crear o no, libremente, el status bsico del derecho de familia, que es el matrimonio, pero ste lo debern aceptar impuesto unilateralmente como viene previsto en la ley, sin que su autonoma de la voluntad pueda modificarlo; del mismo modo carecen de autonoma para variar los efectos personales del matrimonio, la filiacin, la patria potestad, la tutela. nicamente tienen cierta autonoma en las relaciones econmicas que, precisamente como antes se ha dicho, estn subordinadas a las relaciones personales. Por regla general, pues, los derechos de familia son indisponibles, intransmisibles, irrenunciables e imprescriptibles.34
Frente a esto, es evidente que estamos hablando de un orden pblico impuesto unilateralmente y que la autonoma de la voluntad no tiene ninguna trascendencia; probablemente la contundencia del derecho familiar mexicano, consiste en que expresamente, no se deja a la interpretacin en ningn sentido, se ordena, existe el mandato de que todo lo referente a la familia, su organizacin, su disolucin y los temas relativos a la misma, son de orden pblico. Fue a principios del siglo pasado, en 1913 en que la extraordinaria obra del jurista italiano Antonio Cicu, puso bases fundamentales para la autonoma de esta disciplina. La aportacin de este autor es indiscutible, ya que la injerencia del Estado,
en los intereses familiares, no tiene necesidad de ser particularmente demostrado. Pero puesto que una injerencia del Estado puede fcilmente encontrarse en cualquier parte del derecho privado, se hace necesario
34 OCallaghan Muoz, Xavier, Compendio de derecho civil, Madrid, Espaa, Revista de Derecho Privado, Editoriales de Derecho Reunidas, 1988, t. IV, Derecho de familia, p. 15.
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examinar la naturaleza de la injerencia del Estado en la familia, en relacin a la injerencia en la actividad privada de un lado, y del otro en actividad de los entes pblicos.35
Para Cicu y estamos de acuerdo con l, al ratificar las cuestiones del orden pblico, hay una diferencia esencial entre el derecho de familia y las otras partes del derecho privado,
mientras en stas vale como principio que la voluntad individual, en las relaciones entre las partes, es capaz de producir algn efecto jurdico conforme al propsito prctico perseguido por las partes, en el derecho de familia, la voluntad individual es incapaz de producir, no ya efectos frente a terceros, ni siquiera entre las partes; y no slo los efectos que seran propios de la relacin, sino ni siquiera efectos ms limitados; en otras palabras, nosotros afirmamos dice Cicu que en el derecho de familia la ley no reconoce ni garantiza por s misma el propsito prctico que los particulares quieran perseguir.
Tanto vale, nos parece, que en el derecho de familia no tiene aplicacin el concepto privadstico de negocio jurdico. En estas afirmaciones, su conclusin la expresa diciendo:
errneo y peligroso es, por tanto, servirse en la valoracin de las normas del derecho familiar del concepto de normas de orden pblico como ha venido elaborndose en la ciencia del derecho privado. Puesto que ste tiene su razn de ser en un inters general y superior que viene a limitar ( y no excluir a priori) la libertad individual, as para decidir si cada norma de derecho de familia es o no de orden pblico, podra ser necesario indagar caso por caso si concurre un inters general. Para nosotros dice Cicu el inters no general, sino superior, existe siempre; el mismo excluye, y no limita, la libertad individual de establecer y perseguir fines individuales. Si de ius cogens se quiere hablar, el mismo es tal por la misma razn por la cual se considera tal el derecho pblico.36
En conclusin, las normas familiares se fundan en el inters pblico; en la naturaleza intrnseca de los hechos de derecho de familia. Es importante en esta investigacin, la opinin de un distinguido jurista argentino, Augusto Csar Belluscio, para quien:
35 36
Cicu, Antonio, Derecho de familia, Buenos Aires, Ediar, 1947, p. 219. Op. cit., nota 35, p. 299.
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un problema que la doctrina debate desde hace varias dcadas, es la ubicacin del derecho de familia entre las ramas del derecho. Tradicionalmente, forma parte del derecho civil. Sin embargo, la circunstancia que la mayor parte de sus normas sean de orden pblico, as como la intervencin del Estado en la formacin y disolucin de vnculos y en numerosas cuestiones por l reguladas, ha hecho que la doctrina dude acerca de si dicha ubicacin es correcta o no lo es.37
Nipperday, autor citado por Belluscio, sostiene que:

El derecho de familia podra ser derecho social, derecho pblico o un derecho especial, pero lo indudable es que no se trata de derecho privado; sostuvo y nosotros estamos de acuerdo con l que est integrado por normas de orden pblico que slo al Estado cabe determinar, por lo cual deben quedar sustradas a la voluntad privada, pasar al campo del derecho pblico y ser establecidas por leyes especiales.38
En los aspectos del orden pblico relacionados con el derecho familiar, encontramos aportaciones importantes de Colombia, considerando en la obra compilada por Luis David Durn Acua, jurista distinguido de ese pas, quien haciendo un recuento de las diferentes reformas y modificaciones que ha tenido este derecho, especficamente en la familia, sostiene que:
tomando como base las situaciones y relaciones jurdicas de familia, as determinadas por el derecho civil, otras ramas y pseudoramas del ordenamiento jurdico colombiano, intervienen en la vida familiar. Hemos presenciado dice el jurista Durn Acua la ampliacin del campo de intervencin del Estado en ese mbito aqu desde nuestro personal punto de vista, empieza a perfilarse el orden pblico en derecho familiar en la Constitucin de 1991, buena parte de los principios legislativos que existan en torno a la familia, fueron elevados a categora de normas constitucionales es decir, de orden pblico e inters social e incluso, se les dio la calidad de derechos fundamentales. De otra parte, siendo el menor de edad un miembro dbil de la familia, el Estado ejerce sobre sta una mirada tutelar en proteccin de aqul y para procurarla, interviene indefectiblemente ante los excesos y los defectos del grupo
37 Belluscio, Augusto Csar, Manual de derecho de familia, 7a. ed., actualizada y ampliada, Buenos Aires, Astrea, 2002, t. I, p. 24. 38 Op. cit., nota 37, p. 25.
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familiar; entonces no slo se fijan los principios para la proteccin integral del menor, sino que se establecen toda suerte de procedimientos administrativos, primero el jurisdiccional y luego para hacerla realidad. De esta manera las relaciones de familia tienen relevancia para el derecho pblico quin puede dudar que su naturaleza es de orden pblico particularmente el administrativo, que se aplica en cada intervencin del Estado. Lo encontramos igualmente a propsito de temas clsicos de derecho civil, como por ejemplo la adopcin; siendo sta en todos sus efectos un monopolio del Estado, gran parte del procedimiento que desemboca en ella es eminentemente administrativo.39
La referencia anterior, destaca en forma importante los aspectos de derecho pblico, constitucionales y otras leyes como el Cdigo del Menor, para subrayar el tema de esta investigacin, para darnos cuenta que tambin en Colombia el orden pblico empieza a tener preponderancia en el derecho familiar. Dentro del catlogo y de las normas que componen el estatuto legal de la familia y el menor, encontramos que el Cdigo del Menor de Colombia, ordena en el artculo 18 que: Las normas del presente Cdigo son de orden pblico y, por ello, los principios en el consagrados son de carcter irrenunciable y se aplicarn de preferencia a disposiciones contenidas en otras leyes.40 VI. AUTONOMA
DE LA VOLUNTAD Y DERECHO FAMILIAR
Miguel Villoro Toranzo, jurista mexicano, en una de sus aportaciones, estudia el derecho pblico y el derecho privado, del mismo, nos ha interesado, por la claridad, lo que se refiere a la autonoma de la voluntad, que ha sido fundamental en el derecho civil, pero no en el derecho familiar; as, siguiendo este autor a Pedro Rocamora Vals, jurista espaol, destaca que:
el concepto de la autonoma equivale, en el mbito individual, al de soberana y libre decisin en la propia esfera de actuacin del hombre. La facultad humana, que permite al individuo trazarse una norma a la que sujeta su independiente actividad, es reconocida en la tcnica filo39 Durn Acua, Luis David, Estatuto Legal de la Familia y el Menor. Compilacin Legislativa, Universidad Externado de Colombia, 2000, p. 34. 40 Op. cit., nota 39, p. 138 in fine y 139.
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sfico-jurdica bajo el concepto general de autonoma de la voluntad. Tras esta idea se ha venido significando en el campo del derecho privado, que todo individuo tiene la posibilidad de crear cualquier clase de relaciones jurdicas, con tal de que stas, no se hallen prohibidas por la ley, y establecer los lmites, forma y naturaleza y contenido de las mismas, siendo la voluntad humana la suprema ley que rija las relaciones.41
En este sentido, Villoro cita a Hans Kelsen en el mismo tema de la autonoma, a la cual este jurista alemn denomina autonoma privada y la explica diciendo:
sta (la transaccin) es un acto por el cual los individuos facultados por el orden jurdico regulan, desde el punto de vista legal, determinada relacin. Trtase de un acto creador de derecho, ya que produce deberes jurdicos y derechos subjetivos de las partes que en ella intervienen. Al otorgar a los individuos la posibilidad de regular sus relaciones mutuas por medio de transacciones, el orden jurdico les garantiza cierta autonoma. La llamada autonoma privada de las partes, manifistase a s misma en esta funcin creadora de derecho de las citadas transacciones. Por medio de una transaccin jurdica son creadas normas individuales y, algunas veces, incluso generales, que regulan la conducta recproca de las partes.42
Debemos entender que

el principio de la autonoma de la voluntad implica, por lo tanto: 1. Una actividad libre e intencional del individuo; 2. Que est facultada y protegida por el orden jurdico; 3. Que sea en materias diferentes de las reguladas coactivamente por mandatos y prohibiciones del orden jurdico, y 4. Que sea creadora tanto de la existencia como de los lmites, forma, naturaleza y contenido de relaciones jurdicas.43
El autor en estudio, al referirse esto es importante para la tesis que sostenemos al principio de la autonoma de la voluntad destaca que en realidad se ha apartado de la filosofa individualista que la origin; as
Villoro Toranzo, Miguel, Revista de la Facultad de Derecho, nms. 99-100, 1975, t. XXV, p. 917. 42 Loc. cit., nota 41. 43 Idem.
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en primer lugar, tenemos una voluntad individual que ya no es omnipotente cosa que ocurre en el derecho familiar que reconoce el orden jurdico como un hecho previo ante el cual se subordina. Ya no es aquella voluntad individual capaz de construir al mismo Estado con un pacto social, sino una voluntad que solo puede operar en los lmites en el derecho familiar no es posible y por delegacin del orden jurdico estatal. En la doctrina de las fuentes formales del derecho, aunque se reconoce entre ellas a la voluntad de los particulares, expresndose en forma unilateral o en forma de acuerdo entre dos o ms voluntades (convenio), se subraya que es una fuente secundaria subordinada a la ley. En segundo lugar y esto es consecuencia de lo anterior si por autonoma de la voluntad se entiende una fuente del derecho, capaz de crear normas (que seran las del derecho privado) no las del familiar fuera de toda legitimizacin legal, esto es falso, tanto doctrinalmente como en el derecho positivo. El derecho privado est compuesto de normas establecidas por cdigos y leyes, los cuales son producto del proceso legislativo y, por tanto, de una actividad de derecho pblico. El derecho privado no es privado por su origen ltimo ni por la fundamentacin legal en que descansa: es privado porque deja un amplio margen de actuacin, es decir, una autonoma, a los particulares para poder crear derecho. En tercer lugar, es claro que la voluntad de los particulares slo tiene alcance jurdico en la medida que as lo predetermina el sistema de derecho situacin que no ocurre en el derecho damiliar. Por eso decimos que es una voluntad facultada y protegida por el orden jurdico. Los lmites de esta proteccin son a veces muy estrechos; situacin que se da totalmente en el derecho familiar, especficamente en el derecho familiar mexicano legislado en el Cdigo Civil de Mxico, Distrito Federal de 2000. En cuarto lugar, desde el punto de vista filosfico, vemos dice Villoro Toranzo que la formulacin contempornea del principio de la teora de la voluntad describe ms realistamente la situacin del individuo en la sociedad: no nace, vive y se desarrolla sino formando con otros individuos una sociedad, a la cual se haya subordinado, pero esa misma sociedad debe proteger su independencia hasta cierto punto y promover las posibilidades de libertad en el hombre.44
En las caractersticas propias del derecho privado, encontramos que stas no se pueden aplicar al derecho familiar. As, en relacin a aqul,
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Op. cit., nota 41, p. 917 in fine y 918.
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en cuanto a su contenido o materia, el derecho privado abarca las normas por las que se ejercita la responsabilidad de los particulares en los lmites creadores que les reconoce el Estado por medio del principio de la autonoma de la voluntad. Esta autonoma de creacin est implicando la posibilidad de crear, no slo la existencia de una relacin jurdica, sino tambin los lmites, forma y contenido de la misma. En cuanto al criterio filosfico aplicable, el derecho privado est regido por la justicia de subordinacin, cuyo fin inmediato es el bien de los individuos y su lmite el bien comn. El fundamento de la justicia de coordinacin es la naturaleza racional y libre del hombre que exige una esfera de accin libre para cada individuo donde el Estado ser protector y coordinador. A veces para coordinar correctamente las libertades individuales, es necesario proteger a la parte ms dbil. Entonces aparece la justicia social como una subespecie de la justicia de coordinacin, pero el fin de la justicia social no es proteger indefinidamente a los ms dbiles sino slo en la medida que stos necesiten tal proteccin para igualarse con los ms fuertes; la coordinacin consiste en igualar a la parte dbil con la parte fuerte y, ya igualadas en tratarlas igualmente respetando sus esferas de autonoma de la voluntad. Por consiguiente, en la justicia social, se aplica primeramente el criterio proporcional y luego el igualitario. El derecho privado reconoce, por lo tanto, en una sociedad en cuyas relaciones interviene cada vez el Estado, que los individuos deben seguir conservando una esfera de accin limitada y protegida en la que pueden ejercitar su libertad responsable para desarrollarse como seres humanos. En fin de cuentas el desarrollo integral de los individuos es la razn de ser del Estado.45
VII. CARACTERSTICAS
DEL ORDEN PBLICO EN EL DERECHO
FAMILIAR MEXICANO
Siendo una materia complicada, con una gran tradicin y antecedentes antiguos, enfocaremos el concepto de orden pblico en el derecho familiar mexicano. Desde esta perspectiva, el orden pblico tiene una aplicacin subjetiva. Slo puede ubicarse en un tiempo y lugar determinados ya que en ste se deben encuadrar cuestiones polticas, filosficas, morales y privadas. Es un concepto revolucionario y dinmico. Se basa en la
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Op. cit., nota 41, pp. 921 y 922.
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imperatividad que contiene mandatos y prohibiciones, en este caso, referidos especficamente a las normas que rigen a la familia en Mxico. La coercitividad, como un elemento obligatorio, tiene una aplicacin importante respecto a la familia y a sus miembros, superando las cuestiones de orden particular. El orden pblico es impuesto por el Estado y en este caso, los particulares y especficamente quienes forman parte de una familia en Mxico, deben acatarlo en beneficio de ella. Supera la tradicin de hablar de obligaciones. El orden pblico impone deberes jurdicos unilaterales. La comunidad, en este supuesto, la familia, debe cumplirlos voluntariamente. Adaptar al deber su conducta, en caso contrario, aqul se podr hacer efectivo por medio de la coaccin. Obliga a los particulares a obedecer y en el caso determinado de la familia, a que sus miembros cumplan con lo que la ley ordena. El orden pblico, como conjunto de normas jurdicas impuestas por el Estado, surge como una contradiccin con la autonoma de la voluntad; es decir, en aqulla, quienes intervienen en un acto jurdico, tienen como lmite lo que desean pactar o hacer; esa autonoma de la voluntad, tradicionalmente ha sido la que ha manejado todas las cuestiones referidas al derecho civil; pero en el caso especfico de Mxico, en el cdigo de la materia, a partir del Libro Primero que comprende del artculo 1o. al 746 Bis y en el Libro Tercero, relativo a las sucesiones que va del artculo 1281 al 1791, es orden pblico. Debemos reiterar que la esencia del orden pblico, es el mandato impuesto por el Estado para proteger a la familia. Entre los elementos del orden pblico, encontramos los que tienen por esencia el mandato y el deber; y referidos a los fines que persigue, los cuales varan, segn la materia de que se trate; generalmente el derecho constitucional, el administrativo, el internacional, pero en el caso especial de Mxico, hacemos hincapi en que todo sto, rige al derecho familiar. El mandato imperativo en relacin a la familia, corresponde a sus miembros, cumplirlos. Hay imposicin de reglas familiares, aun en contra de la voluntad particular y en este caso, es facultad, deber y responsabilidad del Estado, proteger y consolidar a la familia. Reiteramos que debe entenderse el orden pblico como un mandato estatal para cumplir la norma en el caso concreto en que se aplique, por ser un deber de los sujetos jurdicos.
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VIII. VINCULACIONES
DEL ORDEN PBLICO CON EL
DERECHO FAMILIAR MEXICANO
El Estado lo impone para proteger a la familia; con esto, aqul asegura la existencia de sta; preserva el desarrollo humano en la familia; protege los lazos consanguneos y por supuesto, el orden pblico est sujeto a cambios generacionales. Modificaciones ideolgicas. Como ha ocurrido, en el caso especfico de Mxico, que ha sido a travs de su evolucin histrica, desde el primer Cdigo Civil que hubo en Mxico en el estado de Oaxaca de 1827, pasando por los cdigos civiles posteriores, como los de Maximiliano de Habsburgo de 1866, el de 1868 de Veracruz; el de 1869 del Estado de Mxico y los de 1870 y 1884 del Distrito Federal y de los Territorios Federales que tena el pas, para desembocar en el ms conocido que tuvo vigencia desde el 1o. de octubre de 1932 al 1o. de junio de 2000 en lo referente a la ciudad-capital, al Distrito Federal, en el cual, a partir de la fecha sealada, se establece un nuevo Cdigo Civil especfico para la regin, para la capital, el asiento de los poderes federales y ah se determina expresamente que todas las disposiciones referentes a la familia son de orden pblico e inters social y tienen por objeto, proteger su organizacin y el desarrollo integral de sus miembros, basados en el respeto a su dignidad. El orden pblico no surge por generacin espontnea, es una figura cambiante, que con el tiempo va adquiriendo ciertas caractersticas y que es ste el que le va dando su madurez. La validez del orden pblico se circunscribe a un espacio y tiempo determinados, por eso hemos insistido y hecho esta divisin, de cmo en Mxico, en su capital, desde 2000 se estableci el orden pblico para el derecho familiar. Mencin aparte merece la referencia de que el antecedente de este Cdigo fue el Cdigo Familiar de Hidalgo, puesto en vigor desde 1983 que a la fecha ha cumplido veintidos aos de regir todas las cuestiones familiares en ese estado y desde entonces, se destac en aquel ordenamiento, que el orden pblico era la figura seera, la fundamental, la base de la organizacin familiar. Lo mismo ocurre en 1986, cuando otro estado de la Repblica, Zacatecas, pone en vigor su Cdigo Familiar con estos principios y hasta la fecha, sigue vigente. Debe destacarse en esta amalgama de orden pblico y derecho familiar, la inoperancia de aqul en el derecho civil y que se da totalmente en el derecho familiar. En el civil, la autonoma de la voluntad
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y los principios propios que rigen a esa disciplina, no estn acordes con el orden pblico; en cambio en el derecho familiar, aun en contra de la voluntad de quienes integran la clula social bsica de la sociedad, se deben cumplir los deberes, obligaciones y hacer efectivos los derechos que el Estado determina en las leyes respectivas, sobre todo con el enfoque del orden pblico. Es importante destacar que el orden pblico es bsico para el bienestar social y familiar y su aplicacin se da de acuerdo con el contenido de sus normas. IX. TRASCENDENCIA
DE LAS NUEVAS NORMAS DE DERECHO
FAMILIAR EN MXICO
El Cdigo Civil vigente en el Distrito Federal, adems de los cdigos familiares de Hidalgo y Zacatecas, es el nico que protege a la familia con normas que tienen la categora de orden pblico e inters social.46 Los criterios tradicionales en todas y cada una de las entidades de la Repblica y el Cdigo Civil Federal,47 regulan a la clula social bsica por excelencia, de manera particular, privada, con principios decimonnicos, donde prevalece la autonoma de la voluntad; en una palabra, el inters individual de cada uno de sus miembros y no el superior, representado por el conjunto de aqullos. Excepto los cdigos sealados, los dems siguen siendo copia del Napolen, que ya tiene ms de doscientos aos de vigencia. Como decamos, en 1983, cuando se puso en vigor por primera vez en Mxico un Cdigo Familiar, se destac en el Decreto 129 y en sus considerandos, que:
La existencia de leyes familiares es de gran importancia, pues slo de esta manera las instituciones integrantes del derecho familiar tendrn vigencia plena. El derecho familiar debe ser un derecho tutelar, no es privado ni pblico, es derecho social, protector de la familia, considerada sta como el ncleo ms importante de la poblacin.48
Gitrn Fuentevilla, Julin, Cdigo Civil para el Distrito Federal. Revisado, actualizado y acotado, 72a. ed., Mxico, Porra, 2004, p. 38. 47 Gitrn Fuentevilla, Julin, Cdigo Civil Federal. Revisado, actualizado y acotado, 3a. ed., Mxico, Porra, 2004, p. 1. 48 Gitrn Fuentevilla, Julin, Cdigo Familiar para el Estado de Hidalgo, 8a. ed., Pachuca de Soto Hidalgo, Mxico, Gobierno del Estado de Hidalgo, 1984, p. 17.
46
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De la Exposicin de Motivos de la ley citada, respecto a las cuestiones de orden pblico y como precursor de todo un movimiento internacional que se ha desarrollado a favor de la familia, encontramos que:
una legislacin familiar para el estado de Hidalgo, pondr las bases para una nueva sociedad, derrumbando mitos y creando nuevas estructuras estatales para proteger a la familia, a los nios, a los invlidos y a los ancianos. Empero, la sola expresin derecho familiar, plantea interrogantes, unas por ignorancia y otras de mala fe, porque en ambos casos se desconoce el derecho familiar, considerado como el conjunto de normas jurdicas reguladoras de las relaciones de los miembros entre s, y respecto a la sociedad.49
ste es un antecedente importante que posteriormente se ratifica en el Cdigo Familiar de Zacatecas de 1986 y que desemboca finalmente en lo que es el tema fundamental de esta conferencia, que es el orden pblico en el derecho familiar mexicano y que como lo hemos reiterado, es en este cdigo donde expresamente ya se determina que la naturaleza jurdica de las normas de la familia es de orden pblico. En su tiempo 1964 sostuvimos cuestiones sobre el orden pblico respecto a la familia. Posteriormente, en la primera edicin de nuestra obra denominada Derecho familiar, proponamos para Mxico un Cdigo Familiar Federal, en el cual se garantizara que el Estado protegiera la clula bsica fundamental. De esta forma, se poda:
permitir a la familia reagruparse, y fundamentalmente basar las relaciones familiares en la legislacin, con lo cual se dar una efectiva proteccin a los hijos, a los padres y en general a todos los integrantes de la comunidad familiar, por lo que si el Estado protege, a travs de una reglamentacin adecuada a la familia, o sea, propiciando el establecimiento de juzgados familiares, los cuales se encargarn slo de tratar asuntos relacionados a la familia.50
En una de sus obras, encontramos una opinin vertida por el Profesor Diego Espn, en 1963, respecto a este tema:
Op. cit., nota 48, p. 19. Gitrn Fuentevilla, Julin, Derecho familiar, 3a. ed., Mxico, Promociones Jurdicas y Culturales, 1988, p. 235.
50 49
38
Mientras que el Estado pueda abandonar en general el resto del derecho privado a la resultante de los intereses particulares, no puede en cambio, hacer lo mismo en las instituciones familiares que, por el contrario, ha de regular y vigilar, dado el evidente inters general de las mismas. Consecuencia de ese predominante inters general en la regulacin del derecho de familia, es que los derechos que se conceden son generalmente inalienables, irrenunciables e imprescriptibles, teniendo el predominio la situacin del deber jurdico sobre la del derecho subjetivo. A ello contribuye la frecuente aplicacin a esa materia el concepto del status, cuyas acciones, como ya vimos, renen precisamente esas caractersticas. De aqu que muchas veces la atribucin de derechos no es tan slo un medio de cumplir deberes, configurndose as la mayor parte de los deberes familiares, por eso llamados por algn sector doctrinal, poderes-deberes. Estas caractersticas contina diciendo el jurista Espn Cnovas propias del derecho de familia le dan una fisonoma publicista, que ha hecho pensar en la pertenencia del mismo al derecho pblico, o bien en crear una zona prxima al mismo, intermedia entre ste y el derecho privado, integrado por el derecho de familia, o finalmente, aun rechazando la intrusin del derecho de familia en el pblico, as como su exclusin del privado, afirmar simplemente, que aun dentro de la rbita del derecho privado mantiene una posicin destacada frente al resto.51
En cuanto al Cdigo Civil que venimos comentando, del artculo 138 Ter al Sextus, se ordena que las disposiciones, normas, objetivos. estatutos, reglas y todo lo que se refiera a la familia, es de orden pblico e inters social. Por la complejidad y lo rido de estos trminos, transcribiremos a continuacin, primero el texto de la ley y despus emitiremos nuestros comentarios al respecto. En el artculo 138 Ter, se expresa: Las disposiciones que se refieran a la familia son de orden pblico e inters social y tienen por objeto proteger su organizacin y el desarrollo integral de sus miembros, basados en el respeto a su dignidad; en el artculo 138 Quter, se dice: Las relaciones jurdicas familiares constituyen el conjunto de deberes, derechos y obligaciones de las personas integrantes de la familia; en el artculo 138 Quintus se dispone: Las relaciones jurdicas familiares generadoras de deberes, derechos y obligaciones surgen entre las personas vinculadas por lazos de matrimonio, parentesco o concubinato y en el
Espn Cnovas, Diego, Manual de derecho civil espaol, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1963, vol. IV, Familia, p. 6.
51
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artculo 138 Sextus se ordena: Es deber de los miembros de la familia observar entre ellos consideracin, solidaridad y respeto recprocos en el desarrollo de las relaciones familiares.52 Con estas normas de orden pblico, la ley protege la organizacin y el desarrollo integral de la familia, de sus miembros y la mujer, respetando su dignidad. Sin discriminacin, se establece la igualdad de derechos, deberes y obligaciones de quienes integran la familia, as como en uniones de matrimonio, de parentesco, de concubinato o de adopcin. Se agrega, dirigido a los hombres, en relacin a las mujeres, que se deben observar normas de consideracin, solidaridad y respeto, en las relaciones familiares. De acuerdo con estos preceptos, cuando un juez familiar ejerce facultades discrecionales y se le faculta para intervenir de oficio en asuntos de la familia y especialmente de menores, debe tener la sabidura, la experiencia, la atingencia, el equilibrio, de saber que su resolucin afectar para toda la vida a quienes intervienen en ese conflicto. De ah que la discrecionalidad debe tener como lmite, el inters superior de la familia y la de los menores. La Constitucin General de la Repblica, entre otros artculos, en el 4o., determina como garantas familiares que la Ley Fundamental debe proteger la organizacin y el desarrollo de la familia. Que toda familia tiene derecho a una vivienda digna y decorosa. Respecto a los nios y nias, tienen derecho a que se satisfagan sus necesidades de alimentacin, salud, educacin y sano esparcimiento para su desarrollo integral. Para lograr estos objetivos, el Estado orden pblico debe proveer lo indispensable para lograr el respeto a la dignidad de la niez y el ejercicio pleno de sus derechos. As lo ordena la Carta Fundamental de nuestro pas. Igualmente, las Convenciones Internacionales; verbigracia, como la de la Niez y las leyes federales y locales del pas, fundamentan jurdicamente el orden pblico. El orden pblico, es una cuestin reiterada, que al derecho familiar, le ha dado tal fuerza, que es necesario definir y aclarar lo que estas dos palabras significan, ya que a nivel nacional e internacional, la ciudad de Mxico, Distrito Federal, con su Cdigo Civil del ao 2000, se coloca a la vanguardia en cuanto a la proteccin de la familia, de sus miembros y de los derechos de la misma. El orden pblico es la situacin y
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Gitrn Fuentevilla, Julin y Roig Canal, Susana, op. cit., nota 7, pp. 65 y ss.
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el estado de legalidad normal, en que las autoridades judiciales, familiares, civiles, penales, administrativas, etctera, ejercen sus atribuciones propias; es decir, las imponen por el carcter coactivo del derecho, y los ciudadanos entre otros los miembros de una familia los deben respetar y obedecer, sin protestar. En otras palabras, el orden pblico vinculado con la jurisdiccin y la autoridad, permite la imposicin de una sancin o una situacin jurdica determinada, que se contrapone a lo privado, a lo individual, a lo personal. Por primera vez en la historia del Distrito Federal, el legislador ha decidido que la familia merece preceptos especficos y as ordena que todas las disposiciones referidas a la misma son de orden pblico. Esto significa que no se pueden sujetar a la voluntad de sus miembros y mucho menos que pueda ser materia de negociacin. La voluntad de los particulares no puede eximir o imponer derechos, deberes u obligaciones, que no estn sancionados por la ley. Esas disposiciones son de inters social y su objeto es proteger la organizacin y el desarrollo integral de quienes conforman esa familia, basados en el respeto a la dignidad de cada uno de ellos. Evidentemente, la sociedad tiene un inters en que la familia est protegida, que su organizacin y desarrollo alcancen los ms altos niveles, sin menoscabo de la igualdad que debe prevalecer entre ellos. Asimismo, al referirse a las relaciones jurdicas familiares, por primera vez se da su naturaleza jurdica, en cuanto a los deberes, que son impuestos por la ley, que no se dejan al arbitrio de las partes, as como los derechos de que gozan y las obligaciones a las que estn sujetos; todo esto referido a los integrantes de una familia. Se destaca que tanto el matrimonio, el parentesco o el concubinato, son fuentes que originan las relaciones jurdicas familiares que obligan a los cnyuges, a los parientes o a los concubinos, a cumplir con los deberes que la propia ley establece, a exigir los derechos correspondientes y en un momento dado, frente al sujeto activo, titular del derecho personal derivado de la obligacin y el sujeto pasivo que debe cumplir con la misma, van a permitir que tengamos familias ms fortalecidas y mejor protegidas jurdicamente. Es indiscutible que cuando la ley ordena que los miembros de la familia tienen el deber, estn constreidos por el jus imperium de la ley, por el propio Estado a observar entre ellos consideracin, solidaridad y respeto recprocos, lo cual favorecer las relaciones familiares.
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En sntesis, las instituciones que el Cdigo Civil del Distrito Federal, considera de orden pblico, en cuanto a la familia, son el Registro Civil y sus diferentes clases de actas, porque en ningn supuesto, se puede calificar a los hijos por el origen de las relaciones sexuales de sus padres. Se han eliminado los trminos para volverse a casar, despus de un divorcio. Se ha hecho ms fcil la rectificacin, modificacin y aclaracin de las actas del Registro Civil, siempre en beneficio de la familia. Por otro lado, como ya se seal, el Ttulo Cuarto Bis denominado De la Familia, se agreg con un Captulo nico donde se destaca la cuestin del orden pblico. De ah en adelante, los captulos referidos al matrimonio, sus requisitos, sus derechos y obligaciones, las situaciones de los bienes, la sociedad conyugal, la separacin de bienes, las donaciones antenupciales y entre consortes, as como los matrimonios nulos e ilcitos, tienen como comn denominador la cuestin del orden pblico. El divorcio, tambin se basa en el orden pblico. Su nueva regulacin, hace prevalecer la trascendencia de la familia, la importancia de los hijos, para que al determinar la disolucin de un vnculo matrimonial, se haga respetando los deberes, principios, obligaciones y derechos, impuestos por el Estado, por medio del orden pblico. Ya no se deja al libre arbitrio o a la voluntad o pacto de los divorciantes, los efectos que producir respecto a los bienes, a ellos mismos y a sus hijos. El concubinato tiene un nuevo tratamiento en el Cdigo Civil. Se considera de orden pblico, porque establece el parentesco por afinidad entre el concubino y la familia de la concubina y viceversa. Incluso la obligacin de proporcionarse alimentos mutuamente por el nmero de aos que haya durado el concubinato, si los necesitan, se impone; no es dejado en ningn supuesto su cumplimiento a la voluntad de cualesquiera de ellos y por supuesto la situacin de los hijos tambin queda protegida. No se les puede discriminar y tienen los mismos derechos, obligaciones y deberes que todos los hijos. Las otras figuras reguladas por el cdigo, siguiendo los principios del orden pblico, son el parentesco, los alimentos y la violencia familiar. En cada uno, el legislador ha tenido la preocupacin y atingencia de dejarlo resuelto, en las mejores condiciones para quienes son sujetos activos o pasivos de esta situacin.
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Con ms claridad, el orden pblico se observa en el captulo De la filiacin, incluso al haber logrado que desaparecieran los calificativos dados a los hijos por su origen o por la clase de relaciones sexuales de sus padres; hasta 2000 en Mxico haba aproximadamente once clases de hijos, entre los que estaban los adulterinos, incestuosos, expsitos, abandonados, hurfanos, de la crcel, de madre desconocida, de padre desconocido, de padres desconocidos, adoptivos, legitimados, naturales, de concubinato y de matrimonio. Esto desaparece y en funcin del orden pblico los hijos no reciben calificativo, son iguales ante la ley, la familia, la sociedad y el Estado. Siempre con el propsito de proteger todo lo relacionado a la familia, en cuestiones de filiacin, se ha aprobado admitir las pruebas derivadas de la investigacin cientfica, en el caso concreto del cido desoxirribonucleico en cualquier supuesto en que haya conflicto para investigar o determinar la paternidad o maternidad, la filiacin y la situacin del hijo, respecto al presunto padre o madre. Se ha abrogado del cdigo, la infame institucin de la legitimacin, que evidentemente atentaba contra los derechos humanos fundamentales de los hijos y de la familia. Lo mismo ocurre con el reconocimiento de los hijos, donde se dan todas las facilidades y los derechos para que los mismos no sufran ante esta figura. En la adopcin el orden pblico ha determinado que desaparezca la simple y slo quede la plena, que establece vnculos jurdicos entre la familia del adoptante y el adoptado, semejantes a los consanguneos. Tambin se regula la adopcin internacional con las mismas caractersticas de ser plena y haciendo prevalecer las cuestiones de orden pblico, como conjunto de principios impuestos por el Estado en cuanto a los padres adoptivos y los hijos adoptados. La patria potestad, y sus efectos relacionados con la persona y los bienes de los hijos, se regula la prdida, suspensin, limitacin y recuperacin de sta. En la ltima parte se introducen los efectos del orden pblico respecto a la tutela, las clases de sta y lo referente a menores, inhbiles, las excusas, garantas y extincin, as como la regulacin del curador, el Consejo Local de Tutelas y los jueces familiares; el estado de interdiccin; la emancipacin y la ausencia para terminar con el patrimonio de la familia que se funda en las cuestiones especficas del orden pblico.53
53
Op. cit., nota 7, pp. XIII y ss.
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El Libro Tercero del cdigo comentado, que regula las sucesiones, se funda tambin en el orden pblico, as lo referente al testamento, sus clases, a las sustituciones, a la nulidad, revocacin y caducidad; a la forma y solemnidad; la sucesin legtima y las disposiciones comunes a stas. Para mejor proteger a la familia en Mxico, hemos propuesto un proyecto de Cdigo Familiar Tipo para los Estados Unidos Mexicanos, en el cual se destaca que:
por el contenido jurdico de las normas que regulan las relaciones familiares, se considera que las disposiciones de este cdigo son de orden pblico, de observancia obligatoria, irrenunciables y no pueden ser modificadas total o parcialmente por convenio. Incluso la autonoma de la voluntad de los sujetos del derecho familiar, no es suficiente para alterar, modificar o eximir del cumplimiento de las normas de este cdigo.54
Respecto al procedimiento familiar, el Proyecto de Cdigo de Procedimientos Familiares Tipo para los Estados Unidos Mexicanos, complemento del anterior, subraya que:
los juzgadores familiaristas deben tener un criterio distinto a los civilistas. De orden pblico e inters social, son todas las normas procesales familiares que regulan los juicios contenciosos relativos al matrimonio y al divorcio, los regmenes econmicos, los que modifican o rectifican las actas del Registro Civil, los vinculados al parentesco, los alimentos, la paternidad y maternidad, la filiacin en sus diferentes facetas, asuntos de la patria potestad, del estado de interdiccin, de la tutela y los problemas que originan la ausencia y la presuncin de muerte, los referidos al patrimonio familiar, los juicios sucesorios, las diligencias de consignacin en todo lo relativo al derecho familiar, los exhortos, suplicatorias, requisitorias y despachos y las cuestiones que afectan en sus derechos bsicos a las o los menores, a las discapacitadas, discapacitados, a las incapacitadas e incapacitados y en general las que reclaman la intervencin judicial familiar.55
Gitrn Fuentevilla, Julin, Proyecto de Cdigo Familiar Tipo para los Estados Unidos Mexicanos, Mxico, Porra, 2004, p. 17. 55 Gitrn Fuentevilla, Julin, Proyecto de Cdigo de Procedimientos Familiares Tipo para los Estados Unidos Mexicanos, Mxico, Porra, 2004, p. 13.
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X. CRITERIOS
JURISPRUDENCIALES DE LA
SUPREMA CORTE
DE JUSTICIA
DE LA
NACIN,
RESPECTO AL ORDEN PBLICO,
EN EL DERECHO FAMILIAR MEXICANO
Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, tesis XX.J/23, novena poca, III, junio de 1996, p. 535.
ALIMENTOS. AUN
CUANDO LOS HIJOS ALCANCEN LA MAYORA DE EDAD, NO
CESA LA OBLIGACIN POR PARTE DEL DEUDOR ALIMENTISTA DE PROPORCIONRSELOS, SI TODAVA LOS NECESITA EL EMANCIPADO DEL
(LEGISLACIN ESTADO DE CHIAPAS). Supuesto que dentro de las causales para la cesacin de la obligacin de dar alimentos a que se contrae el artculo 316 del Cdigo Civil para el Estado de Chiapas, no se encuentra expresamente la consistente en que el hijo haya llegado a la mayora de edad; y aun cuando pudiera interpretarse la fraccin II del citado precepto en relacin con el numera 438, fraccin III del mencionado cdigo, es decir, que la patria potestad se acaba por la mayor edad del hijo y con ello concluye el deber de darle alimentos, en razn de que al llegar a la mayora de edad se supone que goza de absoluta independencia para disponer tanto de sus bienes como de su persona, y esta emancipacin tambin supone su capacidad fsica, econmica y jurdica para ser autosuficiente a efecto de allegarse los alimentos que necesite para su subsistencia; sin embargo, por ser los alimentos a los hijos una cuestin de orden pblico, debe considerarse que por el solo hecho de llegar a la mayora de edad no debe suspenderse la obligacin de suministrarlos, sino que en cada caso, deben examinarse las circunstancias en que se encuentran los hijos al llegar a esa edad, para saber si siguen necesitndolos, en la inteligencia que tanto los hijos como el cnyuge gozan de esa presuncin independientemente de si aqullos son mayores o menores de edad, por lo cual es el deudor quien debe demostrar que ellos tienen recursos propios para poder, as desligarse de esa obligacin. Tribunal Colegiado del Vigsimo Circuito. Precedentes: Amparo directo 605/91. Humberto Luna Morales. 23 de enero de 1992. Unanimidad de votos. Ponente: ngel Surez Torres. Secretario: Casto Ambrosio Domnguez Bermdez. Amparo directo 427/ 92. Mara Olivia Teomitzi Castro. 15 de octubre de 1992. Unanimidad de votos. Ponente: Mariano Hernndez Trres. Secretario: Miguel ngel Perulles Flores. Amparo directo 619/92. Francisco Javier Paniagua Hidalgo. 21 de enero de 1993. Unanimidad de votos. Ponente: Francisco A.
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Velasco Santiago. Secretario: Arturo J. Becerra Martnez. Amparo directo 758/95. Juan lvaro Prez Domnguez. 25 de enero de 1996. Unanimidad de votos. Ponente: Roberto Avendao. Secretario: Enrique Robles Sols. Amparo directo 990/95.Gustavo Maya Becerril. 9 de mayo de 1996. Unanimidad de votos. Ponente: Francisco A. Velasco Santiago. Secretario: Rafael Len Gonzlez.
Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, tesis I.3.C.J/7, novena poca, IV, agosto de 1996, p. 418.
DIVORCIO, FALTA DE MINISTRACIN DE ALIMENTOS COMO CAUSAL DE. El artculo 267, fraccin XII del Cdigo Civil establece como causal de divorcio, la negativa injustificada de los cnyuges a cumplir con las obligaciones sealadas en el artculo 164, sin que sea necesario agotar previamente los procedimientos tendientes a su cumplimiento o el incumplimiento sin justa causa por alguno de los cnyuges de la sentencia ejecutoriada en el caso del artculo 168. Ahora bien, cuando no se alega un incumplimiento total, sino parcial, que se hace consistir en que el demandado no da dinero a la actora, ese hecho no basta para que se surta la hiptesis a que se refiere la fraccin XII del artculo 267 del Cdigo Civil, toda vez que, los alimentos de conformidad con el artculo 308 del Cdigo Civil comprenden la comida, el vestido, la habitacin y la asistencia en caso de enfermedad y respecto de los menores, los alimentos comprenden adems, los gastos necesarios para la educacin primaria del alimentista y para proporcionarle algn oficio, arte o profesin honestos y adecuados a su sexo y circunstancias personales; adems de que, la institucin del matrimonio es de orden pblico, por lo que la sociedad est interesada en su mantenimiento y slo por excepcin la ley permite que se rompa el vnculo matrimonial; de ah que en los divorcios necesarios sea preciso que la causal invocada quede plenamente especificada y se acredite la negativa del obligado, a fin de que el tribunal pueda apreciar la gravedad del incumplimiento que ponga de manifiesto el desprecio, desapego, abandono o desestimacin al cnyuge actor o a sus hijos, y que haga imposible la vida en comn; gravedad que no se justifica cuando en forma imprecisa se alega que el demandado no ha cumplido en su totalidad con la ministracin de alimentos. Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Precedentes: Amparo directo 3873/89. Roberto Pez Pez. 5 de enero de 1990. Unanimidad de votos. Ponente: Jos Becerra Santiago. Secreta-
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rio: Marco Antonio Rodrguez Barajas. Amparo directo 2963/90. Marie Terrese Casaubon Huguenin. 9 de agosto de 1990. Unanimidad de votos. Ponente: Jos Rojas Aja. Secretario: Enrique Ramrez Gmez. Amparo directo 3228/90. Josefina Tapia Serrano. 9 de agosto de 1990. Unanimidad de votos. Ponente: Jos Becerra Santiago. Secretario: Marco Antonio Rodrguez Barajas. Amparo directo 5403/94. Blanca Rosa Hernndez Gonzlez. 28 de octubre de 1994. Unanimidad de votos. Ponente: Jos Rojas Aja. Secretario: Arnulfo Moreno Flores. Amparo directo 3233/96. Lilia Prez Ramrez. 13 de junio de 1996. Unanimidad de votos. Ponente: Jos Becerra Santiago. Secretario: Gustavo Sosa Ortiz.
Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federacin, tesis I.5.C.556C, octava poca, XIV-septiembre, p. 254.
FIJACIN DEL MONTO, PREVIO ANLISIS DE SU PROPORCIONALIDAD. El tribunal de segundo grado infringe el artculo 311 del Cdigo Civil para el Distrito Federal, cuando al pronunciar su fallo se limita a fijar arbitrariamente una pensin alimenticia equivalente a un salario mnimo general mensual vigente en el Distrito Federal, sin analizar previamente la proporcionalidad que se debe observar para su cuantificacin, pues de conformidad con el precepto citado los alimentos deben ser proporcionales a las posibilidades del que debe darlos y a las necesidades del que debe recibirlos. Lo cual significa que dicho Tribunal de apelacin no puede referirse al salario mnimo como base para determinar el monto de la pensin alimenticia a cargo del hoy tercero perjudicado, sino que est obligado a analizar los medios de prueba aportados, para de ah determinar el importe que habr de cubrirse por concepto de pensin alimenticia, refirindose a las necesidades del menor acreedor, frente a las posibilidades del deudor alimentario; e incluso, el referido Tribunal responsable est en aptitud de proveer oficiosamente, por tratarse de un asunto de orden pblico e inters social, sobre el desahogo de pruebas conducentes, en caso de que las aportadas no fueren suficientes para colmar la finalidad perseguida, de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 941 del Cdigo de Procedimientos Civiles. Quinto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Precedentes: Amparo directo 3315/94. Sara Virginia Caldern Snchez. 7 de julio de 1994. Unanimidad de votos. Ponente: Efran Ochoa Ochoa. Secretario: Walter Arellano Hobelsberger.
ALIMENTOS. PENSIN
DEFINITIVA.
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Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federacin, octava poca, VII-enero, p. 341.
PATRIA
POTESTAD, ESTUDIO OFICIOSO DE LAS CUESTIONES RELATIVAS A LA
PRDIDA DE LA.
El tribunal de alzada correctamente se sujet a lo previsto en el artculo 81 del Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, al estudiar de oficio la cuestin relativa a la prdida de la patria potestad decretada por el juez de primer grado, a pesar de que el apelante nunca aleg la violacin del artculo 259 del Cdigo Civil, ni esgrimi agravio en relacin a ese punto, porque los artculos 940 y 941 del ordenamiento legal citado en primer trmino, establecen que tratndose de controversias de orden familiar, los jueces y tribunales estn facultados para intervenir de oficio en los asuntos que afecten a la familia, de manera especial cuando se trata de menores y de alimentos teniendo facultades para decretar las medidas necesarias que tiendan a preservar la familia y a proteger a sus miembros, as como para suplir la deficiencia de las partes en sus planteamientos de derecho, por considerar la ley que tal materia es de orden pblico, en virtud de constituir la familia la base de la integracin de la sociedad. Quinto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Precedentes: Amparo directo 5077/90. Catalina Eugenia Muoz Gmez. 7 de diciembre de 1990. Unanimidad de votos. Ponente: Efran Ochoa Ochoa. Secretario: Eduardo Francisco Nez Gaytn.
Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, tesis I.9.C.14 C, novena poca, II, agosto de 1995, p. 458.
ADMITIRSE EN LA VA RECONVENCIONAL.
EN JUICIO DE DIVORCIO NECESARIO DEBE Es legalmente admisible la accin de pensin alimenticia, hecha valer reconvencionalmente en un juicio de divorcio, en el que la contraparte slo demand la disolucin del vnculo matrimonial, toda vez que las cuestiones relativas a la familia son de orden pblico, razn por la que basta ser titular del derecho para que se pueda reconvenir la ministracin de alimentos ante el rgano jurisdiccional competente, mxime que el juez est facultado, aun oficiosamente, para dilucidar cuestiones de orden familiar, que implica la accin intentada de alimentos, para quienes tuvieren derecho a esa prestacin, en trminos del artculo 941 del Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal. Noveno Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito.
ALIMENTOS. ACCIN
DE PAGO DE.
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Precedentes: Amparo en revisin 2009/94. Purificacin Garca y Estvez. 9 de febrero de 1995. Unanimidad de votos. Ponente: Ismael Castellanos Rodrguez. Secretario: Ricardo Guevara Jimnez.
Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, tesis XX.24 C, novena poca, II, agosto de 1995, p. 507.
DIVORCIO. EL TRMINO FIJADO POR LA LEY PARA EL EJERCICIO DE LA ACCIN ES DE CADUCIDAD Y NO DE PRESCRIPCIN, TRATNDOSE DE. Tratndose de divorcio, el trmino fijado por la ley para el ejercicio de la accin es un trmino de caducidad y no de prescripcin, y si bien es cierto que ambos son formas de extincin de derechos que se producen por el transcurso del tiempo, tambin es cierto que, no deben confundirse porque la caducidad es condicin para el ejercicio de la accin, por lo que debe estudiarse de oficio; en cambio la segunda slo puede analizarse cuando se hace valer por parte legtima; por ende en materia de divorcio, tomando en consideracin su carcter excepcional porque pone fin al matrimonio, el trmino sealado por la ley para el ejercicio de la accin, debe estimarse como un trmino de caducidad, porque si la accin de divorcio estuviera sujeta a prescripcin, su trmino no correra entre consortes y la amenaza del cnyuge con derecho a solicitarlo sera constante, afectndose con la incertidumbre, todos los derechos y obligaciones que forman el estado civil del matrimonio, intereses que dejan de ser del orden privado, y pasan a afectar la estabilidad de la familia y el orden pblico. Tribunal Colegiado del Vigsimo Circuito. Precedentes: Amparo directo 132/95. Baldemar Moreno Espinoza. 27 de abril de 1995. Unanimidad de votos. Ponente: Francisco A. Velasco Santiago. Secretario: Stalin Rodrguez Lpez.
Tercera Sala, Gaceta del Semanario Judicial de la Federacin, tesis 3./J. 12/92, octava poca, 56, agosto de 1992, p. 23.
DIVORCIO
NECESARIO.
NO
LE SON APLICABLES TODAS LAS REGLAS ESPE-
CIALES DE LAS CONTROVERSIAS DEL ORDEN FAMILIAR, PERO S LA RELATIVA A LA SUPLENCIA DE LA DEFICIENCIA DE LOS PLANTEAMIENTOS DE DERECHO DE LAS PARTES CUANDO DE ELLAS DEPENDA QUE SE SALVAGUARDE A LA FAMILIA, CON INDEPENDENCIA DE QUE PERMANEZCA O SE DISUELVA EL VNCULO MATRIMONIAL TRITO
(CDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES DEL DISFEDERAL). Las reglas y formas especiales slo pueden aplicarse a los casos especficos a que las destin el legislador. Como el divor-
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cio necesario no se encuentra dentro de los casos que prev el artculo 942 del Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, ni tiene una regulacin propia para su tramitacin dentro del ordenamiento citado, se rige por las disposiciones generales del juicio ordinario y, por tanto, no le son aplicables, en principio, todas las reglas especiales establecidas para las controversias de orden familiar. Sin embargo, como excepcin y por mayora de razn, les es aplicable la regla especial que prev el segundo prrafo del artculo 941 del propio cuerpo legal, relativa a la suplencia de la deficiencia de los planteamientos de derecho de las partes, cuando la aplicacin de esta figura procesal d lugar a salvaguardar a la familia, en virtud de que la intencin del legislador al establecer esta regla para las controversias del orden familiar, a saber, el preservar las relaciones familiares evitando que en estos asuntos una inadecuada defensa afecte a esa institucin, y la razn a la que obedece su establecimiento, que expresamente consigna en el artculo 940, a saber que los problemas inherentes a la familia se consideran de orden pblico por constituir aqulla la base de la integracin de la sociedad, operan de manera ms clara e imperativa tratndose del divorcio necesario pues implicando ste la disolucin del vnculo matrimonial, problema capital que afecta a la familia, debe garantizarse que no se perjudique a sta con motivo de una inadecuada defensa. Lo anterior se reafirma si se considera que la razn por la que el legislador no incluy al divorcio necesario dentro del procedimiento para las controversias de orden familiar fue porque rigindose aqul por las disposiciones del juicio ordinario, que exigen mayores formalidades y establecen plazos ms amplios para el ofrecimiento y recepcin de pruebas, se tiene la posibilidad de preparar una defensa ms adecuada, lo que favorece la preservacin y unidad familiar. Por la importancia social de la familia, prevista en el artculo 4o., de la Constitucin, se debe admitir la suplencia referida, lgicamente cuando la aplicacin de esa figura procesal tenga como efecto la salvaguarda de la familia, independientemente de que ello se consiga con la disolucin o no del vnculo conyugal. Adems justifica lo anterior el que al introducir esa figura procesal el legislador, no la circunscribi a las controversias de orden familiar especificadas en el artculo 942 citado sino que us la expresin en todos los asuntos de orden familiar, aunque, respecto del divorcio, que tiene su naturaleza debe limitarse a la hiptesis precisada, en que la suplencia conduzca a proteger a la familia. Precedentes: Contradiccin de tesis 11/91. Entre las sustentadas por el Primer y Tercer Tribunales Colegiados en Materia Civil del Primer
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Circuito. 3 de agosto de 1992. Cinco votos. Ponente: Mariano Azuela Gitrn. Secretaria: Mara Estela Ferrer Mac-Gregor Poisot. Tesis de Jurisprudencia 12/92. Aprobada por la Tercera Sala de este alto Tribunal en sesin privada celebrada el tres de agosto de mil novecientos noventa y dos. Cinco votos de los seores ministros: Presidente: Jos Trinidad Lanz Crdenas, Mariano Azuela Gitrn, Sergio Hugo Chapital Gutirrez, Ignacio M. Cal y Mayor Gutirrez y Miguel Montes Garca.
Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federacin, octava poca, XII-noviembre, p. 377.
MATRIMONIO Y DE LA FAMILIA. NATURALEZA DEL. El matrimonio es un instituto de orden pblico, porque el inters que en l se tutela no es el particular o individual de quienes lo forman, sino un inters superior: el de la familia; siendo sta la clula de la sociedad, el matrimonio es tambin de orden y trascendencia social y ya no meramente privado. Por ello, la sociedad est interesada en que se mantenga perdurable el instituto matrimonial y, slo por excepcin, la ley permite su disolucin intervivos, siendo menester, en estos casos, que quien demande acredite plenamente sus afirmaciones sobre los hechos que integran la causal de divorcio y que ste se ejercite oportunamente, esto es, antes de su caducidad. Segundo Tribunal Colegiado del Dcimo Tercer Circuito. Precedentes: Amparo directo 315/92. Filemn Merino Cerqueda. 30 de abril de 1993. Unanimidad de votos. Ponente: Rubn Pedrero Rodrguez. Secretario: Carlos Gregorio Ortiz Garca.
Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federacin, octava poca, IX-abril, p. 490.
DIVORCIO
NECESARIO.
LE
SON APLICABLES LAS DISPOSICIONES RELATIVAS A
LAS CONTROVERSIAS DEL ORDEN FAMILIAR.
En los recursos de apelacin derivados de un juicio de divorcio necesario, el tribunal de alzada debe suplir la deficiencia de los agravios por tratarse de la conservacin del matrimonio; apoyndose en los artculos 940 y 941 del Cdigo de Procedimientos Civiles, que este Tribunal Colegiado estima aplicables, aun cuando el juicio se hubiera seguido en la va ordinaria civil, pues es indiscutible que la disolucin del matrimonio es un problema inherente a la familia que se considera de orden pblico, por constituir aqulla la base de la integracin de la sociedad, como lo establece el segundo prrafo del artculo 941 del propio Cdigo Procesal, al tratarse de un
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asunto de orden familiar, los jueces y tribunales estn obligados a suplir la deficiencia de las partes en sus planteamientos de derecho. Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Precedentes: Amparo directo 7173/91. Marcela Cruz Villagrn. 16 de enero de 1992. Unanimidad de votos. Ponente: Jos Becerra Santiago Santiago. Secretario: Antonio Rodrguez Barajas. Amparo directo 1013/90. Graciela Tllez Lores. 14 de junio de 1990. Unanimidad de votos. Ponente: Jos Rojas Aja. Secretario: Enrique Ramrez Gmez. Octava poca. Tomo VII-mayo, pgina 190. Vase: Gaceta del Semanario Judicial de la Federacin, nmero 56, pg. 23, tesis por contradiccin 3/J.12/92.
Entre otras resoluciones, encontramos la que determina que los Jueces Familiares, en determinados supuestos, pueden calificar y estimar la existencia del orden pblico con relacin a una ley, y no pueden declarar que no siendo aplicable una ley en los conceptos que la informaron por cuestin de orden pblico, conserva an ese carcter y subsistan sus finalidades (Quinta poca. Tomo XXVI. P. 1533. Tomo XXXI. P. 570. 2807). En abril de 1998, el Primer Tribunal Colegiado del Tercer Circuito en Materia Civil, determin que los alimentos son cuestin de orden pblico y deben ser satisfechos inmediatamente; en este caso, se busca que la necesidad se satisfaga de inmediato, de acuerdo con lo que haya ocurrido en el juicio de primera instancia, en ningn supuesto se debe esperar a que se aporte en ejecucin de sentencia la cuantificacin de la pensin definitiva, por lo que la responsable debe fijar en la sentencia el monto de la pensin por alimentos que se reclamen al deudor alimentario. Amparo Directo 1481/97. Linet Padilla Barba. 16 de octubre de 1997. Unanimidad de votos. Ponente Carlos Arturo Gonzlez Zrate. Secretario Arturo Garca Aldaz. Igualmente en enero de 2004, los Tribunales Colegiados de Circuito en la Novena poca, el Sexto en Materia Civil, en relacin al artculo 417 del Cdigo Civil para el Distrito Federal, determin que:
La eficacia del derecho de visita dndole efecto, calor humano, presencia personal, respaldo espiritual y respeto a su persona e intimidad, es una cuestin de orden pblico e inters social, dado que en su observancia est interesada la sociedad y el Estado, porque de su efectivo cumplimien-
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to depende el desarrollo armnico e integral del menor que, en ocasiones, por causas ajenas a su voluntad, vive separado de uno o ambos progenitores. Es por eso que el propio numeral contiene normas tendentes a lograr dicha funcin, ya que el goce y disfrute determinar lo que ms convenga al inters preponderante del menor que slo podr suspenderse, limitarse o perderse por resolucin judicial expresa y cuando se haya perdido la patria potestad. Como se advierte, la teleologa del artculo 417 en comento se encamina a la conservacin de un entorno familiar saludable y favorable para el pleno desarrollo personal y emocional de los sujetos cuando no se encuentran bajo su custodia, si ejercen la patria potestad, tendrn derecho a convivir y disfrutar de momentos en comn, en aras de tutelar el inters preponderante del menor, teniendo slo como limitante para que se suspenda, el ejercicio del derecho de visita y convivencia que exista peligro para el menor, caso en el que el juzgador podr aplicar las medidas correspondientes a fin de salvaguardar el inters superior del menor, contra alguno de los progenitores.
Respecto a este tema especfico, el legislador en septiembre de 2004, ha modificado este supuesto de la visita y convivencia para regular lo que llama guarda y custodia compartida, autorizando al juez familiar a decretar el cambio de custodia de los menores siguiendo el procedimiento respectivo. XI. BIBLIOGRAFA
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LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL NIO EN EL CONTEXTO DE LA FAMILIA

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SUMARIO: I. Introduccin. II. Un poco de historia. III. La objecin comunitarista. IV. La objecin voluntarista. V. Los derechos como intereses de cada miembro de la familia. VI. Los conceptos de dignidad y autonoma como fundamento de los derechos humanos en la familia. VII. El derecho a tener una familia como derecho humano. VIII. Hacia una nueva cultura de los derechos fundamentales en la familia. IX. Bibliografa.
I. INTRODUCCIN El ttulo de esta mesa constituye una clara muestra de la evolucin que ha sufrido la relacin entre derechos humanos y familia, muy especialmente cuando nos referimos a algunos de sus miembros como las mujeres o los hijos-nios. En efecto, se trata de derechos fundamentales en la familia y no de la familia, como durante siglos fue concebido el papel del nio y adolescente en la sociedad. La diferencia es trascendental, pues representa un cambio de paradigma que ha transformado en buena medida las relaciones familiares y que an hoy sigue sugiriendo serios cuestionamientos en torno al tema de los derechos fundamentales, en especial cuando stos pretenden adjudicarse a los nios. Mi objetivo es describir la forma en que se ha dado este proceso a lo largo de la historia de Occidente, para finalmente proponer una comprensin de los derechos fundamentales, especialmente del nio, en la familia.
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II. UN
POCO DE HISTORIA
Identificar el momento histrico preciso en que el nio-menor de edad aparece como personaje relevante de la sociedad es sumamente complejo, como se puede desprender de los textos de los especialistas en el tema de historia de la infancia. Tres parecen ser las principales posturas: la primera, representada por Philippe Aris, quien puede ser considerado el precursor de esta disciplina o enfoque especfico: el de reconstruir la evolucin del concepto de nio a la largo de la historia, sobre todo en Europa. Aris, especialista en la historia de la vida privada, en su obra El nio y la vida familiar en el antiguo rgimen,1 publicada por primera vez en 1962, sostiene que el concepto de nio es de reciente aparicin, ya que no es sino hasta finales del siglo XVI que la niez comienza a distinguirse como etapa con caractersticas especficas. Antes de este momento, la infancia como categora haba sido ignorada y la prueba de esto se encuentra en las representaciones pictricas de la poca, en las que los nios aparecen como adultos en miniaturas, es decir, sin las proporciones fisiolgicas propias de cada etapa de la niez (esto es, cabeza ms grande en relacin con el cuerpo, cuerpo rollizo, etctera) y vestidos con ropas similares a las de los adultos. La consecuencia de este descubrimiento segn el autor fue la segregacin de la infancia del mundo adulto y el confinamiento del nio en la institucin escolar. La segunda postura puede representarse por la tesis de Lloyd de Mause,2 quien por el contrario, sostiene que en la antigedad el maltrato infantil fue una prctica generalizada ya que los padres proyectaban sus propias frustraciones en sus hijos, siendo stos quienes satisfacan las necesidades de afecto, vinculacin, etctera, de los mayores. Una tercera visin propone que la atencin hacia los hijos deriva de una inclinacin natural tal como se desprende de la teora sociobiolgica, de tal forma que es posible concluir que el ser humano siempre ha cuidado de su descendencia como condicin para la supervivencia de la especie.3
1 Aris, Phillipe, El nio y la vida familiar en el antiguo rgimen, Madrid, Taurus, 1987. 2 Mause, Lloyd de, Historia de la infancia, Madrid, Alianza Universidad, 1982. 3 Pollock, Linda, Los nios olvidados: relaciones entre padres e hijos de 1500 a 1900, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1993. Las investigaciones de Pollock incluyen tambin el anlisis de diversas fuentes, es especial diarios personales y autobiografas, en los que se basa para sostener su teora, sin embargo, las fuentes corresponden a los siglos XVI al XX, por lo que sus afirmaciones no refutan las de los otros especialistas que sitan la aparicin del sentimiento de infancia a finales del siglo XVI.
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Estas tres posturas, sin embargo, no parecen contradecir el hecho de que el concepto de infancia tal como lo consideramos hoy en da es una construccin social que apareci en una poca tarda de la historia, por lo que, aunque no es concluyente la idea de la existencia de un maltrato generalizado, s puede llevar a un serio cuestionamiento sobre el papel del nio en la sociedad sobre todo en el contexto de las relaciones paterno filiales. Esto parece confirmado por la evolucin histrica de lo que podramos llamar tratamiento jurdico a la infancia, con lo que me refiero a la forma en que los derechos se relacionaban con la minora de edad. Respecto del tratamiento jurdico, resulta igualmente compleja la descripcin exacta del nexo entre minora de edad y derechos, por lo menos en la Antigedad, pues la situacin jurdica del nio se encuentra profundamente vinculada a la relacin de filiacin. En efecto, como es bien sabido, la patria potestad en Roma supona un poder de disposicin sobre la vida del hijo; era el pater familiae quien decida sobre todo lo concerniente a las personas que estaban bajo su custodia, sin embargo, insisto, es difcil conocer hasta que punto se relacionaba esta situacin con la infancia, pues este poder abarcaba tambin a las mujeres adultas. Durante los siglos siguientes (Edad Media) el nio se vio diluido en los numerosos grupos familiares que constituan la base de la estructura social. La funcin del hijo consista en continuar el linaje y alimentar la cantidad de miembros del clan para hacer ms fuerte al jefe de familia y permitirle aumentar su podero. Es en el Renacimiento (siglos XV y XVI), cuando el hombre comienza a verse a s mismo como individuo y el consiguiente paso de la familia extensa a la familia nuclear, que el nio empieza a destacar como personaje central, aunque hubieron de transcurrir varios siglos antes de que se le reconociera el papel protagnico que tiene en la sociedad de nuestros das. Es en estos diversos contextos sociales en donde el papel del nio se va transformando, sin embargo, la idea de relacionar al ser humano durante la minora de edad con derechos subjetivos tardara an mucho tiempo en darse, tanto que de esto somos testigos en la actualidad y encontramos quienes an se resisten a este tipo de discurso, por vincular los derechos con capacidades adultas. Esto se entiende mejor si consideramos que cuando se generaliza la idea del hombre como titular de derechos subjetivos, es decir, como resultado de la Revolucin francesa y la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano la titularidad se entenda exactamente as, limitada al ciudadano-varn y pro-
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pietario, quedando el nio y la mujer incluidos en la esfera de proteccin legal del padre de familia. Esto se tradujo en que, lejos de considerarse al nio como titular de derechos, se entenda como una prerrogativa del progenitor el tener una esfera de inmunidad en la cual el Estado no estaba legitimado para inmiscuirse, lo cual inclua la facultad para educar y corregir al hijo en la forma que decidiera. Esta tendencia prevaleci durante muchsimo tiempo, como muestra basta mencionar que en el siglo XIX el Cdigo Civil otorgaba al padre la facultad para hacer uso de las prisiones del Estado si tena motivos muy graves de queja por la conducta de su hijo:
El padre que tiene motivos muy graves de queja por la conducta de un hijo puede apelar ante el tribunal de distrito; hasta los diecisis aos, la detencin no puede exceder de un mes; desde esa edad hasta la mayora, puede alcanzar hasta los seis meses. Las formalidades y las garantas son muy reducidas: no hay ningn documento escrito ni ninguna formalidad judicial, como no sea la orden misma de arresto, en la que no aparecen enunciados los motivos. Si tras su libertad, el hijo cae en nuevos extravos, puede ordenarse de nuevo su detencin.4
La transformacin de esta concepcin restringida de los derechos subjetivos tardara casi dos siglos en darse, siendo el hijo-nio el ltimo en ser independizado de este espacio considerado estrictamente privado, aunque tampoco es posible afirmar que la libertad de la mujer tenga una larga tradicin histrica en Occidente, y mucho menos en otras culturas en las que se responde a esquemas de organizacin familiar que otorgan un protagonismo casi exclusivo al varn. Es entonces cuando es posible hablar de derechos fundamentales en la familia y no de la familia, lo cual entraa una diferencia que parece sutil pero que tiene enormes implicaciones sobre todo en lo que respecta a la dignidad y autonoma de cada uno de sus miembros. Debo adelantar que esta nueva visin, que ha quedado consagrada internacionalmente en derechos subjetivos positivos en la Convencin sobre los Derechos del Nio de Naciones Unidas firmada en 1989 y ratificada por Mxico en septiembre de 1990 no supone negar que la familia como institucin bsica de la estructura social deba tener derechos como tal, pero si pretendo afirmar que ello no debe tener como
4 Hunt, Lynn, La vida privada durante la Revolucin francesa, en Aris, Phillipe y Duby, Georges (coords.), Historia de la vida privada, Madrid, Taurus, 1991, t. 7, p. 129.
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consecuencia implcita la negacin de los derechos humanos de cada uno de sus integrantes considerados como centros independientes de intereses, lo que intentar argumentar a continuacin. El reconocimiento de los derechos del nio dentro de la familia constituye el ltimo eslabn en este largo camino de la afirmacin de la igual dignidad de cada ser humano, independientemente de su sexo, edad o capacidades fsicas o psquicas. Por esta razn, es quiz que todava existen algunas voces que se oponen a esta forma de entender la proteccin del hombre durante esta etapa de la vida humana. III. LA
OBJECIN COMUNITARISTA
Ciertamente, esta nueva visin de los derechos fundamentales en la familia y no de la familia tiene importantes detractores. Parece que una de las principales objeciones ha sido formulada por los llamados comunitaristas, quienes sostienen no slo la inconveniencia, sino el peligro de reconocer derechos en particular a los hijos, ya que consideran que los derechos de las personas estn englobados en los derechos de los grupos sociales. Un autor representativo de esta visin, John ONeill 5 se opone a la consideracin de los nios como titulares de derechos por estar vinculada a la concepcin contractualista liberal de la sociedad; en su opinin, el modelo de derechos individuales que pretende reconocer tambin a los nios como titulares es inviable por la situacin de dependencia durante la minora de edad, por lo que la proteccin durante esta etapa de la vida debe instrumentarse en base a derechos y obligaciones atribuidos a los padres de familia. Partiendo de la base del reconocimiento recproco de igual valor moral y agencia entre los integrantes de una sociedad, la teora comunitarista sostiene que los destinatarios de las polticas pblicas deben ser considerados en su carcter de miembros de una comunidad (que puede ser la familia). El nio ha sido el gran olvidado de la teora liberal de mercado, la cual es hostil a su bienestar y es incapaz de garantizar adecuadamente la atencin a los menores de las generaciones presentes y futuras. Parece entonces que la posicin comunitarista defendera la existencia de derechos de la familia en su conjunto, pero no de los derechos
5 ONeill, John, The Missing Child in Liberal Theory. Towards a Covenant Theory of Family, Community, Welfare and the Civic State, Toronto, University of Toronto Press, 1994.
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humanos en la familia, es decir, de cada uno de sus integrantes. Creo que esta visin tiene varios problemas; el ms evidente es que parece ignorar que en ocasiones los intereses de los padres no son afines a los intereses de sus hijos, por lo que no pueden ser garantizados. Esto ocurre cuando se da un conflicto entre los distintos intereses que pueden ir desde el autoritarismo en la educacin y formacin de la prole que impide el desarrollo de la autonoma, hasta otros mbitos como la educacin (desde que el padre impida el acceso del hijo a la educacin bsica) o el trabajo por citar algunos ejemplos sencillos. Pero tampoco hay que ignorar que existen progenitores que estn incapacitados por diversas razones para cubrir las necesidades de los nios, lo que se manifiesta principalmente en las prcticas de maltrato infantil.6 Este fenmeno, que en los ltimos aos ha ido en aumento en los pases desarrollados econmicamente, supone un grave atentado contra la integridad del nio, con importantes consecuencias en la situacin presente del menor y en su futuro como adulto. No es posible sostener en estos casos que los derechos de la familia entendida como grupo protegen al nio o adolescente. En estas circunstancias es claro que existe algo que limita el poder de disposicin de los padres y eso no es otra cosa que un derecho individual del nio a la integridad fsica y emocional. IV. LA
OBJECIN VOLUNTARISTA
En una lnea completamente distinta a la postura comunitarista, un grupo de autores argumentan otra objecin a los derechos de los nios. Esta oposicin no aborda el tema de los derechos fundamentales en la familia, sino que se limita a excluir de la titularidad a todos los seres humanos sin autonoma plena con base en el concepto de derecho subjetivo. Los tericos voluntaristas de manera muy general sostienen que un derecho subjetivo es un poder de disposicin sobre la conducta de otros, en este sentido, la funcin de las normas jurdicas es la de crear
6 Para Delval el maltrato es un problema cada da ms preocupante de los pases industrializados y supone hacer sufrir a los nios innecesariamente y, es un tipo de conducta que no tiene ningn valor adaptativo, que no contribuye a la supervivencia de la especie y que, por tanto, es una conducta que no ha podido ser seleccionada a lo largo de la evolucin del hombre. Delval, Juan, Algunas reflexiones sobre los derechos de los nios, Infancia y sociedad, Madrid, Ministerio de Asuntos Sociales, Direccin General del Menor y la Familia, nms. 27 y 28, 1994, pp. 14-41.
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un permetro protector en el que el individuo acte como soberano sobre la obligacin correlativa a su derecho y por ello es indispensable que tenga discrecionalidad en relacin con el contenido del mismo. En otras palabras, se trata de un derecho subjetivo nicamente si el titular puede decidir entre exigir o renunciar al cumplimiento de la obligacin correlativa, de tal forma que es indispensable que la persona tenga autonoma absoluta y capacidad fsica, psicolgica y jurdica para tomar decisiones independientes. Desde esta perspectiva terica, es evidente que no puede considerarse a los menores de edad como titulares de derechos, pues no cuentan con la capacidad de autonoma completamente desarrollada tanto fctica como jurdicamente, y es claro que el ejercicio de la mayora de los derechos no podran quedar al arbitrio de su titular, es decir, no podra tener la facultad para renunciar a la obligacin correlativa. Desde este enfoque nicamente los adultos que fueran considerados como totalmente autnomos podran ser titulares de derechos. Parece ser entonces que quedaran excluidos los derechos fundamentales en la familia, mientras que podra caber la posibilidad de derechos de la familia, pero ello siempre y cuando los adultos ( padres) tuvieran posibilidad de renunciar a su cumplimiento. Esta postura parece que conducira necesariamente a la vieja concepcin del padre como pequeo soberano con una esfera de inmunidad que incluye, ya no a su familia completa porque la mujer tambin puede ser considerada como autnoma, pero s las decisiones relacionadas con sus hijos menores de edad. Ciertamente algunos autores han intentado explicaciones desde el punto de vista voluntarista que garanticen el bienestar de los pequeos, por ejemplo, adjudicando obligaciones de los padres hacia los hijos, pero sin el correspondiente derecho de los nios y adolescentes. A pesar de que esta visin, que responde a la ms rancia tradicin liberal, tiene an vigencia, creo que es incapaz de proteger adecuadamente las necesidades y el bienestar de todos los miembros de la familia por reflejar una visin de sta y en especial de sus integrantes ms pequeos que ha sido ya superada. Pero adems ha sido sealado por diversos autores que la postura voluntarista no se ajusta a lo que comnmente entendemos como derecho y excluira tambin un grupo importante de pretensiones de los mayores de edad que se han considerado como derechos subjetivos, tales como la igualdad ante la ley, el derecho a un juicio imparcial y los derechos laborales entre otros, ya que todos
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stos tienen en comn que no es posible renunciar a su titularidad y ejercicio, es decir, que tienen que hacerse efectivos lo desee o no el titular. Es claro que la mayora de los derechos de los nios tienen un contenido obligatorio, es decir, un pequeo no puede elegir desistir de hacer efectivo su derecho a la educacin o a la alimentacin, pero tampoco los padres pueden renunciar a exigir el cumplimento de los derechos de su hijos. En este sentido, ni aun entendindolos como derechos de la familia, es decir, de los progenitores, pueden comprenderse como ejercicios de autonoma total. Finalmente, tampoco podemos ignorar, para quienes pretenden adjudicar las obligaciones a los adultos, que el lenguaje de los derechos tiene una fuerza especfica, que se relaciona ntimamente con la dignidad y autonoma que se atribuye a sus titulares.
V. LOS
DERECHOS COMO INTERESES DE CADA MIEMBRO DE LA FAMILIA
Parece entonces que el nico camino plausible para dar cuenta de esta nueva concepcin del papel de los nios en la familia consiste en asumir la teora que identifica los derechos subjetivos como intereses protegidos, es decir, considerarlos como herramientas para promover el bienestar individual a travs de la imposicin de obligaciones en otros. Desde esta perspectiva, para tener un derecho basta tener un inters identificable y susceptible de ser protegido jurdicamente, por lo que los nios seran titulares de los derechos relacionados con sus intereses especficos, diferencindose de los intereses de la familia como conjunto. El fin de los derechos de cada miembro de la familia es entonces proteger o promover sus bienes individuales. El contenido de los derechos estara determinado por lo que generalmente se entiende que constituye un bien para los miembros de una clase en concreto, esto es, con la idea de necesidades bsicas como intereses de los integrantes del grupo al que se dirigen. El derecho puede ser de cumplimiento obligatorio, lo que sucede cuando los bienes en cuestin son de tal forma importantes que se retira la posibilidad de fallar en su cumplimiento como es el caso de los derechos del nio. En este orden de ideas, los derechos fundamentales seran entonces un tipo de intereses especialmente relevantes que son exigibles por ser bienes indispensables para la vida y la realizacin humanas. En
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este sentido, los derechos humanos, segn Alfonso Ruiz Miguel tienen tres rasgos conceptuales: 1. 2. 3. aparato Son exigencias ticas justificadas. Especialmente importantes. Que deben ser protegidas eficazmente, en particular a travs del jurdico.7
El carcter de exigencia tica de los derechos humanos se vincula con la idea de necesidad bsica imprescindible para la supervivencia y desarrollo del ser humano, y refuerza el argumento de la razn por la cual los titulares de los mismos son seres individuales, es decir, cada uno de los integrantes de la familia y no los colectivos o la familia como grupo social. La fuerza de la idea de derechos humanos deriva en buena medida de su profunda vinculacin con la dignidad del ser humano y el valor que se reconoce a su autonoma a tal grado que se afirma incluso que son anteriores al reconocimiento por cualquier Estado; por ello son especialmente importantes y exigen su transformacin en derechos positivos. Se es titular por el hecho de ser hombre, independientemente de cualquier condicin o circunstancia, y es por ello que se excluye la discriminacin por razn de la edad o por la aparente ausencia de ciertas capacidades. VI. LOS
CONCEPTOS DE DIGNIDAD Y AUTONOMA COMO FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LA FAMILIA
Lo que Dworkin ha identificado como la vaga pero poderosa idea de dignidad humana 8 est implcita en el discurso sobre los derechos humanos como exigencias ticas. El concepto de dignidad humana, en su formulacin clsica la propuesta por Kant prescribe tratar a cada persona como un fin en s misma, lo cual supone la prohibicin de imponer sacrificios que no redunden en beneficio del propio titular. Esta concepcin que constituye el presupuesto bsico de cualquier Estado democrtico, pues implica reconocer al otro idntico valor moral que el
Ruiz Miguel, Alfonso, Los derechos humanos como derechos morales, Anuario de Derechos Humanos, Espaa, nm. 6, 1990, pp. 149-160. 8 Dworkin, Ronald, Taking Rights Seriously, Gran Bretaa, Duckworth, 1987, p. 198.
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que me atribuyo a m mismo, se opone a cualquier fundamento utilitarista y est en la base de la nocin de derechos humanos. En efecto, los derechos humanos son entendidos como ese mbito de indisponibilidad, como el coto vedado que no puede ser objeto de negociacin y del que no puedo ser privado ni aun con fundamento en una decisin mayoritaria por tener como contenido la garanta de los bienes indispensables para la vida y la realizacin humanas. Estos derechos protegen al hombre en la sociedad contra los clculos utilitarios que podran fundamentar decisiones que representaran un mayor bienestar para un mayor nmero de personas a costa de sacrificar a una persona o grupo minoritario. El principio de dignidad impide que algn miembro de la sociedad sea utilizado como instrumento por otros para aumentar la felicidad o bienestar colectivos. En el caso concreto de la familia, este reconocimiento de la dignidad del nio juega un papel fundamental pues de lo contrario, en las ocasiones en que los intereses del nio no fueran afines a los del grupo familiar, quedara justificado el sacrificio de algn inters del hijo por el bienestar de la comunidad en su conjunto, desde una visin utilitarista. En este sentido, la idea de derechos de la familia, cuando supone excluir los derechos de cada uno de sus integrantes como individuos, es contrario a la dignidad de la persona y violenta gravemente su integridad, ya que llevara a justificar el sacrificio de alguno en aras del beneficio de la colectividad en el mejor de los casos, ya que generalmente se tratara de lo que la autoridad de la familia entiende por lo mejor para la familia. Los ejemplos de este tipo de situaciones son innumerables: la privacin a las nias de la educacin formal para que los varones estudien; el trabajo infantil a costa de la escolarizacin y el derecho al juego y tiempo de ocio; la imposicin de largas jornadas de estudio impidiendo la satisfaccin de otras necesidades del nio; la imposicin del deber de cuidado de los hermanos ms pequeos a los mayores obligndoles a asumir cargas inadecuadas para su edad, etctera. La idea de autonoma est tambin involucrada en este debate, aunque tradicionalmente suele considerarse fuera de este mbito al nio y es en virtud de esta carencia que se ha entendido que no puede ser titular de derechos propios y que debe estar incluido en un mbito en el que otros tomen las decisiones que ataen a su vida. En efecto, como ya se ha mencionado, en un principio nicamente se reconoca la autonoma como capacidad y como derecho al varn adulto propietario y su
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familia se conceba como uno de los aspectos que quedaban protegidos por esta limitacin del Estado para intervenir en la vida de los individuos. Durante muchos siglos la idea que prevaleci fue la de considerar al nio como ser totalmente carente de capacidad para tomar decisiones propias, por lo que stas quedaban en manos del o de los padres, quienes podran decidir con mucho mejor juicio lo que ms convena al pequeo. Esta idea se extenda tambin al mbito pblico, en el que, tratndose de menores que haban infringido alguna disposicin penal (una vez que se hubo separado la justicia penal de adultos de la de menores, lo que ocurri hasta finales del siglo XIX) 9 quedaban a disposicin del juez de menores, quien tena absoluta discrecionalidad para la imposicin de las medidas a aplicar al nio o adolescente, con el deber de actuar como un buen padre de familia, lo cual significaba que la minora de edad supona la exclusin de cualquier tipo de garanta jurdica y procesal que era aplicable a los adultos. Se vea a los menores infractores como seres incapaces de gobernarse a s mismos y necesitados de la funcin tutelar del Estado, eran considerados peligrosos para la sociedad y por tanto deban ser sometidos a medidas teraputicas. Hoy parece claro que esta concepcin es inaceptable. Los estudios de psicologa evolutiva sobre el desarrollo infantil muestran claramente que la autonoma es una capacidad presente desde los primeros das de la vida del ser humano, entendida como la capacidad para influir en el entorno con el objetivo de alcanzar los fines que nos hemos propuesto. El beb desarrolla rpidamente las habilidades necesarias para comunicarse y conseguir ciertos resultados, influyendo en el entorno, y esta aptitud va transformndose rpidamente a medida que el nio va creciendo. Sin embargo, los especialistas sealan tambin que adems de una capacidad, los ejercicios de autonoma son una necesidad, ya que en la medida en que sta se va ejercitando se puede desarrollar, es decir, los intentos de comunicacin e interaccin del nio, as como la respon9 El Cdigo Napolenico introduce en 1810 el discernimiento como causa de la exclusin de la responsabilidad penal, que quedaba a discrecionalidad del juez. En Espaa, el Cdigo de 1822 estableca que los mayores de 7 aos (antes de esta edad eran inimputables) y menores de 17 que hubiesen obrado sin discernimiento fueran entregados a sus padres para que los corrigieran y cuidaran, o se les internara en una casa de correccin; en caso contrario, si se consideraba que haban obrado con raciocinio se le enviaba a la crcel con los mayores. En 1899 se crean en Estados Unidos los primeros Tribunales Tutelares de Menores, a instancias de los abogados de Chicago, las sociedades protectoras de la infancia y los movimientos en favor de la mujer.
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sabilidad, se vern favorecidos si se le deja decidir en los aspectos en los que tiene aptitud. Esto no quiere decir dejar libertad absoluta al pequeo, pues esto sera contrario a los requerimientos del desarrollo. Lo que implica es irle dejando tomar decisiones en los terrenos para los que tiene capacidad; pero sobre todo significa considerarlo como persona individual, con intereses propios, separados de los de los padres o el resto de la familia, lo cual conlleva reconocerle derechos humanos por s mismo, independientemente de su filiacin o pertenencia a una comunidad. Esto, que parece ser un valor importante tratndose de los adultos, parece tener complicaciones en el caso de los nios, por lo cual se ha recurrido a la salida de adjudicar a alguien la totalidad de las decisiones concernientes a su vida. Cul es la solucin entonces para comprender esta nueva visin de los derechos sin poner en riesgo a la familia como grupo social? Esta perspectiva de los derechos humanos de cada uno de los miembros de la familia en muchas ocasiones provoca el temor de la desintegracin ocasionada por el descontrol y egosmo de cada individuo, por lo que intentar argumentar que esto no necesariamente es as. VII. EL
DERECHO A TENER UNA FAMILIA COMO DERECHO HUMANO
Para comenzar, es necesario subrayar que el derecho mismo a tener una familia es un derecho humano, que se concreta en distinta forma en los adultos que en los nios, sin que esto suponga decantarse por un determinado modelo de familia. En los mayores de edad esto se encuentra reconocido en el artculo 16 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de Naciones Unidas que a la letra dice:
Artculo 16. 1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad nbil, tienen derecho, sin restriccin alguna por motivos de raza, nacionalidad o religin, a casarse y fundar una familia; y disfrutarn de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolucin del matrimonio. 2. Slo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podr contraerse el matrimonio. 3. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la proteccin de la sociedad y del Estado.
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En efecto, este derecho, pese a ser compartido por todos los hombres ( y en este sentido es universal y se entiende que su titularidad corresponde a cada ser humano), tiene una instrumentacin radicalmente distinta en nios que en mayores. Las diferencias son las siguientes: en primer lugar, por la redaccin de la Declaracin podramos interpretar que se trata de uno de los pocos derechos (junto con el derecho al trabajo y los llamados derechos de participacin) que, a simple vista, podran parecer exclusivos de los adultos, siendo que adems esto significa que es un mbito prohibido para los nios. Esto quiere decir que el hecho de que se establezca una edad mnima para contraer matrimonio deriva en que para los nios esto es imposible jurdicamente, esto es, tienen un impedimento para realizar este acto jurdico. La interpretacin simplista poda llegar a cuestionar hasta la clasificacin misma de ste como un derecho humano, por tener como caracterstica inherente la exclusin de una parte de la clase seres humanos, quienes no hayan alcanzado la mayora de edad o la edad nbil en ciertas circunstancias, lo que implicara negar su universalidad, rasgo considerado por la mayora de los especialistas como distintivo de este tipo especial de derechos. Parece, sin embargo, que este escollo puede ser salvado si se considera el derecho a contraer matrimonio como instrumental de otro derecho ms general y bsico derivado de una necesidad humana que es la de tener un vnculo afectivo primario y pertenecer a una comunidad, lo que se podra identificar como el derecho a tener una familia. De esta forma, es posible sostener que efectivamente se trata de un derecho universal, cuyos titulares somos todos los seres humanos. La restriccin en el caso de los nios obedece a una intencin tutelar, es decir, se les impide contraer matrimonio por una doble causa, tanto por el hecho de que se les presume incapaces de afrontar las responsabilidades que acarrea este estado civil, como por las repercusiones que esto podra tener para el desarrollo por la inmadurez que es caracterstica de la infancia. Todo esto tiene como causa una presuncin sobre la capacidad para la formacin de la voluntad, pues se asume que un nio no puede dar un consentimiento libre y pleno para contraer matrimonio, tal como exige el segundo inciso del artculo citado. La segunda gran diferencia respecto de este derecho humano, si aceptamos que se trata del derecho a tener una familia, radica en que
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tratndose de los adultos hablamos de un derecho facultativo,10 es decir, se entiende que la persona puede decidir si quiere o no casarse y tener descendencia, mientras que en el caso de los nios se trata de lo que se conoce como un derecho-obligatorio 11 (rasgo compartido por una buena parte de los derechos durante esta etapa de la vida humana) lo que significa que no hay un poder de disposicin sobre el contenido del mismo. El nio ( por lo menos durante los primeros aos), no tiene capacidad jurdica para decidir si quiere o no tener una familia, ni siquiera qu tipo de familia, sino que nace dentro de sta o le es adjudicada por el Estado en los casos de adopcin. Intuitivamente esto parece aceptable y creo que se debe precisamente a que deriva de una necesidad bsica del nio (la de vinculacin afectiva), pero adems, aparentemente se asume que es la familia tambin y en especial los padres el mbito en donde pueden satisfacerse una gran parte de los derechos de los nios. Es decir, se entiende que el grupo familiar, sobre todo los ascendientes, debe actuar como garante de los derechos del nio, aunque es necesario hacer hincapi en la diferencia respecto de las nociones que conciben a la familia como intocable e inatacable. Esta nueva visin percibe a la familia como espacio idneo para el desarrollo y por tanto para el cumplimiento de los derechos, pero esto deriva de que el nio tiene derechos y no a la inversa, de tal suerte que lo primordial es garantizar los mismos y de no ser as, se deben tomar medidas, como intentar explicar ms adelante. La Convencin sobre los Derechos del Nio de Naciones Unidas es un buen ejemplo de la forma en que se entiende el derecho fundamental del nio a tener una familia con todas la implicaciones mencionadas, ya que se trata de un instrumento reconocido por la mayora de los pases del mundo (excepto Estados Unidos y Somalia), cuya redaccin fue aprobada tras diez aos de trabajos y discusin. En consecuencia, creo que es posible afirmar que se trata de un catlogo de derechos universales reconocidos a todos los nios del mundo, pues adems tiene como
10 El claro que este derecho se distingue de otras situaciones jurdicas derivadas del hecho de pertenecer a una familia, tales como las obligaciones derivadas del parentesco, que podran considerarse parte de este derecho u originadas por el mismo y a las que no es posible renunciar. 11 El trmino derecho-obligatorio es utilizado por Feinberg para referirse a aquella clase de derechos que no conceden opciones a su titular, es decir, que slo se permite una forma de ejercitarlos e impone en los otros una obligacin correlativa de proporcionar los medios para realizarlos y no obstaculizarlos. Feinberg, Joel, Rights, Justice and the Bounds of Liberty, Nueva Jersey, Princeton University Press, 1980.
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un componente indispensable la cooperacin internacional para el efectivo cumplimiento de su contenido. En el caso de los nios, el derecho a tener una familia se integra por un complejo sistema de disposiciones que contemplan varios de los aspectos relativos a la filiacin. La regulacin en el caso de los nios es ms compleja debido no slo a la situacin de dependencia derivada de su condicin de infantes, sino que adems como ya se ha dicho, en el caso del nio no se trata de un derecho potestativo, es decir, no queda a eleccin del titular. As, la reglamentacin debe ser mucho ms especfica y contemplar los supuestos en los que el nio puede quedar desprotegido ya sea por estar en una familia que no atiende adecuadamente a sus necesidades o por carecer de una familia biolgica. La Convencin recoge este conjunto de derechos en los artculos 5o., 7o., 9o., 10, 18, 19, 20 y 21 que regulan distintos aspectos relacionados con la filiacin. En el prembulo de dicho instrumento se manifiesta que el nio para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensin. Se trata no slo del derecho a tener una familia, sino un determinado tipo de familia. No es posible abundar en este foro sobre los distintos modelos de familia y la capacidad de la Convencin para incluirlos (por ejemplo, familias monoparentales, con padres del mismo sexo, etctera), a lo que me refiero es a familias que cumplan con ciertos requisitos bsicos como los de poder satisfacer adecuadamente (aunque sea en los mnimos) las necesidades de los hijos. El artculo 5o. de la Convencin establece la obligacin de los Estados firmantes de respetar los derechos y deberes de los padres para orientar y dirigir al nio en el ejercicio de los derechos de la Convencin. Algunos autores como Freeman 12 han criticado el contenido de esta norma, pues por una parte es positivo que reconozca la necesidad de promover los derechos de los nios, pero puede ser inoperante, en especial cuando hay un conflicto de intereses, por la razn de que asigna esta tarea a los padres.13 El artculo 18 obliga a los Estados partes a garanti12 Freeman, Michael D. A., The Moral Status of Children. Essays on the Rights of the Child, The Netherlands Dordrecht, Kluwer Law International and Martinus Nijhoff, 1997, p. 52. 13 Artculo 5o. Los Estados Partes respetarn las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, segn establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del nio de impartirle, en consonancia con la evolucin de sus
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zar el reconocimiento de los deberes de los dos progenitores relacionados con la crianza y desarrollo del nio, adems de asistirlos en el desempeo de sus funciones con el fin de garantizar y promover los derechos de la Convencin. Esta disposicin parece confirmar la afirmacin en el sentido de que es en el seno del grupo familiar en donde se entiende que quedarn mejor garantizados los derechos de cada nio o adolescente, secundados por el Estado que tiene el deber de crear las instituciones y servicios que auxilien a los padres en el cuidado de los nios. Por su parte, el artculo 7o. consagra el derecho del nio a conocer a sus padres y ser cuidado por ellos. La redaccin de esta norma tiene una gran relevancia, pues traslada el derecho a la atencin de los hijos por los padres al nio, es decir, la custodia los hijos no deriva de un derecho de los padres, sino que es un derecho del nio al cual corresponde una obligacin correlativa en los procreadores. El discurso tradicional queda as superado, pues se pasa al lenguaje de las obligaciones en los adultos y de los derechos fundamentales en los nios. El derecho a conocer a sus padres, si bien la Convencin seala que ser en la medida de lo posible, se traduce tambin en un derecho fundamental del nio que se relaciona con la familia (en lo que concierne a ser cuidado por ellos) pero sobre todo con el derecho fundamental a la identidad, es decir, a saber quin es y de dnde viene. Esto supone adems la adjudicacin de responsabilidad a los padres derivada de la procreacin, pues en la medida en que el nio tiene derecho a saber quines son sus padres es claro que deben derivar obligaciones de dicha paternidad. En el mismo sentido, el artculo 9o. establece el derecho fundamental a no ser separado de sus padres contra la voluntad de stos, a menos que esto sea necesario para garantizar el inters superior del nio. Resulta entonces, que el derecho del nio y podra decirse que de los padres a permanecer juntos, est supeditado al inters del primero, es decir, el nio es un centro independiente de intereses y no es la voluntad del padre o de la madre lo que determina que permanezcan juntos, sino el reconocimiento de que esto es acorde con la dignidad del pequeo y su consideracin como ente autnomo. Se trata, en resumidas cuentas, de un derecho del nio, no de los adultos. Adems, en este mismo artculo, en la fraccin 2 se establece una obligacin del Estado de escuchar a las
facultades, direccin y orientacin apropiadas para que el nio ejerza los derechos reconocidos en la presente Convencin.
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partes interesadas en cualquier procedimiento en el que el nio deba ser separado de sus padres, que debe incluir el deber de or al menor de edad. Esta disposicin representa un cambio radical en las concepciones imperantes hasta hace muy poco en relacin con la autonoma del nio, pues se le reconoce la capacidad para formarse una opinin sobre los asuntos que le ataen directamente; esto no implica que se le deje la facultad absoluta para decidir, sobre todo si ha sido objeto de maltrato, pues supondra dejarlo desprotegido y sujeto a la manipulacin de los padres. Es en estos casos donde la falta de experiencia del nio puede afectar su percepcin de la realidad, por lo que este derecho en particular debe atender a un delicado equilibrio entre el ejercicio de la autonoma reflejado en el deber de escucharle por parte de la autoridad y la proteccin que llevara a tomar una decisin en relacin con la separacin cuando se encuentre en peligro la satisfaccin de las necesidades bsicas.14 El artculo 10 al igual que la fraccin 3 del artculo 9o. obedece asimismo al objetivo de garantizar el derecho humano del nio a permanecer con su familia o por lo menos estar en contacto con ella, pues obliga a los Estados partes a atender las solicitudes de entrar o salir
14 Artculo 9o. 1. Los Estados partes velarn porque el nio no sea separado de sus padres contra la voluntad de stos, excepto cuando a reserva de revisin judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separacin es necesaria en el inters superior del nio. Tal determinacin puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en casos en que el nio sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando stos viven separados y debe adoptarse una decisin acerca del lugar de residencia del nio. 2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el prrafo 1 del presente artculo, se ofrecer a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en l y de dar a conocer sus opiniones. 3. Los Estados partes respetarn el derecho del nio que est separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al inters superior del nio. 4. Cuando esa separacin sea resultado de una medida adoptada por un Estado parte, como la detencin, el encarcelamiento, el exilio, la deportacin o la muerte (incluido el fallecimiento debido a cualquier causa mientras la persona est bajo la custodia del Estado) de uno de los padres del nio, o de ambos, o del nio, el Estado parte proporcionar, cuando se le pida, a los padres, al nio o, si procede, a otro familiar, informacin bsica acerca del paradero del familiar o familiares ausentes, a no ser que ello resultase perjudicial para el bienestar del nio. Los Estados partes se cerciorarn, adems, de que la presentacin de tal peticin no entrae por s misma consecuencias desfavorables para la persona o personas interesadas.
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de sus territorios cuando esto tenga como objetivo la reunificacin familiar, ya sea que la peticin sea realizada por el nio o los padres. Otro instrumento relacionado con el derecho a la familia est constituido por el sistema de normas que regulan la adopcin. En primer lugar, el artculo 20 reconoce un derecho para los nios privados de su medio familiar a la proteccin y asistencia especiales del Estado. Por otra parte, la adopcin se concibe como una alternativa para los nios que han sido separados de su familia y cuyos intereses aconsejan que no se reincorporen a sta. En la regulacin de esta institucin se ha producido tambin un cambio de paradigma derivado de esta nueva forma de entender los derechos del nio. En efecto, tradicionalmente la adopcin haba sido entendida como un medio para compensar a las parejas con incapacidad para tener descendencia biolgica, lo que significa que era el derecho de los padres a tener un hijo lo que se buscaba satisfacer. Sin embargo, en los ltimos tiempos y esto se ve reflejado en la Convencin, esta institucin se entiende como un instrumento para garantizar el derecho del nio a tener una familia, por lo que le regulacin obedece a esta concepcin, de tal suerte que existe una obligacin para el Estado en el artculo 21 de velar para que en estos casos el inters del nio sea la consideracin primordial. Es importante subrayar que esta es una de las pocas materias en la que este inters parece derrotar a todos los dems, pues es la consideracin primordial y no simplemente una consideracin primordial. Esto tiene una gran relevancia, pues el artculo 3o., que ha sido calificado como un principio rector que acta como criterio de interpretacin de todo el contenido de la Convencin, establece que: En todas las medidas concernientes a los nios, que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del nio. Esto significa que existen otras consideraciones que pueden ser tomadas en cuenta en las decisiones relacionadas con los nios, es decir, en algunos casos, pueden intervenir otros factores a la luz de valores culturales y tradiciones ( por ejemplo la familia o los derechos de los padres). El caso de la adopcin aparentemente es distinto, pues segn el artculo 21 los Estados que reconocen el sistema de adopcin cuidarn de que el inters superior del nio sea la consideracin primordial. El objetivo de la redaccin del artculo 3o. fue dar cierta flexibilidad al principio, pues en las discusiones sobre la Convencin se argument que en muchas
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ocasiones hay otros argumentos que deben ser tomadas en cuenta con igual peso que el inters superior del nio.15 En materia de adopcin, sin embargo, esta situacin cambia, pues la redaccin supone, desde mi punto de vista, que en caso de conflicto de derechos siempre debe triunfar el inters superior del menor. Como ya se ha dicho, este conjunto de disposiciones que protegen el derecho fundamental a tener una familia, al contrario que en los adultos, no se configura cuando se es menor de edad como una libertad, ya que el menor no puede (en principio) decidir separarse de su grupo familiar ni renunciar a ser adoptado, aunque en los ltimos tiempos se ha reconocido el desarrollo de ciertas habilidades en los nios que han alcanzado determinada edad y que deben prestar su consentimiento en algunos casos. Cmo deben interpretarse entonces estos dos derechos del padre, entendido como padres o padre o madre y del hijo que pueden converger, pero que pueden tambin entrar en conflicto? Creo que la forma correcta de entender estos dos derechos es considerando que cuando entran en colisin, el derecho del nio es el que debe prevalecer. Esto es, por ejemplo si algn progenitor pretende hacer valer su derecho a tener una familia, pero ha realizado acciones por las cuales el inters del menor es contrario a este derecho, el derecho del nio se traduce en una proteccin de su integridad y bienestar y ni siquiera el padre puede oponerse alegando su propio derecho humano. As debe entenderse tericamente, pero tambin se ha plasmado de esta manera en la legislacin interna de muchos pases, cuando se establecen ciertas causales para perder la patria potestad. Tenemos entonces que la forma de entender la relacin de los derechos humanos con la familia ha sufrido una transformacin importante, pasando de concebir al hijo menor de edad como parte de la esfera de inmunidad paterna, del derecho inatacable del adulto, a considerarlo no slo centro independiente de intereses distinto a los padres, sino incluso derrotando el derecho del nio al derecho del padre en caso de conflicto. El papel central se traslada as de los padres al hijo. Esto confirma la consideracin del nio como persona moral y el reconocimiento de su dignidad y autonoma.
Alston, Philip y Gilmour-Wash Bridget, The Best Interests of the Child. Toward a Synthesis of Childrens Rights and Cultural Values en Verdugo, Miguel ngel y SolerSala, Vctor (eds.), La Convencin de los Derechos del Nio. Hacia el siglo XXI, Salamanca, Universidad de Salamanca, 1996, pp. 253-289.
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Esta situacin nos lleva, sin embargo a otra interrogante importante, pues es claro que no es el propio menor de edad quien puede ejercer de forma totalmente autnoma sus propios derechos y menos oponerse a los derechos de filiacin de sus padres, quin tiene la facultad entonces para hacer efectivos estos derechos? Esto es importante, sobre todo considerando que partimos de la base de que debe ser superada la vieja concepcin en que el nio estaba incluido en la esfera de inmunidad de su padre, por lo que ste poda decidir libremente y casi sin ninguna limitacin sobre la educacin y el tratamiento que quera dar a su prole, pero que al mismo tiempo el nio no tiene capacidad de eleccin entre tener o no una familia y en mucha ocasiones ni siquiera poder para incidir en ciertas decisiones familiares. VIII. HACIA
UNA NUEVA CULTURA DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES EN LA FAMILIA
El punto de partida de los derechos en la familia es una presuncin general de que son los padres los mejor dotados para atender las necesidades del nio, pues existe una inclinacin natural lo que los etlogos identifican como una conducta preprogramada de los adultos a la proteccin de los pequeos y en especial de los procreadores respecto de su prole. Esto queda de manifiesto en la forma en que las sociedades tradicionales dan atencin a las nuevas generaciones, pues aparentemente en las comunidades con menor grado de tecnificacin e informacin los progenitores protegen a sus hijos a travs de conductas que se producen de forma espontnea. Por ejemplo, la necesidad de sueo o de alimentacin adecuada se satisfacen correctamente sin que los padres conozcan las teoras sobre cuntas horas requiere dormir o qu cantidad de alimento darle al infante. Juan Delval nos dice que en las sociedades tradicionales la atencin al nio dentro de la familia y la satisfaccin de sus necesidades se realiza de forma natural.16 Esta presuncin conlleva dar a los padres libertad en el ejercicio de los deberes de crianza, pero admite tambin prueba en contrario y de ser as, la obligacin de la autoridad pblica consiste en garantizar el adecuado cumplimento de los derechos del menor, aun cuando esto suponga separarlo de su familia, temporal o permanentemente. En otras palabras, es claro que dicha liber16
Delval, Juan, op. cit., nota 6, p. 31.
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tad no puede ser ilimitada, pues tiene como frontera los derechos del nio. En este sentido el Estado est obligado ( y as lo reconoce el artculo 19 de la Convencin) a adoptar todas las medidas para proteger al pequeo en contra de cualquier tipo de abuso o explotacin, de tal forma que la autoridad pblica tiene la funcin de actuar como garante ltima del ejercicio de los derechos del nio. Tenemos as que tratndose de los derechos humanos en la familia, en especial de los nios, convergen tres actores fundamentales que tienen alguna responsabilidad en el ejercicio: el nio como titular de derechos, los padres como obligados primarios del ejercicio de estos derechos, pero al mismo tiempo con derechos propios derivados de los deberes de crianza y finalmente el Estado como responsable ltimo de que el nio y adolescente est protegido y a la vez encargado de reconocer y respetar los derechos de los padres. Pero, es realmente deseable esta intervencin pblica, y en su caso cules deben ser los lmites de sta? Es claro que despierta suspicacias el ejercicio desmedido de la autoridad y sobre todo la injerencia en lo que podra considerarse el mbito privado, pero sobre todo se cuestiona el hecho de asumir que el Estado cuidar mejor de los intereses del nio que los padres, o peor aun, que ser mejor juez de cules son esos intereses, con el agravante de que cuenta con el uso de la fuerza para imponer sus criterios. Pero adems, ste no presenta esa predisposicin al cuidado de las nuevas generaciones, aunque sea claro que tiene cierto inters en que esos nios crezcan y se conviertan en adultos responsables que sean buenos ciudadanos y garanticen la continuidad del Estado democrtico. Para hacer ms compleja la situacin, es posible que tambin existan en estos casos conflictos de intereses con los padres, siendo necesario entonces encontrar algo que pueda marcar el lmite, no slo a los padres, sino a un poder ilimitado de la autoridad pblica. Este elemento limitante no puede ser otro que los derechos humanos, entendidos como los mecanismos que garantizan el acceso a los satisfactores de las necesidades bsicas. El reconocimiento del nio y adolescente como centro independiente de intereses y el que estos intereses se vean reflejados en derechos constituye el criterio para delimitar el poder de decisin en los asuntos que afectan a los nios respecto de los padres, pero tambin del Estado. Esto se relaciona directamente con lo que se conoce como paternalismo jurdico.
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El paternalismo jurdico se entiende como la intervencin pblica que tiene como fin evitar un dao o promover el bien de las personas. Es obvio que para muchos autores la idea de intervenciones paternalistas en el caso de adultos parece inaceptable, sin embargo, tratndose de nios esto parece ser distinto, pues una gran parte de los derechos se entienden como intervenciones paternalistas. Esta justificacin deriva de la concepcin del nio como incompetente bsico, esto es, a una incapacidad reconocida para tomar decisiones autnomas, motivada adems por la situacin de vulnerabilidad en la que lo coloca el hecho de encontrarse en desarrollo, lo que significa que una decisin equivocada podra repercutir negativamente por el resto de su vida. Ejemplos de esto hay muchos, y uno de ellos es precisamente la forma en que se entiende en el caso de los nios el derecho a tener una familia: como una prohibicin respecto del derecho a casarse y fundar la propia familia, as como de la indisponibilidad del derecho a la familia en la cual nacieron o fueron asignados por el Estado. Desde la nueva perspectiva de los derechos fundamentales en la familia, debe entenderse que el paternalismo est justificado siempre y cuando tenga como fin el garantizar el cumplimiento de los derechos del nio y adolescente y promover el ejercicio de la autonoma. El nuevo protagonista que emerge poco a poco en el escenario de la familia como titular de derechos derivados de intereses propios es el nio. El menor de edad, al que tradicionalmente se haba negado personalidad y poder de decisin respecto de los aspectos ms importantes de su vida, surge como personaje con dignidad plena y capacidad de autonoma en desarrollo. De la consideracin de la dignidad del nio deriva en buena medida la limitacin al poder paterno, pues sus derechos deben prevalecer aun en contra de los intereses de los adultos o de la familia en su conjunto; el nio es un fin en s mismo, ya no un medio para la realizacin personal de los adultos o para la promocin del bienestar comunitario. En respuesta a esta nueva dignidad y a la necesidad de promover el ejercicio de la autonoma es que se atribuye al Estado una funcin tutelar que acte como contrapeso al poder de decisin paterno, siempre considerando que ello debe ser nicamente para garantizar el respeto a los derechos de cada nio y adolescente. Sin embargo, falta una pieza ms en este complejo rompecabezas formado por los derechos fundamentales en la familia: la opinin del nio. El nuevo paradigma implica tambin dar al pequeo oportunidad
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de expresar y de ir tomando las decisiones de acuerdo con las capacidades que va desarrollando. El protagonismo del nio en la sociedad y en concreto en la familia supone darle una nueva voz y escucharle como un derecho en s mismo, pero tambin como criterio para la interpretacin de sus intereses y derechos. Se trata de un nuevo modelo de familia ms participativo, que proporcione al nio el espacio adecuado para su desarrollo, pero que tambin brinde a los padres la maravillosa oportunidad de ir descubriendo y coadyuvando en el crecimiento de sus hijos teniendo como marco el respeto a su dignidad y autonoma, lo que finalmente supone el reconocimiento de la personalidad moral de cada ser humano, sin importar su edad ni su condicin de dependencia. Negar que esto es un inters tambin de los adultos significara contradecir el fundamento mismo de la estructura del grupo familiar. Se trata, en fin, de ir comprendiendo que los derechos fundamentales son universales y suponen una forma de entender y de experimentar las relaciones sociales, tambin entre los miembros de una familia. IX. BIBLIOGRAFA
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FAMILIA, CONSTITUCIN Y DERECHOS FUNDAMENTALES

Miguel CARBONELL
SUMARIO: I. Introduccin. II. Nuevas familias. III. Moralidad y familia: derecho interno y derecho internacional. IV. Formas de tutela de la familia: jurisprudencia y polticas pblicas. V. Bibliografa.
I. INTRODUCCIN El primer prrafo del artculo 4o. de la Constitucin mexicana de 1917 establece que: El varn y la mujer son iguales ante la ley. Esta proteger la organizacin y el desarrollo de la familia. A partir de este precepto podemos afirmar que el estudio jurdico de la familia entra en la rbita del derecho constitucional y, concretamente, en el campo de estudio de los derechos fundamentales. El tema de la familia ha sido tradicionalmente estudiado por los especialistas en derecho civil, los cuales como es comprensible han aplicado en su anlisis las categoras propias del derecho privado. Al haberse constitucionalizado su proteccin, el tema cambia radicalmente de perspectiva y requiere de un enfoque realizado desde el derecho pblico; 1 esto supone que algunos de los conceptos con los que tradicionalmente se ha estudiado a la familia en el derecho civil no sean aplicables en este nuevo contexto.
De este enfoque nuevo da buena cuenta el hecho de que el Cdigo Civil del Distrito Federal disponga, en su artculo 138 ter, que las disposiciones relativas a la familia son de orden pblico e inters social; de la misma forma, el Cdigo de Procedimientos Civiles del Distrito Federal establece que: Todos los problemas inherentes a la familia se consideran de orden pblico (artculo 940).
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La familia es un concepto que, antes de ser jurdico, es sobre todo sociolgico.2 Desde esa perspectiva, Anthony Giddens explica que una familia es un grupo de personas directamente ligadas por nexos de parentesco, cuyos miembros adultos asumen la responsabilidad del cuidado de los hijos; de acuerdo con el mismo autor, se puede hablar de familia nuclear, que consiste en dos adultos que viven juntos en un hogar con hijos propios o adoptados y de familia extensa, en la cual, adems de la pareja casada y sus hijos, conviven otros parientes, bien en el mismo hogar, bien en contacto ntimo y continuo.3 II. NUEVAS
FAMILIAS
La organizacin de la familia ha sufrido importantes variaciones en las ltimas dcadas.4 El aumento de los divorcios, la disminucin de la tasa de natalidad en los pases ms desarrollados, el crecimiento de las familias monoparentales, la incorporacin de la mujer al mercado de trabajo, etctera, han sido fenmenos que han contribuido al cambio de las pautas organizativas del ncleo familiar. Los intensos movimientos sociales surgidos en los aos sesenta y setenta, formados en alguna medida por estudiantes y militantes feministas, expusieron una visin ms cruda de las realidades familiares, que dejaron de verse rodeadas de romanticismo para empezar a ser notablemente cuestionadas. Se desat entonces lo que algunos analistas definieron como una guerra contra la familia.5 Con guerra o sin ella, lo que parece cierto es que en la actualidad tanto en el campo de la poltica, como en la academia y en la vida diaria
2 Ingrid Brena lo explica con las siguientes palabras: La familia no es, desde luego, una creacin jurdica, sino un hecho biolgico, derivado de la procreacin reconocido, diseado social y culturalmente, al que se le han atribuido diversas funciones polticas, econmicas, religiosas y morales, Personas y familia, Enciclopedia Jurdica Mexicana, 2a. ed., Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas-Porra, 2004, t. XII, p. 743. Una exposicin de la visin tradicional de la familia puede encontrarse en Galindo Garfias, Ignacio, Derecho civil. Primer curso. Parte general. Personas. Familia, 21a. ed., Mxico, Porra, 2002. 3 Sociologa, Madrid, Alianza Editorial, 1998, p. 190. 4 Una visin global muy completa de los cambios que ha sufrido la familia puede verse en Beck-Gernsheim, Elisabeth, Reinventing the Family. In Search of New Lifestyles, Cambridge, Polity Press, 2002. 5 Op. cit., nota 4, p. 1.
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es muy difcil saber quin es parte de una familia o incluso qu es una familia, sobre todo para el efecto de poder determinar qu realidad debe de ser tutelada por el derecho. Las fronteras familiares parecen estarse borrando y las definiciones devienen inciertas.6 A ello ha contribuido, incluso, el avance mdico, que hoy permite nuevas formas de reproduccin que modifican nuestro tradicional concepto de parentesco; por un lado, las pruebas genticas nos permiten contradecir la mxima que deca que pater semper incertus, pero por otro se pueden dar casos en los que lo que no se puede definir con certeza es el concepto de madre, como ha ocurrido en algunos casos de madres subrogadas, entre otros. Pensemos por citar algunos ejemplos obvios en las consecuencias que pueden tener las tcnicas de fertilizacin in vitro, de congelacin de esperma, de inseminacin artificial, de diagnstico prenatal, etctera.7 Lo que sucede, entonces, es que los conceptos de parentesco social y de parentesco biolgico se han separado, ya que no se auto-implican necesariamente.8 Parecera que la familia est destinada a desaparecer en el futuro; los estudiosos de los procesos familiares, sin embargo, no lo creen as, sino que ms bien anuncian una modificacin profunda de las estructuras familiares que se dar a travs de la introduccin de familias extendidas, de familias alternativas, de arreglos para los que se han divorciado, vuelto a casar, vuelto a divorciar y as por el estilo; 9 ya abundan las familias que implican la convivencia estable sin matrimonio (con o sin hijos), las familias monoparentales, las familias integradas por personas del mismo sexo, familias que viven en varios hogares o incluso en varias ciudades, etctera. Con toda probabilidad la familia tradicional (hombre y mujer casados, viviendo en la misma casa con sus descendientes inmediatos) acabar perdiendo el monopolio de las formas de organizacin familiar, dando lugar a esas nuevas formas que se acaban de mencionar.10
Op. cit., nota 4, p. 2. Sobre el impacto que los avances mdicos en materia de reproduccin humana han tenido para la libertad de las mujeres es importante consultar a Pitch, Tamar, Un derecho para dos. La construccin jurdica de gnero, sexo y sexualidad, prlogo de Luigi Ferrajoli, eplogo de Miguel Carbonell, Madrid, Trotta, 2003, pp. 25 y ss. 8 Op. cit., nota 4, p. 4. 9 Op. cit., nota 4, p. 8. 10 Op. cit., nota 4, p. 10. Para dar una idea de la complejidad que estn adquiriendo las nuevas estructuras familiares basta tener en cuenta la tipologa de familias mono7 6
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Todo lo anterior significa que el legislador, al dar cumplimiento al mandato constitucional que le ordena regular y proteger lo relativo a la organizacin y desarrollo de la familia, debe tener en cuenta las nuevas realidades sociolgicas. Ingrid Brena distingue cuatro distintos mbitos a travs de los que las nuevas pautas de organizacin de la familia han impactado en el derecho que la regula: 11 A) La reduccin de la familia a la llamada familia nuclear, formada por la pareja y los hijos que conviven con ella, o ahora la del cnyuge divorciado o madre soltera con hijos; B) Los poderes familiares estn sometidos cada vez ms a controles legales; por ejemplo, el ejercicio de la patria potestad o de la tutela. Se avanza hacia la desaparicin de los vnculos autoritarios, con la disolucin del sistema jerrquico y la construccin del grupo familiar con base en el reconocimiento de la igualdad entre sus miembros; C) El pluralismo jurdico, pues el legislador no debe implantar un modelo o sistema nico de familia, sino que debe admitir la coexistencia de mltiples posibilidades; D ) La participacin del Estado en asuntos familiares es subsidiaria cuando los integrantes de la familia no cumplen con sus deberes de proteccin y respeto que se deben entre ellos. En sentido parecido, autores como Gran Therborn destacan las siguientes pautas de cambio en el mbito de la familia: 12 A) Las familias tienen muchos menos hijos, sobre todo en los pases ms desarrollados; B) Se ha erosionado sensiblemente el patriarcado que exista en el interior de las familias, de forma que el poder del padre y del marido ha ido disminuyendo en favor de una mayor igualdad entre los miembros del ncleo familiar, lo cual ha permitido la emancipacin de los nios,
parentales que ha citado algn autor; dentro de ese tipo de familia se puede distinguir: a) las vinculadas a la natalidad, formadas principalmente por madres solteras; b) las vinculadas a la relacin matrimonial, cuando se produce un abandono de familia, anulacin del matrimonio, separacin de hecho de los cnyuges, separacin legal y divorcio; c) vinculadas al ordenamiento jurdico, cuando se produce la adopcin de un menor por una persona soltera; y d ) vinculadas a situaciones sociales, cuando se produce por causa de hospitalizacin de uno de los cnyuges, por emigracin, por trabajo de un cnyuge en lugares distanciados o por encarcelacin. Al respecto, Mora Temprano, Gotzone, Familias monoparentales: desigualdades y exclusin social en Tezanos, Jos Flix (ed.), Tendencias en desigualdad y exclusin social. Tercer foro sobre tendencias sociales, Madrid, Sistema, 1999, p. 382. 11 Op. cit., nota 2, p. 752. 12 Therborn, Gran, Entre el sexo y el poder: pautas familiares emergentes en el mundo en Tezanos, Jos Flix (ed.), Clase, estatus y poder en las sociedades emergentes. Quinto foro sobre tendencias sociales, Madrid, Sistema, 2002, pp. 287 y 288.
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los jvenes y las mujeres, y C) Se ha secularizado la sexualidad, alejndola de los tabes religiosos y no hacindola dependiente de la existencia de vnculos familiares. Desde luego, ninguna de estas tendencias puede representarse linealmente ni se generan con la misma intensidad en todos los pases, pero pueden servir para orientar los cambios legislativos del futuro, particularmente en lo que tiene que ver con el cumplimiento del mandato constitucional de proteccin de la familia. En relacin con el punto concreto relativo al descenso en el nmero de hijos, conviene tener en cuenta los siguientes datos:
TASAS
DE FECUNDIDAD EN ALGUNOS PASES INDUSTRIALIZADOS, DE A
1970
1997 (HIJOS
POR MUJER DE
15
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AOS DE EDAD)
Pas Alemania Dinamarca Espaa Estados Unidos Francia Italia Japn Pases Bajos Reino Unido Suecia Noruega Blgica Luxemburgo Irlanda Grecia Portugal
1960 2,4 2,4 2,9 3,6 2,7 2,4 3,1 2,7 2,2 2,9 2,6 2,3 3,8 2,3 3,1
1970 2,0 2,0 2,9 2,5 2,5 2,4 2,6 2,4 1,9 2,5 2,3 2,0 3,9 2,4 2,8
1980 1,6 1,6 2,2 1,8 2,0 1,6 1,8 1,6 1,9 1,7 1,7 1,7 1,5 3,2 2,2 2,2
1990 1,5 1,7 1,3 2,1 1,8 1,3 1,5 1,6 1,8 2,1 1,9 1,6 1,6 2,1 1,4 1,6
1997 1,4 1,8 1,2 2,1 1,7 1,2 1,4 1,5 1,7 1,5 1,9* 1,5* 1,7* 1,9* 1,3* 1,4*
* Datos de 1994. FUENTE: Carbonell, Jos, Estado de bienestar, autonoma de la mujer y polticas de gnero: el dficit pendiente, mimeo, Barcelona, 2003; a partir de Carnoy, Martn El trabajo flexible en la era de la informacin, Madrid, Alianza Editorial, 2001, p. 153;
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y Borchorst, Anette, Igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres en Villota, Paloma de (ed.), La poltica econmica desde una perspectiva de gnero. La individualizacin de los derechos sociales y fiscales en la Unin Europea, Madrid, Alianza Editorial, 2000, p. 79.
III. MORALIDAD
Y FAMILIA: DERECHO INTERNO
Y DERECHO INTERNACIONAL
En este orden de ideas, quiz sea la materia familiar en la que ms se note la separacin y la tensin que existe entre el derecho y la moral. En materia familiar el ordenamiento jurdico debe renunciar a imponer un modelo de familia o de comportamiento familiar, y limitarse a dar cobertura a las opciones que puede tomar toda persona en uso de su autonoma moral. Esto incluye el respeto a la forma en que conciben a la familia las distintas culturas, sin restringir las posibilidades legales de organizarse conforme a sus propias creencias. El Comit de Derechos Humanos de la ONU reconoce que la tutela de la familia, que est prevista en el propio Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculo 23), exige que se reconozcan los diversos tipos de organizacin familiar que puede haber, conforme a las siguientes ideas: 13
El Comit observa que el concepto de familia puede diferir en algunos aspectos de un Estado a otro, y aun entre regiones dentro de un mismo Estado, de manera que no es posible dar una definicin uniforme del concepto. Sin embargo, el Comit destaca que, cuando la legislacin y la prctica de un Estado consideren a un grupo de personas como una familia, ste debe ser objeto de la proteccin prevista en el artculo 23 Cuando existieran diversos conceptos de familia dentro de un Estado, nuclear y extendida, debera precisarse la existencia de esos diversos conceptos de familia (en los informes que los Estados rindan ante el Comit), con indicacin del grado de proteccin de una y otra. En vista de la existencia de diversos tipos de familia, como las parejas que no han contrado matrimonio y sus hijos y las familias monoparentales, los Estados Partes deberan tambin indicar en qu medida la legislacin y las
Observacin General nmero 19, de 1990, prrafo 2; consultable en Carbonell, Miguel; Moguel, Sandra y Prez Portilla, Karla (comps.), Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Textos Bsicos, 2a. ed., Mxico, Porra-CNDH, 2003, t. I, pp. 426 y ss.
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prcticas nacionales reconocen y protegen a esos tipos de familia y a sus miembros.
Pese a la postura atendible que se refleja en el prrafo anterior, tambin es cierto que el Comit adopta un criterio ms restrictivo en otra de sus Observaciones Generales, en la que se afirma que: La poligamia atenta contra la dignidad de la mujer. Constituye, adems, una discriminacin inadmisible a su respecto y debe en consecuencia, ser definitivamente abolida all donde exista.14 Lo que s parece ser un punto de firme en los criterios del Comit es que el mandato de proteccin del artculo 23 del Pacto incluye a las familias conformadas por una pareja no casada y sus hijos, as como a las familias monoparentales y sus hijos.15 Tradicionalmente el ordenamiento jurdico ha organizado a la familia en cuanto realidad social en la que confluyen derechos y deberes con base en el matrimonio, reprendiendo o ignorando a quienes no se plegaran a esa forma de convivencia.16 En relacin al mandato constitucional del artculo 4o. que se est comentando, es importante destacar el hecho de que la Constitucin no concibe la formacin de la familia a travs del matrimonio; es decir, no es un requisito constitucional el haber celebrado el contrato de matrimonio para poder disfrutar de la proteccin al ncleo familiar. De ah deriva, entre otras cosas, la prohibicin de cualquier medida discriminatoria para las parejas o las familias extramatrimoniales; cabe recordar que el artculo 1o. constitucional, en su prrafo tercero, prohbe la discriminacin por razn de estado civil. Por lo tanto, la legislacin ordinaria deber, en lnea de principio, reconocer los mismos derechos y obligaciones a los cnyuges y a los meros convivientes; por ejemplo en materia de arrendamientos, de seguridad social, de pensiones, de sucesiones, de fiscalidad, etctera.
Observacin General nmero 28, cit., prrafo 24. Idem, prrafo 27. 16 Durante mucho tiempo se ha presentado a la familia como una realidad convivencial fundada en el matrimonio, indisoluble y heterosexual, encerrado en la seriedad de la finalidad reproductora. Este pareca ser el nico espacio en la ley para el sexo protegido. Sus alternativas: la norma penal para castigarlo o la negacin y el silencio, Snchez Martnez, M. Olga, Constitucin y parejas de hecho. El matrimonio y la pluralidad de estructuras familiares, Revista Espaola de Derecho Constitucional, nm. 58, Madrid, enero-abril de 2000, p. 45.
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Lo mismo puede decirse en relacin al reconocimiento como familia de las uniones entre personas del mismo sexo.17 Si una persona decide vincularse sentimentalmente durante un cierto tiempo a otra que pertenezca a su mismo sexo, la ley no tendra motivo alguno para no otorgarle la proteccin que se le dispensa a una unin entre personas de distinto sexo.18 La proteccin para las parejas homosexuales quiz se pueda derivar directamente de la prohibicin constitucional de discriminar entre los hombres y las mujeres, en el sentido de que una misma relacin de facto de un hombre X tiene diversas consecuencias si se establece con otro hombre o con una mujer. De acuerdo con el vigente ordenamiento jurdico mexicano, de una relacin entre personas de distinto sexo un hombre y una mujer derivarn, si se cumplen ciertos requisitos legales, determinadas consecuencias, mientras que si una relacin semejante se establece entre personas del mismo sexo entre dos hombres o entre dos mujeres la tutela legal es inexistente. Se podra decir, bajo esta ptica, que la ley est discriminando entre hombres y mujeres al tratar de forma desigual dos situaciones de hecho iguales y que, en esa virtud, viola el mandato constitucional de no discriminacin entre sexos del prrafo primero del artculo 4o. Si se mantiene la posicin contraria, es decir, si se defiende que el diferente trato entre parejas heterosexuales y homosexuales es correcto, habr que justificar con mucho cuidado que no se trata de una discriminacin, como en el caso de todos los dems supuestos de tratamiento diferenciado. Refuerza esta consideracin el hecho de que el artculo 1o. constitucional, prrafo tercero, prohbe la discriminacin por motivo de las preferencias; es obvio que la Constitucin se refiere a las preferencias sexuales. Por suerte, ya han quedado muy lejos los das en que Kant calificaba la homosexualidad como un innombrable vicio contra la naturaleza, que se opone en grado sumo a la moralidad y suscita tal aversin que es incluso inmoral mencionar un vicio semejante por su propio nombre. Sin embargo, a pesar del tiempo transcurrido siguen perdurando las
17 Un panorama interesante sobre el tema, desde una ptica constitucional, puede verse en Sunstein, Cass R., Designing democracy. What Constitutions do, Oxford, Oxford University Press, 2001, pp. 183 y ss. 18 Rey Martnez, Fernando, Homosexualidad y Constitucin, Revista Espaola de Derecho Constitucional, Madrid, nm. 73, 2005.
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consideraciones y argumentaciones morales cuando se trata de estudiar el tema de la relevancia jurdica de las uniones entre personas del mismo sexo. En vez de recoger puntos de vista que se basen en normas jurdicas, se suelen encontrar en el debate expresiones construidas sobre prejuicios morales o religiosos. En lugar de decir qu derechos se vulneran al dar cobertura y seguridad jurdica a las uniones homosexuales, se hace referencia a su imposibilidad para procrear, en el mejor de los casos, o simplemente a la promiscuidad, inestabilidad y amor al riesgo, en el peor.19 Lo anterior no supone, en lo ms mnimo, restar importancia a la forma tradicional de familia, sino abrir el ordenamiento jurdico para hacerlo capaz de tutelar a todas las personas (sin introducir discriminaciones basadas en criterios morales, culturales o tnicos), lo cual es una demanda derivada directamente del carcter universal de los derechos fundamentales y de la tolerancia que debe regir en un Estado laico y democrtico. IV. FORMAS
DE TUTELA DE LA FAMILIA: JURISPRUDENCIA Y POLTICAS PBLICAS
La proteccin de la familia a nivel constitucional se relaciona con otros preceptos de la Carta Fundamental e incluso con otras disposiciones del mismo artculo 4o. Destacadamente, la proteccin de la familia se relaciona con el derecho a la vivienda y con los derechos de los menores de edad. Por otro lado, la tutela multicultural de la familia, por lo que respecta a los indgenas cuando menos, tiene una expresin directa en varias disposiciones del artculo 2o. Adems de lo previsto por el artculo 4o., es importante mencionar que el artculo 123 de la Constitucin contiene otra disposicin protectora de la familia. En la fraccin XXVIII del apartado A establece que: Las leyes determinarn los bienes que constituyan el patrimonio de familia, bienes que sern inalienables, no podrn sujetarse a gravmenes reales ni embargos y sern transmisibles a ttulo de herencia con simplificacin de las formalidades en los juicios sucesorios.
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Op. cit., nota 16.
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Tampoco en esta materia la jurisprudencia es muy abundante (aunque s lo es, desde luego, la jurisprudencia referida en general a la familia, pero contemplada desde la perspectiva del derecho civil, no la del derecho constitucional, que es la que ahora interesa); se puede citar, sin embargo, la siguiente tesis:
PATRIA POTESTAD. EL ARTCULO 299, REGLA PRIMERA DEL CDIGO CIVIL DEL ESTADO DE CAMPECHE, NO VIOLA EL PRINCIPIO DE PROTECCIN LEGAL DE AQULLA Y DE LA ORGANIZACIN Y DESARROLLO FAMILIAR, CONTEMPLADOS EN EL ARTCULO 4o. DE LA CONSTITUCIN. El referido precepto local no viola los principios de proteccin legal de la organizacin y desarrollo familiar, ni el de la patria potestad, pues al disponer que la sentencia de divorcio fijar la situacin de los hijos, quedando stos bajo la patria potestad del cnyuge no culpable, en trminos de la regla primera est, en realidad, protegiendo los derechos familiares contenidos en el artculo 4o. constitucional. En efecto, si la proteccin legal de la organizacin y desarrollo de la familia se entiende como la preservacin del ncleo fundamental de la sociedad, as como de las personas que lo conforman, orientado ello hacia el crecimiento personal y social a fin de lograr el ms elevado plano humano de los padres y de los hijos y su consecuente participacin activa en la comunidad, es forzoso y necesario concluir que la privacin de la patria potestad del cnyuge que asumi conductas reveladoras de una baja calidad moral, que ponen al alcance del menor un modelo o ejemplo pervertido o corrupto de la paternidad o maternidad y que adems implican abandono o abdicacin de los deberes que impone la patria potestad, tiende no slo a evitar a los hijos el sufrimiento de un dao sino a lograr lo que ms les beneficie dentro de una nueva situacin en los rdenes familiar, social y jurdico, protegiendo de esta manera la organizacin y el desarrollo de la familia que subsiste, en cierto modo, con el cnyuge no culpable y el o los hijos menores de edad que quedan bajo su patria potestad. Luego, tampoco se infringe con la disposicin tachada de inconstitucional la institucin de la patria potestad; por lo contrario, al privar al cnyuge culpable de sta en funcin del bienestar del menor hijo, se mantiene intacta la voluntad del legislador supremo respecto a los derechos de la niez, es decir, al mayor bienestar de los menores, lo que desde el punto de vista del legislador local se atiende en la sentencia de divorcio que fija la situacin de los hijos privando al cnyuge culpable de la patria potestad y preservando su ejercicio al inocente, quien
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seguir asumiendo la carga de preservar el derecho de los menores hijos a la satisfaccin de sus necesidades y a su salud fsica y mental, fuera ya del entorno donde estaban en riesgo de afectacin. Tesis aislada. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, tomo XII, julio de 2000, novena poca, Segunda Sala, Tesis 2a. LXXVIII/2000, p. 163.
Como una derivacin de la proteccin constitucional a la familia, el propio artculo 4o. constitucional contiene diversas disposiciones que tutelan a los menores de edad, considerados en lo individual as como en su carcter de miebros del grupo familiar. La proteccin de la familia se realiza en la prctica a travs de la implementacin de una serie de polticas pblicas sustantivas, que desde luego exigen regulaciones favorables al reconocimiento de formas familiares distintas de las tradicionales, pero que tambin requieren la implementacin de otras medidas fcticas por parte de los poderes pblicos. Un elenco orientativo sobre esas polticas pblicas para ofrecer servicios en favor de las familias debera contener, entre otras, las siguientes cuestiones: 20 a) El compromiso del Estado en favor de las familias con hijos ( por medio de subsidios familiares y de deducciones de impuestos); b) La cobertura de servicios pblicos en favor de la infancia (guarderas para todos los nios menores de tres aos, con independencia del carcter de trabajadores o no trabajadores que tengan los padres); 21 c) La asistencia para ancianos (incluyendo atencin domiciliaria para los mayores de 65 aos que la requieran). Si quisiramos descomponer un poco los anteriores aspectos, podramos afirmar que el Estado, para cumplir con el mandato constitucional de proteger a la familia, debera de proveer los siguientes servicios: 22 a) Crear una red de asistencia domiciliaria para todos los ciudadanos que no puedan valerse por s mismos;
Carbonell, Jos, Estado de bienestar, autonoma de la mujer y polticas de gnero: el dficit pendiente, Barcelona, mimeo, 2003, p. 20. 21 Este aspecto, adems, tambin deriva de los mandatos de los tres ltimos prrafos del mismo artculo 4o. constitucional, que establecen tareas concretas a cargo de varios sujetos para proteger a los menores de edad. 22 Op. cit., nota 20.
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b) Crear una red de escuelas infantiles pblicas para los nios de 0 a 3 aos que cubra la demanda actual; c) Crear residencias para personas de la tercera edad o con discapacidad, tanto permanentes como con atencin solamente durante el da; d ) Crear una red territorial de centros de atencin familiar; e) Crear una red de atencin especfica para la mujer, por ejemplo en materia de viviendas para madres jvenes (o madres solas); f ) Planes para mujeres con cargas familiares no compartidas y de escasos recursos, o que se encuentren dentro de ciertos indicadores de exclusin social; g) Adecuacin de los horarios de las oficinas pblicas para que las mujeres que trabajan puedan acudir a ellas sin descuidar ni su trabajo ni sus tareas domsticas; h) Favorecimiento de los permisos, licencias y reducciones de la jornada laboral para las mujeres que cuidan hijos menores y/o otros dependientes familiares; i) Introducir cierta flexibilidad laboral a travs de esquemas originales que permitan a las mujeres acomodar de mejor forma el reparto del tiempo entre sus diferentes actividades; por ejemplo a travs de jornadas reducidas durante periodos de tiempo pre-establecidos, por medio de los empleos compartidos, de la capitalizacin de horas de trabajo a lo largo de la semana, etctera. Antes de terminar este ensayo, conviene tener presente algunas estadsticas bsicas que ponen de relevancia el empeo que algunos pases realizan en el mbito de la proteccin familiar, la cual se tiene que concretar en aspectos como el gasto en servicios familiares, el porcentaje de cobertura que tienen las guarderas pblicas o el grado de asistencia domiciliaria. Como se puede observar en la siguiente tabla, los ndices positivos ms altos en los rubros que se acaban de mencionar se producen en los pases ms desarrollados.
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SERVICIOS
DEL
ESTADO
DEL BIENESTAR A LAS FAMILIAS
Pas Australia Canad Estados Unidos Reino Unido Irlanda Dinamarca Finlandia Noriega Suecia Alemania Austria Blgica Espaa Francia Italia Pases Bajos Portugal Japn Regmenes socialdemcratas Regmenes liberales Europa continental Europa meridional
Gastos en ser- Cobertura de las Cobertura de la vicios familiares guarderas asistencia domici(% del PIB) pblicas (%) liaria (%) 0,15 0,08 0,28 0,48 0,06 1,98 1,53 1,31 2,57 0,54 0,25 0,10 0,04 0,37 0,08 0,57 0,16 0,27 1,85 0,21 0,37 0,09 2,0 4,0 1,0 2,0 1,0 48,0 22,0 12,0 29,0 3,0 2,0 20,0 3,0 20,0 5,0 2,0 4,0 * 31,0 1,9 9,2 4,7 7,0 2,0 4,0 9,0 3,0 22,0 24,0 16,0 16,0 2,0 3,0 6,0 2,0 7,0 1,0 8,0 1,0 1,0 19,5 4,3 4,3 1,3
* Datos no disponibles. FUENTE: Carbonell, Jos, Estado de bienestar, autonoma de la mujer y polticas de gnero: el dficit pendiente, Barcelona, mimeo, 2003 a partir de Esping-Andersen, Gosta, Fundamentos sociales de las economas postindustriales, Barcelona, Ariel, 2000, pp. 87 y 99.
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ADSCRIPCIN DE PSICLOGOS EN LOS JUZGADOS FAMILIARES Y PENALES. NECESIDAD DE APOYO CIENTFICO EN LA TOMA DE RESOLUCIONES JUDICIALES
UN ENFOQUE DESDE LA PERSPECTIVA JURDICA Y PSICOLGICA
Elsa Amalia KULJACHA LERMA* Josefa Hedith ANDRADE FAVELA**

SUMARIO: I. Introduccin. II. El apoyo cientfico que el profesional en psicologa brinda en diversos tribunales. III. Enfoque desde la perspectiva jurdica y psicolgica. IV. Conclusiones. V. Bibliografa.
I. INTRODUCCIN El tema que hoy presentamos ha sido discutido desde diversas perspectivas, sin embargo sigue siendo de suma importancia que en foros tan relevantes como ste, se trate y se haga sentir la necesidad de que las resoluciones judiciales se encuentren apoyadas cientficamente, trtese de un auto que determina la custodia, hasta aquella que decide sobre la paternidad, la prdida de la patria potestad, los alimentos, y hasta el divorcio, en materia familiar; o bien, aquellas que en el mbito penal abordan la cuestin de la personalidad, tanto del delincuente como de la vctima, ordenan tratamientos psicolgicos o determinan las penas y medidas de seguridad, las que sin duda se aplicaran con un criterio ms justo, acordes a las circunstancias personales de los actores del proceso penal; nos referimos principalmente a todos aquellos casos de delitos que involucran o impactan las relaciones familiares.
* Directora del Instituto de la Judicatura del Poder Judicial del Estado de Baja California. ** Psicloga, adscrita al Instituto de la Judicatura del Poder Judicial del Estado de Baja California.
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Se trata pues, de dilucidar desde un enfoque jurdico y psicolgico, la necesidad de adscribir al profesional de la psicologa como servidores o funcionarios en nuestros juzgados, quienes pueden apoyar en la toma de resoluciones judiciales, en diligencias diversas y con estudios cientficos que permitan dar razones que justifiquen las decisiones judiciales, para que stas mejoren la calidad en la imparticin y administracin de justicia. En la actualidad encontramos que hay pocos estados de la Repblica Mexicana, en los se contempla el apoyo de psiclogos como parte integrante del personal profesional del Poder Judicial, que coadyuvan en diferentes actividades, que van desde la seleccin de personal, o bien ya integrados a los Consejos de Familia, junto con un equipo de profesionistas multidisciplinario; en donde su funcin principal es auxiliar al juez o en su caso a los funcionarios judiciales, brindando informacin psicolgica sobre los diferentes actores que intervienen en el proceso litigioso. Hablar de la conveniencia del apoyo cientfico psicolgico en la toma de resoluciones judiciales, nos lleva a pensar en lo que priva en los procesos y procedimientos en la actualidad y sabemos que hasta ahora los tribunales nacionales, por regla general, al resolver cuestiones en materia de familia o sobre delitos que impactan el mbito familiar, se auxilian por peritos que tambin por regla general, no forman parte del Poder Judicial y deben ser contratados por quienes tienen inters legtimo en las causas, o bien dependen en gran medida del apoyo que reciben de instituciones gubernamentales como el DIF y las procuraduras generales de justicia de los estados, dependencias que priorizan sus propias cargas de trabajo y postergan las solicitadas por el Poder Judicial, lo que a la vez dilata la toma decisiones del juzgador. Sin menospreciar la labor de estos profesionales, creemos que tenemos razones suficientes para proponer que profesionales de la psicologa auxilien a nuestros juzgadores, no como peritos externos a la funcin, sino como un servidor pblico ms, al servicio de la administracin de justicia. La adscripcin de psiclogos como servidores pblicos en los tribunales, contribuir a la agilizacin de las diligencias en las que puede participar, por cuestiones de su perfil profesional y auxiliar con ello, a los funcionarios judiciales que tienen la obligacin de llevar a cabo el proceso, lo que necesariamente debe disminuir las cargas de trabajo que se
ADSCRIPCIN DE PSICLOGOS EN LOS JUZGADOS FAMILIARES
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presentan en los juzgados, atacando eficazmente el rezago que en materia de imparticin de justicia existe en la actualidad, independientemente de que sta elevara su calidad y se brindara un servicio especializado ms humanizado. Lo lgico es que esta propuesta pueda recibir una respuesta negativa, pues la voluntad poltica atiende principalmente a aspectos presupuestarios, y se podra argumentar que un psiclogo por juzgado familiar y penal, sera costoso o bien que podra buscarse una estrategia, como aquellas que se han dado ya, integrando comisiones o coordinaciones que sirven a la totalidad de los juzgados y reas operativas del Poder Judicial; sin embargo, aunque esta ponencia no tiene el espacio suficiente para demostrar desde el enfoque econmico, la conveniencia de adscribir psiclogos a los juzgados que as lo requieran, estamos convencidas de que una buena planeacin nos debe de llevar a buscar el menor costo posible, y si adems consideramos que el aspecto cualitativo y humano de tan sensible funcin de administrar la justicia que incide en el mbito familiar, es de inters pblico del estado, ste no debe sacrificar esfuerzos en aras de un ahorro, que a la larga slo arroja mayores problemas sociales. Para poder sustentar estas ideas procederemos a hacer un breve recorrido de los esfuerzos que en esta materia se han hecho en la Repblica Mexicana, as como un anlisis del campo cognoscitivo y de las habilidades y destrezas de un profesional de la psicologa, con el afn de demostrar que puede laborar en nuestros juzgados como un funcionario ms y que su apoyo resulta indispensable pues, precisamente, por su vocacin puede auxiliar a los funcionarios judiciales de diversas maneras. Es de suma importancia remarcar que no atae al psiclogo, tomar las decisiones finales, que son nica y exclusivamente de los funcionarios judiciales, en los asuntos de su competencia. II. EL
APOYO CIENTFICO QUE EL PROFESIONAL EN PSICOLOGA BRINDA EN DIVERSOS TRIBUNALES
Nuestra investigacin arroja los siguientes datos, respecto a las entidades federativas que s han logrado implantar de alguna forma el apoyo psicolgico o multidisciplinario a sus tribunales:
ENTIDADES FEDERATIVAS QUE HAN IMPLANTADO APOYO PSICOLGICO MULTIDICIPLINARIO A SUS TRIBUNALES
Estado CHIHUAHUA
Cuentan con Cdigo Familiar

S NO
Cuentan con Cdigo de Procedimientos Familiar

S NO
Su legislacin contempla la figura de psiclogos en los juzgados familiares

S NO
Nombre y cargo de quien proporciona informacin Licenciado Ren Chacn Gonzlez. Visitador.
Observaciones
AGUASCALIENTES
Cuentan con Departamento de Psicologa. Licenciado Guillermo Rebelino Prez. Titular. Licenciada Maricruz Rodrguez. Cuentan con rea de Psicologa y Trabajo Social. El dictamen pericial es realizado por DIF.
BAJA CALIFORNIA SUR
GUERRERO
x Se rige x CPC

HIDALGO
Consejo de Familia
Licenciada Sara Montes: Encargada de Biblioteca.
Estado NAYARIT

S NO

S NO

S
Nombre y cargo de quien proporciona informacin
Observaciones
NO
rea de Psicologa y T. S. QUERTARO
Licenciado Hctor Manuel Bentez: Director del Instituto.
El rea de Ps y TS fue creada por acuerdo del Consejo.
TAMAULIPAS
Cuentan con unidad psicolgica. Cent. de Apoyo Licenciada Perla Psicol. (para Estrada. Titular del Centro de Evalua- personal y sus familiares) creado por cin y apoyo. acuerdo del Pleno. Licenciada Ana Mara Serrano Garca asistente del titular.
Licenciada Irene Solrzano.
ZACATECAS
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Como podemos observar, en Chihuahua, se ha realizado un magnfico esfuerzo legislativo pues de su Ley Orgnica se advierte la existencia de un Centro Estatal de Mediacin y un Departamento de Estudios Psicolgicos y Socioeconmicos (artculos 16, 18, 42 y 132 de la LOPJCH), que funciona bajo la dependencia del presidente del Supremo Tribunal y atiende principalmente asuntos relacionados con el rea penal y familiar, pues apoyan en los programas de rehabilitacin de reos y tienen la obligacin de informar cualquier irregularidad en el tratamiento de detenidos y sobre su estado fsico y psicolgico, adems de asistir a las diligencias donde es requerido y auxiliar al juez en su funcin, independientemente de que pueden realizar estudios psicolgicos y socioeconmicos que soliciten las autoridades judiciales o distintas de stas si son autorizados para ello. En el estado de Quertaro funciona una Unidad de Psicologa que tiene como principales funciones las de elaboracin de estudios psicolgicos y socioeconmicos; atencin a vctimas; consultas teraputicas y convivencias de orientacin con padres e hijos, visitas domiciliarias, independientemente de su integracin en el campo de los recursos humanos, donde colaboran en la aplicacin de bateras con relacin a los perfiles del personal y su evaluacin. Un esfuerzo real en busca de contar con una normatividad adecuada, pues su Ley Orgnica no refleja su existencia, aunque el artculo 72 de dicho ordenamiento dispone que el Poder Judicial de ese estado, podr contar con rganos auxiliares administrativos y estos contarn con un reglamento interior, y por lo anterior, para la realizacin de peritajes ya sean psicolgicos o socioeconmicos, se apegan a las disposiciones de los artculos 615 y 314 Bis de su legislacin adjetiva civil. Por otra parte, sabemos que la Unidad de Psicologa cuenta con un reglamento de convivencia, y estn en espera de que se apruebe el Proyecto de Reglamento de la Unidad de Psicologa del Tribunal Superior de Justicia que ya se encuentra en la legislatura de ese estado, el cual se ha visto postergado hasta esperar la aprobacin de la nueva Ley Orgnica de ese Poder Judicial. En Hidalgo, cuentan con siete Consejos de Familia, distribuidos en dicho estado, y sus integrantes, son funcionarios del Poder Judicial, pero slo actan mediante peticin por escrito del juzgador, se compone de un presidente (abogado), un medico general, un psiclogo, un pedagogo
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y un trabajador social. Su fundamento legal lo encontramos en el Cdigo Familiar del Estado de Hidalgo, y dicho consejo inici sus trabajos con miembros honorficos y hace 13 aos, el Poder Judicial del estado, los incorpora como funcionarios. Sin embargo, aunque en otros estados existen esfuerzos legislativos, en la realidad tenemos que no se han integrado los cuerpos tcnicos o multidisciplinarios respectivos y como ejemplo de lo anterior, podemos citar al estado de Zacatecas, en el que por disposicin de su Cdigo Familiar, se contempla la figura del Consejo de Familia, cuya integracin se pretende de la siguiente manera: un licenciado en derecho, quien fungir como presidente del consejo, un psiclogo, que acta como secretario, un trabajador social, un mdico general y un pedagogo. Dicho comit est concebido para orientar e instruir el criterio judicial, basados en el conocimiento del medio social y en la educacin de los miembros de la familia, e informar al juez sobre las causas ignoradas de los problemas suscitados en el ambiente familiar. Tenemos noticia de que an no logra integrarse tal consejo en el estado de Zacatecas. III. ENFOQUE
DESDE LA PERSPECTIVA JURDICA Y PSICOLGICA
Para abordar nuestra temtica, es necesario explicar qu es la psicologa, para posteriormente introducirnos al concepto y campo de accin de la psicologa jurdica, que de paso, ha sido muy analizada y reconocida en Espaa, pues sus universidades cuentan con estudios a nivel de licenciatura en psicologa jurdica y en varios de sus tribunales ya se cuentan con una estructura que admite como servidor pblico a un profesional de esta ciencia.1
Hablar de la psicologa en el caso de Espaa, implica remontarse a 1885, donde la Ley de Sanidad Espaola crea el cuerpo llamado Facultativos Forenses, que fue desarrollado y reorganizado por el Decreto de Ley de 1891, creando tres secciones: 1. Seccin de Medicina y Ciruga, 2. Seccin de Toxicologa y Psicologa y 3. Seccin de Medicina Mental y Antropologa. En los aos subsecuentes varios expertos publicaron los primeros trabajos sobre esta rama de la psicologa, sobresaliendo las publicaciones alusivas a los psiclogos penitenciarios. Y es a partir de la dcada de los 80s que el desarrollo ha sido realmente prolifero, la psicologa jurdica ya se ha ubicando dentro de un campo de accin que se viene diversificando ms y ms, ha logrado penetrar de lleno en la administracin de justicia, cuenta con el sustento de las investigaciones en esta rea que realizan tanto las universidades del pas, as como por el Colegio Oficial de Psiclogos de Espaa, organismo encargado de reconocer tanto a los profesiona1
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Acorde al concepto brindado por el doctor Feldman,2 se describe como la ciencia que tiene por objeto el estudio cientfico del comportamiento y los procesos mentales. Este concepto se refuerza con el de la doctora Davidoff, que cita: La palabra psicologa viene del vocablo griego que significa estudio de la mente o del alma en nuestros das se define a la psicologa como la ciencia que estudia la conducta y los procesos mentales en todos los animales.3 Por lo que hace al concepto de psicologa jurdica, el Colegio Oficial de Psiclogos de Espaa, la describe como un rea de trabajo e investigacin psicolgica especializada cuyo objeto es el estudio del comportamiento de los actores jurdicos en el mbito del derecho, la ley y la justicia. www.cop.es. J. Urra, define a la psicologa forense como la ciencia que ensea la aplicacin de todas las ramas y saberes de la psicologa ante las preguntas de la justicia, y coopera en todo momento con la administracin de justicia mejorando el ejercicio del derecho. www.psicologa-online. Como ya se dijo en la introduccin de este trabajo, para poder sustentar nuestras ideas, en primer trmino procederemos a un realizar anlisis del campo de conocimiento y de las habilidades y destrezas del psiclogo, para posteriormente tratar de aterrizar en forma especfica, las labores que puede realizar en nuestros juzgados.
les de la psicologa jurdica, como a los programas curriculares de las licenciaturas y estudios de posgrado de las universidades espaolas. El desarrollo antes citado de la psicologa jurdica en Espaa, ha generado la adscripcin de los profesionales de esta rama, como funcionarios ms de la administracin de justicia. De tal suerte que existen en varios partidos judiciales de las provincias de algunas comunidades autnomas espaolas, los psiclogos de los juzgados, o psiclogos del tribunal, quienes desarrollan parte de lo que exponemos en esta ponencia como funciones propias del psiclogo jurdico, adems de realizar investigaciones que se vienen concretizando en publicaciones sobre esta materia. En sntesis en se puede apreciar que Espaa ha logrado una excelente interaccin entre los tres principales participantes del mbito jurdico, nos referimos pues al Poder Judicial, a las universidades y al Colegio Oficial de Psiclogos, sin menospreciar la labor legislativa que ha realizado el cuerpo legislativo espaol; lo anterior se ve reflejado en el avance tanto operativo, como en investigacin y publicacin que vive la psicologa jurdica en ese pas. 2 Davidoff, Linda L., Introduccin a la psicologa, Mxico, McGraw-HillInteramericana de Mxico, 2000. 3 Feldman, Robert S., Psicologa. Con aplicaciones a los pases de habla hispana, Mxico, McGraw-Hill-Interamericana Editores, 1999.
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1. Cuenta con las herramientas necesarias para manejar situaciones de crisis Conoce y sabe cmo manejar cada una de las etapas de una crisis. Es bien sabido que en la mayora de las actuaciones familiares, los actores involucrados en el proceso litigioso, tienden a caer en situaciones de crisis o catarsis. Situacin que consterna tanto a los abogados como a los funcionarios judiciales, que en el mejor de los casos si no es ignorada la situacin de crisis, recurren a conocimientos empricos para tratar de mitigar la situacin. Un aspecto importante que cabe resaltar aqu, es que el psiclogo adems de saber manejar la situacin de crisis en el momento, tambin tiene la capacidad de predecir bajo qu circunstancias una audiencia puede rayar en crisis, y esto le permite, ya se prevenir o en su caso, propiciar las condiciones idneas para que la audiencia o en general el proceso sea lo menos intimidante para sus actores. El minimizar este tipo de situaciones de crisis, nos lleva a tener audiencias ms giles, y sobre todo a no cancelarlas, y con esto verse en la necesidad de sealar una nueva audiencia, que necesariamente alarga el proceso litigioso. 2. Audiencias con menores La formacin profesional que tiene el psiclogo, le brinda la capacidad de empatizar con el menor, de tal manera que puede entablar una relacin menos estresante, que redunda en el fin principal, que es establecer una relacin de iguales, para logar una comunicacin ms asertiva. Igualmente sabe en qu nivel intelectual se encuentra el menor, y en base a ello, establece un lenguaje adecuado para que comprenda lo necesario del proceso legal, en el que es parte. Lo anterior, genera en el menor una actitud de colaboracin, porque logra saber qu es lo que pasa, aun a pesar de que sea una situacin legal compleja. Adems conoce y sabe, acorde a la edad de los menores, de las etapas del desarrollo en que se encuentran, lo que le facilita saber qu necesidades son imperantes satisfacer en cada etapa de su desarrollo, de tal manera que puede informar qu es exactamente lo que al menor conviene, de acuerdo al momento especfico de su desarrollo.
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3. En procesos de mediacin El psiclogo es por excelencia, el profesionista idneo para intervenir en los procesos de mediacin. Cuenta con una formacin que le permite conciliar los inters de las contrapartes, atendiendo siempre el proceso con una actitud de respeto y neutral. Lo cual favorece la realizacin de acuerdos consensuados entre las partes actoras, que conlleva a que este tipo de acuerdos sean respetados con ms frecuencia, que los que se puedan llegar a sentir como impuestos. 4. Entrevistas El profesional de la psicologa, conoce las tcnicas de la entrevista, lo que le permite identificar: Cundo es necesario profundizar en alguna rea en especfico. Cundo se debe consultar otras fuentes para corroborar los datos que arroja la entrevista. Cundo es necesario canalizar a las partes a terapia individual, de pareja o familiar. Cundo no es factible confrontar a las partes que intervienen en el proceso legal, e igualmente identificar cundo es el momento ms adecuado para la confrontacin. Si es factible la resolucin del conflicto a travs de un proceso de conciliacin o mediacin. El grado de afectacin de los menores. Mismo que se debe corroborar a travs de estudios psicolgicos. 5. Estudios psicolgicos La presencia de personal capacitado brinda la oportunidad de elaborar estudios, diagnsticos y pronsticos certeros, basados en respuestas confiables. El psiclogo como perito o especialista, puede proporcionar el ms aproximado conocimiento de la personalidad de un presunto autor de delito, de la conducta y de la confiabilidad de lo que informa en sus declaraciones; analizar y emitir opinin respecto a si estn orientados jurdicamente o bajo presin, si se trata de simples mecanismos de defensa, sugestiones extraas o de un deliberado propsito de desviar la accin de la justicia. Este profesional, estudia las caractersticas de la
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personalidad, a travs de una metodologa cientfica que realiza en los sujetos en proceso, que ayuda a replantear interrogantes desde el punto de vista diagnstico y teraputico del individuo en una conflictiva antisocial. Es capaz de realizar un estudio clnico descriptivo sobre los rasgos del delincuente, de la conducta delictiva, de la estructura familiar y social, analiza las personalidades psicopatolgicas, psicosis, neurosis, retraso mental, la personalidad del individuo con una conflictiva sexual y de la personalidad dependiente (toxicomanas). A travs de la psicologa, se llega a comprender ms claramente los procesos patolgicos individuales y sociales de los sujetos a estudio, pues la conducta delictiva, es la expresin psicopatolgica particular en el individuo, de su alteracin psicolgica y social. El profesional de la psicologa es capaz de realizar una labor de investigacin diagnstica que permite conocer al agraviado o al sujeto a proceso penal, o a cualquiera de las partes de un proceso civil, particularmente en el rea familiar, en sus estructuras de personalidad internas o sus capacidades socioeconmicas para hacer frente a la situacin legal. Los dictmenes que emiten, permiten identificar el nivel de afectacin de la vctima de un delito, establecer un diagnstico y el periodo de tratamiento para su recuperacin. En cuanto al presunto responsable, deja al descubierto las motivaciones internas, los rasgos antisociales y las posibilidades de alteraciones que no sean consecuencia de una afectacin emocional, sino orgnica, que permita la apertura de un juicio especial para inimputables, as, el trabajo cientfico que realiza puede brindar al juzgador una visin cercana, por ejemplo, de la capacidad social y econmica, que podr ser aplicada en la reparacin del dao, o bien, sus evaluaciones pueden permitir al juez familiar conocer la capacidad de alguna o ambas partes del conflicto, tanto en el aspecto social como econmico, y el nivel de afectacin, del que puedan llegar a ser vctimas los menores e incapaces. En sntesis, la labor del psiclogo resulta de vital importancia, pues puede brindar durante la fase de instruccin en los procedimientos penales y de la etapa probatoria en los procesos familiares, los elementos descriptivos de la personalidad de los sujetos involucrados, que permiten al juzgador contar con argumentos cientficos que avalen la motivacin en la toma de sus decisiones judiciales, por supuesto, la participacin efectiva de estos profesionales dentro de los procesos de imparticin
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de justicia, depender del nivel de profesionalizacin con el que cuente, pues el psiclogo que auxilia la labor del juzgador, independientemente de su vocacin debe contar con conocimientos de la norma que rige los procesos. Adems de poseer un adecuado manejo de los instrumentos de investigacin, tabla de valores slida, pero flexible para comprender las diferentes personalidades, liderazgo, capacidad para trabajar en grupo, asertividad, alta capacidad emptica, adaptabilidad social, proactividad y capacidad conciliatoria. Con ello se puede lograr que el juez cuente, en todos los casos, con la visin de una postura objetiva, donde no influyan intereses de las partes, del ministerio pblico o de la defensa en los casos penales, para apoyar cientficamente las resoluciones que emita en cualquiera de las fases del procedimiento, en forma oficiosa, y sin necesidad de impulso procesal y, obvio es que la sentencia que finalmente decida la situacin legal de un procesado, o los intereses legtimos de los involucrados en los procesos familiares, ser altamente cualitativa. 6. Otras habilidades A fin de hacer sentir el valor que tiene la actividad profesional del psiclogo, citamos algunas otras tareas que puede desempear en apoyo del rea operativa-administrativa, de los Poderes Judiciales, veamos: A. Trabajo en equipo cientfico, ya sea para el Poder Judicial, o para ste en coordinacin con los otros sectores de gobierno Este profesional puede manejar perfectamente en forma individual o en equipo multidisciplinario, las actividades que a continuacin se detallan y que son indispensables para la buena marcha de la administracin de justicia, tales como control, y seguimiento de los juicios a fines a su vocacin, anlisis estadstico, capacitacin y profesionalizacin de los servidores pblicos, estudios psicolgicos y socioeconmicos, entre otros, a travs de: a) Evaluacin y diagnstico Como de alguna manera ya lo hemos expresado, el psiclogo puede describir, evaluar y extraer inferencias de manera sistemtica acerca de la condicin psicolgica o trastorno de la persona o personas involucradas
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en el proceso legal, que tiene como fuente de enriquecimiento la historia clnica y las pruebas psicolgicas aplicadas, y diagnosticar sustrayendo la informacin que arroja tanto la historia clnica como los resultados de las pruebas psicolgicas, para en base en ello lograr determinar cul es la condicin psicolgica del sujeto o sujetos en cuestin, o en su caso dictaminar el tipo de trastorno que cursa la persona, dichos trastornos pueden ser clasificados de manera general, y para mayor ilustracin se puede consultar la clasificacin que proporciona el Manual diagnstico de enfermedades mentales DSM-IVR, elaborado por la Asociacin Americana de Psicologa, APA. b) Asesoramiento Con base en la informacin obtenida en la evaluacin y diagnstico, orientar y asesorar tanto sobre las caractersticas especificas que implica la condicin psicolgica o trastorno, as como las mejores opciones que se vislumbren para los actores jurdicos involucrados. c) Intervencin Disear y realizar de programas para la prevencin, tratamiento, rehabilitacin e integracin de los actores jurdicos a la comunidad o bien al medio penitenciario, tanto a nivel individual, como colectivo. d) Formacin y educacin Brindar a los profesionales del sistema legal, contenidos y tcnicas psicolgicas tiles en su desempeo laboral. e) Campaas de prevencin social ante la criminalidad Elaboracin y asesoramiento de campaas de informacin social para la poblacin en general, haciendo nfasis en la poblacin de alto riesgo. f ) Investigacin Desde esta plataforma puede abordar todos los temas de investigacin que emanan de la propia psicologa jurdica, a fin de implementar
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mejores estrategias de accin que conlleven a brindar una mejor atencin, dentro de este campo. g) Mediacin Servir a la bsqueda de soluciones negociadas a los conflictos jurdicos, a travs de una intervencin mediadora que contribuya a disminuir y prevenir el dao emocional, social, y presentar una alternativa a la va legal, donde los implicados tienen un papel predominantemente activo, en la resolucin del conflicto.
IV. CONCLUSIONES 1. Los funcionarios judiciales se enfrentan durante su desempeo laboral, con diversas situaciones que fluyen durante la interaccin de las partes involucradas del proceso, que merman su rendimiento por no estar especializados que debieran ser atendidas por otro tipo de profesionales, por situaciones que inciden finalmente en la toma de decisiones fundamentales dentro del proceso. 2. Los juzgados familiares y penales dependen de las evaluaciones de corte psicolgico que brindan instituciones gubernamentales o peritos externos al Poder Judicial. Esta necesidad del trabajo que realizan las dependencias como el DIF o las procuraduras de justicia, hace que los procesos y la toma de decisiones intermedias se alarguen en el tiempo, pues los apoyos brindados se hacen cuando las actividades propias de dichas instituciones, lo permiten. 3. Adscribir a profesionales de la psicologa como un funcionario ms en las labores de los juzgados familiares y penales, debe considerarse como parte inevitable del proceso evolutivo en la imparticin y administracin de justicia; es decir, no puede excluirse de una reforma judicial que busca de manera integral el mejoramiento de esta funcin primaria del Estado. 4. Un psiclogo puede aligerar las cargas de trabajo en los juzgados y con ello se puede lograr que la funcin jurisdiccional reduzca en gran medida los procedimientos, al auxiliar a los funcionarios judiciales, en la celebracin de audiencias que tengan por objeto recibir
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declaraciones de las partes involucradas en un conflicto familiar o de quienes se encuentran inmersos en un asunto penal, mediando, conciliando, orientando, o dictaminando los perfiles de personalidad de todos ellos, amn de que resulta, por su vocacin la persona idnea que puede brindar herramientas al juzgador para un dictado de resoluciones apoyadas en razonamientos y anlisis cientficos que le permitan tomar las decisiones ms acertadas y justas, ya que de acuerdo al estudio que hemos realizado del campo de conocimiento, habilidades y destrezas del psiclogo, podemos describir en qu funciones especficas se pueden desempear dentro de los juzgados familiares y penales del Poder Judicial del estado de Baja California, y para el efecto, resumidamente, indicamos las razones que tenemos para esta afirmacin. Como ya se dijo, la prctica del psiclogo es variada, a saber: a) La psicologa aplicada a cualquier campo de conocimiento, que se refiere a las funciones que realiza en su ejercicio profesional, entre otras las siguientes actividades: Evaluacin y diagnstico. Asesoramiento. Intervencin. Formacin y educacin. Campaas de prevencin social ante la criminalidad. Investigacin. Mediacin.
b) En el campo de la psicologa jurdica, lleva a cabo acciones de: Investigacin criminolgica. Psicologa policial y de las fuerzas armadas. Victimologa. Psicologa judicial (testimonio y jurado). Servicios sociales. Psicologa penitenciaria. Mediacin. Psicologa aplicada a los tribunales. Psicologa Jurdica y del menor. Psicologa aplicada al derecho de familia. Psicologa aplicada al derecho civil, laboral y penal.
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c) En la psicologa aplicada en los procesos y procedimientos familiares y penales, tareas que de manera breve, enunciativa y no limitativa, podemos enunciar aquellas que especficamente ataen al tema de este trabajo, la familiar y penal: En cuanto a la psicologa aplicada al derecho de familia, bsicamente la funcin del psiclogo consiste en auxiliar al juez en: Los procesos de separacin y divorcio, celebrando las juntas de avenimiento, conciliacin o convenios judiciales, y auxiliando al rgano jurisdiccional respecto a la orientacin y entrevistas con los sujetos del proceso, especialmente la atencin que deben recibir los hijos que viven ese drama. Cualquiera de los procesos familiares, puede auxiliar al rgano familiar con dictmenes de corte psicolgico, los relativos de los cnyuges para la mejor toma de la decisin judicial que corresponda, as como de las medidas que se adopten referente a los hijos, en los casos de divorcio, paternidad, custodia, alimentos, educacin, entre otros. Los procesos de tutela y adopcin de menores o estado de interdiccin, con tareas que le son propias y similares a las que se anunciaron en el apartado anterior. En la emisin de los informes tcnicos de su especialidad, cualesquiera que le solicite el juez, as como el seguimiento de los casos. Por lo que hace a la psicologa aplicada al derecho penal, bsicamente la funcin del psiclogo consiste en auxiliar al juez en: Asesora y dictamen sobre la personalidad del sujeto activo y del pasivo del delito, en las causas de violencia intrafamiliar, violacin, homicidios, feminicidios, entre otros. Colaborar con los secretarios de acuerdos para la toma de declaraciones, a fin de que exista una comunicacin directa y especializada, con los involucrados en el asunto de que se trate. Orientacin y tratamiento psicolgico del sujeto pasivo, vctima del ilcito penal. Intervencin en los convenios que se celebren dentro del proceso penal.
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Propuesta Es necesario que los poderes judiciales cuenten con funcionarios judiciales adscritos a los juzgados familiares y penales, con labores especficas que coadyuven en la instrumentalizacin del proceso y brinden al juzgador las herramientas o elementos que le permitan justificar con el apoyo cientfico de la psicologa las decisiones fundamentales que tome. En consecuencia deber reformarse la Ley Orgnica que regula a este poder y aquellos reglamentos que se requieran, para que sean incorporados a las labores de los tribunales citados y/o a las reas administrativas. Las funciones especficas que puede realizar deben ser determinadas de acuerdo a las necesidades propias de cada tribunal y al efecto nos remitimos a las ya indicadas en este estudio.
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CUADRO 1
Trastorno
Trastornos de ansiedad
Descripcin
Subcategoras
Problemas en los que la an- Trastorno de ansiedad genesiedad imposibilita el des- ralizada, trastorno de pnico, fobias, trastorno obsesivoempeo cotidiano. compulsivo, trastorno de estrs postraumtico.
Trastornos somatoformes Complicaciones psicolgi- Hipocondriasis, trastorno cas manifiestas a travs de de conversin. problemas fsicos. Trastornos disociativos Divisin de partes importan- Trastorno disociativo de la tes de la personalidad que identidad (personalidad mlsuelen estar integradas. tiple), amnesia disociativa, fuga disociativa. Sentimientos de euforia o depresin que son lo bastante fuertes como para afectar la vida cotidiana. Problemas de desempeo, perturbaciones del lenguaje y el pensamiento, trastornos de percepcin, perturbaciones emocionales y aislamiento de los dems. Problemas que generan poco malestar personal, pero que conducen a una incapacidad para desempearse como miembros normales de la sociedad. Problemas relacionados con la excitacin a partir de objetos extraos, o problemas vinculados con el desempeo sexual. Depresin mayor, trastorno bipolar.
Trastornos del estado de nimo
Esquizofrenia
Desorganizada, paranoica, catatnica, indiferenciada, residual.
Trastornos de la personalidad
Trastorno antisocial de la personalidad (sociopata), trastorno narcisista de la personalidad.
Trastornos sexuales
Parafilias, disfuncin sexual.
Trastornos relacionados Problemas relacionados con Alcohol, cocana, alucincon el uso de sustancias el consumo y la dependen- genos, marihuana. cia a las drogas. Delirio, demencia, amnesia y otros trastornos cognitivos
FUENTE: Tomado del libro Comportamiento anormal, 4a. ed.
CUADRO 2
S NO
Estado COLIMA

S NO

S NO
Nombre y cargo de quien proporciona informacin Licenciado Guillermo Torres Zamora.
Observaciones Se apoyan en DIF para aspectos psicolgicos.
CHIHUAHUA
Licenciado Ren Cuentan con Chacn Gonzlez. Departamento de Visitador. Psicologa. Licenciada Socorro Mora. Investigadora. Se apoyan en peritos para aspectos psicolgicos. Cuentan con departamento de psicologa. Se apoyan en peritos para aspectos psicolgicos.
DISTRITO FEDERAL
AGUASCALIENTES
BAJA CALIFORNIA
Estado BAJA CALIFORNIA SUR CAMPECHE

S NO

S NO

S
Observaciones
NO
Licenciado Cuentan con rea Guillermo Rebelino de Psicologa y Prez. Titular. Trabajo Social.
La directora.
El dictamen pericial es realizado por DIF. Tienen una iniciativa del Cdigo Familiar en Congreso.
COAHUILA
Secretaria de directora. Secretaria del Juez 1o. Familiar. Licenciado David Arturo Gutirrez Mrquez. Secretario particular de Presidencia del Tribunal. En dictamen pericial se apoyan en peritos.
GUANAJUATO
Estado GUERRERO

S

S NO

S NO
Nombre y cargo de quien proporciona informacin Licenciada Maricruz Rodrguez. Licenciada Sara Montes: Encargada de Biblioteca.
Observaciones El dictamen pericial es realizado por DIF.
NO
x Se rige x CPC
HIDALGO
Consejo de familia, abogado, mdico, psicolgo, trab. social, profesor.
JALISCO
Licenciado Carlos Rivera B. Jefe de capacitacin.
ESTADO DE MXICO
En dictamen pericial se apoyan en peritos. El dictamen Licenciado Ariel Pedraza. Coordi- pericial se realiza por peritos nador Adminisempleados del trativo del poder Juducial. Instituto.
Estado MICHOACN MORELOS

S NO

S NO

S NO
Nombre y cargo de quien proporciona informacin Licenciada Anabel Rodrguez. Licenciada Evangelina Fraga. Oficial Judicial.
Observaciones
x x
x x
x x
NAYARIT
rea de psicologa y T. S.
Licenciado El rea de P. S. y T. S. fue creada Hctor Manuel Bentez. Director por acuerdo del del Instituto. consejo.
PUEBLA
Licenciado Jacob del Castillo. Coordinador Jurdico. Licenciado Jos Antonio Lpez. Coordinador Jurdico.
SINALOA
Estado

S NO

S NO

S NO
Observaciones
OAXACA
Licenciada Noem Cruz Aragn. Asistente del director. Licenciada Irene Solrzano. Cuentan con unidad psicolgica
QUERTARO
QUINTANA ROO
Licenciada Gabriela Rosado.
SAN LUIS POTOS
Licenciada Margarita Puente Martnez.
En dictamen pericial se apoyan en peritos.
Estado

S NO

S NO

S NO
Observaciones En dictamen pericial se apoyan en DIF, Salud Mental, Sector Salud. Tienen una iniciativa del Cd. Familiar ante el Congreso desde varios aos y no ha sido aprobado.
SONORA
Arts. 552 Licenciado Jess Mdico y 553 del Hilario Aguirre terapeuta. Cod. de Valenzuela. Juez Proc. Ci- Primero Familiar viles del en Hermosillo. estado de Sonora.
TAMAULIPAS
Licenciada Perla Centro de Apoyo Estrada. Titular Psicolgico (para personal y sus del Centro de familiares) creado Evaluacin y por acuerdo del apoyo. Pleno.
Estado

S NO

S NO

S NO
Observaciones
TLAXCALA
Ciudadana Victoria, secretaria del Titular. Seora Mercedes, secretaria del Director General. Licenciado Marco Alejandro Celis Quintal, Titular. Licenciada Ana Mara Serrano Garca. Asistente del Titular.
VERACRUZ
YUCATN
ZACATECAS
Estado

S NO

S NO

S NO
Observaciones
CHIAPAS
Trabajadora Social.
Ciudadana Rosario Castillejos. Jefa de depto. de T. S. Licenciada Karla Ivonne Cabrales. Auxiliar Jurdica. Seora Rebi Ramn Prez. Secretaria del Titular.
DURANGO
TABASCO
* Consulta realizada va telefnica, durante el mes de abril de 2005, a los Institutos de la Judicatura, o Centros de Especializacin de los Poderes Judiciales del pas, quienes ocasionalmente remitan a otras instancias del Poder Judicial, para realizar la consulta.
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V. BIBLIOGRAFA
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LA PROTECCIN CONSTITUCIONAL DE LA FAMILIA; UNA APROXIMACIN A LAS CONSTITUCIONES LATINOAMERICANAS

Efrn CHVEZ HERNNDEZ *
SUMARIO: I. La familia y su proteccin constitucional. II. Los derechos familiares de la persona y derechos sociales de la familia. III. La familia en las Constituciones latinoamericanas. IV. La familia en la Constitucin mexicana. V. Conclusiones. VI. Bibliografa.
I. LA
FAMILIA Y SU PROTECCIN CONSTITUCIONAL
La familia es la institucin social ms importante, es anterior al orden jurdico, y ste debe encaminarse a lograr su desarrollo pleno. Despus del individuo en particular, la familia es el fin primordial de la actividad de Estado. A lo largo de la historia, los Estados se han empeado en proteger y desarrollar tan importante institucin mediante su regulacin en las leyes ordinarias, en los ordenamientos constitucionales e incluso en los tratados y declaraciones internacionales. Esto ha permitido que cada vez un nmero mayor de constituciones en el mundo contemplen esta institucin en su texto, reconocindole derechos e imponiendo obligaciones al Estado para beneficio de sta. En este estudio realizaremos un recorrido por las constituciones de los principales pases latinoamericanos, analizando la proteccin que hacen de dicha institucin. Iniciaremos con algunas referencias al concepto de familia y su necesidad de proteccin. Posteriormente analizaremos los derechos inherentes a ella, prerrogativas que se pueden
* Maestro en derecho por la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, acadmico del Instituto de Investigaciones Jurdicas y profesor en la Facultad de Derecho, UNAM.
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denominar como derechos familiares de la persona y derechos sociales de la familia, indicando brevemente el contenido de cada uno de ellos. Despus revisaremos la regulacin de la familia en las principales constituciones latinoamericanas, para en seguida, analizar el caso mexicano, finalizando con algunas reflexiones en aras de otorgarle una mayor proteccin a tan importante institucin. El concepto de familia es sin duda de carcter sociolgico antes que jurdico, como sealamos, la familia es anterior al mismo Estado, ya que existe antes que ste, por tanto, el orden jurdico la contemplar atendiendo a sus fines. La familia, ha contado a lo largo de la historia con tres finalidades: una natural (unin de hombre y mujer, procreacin y conservacin de la especie), otra moral espiritual (lazos de afecto, solidaridad, cuidado y educacin de la prole) y una tercera de carcter econmico (alimento y techo). Con base en los fines descritos, Hernn Corral la define como:
aquella comunidad que, iniciada o basada en la unin permanente de un hombre y una mujer destinada a la realizacin de los actos propios de la generacin, est integrada por personas que conviven bajo la autoridad directiva o las atribuciones de poder concedidas a una o ms de ellas, adjuntan sus esfuerzos para lograr el sustento propio y desarrollo econmico del grupo, y se hallan unidas por un afecto natural derivado de la relacin de pareja o del parentesco, el que las induce a ayudarse y auxiliarse mutuamente.1
Otra definicin de familia, a la luz de la antropologa social es la que la considera como una agrupacin social, una comunidad cuyos miembros se hallan unidos por lazos de parentesco.2 Cada persona puede elegir entre formar o no una familia, pero no puede inventarla, no es slo una institucin jurdica a la que el hombre debe adaptarse, es una institucin natural, el Estado interviene en su regulacin, para el bien comn.3
1 Corral, Hernn, Derecho y familia, citado por Carrasco Barraza, Alejandra, A la sombra de la torre de Babel. A propsito de recientes reflexiones jurdicas sobre la familia, Revista Chilena de Derecho, Santiago, Chile, vol. 21, nm. 2, mayo-agosto de 1994, p. 372. 2 Serna, Pedro, Crisis de la familia europea: una interpretacin, Revista Chilena de Derecho, Santiago, Chile, vol. 21, nm. 2, mayo-agosto de 1994, p. 235. 3 Cfr. Carrasco Barraza, Alejandra, op. cit., nota 1, pp. 375.
LA PROTECCIN CONSTITUCIONAL DE LA FAMILIA
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Como seala Hernn Corral, el deseo por la preservacin de la familia, considerada elemento fundamental para la vida del hombre en comunidad, se ha traducido en una multiplicidad de consagraciones normativas en textos jurdicos de la ms alta jerarqua e importancia. En ellos el Estado o la comunidad internacional reconocen en la familia una realidad que es prejurdica, y no creada o diseada por las normas legales emanadas de la autoridad poltica estatal o de organismos supraestatales o paraestatales; dicho reconocimiento implica un respeto por la autonoma de los fines y la libertad de desarrollo de cada una de las familias para alcanzar estas finalidades; adems del reconocimiento, el Estado o la comunidad internacional se obligan a proporcionar una proteccin especial a la familia, que la distingue de otras formaciones sociales o cuerpos intermedios a los cuales tambin se presta reconocimiento, es decir, implica un tratamiento preferencial o privilegiado a la familia: esta proteccin especial se extiende tambin y particularmente al mbito jurdico, la cual se debe desplegar respecto de una institucin que mantiene una fisonoma distinguible y una realidad inequvoca: la familia, que se valora per se como un elemento natural, bsico o fundamental del orden social.4 Como ejemplo de lo anterior, tenemos que la Declaracin Universal de Derechos Humanos (1948) reconoce en el artculo 16 a la familia como el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la proteccin de la sociedad y del Estado, sealando asimismo que los hombres y las mujeres, a partir de la edad nbil, tienen derecho sin restriccin alguna por motivos de raza, nacionalidad o religin, a casarse y fundar una familia. La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948) afirma en el artculo sexto que: toda persona tiene derecho a constituir familia, elemento fundamental de la sociedad, y a recibir proteccin para ella. El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas (1966), considera en el artculo 10 a la familia como el elemento natural y fundamental de la sociedad, a la cual debe concederse la ms amplia proteccin y asistencia posibles, especialmente para su constitucin y mientras sea responsable del cuidado y la educacin de los hijos a su cargo. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de
4 Cfr. Corral Talciani, Hernn, Familia sin matrimonio, modelo alternativo o contradiccin excluyente?, Revista Chilena de Derecho, Santiago, Chile, vol. 21, nm. 2, mayo-agosto de 1994, pp. 262-264.
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las Naciones Unidas (1966) en el artculo 23, afirma tambin que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tienen derecho a la proteccin de la sociedad y del Estado, asimismo, reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia, si tienen edad para ello. En semejantes trminos la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, tambin conocida como Pacto de San Jos de Costa Rica (1969), reconoce en su artculo 17 a la familia como el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado. Otros instrumentos internacionales tambin contienen disposiciones diversas que redundan en beneficios concretos a la familia, tales son los casos de la Convencin sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad mnima para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios (1962), Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer (1979), la Convencin Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer Convencin de Belm do Par (1994), Convencin sobre los derechos del nio (1989), entre otros.5 Todo ello muestra la preocupacin de los Estados por proteger a la familia, estableciendo como imperativo de la sociedad y del Estado. Adems, como seala Bidart Campos, el ingreso a la Constitucin de normas sobre la familia tiene un claro efecto prctico: disipar toda duda acerca de la posibilidad de invocar dichas normas en la jurisdiccin constitucional, as como descalificar cualquier otra norma inferior que sea desafn, incompatible o violatoria.6 A continuacin examinaremos a que se puede referir el concepto de proteccin. II. LOS
DERECHOS FAMILIARES DE LA PERSONA
Y DERECHOS SOCIALES DE LA FAMILIA
De acuerdo con el ilustre profesor Manuel Chvez Asencio, la familia cuenta con ciertos derechos especficos que ha denominado como
5 Cfr. Pedroza de la Llave, Susana Thala y Garca Huante, Omar (comps.), Compilacin de instrumentos internacionales de derechos humanos firmados y ratificados por Mxico 1921-2003, Mxico, Comisin Nacional de los Derechos Humanos, 2004, 2 vols. 6 Bidart Campos, Germn, El derecho de familia desde el derecho de la Constitucin, Entre abogados, San Juan, Argentina, ao VI, nm. 2, 1998, p. 17.
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derechos familiares de la persona y derechos sociales de la familia. Los primeros se refieren a aquellos derechos innatos y fundamentales de todo ser humano; mientras que los segundos, a las prerrogativas de la familia como grupo social. Dichos derechos, en opinin del autor, al ser reconocidos (no otorgados ni concedidos) por la autoridad y contenerse en la legislacin, son tambin derechos pblicos subjetivos; son oponibles erga omnes; son derechos originarios e innatos, ya que su nacimiento no depende de la voluntad del miembro de la familia o de sta; son vitalicios, imprescriptibles e inembargables, no estn dentro del comercio y no pueden transmitirse.7 Entre los derechos familiares de las personas, Chvez Asencio seala: 1. Derecho a contraer matrimonio, prerrogativa del hombre y la mujer a partir de la edad nbil. 2. Derecho a la preparacin para la vida conyugal y familiar, lo cual implica una educacin integral que los prepare a la vida futura y para ser elementos tiles a la sociedad. 3. Derecho a formar y ser parte de una familia, lo anterior debido a que la persona, independientemente de su edad, sexo, raza, necesita de la proteccin y ambiente familiar. 4. Derecho de la madre a la proteccin legal y a la seguridad social, es decir, que toda mujer que ha concebido, por el hecho de ser madre, tiene derecho a la asistencia social y a la proteccin alimentaria para ella y sus hijos, independientemente de que sea madre soltera o madre dentro de matrimonio. 5. Derecho a decidir sobre el nmero de hijos, es un derecho fundamental de toda persona que debe ejercer de manera libre, responsable e informada. 6. Derecho al ejercicio de la patria potestad, ya que sta se origina de la paternidad y de la maternidad, y debe realizarse en beneficio de los hijos menores, por lo que tambin implica el derecho prioritario de los menores a recibir la atencin completa, educacin, cuidado y desarrollo integral. 7. Derecho de nacer y a la seguridad social del concebido, mediante el cual se debe entender que todo concebido, tiene el derecho desde
7 Chvez Asencio, Manuel, Alternativas constitucionales para la familia del siglo XXI, Revista Mexicana de Procuracin de Justicia, Mxico, vol. 1, nm. 4, febrero de 1997, pp. 113-116.
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el momento de la concepcin, el derecho a la proteccin social y del Estado, para asegurar su nacimiento. Aqu menciona Chvez Asencio el problema del aborto, del cual seala que aunque sea consentido libremente por los padres o por la madre, constituye un atentado directo contra el derecho humano primario a la vida del concebido y no nacido, derecho que los estados deben garantizar. 8. Igualdad de dignidad y de derechos de los cnyuges, ya que hombre y mujer son iguales en dignidad y disfrutarn de iguales derechos conyugales. 9. Derechos de los cnyuges e hijos a la proteccin legal de sus derechos en caso de cesacin de efectos del matrimonio o en caso de abandono, esto ante el aumento notorio de los problemas originados por el divorcio y/o el abandono irresponsable por parte de los padres, quienes dejan sin sustento a la madre y a los hijos. 10. Igualdad de dignidad y de derechos de los hijos, independientemente de su origen, ya que no debe haber distincin respecto a los hijos segn su nacimiento, no slo respecto a los habidos dentro de matrimonio o fuera de l, sino tambin con relacin al estado de los padres o forma de vida de ellos. 11. Derecho de los hijos a la educacin, alimentos, buen trato y testimonio de los padres, deber que corresponde a ambos padres para el bien de los hijos y de la sociedad.8 A stos podemos agregar: 12. Derecho de lo menores que hayan sido dados en adopcin, para que se confieran a matrimonios estables, que garanticen el pleno desarrollo del menor; lo anterior, debido a los aumentos notables de parejas de hecho que piden el derecho de adoptar, cuando en realidad la misma forma de vida de estas parejas resulta un atentado contra el derecho fundamental de los nios a un desarrollo fsico y emocional completo. 13. Derecho de los menores a la asistencia individual del Estado, prerrogativa inherente al individuo y que adquiere mayor importancia tratndose de los miembros ms pequeos e indefensos del conjunto social, de los cuales el Estado y la sociedad son responsables. Este derecho implica la alimentacin, vestido, vivienda, educacin, proteccin de la salud, recreacin del menor, independientemente de las prestaciones de
8 Chvez Asencio, Manuel, La familia en el derecho; derecho de familia y relaciones jurdicas familiares, Mxico, Porra, 1984, pp. 381-400.
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carcter social que pudieran implementarse para grupos sociales especficos. Este beneficio se extiende tambin para los padres ancianos o indefensos. Referente a los derechos sociales de la familia, Chvez Asencio enumera los siguientes: 1. Derecho al ser y al hacer, es decir, el derecho de la familia a existir, otorgndole las facilidades y los beneficios necesarios para su pleno desarrollo; abstenindose el Estado de toda accin que pueda daar o poner en peligro la institucin familiar; emprendiendo toda accin que redunde en beneficio de las familias, buscando su integracin humana y social. 2. Derecho al trabajo, es un derecho de toda persona, pero tiene especial significacin en la familia, ya que se busca el sostenimiento de la familia a travs del trabajo de uno o varios de sus miembros. Por ello, se debe velar por la libertad de trabajo, por las condiciones de trabajo que tomen en cuenta a la familia del trabajador, as como promover la preferencia de empleo, en igualdad de condiciones, respecto a aquellas personas que soportan cargas familiares, entre otras acciones. 3. Derecho a un salario familiar suficiente, esto es, que sea bastante para atender a las necesidades de los miembros de la familia, y que se tenga derecho a igualdad de salario por trabajo igual sin discriminacin alguna. 4. Derecho a la salud y a la seguridad social, toda familia tiene derecho a una seguridad social integral: asistencia mdica, quirrgica, atencin hospitalaria, pago de pensiones, promocin de la sanidad familiar y prevencin de enfermedades. 5. Derecho a la vivienda digna y suficiente a sus necesidades. 6. Derecho a la educacin, referido tanto a los padres como a los hijos, a los primeros para que se capaciten y completen su instruccin, teniendo el derecho y deber de formar a los hijos y educarlos, teniendo el derecho preferente de escoger el tipo de educacin que habr de darse a los hijos. Respecto a los hijos, que tengan el derecho de acceder a su instruccin primaria, secundaria, preparatoria y profesional. Tambin abarca el derecho a la cultura, que abarca no slo la que se obtiene de la educacin formal, sino tambin de la no formal (cursos, talleres, diplomados para los padres y los hijos, entre otros).
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7. Derecho a creer y profesar su propia fe y a difundirla, siendo la libertad religiosa un derecho fundamental del individuo, es en la familia donde se promueve y se vive principalmente, siendo pues, derecho de toda persona el manifestarla individual y colectivamente, tanto en pblico como en privado y poder ensearla o propagarla. 8. Derecho a la intimidad, libertad y honor familiares, prerrogativa que la familia y sus miembros pueden ejercer frente a todos, incluyendo al Estado, para lograr un ambiente sano y de paz, en donde se pueda lograr la intimidad de la vida familiar; el Estado tiene la obligacin de respetar y promover esa intimidad, libertad, seguridad familiares. 9. Derecho a participar en el desarrollo integral de la comunidad, es necesario que existan condiciones sociales favorables para que la familia pueda cumplir su fines, participar como ncleo familiar y a travs de sus miembros, en el desarrollo integral de la comunidad y del pas. 10. Derecho a la asesora conyugal y familiar; ante los frecuentes casos de desintegracin conyugal y familiar, es necesario una poltica familiar y conyugal que fomente la integracin, corresponde a las instituciones pblicas generarlos mediante la preparacin de personas a nivel universitario, integrarlos dentro del servicio pblico para que puedan ejercer la profesin de consultores conyugales y familiares. 11. Derecho al descanso, debe procurarse un tiempo libre que favorezca la vivencia de los valores de la familia. 12. Derecho de asociacin, ya que las asociaciones de carcter familiar y sus federaciones o confederaciones internacionales tienen derecho a constituirse y ser reconocidas jurdicamente. 13. Derechos especiales, aqu se pueden incluir apoyos de carcter social para los miembros de la familia en situaciones especiales: para el cnyuge viudo; para las familias cuyos padres o titulares se encuentren en prisin; familias de emigrados, entre otros.9 Todos estos derechos se encuentran regulados en mayor o menor grado por las diversas constituciones o en instrumentos internacionales. Asimismo, se habla de principios constitucionales del derecho de familia, entre los que pueden mencionarse: principio de igualdad, de
9
Ibidem, pp. 401-424.
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respeto, de reserva legal, de proteccin, de intereses prevalentes, de favorabilidad, de unidad familiar.10 En el siguiente apartado revisaremos cmo se encuentra regulada la familia en las constituciones de los principales pases latinoamericanos, destacando la proteccin que hacen dichos ordenamientos a la familia. III. LA 1. Argentina La constitucin argentina reformada en 1994 seala que la ley establecer diversos beneficios, entre los que destacan: la proteccin integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensacin econmica familiar y el acceso a una vivienda digna (artculo 14 bis). Tambin menciona como facultad del Congreso sancionar leyes relativas a la educacin que aseguren la participacin de la familia y de la sociedad (artculo 75, inc. 19). Por otro lado, reconoce con jerarqua constitucional a diversos tratados entre los cuales se encuentran: la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin Universal de Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo; la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer; la Convencin sobre los Derechos del Nio (artculo 79, inc. 22), por lo cual integra los diversos artculos protectores de la familia.11 2. Bolivia La Constitucin boliviana de 1995, contempla entre los derechos fundamentales de toda persona una remuneracin justa por su trabajo,
Cfr. Parra Bentez, Jorge, El carcter constitucional del derecho de familia en Colombia, Revista Facultad de Derecho y Ciencias Polticas, Medelln, Colombia, nm. 97, 1996, pp. 47-52. 11 Cfr. Bossert, Gustavo A. y Zannoni, Eduardo A., Manual de derecho de familia, 5a. ed., Buenos Aires, Argentina, Astrea, 2003, pp. 12-17.
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FAMILIA EN LAS
CONSTITUCIONES
LATINOAMERICANAS
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que le asegure para s y su familia una existencia digna del ser humano (artculo 7o., inc. j). Por otro lado, establece como deber de toda persona la asistencia, alimentacin y educacin a los hijos menores de edad, as como la proteccin y socorro a los padres cuando stos se encuentren en enfermedad, miseria o desamparo (artculo 8o., inc. e). Asimismo, contempla en el Ttulo Quinto de la Parte Tercera (regmenes especiales) de dicho ordenamiento, al Rgimen Familiar sealando que el matrimonio, la familia y la maternidad estn bajo la proteccin del Estado (artculo 193). Asimismo, destaca la igualdad de derechos y obligaciones de los cnyuges en el matrimonio (artculo 194, frac. I); los efectos similares al matrimonio respecto a las relaciones personales patrimoniales que producen las uniones libres o de hecho (artculo 194, II); la igualdad de los hijos sin distincin de origen (artculo 195); el criterio de el mejor cuidado e inters moral y material de los hijos para determinar la situacin de stos en casos de separacin conyugal (artculo 196); la autoridad de los padres o tutores sujeta siempre al inters de los hijos, de los menores y de los inhabilitados, en armona con los intereses de la familia y de la sociedad (artculo 197); el carcter inalienable e inembargable del patrimonio familiar (artculo 198); la proteccin de la salud fsica, mental y moral de la infancia, y la defensa de los derechos del nio al hogar y a la educacin, a cargo del Estado (artculo 199). 3. Brasil La constitucin de 1988 de Brasil contempla un captulo VII dentro del Ttulo VIII (Sobre el Orden Social), acerca de la familia, la niez, la adolescencia y la vejez. As concibe a la familia como base de la sociedad, otorgndole el Estado una proteccin especial (artculo 226). En dicho ordenamiento se establece el matrimonio civil gratuito y al religioso se le otorga efectos civiles; reconoce como entidad familiar a la unin estable de hombre y mujer, as como la comunidad formada por cualquiera de los padres y sus descendientes; contiene tambin disposiciones sobre la igualdad de los cnyuges, sobre la planificacin familiar y la asistencia del Estado para cohibir la violencia intrafamiliar (artculo 226). Dispone como deber de la familia, la sociedad y el Estado asegurar a los nios y adolescentes, el derecho a la vida, salud, alimentacin, educacin, respeto, convivencia familiar y comunitaria, entre
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otros, protegindolos de toda discriminacin, explotacin, violencia, (artculo 227); para tal efecto se mencionan programas diversos a cargo del Estado para la proteccin y desarrollo de los menores. Contempla tambin el deber de los padres de asistir a sus hijos menores, y el deber de los hijos mayores respecto a sus padres (artculo 229); garantiza a las personas mayores el derecho a la vida, al respeto a su dignidad, la participacin en la comunidad (artculo 230). Como podemos observar es una constitucin con alta proteccin a la sociedad. 4. Chile La Constitucin de 1980 con sus reformas de 2001 reconoce a la familia como el ncleo fundamental de la sociedad, es deber del Estado dar proteccin a la familia y orientarse al fortalecimiento de sta (artculo 1o.). Asimismo, la constitucin garantiza el respeto a la honra de la familia (artculo 19, nm. 4). De igual forma, en otros preceptos constitucionales se hace referencia indirectamente a la familia, por ejemplo: el derecho y deber de los padres de educar a sus hijos (artculo 19, nm. 10); el derecho de escoger el establecimiento de enseanza para sus hijos (artculo 19, nm. 11); la inviolabilidad del hogar (artculo 19, nm. 5).12 5. Colombia La Constitucin de 1991 con reformas de 2001 contempla que el Estado ampara a la familia como institucin bsica de la sociedad (artculo 5o.). Considera a la familia como el ncleo fundamental de la sociedad, sealando que sta se constituye por vnculos naturales o jurdicos, por la decisin libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla (artculo 42). Determina la proteccin integral de la familia garantizada por el Estado y la sociedad. Reglamenta el patrimonio familiar como inalienable e inembargable, y como inviolables la honra, dignidad e intimidad de la familia; fundamenta las relaciones familiares en la igualdad de
Cfr. Soto Kloss, Eduardo, La familia en la Constitucin Poltica, Revista Chilena de Derecho, Santiago, Chile, vol. 21, nm. 2, mayo-agosto de 1994, pp. 217-219.
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derechos y deberes de la pareja, as como en el respeto recproco entre todos sus integrantes; condena toda forma de violencia en la familia; determina la igualdad de los hijos sea cual fuere su origen y considera la reglamentacin en la ley acerca de la primogenitura responsable; contempla el derecho a decidir el nmero de hijos y el deber de sostenerlos mientras sean menores o impedidos; menciona los efectos civiles del matrimonio religioso; entre otras cosas (artculo 42). Determina la igualdad de hombres y mujeres, prohbe la discriminacin y otorga una especial asistencia del Estado a la mujer embarazada y a la mujer cabeza de familia (artculo 43); reconoce los derechos del nio entre los que est el de tener una familia y no ser separado de ella, as como evitar cualquier forma de abandono, violencia, dao, abuso, etctera, garantizando su desarrollo armnico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos, otorgando a cualquier persona la facultad de exigir a la autoridad competente su cumplimiento y la sancin de los infractores (artculo 44). El adolescente tiene de igual forma el derecho a la proteccin y a la formacin integral (artculo 45); y las personas de la tercera edad gozan tambin de la asistencia y proteccin del Estado, la sociedad y la familia, garantizndoles los servicios de la seguridad social integral y el subsidio alimentario en caso de indigencia (artculo 46). La Constitucin colombiana de 1991 s contempl a la familia como objeto de proteccin a diferencia de las anteriores, considerndose as que el derecho de familia tiene jerarqua constitucional y est integrado por dos clases de reglas: unas orientadoras o bsicas que son las de carcter constitucional, y las reguladoras que son las de carcter civil.13 6. Costa Rica La Constitucin de 1949 con sus reformas de 2001, contempla a la familia como elemento natural y fundamento de la sociedad, cuya base esencial es el matrimonio descansando en la igualdad de derechos de los cnyuges. La familia, al igual que la madre, el nio, el anciano y el enfermo desvalido, tiene derecho a la proteccin del Estado (artculos 51 y 52). Contempla las obligaciones de los padres hacia los hijos en situacin de igualdad independientemente si son habidos fuera o dentro del
13 Cfr. Parra Bentez, Jorge, El carcter constitucional del derecho de familia en Colombia, op. cit., nota 10, pp. 38-41.
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matrimonio, otorgando a stos el derecho de saber quines fueron sus padres (artculo 53). Para la proteccin especial de la madre y del menor existe el Patronato Nacional de la Infancia, una institucin autnoma (artculo 55). Asimismo se contemplan diversas polticas de carcter social que deber emprender el Estado, entre las que destaca la construccin de viviendas populares y crear el patrimonio familiar del trabajador (artculo 56). 7. Cuba En Cuba, aunque la proteccin de la familia se estableci en la Constitucin desde 1940, sta no result consecuente con la realidad, fue a partir de 1959 cuando la proteccin de la familia constituy un verdadero y real inters del Estado; modificndose en 1976 y 1992 la Constitucin, dedicndose el captulo IV a dicha institucin.14 En los artculos 35 a 51 regula diversos aspectos de la familia, determinando que el Estado protege a la familia, la maternidad y el matrimonio, reconociendo en la familia la clula fundamental de la sociedad, le asigna responsabilidades y funciones esenciales en la educacin y formacin de las nuevas generaciones (artculo 35). Define al matrimonio como es unin voluntariamente concertada de un hombre y una mujer con aptitud legal para ello, a fin de hacer vida en comn, reconoce la igualdad de los cnyuges y remite a la ley para regular lo referente al matrimonio (artculo 36). Reconoce la igualdad de derechos de los hijos; los deberes de los padres hacia sus hijos (alimentacin, asistencia, educacin y formacin integral) y de los hijos a los padres (respeto y ayuda); asimismo el deber de la familia, la escuela, los rganos estatales y las organizaciones de masas y sociales de prestar especial atencin a la formacin integral de la niez y la juventud. De igual forma considera una serie de acciones en para la asistencia social de la familia: igualdad de oportunidades, apoyo a la mujer trabajadora, asistencia social, educacin.
14 Cfr. Lara Hernndez, Eduardo, El constitucionalismo cubano y la proteccin de la familia, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Madrid, nm. 4, 2000, pp. 205-209.
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8. Ecuador La Constitucin de Ecuador de 1998 tambin dedica un apartado especial para la familia: la seccin tercera del captulo 4 De los derechos econmicos, sociales y culturales del Ttulo III, artculos 37 a 68. Se establece que: el Estado reconocer y proteger a la familia como clula fundamental de la sociedad y garantizar las condiciones que favorezcan integralmente la consecucin de sus fines (artculo 37). Igual proteccin recibirn el matrimonio, la maternidad y el haber familiar, as como tambin se apoyar a las mujeres jefas de hogar. Contempla al matrimonio fundado en el libre consentimiento de los contrayentes y en la igualdad de derechos, obligaciones y capacidad legal de los cnyuges; el concubinato generar los mismos derechos y obligaciones que las uniones surgidas de matrimonio; propugna la maternidad y paternidad responsables; reconoce el patrimonio familiar; se puntualizan polticas para alcanzar la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, a travs de un organismo especializado. Respecto a la niez y adolescencia, es obligacin del Estado, la sociedad y la familia, promover con mxima prioridad su desarrollo integral y asegurar el ejercicio pleno de sus derechos, aplicando el principio del inters superior de los nios; sus derechos prevalecern sobre los de los dems. El Estado asegurar y garantizar adems de los derechos comunes al ser humano, los siguientes: derecho a la vida, desde su concepcin; a la integridad fsica y psquica; a su identidad, nombre y ciudadana; a la salud integral y nutricin; a la educacin y cultura, al deporte y recreacin; a la seguridad social, a tener una familia y disfrutar de la convivencia familiar y comunitaria; a la participacin social, al respeto a su libertad y dignidad, a ser consultados en los asuntos que les afecten; libertad de expresin y asociacin (artculo 49). De igual forma, se considera la proteccin a las personas con discapacidad, las personas de la tercera edad, los jubilados mediante diversas acciones sociales tales como el seguro general obligatorio y el seguro social campesino. Se determina la educacin como un derecho irrenunciable de las personas, deber inexcusable del Estado, la sociedad y la familia; rea prioritaria de la inversin pblica, requisito del desarrollo nacional y garanta de la equidad social. Tambin se reconoce el respeto a la intimidad familiar (artculo 23, nm. 8) y la asistencia en casos de violencia intrafamiliar (artculo 23, nm. 10).
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9. Paraguay La Constitucin de 1992 contiene tambin un captulo dedicado a los Derechos de la familia, incluyendo los siguientes: a) La proteccin a la familia considerndola el fundamento de la sociedad, incluyendo en ella a la unin estable del hombre y de la mujer, a los hijos y a la comunidad que se constituya con cualquiera de sus progenitores y sus descendientes (artculo 49). b) El derecho a constituir familia (artculo 50). c) El reconocimiento del matrimonio del hombre y la mujer como uno de los componentes fundamentales en la formacin de la familia, la equiparacin de efectos similares en las uniones de hecho entre el hombre y la mujer (artculo 51). d) El derecho y la obligacin de los padres de asistir, alimentar, educar y amparar a sus hijos menores de edad, bajo pena en caso de incumplimiento de sus deberes de asistencia alimentaria. Asimismo el deber correlativo de los hijos mayores de edad para asistir a sus padres en caso de necesidad; y una ayuda especial para la familia de prole numerosa y a las mujeres cabeza de familia (artculo 53). e) La obligacin a cargo de la familia, sociedad y Estado de garantizar al nio su desarrollo armnico e integral, as como el ejercicio pleno de sus derechos, la proteccin contra el abandono, la desnutricin, violencia, abuso, trfico y explotacin. Pudiendo cualquier persona exigir a la autoridad competente el cumplimiento de tales garantas y la sancin de los infractores; el carcter prevaleciente de los derechos del nio en caso de conflicto (artculo 54). f ) La proteccin a la maternidad y la paternidad responsables (artculos 55 y 61). g) La proteccin de grupos vulnerables: juventud, tercera edad, personas excepcionales, es decir, con alguna discapacidad (artculos 56-58). h) La institucin de inters social denominada bien de familia, cuyo rgimen ser determinado por ley (artculo 59). i) La promocin de polticas para evitar la violencia en el mbito familiar y otras causas destructoras de su solidaridad (artculo 60). j) La educacin como responsabilidad de la sociedad y que recae en particular en la familia, en el municipio y en el Estado (artculo 75).
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k) El sistema obligatorio e integral de seguridad social para el trabajador dependiente y su familia, as como el derecho a la vivienda (artculos 95 y 100), entre otros. 10. Per La Constitucin de Per reconoce a la familia y al matrimonio como institutos naturales y fundamentales de la sociedad, por ello la comunidad y el Estado protegen, al igual que al nio, al adolescente, a la madre y al anciano en situacin de abandono (artculo 4o.). Se establece como objetivo de la poltica nacional de poblacin el difundir y promover la paternidad y maternidad responsables, reconociendo el derecho de las familias y de las personas a decidir. Indica como deber y derecho de los padres el alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos, stos su vez, tienen el deber de respetar y asistir a sus padres. Todos lo hijos tienen iguales derechos y deberes prohibindose en cualquier documento de identidad la mencin sobre el estado civil de sus padres o el origen de su filiacin (artculo 6o.). Adems subraya el derecho a la proteccin del medio familiar y la de la comunidad as como el deber de contribuir a su promocin y defensa. Tambin se dispone la proteccin, atencin, readaptacin y seguridad para la persona incapacitada (artculo 7o.). En materia educativa existe el deber de los padres de familia de educar a sus hijos, junto con el derecho de escoger los centros de educacin y participar en el proceso educativo (artculo 13). En materia laboral se determina el derecho del trabajador a una remuneracin equitativa y suficiente, que procure, para l y su familia, el bienestar material y espiritual (artculo 24). 11. Uruguay La Constitucin de Uruguay de 1967 con sus ltimas reformas de 1996, dispone que: La familia es la base de nuestra sociedad. El Estado velar por su estabilidad moral y material, para la mejor formacin de los hijos dentro de la sociedad (artculo 40); se determina el cuidado y educacin de los hijos para que alcancen su plena capacidad corporal, intelectual y social como un deber y derecho de los padres, para el
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cual podrn recibir ayuda si la necesitan, y se protege a travs de la ley a la infancia y juventud contra el abandono, la explotacin o el abuso (artculo 41); existe igualdad de los hijos nacidos fuera o dentro del matrimonio (artculo 42); asimismo, otorga a la maternidad el derecho a la proteccin de la sociedad y su asistencia en caso de desamparo, independientemente del estado o condicin de la mujer (artculo 42). El Estado tiene el debe constitucional de velar por la estabilidad moral y material de la familia, lo que implica un compromiso a orientar sus decisiones legislativas, judiciales, administrativas y de poltica pblica en general para garantizar el derecho a vivir en familia; el Estado no acta en sustitucin de la familia sino que lo hace conjuntamente con ella, la familia est llamada a cumplir los fines primarios de proteccin, educacin y cuidado de los hijos, mientras que el Estado debe velar por su cumplimiento y exigirlo cuando sea necesario.15 12. Venezuela La Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela de 2000 contempla un captulo intitulado De los derechos sociales y de las familias. En dicho apartado se establece la proteccin del Estado a las familias como asociacin natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Fundamenta las relaciones familiares en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo comn, la comprensin mutua y el respeto recproco entre sus integrantes; y garantiza la proteccin del Estado a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia (artculo 75). Asimismo, reconoce el derecho de los nios, nias y adolescentes, a vivir, ser criados y desarrollarse en el seno de su familia de origen, pero cuando esto sea imposible o contrario a su inters superior, tendrn derecho a una familia sustituta (artculo 75). Se protege la maternidad a partir del momento de la concepcin, as como a la paternidad; el derecho a decidir libre y responsablemente el nmero de hijos; los servicios de planificacin familiar integral basa15 Cfr. Calvo Carvallo, Mara Loreley, Familia y Estado: una perspectiva constitucional, Revista Uruguaya de Derecho de Familia, Montevideo, ao XIII, nm. 15, noviembre de 2000, pp. 163-165.
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dos en valores ticos y cientficos; se enuncia como deber compartido e irrenunciable de los padres para criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos, y stos o stas tienen el deber de asistirlos cuando aqullos no puedan hacerlo por s mismos; el mandato de que ley regule las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligacin alimentaria (artculo 76). Se protege el matrimonio entre hombre y mujer, otorgando tambin efectos a las uniones estables de hecho entre un hombre y una mujer (artculo 77). Se determina con prioridad absoluta, la proteccin integral de los nios, nias y adolescentes, asegurada por el Estado, las familias y la sociedad, para lo cual se tomar en cuenta su inters superior en las decisiones y acciones que les conciernan (artculo 77); asimismo, los jvenes tienen el derecho y el deber de ser sujetos activos del proceso de desarrollo; al igual los ancianos tienen derecho al pleno ejercicio de sus derechos y garantas (artculo 78); el derecho de las personas con discapacidad o necesidades especiales, al ejercicio pleno y autnomo de sus capacidades y a su integracin familiar y comunitaria; (artculo 81); el derecho a la vivienda otorgando prioridad a las familias (artculo 82); el derecho a la salud y a la seguridad social (artculos 83 al 86). Adems, el derecho de todo trabajador a un salario suficiente que le permita vivir con dignidad y cubrir para s y su familia las nececidades bsicas materiales, sociales e intelectuales (artculo 91); la participacin de las familias y la sociedad en la promocin del proceso de educacin ciudadana (artculo 102). Como podemos ver, las constituciones latinoamericanas han regulado y protegido a la familia, algunas en mayor grado que otra. Si realizramos una comparacin de la proteccin constitucional de la familia tomando como base los derechos familiares de la persona y derechos sociales de la familia expresamente contenidos en las constituciones, tendramos que Argentina contempla 12 de los 13 derechos familiares de la persona, y tambin 12 de los 13, derechos sociales de la familia, debido a que, como sealamos, le otorga jerarqua constitucional a los tratados internacionales en los cuales se regulan estos derechos; Colombia contempla 10 y 4, respectivamente, aunque pudieran ser ms; Ecuador 9 y 9; Paraguay 9 y 6; Venezuela 7 y 6; Brasil 6 y 8; Bolivia 6 y 3; Costa Rica 5 y 5; Mxico 4 y 8; Uruguay 4 y 1; Cuba 4 y 4; Per 3 y 4, como se observa en la tabla siguiente:
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Pas Argentina Colombia Ecuador Paraguay Venezuela Brasil Bolivia Costa Rica Mxico Uruguay Cuba Per
Derechos familiares del Derechos sociales de la individuo (13) familia (13) 12 12 10 4 9 9 9 6 7 6 6 8 6 3 5 5 4 8 4 1 4 4 3 4
IV. LA
FAMILIA EN LA
CONSTITUCIN MEXICANA
En el derecho mexicano, la familia se encuentra regulada con los siguientes derechos: a) Igualdad jurdica de los sexos, proteccin a la familia, y libre procreacin (incorporadas al texto constitucional mediante reforma del 31 de diciembre de 1974); b) Paternidad responsable (reforma de 18 de marzo de 1980); c) Derecho a la salud (reforma de 3 de febrero de 1983); d) Derecho a la vivienda (reforma de 7 de febrero de 1983), y e) Proteccin de los menores (reforma de 7 de abril de 2000).16 As pues, en el artculo cuarto se ordena la proteccin de la ley a la organizacin y el desarrollo de la familia; el derecho de toda persona a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el nmero y el espaciamiento de sus hijos; el derecho de toda familia a disfrutar de vivienda digna y decorosa; los derechos de nios y nias tienen dere16 Cfr. Fix-Zamudio, Hctor y Valencia Carmona, Salvador, Derecho constitucional mexicano y comparado, 4a. ed., Mxico, UNAM, Porra-Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2005, pp. 437-443.
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cho a la satisfaccin de sus necesidades de alimentacin, salud, educacin y sano esparcimiento para su desarrollo integral, teniendo los ascendientes, tutores y custodios el deber de preservar estos derechos apoyados por las acciones que provea el Estado para propiciar el respeto a la dignidad de la niez y el ejercicio pleno de sus derechos. Tambin se contempla como un objetivo de la educacin el contribuir al aprecio de la integridad de la familia (artculo 3o., fraccin II, inciso c); la familia como un mbito en el que nadie puede ser molestado sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, fundado y motivado (artculo 16); la organizacin del patrimonio de familia que debern realizar las leyes locales (artculo 27, fraccin XVII); la no exigibilidad de los requisitos de definitividad en el amparo contra sentencias dictadas en controversias que afecten al orden y a la estabilidad de la familia (artculo 107, fraccin II, inciso a). En materia laboral y de seguridad social, el artculo 123 contiene varias referencias al mbito familiar, a saber: los salarios mnimos generales son fijados tomando en cuenta que deben ser suficientes para satisfacer las necesidades normales de un jefe de familia, en el orden material, social y cultural, y para proveer a la educacin obligatoria de los hijos (apartado A, fraccin VI); la prohibicin de exigir a los miembros de la familia del trabajador respecto a deudas contradas por los trabajadores en favor de sus patronos, asociados, familiares o dependientes (apartado A, fraccin XXIV); la prioridad en el servicio para la colocacin de los trabajadores a aquellos que representen la nica fuente de ingresos en su familia (apartado A, fraccin XXV); la inalienabilidad de los bienes que constituyan el patrimonio de familia (apartado A, fraccin XXVIII); la seguridad social para los familiares de los asegurados (apartado A, fraccin XXIX y apartado B, fraccin XI); la prioridad para el ascenso por escalafn, en igualdad de condiciones a quien represente la nica fuente de ingreso en su familia (apartado B, fraccin VIII). Lo anterior muestra el inters del Estado para tutelar los derechos de la familia y de sus miembros. V. CONCLUSIONES La proteccin de la familia que se realiza en diversas constituciones es un gran avance en favor de los derechos humanos, es resultado del
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reconocimiento al alto valor que la familia representa en la sociedad y en el Estado. La mayora de las constituciones latinoamericanas consideran a la familia como fundamento de la sociedad, estableciendo la inexcusable proteccin por parte del Estado. Dicha proteccin se reflejar en polticas pblicas orientadas hacia el fortalecimiento y desarrollo pleno de sta, en una legislacin acorde a los principios consagrados en la ley fundamental, as como en la resolucin de los juicios conforme al inters superior de la familia y de sus miembros. El contemplar a la familia dentro de la Constitucin tiene como consecuencia que la interpretacin del derecho familiar tiene que realizarse conforme al texto constitucional, debiendo estar todos los ordenamientos jurdicos conforme a l, ninguno puede ir ms all de la Constitucin. Asimismo, puede implicar tambin la facultad para impugnar va amparo u otro instrumento de justicia constitucional, las leyes o actos de los poderes que vulneren estos principios o constituyan un peligro para la estabilidad de la familia. Es el caso de las leyes que pretendan otorgar a las uniones homosexuales la posibilidad de adoptar nios, las cuales contravienen el derecho de la niez a su pleno desarrollo fsico y emocional, as como el inters superior del menor que debe orientar todo acto. La proteccin a la familia incluye necesariamente al matrimonio, fundamento de ella, como se seala la familia tiene su origen en la institucin de matrimonio, de tal manera estara incompleto un listado de derechos de la familia que no incluyera la proteccin del matrimonio.17 Dicha proteccin implica garantizar la igualdad de derechos y deberes de los cnyuges, as como el combate de todo aquello que daa los fines de matrimonio, como son los casos de la promiscuidad, la violencia intrafamiliar, las uniones contrarias a la naturaleza humana, los desrdenes sexuales, el adulterio, los ataques contra la maternidad, entre otros. Sin duda, una forma de proteccin eficaz es la promocin de los valores de la familia a travs de la educacin. Latinoamrica ha tenido la fortuna de contar con familias slidas y estables, a diferencia de la constante destruccin del ncleo familiar que se presenta en los llamados pases desarrollados, sin embargo, ante los embates de la sociedad
17 Cfr. Errzuriz T., Cristina, Sobre la proteccin internacional de la familia, Revista Chilena de Derecho, Santiago, Chile, vol. 21, nm. 2, mayo-agosto de 1994, pp. 367-368.
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posmoderna, consumista y egosta, es necesario retomar los ideales de la familia y transmitirlos a travs de una poltica educativa consistente. Los grandes problemas de inseguridad pblica que aquejan nuestras sociedades tienen su origen en esa falta de educacin para la familia, y al mismo tiempo encontraran la solucin en dicha formacin, pues como seal Jos Vasconcelos: La educacin es la aventura de regenerar a un pueblo por la escuela. Y como advirti un gran personaje del siglo XX y principios de este, el Papa Juan Pablo II: El futuro de la humanidad se fragua en la familia!.18 VI. BIBLIOGRAFA
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18 Exhortacin apostlica Familiaris Consortio de Su Santidad Juan Pablo II al episcopado, al clero y a los fieles de toda la Iglesia sobre la misin de la familia cristiana en el mundo actual, 22 de noviembre de 1981.
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ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LA NUEVA LEY DE MATRIMONIO CIVIL EN CHILE

Enrique PREZ LEVETZOW * En Chile, despus de una larga tramitacin, finalmente a partir del 17 de noviembre de 2004, entr a regir la Ley 19.947 publicada seis meses antes y que corresponde a la nueva ley de matrimonio civil, que remplaza a la dictada en 1884. Para una mejor comprensin del tema en anlisis, debemos primeramente hacer una breve historia del matrimonio en nuestro pas como asimismo determinar algn concepto de familia y de matrimonio. Iniciaremos nuestro anlisis a partir de la poca de la conquista de lo que actualmente es el territorio de Chile, y esto por una razn de orden prctico que no involucra desconocer la organizacin familiar precolombina, sino porque fue el espaol quien trajo consigo no slo el lenguaje sino que adems el derecho, y fueron stos los que imperaron, bajo lo que podemos denominar derecho indiano o colonial, hasta la Independencia y an ms all, hasta la dictacin de las primeras normas de derecho privado propiamente chilenas. En esta primera fase, heredada, insistimos, del conquistador, las normas sustantivas de derecho de familia eran las que daba el derecho cannico vigente en esa poca en la pennsula o metrpoli. Baste recordar que las labores de inscripcin de nacimientos, matrimonios y defunciones estaban entregadas en exclusividad a las parroquias de la Iglesia catlica, misin que por lo dems se mantuvo hasta que entraron en vigencia las leyes laicas el ao 1884, salvo algunas excepciones como la ley de matrimonio de disidentes de 1844. Fue slo a partir de 1884 que la constitucin del matrimonio se entreg a un organismo del Estado. Durante 120 aos dicha ley no fue modificada sustancialmente, y ha sido ahora, recin en 2004 que se ha logrado la promulgacin de
* Profesor de derecho civil en la Universidad Central de Chile.
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la Ley 19.947 nueva ley de matrimonio civil, cuya mayor novedad es la aceptacin del trmino del vnculo merced al divorcio. Esta es una ley que se puede indicar como producto del compromiso entre grupos conservadores y liberales de nuestra sociedad, representados ambos en el Congreso Nacional. Una lucha entre lo antiguo y lo nuevo. En el texto que nos ocupa se reconoce la libertad, la autonoma de los cnyuges para decidir sobre su futuro frente a un fracaso de la relacin matrimonial. Es as como se rechaz la denominada clusula de dureza, que permita al juez no dar lugar al divorcio. Producto de la ley actual el o los cnyuges pueden elegir entre diversas alternativas, a conveniencia de sus intereses. Por ejemplo: separacin de hecho o judicial, en que siguen casados pero bajo distinto hecho. O bien poner trmino al matrimonio por nulidad o divorcio, y ste puede ser por mutuo acuerdo, por cese de convivencia o por falta. No podramos continuar analizando la situacin de familia actualmente vigente en Chile sin dar previamente algunos conceptos de familia y matrimonio. Nuestro legislador ha sido muy renuente a conceptualizar en este mbito, as ya en la Constitucin de 1980 se seala que la familia es el ncleo fundamental de la sociedad, pero no se la define. En el seno de la comisin redactora se discuti sobre si la familia a la cual se referira la carta magna era la matrimonial, la no matrimonial, o ambas; y ante la discrepancia se opt sencillamente por no definir. Como no hay definicin legal es que debemos necesariamente buscar en la doctrina. Por all por 1946 un gran civilista chileno que fue don Manuel Somarriva defini el parentesco como la relacin de familia que existe entre dos sujetos, con lo cual lig indisolublemente familia y parentesco. Discrepamos de esta unin conceptual pues consideramos que es menester diferenciar entre parientes y familia. El parentesco est reglado en los artculos 28 y 31 del Cdigo Civil chileno, y puede darse por consanguinidad que es aquel que existe entre dos personas que descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados o por afinidad, que es el que existe entre una persona que est o ha estado casada y los consanguneos de su marido o mujer. Como hay familias en las cuales sus miembros no son parientes entre s y no estn ni han estado casadas, para llegar a un concepto de
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familia que involucre ambas, es decir la matrimonial y la no matrimonial, debemos tomar en consideracin, entre otros elementos, algunos de estos: Voluntariedad. Entendemos por tal el nimo del sujeto de formar un grupo familiar. Lo consideramos un acto volitivo, a diferencia del parentesco, que nos resulta impuesto por el solo hecho del nacimiento. Resulta de la esencia el nimo de convivir. Afectividad. El cario, amor, afecto recproco son el detonante, y a la vez causa y efecto de la relacin familiar. Permanencia. Un vnculo familiar debe durar a travs del tiempo, lo que excluye las relaciones temporales. Capacidad. Slo personas capaces pueden, en ejercicio de su libre albedro, conformar una familia. Domicilio. Es decir la residencia, acompaada real o presuntivamente del nimo de permanecer en ella. Pues un grupo familiar debe tener necesariamente un asiento material y jurdico. Obsrvese que como consecuencia de la permanencia es necesario utilizar el concepto de domicilio y no el de residencia ni menos el de habitacin. Familia vendra a ser entonces un grupo de personas naturales que conforman una comunidad de vida material y afectiva de sus integrantes, donde hay interrelacin econmica entre ellos, distribucin del trabajo interno, comunidad de intereses, propsitos comunes, entre los cuales justamente debe estar la transmisin de valores a la prole comn, si la hubiere; o a la descendencia de cada uno y/o conjunta si se tratase de una familia ensamblada. En lo que dice relacin con el matrimonio la definicin del Cdigo Civil de 1855 hoy aparece derogada tcitamente, toda vez que las disposiciones de la nueva ley de matrimonio civil son incompatibles con la norma anterior. En efecto, el artculo 102 indica que: El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente. Habida consideracin que la reciente ley 19.947 permite la disolucin del vnculo matrimonial, ste ya no es indisoluble; y dado que el artculo 52 del Cdigo Civil dice que hay derogacin tcita de la ley cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior resulta que la definicin del 102 est derogada tcitamente.
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Por lo anterior debemos buscar un concepto de matrimonio. Proponemos: Un contrato solemne entre un hombre y una mujer en virtud del cual stos, unidos por especiales vnculos de afecto ntimo y recproco, consienten en formar una comunidad de intereses slo alcanzable entre ambos. Volviendo al anlisis de la nueva ley de matrimonio civil, veamos ahora cul es el mbito de su aplicacin. Esta ley regula: 1) Los requisitos para contraer matrimonio. 2) La forma de su celebracin. 3) La separacin de los cnyuges. 4) La declaracin de nulidad matrimonial. 5) La disolucin del vnculo. 6) Los medios para remediar y paliar las rupturas entre los cnyuges, y 7) Los efectos de estas rupturas matrimoniales. Como puede observarse, todo lo relativo al contrato de matrimonio queda regido por la Ley 19.947. Se puede afirmar que los aspectos patrimoniales, en cuanto a los regmenes patrimoniales del matrimonio no estn incluidos, y ello por cuanto de esa normativa se ocupa directamente el Cdigo Civil. S se puede sealar que en lo procesal ambos tpicos son tratados en la misma sede, toda vez que la ley que cre los Tribunales de Familia, que comenzaron a operar el 1o. de octubre de 2005, conoce de todas esas materias. Principio bsico que se podra considerar consagrado en la ley 19.947: La proteccin a la familia matrimonial. El artculo 2o. de la ley consagra la norma constitucional del derecho a la personalidad en cuanto garantiza la libertad para contraer matrimonio. Seala que: La facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona humana, si se tiene edad para ello. Las disposiciones de esta ley establecen los requisitos para asegurar el libre y pleno consentimiento de los contrayentes. Es ms, para favorecer a la realizacin del matrimonio incluso concede accin popular, ya que indica que: El juez tomar, a peticin de cualquier persona, todas las providencias que le parezcan convenientes para posibilitar el ejercicio legtimo de este derecho cuando, por un acto de un particular o de una autoridad, sea negado o restringido arbitrariamente. Toda esta normativa no es sino aplicacin de principios consagrados en declaraciones internacionales como ser la Declaracin Universal de Derechos Humanos o el Pacto de San Jos de Costa Rica. El artculo 3o. expresa que: Las materias de familia reguladas por esta ley debern ser resueltas cuidando proteger siempre el inters su-
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perior de los hijos y del cnyuge ms dbil. Nos habla del inters superior de los hijos, sin definirlo por cierto. Cabe preguntarse qu se entiende por ello: La plena satisfaccin de sus derechos? La inmutabilidad de la filiacin? O bien la situacin favorecida del hijo concebido despus de la separacin de sus padres? Podra afirmarse que consiste en que frente a una colisin de intereses entre los de los hijos frente a los de los padres o terceros, el intrprete siempre deber preferir los de los hijos. Tambin se intenta proteger al que se denomina cnyuge ms dbil ambigedad que permite una gama muy amplia y variada de interpretaciones. El inciso 2o. de este artculo le entrega al juez un poder casi divino que en la prctica ser muy difcil de ejercer pues ordena: Conociendo de esta materias, el juez procurar preservar y recomponer la vida en comn en la unin matrimonial vlidamente contrada, cuando sta se vea amenazada, dificultada o quebrantada. Asimismo, el juez resolver las cuestiones atinentes a la nulidad, la separacin o el divorcio, concilindolas con los derechos y deberes provenientes de las relaciones de filiacin y con la subsistencia de una vida familiar compatible con la ruptura o la vida separada de los cnyuges. Rescatable es lo sealado en el inciso final, pues trasunta la idea de que la familia contina despus de la separacin de la pareja lo que se explicita ms adelante ya que la ley incentiva la relacin entre padres e hijos despus de dicha separacin. Adems, la idea que se consagra en el texto que estamos comentando es la de mantener el vnculo. Por ello el juez est obligado a llamar a una audiencia de conciliacin, y en caso de nulidad o divorcio proceder la compensacin del cnyuge ms dbil. Todo lo anterior nos lleva a la conclusin de que la ley derechamente protege la familia matrimonial, no obstante que se acepta la disolucin del vnculo. Otro de los aspectos tratados son los requisitos para contraer matrimonio. Consideracin bsica: en derecho las cosas son lo que son y no lo que se diga. Si se trata de un acto jurdico bilateral, creador de derechos y obligaciones, estamos en presencia de una convencin generadora de derechos, es decir un contrato, donde naturalmente hubo consentimiento. Como se trata de un contrato de familia, dada las caractersticas de esta rama del derecho, el legislador ha hecho de ste un contrato
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solemne, el cual da origen o es el fundamento de la institucin de derecho de familia denominada familia matrimonial. Visto desde otro ngulo podemos sostener que la familia es matrimonial o no matrimonial, y a la primera se accede mediante la celebracin previa del contrato de matrimonio. Es a este tipo de familia a la que regula mediante el contrato de matrimonio la ley reciente, materia del presente comentario. Requisitos de existencia del matrimonio: Diversidad de sexos, consentimiento y actuacin de un funcionario pblico denominado Oficial de Registro Civil. En nuestra legislacin el matrimonio es heterosexual y monogmico. Requisitos de validez: capacidad legal y consentimiento libre y espontneo. Es decir, exento de vicios como el error y la fuerza. En cuanto al error en la persona cabe observar que slo podra tratarse de la identidad fsica, o bien preguntarse si el legislador quiso referirse a un aspecto ms amplio. Si por ejemplo, se tratase de las cualidades personales que fueron estimadas como determinantes para otorgar el consentimiento. Esta amplitud de interpretaciones podra resultar una puerta mgica para las nulidades, la que a su vez es una solucin para quienes no deseen divorciarse por no resultarles aceptable el trmino divorcio, pero s querer disolver el vnculo. De igual forma se sanciona la fuerza, tanto la ocasionada por una persona como por una circunstancia externa. Al hablar de circunstancia externa no se sabe a qu se refiere la ley, si al entorno social, al trabajo, a la religin que profese o a alguna otra circunstancia. Adems, se requiere para la validez del matrimonio la ausencia de prohibiciones e impedimentos tales como el vnculo matrimonial no disuelto, no ser menor de 16 aos, lo que es un resabio de la impubertad que impeda contraer matrimonio antiguamente y otros sealados expresamente en la ley. Tratndose de un contrato solemne es la ley la que ha sealado las formalidades que deben cumplirse, y stas son anteriores a la celebracin del contrato y coetneas al mismo. Entre estas ltimas se encuentran los diversos actos que debe llevar a cabo el funcionario pblico denominado oficial del Registro Civil, ante quien necesariamente deber celebrarse el matrimonio. La ley impone a este funcionario que en presencia de los contrayentes y testigos d lectura a la informacin de aquellos testigos que previamente haban declarado que los contrayentes no tenan
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impedimentos para contraer matrimonio, y adems lea de viva voz tres artculos del Cdigo Civil que contienen los deberes y derechos propios del matrimonio. A continuacin preguntar a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como marido o mujer y, con la respuesta afirmativa, los declarar casados en nombre de la ley (artculo 18). De lo anterior se puede colegir que el consentimiento lo prestan las partes libre y espontneamente, con conocimiento de los deberes y derechos propios del contrato que estn celebrando y son ellos quienes perfeccionan el consentimiento que da origen al contrato; y el funcionario pblico slo reconoce tal circunstancia y por ello es que los declara casados en nombre de la ley. Como con anterioridad a la presente ley se exiga para la validez del matrimonio que el oficial del Registro Civil ante quien se celebraba el contrato fuese el correspondiente al domicilio o residencia de cualquiera de los contrayentes, al no existir divorcio en Chile, esa fue la causal que se invoc por miles de personas durante muchos aos para obtener la nulidad del matrimonio de comn acuerdo, aduciendo que ninguno de los contrayentes al momento de la celebracin del contrato tena domicilio ni residencia dentro de los lmites territoriales del Oficial del Registro Civil que haba autorizado el matrimonio, y la incompetencia de ste era lo que constitua causal de nulidad del mismo. Tal procedimiento, fraudulento si se quiere, era la frmula de disolucin del vnculo estando de acuerdo las partes. La nueva ley, al consagrar la posibilidad de disolucin del contrato matrimonial mediante el divorcio quiso eliminar toda posibilidad de recurrir nuevamente al artilugio de incompetencia del oficial del Registro Civil, y es por ello que dio competencia para ser partcipe en el contrato de matrimonio a cualquier oficial del Registro Civil del pas, siempre que ante l se celebren los actos o solemnidades previas ya referidos. Una originalidad de la ley que comentamos lo constituye el artculo 20, que permite celebrar ceremonias religiosas previas al matrimonio, lo que ha sido mal llamado matrimonio religioso. Sabido es que en derecho comparado existen tres sistemas: matrimonio nico civil, matrimonio optativo entre el religioso y el civil, con igual valor o bien matrimonio civil que considera vlido el religioso. En Chile hasta el 18 de noviembre de 2004 exista el matrimonio nico civil, y con la nueva ley, no obstante lo dispuesto en el artcu-
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lo 20 que pasaremos a comentar, contina vigente el sistema de matrimonio nico civil. Lo anterior, que pudiera parecer incongruente, tiene su explicacin en cuanto en la norma citada se autoriza la celebracin de matrimonios ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurdica de derecho pblico, pero tal ceremonia no producir efecto civil alguno si los contrayentes dentro de ocho das no presentaren el acta de dicha celebracin ante un oficial del Registro Civil para su inscripcin, quien en tal oportunidad verificar el cumplimiento de los requisitos legales, les dar a conocer los derechos y deberes que les corresponden en cuanto cnyuges y por ltimo stos debern ratificar el consentimiento prestado con anterioridad. O sea, en rigor, a partir de esta actuacin ante el funcionario mencionado es que recin se perfecciona el contrato de matrimonio. Finalmente, debemos referirnos a lo que la ley denomina separacin de los cnyuges y terminacin del matrimonio mediante sentencia firme de divorcio, lo que constituye la novedad. Como el tiempo nos amenaza, diremos brevemente que la ley considera lo que en doctrina se denomina divorcio, sancin donde uno de los cnyuges, inocente, demanda al otro, el culpable o incumplidor de los deberes propios del matrimonio; y adems el llamado divorcio remedio o solucin, y que es demandado de comn acuerdo. Variadas son las razones por las cuales es preferible en bien de la familia, el esgrimir causales objetivas donde el juez slo deber constatar el quiebre de la convivencia. La Ley 19.947 seala primeramente las causales que posibilitan la demanda de divorcio por incumplimiento de uno de los cnyuges. El artculo 54 expresa: El divorcio podr ser demandado por uno de los cnyuges, por falta imputable al otro, siempre que constituya una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en comn. A continuacin se sealan algunas causales, algunas ms objetivas que otras. Entre las primeras, por ser de fcil constatacin, est la condena ejecutoriada por la ejecucin de ciertos delitos. Ms difcil de precisar resulta en cambio la causal que seala conducta homosexual, sin explicitar si se refiere a la tendencia, preferencia o hechos concretos. De igual forma resulta un tanto ambigua la causal Transgresin grave y reiterada de los deberes de convivencia,
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socorro y fidelidad propios del matrimonio o la de alcoholismo o drogadiccin que constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa entre los cnyuges o entre stos y los hijos. En general, este divorcio con cnyuge inocente y cnyuge culpable no favorece la posterior relacin de familia que siempre, a todo evento, debe mantenerse entre los padres ex cnyuges y la prole comn. Fuera de la figura anterior, tambin se contempla en la ley el divorcio de comn acuerdo, ya que el artculo 55 lo permite expresamente: el divorcio ser decretado por el juez si ambos cnyuges lo solicitan de comn acuerdo y acreditan que ha cesado su convivencia durante un lapso mayor de un ao. De no mediar el acuerdo, es posible que uno de los cnyuges demande el divorcio acreditando el cese efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de por lo menos tres aos. Fuera de estas causales la ley considera lo que dio en llamar compensacin econmica,
si, como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar comn, uno de los cnyuges no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que poda y quera, tendr derecho a que, cuando se produzca el divorcio o se declare la nulidad del matrimonio, se le compense el menoscabo econmico sufrido por esta causa (artculo 61).
Institucin bastante original y cuya naturaleza jurdica permite una amplia discusin, ya que en estricto rigor no es compensacin. El tiempo no nos permite en esta oportunidad entrar al detalle de este y otros aspectos de la ley. En consecuencia, bstenos afirmar que a partir de noviembre de 2004 en Chile es posible disolver el contrato de matrimonio mediante la voluntad comn de las partes o de una sola de ellas. Esta modernidad no viene sino a confirmar una tendencia generalizada, acorde con los signos de los tiempos, de reconocer el derecho la libertad de las personas para decidir sobre los aspectos ms fundamentales de su vida.
IGUALDAD CONYUGAL Y CUSTODIA COMPARTIDA EN LA LEGISLACIN ESPAOLA

Ma. Paz POUS
DE LA
FLOR*
SUMARIO: I. Las novedades ms significativas de la Ley 15/2005, de 8 de julio. II. La guarda y custodia compartida en la Ley 15/2005, de 8 de julio. III. Consideraciones finales.
I. LAS
NOVEDADES MS SIGNIFICATIVAS DE LA DE
LEY 15/2005,
DE JULIO
La CE de 1978 configura en su artculo 32 el derecho a contraer matrimonio, segn los valores y principios constitucionales. De acuerdo con ello, se promulga la Ley 30/1981, de 7 de julio,1 por la que se modifica la regulacin del matrimonio y el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separacin y divorcio, estableciendo un sistema causalista en los artculos 82 (causas de separacin), 86 y 87 (causas de divorcio) del Cdigo Civil. Este sistema ha pervivido hasta el da 8 de julio de 2005 que las Cortes Generales espaolas aprueban la ley 15/2005, por la que se modifican el Cdigo Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separacin y divorcio. Era, evidente, la necesidad urgente de una reforma legislativa en este materia, pues el cambio de concebir las relaciones de parejas en nuestra sociedad ha evolucionado en un sentir distinto a la poca de promulgacin de la ley 30/1981, recordemos que en este momento cabe la posibilidad de contraer matrimonio entre personas del mismo sexo,
* Doctora en derecho, profesora titular UNED, vicedecana de la Facultad de Derecho de la UNED. 1 Para un anlisis ms exhaustivo de esta ley, Jimnez Muoz, El divorcio en Espaa: unos apuntes sobre su evolucin histrica, La Ley, t. 2005-3, p. 2048.
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MA. PAZ POUS DE LA FLOR
la promulgacin de once leyes autonmicas sobre parejas de hecho, etctera. Pero, quienes, sin duda alguna, se han visto ms sensibles a esta evolucin, han sido nuestros tribunales, dictando resoluciones que en muchos casos han ido dirigidas a evitar, de un lado, la inconveniencia de perpetuar el conflicto entre los cnyuges, cuando en el curso del proceso se haca patente tanto la quiebra de la convivencia como la voluntad de ambos de no continuar su matrimonio, y de otro, la inutilidad de sacrificar la voluntad de los individuos demorando la disolucin de la relaciones jurdicas por razones inaprensibles a las personas por ellas vinculadas. 2 Consecuentemente, era necesario, hacer abstraccin del principio causalista en las crisis matrimoniales de la Ley 30/1981, para acometer una reforma que pretende de alguna manera ampliar el mbito de libertad de los cnyuges en lo relativo al ejercicio de la facultad de solicitar la disolucin de la relacin matrimonial. Como dice el profesor Lasarte: Se abandonan de raz las causas de separacin y divorcio, en el entendimiento de que quienes libre y voluntariamente decidieron casarse, de igual manera pueden dejar de estar vinculados por el lazo matrimonial, sin necesidad de airear o explicitar ante terceras personas, aunque algunas de ellas revistan la toga judicial y sean, por tanto, respetabilsimas, sus propias miserias, desavenencias y frustaciones. Donde hubo consenso matrimonial solus consensos obligat, deca la enseanza clsica en materia contractual originador del matrimonio, aparece el disenso, sea mutuo, sea unilateral, como causa nica y suficiente, sin necesidad de relatar en qu se fundamenta, de qu amarguras y conflictos se nutre el desafecto y la ruptura convivencial.3 As, pues, la actual reforma legislativa propicia como novedades significativas, precisamente: 1. La desaparicin del sistema causalista exigido por la Ley 13/1981 A partir de la Ley 15/2005, de 8 de julio, se eliminan las causas de separacin y divorcio de los artculos 82 y 86 del Cdigo Civil. Esta
Exposicin de Motivos de la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Cdigo Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil. 3 Lasarte lvarez, Merecido adis al sistema causalista en las crisis matrimoniales, Actualidad Jurdica Aranzadi, nm. 655/2005.
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ley crea un nuevo derecho potestativo de los cnyuges, basta la sola voluntad recepticia de uno de ellos para que una relacin jurdica como es la institucin matrimonial produzca sus efectos, en este caso, bien su modificacin o extincin. Con la actual reforma, la culpabilidad ya no es un factor esencial a tener en cuenta, as lo vena reconociendo la jurisprudencia de nuestros tribunales en reiteradas sentencias, como la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 1985:
la violacin grave y reiterada de los deberes conyugales, segn acontece cuando se origina un permanente estado de tirantez, desafeccin y profunda discordia entre los esposos, con flagrante y persistente vulneracin de los deberes de respeto, ayuda mutua y socorro y aun de los morales que impone la unidad corporal y espiritual de la pareja, y es patente que las circunstancias del caso examinado estn proclamando que esa conducta reprochable a marido y mujer, con grave menoscabo de los fines del consorcio y dejando de ser el uno ayuda del otro, constituyen base legal bastante para acordar la separacin, incluso interesada asimismo por el fiscal.
O, la sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de 29 de noviembre de 2000:

La mayora de la doctrina y jurisprudencia se inclinan a considerar que no cabe el mantenimiento a ultranza de la convivencia y obliga a interpretar los artculos 81 y 82 en el sentido de que cuando la crisis afectiva es manifiesta e irreversible, resulta violenta y pretenatural la imposicin de la vida en comn a dos personas que recprocamente no se soportan.
En igual, sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Zamora de 2003:

Las denominadas causas de separacin que se contienen en el artculo 82 no pueden entenderse como una vuelta a los conceptos de culpabilidad o inocencia sino como manifestaciones o efectos limitados del quebrantamiento de aquellos deberes, que revelan la inconsistencia del mantenimiento de la unin nupcial, por prdida del afectio marital.
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Y la sentencia de la Audiencia Provincial de Segovia de 7 de mayo de 2002:

De otro lado, la evolucin de la sociedad desde el nacimiento de la referida ley impone, por mor de lo prevenido en el artculo 3o. del citado cdigo, una aplicacin cada vez ms flexible de las denominadas causas de separacin, de modo que es criterio casi unnime de los tribunales la no exigibilidad de una exhaustiva acreditacin de hechos acaecidos en el seno de la intimidad familiar, en cuanto conductas susceptibles de integrarse en las previsiones legales, bastando al efecto la constatacin de la existencia de un deterioro de cierta entidad en las relaciones conyugales, siempre que el mismo no sea meramente circunstancial y espordico, revelndose, por el contrario, como incompatible con el mantenimiento o reanudacin pacficos de los deberes de respeto y ayuda mutuos, convivencia y fidelidad en los que, conforme a lo prevenido en los artculos 67 y 68 del Cdigo civil, ha de asentarse la institucin matrimonial.
No obstante, el Consejo General del Poder Judicial en su dictamen de 27 de octubre de 2004, consideraba imprescindible la concurrencia de unas causas jurdicas legitimadoras de la separacin y divorcio, porque en materia jurdica, no se concibe un contrato sin causa. As como sera una aberracin la cancelacin unilateral de un contrato ( por definicin sinalagmtico), as tambin lo es un divorcio sin causas justificativas: no causas morales, sino causas que jurdicamente justifiquen la denuncia y subsiguiente rescisin del contrato bilateral, que es el matrimonio.4 Esta posicin del consejo nicamente puede ser aceptada, si consideramos que el matrimonio es un contrato, cuestin que es sumamente discutible por la doctrina, especialmente, por el profesor Lasarte, que ha venido manteniendo en sus Principios de Derecho Civil:
4 La Federacin de Asociaciones de Mujeres Separadas y Divorciadas calificaba de equvoco el confundir culpabilidad moral del hecho que provoca la separacin con la responsabilidad jurdica de los efectos que del mismo se derivan. Ser responsable de las causas jurdicas que legitiman la separacin, no quiere decir que se sea culpable de los hechos que las configuran. Cuando la ley de 1981 enunciadas causas de separacin, no lo hace con el fin de imputar culpabilidad al cnyuge que objetivamente ocasion los hechos determinantes de la separacin, sino con el nico fin de determinar su responsabilidad jurdica, en consideracin a los solos efectos que de la ruptura conyugal se desprenden, tales como la atribucin de los hijos, el establecimiento rgimen de visitas o su suspensin, privacin de la patria potestad. Cita tomada del Dictamen del Consejo General del Poder Judicial de 27 de octubre de 2005, p. 15.
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no merecen la calificacin de contratos cualesquiera acuerdos de voluntades, sino slo aquellos convenios o acuerdos que se encuentran transidos de la nota de patrimonialidad en sentido tcnico. Por tanto, siendo sumamente importante el elemento consensual en el matrimonio, la mera coincidencia de consentimientos de ambos esposos no puede convertirse formalmente en el nico dato a tener en cuenta, ni permite la aplicacin del rgimen jurdico de lo que los iusprivatistas consideramos contrato a la relacin matrimonial. Dicha afirmacin, adems, se corresponde con la percepcin general del tema por la mayor parte de las personas, sean juristas o no, para quienes desde luego casarse es algo sumamente distinto a comprar un bien, celebrar un contrato de mandato, constituir una sociedad, o alquilar una vivienda.5
En derecho comparado, los Estados con modificaciones legislativas recientes en la materia, han optado por suprimir el sistema causalista de las crisis matrimoniales. Sin embargo, hemos de reconocer que la mayora de los pases siguen este sistema, aunque las causas no siempre estn perfectamente determinadas en los textos legales, permitindose la invocacin genrica de alguna forma de ruptura irreparable del matrimonio como forma de acreditarse la disolucin del mismo.6
5 Lasarte lvarez, Principios de derecho civil, Madrid, 2005, t. VI. Derecho de Familia, p. 27. 6 Alemania: Establece como causa la ruptura irreparable del matrimonio, permitiendo el divorcio por consentimiento conjunto de ambos esposos no causal y condicionado a la ruptura del matrimonio sin periodos previos mnimos de convivencia. Austria: Prev el divorcio causal por falta y por ruptura irreparable del matrimonio, as como el divorcio de mutuo acuerdo condicionado a la ruptura del matrimonio y con un periodo mnimo de matrimonio de seis meses. Blgica: Como causa de matrimonio contempla el consentimiento mutuo, la falta, la separacin previa, la transformacin de la sentencia judicial de separacin y divorcio y la enfermedad mental del otro cnyuge. Admite el divorcio por consentimiento de ambos esposos con un perodo previo de matrimonio de tres aos. Dinamarca: Seala como causas de divorcio la separacin, vivir separados durante dos aos, por incompatibilidad, adulterio, violencia y bigamia y no prev el divorcio por consentimiento. Escocia: Slo se prev la ruptura irreparable del matrimonio, admitiendo el divorcio por consentimiento mutuo condicionado a la ruptura del matrimonio por separacin de dos aos. Finlandia: Las causas de divorcio no estn tasadas. Lo puede solicitar uno o los dos cnyuges. Despus de 6 meses debe o deben reiterar la solicitud. En el caso de haber estado separados al menos de dos aos, los cnyuges pueden solicitar el divorcio sin que tenga que transcurrir el periodo de seis meses antes descrito. Adems las razones para el divorcio son irrelevantes. No se exige periodo mnimo de matrimonio.
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En nuestra opinin creemos que en el momento actual y tras los aos de experiencia transcurridos, hay una conciencia social generalizada de las consecuencias jurdicas que conlleva cualquier crisis matrimonial, por tanto, por qu alargar jurdicamente una situacin cuya ruptura
Francia: Como causas se establecen el consentimiento sin necesidad de alegar causa con un perodo mnimo de matrimonio previo de seis meses, seis aos de separacin previa, enfermedad mental de uno de los cnyuges durante seis aos. Grecia: Como causas figuran la ruptura del matrimonio, el consentimiento con un ao de matrimonio previo y la ausencia oficialmente declarada. Holanda: El divorcio por consentimiento mutuo est condicionado a la constatacin de la ruptura del matrimonio. Hungra: El matrimonio debe disolverse si la vida matrimonial se ha roto completa e irremediablemente. El divorcio por consentimiento mutuo solo se permite condicionado a la ruptura del matrimonio. Inglaterra y Gales: Es preciso constatar la ruptura irreparable del matrimonio pero siempre con un perodo mnimo de matrimonio previo de un ao. Irlanda: Como causa se prev la separacin por un perodo de, o perodos que en total sumen cuatro aos durante los cinco aos previos y si no hay posibilidad razonable de reconciliacin. Italia: Se exige la ruptura material y espiritual de la unin de los cnyuges. Es necesaria siempre una causa previa. Noruega: Son causa de separacin de un ao o si no se ha cohabitado durante al menos dos aos. En estos dos supuestos no se necesita consentimiento ni alegar motivos para el divorcio. Si el otro cnyuge ha intentado matar al demandante o a sus hijos, los ha maltratado, o se ha comportado de manera que ese comportamiento los tenga atemorizados. No se necesita en estos casos perodo de separacin. Se admite el divorcio unilateral pero con causa. Polonia: Completa e irreparable disolucin de la vida matrimonial. Portugal: Existen unas causas objetivas: ruptura de los deberes matrimoniales, poniendo en peligro, por su gravedad y reiteracin, la vida matrimonial. Y unas causas objetivas: separacin de hecho por tres aos consecutivos, separacin durante un ao si el divorcio se solicita por un cnyuge sin la oposicin del otro, alteracin de las facultades mentales, ausencia sin informar del paradero por un perodo de al menos dos aos. Se admite el divorcio por acuerdo mutuo sin alegar causa ni probar la ruptura del matrimonio. Repblica Checa: Ruptura irreparable del matrimonio admitiendo el divorcio por consentimiento mutuo con un perodo de matrimonio previo de un ao. Rusia: Ruptura irreparable del matrimonio. El marido no puede solicitar el divorcio durante el embarazo de la esposa ni durante el ao siguiente al nacimiento del hijo. Se permite el divorcio por mutuo acuerdo sin plazo previo de matrimonio. Suecia: Por mutuo acuerdo, obtencin inmediata, salvo que haya hijos menores de 16 aos, casos en que es obligatorio un perodo de reflexin de seis meses. Si lo solicita un slo cnyuge el perodo de reflexin de seis meses es obligatorio, salvo que hayan vivido separados al menos dos aos. No se necesita alegar motivos si el matrimonio se contrajo a pesar de la existencia de absoluto impedimento. Suiza: A solicitud de ambos cnyuges. O un slo cnyuge, despus de cuatro aos de vivir separados.
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de hecho es patente, entendemos que basta que exista desaffectio maritalis para que los tribunales otorguen la separacin conyugal sin ms causa, lo cierto es que no pueden imponerse convivencias no deseadas.7 2. La ruptura del principio de exigibilidad de separacin previa para acceder al divorcio La actual Ley 15/2005, mantiene la separacin judicial como figura autnoma. De forma, que basta con que uno de los cnyuges no desee continuar su matrimonio para que pueda solicitar el divorcio, sin que el demandado pueda oponerse a la peticin por motivos materiales, y sin que el juez pueda rechazar la peticin, salvo por motivos personales. Se concibe, por tanto, la separacin y el divorcio como dos opciones, a las que las partes pueden acudir por su propia voluntad, ya sea manifestada conjuntamente o unilateralmente por ambos o por cualquiera de ellos. Este derecho potestativo ha provocando en la doctrina diferentes reacciones, hay quienes consideran que sera conveniente haber mantenido la jerarqua existente entre separacin y divorcio, porque la reforma planteada sin duda conduce a una prdida de sentido de la separacin, en cuanto la Ley de 1981 otorgaba a la separacin un carcter preventivo o ralentizador, como un periodo del tiempo donde se puede valorar la posibilidad de una reconciliacin entre ambos esposos.8 Y, quienes, por
7 Lasarte lvarez, op. cit., nota 3, Qu hacer cuando uno de los componentes de la pareja no desea seguir viviendo en comn y, libre y voluntariamente, ha decidido poner fin a la convivencia matrimonial? Pues, a estas alturas de civilizacin, la verdad es que lo mejor es certificar la defuncin del matrimonio, sin ambages, y permitir que, con la mayor celeridad posible, los cnyuges procuren rehacer su vida lejos el uno del otro, pues naturalmente si se les reconoci madurez suficiente para comprometerse matrimonialmente, cmo se le va a negar capacidad y serenidad suficiente para poner fin a la situacin matrimonial? Por tanto, a mi juicio, la decisin del proyecto de ley de abandonar cualquier sistema causalista en relacin con la separacin o el divorcio, slo merece plcemes, pues verdaderamente el rgimen causal de la Ley 30/1981, de 7 de julio, ha demostrado ya sobradamente, en el casi cuarto de siglo en el que se ha encontrado en vigor, demasiadas vas de agua. 8 Carrasco Perera, Divorcios rpidos, Actualidad Jurdica Aranzadi, nm. 642, 2004, Mas un divorcio rpido y sin costes puede conducir a decisiones de divorciarse que sean todava ineficientes, por existir ganancias posibles en la continuacin del matrimonio, pero que, debido a los escasos costes de salida, no sean ponderadas por los cnyuges. Si el divorcio no tiene que pasar por la puerta previa de la separacin, los costes de la reconciliacin que pone fin a la ruptura son mayores, haciendo
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el contrario, consideramos que la fijacin de una separacin previa al divorcio supone un encarecimiento de los costes judiciales para las partes y para el sistema judicial, y en ocasiones un nuevo enfrentamiento de los cnyuges para acordar la responsabilidad que uno asume del mecanismo de la pensin compensatoria del artculo 97 del Cdigo Civil, o del rgimen de custodia de los hijos menores, la atribucin de alimentos y vivienda familiar a favor de stos. Lo cierto, es que el legislador con la nueva ley, ha apelado a reforzar las garantas constitucionales amparadas en los artculos 32 y 10 de la CE, cuando se reconoce la libertad de los cnyuges en lo relativo al ejercicio de la facultad de solicitar la disolucin de la relacin matrimonial y reconocer mayor trascendencia a la voluntad de la persona cuando ya no desea seguir vinculado con su cnyuge. As, se manifiesta en la propia Exposicin de Motivos, el ejercicio de su derecho a no continuar casado no puede hacerse depender de la demostracin de la concurrencia de causa alguna, pues la causa determinante no es ms que el fin de esa voluntad expresada en su solicitud, ni, desde luego, de una previa e ineludible situacin de separacin. De forma que el artculo 81, segn la redaccin otorgada por la Ley 15/2005 autoriza la separacin judicial como una figura independiente del divorcio. A partir de este momento los cnyuges pueden acudir directamente al divorcio si lo estiman conveniente. Basta, nicamente, que otorguen su consentimiento, de ah que a este tipo de separacin se le denomine tambin separacin consensual. Pues, el juez, en este caso, no va a valorar la conveniencia o inconveniencia de la separacin, ni el motivo de la misma, simplemente se va a limitar a homologar el acuerdo de los propios interesados en relacin con la misma. 3. La reduccin del plazo de interposicin de la demanda de disolucin del matrimonio La Ley 15/2005 reduce notablemente el plazo de disolucin del matrimonio a tres meses desde la celebracin del mismo, salvo que el
inviables opciones de reanudacin matrimonial que puedan ser buenas para ambas partes, una vez que el principio de realidad haya hecho ver a cada uno que la vida no existe para que nosotros seamos felices en ella. Adems, el divorcio rpido invita a las partes, ilusionadas como nios con su nueva pareja, a tomar precipitadamente decisiones de volver a casarse, que la imposicin de un tiempo de separacin les hubiera hecho madurar, con el riesgo (casi seguro, si se conoce la condicin humana) de equivocarse de nuevo.
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inters de los hijos o del cnyuge demandante justifique la suspensin o disolucin de la convivencia con antelacin, por la existencia de un riesgo para la vida, la integridad fsica, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual, siempre que en ella se haga solicitud y propuesta de las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separacin. Algn sector de la doctrina 9 ha dejado constancia de su temor a que este plazo de tres meses sea excesivamente breve, especialmente para el supuesto de divorcio, ya que propicia la falta de responsabilidad de las personas a la hora de contraer matrimonio. En igual sentido, se pronuncia el Consejo General del Poder Judicial en su dictamen de 27 de octubre de 2004 donde advierte que
la exigencia del plazo debe figurar en el texto legal en trminos que claramente evidencian la propia naturaleza de esa exigencia temporal, que no es otra que la objetivacin de la seriedad y persistencia en la voluntad unilateral disolutoria. De ah que ms que exigirse un plazo previo a la posibilidad de demandar, debe exigirse como un plazo necesario entre la formulacin de la pretensin y una posterior ratificacin o reiteracin de la misma.
Por el contrario la legislacin de derecho comparado se muestra de forma diversa sobre el plazo que debe transcurrir para la interposicin de la demanda de divorcio. As, en algunos pases el periodo mnimo de vida matrimonial que se establece vara entre los seis meses y tres aos, por ejemplo en Austria y Francia, seis meses; Blgica, tres aos; Dinamarca y Escocia, requiere haber vivido separados dos aos; Grecia, Repblica Checa, Inglaterra y Gales, un ao. En otros pases, por el contrario, no se establecen periodos mnimos de convivencia, como ocurre en Alemania, Finlandia, Rusia, en Suecia, excepcionalmente, se prev la obligatoriedad de un periodo de reflexin de seis meses, siempre que existan hijos menores de 16 aos, y no hayan vivido separados al menos durante dos aos.
9 Bercovitz Rodrguez-Cano, R., Separacin y divorcio, Aranzadi Civil, 2004, nm. 13, Slo cabe albergar el temor de si el plazo de tres meses no es excesivamente breve, especialmente para el supuesto de divorcio. De alguna manera propicia la falta de responsabilidad de las personas a la hora de contraer matrimonio: es adecuado el equilibrio resultante entre libertad individual y responsabilidad social? Tal es la duda que ese plazo de tres meses suscita. En igual sentido, Lasarte lvarez, op. cit., nota 5, p. 97.
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4. Aparece la mediacin como un recurso voluntario alternativo de solucin de los litigios familiares por va de mutuo acuerdo En los ltimos aos, el legislador ha procurado dar un mayor rigor a la mediacin familiar como instrumento para la resolucin de conflictos. Con la actual Ley 15/2005, las partes pueden pedir en cualquier momento al juez la suspensin de las actuaciones judiciales para acudir a la mediacin familiar. De forma que la intervencin judicial queda reservada para cuando haya sido imposible el pacto, o el contenido de las propuestas llevadas a cabo, sean lesivas para los intereses de los hijos menores o incapacitados, o uno de los cnyuges, y las partes no hayan atendido a sus requerimientos de modificacin. Slo en estos casos deber dictar el juez una resolucin en la que imponga las medidas que sean precisas. La intervencin del mediador ha de ser imparcial y neutral, tal y como exige la Exposicin de Motivos de la Ley 15/2005. No obstante, en la disposicin final tercera de la misma,
se obliga al gobierno remitir a las Cortes un proyecto de ley sobre mediacin basada en los principios establecidos en las disposiciones de la Unin Europea, y en todo caso en los de voluntariedad, imparcialidad, neutralidad y confidencialidad y en el respeto a los servicios de mediacin creados por las Comunidades Autnomas.
5. El aumento de la libertad de decisin de los padres respecto del ejercicio de la patria potestad, guarda y custodia de los hijos menores o incapacitados La actual reforma legislativa pretende reforzar la libertad de decisin de los padres respecto al ejercicio de la patria potestad, guarda y custodia de sus hijos menores o incapacitados, y lo hacen, mediante la posibilidad de acordar en el convenio regulador que el ejercicio se atribuya exclusivamente a uno de ellos, o bien a ambos de forma compartida; o que el juez, en los procesos incoados a instancia de uno slo de los cnyuges, y en atencin a lo solicitado por las partes, pueda adoptar una decisin con ese contenido, y siempre procurando el mejor inters del menor. Como podemos apreciar con la nueva ley la intervencin judicial pasa a un segundo plano, quedando exclusivamente reservada cuando no
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ha sido posible pacto entre los progenitores, o el contenido acordado por los mismos es lesivo para los intereses de los menores. Asimismo, se otorga un papel esencial al convenio regulador en cuanto que su aportacin es preceptiva en el caso de demanda de separacin o divorcio de mutuo acuerdo o por uno de los cnyuges, con el consentimiento del otro, ya que ste debe acompaarse a la demanda. Y, adems, se establece de forma taxativa el contenido del mismo, siendo necesario que conste: el rgimen de cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de sta, rgimen de custodia y visitas de los hijos con el progenitor no custodio; la atribucin del uso de la vivienda y ajuar familiar; la contribucin a las cargas del matrimonio y alimentos, as como sus bases de actualizacin y garantas en su caso; la liquidacin del rgimen econmico del matrimonio, y la compensacin que correspondiere satisfacer a uno de los cnyuges, de conformidad a lo dispuesto en el artculo 97. Tambin, se concede a los cnyuges total libertad para acordar el convenio regulador. En este sentido, un sector doctrinal 10 considera que el artculo 90.2
sugiere que una vez realizado el debido contraste del contenido concreto de los acuerdos conyugales, de no apreciarse objetivamente dao para los hijos o perjuicio grave para uno de los cnyuges, el juez queda obligado a respetar la autodeterminacin realizada por los esposos, sin que tenga capacidad para sustituir de forma automtica los acuerdos que considere inaceptables.
Prueba de ello es que la denegacin del convenio por el juez ha de ser motivada, y sern de nuevo los cnyuges, quienes decidan renovar o adaptar las sugerencias del juez al convenio regulador. En definitiva se considera que el juez se limita a visar u homologar el convenio regulador. Por el contrario, otros autores 11 consideran que el convenio regulador debe calificarse como un acto mixto, y el juez se encuentra legitimado incluso para controlar si el convenio adolece de algn vicio del consentimiento. En nuestra opinin, no compartimos este ltimo planteamiento, pues la facultad de decisin y acuerdo entre los cnyuges se vera mermada, como ocurra antes de la reforma, ya que la ltima palabra la va a tener el juez.
10 11
Lasarte lvarez, op. cit., nota 5, p. 140 y 141. Ibidem, p. 140 y 141.
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6. La creacin de un fondo de garanta de pensiones La disposicin adicional nica de la actual ley crea un fondo estatal de garanta de impago de pensiones por alimentos reconocidos a favor de los hijos e hijas menores de edad en convenio judicialmente aprobado o en resolucin judicial, a travs de una legislacin especfica que concretar el sistema de cobertura en dicho supuesto. Como podemos apreciar, cita a hijos e hijas menores, sin embargo nosotros entendemos que esta garanta debe extenderse al cnyuge, respecto al impago de la pensin compensatoria del reformado artculo 97, que bien podra consistir en una pensin temporal o por tiempo indefinido o en una prestacin nica, segn se determine en el convenio regulador o en sentencia. Esta pensin compensatoria se reconoce por la actual ley exclusivamente en los casos que la separacin y divorcio produzcan un desequilibrio econmico en la relacin de un cnyuge con la posicin econmica del otro, es necesario, un empeoramiento en su situacin anterior al matrimonio. La pensin compensatoria la pueden pactar de comn acuerdo los cnyuges, de no ser as, el juez, en sentencia determinar su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: Los acuerdos a que hubiesen llegado los cnyuges. La edad y el estado de salud. La cualificacin profesional y las probabilidades de acceso a un empleo. La dedicacin pasada y futura a la familia. La colaboracin con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cnyuge. La duracin del matrimonio y de la convivencia conyugal. La prdida eventual de un derecho de pensin. El caudal y los medios econmicos y las necesidades de uno y otro cnyuge. Cualquier otra circunstancia relevante. Respecto a la cuanta de alimentos de los hijos va a variar segn el rgimen de guarda y custodia acordado por los progenitores. Antes de la reforma, era habitual atribuir, al cnyuge no custodio, el pago de una cantidad fija mensual, actualizada anualmente conforme al IPC, en con-
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cepto de pago de alimentos a favor de los hijos menores o incapacitados. Esta circunstancia va a cambiar, pues la nueva ley permite atribuir la guarda y custodia de los hijos menores o incapacitados a ambos progenitores de forma compartida, esto implica que en el caso de acordarse la custodia compartida cada progenitor se va hacer cargo del pago de los alimentos, aunque no necesariamente tiene porque ser as como veremos ms detenidamente a continuacin. II. LA LEY 15/2005,
GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA EN LA DE
DE JULIO
Desde la promulgacin de la Ley 30/1981 hasta la actual Ley 15/ 2005, la sociedad espaola ha evolucionado en el sentir de que la mujer se ha ido incorporado al mundo laboral de forma paulatina, pero cada vez con ms intensificacin, este hecho ha propiciado un cambio notable en la institucin familiar. El gobierno de la familia que tradicionalmente se vea sustentado por el reparto de las tareas domesticas o del hogar a la madre y las profesionales al padre se ve desmembrado, y, actualmente, ambos progenitores se reparten las obligaciones personales y familiares de igual manera y proporcionalidad, de ah que haya elegido como ttulo de esta comunicacin Igualdad conyugal y custodia compartida. La primera iniciativa que toma el legislador para atender esta nueva situacin es modificar el artculo 68 del Cdigo Civil, en el sentido de requerir a ambos cnyuges el deber de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente. Adems de compartir la responsabilidad domstica y el cuidado y atencin de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo. Por primera vez el ordenamiento jurdico proclama en un precepto el deber de responsabilidad domstica a ambos cnyuges. Tal iniciativa va a garantizar y reconocer los principios constitucionales de igualdad jurdica y no discriminacin por razn de sexo, que en las situaciones de crisis matrimoniales se vean bastante limitados; 12 va a fomentar las relaciones de familia en libertad, en el sentido de que se otorga a los
12 Tras la reforma del Cdigo Civil por la Ley 11/1990, de 15 de octubre, en aplicacin del principio de no discriminacin por razn de sexo, el artculo 159 del citado cuerpo legal no atribuye preferencia alguna en cuanto al ejercicio de la custodia de los hijos a favor de uno de los progenitores por razn de sexo, ni de la madre ni del padre, si bien, con anterioridad, la norma dispona: si los padres viven separados y no decidieren
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progenitores la posibilidad de decidir su propio modelo de convivencia en plenas condiciones de igualdad con respecto al cuidado y atencin de los hijos, pues de algn modo se busca que desaparezca la posibilidad de que se d una superioridad jerrquica de un progenitor sobre otro. En definitiva, se apuesta por el principio de corresponsabilidad en el ejercicio de la patria potestad que pone de manifiesto la propia Exposicin de Motivos. Esta claro que a partir de la Ley 15/2005, se implica a ambos padres en el cuidado y atencin diaria de los hijos pese a la existencia de una crisis conyugal.13 Y, como se consigue, entre otras medidas, se ampla el mbito de libertad de los cnyuges al solicitar en el convenio regulador el ejercicio de la custodia compartida. Hasta este momento, y a falta de regulacin legal expresa, las decisiones jurisprudenciales han operado esencialmente sobre la materia, en ocasiones, para pronunciarse a favor de la custodia compartida y otras, en su contra. Ahora bien, todos los pronunciamientos jurisprudenciales se asientan en un principio bsico y fundamental, el favor filii o minoris, consagrado en el artculo 39 de la CE, en la Ley Orgnica 1/1996, de 15 de enero, de Proteccin Jurdica del Menor, en diversos Tratados y Resoluciones Internacionales como la Convencin de los Derechos del Nio de la ONU de 20 de noviembre de 1989, la Resolucin A 3-01722/1992 del Parlamento Europeo sobre la Carta de los Derechos del Nio, y la Convencin Europea sobre el Ejercicio de los Derechos del Nio de 19 de abril de 1996, entre otros. Por consiguiente, a la hora de establecer el rgimen de guarda y custodia compartida de los hijos en situaciones de crisis matrimonial, se debe procurar garantizar que las medidas que se adopten de modo directo a las relaciones del nio con sus progenitores, puesto que van a permitir lazos de afectividad que contribuirn al desarrollo de su personalidad, se hagan previa ponderacin exhaustiva del principio general que supone el inters superior del menor.
de comn acuerdo, los hijos e hijas menores de siete aos quedarn al cuidado de la madre, salvo que el juez, por motivos especiales, proveyere de otro modo. 13 Ambos progenitores deben ser conscientes de que su responsabilidad continua, as consta en la propia Exposicin de Motivos, cuando advierte ambos progenitores perciban que su responsabilidad para con ellos contina, a pesar de la separacin o el divorcio, y que la nueva situacin les exige, incluso, un mayor grado de diligencia en el ejercicio de la potestad. O en el artculo 92 La separacin, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.
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1. El concepto de custodia y guarda compartida La custodia y guarda compartida se puede definir como la asuncin compartida de autoridad y responsabilidad entre los padres separados en relacin a todo cuanto concierna a los hijos comunes; el respeto al derecho de los nios a continuar contando, efectiva y realmente con un padre y una madre, y el aprendizaje de los modelos solidarios entre ex-esposos pero an socios parentales.14 Curiosamente, no hay un criterio unnime en cuanto a la terminologa a utilizar, as se aboga por las expresiones custodia alternativa 15 o residencia alternativa y custodia compartida o rotatoria,16 en defecto, de custodia conjunta en cuanto la compaa no se puede ejercitar conjuntamente, pero s compartir, en este sentido se pronuncian las sentencias de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 17 de mayo y 15 de julio de 2004.17 No obstante, el artculo 92 de la ley utiliza la expresin guarda conjunta, cuando el juez la acuerda, bien de oficio o a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, y con carcter excepcional; o en aquellos supuestos en que no procede la guarda conjunta porque los padres estn incursos en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad fsica, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cnyuge o de los hijos que convivan con ambos. Y guarda compartida, cuando son los padres quienes lo solicitan en la propuesta del convenio regulador, o bien llegan a un acuerdo en el transcurso del procedimiento. Lo cierto, es que independientemente de la calificacin por la que se opte en uno u otro sentido, la custodia compartida, alternada o conSalberg, en Rodrguez, Custodia compartida: una alternativa que apuesta por la no disolucin de la familia, Revista Futuros, nm. 1, 2005, p. 1. 15 Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 13 de febrero de 2003. 16 Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 8 de abril de 2002. 17 En el Proyecto de Ley se manifestaron algunas enmiendas en este sentido: la modalidad de guarda es una entelequia que solo puede tener lugar cuando los padres convivan. Slo puede suponer que la potestad sobre la responsabilidad de los hijos se comparta, sin hacerse referencia a la simultaneidad de stos en el cuidado. Es por lo que se estima ms oportuno el concepto de guarda alternada, que s responde a la solicitud de que ambos puedan hacerse cargo del cuidado conforme a las concretas coordenadas espacio-temporales.
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junta, es una opcin que se reconoce a los progenitores en beneficio de los hijos, aunque no esta exenta de ventajas e inconvenientes, como veremos ms adelante. 2. Rgimen jurdico en materia de custodia compartida Segn el artculo 92.5 de la ley, la guarda y custodia compartida podr solicitarse a peticin de: a) Ambos progenitores conjuntamente en la propuesta de convenio regulador presentada junto a la demanda de separacin o divorcio, o durante el transcurso del procedimiento, si llegan a un acuerdo. b) O por, el juez de oficio. En este ltimo caso, la ley establece para el juez el cumplimiento de una serie de obligaciones antes de emitir su resolucin, como: Recabar informacin del Ministerio Fiscal;18 Or a los menores que tengan suficiente juicio, si se estima necesario de oficio o a peticin del fiscal;19 Or a las partes o miembros del equipo tcnico judicial; Valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella; Valorar la relacin que los padres mantengan entre s y con sus hijos; Recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados;
Artculo 749.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Artculos 770.4 y 777.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 15 de marzo de 1999 en su FJ segundo: el menor debe ser odo previamente a cualquier decisin que afecte a su esfera personal, familiar o social hace que cobre un singular poder decisorio la voluntad manifestada por ellos, por lo que procede atribuir la guarda y custodia de cada uno de los menores al progenitor con el cual conviven ya de hecho y con el que a su vez han manifestado su deseo de seguir viviendo; Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 11 de noviembre de 1992 en su FJ tercero: imponindose la obligacin de orles si tuvieran suficiente juicio y siempre a los mayores de 12 aos. Ahora bien, es interesante la consideracin que al respecto hace la AP de Barcelona en sentencia de 9 de junio de 2004, cuando estima que si bien constituye un dato relevante con el fin de comprobar el grado de afectividad que les une a sus progenitores, no en todos los casos constituye un factor determinante. En determinados casos hay que primar una valoracin objetiva de circunstancias para un mejor desarrollo de la personalidad de un adolescente que en la mayora de los casos no tiene todava formado el criterio de discernimiento frente a la libertad de eleccin del hijo.
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No separar a los hermanos, y 20 Dictar resolucin motivada sobre estos hechos. Est claro, que el ordenamiento jurdico no impone ningn modelo concreto de custodia compartida, simplemente se limita a establecer las pautas generales de actuacin que debe seguir el juez para dictar resolucin. En todo caso, aunque la propuesta de custodia compartida por ambos padres de comn acuerdo, requiere la aprobacin judicial, consideramos que en el espritu de la ley subyace la idea de respetar la voluntad de los padres, limitndose, exclusivamente, la decisin judicial a los supuestos en que ambos cnyuges no quieran pactarla, o lo solicite uno solo con el informe favorable del Ministerio Fiscal. 3. Posicin jurisprudencial respecto a la custodia compartida Las decisiones de las audiencias han operado en esta materia de forma muy significativa, pues, han sido uno de los motores que propulsaron la reciente reforma. No obstante, los pronunciamientos jurisprudenciales se encuentran divididos en varios grupos. Un primer grupo que niega la conveniencia del rgimen de guarda y custodia compartida, y otro grupo, que, por el contrario, acoge la modalidad de la misma. A. Sentencias que niegan la conveniencia del rgimen de custodia compartida Hemos de advertir que, mayoritariamente, las Audiencias Provinciales han manifestado sus reservas en el momento de aceptar el rgimen de custodia compartida, en base a distintos argumentos.
Sentencia de la Audiencia Provincial de Almera de 11 de febrero de 1998 en su FJ cuarto: el principio general de convivencia entre hermanos (procurando no separar a los hermanos); Sentencia de la Audiencia Provincial de Soria de 29 de diciembre de 1997 en su FJ tercero: Si bien el artculo 92 del Cdigo Civil recomienda no separar a los hermanos; Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 11 de noviembre de 1992 en su FJ tercero: Ni qu decir tiene que por mor de los indicados preceptos, que dichas medidas sern adoptadas en beneficio de ellos, imponindose la obligacin de orles si tuvieran suficiente juicio y siempre a los mayores de 12 aos; si bien dicha manifestacin no es vinculante para los tribunales por primar el beneficio de los hijos, procurando no separar a los hermanos.
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As, la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 13 de febrero de 2003, destaca el carcter excepcional con el que se califica la custodia compartida dentro del derecho de familia:
se plantea por la parte recurrente una solucin de guarda compartida, medida que dentro del derecho de familia espaol podra calificarse de excepcional; tanto es as que el propio legislador, sin prohibirla expresamente, no ha contemplado tal posibilidad, y as el artculo 92 del Cdigo Civil, concretamente en su prrafo tercero, alude a la decisin que tomar el juez acerca del cual de los progenitores tendr a su cuidado los hijos menores, sin que esto sea bice para el ejercicio de la patria potestad sea compartida en orden a tomar decisiones de cierta trascendencia que, afectando a los hijos puedan adoptarse de comn acuerdo, sin que el progenitor que no convive con los hijos se vea privado del conocimiento de aqullas, debiendo valorarse en igual medida sus opiniones que la de aquel que les tenga en su compaa.
Por otro lado, los pronunciamientos jurisprudenciales alertan de una vulneracin del principio de favor minoris 21 y bonum filii, como reconoce la sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete de 1o. de diciembre de 2003 en su FJ primero: que la solicitada custodia compartida no puede acogerse porque quiebra el principio del favor filii, que es consustancial a toda la normativa reguladora de la materia. O, la sentencia de la Audiencia Provincial de Soria de 29 de diciembre de 1997 en su FJ segundo: la valoracin sobre este particular debe estar presidida por el principio del beneficio de los menores (bonum filii). Tambin la falta de armona y relacin satisfactoria entre los progenitores, es motivo ms que suficiente para no otorgar la custodia compartida. De este modo, cabe destacar las sentencias de las Audiencias Provinciales de Madrid de 9 de julio de 2004 en su FJ tercero:
pero no consideramos que esta sea la solucin idnea aun teniendo en cuenta la capacidad de ambos progenitores para ostentar la guarda y custodia, dado que la guarda y custodia compartida requiere la existencia de
21 En igual sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara de 9 de abril de 2002; Sentencia de la Audiencia Provincial de 13 de febrero de 2001; Sentencia de la Audiencia Provincial de Segovia de 28 de febrero de 1998; Sentencia de la Audiencia Provincial de Almera de 11 de febrero de 1998; Sentencia de la Audiencia Provincial de Cuenca de 30 de septiembre de 1996.
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armona y una relacin satisfactoria entre los progenitores que no concurren en el supuesto enjuiciado;
Y, de Valencia de 14 de junio de 1999 en su FJ segundo: no siendo aconsejable una guarda y custodia compartida por el alto grado de hostilidad de los padres y la falta de entendimiento entre ellos. Por ltimo, porque el rgimen de custodia compartida provoca inestabilidad emocional en los hijos,22 as lo expone la sentencia de la Audiencia Provincial de Cuenca de 30 de septiembre de 1996 en su FJ primero:
la Sala no coincide con la parte apelante en cuanto a la bondad para un nio de tan corta edad de la custodia compartida. El aspecto fundamental a tener en cuenta en estos casos es el que concierne a la estabilidad emocional del menor. La permanencia de un nio de tan corta edad por perodos quincenales o mensuales con cada uno de los progenitores privara al nio de un punto de referencia fijo sobre cul es un autntico entorno, sin constar con la situacin de inestabilidad que para el pequeo comportara el hacer cada cierto tiempo la maleta para trasladarse a su otro hogar. Esa inestabilidad redundara en perjuicio del equilibrio emocional de un nio tan pequeo la moderna psicologa insiste en lo importante que para la estabilidad psquica de los nios, desde su ms tierna infancia, el contar con referentes fijos que identifiquen como suyos con facilidad: su habitacin, sus juguetes, etctera. Ello proporciona al nio sensacin de seguridad y bienestar, y, en definitiva, la tan reiterada estabilidad, que con toda seguridad no se consigue viviendo cada quince das, cada mes, o incluso por periodos algo mayores, en una casa distinta.
B. Sentencias que aceptan la conveniencia del rgimen de custodia compartida Por el contrario, curiosamente, las resoluciones ms recientes de nuestras audiencias van dirigidas a admitir el rgimen de custodia compartida. En este sentido, cabe citar la sentencia de la Audiencia ProSentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara de 9 de abril de 2002 en su FJ primero: El rgimen alterno de custodia conllevar por lo general, consecuencias negativas para los hijos, al someterlos a la necesidad de adaptarse a cambios de todo orden derivados de la convivencia temporal con uno y otro progenitor, lo que no puede considerarse que facilite la educacin, ni la formacin integral de los menores, al privarles de una estabilidad que se torna necesaria.
22
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vincial de Madrid de 22 de julio de 2004, cuando en su FJ primero determina:

La sentencia que se recurre lleva a cabo un detenido anlisis de la situacin actual de todos los miembros de la familia, y valora la voluntad del menor manifestada en la exploracin judicial para finalizar considerando adecuado establecer un rgimen de custodia compartida como formar de garantizar el mantenimiento de la relacin del hijo con ambos progenitores, un cierto control de ambos sobre la evolucin del joven y una contribucin econmica de ambos, en la medida de sus posibilidades, a los gastos necesarios para la alimentacin, vestido, educacin, etctera.
O, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 25 de octubre de 2002 en su FJ tercero:

hay que concluir que el sistema de guarda y custodia compartida es adecuado para la formacin integral de los menores. Por otra parte hay que destacar que los menores han estado en un prolongado espacio de tiempo con el sistema de guarda y custodia compartido sin que se aprecie que ello haya repercutido negativamente en su evolucin psquica y ambos tienen una valoracin positiva del rgimen de convivencia que se mantiene con uno u otro progenitor y consideran no discrepantes los estilos educativos.
Asimismo, los especialistas del equipo de asesoramiento tcnico del Departamento de Justicia valoran la guarda y custodia compartida como la mejor opcin actual para los menores, siempre que stos manifiesten su deseo de mantener la compaa de los dos progenitores, as se advierte en sentencia de la Audiencia Provincial de Girona de 25 de febrero de 2001, cuando en su FJ segundo, determina:
El Informe dAssessorament Psicosocial, emitido por el Equip dAssessoramente Tcnic, y dotado de presumible objetividad, tras efectuar un examen de los antecedentes familiares y constatar la situacin actual de los diferentes miembros de la familia, acaba valorando la guarda y custodia compartida, que en su momento actual se acord y que se ha venido aplicando, como positiva, y consideran que sta es la mejor opcin para la hija menor, ya que rene ms aspectos positivos que negativos para el correcto desarrollo de la misma.
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En igual sentido, se pronuncia la Audiencia Provincial de Valencia en sentencia de 9 de marzo de 2000, cuando en su FJ tercero, considera que:
atendidas las concretas circunstancias del supuesto enjuiciado, en especial las manifestaciones vertidas por el propio hijo, as como el prevalente inters del menor, reiteradamente proclamado por el legislador, que de modo necesario debe presidir la decisin alcanzada, y considerando que su adecuado desarrollo integral como persona reclama una imprescindible relacin con los dos progenitores, procede acordar el establecimiento de un rgimen de guarda y custodia compartida por ambos, en virtud del cual el hijo convivir con su madre los lunes, martes, mircoles y jueves hasta el medioda, conviviendo con su padre el resto de la semana hasta el final del domingo.
Lo cierto, es que reiteradamente las audiencias 23 han venido confirmando que el rgimen de custodia compartida permite que las figuras maternas y paternas se equilibren, compensen y complementen de manera adecuada, de tal forma que permite que los hijos tengan el mayor contacto posible con sus progenitores. Respecto a la contribucin de los progenitores por el deber de alimentos de sus hijos, la Audiencia Provincial de Castelln en sentencia de 10 de abril de 2003, ha considerado que la custodia compartida permite que la carga econmica sea ms equitativa entre los padres, pues
los gastos de alimentacin cotidiana seran asumidos por el progenitor que en cada momento tiene a los menores consigo, quedando el resto en un fondo econmico que se debe destinar al mantenimiento de los hijos comunes en sentido amplio, incluidos los llamados gastos extraordinarios.
O, la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 22 de julio de 2004 que

no fija cantidad alguna en concepto de pensin por alimentos, debiendo cada uno de los progenitores asumir los gastos que se generen en los tiempos correspondientes para sostenimiento de las necesidades perentorias del hijo de alimentacin, vestido, educacin y cuidados.
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Sentencia de la Audiencia Provincial de 22 de abril de 1999 en FJ sexto.
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Esta posicin jurisprudencial permite, por un lado, que se elimine la pensin alimenticia, evitndose con ello los graves problemas que se originan por el impago de las mismas, pero, por otro lado, se crea un cierto grado de inseguridad respecto a los gastos extraordinarios. Pese a ello, nos parece acertada la solucin que propone la audiencia, de instaurar un fondo comn nutrido por las aportaciones de ambos progenitores en proporcin a la capacidad econmica de cada uno y con una administracin conjunta. Un hecho similar ocurre respecto al uso de la vivienda familiar, era habitual que se adjudicar al cnyuge custodio, sin embargo, con el rgimen de custodia compartida, la situacin cambia, pues ambos progenitores van a convivir en periodos anuales, mensuales, semanales, quincenales, o incluso diarios, en igualdad de corresponsabilidad parental, por consiguiente, se abre la posibilidad de que el domicilio familiar sea declarado el lugar de permanencia de los hijos, y sean los progenitores los que vayan rotando en el domicilio de los hijos. Las resoluciones de las audiencias tienen muy claro que el inters del menor debe prevalecer, y la custodia compartida no puede suponer una modificacin sustancial de las condiciones de vida de los menores, sobre todo cuando la alternancia se produce con frecuencia y en cortos periodos, como ocurre en la sentencia de de 25 de enero de 2001 por la Audiencia Provincial de Gerona, que recomienda mantener la guarda y custodia compartida, aunque con modificacin del rgimen de estancia de la menor con cada progenitor, pues aunque los padres vivan en la misma localidad y en relativa proximidad, y aunque la menor dispona en ambos domicilios de su propia habitacin, el rgimen de custodia acordado era demasiado complicado, ya que dos das alternativos con cada progenitor y fines de semana alternos, estaba provocando aspectos negativos en el desarrollo de la menor. Pero se mantiene la custodia compartida entre ambos progenitores. La doctrina se muestra en la misma lnea, al considerar que con independencia del ttulo de propiedad sobre la vivienda, se ha de atender imperativamente al beneficio de los hijos y, de forma refleja, al cnyuge que seguir conviviendo con ellos.24
24
Lasarte lvarez, op. cit., nota 5, p. 145.
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4. Ventajas e inconvenientes de la custodia compartida Despus de formular todas estas consideraciones doctrinales y jurisprudenciales, slo nos resta sealar las ventajas y desventajas que pueden apreciarse respecto al rgimen de guarda y custodia compartida. As, sealamos como ventajas: Se garantiza a los hijos que los progenitores participen activamente en su cuidado y formacin cotidiana. Se garantiza el principio de igualdad de condiciones a ambos progenitores, en cuanto se sienten ms implicados e integrados en el cuidado y formacin de los hijos, al permitirles una relacin ms constante. Se garantiza mayor estabilidad emocional en los hijos, al contar con la presencia de las figuras materna y paterna en su formacin integral. Se responsabiliza a los padres con la asuncin de pagar los gastos por alimentos de forma equitativa o proporcional a su capacidad econmica, de tal manera, que cada uno va a contribuir a los alimentos durante el tiempo que le corresponda la custodia. Se adjudica el uso de la vivienda familiar como lugar de permanencia de los hijos, y no al cnyuge custodio como se vena reconociendo hasta el momento. Se favorece que los progenitores puedan reconstruir su vida pesonal y laboral ms rpidamente, al disponer de ms tiempo para s mismos. Se refuerza el papel de ambos progenitores en su funcin tutelar, pues no hay un padre que asuma en exclusividad el papel de principal, y otro de secundario. Se evita en los hijos el padecer lo que se ha denominado por los especialistas Sndrome de Alienacin Monoparental, fenmeno que sufren los hijos cuyos padres separados mantienen un conflicto grave sobre la custodia, cuando uno de ellos logra inculcarles respecto al otro, que el menor le odie sin que tenga justificacin. Las desventajas que se podran argumentar, son: Inestabilidad emocional de los hijos, cuando se opta por la alternancia entre la vivienda materna y paterna, por el cambio de domicilio constante.
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Se exige un grado importante de cordialidad y armona entre los progenitores para su efectividad. Se considera inviable cuando no existe acuerdo de ambos progenitores, pues la custodia compartida requiere un mayor grado de renuncia personal y de entendimiento entre los mismos, de no ser as, se dificulta la estabilidad de los hijos. III. CONSIDERACIONES FINALES En definitiva, la actual reforma persigue ampliar el mbito de libertad de actuacin de los cnyuges en lo relativo al ejercicio de la facultad de solicitar la disolucin del matrimonio y proponer las medidas que vayan a regular los efectos derivados de la misma, entre ellas, la custodia compartida de los hijos menores. Sin duda alguna, la razn legislativa de semejante regulacin se asienta en los principios del inters superior del menor y corresponsabilidad de los padres, sin embargo, desde un punto de vista prctico, la guardia y custodia compartida no resultar fcil, si no hay una voluntad de cordialidad y buen entendimiento entre los cnyuges, pues cuando acontece la crisis matrimonial en la mayora de los casos, las desavenencias entre ambos son muy frecuentes, de ah que dudemos de la eficacia de la custodia compartida, si no es aceptada de mutuo acuerdo. No obstante, es loable la decisin legislativa de permitirla, aunque sea discutible la posibilidad que concede, con carcter excepcional, a la autoridad judicial de aceptarla a peticin de uno slo de los cnyuges, previo informe favorable del Ministerio Fiscal.
GUARDA Y CUSTODIA DEL MENOR

Elizabeth GONZLEZ REGUERA*
SUMARIO: I. Los nios ante el divorcio de sus progenitores. II. Hijos: guarda y custodia. III. La separacin como mal menor. IV. Derechos y obligaciones con o sin custodia. V. Regmenes matrimoniales y fiscalidad. VI. El papel social y familiar de los abuelos. VII. Con quin me toca este fin de semana? VIII. Estamos preparados para ser padres? IX. Jurisprudencia. Guarda y custodia de menores.
I. LOS
NIOS ANTE EL DIVORCIO DE SUS PROGENITORES
Una de las razones por las que se retrasa la separacin de una pareja fracasada son los nios. Indudablemente, un divorcio afecta a los hijos, pero a veces mucho menos de lo que se piensa y desde luego, es mucho peor para los pequeos presenciar las rias de sus padres. Segn un reciente estudio, ms de la mitad de las parejas que se han casado en la dcada de los noventa vern fracasar sus matrimonios y debern sufrir la separacin. Si es verdad, como parece, que el nmero de divorcios aumenta, es evidente que tambin se ven involucrados en ellos un mayor nmero de nios. Y esa suele ser la primera preocupacin para la pareja que decide romper su unin: qu pasa con los hijos? Los pequeos no lo entienden. Es a partir de los cuatro o cinco aos cuando los nios son conscientes de que pap y mam tienen problemas y cuando sufren el divorcio. La primera reaccin de los hijos es el desconcierto por una situacin que saben que existe, pero que no entienden.
* Profesora titular de derecho familiar, y derecho sucesorio, Facultad de Derecho, UNAM.
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ELIZABETH GONZLEZ REGUERA
Ellos han conocido a sus padres siempre juntos y no pueden darse cuenta de los problemas que provoca el hecho de que ahora comiencen a ver menos a su padre o a su madre. El nio, adems, suele ser vctima de crisis nerviosas o depresivas si la tensin entre los cnyuges se traslada a los otros miembros de la casa por discusiones o enfrentamientos violentos. Poco despus, los pequeos suelen negarse a admitir lo que ya es un hecho: insisten en la reconciliacin de los padres o protestan cada da porque no pueden ven al progenitor que se ha ido de casa. Este periodo puede resultar ms o menos largo en funcin de la manera en que se haya producido el divorcio; en definitiva, segn los padres hayan logrado explicar y hacer lo menos dolorosa posible la situacin. Evitar que presencie discusiones. Si realmente no se quiere hacer que el hijo sufra por los problemas de sus padres es necesario excluirlo de la tensin que se genera por esta causa; eso no quiere decir que no sepa que existen graves diferencias. Cuanto mayor es el nio, mejor puede asimilar el hecho de que existen problemas, siempre que no los perciba a travs de gritos, insultos y discusiones violentas. Si stas se producen, no debe ser delante de los hijos; si el motivo de la discordia es su educacin, algo que han hecho mal o su custodia tras el divorcio, las medidas de precaucin deben extremarse. Separacin amigable. Varios estudios de psicologa infantil desarrollados en Estados Unidos y la Unin Europea han demostrado que el nio sufre mucho ms en situaciones en que los padres son infelices juntos que posteriormente, cuando vive slo con uno de los dos y ve al otro en un nuevo ambiente e, incluso, con una nueva pareja. Estas reacciones no son difciles de entender; los nios quieren sentir que sus padres son felices; lo contrario les provoca muchas alteraciones. Si la separacin es amigable a sus ojos, la tensin generada desaparecer. El pequeo percibe que su pap y su mam ahora sonren y juegan con l ms que antes; adems ahora tiene dos casas que son suyas, dos cuartos, dos armarios de juguetes y en cada visita su progenitor le tiene preparado un programa de diversiones que antes, cuando vivan juntos, sola disfrutar con mucha menos frecuencia.
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II. HIJOS:
GUARDA Y CUSTODIA
Cuando se produce una separacin o un divorcio y hay hijos en comn, la guarda y custodia de stos puede ser adjudicada a cualquiera de los dos progenitores. La decisin final depende de varios factores. Guarda y custodia, un concepto que define con quin va a convivir el hijo cuando se produce un divorcio o una separacin. Con quin se quedan y por qu La guarda y custodia de los hijos menores de edad o con alguna incapacidad que no les deje valerse por s mismos, puede ser adjudicada tanto al padre como a la madre. En caso de haber mutuo acuerdo entre los dos progenitores sobre quin se queda con los nios, nadie ms cuestiona tal decisin. El juez slo aprueba y ratifica lo que han acordado ambos cnyuges, salvo que considere que puede haber un riesgo claro para los menores. Los mayores problemas de la separacin vienen cuando no existe un acuerdo previo, y es el juez el que debe decidir. En este supuesto se tienen en cuenta varios factores: no separar a los hermanos, las necesidades afectivas y emocionales de los mismos, la cercana de otros miembros de la familia como los abuelos, la disponibilidad de los padres para poder atenderles mejor o peor, o si alguno de los cnyuges tiene algn tipo de adiccin, enfermedad mental o tipo de vida desordenada. Otro de los criterios que tiene en cuenta el juez, y que a menudo resulta el ms determinante, es la dedicacin que haya tenido cada progenitor hacia el hijo, antes de producirse la separacin. Por este motivo es por el que, a pesar de haber una igualdad jurdica en razn de sexo a la hora de considerar con quin han de quedarse los hijos, en el 94% de los casos se adjudica a las mujeres (segn datos aportados por el INEGI, datos del ao 2003 y 2004). El rgimen de visitas. Con este concepto se define el tiempo que el nio convive con el progenitor que no posee la custodia. Lo ms comn, es establecer un rgimen de visitas de fines de semanas alternos
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y periodos vacacionales al 50% (segn datos aportados por el Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, datos de 2003 y 2004). Sin embargo, cada vez se convienen regmenes de visitas ms amplios, introduciendo algn da entre semana. Cuando no existe acuerdo entre las partes, es obligatorio establecer un rgimen mnimo y deben quedar detallados los periodos, das y horas de recogida, as como quin ser la persona que vaya a buscar a los menores. Cuando el nio es mayor de 13 aos, se tendr en cuenta su opinin, en cuanto a las fechas de las visitas. Lo mejor para el nio, explicrselo claramente. En toda separacin, los que ms sufren son los nios. Para amortiguar ese dolor, lo mejor es explicarles claramente cul es la situacin, a la vez que se les da confianza en todo lo que se refiere a su bienestar. Tanto el padre como la madre deben hacer ver a sus hijos, que la separacin slo se produce por discrepancias entre ellos y nunca hacerles sentir culpables. Es muy importante, tambin, no hacer comentarios despectivos del otro cnyuge cuando estn los nios delante, y mucho menos pintarle como nico culpable de la ruptura. Por ltimo, es necesario que los nios no tengan la sensacin de ruptura familiar. Para ello, hay que hacerles saber que la familia la siguen componiendo pap, mam y ellos, aunque ahora la forma de vida haya cambiado.
III. LA
SEPARACIN COMO MAL MENOR
Malas caras, peleas constantes, gritos En todas las parejas, tras la euforia inicial, se puede producir una crisis que, por lo general, es superable. Sin embargo, hay ocasiones en que la convivencia es insufrible y la ruptura, inevitable. Tomar esta decisin resulta difcil. Para que una pareja sea feliz ha de esforzarse en serlo, pero hay ocasiones en las que por mucho empeo que se ponga la ruptura es inevitable. Muchas parejas antes de llegar a ese punto luchan con todos los medios para salvar la situacin. Incluso acuden a terapias donde intentan entender el conflicto y poner fin a los problemas que les impiden vivir con la armona y la felicidad de antao.
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Se sienten desconcertados y agotados por tantas peleas y quieren, sea como sea, acabar con esa dramtica situacin. Segn la psicloga y sexloga Carmen Gonzlez, que ha sido testigo de muchas de estas sesiones, se trata de una batalla llena de sentimientos, resentimientos y rencores no expresados en la que hay que actuar con el mximo cuidado para saber qu es lo que verdaderamente buscan: seguir juntos o que alguien les ayude a separarse? 1. La mujer toma la iniciativa Segn parece, las mujeres son las primeras en tomar conciencia incluso con meses de anticipacin a su compaero de que algo no funciona en una pareja. En el 60% de los casos son ellas las que primero acuden a un consultorio matrimonial y luego traen consigo a sus maridos (segn datos aportados por el INEGI, datos de 2003 y 2004). El problema es que muchas parejas no tienen claro si quieren separarse de verdad o lo que desean es luchar para reencontrarse despus de un periodo de crisis. Tomar esta decisin resulta muy difcil, pero cuando la convivencia se ha hecho insufrible la ruptura se hace ya inevitable y se convierte en el menor de los males. 2. Cuando el amor ya no tiene salvacin A continuacin se enumerarn algunas de las pistas que pueden ayudar a tomar conciencia de que una relacin est acabada: El amor ya no puede salvarse cuando los besos, los mimos, las caricias o el sexo desde hace tiempo forman parte del pasado e incluso provocan rechazo. Se desatienden los detalles de la vida cotidiana y, de forma constante, se adopta una actitud negativa ante todo lo relacionado con la pareja. Uno de los dos intenta ridiculizar al otro en presencia de amigos o le critica rencorosamente; hay infidelidades y falsas promesas; se reprocha la conducta sexual del otro o uno de los miembros de la pareja se siente utilizado como objeto sexual. Es probable que la batalla est perdida si el respeto en la pareja es cosa del pasado; o si slo se permanece por compasin, miedo, sentimiento de culpa o motivos financieros
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3. La hora de la verdad Una vez que se ha tomado conciencia de que la relacin de pareja ya no funciona llega la hora de pasar a la accin: hay que poner fin a aos de convivencia y de amor. Los primeros momentos son los ms difciles. Para hacerles frente la compaa de otros seres queridos es fundamental, pero tambin lo ser encerrarse de vez en cuando en uno mismo. Una pequea dosis de autocompasin no es mala. Los fines de semana y las vacaciones son los das ms difciles, por eso lo mejor es tener la agenda llena y disfrutar de esos das, que antes se compartan con l o ella, con amigos o familiares. Los psiclogos recomiendan transformar la sensacin de soledad en sentimiento de libertad. Es el momento de hacer aquellas cosas que se sacrificaron en nombre de la pareja y la convivencia. Acometer un cambio de imagen personal o tambin denominada: look y practicar algo de ejercicio fsico permiten recuperar la conciencia del propio cuerpo y adems ayudan a liberar tensiones. El llanto tambin puede ser un buen aliado, aunque en pequeas dosis. En estos casos, el paso del tiempo siempre es el mejor remedio.
IV. DERECHOS
Y OBLIGACIONES CON O SIN CUSTODIA
Tanto si se quedan al cargo de los hijos como si no, los dos cnyuges tienen una serie de derechos y obligaciones con los nios. 1. Con custodia Derechos. El propio disfrute diario de los hijos, tomar las decisiones que afectan a los nios el da a da, as como la administracin de sus bienes y de su pensin alimenticia. Obligaciones. Alimentarles, educarles y darles la compaa y el cario necesario. El progenitor que tiene la custodia tambin debe facilitar el cumplimiento del rgimen de visitas as como informar al otro de las incidencias importantes que le sucedan al menor.
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2. Sin custodia Derechos. Disfrutar del rgimen de visitas acordado, ser informado de todas las incidencias importantes, ejercer la patria potestad, que sigue siendo compartida, salvo que el juez indique lo contrario y la posibilidad de acudir al juez en caso de que se produzca algn incumplimiento. Obligaciones. Cumplir con todo lo acordado en el convenio regulador; rgimen de visitas y pensiones alimenticias, as como velar por ellos en todo lo que se refiere a salud, educacin y desarrollo integral de su persona.
V. REGMENES
MATRIMONIALES Y FISCALIDAD
Las consecuencias de la firma de capitulaciones matrimoniales no se limitan al divorcio. La fiscalidad tambin vara al escoger modelo. El IRPF es un impuesto personal, es decir, grava la capacidad econmica puesta en relacin con la persona titular de la misma y tiene en cuenta cul es el origen o fuente de esta renta. Rendimientos del trabajo. Con respecto a los criterios de atribucin de los rendimientos de trabajo, se explica que le correspondern exclusivamente a quien haya generado el derecho a su percepcin. Las pensiones y haberes pasivos correspondern a las personas fsicas en cuyo favor estn reconocidos. Se entiende que es renta del cnyuge que genera el derecho a su percepcin, que presta el trabajo, sin perjuicio de que una parte, mayor o menor, o todo el rendimiento, lo aplique al rendimiento de las cargas familiares. En estos rendimientos no importa qu rgimen matrimonial una a quien genera la renta con otra persona. Rendimientos del capital. Con respecto a los rendimientos del capital, que se consideran obtenidos por los sujetos pasivos titulares de los bienes que los producen, en el caso de matrimonios acogidos a la separacin de bienes o al rgimen de participacin, cada cnyuge tendr la administracin de aquellos ttulos que le pertenezcan. Si el rgimen es de gananciales, los rendimientos obtenidos sern atribuibles en partes iguales a los dos miembros de la pareja. El rgimen de gananciales tambin contempla la existencia de bienes privativos de uno de los cnyuges. Civilmente el rendimiento es
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ganancial, pero tributariamente se hace cargo quien posee la titularidad, aunque lo ganado se emplee en el sostenimiento de la familia. Sin embargo, hoy es poco frecuente la celebracin de captulos. As que, si no hay establecido ningn acuerdo previo, se tendrn que acoger a los previsto por el derecho. En Espaa no hay un criterio jurdico unitario, sino que en algunos casos se sigue lo establecido por el Cdigo Civil y en otros lo que determine la justicia foral. La vecindad civil determinar qu derecho se aplicar. VI. EL
PAPEL SOCIAL Y FAMILIAR DE LOS ABUELOS
Los abuelos desarrollan una valiosa funcin social, ya que participan activamente en la socializacin de los nietos a travs de una relacin que es enriquecedora para ambos. Ellos aportan al nio un vnculo de referencia diferente y complementario, pero nunca sustitutorio, del que mantienen con sus padres. A su vez, los pequeos ofrecen al mayor la posibilidad de sentirse tiles y activos, lo que repercute positivamente en su autoestima. Frente a la desestructuracin de la familia y la incorporacin de la mujer al mundo laboral, la figura de los abuelos juega un papel muy importante en la educacin de los nios. Se calcula que ms de una cuarta parte de los nios que an no estn en edad escolar cuya madre trabaja fuera de casa, permanecen bajo el cuidado de sus abuelos. Son los llamados abuelos canguros. Los abuelos ocupan por entero el lugar de los padres cuando stos pasan dificultades personales o laborales. En estos casos, los abuelos se ven obligados a llevar a cabo desplazamientos temporales ms o menos largos. Pero tambin estn los abuelos cuando los padres padecen enfermedades o por diversos motivos estn inmersos en condiciones de internamiento. Ms all del cuidado de los nietos, los abuelos que han llegado a la jubilacin tienen todava un vivo potencial para ofrecer a la sociedad del que tienen que tomar conciencia. Yo no aconsejara a ningn abuelo, comenta Marisa Vies, de Abumar: Asociacin de Abuelos y Abuelas en Marcha que su vida se circunscribiera a sus nietos. Cuanto ms rica sea nuestra vida ms podremos aportarles a ellos.
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VII. CON
QUIN ME TOCA ESTE FIN DE SEMANA?
Tras la separacin se inicia una relacin diferente entre los padres y los hijos. El rgimen compartido del tiempo de ocio cae bajo la ley salomnica de los fines de semana alternos y el disponer de la mitad de las vacaciones de la compaa de los hijos. Ante esta situacin, los nios deben acostumbrarse a diferentes entornos y se ven obligados a estar los fines de semana alternos con uno de los progenitores. La separacin es un duro paso para la pareja, pero tambin lo es para los hijos. Ellos ven que su entorno ha cambiado y que ahora se les exige dividir su tiempo entre la casa de mam y la de pap. Al principio les costar acomodarse a la situacin, pero lo asumirn en la medida que lo vayan comprendiendo. Hasta la separacin o el divorcio, los nios asumen el hogar familiar como el lugar donde viven con ambos padres. Cuando se produce la ruptura temen que con ello se haya roto tambin su familia. Es necesario hacerles comprender que la familia sigue existiendo, a pesar de que los padres vivan en domicilios distintos. Tiempo compartido. Establecido el rgimen de visitas, ambos padres deben iniciar una nueva forma de convivencia. Durante los fines de semana y vacaciones, ambos deben asumir ser el padre y la madre de los nios. Desde la alimentacin hasta el ocio debe ser pensado en una primera fase para que sirva de medio y favorezca la relacin de los progenitores con sus hijos. Todos los miembros de la familia sufren en un divorcio. Tras ello, hay un periodo donde todos se sienten desorientados. Los padres deben iniciar una nueva forma de vida y los hijos deben acomodarse al lugar que le corresponde en cada uno de los hogares. Muchos padres, en el intento de evitar que los nios se entristezcan caen en la espiral de establecer con ellos salidas y actividades maratonianas, que terminan aturdiendo a los pequeos. No es malo establecer algunas salidas que se compartan con los hijos, pero hay que evitar que esto sea una frmula para que el nio pueda hacer preguntas o haga comparaciones entre lo que hace con el padre o con la madre. Caer en la trampa del ms difcil todava cada fin de semana, puede llegar a traducirse en la angustia de los padres
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y de los hijos por no saber qu hacer con el tiempo que disponen en comn. Disfrutar de estar juntos. La ley establece que los fines de semana y vacaciones deben ser compartidos por ambos padres. Pero ninguna ciencia es exacta y deben ser los progenitores los que determinen cmo puede ser compartido el tiempo. Es frecuente que, en fines de semanas alternativos, los hijos se encuentren con el padre o la madre. Los psiclogos aconsejan que se debe ser flexible en esta situacin, pues ms que una obligacin de estar con el hijo debe ser un tiempo para compartir con ellos. Segn la declaracin de Langeac, apoyada por la mayora de asociaciones internacionales de padres separados la paternidad slo debe estar basada en la relacin de padre-hijo y no en la relacin entre los padres. Los nios tienen el derecho de conocer a ambos padres y viceversa. Las asociaciones de padres y madres separados consideran que un malentendido corriente es que la ley diga que un progenitor tenga derecho a relacionarse con los hijos un fin de semana de cada dos. La norma legal tambin establece que es responsabilidad del titular de la patria potestad favorecer que sean satisfechas las necesidades un hijo de ver al otro progenitor, en la mayor medida posible. Eso puede significar que, por ejemplo, se vean dos fines de semana de cada tres o todos los lunes y martes y un fin de semana de cada dos. Si la pareja logra establecer un buen dilogo, puede pactar diferentes estructuras del horario de los tiempos a compartir con los hijos que sern mucho ms beneficiosos para todos.
VIII. ESTAMOS
PREPARADOS PARA SER PADRES?
La llegada de un beb implica adquirir una responsabilidad que va a cambiar la vida de los padres para siempre. Este acontecimiento se vive con una lgica y natural ansiedad, la cual est provocada principalmente por la preocupante duda de si se sabr ser un buen padre o madre. Con frecuencia, los futuros padres se preguntan si sabrn realizar bien su nuevo papel. Diferencias de funciones. Normalmente, la decisin de tener un hijo o hija, se toma en pareja. Sin embargo, es despus del nacimiento
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cuando surgen los primeros conflictos o diferencias sobre los papeles de los padres. Para evitar estos trances, es conveniente que los dos miembros de la pareja dediquen parte de su tiempo a hablar sobre lo que significa para cada uno de ellos la paternidad. Se aconseja dialogar y consensuar sobre las expectativas que se tienen, las obligaciones que se van a asumir, cmo van a educar a su futuro hijo, e incluso, cmo afectar esto a la vida en pareja. Qu educacin hay que dar? Uno de los aspectos ms importantes es la educacin. Cualquier padre debe ser consciente de la repercusin que tendr su labor educativa, ya que sta va a configurar de forma crucial el futuro del beb. Est claro que las intenciones son siempre buenas, pero no siempre se acierta con los mtodos. Cuando surjan dudas lo mejor es pensar en la propia infancia, reflexionar sobre lo que se tuvo y lo que falt. Para ello, es fundamental hablar con la pareja de las experiencias pasadas, de ese modo se conocern an mejor cmo fue y de qu forma afect o influy la forma de ser educados. Proporcionar la educacin ms adecuada es una difcil tarea, desgraciadamente, nadie recibe formacin para ser padres. Precisamente por eso lo que se ha de hacer es informarse, resolver dudas con especialistas o con sus libros, en definitiva, estudiar la mejor manera de ser unos buenos progenitores. Responsabilidades. Por ltimo, es importante destacar la conveniencia de aclarar, con antelacin, las responsabilidades de cada miembro de la pareja est dispuesto a asumir tras el nacimiento del beb. Todas estas sugerencias le ayudarn a prepararse psicolgicamente para ser padre o madre. Tmelas en cuenta, ver cmo funcionan! 1. Las medidas provisionales Qu son? Sus caractersticas. En los casos de crisis matrimoniales, la legislacin prev la posibilidad de solicitar y adoptar una serie de medidas provisionales que se establecen para regular la situacin de los cnyuges mientras se tramita su procedimiento de separacin, divorcio o nulidad matrimonial y hasta su conclusin.
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Estas medidas, dada la dilatacin de los procedimientos matrimoniales en el tiempo, vienen a regular de forma transitoria la situacin familiar prestando una especial atencin a los intereses de los hijos del matrimonio. Estas medidas, segn el momento en que se soliciten pueden ser de dos tipos: Previas o provisionalsimas: Se solicitan antes de la interposicin de una demanda de separacin, divorcio o nulidad matrimonial. Para ser tramitadas es necesario que se acredite una situacin de urgencia o necesidad, como lo son por ejemplo, los malos tratos fsicos o psicolgicos. Provisionales o simultneas: Se interponen en el mismo momento en el que se presenta la demanda de separacin, divorcio o nulidad matrimonial. Ambos tipos de medidas son acordados judicialmente y de forma automtica producen los siguientes efectos: Una vez interpuestas, los cnyuges pueden vivir separados, por lo que el cnyuge interesado podr marcharse del domicilio familiar sin incurrir en un delito de abandono de familia. Los poderes de representacin que los cnyuges se hayan otorgado entre s, quedan revocados. Por otro lado, las medidas se pronuncian sobre los siguientes extremos: 2. En relacin con los hijos Disponen a qu progenitor se atribuye la patria potestad (generalmente contina siendo compartida por ambos salvo en casos excepcionales de malos tratos o agresiones sexuales a los menores), con cul de los progenitores se quedan los hijos (guarda y custodia), el rgimen de visitas y comunicaciones que podr disfrutar el otro progenitor y la cantidad que debe satisfacer para el mantenimiento de los hijos o pensin de alimentos.
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3. La patria potestad Desde el punto de vista jurdico, la patria potestad, regulada en el Cdigo Civil, no es ms que el conjunto de derechos que la ley confiere a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos no emancipados as como el conjunto de deberes que tambin deben cumplir los padres respecto de sus hijos. La patria potestad ha de ejercerse siempre en beneficio de los hijos y entre los deberes de los padres se encuentra la obligacin de estar con ellos, cuidarlos, protegerlos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formacin integral, representarlos legalmente y administrar sus bienes. Por regla general, la patria potestad se ejerce de forma conjunta por el padre y la madre, independientemente de que stos se encuentren o no casados, o de forma exclusiva por uno de ellos con el consentimiento del otro. 4. Cundo se extingue la patria potestad? La patria potestad se extingue cuando se produce alguno de los siguientes supuestos: La muerte o la declaracin de fallecimiento de los padres. La emancipacin. La adopcin del hijo. Los padres son privados de ella por sentencia judicial.
5. Se puede privar a los padres de la patria potestad? Los padres pueden ser privados de la patria potestad cuando incumplen los deberes que se derivan de misma y siempre por sentencia judicial tras la tramitacin del correspondiente juicio ordinario. Los padres tambin pueden ser privados o suspendidos del ejercicio de la patria potestad cuando su conducta ponga en peligro la formacin de los menores o incapaces o cuando se les trate con una dureza excesiva, lo que implica no slo fuertes castigos fsicos sino toda clase de actos que supongan crueldad o abuso de autoridad.
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Tambin puede conducir a la privacin la patria potestad, la falta del ejercicio de los derechos y, principalmente, de los deberes que comporta la misma. Por otro lado, los padres podrn ser restituidos en la patria potestad si acreditan que ya no concurren las circunstancias que motivaron su privacin. Siempre resulta conveniente el consejo de un abogado quien, a la vista de las singularidades que presenta cada caso, le informar sobre la conveniencia de iniciar las correspondientes acciones legales. 6. Quin se encuentra directamente privado de la patria potestad? Se encuentra privado de la patria potestad: El progenitor que haya sido condenado por sentencia penal firme por un delito de violacin o cualquier otro que diese lugar a la concepcin del hijo sobre la que se ejerce. Si la filiacin se determina judicialmente en contra de la oposicin de alguno de los progenitores, ste ser privado de la patria potestad sobre el hijo. En estos casos, aunque el padre y la madre no puedan ejercer los derechos y deberes que comporta la patria potestad, tienen la obligacin de prestar alimentos a los menores o incapaces. 7. Qu es la patria potestad prorrogada? Si los hijos estn incapacitados mentalmente, la patria potestad de los padres no se extingue cuando aquellos alcanzan la mayora de edad sino que se prorroga hasta que se produce alguna de las siguientes situaciones: El fallecimiento de los padres. La adopcin del incapaz. Cesa la causa que motiv la declaracin de incapacidad. El incapaz contrae matrimonio.
Aunque la patria potestad concluya, si persiste la causa que motiv la declaracin de incapacidad, se establecer un rgimen de tutela en favor del incapaz.
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8. El derecho de visitas y comunicaciones Tras la separacin o el divorcio, el cnyuge o progenitor ( parejas de hecho) al que no le ha sido otorgada la guarda y custodia de los hijos o incapacitados por la sentencia judicial que en su caso se dicte, tiene derecho a visitarlos fsicamente y a comunicarse con ellos (telfono, correo). La duracin de estas visitas as como el tiempo y el lugar en que pueden realizarse, se determinan en esta sentencia. Por descontado, lo ms aconsejable en inters del nio o del incapaz es que los padres alcancen un acuerdo sobre cmo van a desarrollarse esas visitas en un marco de flexibilidad y dilogo. En todo caso y principalmente cuando ste no es posible, se establecer un rgimen que, en la mayor parte de las ocasiones, consistir en atribuir al progenitor con quienes los menores o incapaces no conviven, el derecho a tenerlos en su compaa los fines de semana alternos y la mitad de los periodos de vacaciones. El rgimen se establecer segn las circunstancias del caso en concreto y as por ejemplo, en los casos de visitas a menores que an se encuentran en periodo de lactancia pueden limitarse a 2 o 3 tardes sin que el padre pueda llevrselos los fines de semana, o en los casos en los que el progenitor reside lejos se permite acumular el disfrute de varios fines de semana seguidos. Aunque el rgimen de visitas y comunicaciones se contiene en una sentencia judicial, puede ser modificado tras la tramitacin del oportuno procedimiento y limitarse o incluso suspenderse en el caso de que se considere que es perjudicial para el menor o en incapaz. Siempre resulta conveniente obtener el consejo de un abogado, quien le asesorar sobre cules son sus derechos y deberes al respecto. 9. La pensin de alimentos Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento propiamente dicho (la comida), el alojamiento, el vestido y la asistencia mdica.
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Tambin se incluye dentro de los alimentos, la educacin e instruccin cuando se establecen en favor de menores o de mayores de edad que no han terminado su formacin. La pensin de alimentos puede comprender tambin los gastos de embarazo y parto si no estn cubiertos de otra forma. Estn obligados a prestarse alimentos los cnyuges entre s, y a los hijos. La obligacin de satisfacer alimentos viene impuesta por la sentencia de nulidad, separacin o divorcio que se dicte tras la tramitacin del procedimiento correspondiente, y en ella se fija la persona que est obligada a satisfacerlos, su cuanta as como las bases para su actualizacin (generalmente ser el ndice de precios al consumo), el periodo y la forma de pago. La cuanta de la pensin de alimentos depende de dos circunstancias: De los ingresos de la persona que est obligada a abonarlos. De las necesidades del beneficiario. Al contrario que en otros pases europeos, no existe en la legislacin espaola ningn baremo obligatorio al que deba ajustarse el juez a la hora de fijar la pensin de alimentos. Puede, por tanto, fijar su cuanta concreta conforme a su criterio, dentro de los mrgenes de la ley. Posteriormente, esta cantidad tambin podr incrementarse o disminuirse judicialmente en funcin de las necesidades del beneficiario y del incremento o disminucin de los recursos econmicos del obligado al pago. La modificacin de la cuanta de la pensin debe hacerse mediante el correspondiente procedimiento judicial de modificacin de medidas y no ser efectiva hasta que recaiga sentencia. Ello supone, por ejemplo, que el cnyuge que debe satisfacer alimentos a los hijos, no puede modificar por s mismo la cuanta porque sus ingresos hayan experimentado una reduccin: ha de solicitarlo judicialmente. La obligacin de prestar alimentos cesa cuando: El obligado a prestarlos fallece. Los recursos del que est obligado se reducen hasta el punto de si los satisface pone en peligro su propia subsistencia y la de su nueva familia.
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La persona que recibe los alimentos, puede ejercer una profesin u oficio o su situacin econmica ha mejorado de forma que no necesita la pensin de alimentos para subsistir. Si el alimentista comete alguna de las faltas que dan lugar a la desheredacin. Si la necesidad del hijo se debe a una mala conducta o a la falta de aplicacin en el trabajo, perder su derecho a percibir alimentos mientras dure este comportamiento. En principio, los alimentos a los hijos deben satisfacerse hasta que los menores alcanzan la mayora de edad, ahora bien, si despus de cumplir esta edad continan estudiando o carecen de medios de subsistencia propios, los hijos podrn exigir alimentos hasta que sean capaces de valerse por s mismos. En estos casos, la reclamacin de alimentos deber realizarla directamente el hijo sin que pueda hacerlo en su nombre el progenitor con el que conviva. Por su parte, el incumplimiento de la obligacin de prestar alimentos conlleva el inicio del procedimiento de ejecucin sobre los bienes del obligado a prestarlos e igualmente generar responsabilidades penales: el impago durante 2 meses consecutivos o de 4 meses no consecutivos de la pensin de alimentos es constitutivo de un delito de abandono de familia sancionado con pena de arresto de 8 a 20 fines de semana. Siempre es conveniente el consejo de un abogado quien, a la vista de las singularidades que presenta cada caso, le informar sobre la conveniencia de iniciar las correspondientes acciones legales. 10. La mayora y la minora de edad La mayora de edad es un estado civil por el que la persona adquiere plena independencia al extinguirse la patria potestad y, por tanto la plena capacidad de obrar. La mayora de edad se adquiere a los 18 aos, salvo en aquellos casos especiales en los que la persona es declarada incapaz. Por otro lado, la minora de edad es un estado civil que se caracteriza por la sumisin y dependencia del menor a las personas que ostentan sobre l la patria potestad, sus padres o sus tutores, al considerarse que el menor no tiene la suficiente capacidad de entendimiento. Estas personas ostentan la representacin del menor.
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La capacidad del menor de edad se encuentra por tanto limitada con el fin de evitar que la posible responsabilidad que pueda derivarse de sus actuaciones, le perjudique. As, para la realizacin de determinados actos necesitar el consentimiento de sus representantes legales, padres o tutores. 11. Qu es la emancipacin? La emancipacin permite que el mayor de 16 y menor de 18 aos pueda disponer de su persona y de sus bienes como si fuera mayor de edad. Como excepcin se dispone que, hasta que el emancipado no alcance la mayora de edad, no podr pedir prstamos, gravar o transmitir bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, ni bienes de extraordinario valor (como joyas), sin el consentimiento de sus padres, o en caso de que falten ambos, del tutor que le haya sido nombrado. La mayor parte de las emancipaciones se produce para poder o por contraer matrimonio antes de los 18 aos. En el supuesto de los emancipados por matrimonio, para realizar las actuaciones enunciadas, si su cnyuge es mayor de edad, bastar con que ambos consientan. Si los dos son menores, necesitarn el consentimiento de los padres o tutores de ambos. 12. Cules son las causas de la emancipacin? El menor de edad puede adquirir la condicin de emancipado cuando: Se le concede este beneficio por las personas que ostentan sobre l la patria potestad. En estos casos, es necesario que el menor haya cumplido los 16 aos de edad y que est conforme con que le sea concedida la emancipacin. Se otorga mediante escritura pblica ante notario y debe ser inscrita en el Registro Civil. Una vez concedida, la emancipacin no puede ser revocada. Se considera que el hijo est emancipado cuando siendo mayor de 16 aos y con consentimiento de sus padres, vive de forma independiente.
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En los casos en los que el menor est sujeto a tutela alcanza la emancipacin por la concesin judicial del beneficio de la mayor edad. Por matrimonio. Por concesin judicial: un juez puede conceder la emancipacin cuando lo solicite el menor que ya cuente con ms de 16 aos de edad, en los siguientes casos: Quien ejerce la patria potestad se ha casado otra vez o convive de hecho con otra persona. Cuando los padres vivan separados. Cuando concurra alguna causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad. 13. Los efectos de la emancipacin La emancipacin permite al menor regir tanto su persona como sus bienes como si fuese mayor de edad, pero necesitar el consentimiento de sus padres o tutor para: Pedir prstamos, gravar o vender bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales. Disponer de bienes de extraordinario valor (como joyas). Ser defensor de los bienes de un desaparecido o representante del declarado ausente. Otorgar testamento olgrafo (de puo y letra). Aceptar por s mismo una herencia sin beneficio de inventario (ya que no puede disponer libremente de sus bienes). Pedir la particin de una herencia, ni repartir con los dems coherederos. Tampoco podr ser tutor o curador, ya que su capacidad de obrar no es completa. En el caso de los emancipados por matrimonio, para realizar todas estas actuaciones, si su cnyuge es mayor de edad, bastar con que ambos consientan. Si los dos son menores, necesitarn el consentimiento de los padres o quienes ostenten la representacin de ambos. Dada la relevancia y los efectos de la emancipacin, siempre resulta conveniente consultar con un abogado antes de dar ningn paso legal relacionado con la misma y en funcin de cada caso concreto.
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IX. JURISPRUDENCIA. GUARDA
Y CUSTODIA DE MENORES
Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, tesis II.2o.C.475 C, novena poca, XX, noviembre de 2004, p. 1962. GUARDA
Y CUSTODIA.
NECESARIO
RESULTA DECIDIR SOBRE UN RGIMEN DE
CONVIVENCIA ENTRE LOS HERMANOS MENORES DE EDAD, CUANDO ESTN SEPARADOS.
Si en un juicio natural se decreta el divorcio de los padres y cada uno tiene bajo su guarda y custodia a un menor (el progenitor al hijo y la madre a la hija), es incuestionable que de acuerdo con la litis, las particularidades del caso, las caractersticas de los progenitores y las situaciones de hecho prevalecientes, la Sala Familiar debe decidir conforme a sus facultades jurisdiccionales y su prudente arbitrio sobre la conveniencia de establecer un rgimen de convivencia de los menores hermanos entre s, y dirimir si ha lugar a ello, o sea, determinar dicha convivencia y, en su caso, fijar el lugar y la forma en que deber desarrollarse, decretando las medidas pertinentes para asegurar que cada uno de los menores puedan continuar bajo la custodia de sus respectivos progenitores. SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL SEGUNDO CIRCUITO. Amparo directo 433/2004. 3 de agosto de 2004. Unanimidad de votos. Ponente: Virgilio A. Solorio Campos. Secretaria: Aime Michelle Delgado Martnez. Primera Sala, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, tesis 1a./ J. 28/2004, novena poca, XIX, junio de 2004, p. 138. MEDIDAS
PRECAUTORIAS TRATNDOSE DE LA GUARAD Y CUSTODIA DE
MENORES DE EDAD.
NO
PROCEDE, PREVIO A SU IMPOSICIN, OTORGAR
LA GARANTA DE AUDIENCIA EN SU FAVOR Y EN EL DEL CNYUGE EJECUTADO (LEGISLACIN DEL
ESTADO DE JALISCO). El artculo 249 del Cdigo de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco, que se refiere al captulo de las providencias precautorias, establece expresamente que antes de iniciarse el juicio, o durante su desarrollo, a solicitud del interesado pueden decretarse todas las medidas necesarias para mantener la situacin de hecho o de derecho existentes, as como para garantizar las resultas de una sentencia ejecutoria. Asimismo, establece que dichas providencias se decretarn sin audiencia de la contraparte. Por su parte, el Pleno de esta
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Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha sostenido en la tesis de jurisprudencia 21/98, que las citadas medidas cautelares constituyen medidas provisionales que se caracterizan generalmente, por ser accesorias y sumarias y sus efectos provisionales quedan sujetos, indefectiblemente, a las resultas del procedimiento administrativo o jurisdiccional en el que se dicten, donde el sujeto afectado es parte y podr aportar los elementos probatorios que considere convenientes, de tal forma que para la imposicin de esas medidas no rige la garanta de previa audiencia. Luego, si con fundamento en el numeral citado un cnyuge promueve ante el juez competente providencias precautorias a efecto de obtener la guarda y custodia de menores de edad, resulta incuestionable que para decretar la medida solicitada no existe obligacin de otorgar la garanta de audiencia a favor del cnyuge afectado y de los menores involucrados. No obstante lo anterior, como uno de los requisitos para decretar la medida cautelar es que est justificada la necesidad de la misma, el juez atendiendo a las circunstancias del asunto y a los intereses superiores del menor, podr determinar en qu caso la audiencia que se d en su favor debe ser previa y cundo deber primero lograr el aseguramiento del infante para escucharlo con posterioridad. Contradiccin de tesis 141/2002-PS. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Cuarto y Quinto, ambos en Materia Civil del Tercer Circuito. 21 de abril de 2004. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Humberto Romn Palacios. Ponente: Jos de Jess Gudio Pelayo. Secretario: Rogelio Alberto Montoya Rodrguez. Tesis de jurisprudencia 28/2004. Aprobada por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en sesin de fecha veintiuno de abril de dos mil cuatro. Nota: La tesis P./J. 21/98 citada, aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Tomo VII, marzo de 1998, pgina 18, con el rubro: MEDIDAS CAUTELARES. NO CONSTITUYEN ACTOS PRIVATIVOS, POR LO QUE PARA SU IMPOSICIN NO RIGE LA GARANTA DE PREVIA AUDIENCIA. Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, tesis II.2o.C. J/17, novena poca, XIX, mayo de 2004, p. 1548. MENORES. DEBE
REPONERSE EL PROCEDIMIENTO A FIN DE QUE EL JUEZ NATURAL RECABE LOS MEDIOS PROBATORIOS NECESARIOS PARA DETERMINAR LO CONDUCENTE DE MODO INTEGRAL Y COMPLETO SOBRE LA GUARDA Y CUSTODIA DE AQULLOS (LEGISLACIN DEL
ESTADO DE MXICO). En asun-
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tos donde se resuelve respecto de la guarda y custodia, es obligacin de la autoridad responsable ordenar al juez natural la reposicin del procedimiento a fin de que ste, de manera oficiosa, recabe los medios probatorios encaminados a obtener mayores elementos para conocer y decidir jurdica y objetivamente lo ms benfico para el menor o menores hijos de las partes contendientes en relacin con la guarda y custodia pues, evidentemente, ello repercutir en su salud mental y fsica. Por consiguiente, si bien diversos tribunales federales han sostenido como criterio preponderante que cuando se trata de menores de corta edad, lo ms benfico para su desarrollo fsico-emocional y su estabilidad psicolgica es que queden bajo el cuidado de la madre, no obstante tal predisposicin debe aplicarse en forma moderada y no indiscriminadamente en todos los casos, porque resulta patente el deber del juzgador de tomar en cuenta, ante todo, el inters del menor o menores sobre cualquier otro aspecto. As, al tener importancia prioritaria lo que ms beneficie a los infantes, slo de manera secundaria prevalecera el inters de las personas con derecho a reclamar su custodia, a pesar de existir, como se anot, la presuncin de ser la madre la ms apta y capacitada para tener bajo su cuidado a dichos menores, precisamente, porque si bien ello tiene sustento en la realidad social y en las costumbres imperantes dentro del ncleo social nacional, en tanto, casi siempre, corresponde a la madre su atencin y cuidado, lo relevante consiste en que reviste mayor trascendencia el inters supremo del o los menores involucrados, en mrito de que las actividades de ambos padres son complementarias de la atencin y cuidado de aqullos. Entonces, en orden con lo precedente, deviene innegable la necesidad de recabar oficiosamente los medios probatorios encaminados a desentraar lo que resulte ms benfico para el menor de edad, por lo que si stos no se aportaron, debe ordenarse a la Sala Familiar que mande reponer el procedimiento a efecto de que, como se precisa, el juez natural disponga lo necesario a fin de que se recabe la opinin de expertos en materia de psicologa y de trabajo social, en relacin con ambos padres y, por lo que hace al infante, en materia de psicologa, as como cualquier otra probanza indispensable, como sera escuchar al menor y, a su vez, dar intervencin representativa al Ministerio Pblico, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 267 del anterior Cdigo Civil para el Estado de Mxico (actualmente 4.96), para de esa forma contar con los elementos propicios a fin de estar en las condiciones bsicas que permitan al juzgador primario y a la autoridad de alzada conocer de manera objetiva su entorno social, salud, sensibilidad motora y de pensar, costumbres y educacin, incluso, en su caso, la conservacin de su patrimonio, para resolver lo ms benfico sobre la guarda y custo-
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dia de todo menor, lo que el Estado debe realizar para que la sociedad no resulte afectada en casos como el indicado, mxime si lo anterior es de orden pblico. SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL SEGUNDO CIRCUITO. Amparo directo 743/2002. 3 de diciembre de 2002. Unanimidad de votos. Ponente: Virgilio A. Solorio Campos. Secretaria: Sonia Gmez Daz Gonzlez. Amparo directo 801/2002. 18 de febrero de 2003. Unanimidad de votos. Ponente: No Adonai Martnez Berman. Secretario: Sal Manuel Mercado Sols. Amparo directo 165/2003. 1o. de abril de 2003. Unanimidad de votos. Ponente: Virgilio A. Solorio Campos. Secretaria: Aime Michelle Delgado Martnez. Amparo directo 363/2003. 17 de junio de 2003. Unanimidad de votos. Ponente: No Adonai Martnez Berman. Secretario: Everardo Mercado Salceda. Amparo directo 316/2003. 26 de agosto de 2003. Unanimidad de votos. Ponente: Javier Cardoso Chvez. Secretario: Vicente Salazar Lpez. Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, tesis XXIV.2o.1 C, novena poca, XVIII, septiembre de 2003, p. 1379. GUARDA
Y CUSTODIA DE MENORES.
PARA
ACREDITAR EL INTERS JURDI-
CO EN EL AMPARO CUANDO SE RECLAMA LA PRETENSIN DE PRIVAR DE AQULLAS, DEBE DEMOSTRARSE ESTAR MATERIALMENTE EN SU EJERCICIO CON EL CONSENTIMIENTO DE LOS PADRES, EN LOS TRMINOS QUE LA LEY AUTORIZA.
Si el promovente de la accin constitucional reclama en su demanda que las autoridades responsables pretenden privarlo de la guarda y custodia de un menor que, manifiesta, ejerce con el consentimiento de sus padres, no basta tal manifestacin para demostrar tener ese derecho jurdicamente tutelado en relacin con el menor y acreditar su inters jurdico en el juicio de garantas, en trminos del artculo 73, fraccin V, de la Ley de Amparo, dado que al encontrarse materialmente en ejercicio de la guarda y custodia debe contar con el consentimiento de sus padres en la forma y trminos que la ley civil establece, lo que implica demostrar tenerlo bajo su proteccin y cuidado mediante actos de convivencia ininterrumpida en un mismo domicilio, ya que estas circunstan-
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cias corresponden a una situacin legtima de la que el quejoso pretende derivar su inters jurdico, pero para que ste quede satisfecho deben demostrarse plenamente. SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL VIGSIMO CUARTO CIRCUITO. Amparo en revisin 144/2003. 7 de agosto de 2003. Unanimidad de votos. Ponente: Jos de Jess Lpez Arias. Secretario: Audel Bastidas Iribe. Vase: Semanario Judicial de la Federacin, Sptima poca, Volmenes 133-138, Sexta Parte, pgina 87, tesis de rubro: INTERS JURDICO. NO LO TIENE QUIEN NO DEMUESTRA ESTAR BAJO UN SUPUESTO DE LA LEY (CUSTODIA DE MENORES). Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, tesis VII.2o.C. J/15, novena poca, XVIII, agosto de 2003, p. 1582. MENORES DE EDAD. EL JUEZ EST OBLIGADO, AUN DE OFICIO, A ESCUCHARLOS EN CUALQUIER JUICIO DONDE TENGA QUE RESOLVERSE SOBRE LA PATRIA POTESTAD, GUARDA Y CUSTODIA, AS COMO AL MINISTERIO PBLICO DE LA ADSCRIPCIN, TENIENDO EN CUENTA LA FACULTAD QUE TIENE DE VALERSE DE CUALQUIER MEDIO A FIN DE SALVAGUARDAR EL INTERS SUPERIOR DE AQULLOS (LEGISLACIN DEL
ESTADO DE VERACRUZ). De la interpretacin conjunta y sistemtica de los artculos 157 y 345 del Cdigo Sustantivo Civil para el Estado de Veracruz, 225 y 226 del ordenamiento procesal respectivo, debe entenderse que en todos aquellos juicios civiles donde tenga que resolverse sobre la patria potestad, guarda y custodia de menores de edad, sin importar la accin intentada, el juzgador, aun de oficio, debe escucharlos, a fin de evitar conductas de violencia familiar y normar correctamente su criterio sobre la situacin que guardan con sus progenitores, as como al Ministerio Pblico de la adscripcin ante el desacuerdo de los cnyuges sobre ese tenor, teniendo en consideracin, adems, la facultad de poder valerse de cualquier persona, sea parte o tercero, cosa o documento conducente al conocimiento de la verdad, como podra ser, a guisa de ejemplo, la investigacin de trabajadores sociales, anlisis psicolgicos en relacin no slo con el menor sino tambin con los padres, apoyndose para ello en instituciones como el Desarrollo Integral para la Familia (DIF) o los servicios de salud pblica, sin importar que el artculo 157 del cdigo sustantivo civil, slo refiera a los asuntos de divorcio, pues en el caso opera el principio jurdico de
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que donde impera la misma razn debe aplicarse la misma disposicin, todo con el fin de salvaguardar el inters superior de los menores. SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL SPTIMO CIRCUITO. Amparo directo 1020/2002. 26 de septiembre de 2002. Unanimidad de votos. Ponente: Jos Manuel de Alba de Alba. Secretario: Omar Livanos Ruiz. Amparo directo 1088/2002. 24 de octubre de 2002. Unanimidad de votos. Ponente: Isidro Pedro Alcntara Valds. Secretaria: Mara Concepcin Morn Herrera. Amparo directo 992/2002. 31 de octubre de 2002. Unanimidad de votos. Ponente: Jos Manuel de Alba de Alba. Secretario: Lucio Huesca Ballesteros. Amparo directo 1502/2002. 27 de marzo de 2003. Unanimidad de votos. Ponente: Jos Manuel de Alba de Alba. Secretario: Lucio Huesca Ballesteros. Amparo directo 422/2003. 22 de mayo de 2003. Unanimidad de votos. Ponente: Jos Manuel de Alba de Alba. Secretario: Omar Livanos Ruiz. Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, tesis II.2o.C.406 C, novena poca, XVII, junio de 2003, p. 993. GUARDA
Y CUSTODIA.
ES
CORRECTA Y LEGAL LA DETERMINADA EN FAVOR
Tratndose de un juicio donde se discuta el ejercicio de la guarda y custodia de un menor, la cual queda a cargo de la madre, y en el hogar o domicilio respectivo vive el infante junto con sus hermanas, sin demostrarse que tal situacin pudiere causar algn dao o tener una influencia negativa en el desarrollo fsico, emocional e intelectual de dicho menor, debe estimarse adecuado y acorde a la ley lo decidido por la responsable al confirmar dichas guarda y custodia a favor de la progenitora, sobre todo si la controversia no se sustent en la falta de las condiciones ideales sobre dicha convivencia familiar en ese ncleo, aunado ello a que el pequeo interesado ha externado su deseo de estar a lado de su madre, por prevalecer un mejor clima de convivencia en dicho ambiente familiar primario conformado adems por las hermanas, lo cual incuestionablemente le
DE LA MADRE, SI PRIMORDIALMENTE ELLO BENEFICIA AL MENOR.
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favorecer y no es contrario a los principios de legalidad y de seguridad jurdica; salvo que de las actuaciones relativas se advirtiera la necesidad imperiosa de recabar pruebas oficiosamente en dicha temtica. SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL SEGUNDO CIRCUITO. Amparo directo 80/2003. 3 de marzo de 2003. Unanimidad de votos. Ponente: Virgilio A. Solorio Campos. Secretario: Faustino Garca Astudillo. Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, tesis II.3o.C. J/4, Novena poca, XVI, octubre de 2002, p. 1206. GUARDA Y CUSTODIA. DEBE DETERMINARSE CONSIDERANDO EL INTERS SUPERIOR DE NINAS, NIOS Y ADOLESCENTES CONFORME A LA CONVENCIN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIO. El derecho a la guarda y custodia de una nia, nio y adolescente, implica considerar no slo las pruebas ofrecidas por las partes con las que pretendan demostrar una adecuada capacidad para el cuidado del menor, sino que atendiendo al beneficio directo de la infancia, el juzgador tambin debe considerar el inters superior de la nia, nio y adolescente como presupuesto esencial para determinar quin tiene derecho a la guarda y custodia. Ello, porque conforme a lo dispuesto por el artculo 4o. constitucional que establece el desarrollo integral, el respeto a la dignidad y derechos de la niez, as como los artculos 3o., 7o., 9o., 12, 18, 19, 20 y 27 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, ratificada por Mxico el veintiuno de septiembre de mil novecientos ochenta y nueve, que establece que los Estados garantizarn que los tribunales judiciales velen por el inters superior del nio, los juicios en los que se vean involucrados derechos inherentes de las nias, nios y adolescentes, como el caso en que se demande la guarda y custodia, debe tenerse como presupuesto esencial el inters superior del nio y darle intervencin al Ministerio Pblico, para que en su carcter de representante de la sociedad, vele por los derechos de los infantes y adolescentes. TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL SEGUNDO CIRCUITO. Amparo directo 170/2000. Adrin Escorcia Martnez y otra. 1o. de marzo de 2001. Unanimidad de votos. Ponente: Felipe Alfredo Fuentes Barrera. Secretaria: Cristina Garca Acuautla.
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Amparo directo 935/2000. Rosa Mara Reyes Galicia y otro. 17 de octubre de 2001. Unanimidad de votos. Ponente: Ral Sols Sols. Secretaria: Yolanda Gonzlez Medrano. Amparo directo 980/2000. Geni Vega Espriella. 26 de junio de 2001. Unanimidad de votos. Ponente: Ral Sols Sols. Secretaria: Yolanda Gonzlez Medrano. Amparo directo 701/2001. Ignacio Alfaro Hernndez. 29 de enero de 2002. Unanimidad de votos. Ponente: Ral Sols Sols. Secretaria: E. Laura Rojas Vargas. Amparo directo 367/2002. Carlos Octavio Jurez Gonzlez. 9 de julio de 2002. Unanimidad de votos. Ponente: Jos Fernando Garca Quiroz, secretario de tribunal autorizado por el Pleno del Consejo de la Judicatura Federal para desempear las funciones de Magistrado. Secretario: Jorge Luis Meja Perea. Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, tesis VII.3o.C.31 C, novena poca, XVI, octubre de 2002, p. 1405. MENORES
DE EDAD.
SU
OPININ, AUNQUE NECESARIA, NO ES PREPONDE-
(LEGISLACIN DEL ESTADO DE VERACRUZ). La interpretacin sistemtica de los artculos 133 y 157 del Cdigo Civil del estado permite establecer que en la sentencia de divorcio se fijar en definitiva la situacin respecto a la patria potestad y la custodia de los hijos; asimismo, que el juez durante el procedimiento, de oficio o a peticin de parte, se allegar los medios necesarios para ello, debiendo escuchar a ambos progenitores y a los menores, a fin de justificar la necesidad de la medida y, en todo caso, con el propsito de proteger el derecho a la convivencia con los padres procurando, hasta donde lo estime oportuno, respetar la eleccin de los propios hijos expresada libremente, salvo que exista peligro para el menor. Sin embargo, aun cuando la voluntad del hijo debe ser tomada en cuenta, esa sola exteriorizacin no puede ser determinante para que el juzgador decida su situacin, pues debe analizar cuidadosamente las circunstancias particulares del caso concreto a travs de todos los medios probatorios que obren en autos, para sustentar el delicado asunto de decidir sobre su guarda y custodia, que implica esencialmente su vigilancia, proteccin y cuidado, como medios para educarlos fsica y espiritualmente a efecto de procurarles un ptimo desarrollo integral, cuestin que debe responder a un inters superior al individual y a la voluntad de
RANTE PARA DECIDIR SOBRE SU GUARDA Y CUSTODIA
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las partes con la finalidad de alcanzar el objetivo para el cual fue creada esa figura y no hacerlo slo conforme a los deseos de una de las partes. As, slo tendra especial preponderancia la voluntad del menor cuando (no obstante la propuesta de circunstancias privilegiadas) se niega a irse con quien le hace el ofrecimiento, porque es ante esta eventualidad cuando s resulta fundamental e indispensable respetar esa manifestacin y conocer los motivos que justifiquen su negativa; de lo contrario, so pretexto de mejores condiciones, se estara obligando al menor contra su voluntad a una situacin no deseada; fuera de ello, no basta que el menor decida irse con uno de los padres y que ste goce de una situacin econmica ms holgada para estimar, por ese solo hecho, que sea adecuado otorgarle la guarda y custodia, sino que es indispensable analizar el entorno en el cual se encuentra y en el que, en su caso, se desenvolvera junto con el progenitor que elija, para tomar la decisin que le sea ms favorable. TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL SPTIMO CIRCUITO. Amparo directo 348/2002. Rosario Yamel Galindo Cota, por s y en representacin de su menor hijo Carlos Rodrigo Gutirrez Galindo. 4 de julio de 2002. Unanimidad de votos. Ponente: Mario Alberto Flores Garca. Secretaria: Mara de Jess Ruiz Marinero. Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, tesis II.2o.C. J/15, novena poca, XVI, agosto de 2002, p. 1165. MENORES DE EDAD. EN JUICIO SOBRE SU GUARDA Y CUSTODIA ES NECESARIO
ESTABLECER UN RGIMEN DE CONVIVENCIA CON SUS PADRES (LEGISLACIN DEL ESTADO DE MXICO). Conforme a la legislacin del Estado de Mxico, el rgimen de convivencia de los menores no emancipados encuentra sustento en el artculo 267 del Cdigo Civil, que prev su instauracin y fijacin como consecuencia del decretamiento del divorcio de los padres. No obstante, tratndose de los juicios sobre guarda y custodia de dichos menores, sin duda debe hacerse extensiva la adecuacin y aplicacin de ese rgimen, por actualizarse idnticas situaciones jurdicas y materiales derivadas de la separacin de los ascendientes, que si bien como objetivo principal obliga a establecer la guarda del menor a favor de uno de ellos, en forma complementaria conlleva a la necesidad de precisar las circunstancias en torno a las cuales el diverso ascendiente habr de convivir con
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los hijos y de cumplimentar sus obligaciones derivadas de la patria potestad que sobre los mismos mantiene. SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL SEGUNDO CIRCUITO. Amparo directo 152/99. Sergio Trejo Cervantes y otra. 3 de noviembre de 1999. Unanimidad de votos. Ponente: Humberto Venancio Pineda. Secretario: Baltazar Cortez Arias. Amparo directo 367/2000. Ernesto Velasco Hernndez. 3 de octubre de 2000. Unanimidad de votos. Ponente: Javier Cardoso Chvez. Secretario: Javier Garca Molina. Amparo directo 226/2002. Abraham Rivas Miguel. 23 de abril de 2002. Unanimidad de votos. Ponente: Virgilio A. Solorio Campos. Secretario: Carlos Esquivel Estrada. Amparo directo 234/2002. Blas Bernal Flores. 14 de mayo de 2002. Unanimidad de votos. Ponente: Javier Cardoso Chvez. Secretario: Everardo Orbe de la O. Amparo directo 270/2002. Antonio Garca Daz. 28 de mayo de 2002. Unanimidad de votos. Ponente: Javier Cardoso Chvez. Secretario: Everardo Orbe de la O. Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, tesis VI.2o.C.224 C, novena poca, XV, abril de 2002, p. 1290. MENORES
DE SIETE AOS.
EL
JUEZ DEBE DECIDIR SOBRE SU CUSTODIA
DE OFICIO, SIN ESPERAR LA EJECUCIN DE SENTENCIA, CUL DE LOS CNYUGES DEBE EJERCERLA, PREVALECIENDO EL INTERS DE AQULLOS (LEGIS-
ESTADO DE PUEBLA). Los artculos 293 y 635, fracciones I y II, incisos a) y c), del Cdigo Civil para el Estado de Puebla disponen: Artculo 293. Los negocios familiares se resolvern atendiendo preferentemente al inters de los menores o mayores incapaces o discapacitados, si los hubiere en la familia de que se trate; en caso contrario se atender al inters de la familia misma y por ltimo al de los mayores de edad capaces que formen parte de ella, y Artculo 635. I. El padre y la madre convendrn quin de ellos se har cargo de la guarda del menor y con ste habitar el hijo; II. Si los padres no llegaren a ningn acuerdo: a) Los menores de siete aos quedarn al cuidado de la madre. c) Los mayores de doce aos elegirn cul de ambos padres deber hacerse cargo de ellos y si stos no eligen; el juez decidir quin deba
LACIN DEL
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hacerse cargo de ellos. Ahora bien, si la autoridad responsable sostiene que el juez de primera instancia incumpli con el artculo 463 del Cdigo Civil en comento, porque no oy a los cnyuges, al menor de siete aos y al Ministerio Pblico y que, por ello, la custodia de dicho menor debe ser decidida en ejecucin de sentencia, este criterio es incorrecto, ya que dicho artculo debe interpretarse armnicamente con el contenido de los artculos 293 y 635, fraccin II, incisos a) y c), del citado cdigo, que slo permiten a los hijos mayores de doce aos decidir cul de sus padres debe hacerse cargo de ellos, y es para estos casos en que, tratndose de divorcio, debe orse a los cnyuges, menores y Ministerio Pblico, pues de otro modo se estimara que los menores de siete aos pueden decidir en ese aspecto, resultando innecesaria la disposicin contenida en el inciso a) de la mencionada fraccin II del artculo 635, que imperativamente seala que los menores de siete aos quedarn al cuidado de la madre. En consecuencia, ambos padres no pueden tener la custodia del menor, ni tampoco esperar a la ejecucin de sentencia para decidir cul de ellos debe ejercerla, ya que el juez debe analizar las circunstancias del caso y resolver a cul de sus padres corresponde su custodia, atendiendo al inters de los menores. SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL SEXTO CIRCUITO. Amparo directo 298/2001. Nohem Mrquez vila. 10 de agosto de 2001. Unanimidad de votos. Ponente: Gustavo Calvillo Rangel. Secretaria: Martha Gabriela Snchez Alonso. Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, tesis I.6o.C.238 C, novena poca, XV, febrero de 2002, p. 823. GUARDA
Y CUSTODIA.
EN
TRTNDOSE DE HIJOS NACIDOS FUERA DE MA-
TRIMONIO, DONDE LOS PADRES VIVEN SEPARADOS, EL JUEZ O TRIBUNAL DE ALZADA, AUN CUANDO NO SEA MATERIA DE LITIGIO, DEBEN PROVEER SOBRE AQULLAS.
El artculo 283 del Cdigo Civil para el Distrito Federal prescribe que la sentencia de divorcio fijar en forma definitiva, entre otras cosas, la guarda y custodia de los hijos menores de edad, pero dicho precepto regula los efectos de esa figura jurdica en los matrimonios malogrados, circunstancias que no ocurren cuando se trata de un menor nacido fuera de matrimonio, cuyos progenitores no viven juntos y lo reconocieron en el acto de su registro, situacin prevista en el libro pri-
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mero, ttulo sptimo, captulo IV, del citado ordenamiento, que en su artculo 380 seala que en tales supuestos los padres convendrn cul de los dos ejercer su guarda y custodia, y de no hacerlo, corresponder al Juez de lo Familiar resolver lo conducente; por lo que si en un contradictorio se declara infundada la accin de prdida de la patria potestad del menor, en trminos del artculo 941 del Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, las autoridades del fuero comn tienen la obligacin de proveer sobre su guarda y custodia, pues el hecho de que no sea materia de la litis tal cuestin, no obsta para que deba determinarse, ya que lo contrario acarreara inseguridad jurdica al menor, dada la indeterminacin de su paradero y en cul de los padres debe recaer dicha obligacin de cuidado, si ambos siguen ejerciendo la patria potestad y pueden exigir fundadamente su guarda y custodia. SEXTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo directo 6626/2000. Socorro Rebeca Celis Hernndez y otra. 2 de febrero de 2001. Unanimidad de votos. Ponente: Gustavo R. Parrao Rodrguez. Secretario: Abraham Meja Arroyo. Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, tesis VII.3o.C.9 C, novena poca, XIII, junio de 2001, p. 663. ALIMENTOS,
GUARDA Y CUSTODIA DE MENORES.
EL
CONVENIO EN QUE SE
PACTAN DEBE CELEBRARSE ANTE LOS JUECES DE PRIMERA INSTANCIA Y NO ANTE EL PROCURADOR DE LA Y EL
DEFENSA DEL MENOR, DE LA FAMILIA INDGENA, COMO RGANO DEL DIF (LEGISLACIN DEL ESTADO DE VERACRUZ). De la interpretacin sistemtica de los artculos 116, fraccin XI, 117, prrafo primero, ambos del Cdigo de Procedimientos Civiles para el Estado de Veracruz y 31, fraccin I, de la abrogada Ley Orgnica del Poder Judicial para la propia entidad, de tres de abril de mil novecientos ochenta y cuatro, que en lo sustancial es similar a lo que dispone la fraccin I del artculo 68 de la nueva Ley Orgnica del Poder Judicial del Estado, publicada en la Gaceta Oficial el da veintisis de julio del ao dos mil, se obtiene que fue voluntad del legislador conferir jurisdiccin a los jueces de primera instancia, entre otras facultades, para conocer de las cuestiones inherentes a la familia. Luego, si los alimentos son de primer orden dentro del ncleo familiar, no hay duda en
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afirmar que el convenio en que se pacten stos, as como la guarda y custodia de menores, debe celebrarse ante los jueces de primera instancia, debido a que por ser autoridades legalmente competentes para conocer de esas cuestiones, se puede exigir el cumplimiento del convenio en el que se pacten, aun en forma coercitiva. Por otra parte, si bien es cierto que el procurador de la Defensa del Menor, de la Familia y el Indgena, como parte integrante del organismo pblico descentralizado denominado Desarrollo Integral de la Familia del Estado de Veracruz, tiene la facultad de proponer a las partes interesadas soluciones amistosas para el arreglo de sus conflictos y hacer constar los resultados en actas autorizadas, tambin lo es que la Ley de Asistencia Social que lo crea, no establece un procedimiento coactivo para el supuesto de que alguna de las partes incumpla con las obligaciones pactadas en la solucin asentada en el acta respectiva y, por ello, las medidas que se adoptaran para el cumplimiento de tales obligaciones resultaran ineficaces. TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL SPTIMO CIRCUITO. Amparo directo 59/2000. Artemio Flores Jcome. 26 de octubre de 2000. Unanimidad de votos. Ponente: Adrin Avendao Constantino. Secretario: Israel Palestina Mendoza. Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, tesis X.3o.12 C, novena poca, XIII, junio de 2001, p. 767. SUSPENSIN. NO
PROCEDE CONCEDERLA CONTRA LA MEDIDA PROVISIONAL QUE ORDENA AL PADRE ENTREGAR AL MENOR PARA SU GUARDA Y CUSTODIA A SU CNYUGE.
De acuerdo al principio general rector de la decisin de guarda y custodia de los menores de edad, consistente en que stos deben permanecer al lado de la madre, porque se atiende fundamentalmente a las circunstancias especficas que se encaminan a proteger el desarrollo de la familia y dentro de este concepto, por consiguiente, a velar por el desarrollo de los menores de edad, de tal suerte que existe inters social en que stos estn bajo el resguardo de la madre hasta la edad que fije el Cdigo Civil aplicable; luego, mientras el hijo se encuentre en esas hiptesis, resulta improcedente conceder la suspensin al quejoso (padre del menor) en virtud de que sus efectos se traducen en separar a los hijos de la madre, medida que aparte de causar un perjuicio para ambos, atenta contra el inters general que radica en que los
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hijos menores de cierta edad no se alejen de la madre cuyos cuidados les son indispensables, lo que significa que al estar ese inters de por medio, no se satisfacen los requisitos de la fraccin II del artculo 124 de la Ley de Amparo. TERCER TRIBUNAL COLEGIADO DEL DCIMO CIRCUITO. Incidente de suspensin (revisin) 25/2001. Miriam Elena Ultrilla Brindis. 26 de marzo de 2001. Unanimidad de votos. Ponente: Jorge Humberto Bentez Pimienta. Secretario: Isaas Corona Coronado. Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, tesis XI.1o.17 C, novena poca, XIII, mayo de 2001, p. 1175. LEGITIMACIN
ACTIVA PARA PROMOVER INTERDICTO PARA RECUPERAR LA POSESIN DE UN MENOR A PESAR DE HABER PERDIDO PREVIAMENTE LA PATRIA POTESTAD (LEGISLACIN DEL ESTADO DE MICHOACN). El artculo 311 del Cdigo Civil del Estado de Michoacn, el cual dispone que Si el que est en posesin de los derechos de padre o de hijo fuere despojado de ellos o perturbado en su ejercicio, sin que preceda sentencia por la cual deba perderlos, podr usar de las acciones que establecen las leyes para que se le ampare o restituya en la posesin., es aplicable tambin al padre o a la madre que hubiere perdido legalmente la patria potestad de un hijo menor, si la sentencia que le impuso esa condena no se ha cumplimentado, porque en tanto no sea desposedo por esa causa, conserva la guarda y custodia de su hijo.
PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL DCIMO PRIMER CIRCUITO. Amparo directo 491/2000. Rosa Ma. Cervantes Martnez. 13 de octubre de 2000. Unanimidad de votos. Ponente: Jos Ma. lvaro Navarro. Secretaria: Marvella Prez Marn. Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, tesis XX.97 C, novena poca, IV, julio de 1996, p. 397. GUARDA Y CUSTODIA DEL MENOR. AUN CUANDO EL PADRE POSEA UNA SITUACIN ECONMICA MS ELEVADA QUE LA DE LA MADRE ES INSUFICIENTE PARA ENTREGARLE LA. (LEGISLACIN DEL ESTADO DE CHIAPAS). De conformidad con el artculo 216 del Cdigo de Procedimientos Civiles, los hijos menores de siete aos deben permanecer bajo el cuidado de la madre, ya que se ha estimado que, dada su condicin fsica y natural, es quien puede proporcionar los mayores cuidados y atencin con la eficacia y
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esmero necesarios para su normal desarrollo, y slo en los casos de excepcin que el Cdigo Civil prev en el artculo 439, puede privrsele a la madre de la custodia o, en su caso, la patria potestad, segn proceda; por tanto, la circunstancia de que el quejoso, en el carcter de progenitor del menor, goce de una situacin econmica ms holgada en relacin con la madre de ste, cuya custodia se controvierte, es insuficiente para separar a dicho menor de su citada progenitora. TRIBUNAL COLEGIADO DEL VIGSIMO CIRCUITO. Amparo directo 1016/95. Cndido Girn Garay. 3 de mayo de 1996. Unanimidad de votos. Ponente: Francisco A. Velasco Santiago. Secretario: Jos Gabriel Clemente Rodrguez. Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, tesis II.2o.C.T.7 C, novena poca, II, agosto de 1995, p. 559. MENORES DE EDAD. GUARDA Y CUSTODIA DE LOS. Si bien es cierto que la Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha sostenido que cuando se trata de menores de edad lo ms benfico para su desarrollo y estabilidad es que se encuentren bajo el cuidado de su madre, tambin lo es que esto no significa que tal criterio deba aplicarse indiscriminadamente a todos los casos, pues es obligacin del juzgador tomar en cuenta, el inters del menor sobre cualquier otro. SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIAS CIVIL Y DE TRABAJO DEL SEGUNDO CIRCUITO. Amparo directo 344/95. Elisa Rivera Uribe. 19 de abril de 1995. Unanimidad de votos. Ponente: Ral Sols Sols. Secretaria: Laura Rojas Vargas.
MATRIMONIO, DIVORCIO Y MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIN DE CONFLICTOS

Mara Clementina PEREA VALADEZ
SUMARIO: I. Matrimonio. II. Divorcio. III. Medios alternativos de solucin de conflictos. IV. Bibliografa.
I. MATRIMONIO Existen diversas consideraciones en torno a la conceptualizacin del matrimonio, como institucin, contrato o acto jurdico. El matrimonio como institucin abarca al conjunto de normas que reglamentan las relaciones de los cnyuges creando un estado de vida permanente derivado de un acto jurdico solemne.1
Es un conjunto de normas de igual naturaleza que regulan un todo orgnico y persiguen una misma finalidad. Ihering explica que las normas jurdicas se agrupan constituyendo series de preceptos para formar verdaderos cuerpos que tienen autonoma, estructura y funcionamiento propios dentro del sistema total que constituye el derecho positivo.2
As tambin, se define al matrimonio como

una idea de obra significa la comn finalidad que persiguen los consortes para constituir una familia y realizar un estado de vida permanente entre los mismos. Para el logro de las finalidades comunes que impone la institucin, se organiza un poder que tiene por objeto mantener la unidad y
Prez Duarte y Noroa Alicia, Enciclopedia Jurdica Mexicana, 2a. ed., Mxico, Porra, 2004, t. M-P, pp. 34 y 35. 2 Rojina Villegas, Rafael, Compendio de derecho civil, 19a. ed., Mxico, Porra 1983, pp. 281 y 282.
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MARA CLEMENTINA PEREA VALADEZ
establecer la direccin dentro del grupo, pues toda comunidad exige necesariamente tanto un poder de mando como un principio de disciplina social. En el matrimonio, ambos cnyuges pueden convertirse en rganos del poder, asumiendo igual autoridad3
Como institucin, el matrimonio deriva de un conjunto de normas jurdicas, en que el Estado tiene el inters de preservar y legislar en beneficio de un inters colectivo y social. Como contrato, derivada esta teora de la separacin Iglesia-Estado en la intervencin que tena la primera en su regulacin. Para los tratadistas que lo consideran contrato, el matrimonio es segn, Gutirrez y Gonzlez: un contrato solemne, de tracto sucesivo, que se celebra entre una sola mujer y un solo hombre, que tiene el doble objeto de tratar de sobrellevar las partes, en comn, los placeres y cargas de la vida, y tratar de perpetuar la especie humana.4 Su carcter como acto jurdico se ha precisado en la teora de Len Duguit, distinguiendo en el acto regla, el acto subjetivo y el acto condicin, clasificando al matrimonio en este ltimo al sealar que:
El acto jurdico que tiene por objeto determinar la aplicacin permanente de todo estatuto de derecho a un individuo o a un conjunto de individuos, para crear situaciones jurdicas concretas que constituyen un verdadero estado, por cuanto que no se agotan por la realizacin de las mismas, sino que permiten su renovacin continua. Por virtud del matrimonio se condiciona la aplicacin de un estatuto que vendr a regir la vida de los consortes en forma permanente. Es decir un sistema de derecho en su totalidad es puesto en movimiento por virtud de un acto jurdico que permite la realizacin constante de consecuencias mltiples y la creacin de situaciones jurdicas permanentes.5
Y la teora del acto del poder estatal o la denominada por Rojina Villegas acto jurdico mixto, la cual establece:
El matrimonio es un acto mixto debido a que se constituye no slo por el consentimiento de los consortes, sino tambin por intervencin que tiene el oficial del Registro Civil. Este rgano del Estado desempea un
Op. cit., nota 2, p. 282. Gutirrez y Gonzlez, Ernesto, Derecho civil para la familia, Mxico, Porra, 2004, p. 222. 5 Op. cit., nota 4.
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MATRIMONIO, DIVORCIO Y MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIN
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papel constitutivo y no simplemente declarativo, pues podemos decir que si omitiese en el acta respectiva hacer constar la declaracin que debe hacer el citado funcionario, considerando unidos a los consortes en legtimo matrimonio, ste no existira desde el punto de vista jurdico.6
Como acto jurdico se define como: es la forma legal de constitucin de la familia a travs del vnculo jurdico establecido entre dos personas de distinto sexo, que crea entre ellas una comunidad de vida total y permanente con derechos y obligaciones recprocos determinados por la propia ley.7 Los efectos jurdicos que produce el matrimonio: entre los cnyuges, con relacin a los hijos, con relacin a los bienes. Los primeros estn integrados por el conjunto de derechos y deberes irrenunciables, permanentes, recprocos, de contenido tico jurdico. Estos deberes son: de fidelidad, de cohabitacin y asistencia.8 En relacin a los hijos, los efectos jurdicos: para atribuirles la calidad de hijos habidos en matrimonio, para legitimar a los hijos habidos fuera de matrimonio mediante el subsecuente enlace de sus padres, para originar la certeza en cuanto al ejercicio de los derechos y obligaciones que impone la patria potestad.9 Los efectos en relacin a los bienes comprenden tres aspectos: las donaciones antenupciales, las donaciones entre consortes y las capitulaciones matrimoniales.10 II. DIVORCIO Deriva de latn divortium y divertere, que significa separar lo que estaba unido, tomar lneas divergentes. El divorcio vincular es la forma legal de extinguir un matrimonio vlido en vida de los cnyuges por causas surgidas con posterioridad a la celebracin del mismo y que permite a los divorciados contraer un nuevo matrimonio vlido.11
Idem. Montero Duhalt, Sara, Derecho de familia, Mxico, Porra, 1992, p. 97. 8 Op. cit., nota 1, p. 36. 9 Op. cit., nota 8. 10 Idem. 11 Prez Duarte y Noroa Alicia y Montero Duhalt Sara, Enciclopedia Jurdica Mexicana, 2a. ed., Mxico, Porra, 2004, t. D-E, p. 593.
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La ruptura del vnculo matrimonial, dejando a los cnyuges la posibilidad de contraer nuevas nupcias. Es la forma legal de extinguir un matrimonio vlido en vida de los cnyuges, decretada por autoridad competente que permite a los mismos contraer con posterioridad un nuevo matrimonio.12 Se le considera al divorcio como un mal necesario y que previo para que surta sus efectos deben de existir causas o causales que el Cdigo Civil establece, o por voluntad de los cnyuges. Existen dos tipos de divorcio vincular: el divorcio voluntario, que puede ser por va judicial o administrativo y el divorcio necesario judicial. El divorcio voluntario judicial es cuando los cnyuges que quieren divorciarse por mutuo consentimiento tienen hijos menores de edad, tienen que recurrir al juez de lo familiar de su domicilio para solicitar el divorcio. Con la solicitud del divorcio debe adjuntarse un convenio.13 En el convenio se sujetar a lo previsto por el artculo 273 del Cdigo Civil para el Distrito Federal, en el cual los cnyuges debern fijar la forma en que se repartirn y administrarn los bienes en caso de ser sociedad conyugal, la persona que tendr la custodia de los hijos, la forma en que han de cubrir la pensin alimenticia, las garantas prendarias o inmobiliarias para garantizar los alimentos, la casa que servir de habitacin a cada cnyuge y a los hijos durante y despus de ejecutoriado el divorcio.14 El divorcio voluntario administrativo, se establecen ciertos requisitos, que se encuentran establecidos en el artculo 272 del Cdigo Civil para el Distrito Federal, como lo son: que los cnyuges hayan cumplido un ao o ms de la celebracin del matrimonio, que tengan ambos la voluntad de divorciarse, sean mayores de edad, hayan liquidado la sociedad conyugal, en caso de que se hubiesen casado bajo ese rgimen, que la cnyuge no est embarazada, en caso de que tengan hijos que stos sean mayores de edad y no requieran de alimentos.15 El divorcio necesario es la disolucin del vnculo matrimonial a peticin de un cnyuge, decretada por autoridad competente y en base a causa expresamente sealada en la ley.16
12 13 14 15 16
Op. cit., nota 7, pp. 196 y 197. Ibidem, p. 255. Cdigo Civil para el Distrito Federal, Mxico, Sista, 1990, pp. 32 y 33. Idem. Op. cit., nota 7, p. 221.
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Las causales de divorcio necesario se encuentran plasmadas en el artculo 267 el Cdigo Civil para el Distrito Federal. Las causas de divorcio son de carcter limitativo y no ejemplificativo, por lo que cada causa tiene carcter autnomo y no pueden involucrarse unas en otras, ni ampliarse por analoga, ni por mayora de razn, segn tesis por la Corte Suprema.17 La teora que seala que el matrimonio es un contrato, considera al divorcio voluntario como una revocacin y al divorcio necesario, como una rescisin de contrato.
Pero al paso del tiempo, pues el contrato de matrimonio es de tracto sucesivo, los cnyuges, por razones subjetivas, que no tienen porqu externarlas, se ponen de acuerdo y deciden poner fin a ese acto contrato de matrimonio existente y vlido. As se presentan ya ante un juez civil de lo familiar, ya ante un oficial ( juez) del Registro civil, segn sea el caso y despus de cumplir con el procedimiento que marca la ley para comparecer ante uno y otro funcionario competente, el Estado declara revocado el contrato de matrimonio, mediante una resolucin de divorcio,.18
Para la teora de que el matrimonio es un contrato, se seala que el divorcio es una rescisin:
la base de la demanda es precisamente la figura jurdica de la rescisin, pues cuando un cnyuge demanda la terminacin fundndose en alguna de esas causales previstas en el artculo 267, es porque hay de por medio un hecho ilcito de su cnyuge, que incumpli con culpa, el contrato de matrimonio, y en ese caso el juez de lo civil en materia familiar, al constatar el ilcito, declara la rescisin del contrato, y le pone fin, decretando el divorcio, rescicin.19
Y contina el autor: Y es exactamente eso el divorcio que se llama necesario: la rescisin del contrato de matrimonio en vista de una conducta culpable de uno de los cnyuges, y que la decreta el juez de lo civil familiar.20
17 18 19 20
Ibidem, p. 222. Op. cit., nota 4, p. 480. Ibidem, p. 482. Idem.
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III. MEDIOS
ALTERNATIVOS DE SOLUCIN DE CONFLICTOS
Han surgido nuevas formas de resolucin de conflictos entre particulares, como una alternativa a la solucin de controversias, evitando ir a una contienda judicial en que la que la mayora de las ocasiones se tornan difciles, prolongadas y costosas. Su origen estriba en que los propios particulares diriman sus diferencias y sean stos quienes propongan soluciones. En los Estados Unidos de Amrica han cobrado gran auge y en Mxico comienzan a utilizarse y ser conocidos por la mayora de la poblacin. En Mxico se les han denominado medios alternativos de solucin de controversias o de conflictos han surgido como una nueva frmula en contraposicin al letargo de los juicios, el alto costo de un litigio, el abuso que se le ha dado a los recursos de los procesos judiciales, la ineficacia de la va conciliatoria que en la mayora de los casos se convierte en un trmite ms, la sobrecarga de trabajo que torna lenta la aplicacin de la ley y la insatisfaccin social frente a las resoluciones judiciales. Entre los medios alternativos se encuentra: la mediacin, aunque tambin estn los denominados: conciliacin, pequeo juicio (mini trial), mediacin-arbitraje; y otros como: juicio privado o rente un juez (rent a judge), arbitraje derivado (court annexed arbitration), juicio sumario ante jurado (summary jury trial), oyente neutral (neutral listener), determinacin por experto neutral (neutral expert fac-finding), evaluacin neutral temprana (Early Neutral Evaluation, ENE), evaluacin de caso (case evaluation). Los transcritos en ingls son utilizados generalmente en Estados Unidos de Amrica y en las prcticas comerciales internacionales.21 Las formas de resolucin de conflictos alternativas a los procesos judiciales ms comunes y aplicadas a Mxico son: el arbitraje, la conciliacin y la mediacin. El arbitraje es
una forma heterocompositiva, es decir, una solucin al litigio, dada por un tercero imparcial, un juez privado o varios, generalmente designados por las partes contendientes, siguiendo un procedimiento que aunque regu21 Estavillo Castro, Fernando, Enciclopedia Jurdica Mexicana, 2a. ed., Mxico, Porra, 2004, t. M-P, pp. 66-73.
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lado por la ley adjetiva tiene un ritual menos severo y formal que el del procedimiento del proceso jurisdiccional, la resolucin por la que se manifiesta el arreglo se denomina laudo, cuya eficacia depende de la voluntad de las partes o de la intervencin judicial oficial, segn las diversas variantes que se presenten.22
Tiene proximidad el arbitraje con el proceso jurisdiccional en cuanto a su procedimiento en el cual se presentan pruebas, alegatos, y se dicta un laudo, no obstante, el arbitraje es ms verstil y dinmico. Su prctica se encuentra enfocada hacia las materias mercantiles, comerciales e internacionales, en materia familiar por considerarla de carcter de inters pblico, no se permite someter los temas de alimentos, divorcio o nulidad de matrimonio, al arbitraje. Dentro de los medios alternativos se encuentra la conciliacin, la cual significa la accin y efecto de conciliar, componer y ajustar los nimos de los que estaban opuestos entre s, conformar dos o ms proposiciones o doctrinas al parecer contrarias y granjear o ganar los nimos o la benevolencia, el acuerdo a que llegan las partes en un proceso, cuando existe controversia sobre la aplicacin o interpretacin de sus derechos.23 Se dice que la conciliacin
es el acuerdo a que llegan las partes en un proceso, cuando existe controversia sobre la aplicacin o interpretacin de sus derechos, que permite resulte innecesario dicho proceso. El acto por el cual las partes encuentran una solucin a sus diferencias y la actividad que sirve para ayudar a los contendientes a encontrar el derecho que deba regular sus relaciones jurdicas.24
La conciliacin en materia civil se introduce en el ao de 1986,25 a travs de la audiencia previa y de conciliacin; en la prctica del litigio en mltiples ocasiones se vuelve slo una exhortacin del secretario de
Flores Garca, Fernando, Enciclopedia Jurdica Mexicana, 2a. ed., Mxico, Porra, 2004, t. A-B, p. 315. 23 Ibidem, p. 68. 24 Barajas Montes de Oca, Santiago, Enciclopedia Jurdica Mexicana, 2a. ed., Mxico, Porra, 2004, t. C, p. 362. 25 Ibidem, p. 364.
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acuerdos o conciliador, sin que realmente se intente que las partes convengan, lo que la convierte en un trmite ms dentro del proceso. Dentro de los medios alternativos se encuentra la mediacin siendo utilizada como parte de los procedimientos en los pases europeos y en los Estados Unidos Americanos considerado a este ltimo, como la cuna de la mediacin moderna.26
Estados Unidos y Canad fueron pioneros en recurrir al procedimiento de mediacin familiar. Este sistema aparece en Estados Unidos en la dcada de los sesenta, implantndose en el ao 1978, institucionalmente, como alternativa de resolucin de conflictos mediante una va distinta a la litigiosa, ante la problemtica derivada de las rupturas familiares. En los estados de California, Minnesota y Maire, especialmente, se desarrollaron experiencias muy ricas.27
En Europa, especficamente en Francia,

el punto de partida de la mediacin se localiza en la figura del Ombudsman, como intermediario entre los particulares y los organismos oficiales. Se inicia, por tanto, en el derecho pblico, extendindose posteriormente al derecho privado. La mediacin se institucionaliza en el derecho civil en el ao de 1990.28
En Mxico,
desde el punto de vista jurdico, la forma ms antigua y conocida de mediacin es la que interpreta como acto de comercio. Conforme al artculo 75, fr XIII, del Cdigo de Comercio, la Ley reputa actos de comercio XIII. las operaciones de mediacin en negocios mercantiles. En este mismo sentido la interpretan De Pina y De Pina Vara, quienes definen la mediacin en primer trmino, como contrato en virtud del cual una de las partes se obliga a abonar a la otra que ha procurado en su favor la celebracin de un contrato u operacin mercantil una remuneracin por tal servicio, con lo cual coinciden en esencia con los autores como Mantilla Molina y Rodrguez y Rodrguez, y es en este sentido que
26 Sastre Pelez, Principios generales y definicin de la mediacin familiar: su reflejo en la legislacin autonmica, Ley nm. 5478, 8-2-2002, p. 5. 27 Garca Garca, Luca, Mediacin familiar, Dykinson, 2003, p. 23. 28 Sures, Marins, Mediacin conduccin de disputas, comunicacin y tcnicas, Barcelona, 1996, p. 47.
227
la analiza Fernando Alejandro Vzquez Pando, bajo la voz contrato de mediacin o corretaje.29
Mediacin, deriva del latn mediatio, mediationis, que significa accin y efecto de mediar que significa interponerse entre dos o ms que rien o contienden, procurando reconciliarlos y unirlos en amistad.30
Es un medio alternativo de solucin de controversias, que como tal representa un medio autocompositivo (en contraposicin a la solucin jurisdiccional, sea judicial o arbitral, que es heterocompositiva), que consiste en un procedimiento privado, informal, voluntario y no adjudicatario, en virtud del cual las partes someten una cierta controversia susceptible de una solucin convencional (contrariamente a aquellas cuestiones reguladas por normas de orden pblico, que como tales no son susceptibles de arbitraje privado ni de transaccin) a un tercero independiente, imparcial y neutral, quien acta como un facilitador que busca una avenencia entre las partes para lograr que stas, de comn acuerdo, encuentren una solucin a su desavenencia.31
La autocomposicin
surge indudablemente de la evolucin humana porque hay en ella un alejamiento del primitivismo al encontrar las propias partes en conflicto la solucin de ste, ya sea a travs del pacto, de la renuncia o del reconocimiento de las pretensiones de la parte contraria, resulta que aqullas estn ya ante una forma altruista, ms humanizada de solucin de esos conflictos.32
Es un gnero dentro del cual cabe que se reconozcan varias especies; dos unilaterales o derivadas de un acto simple y una bilateral derivada de un acto complejo, para hablar as de: a) La renuncia; b) el reconocimiento, y c) la transaccin. Las dos primeras seran unilaterales, y la ltima sera la bilateral .33 Las formas autocompositivas las deciden las propias partes y representan la esencia y principio en que se han dirimido los conflictos.
Op. cit., nota 21, p. 42. Idem. 31 Op. cit., nota 21, p. 43. 32 Gmez Lara, Cipriano, Teora general del proceso, Mxico, Coleccin Textos Jurdicos Universitarios, Harla, 1990, p. 18. 33 Op. cit., nota 32.
30 29
228
La heterocomposicin es la forma ms evolucionada e institucional de solucin de la conflictiva social. Aqu la solucin viene dada de afuera, por un tercero ajeno al conflicto e imparcial. Las dos figuras de heterocomposicin son: el arbitraje y el proceso.34 La heterocomposicin es la forma en que hasta la fecha se han resuelto diversos conflictos entre particulares, pero es precisamente la mediacin, que ha surgido como un proceso independiente y autnomo siendo una alternativa dinmica para la resolucin de problemas planteados por las propias partes interesadas, y son precisamente ellas quienes deciden la forma en que se debern sus diferencias. La mediacin es un proceso autocompositivo de resolucin de conflictos, en el cual una tercera persona neutral llamado mediador ayuda a resolver la discrepancia de posturas encontradas, de una manera informal y privada en donde las partes intentan resolverlo por s mismas, desde sus propias perspectivas. La finalidad es llegar a un acuerdo o convenio al cual sern sujetas por su propia voluntad siendo ellas mismas, las que lo propusieron de esa forma, con la buena fe y voluntad de que ser cumplido por ambas. Su propsito es lograr un acuerdo mutuo y rpido, ahorrando los costos de tiempo, dinero y energas, antes de involucrarse en un proceso judicial. La mediacin es un procedimiento confidencial y privado. En Mxico, actualmente es aplicada la mediacin a determinados conflictos en materia familiar y se tiene el proyecto de ampliar dicho procedimiento hacia otras reas como lo son en materia mercantil en la resolucin de conflictos entre particulares que decidan tratar de dirimir sus controversias a travs del dilogo antes de litigarlo en la va del proceso jurisdiccional. El Consejo de la Judicatura Federal emiti un acuerdo 16-26/2003, de fecha 07 de mayo de 2003, por el cual
autoriz la aprobacin y ejecucin de las etapas de un proyecto de Justicia Alternativa en sus fases de instrumentacin y operacin; y a travs del acuerdo 19-47/2003 de fecha 27 de agosto del mismo ao, resuelve la creacin del Centro de Justicia Alternativa del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, dentro del Programa de Soluciones Alternativas de Controversias, as como sus Reglas de Operacin.35
Idem. Pgina de Internet. www.tsjdf.gob. mx / Nuevas Reglas de Operacin del Centro de Justicia Alternativo, 22-10-05, pp. 1-15.
35 34
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Con tal motivo, el 01 de febrero de 2001, se cre la Coordinacin de Proyectos Especiales del Consejo de la Judicatura del D. F., como dependencia responsable del desarrollo de, entre otros, el Programa de Justicia Alternativa, as como de preparar el proyecto correspondiente. El da 28 de febrero del ao 2003, la Coordinacin de Proyectos Especiales, despus de 2 aos de trabajo sobre la investigacin, diagnstico, conocimiento, sensibilizacin y diseo normativo respecto de la mediacin en la ciudad de Mxico, present al Consejo el Proyecto Inicial para la Insercin de los Mtodos Alternos de Solucin de Controversias en el Tribunal Superior de Justicia del D. F. para el periodo 2003, que prev la imparticin del servicio de Mediacin Familiar a partir del 01 de septiembre de ese mismo ao, con la creacin del Centro de Justicia Alternativa.36
Con fecha 25 de mayo de 2005, en la seccin C del Boletn Judicial del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, nm. 99, Tomo CLXXX, se dieron a conocer las Nuevas Reglas de Operacin del Centro de Justicia Alternativa en el Distrito Federal.37 Las reglas que establece el Centro de Justicia Alternativo, conceptualizan en su artculo 2o., respecto a la autocomposicin. Para efectos de este ordenamiento, deber entenderse por: a) Autocomposicin: solucin que los propios mediados proporcionan a su conflicto.38 Los principios rectores de la mediacin, segn el artculo 8o., de las reglas del centro son:
I. Voluntariedad. La participacin en la mediacin debe ser por propia decisin, libre de toda coaccin y no por obligacin; II. Confidencialidad. La informacin tratada en mediacin no deber ser divulgada; III. Flexibilidad. La mediacin carecer de toda forma rgida; IV. Neutralidad. La mediacin deber estar exenta de juicios, preferencias, opiniones y prejuicios ajenos a los mediados que puedan influir en la toma de sus decisiones; V. Imparcialidad. La mediacin deber estar libre de favoritismos, inclinaciones o preferencias, no conceder ventajas a alguno de los mediados;
36 37 38
Idem. Idem. Idem.
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VI. Equidad. La mediacin propiciar condiciones de equilibrio entre los mediados, que conduzcan a la obtencin de acuerdos recprocamente satisfactorios y duraderos; VII. Legalidad. La mediacin tendr como lmites la voluntad de las partes, la ley, la moral y las buenas costumbres. Solo sern objeto de mediacin aquellos conflictos cuyos derechos en disputa se encuentren dentro de la libre disposicin de los mediados, y VIII. Honestidad. En la mediacin se valorarn las capacidades y limitaciones del mediador, para conducirla.39
El principio de confidencialidad se enfatiza para el mediador en el artculo 22 de las Reglas del Centro de Justicia Alternativa, incluso, le imponen la siguiente prohibicin: El mediador no podr actuar como testigo en procedimiento legal alguno relacionado con los asuntos que medie, en trminos del principio de confidencialidad que rige a la mediacin y al deber del secreto profesional que le asiste.40 Los conflictos susceptibles de ser resueltos a travs de Mediacin Familiar, en el Centro de Justicia Alternativa, son:
Artculo 45. Se consideran conflictos, objeto de mediacin familiar: I. Los surgidos entre hombre y mujer que tengan hijos en comn o que estn unidos en matrimonio o concubinato: a) Por las crisis de la convivencia, para alcanzar los acuerdos necesarios que puedan evitarles llegar a la iniciacin de cualquier proceso judicial, cuando pueda evitarse, o cuando la pareja haya decidido romper la convivencia, para que se presenten de comn acuerdo ante la va judicial y canalizar amigablemente los efectos del divorcio o la separacin; b) Con motivo de la modificacin o terminacin del rgimen patrimonial a que est sujeto su matrimonio; c) Para concretar los trminos del convenio, en los casos de divorcio o separacin, que regir durante la tramitacin de stos y despus de acaecidos los mismos; d) Con el objeto de modificar las medidas establecidas por sentencia dictada por juez familiar en los casos de circunstancias supervenientes; e) Con la finalidad de establecer la forma de dar cumplimiento a las sentencias;
39 40
Idem. Idem.
231
f ) Para acordar cuestiones referentes a personas econmicamente dependientes de la pareja, relativas a compensaciones o pensiones alimenticias as como a su cuidado; g) En los conflictos que surgen respecto del ejercicio de la patria potestad y la tutela; tratndose de acordar cuestiones referentes a los hijos comunes, los adoptados, los reconocidos menores de edad o los discapacitados, u otros econmicamente dependientes; h) Las diferencias que afronten con motivo de la guarda y custodia de los hijos menores de edad o de la regulacin del rgimen de convivencias, al tenor de lo dispuesto por el artculo 205 del Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal. II. Los surgidos entre personas unidas por el parentesco o entre stas y terceros: a) Por razn de alimentos entre parientes o de instituciones tutelares. b) Por cuestiones patrimoniales derivadas de los juicios sucesorios. c) Por cuestiones derivadas de la gestin oficiosa, filiacin, adopcin, tutela, o curatela, guarda, custodia y convivencia.41
Las personas que requieran el servicio podrn acudir al centro mediante carta, telegrama, fax o correo electrnica, as como en forma oral, en la solicitud que realicen debern contener sus datos generales, la localizacin del solicitante y las del invitado. Podrn acudir las personas involucradas en el conflicto, o en forma individual, en este ltimo caso se le solicita al invitado que acuda a la cita que el centro les proporciona a las partes para que acudan a resolver sus problemticas a travs de las sesiones que se realicen en el centro, la citacin podr realizar dos veces y en caso de que no acuda el invitado a la segunda cita, se tendr por fallida la alternativa de solucionar el conflicto a travs del procedimiento de mediacin, como lo sealan los siguientes artculos de las reglas del centro:
Artculo 29. Cuando la solicitud la haga uno solo de los involucrados en el conflicto, ste deber proporcionar el domicilio completo de los dems interesados para que el centro los invite a presentarse en el rea de Informacin Especializada en Mediacin, con un documento oficial de identificacin y, en su caso, con el que acrediten su representacin legal, para que se les proporcione la orientacin y documentacin explicativa de los servicios que ofrece el centro.42
41 42
Idem. Idem.
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Artculo 30. Si el invitado hace caso omiso a la invitacin que enve el centro, el solicitante puede pedir que se formule una segunda invitacin. Si el invitado insiste en no dar respuesta o expresamente manifiesta su negativa para participar, se har del conocimiento del solicitante y se tendr por fallida la alternativa para solucionar el conflicto a travs de la mediacin.43
La figura de la mediacin en el Centro de Justicia Alternativa en el Distrito Federal que depende del Tribunal Superior de Justicia de esta misma entidad, su procedimiento se basa en primer trmino de realizar una seleccin cuidadosa de casos que son vinculados al Centro de Justicia, con el objeto de enfocar las directrices hacia los asuntos que tengan viabilidad en resolverse a travs de esta va, como lo son: los divorcios voluntarios, la guarda y tutela de menores, las pensiones alimenticias entre otros. Despus de hacer una seleccin de los casos, con base en la materia del derecho familiar, aunado a la verificacin de revisin de asuntos que estn prximos a la prescripcin de determinadas acciones se les aconseja a las personas que acuden sobre la idoneidad de ventilar el caso ante el centro o acudir ante las instancias correspondientes para resolverlo a travs de los procesos jurisdiccionales. Como se seala en artculo 27, que seala:
Ya sea que la solicitud se formule de manera escrita u oral, conjunta o separadamente, por los involucrados en el conflicto, el centro les propondr que se presenten en el rea de Informacin Especializada en mediacin, con un documento oficial de identificacin y, en su caso, con el que acrediten su representacin legal. Los involucrados en el conflicto, expondrn por separado, y en forma breve, el asunto controvertido y recibirn la orientacin y documentacin explicativa de los servicios que ofrece el centro. Asimismo, se les comunicar, si, en trminos de lo dispuesto por este ordenamiento, el conflicto planteado es mediable; en el supuesto de que no sea susceptible de mediacin, el centro los orientar a las instancias pertinentes. La informacin que, en forma oral o por escrito, proporcionen los interesados al personal del centro, deber capturarse en el sistema informtico de ste.44
43 44
Idem. Idem.
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Posteriormente se cita a la parte contraria y se le invita a continuar con el procedimiento del Centro de Justicia para dirimir su controversia, si acepta se les cita a ambas partes a diversas plticas que se les denominan sesiones, en las cuales se encuentran presentes: el mediador y los mediados en la resolucin del conflicto, el primero, es la persona que es la encargada de direccionar las plticas, ste debe ser neutral e imparcial con los temas que se traten, escuchar con atencin los conflictos y las posturas de cada mediado, deber identificar los temas fundamentales que son motivo de la desavenencia, tendr absoluto respeto con mediados que acuden, crear un ambiente que proponga las posibilidades de llegar a un acuerdo e incluso ayudar a las partes a que sean propositivas en dar soluciones. El mediador,
es la persona capacitada profesionalmente para ayudar a las partes en conflicto a encontrar una solucin.45 Es un experto en el arte de devolver a las partes su capacidad negociadora, de permitirles que recuperen su posibilidad de gestionar la vida familiar ellos mismos acordando soluciones inteligentes y beneficiosas.46
Los requisitos que debe cubrir el mediador son:

Artculo 15. El centro contar con una planta de mediadores con los que conformar su registro. Para ser mediador del centro se debern reunir los siguientes requisitos: I. Ser mexicano, en pleno ejercicio de sus derechos civiles y polticos o tener la calidad de residente emigrado; II. Tener por lo menos veintiocho aos de edad; III. Haber residido en el Distrito Federal o en su rea metropolitana por lo menos los tres ltimos aos al da de la convocatoria; IV. Tener ttulo profesional, por lo menos de licenciatura, o su equivalente, con ms de tres aos de experiencia profesional a partir de la fecha de expedicin del ttulo; V. Someterse al concurso de seleccin correspondiente; VI. Someterse a los cursos de capacitacin y entrenamiento para su habilitacin;
45 Crdenas Jos, Eduardo, La mediacin en conflictos familiares, Repblica de Argentina, Lumen Humanitas, 1998, p. 15. 46 Op. cit., nota 45, p. 18.
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VII. Haber aprobado el examen de competencias laborales correspondiente.47
Las sesiones que se lleven a cabo tienen el carcter de confidenciales y por ningn motivo podrn darse de ellas, publicidad alguna, aun en los casos en que no lleguen a ningn acuerdo, los mediados no podrn utilizar la informacin vertida en beneficio de sus intereses en una contienda judicial. Al concluir las sesiones que se lleven a cabo, si los mediados llegan a un acuerdo satisfactorio para ambas, lo firmarn, sometindose a las obligaciones y prestaciones, en las cuales hayan prestado su consentimiento. Dicho convenio tendr como fuerza obligatoria la buena voluntad y el compromiso asumido por las mismas para finiquitar su conflicto y el Centro de Justicia Alternativo las invita a que dicho convenio sea ratificado ante la presencia de un rgano jurisdiccional, slo es una invitacin, puesto que en ningn momento se puede obligar a las partes a ratificarlo, siendo que el centro carece de fuerza coercitiva para el cumplimiento de las obligaciones de las partes, puesto que su naturaleza jurdica se basa en la voluntad de las partes y su buena fe, evitando una contienda judicial que puede ser prolongada, costosa y con el inconveniente de que otro tercero decida sobre el conflicto. El artculo 42 de la Reglas de la Mediacin, establece que en caso de incumplimiento:
Una vez formalizado el convenio, ste tendr, respecto de los mediados, el carcter de resolucin definitiva; ante su incumplimiento, parcial o total, los mismos podrn acudir a la remediacin en el propio centro, y con la reapertura del expediente respectivo, construir un convenio modificatorio o un nuevo convenio; o exigir su cumplimiento forzoso ante los jueces competentes, previa su ratificacin y autorizacin judicial, y en la va y forma que manden las leyes respectivas.48
El trmino de prescripcin para el ejercicio de las acciones procesales, no se interrumpe por la tramitacin del procedimiento de mediacin. En la figura de la mediacin ha tenido cuestionamiento en cuanto a su coaccin para el cumplimento de los convenios a que se sujetan las partes.
47 48
Op. cit., nota 35, pp. 1-10. Idem.
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Cierto es que la mediacin coopera para que las personas sean quienes propongan soluciones viables y coherentes que puedan respetar y cumplir con sus propios medios y se les invita a que se realiza de esa forma, pero en el caso de incumplimiento de convenios, tendran que comenzar a iniciar una contienda judicial, debido a que los convenios carecen de fuerza coercitiva y son las partes quienes los cumplen de buena fe. Existe una figura en la mediacin que se le denomina: remediacin, que es cuando no se ha cumplido el convenio se realiza una reapertura del expediente y se vuelven a citar a las partes para construir, modificar o crear un nuevo convenio, siempre con la anuencia de las partes, como lo estatuye el artculo 42 de las reglas del centro:
Una vez formalizado el convenio, ste tendr, respecto de los mediados, el carcter de resolucin definitiva; ante su incumplimiento, parcial o total, los mismos podrn acudir a la remediacin en el propio centro, y con la reapertura del expediente respectivo, construir un convenio modificatorio o un nuevo convenio; o exigir su cumplimiento forzoso ante los jueces competentes, previa su ratificacin y autorizacin judicial, y en la va y forma que manden las leyes respectiva.
Es decir, s los convenios llevados en el Centro de Justicia Alternativa, las partes por su propia voluntad previa invitacin que les realice el centro, lo ratifican a travs de la figura de la jurisdiccin voluntaria, ante los jueces de lo familiar y previa autorizacin judicial, podrn hacer exigir de forma coactiva su cumplimiento; pero en el caso de que las partes no lo hayan querido ratificar ante un juez de lo familiar, entonces, para hacer cumplir el convenio realizado ante el centro, slo tendrn como alternativa la figura de la remediacin ante el Centro de Justicia Alternativa y en caso de que no construyeran, modificarn o crearn un nuevo convenio, tendran que acudir ante los jueces de lo familiar para iniciar un nuevo proceso judicial, es decir demandar segn sea el caso: la pensin alimenticia, el divorcio necesario, etctera. Por lo que es menester que, el Centro de Justicia Alternativa en el Distrito Federal el cual se encuentra facultado para llevar a cabo la mediacin sea muy cuidadoso en determinar, que casos son los convenientes para llevar a cabo una mediacin y cuales por su perfil no son convenientes, como lo son lo que se encuentran en un lapso de corto tiempo para que prescriban sus acciones, o cuando de las plticas que
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se tengan con el primer interlocutor que pida ayuda al centro, se verifique la inviabilidad de una posible conciliacin por la falta de inters o por la problemtica que se presente en cada caso. La mediacin familiar representa una nueva visin de resolver los conflictos conyugales y sus las discrepancias de una forma ms humana y objetiva, de verificar en la solucin de un conflicto, no slo los derechos y obligaciones que se estipulan en la ley, sino que ventilarlo desde una perspectiva psicolgica, emocional de intereses mutuos y divergentes, que en ocasiones se diluyen en la rigidez de las leyes. Resolver desde una perspectiva distinta, las discrepancias y crisis conyugales, siendo los propios protagonistas de sus soluciones, teniendo la oportunidad de decidir su propio destino, basndose en conclusiones propias y no en una sentencia o resolucin en donde existir un vencedor y un vencido, quedando ste ltimo con un amargo sabor de boca. En los Estados Unidos Americanos y en Europa la mediacin es un instrumento que se ha tornado comn y eficiente para la resolucin de conflictos familiares como lo seala, Luca Garca Garca:
El Comit de Ministros del Consejo de Europa, en su Recomendacin I/98 sobre Mediacin Familiar, realza la eficacia de esta institucin, a la vista de los resultados obtenidos en diversos pases, que ponen de manifiesto que dicha eficacia ha sido contrastada suficientemente. Para este rgano, el procedimiento de mediacin se ha revelado como un instrumento muy valioso para la solucin de los conflictos derivados de la crisis de pareja, de una forma gil, flexible y no confrontativa.49
La resolucin de conflictos a travs de la mediacin es una opcin relativamente nueva en Mxico y que en otros pases ha dado grandes resultados satisfactorios, como puede ser que al ser negociada la solucin al problemas entre cnyuges, sea ms fcil su cumplimiento, puesto que existe un acuerdo previo de voluntades y no una obligacin forzosa. Seala Garca Garca que:
En definitiva, adems del ahorro en tiempo y dinero que supone la evitacin del juicio, que es el principal factor de su auge, la mediacin ofrece algunas ventajas, tanto desde el punto de vista individual (las partes conocen mejor que el juez, sus verdaderos intereses y el lmite de sus pretensiones) como social (las soluciones acordadas favorecen la paz social y la
49
Op cit., nota 27, p. 98.
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cohesin de la comunidad, frente al trauma que supone toda resolucin decisoria), causa satisfaccin en ambas partes porque no hay perdedores y se evitan las ejecuciones forzosas y, lo que es ms importante, la prolongacin del juicio y su negativa repercusin para la salud.50
Como medio alternativo a la solucin de conflictos la mediacin es una nueva viabilidad a travs de la cual se pueden resolver conflictos. El Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal ha comenzado por la mediacin familiar, dejando abierta la posibilidad de realizar mediacin en otras materias, una vez que se tenga mayor experiencia y herramientas necesarias para ampliar su actuacin. A continuacin se expone algunas consideraciones finales, con relacin al tema: El matrimonio sigue siendo la forma institucional de constituir la familia; es indispensable profundizar en el anlisis sociolgico y jurdico de las nuevas formas de familia, comprendiendo los diferentes esquemas que se han generado. El divorcio vincular ha ido en aumento, por diversos factores socioeconmicos que lo han favorecido, as como por factores individuales que han permitido la polarizacin de nuevas ideas y el cambio de nuevas formas de familia, siendo indispensable un anlisis sociolgico y jurdico profundo sobre los nuevos aspectos que representan las nuevas familias constituidas: madres solteras, madres y padres con hijos de diferentes parejas, padres solteros, etctera. El aumento de divorcios y de conflictos entre padres e hijos; es la mediacin una forma alternativa al proceso jurisdiccional para dirimir las controversias. Entre las ventajas de la mediacin se encuentran: la de disminuir los costos econmicos a las partes involucradas de lo que implica un juicio, las partes son escuchadas y comprendidas, buscan soluciones conjuntas para dirimir el conflicto, es dinmico, y se concluye en menor tiempo que un juicio ordinario. El cumplimiento de los convenios se realiza de forma voluntaria, los mediados lo cumplen, por creer, que es lo ms conveniente y no por imposicin alguna. La mediacin representa una alternativa de solucin, y una nueva visin de resolver controversias, dejando la posibilidad que en caso de
50
Ibidem, p. 104.
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desavenencia, las partes preservar su derecho de hacerlo valer en la va jurisdiccional. IV. BIBLIOGRAFA
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LA MEDIACIN FAMILIAR: SISTEMA DE GESTIN POSITIVA Y RESOLUCIN DE CONFLICTOS FAMILIARES

PRINCIPIOS, DEFINICIONES Y SU REFLEJO EN LA LEGISLACIN AUTONMICA ESPAOLA
Antonio Jos SASTRE PELEZ *

SUMARIO: I. Justificacin. II. Introduccin. III. Principios de la mediacin IV. Definiciones. V. Conclusin.
I. JUSTIFICACIN Adems de presentar la nueva cultura de la mediacin familiar como sistema pacfico de gestin y resolucin de conflictos familiares, sus principios y definiciones, haremos un somero anlisis del tratamiento que el derecho positivo espaol hace de la mediacin familiar: Ley de Mediacin Familiar de Catalua, Ley de Mediacin Familiar de Galicia, Ley de Mediacin Familiar de Valencia, Ley de Mediacin Familiar de Canarias y Proyecto de Ley de Mediacin Familiar de Castilla y Len, y referencia a la autocomposicin de los conflictos en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 de 7 de enero del Estado Espaol. Los sistemas autocompositivos emergen cada vez con mayor fuerza e intensidad frente a los sistemas tradicionales de heterocomposicin de los conflictos (administracin de justicia y tribunales arbitrales). Es una nueva cultura de gestin positiva y pacfica de las diferencias que se fun* Codirector y profesor del curso de Posgrado de Experto en Mediacin Familiar por la Universidad de Burgos (Espaa), profesor colaborador de la Ctedra de Empresa Familiar en la Facultad de Ciencias Econmicas y Empresariales de la Universidad de Valladolid (Espaa), profesor de la Escuela de Organizacin Industrial (EOI) Ministerio de Educacin y Ciencia de Espaa.
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ANTONIO JOS SASTRE PELEZ
damenta en una sociedad democrtica desarrollada, donde las soluciones a los problemas se insertan en la idea de que las partes implicadas en los mismos son lo suficientemente maduras como para buscar sus propias soluciones sin que sean tuteladas por el Estado a travs de los tribunales y cortes arbitrales. Su anlisis y estudio son necesarios para tratar de encontrar las claves del relativo xito de la implantacin de estos nuevos sistemas, o ms bien de esta nueva filosofa frente a los conflictos. No obstante, hay que aclarar que, si bien es cierto que el formato moderno de la mediacin como sistema alternativo de resolucin de conflictos (A D R Alternative Dispute Resolutions en su versin anglosajona) nace en la Facultad de Derecho de la Universidad de Harvard en la dcada de los aos setenta del siglo pasado, en todas las culturas y civilizaciones de todos los tiempos, siempre ha existido la figura del pacificador que ayuda a las partes a disminuir la tensin de las disputas y en su caso a resolverlas a travs de la ayuda a la negociacin. La evolucin conceptual del sistema ha sido la siguiente: en primer lugar se consider como un sistema alternativo de resolucin de conflictos confrontado a los tribunales; luego, dentro de un desarrollo ms realista como sistema complementario a los tribunales de resolucin de conflictos, (teniendo en cuenta en primer lugar en el derecho constitucional y universal de todos los ciudadanos de acudir a la tutela legal efectiva de los tribunales en sus disputas para la eficaz proteccin de sus derechos e intereses legales y en segundo lugar en la imposibilidad de que en algunos casos se puedan resolver extrajudicialmente algunos conflictos por mltiples razones), hasta llegar a la ver actualmente la mediacin como un sistema de gestin y, en su caso, resolucin de los conflictos, ya que, aunque algunas negociaciones terminen en los tribunales, el hecho de haber negociado previamente suele rebajar la tensin del conflicto o al menos elimina la mala conciencia de haber desatado una guerra legal sin haber intentado un previo acercamiento. Aado un plus indicando que esa gestin es positiva, de modo que llegamos al actual perfil conceptual de la mediacin como un sistema de gestin positiva y autocomposicin de los conflictos familiares y sociales, de modo que el conflicto en vez de verse desde una perspectiva negativa, se ve como una oportunidad de crecimiento.
LA MEDIACIN FAMILIAR: SISTEMA DE GESTIN POSITIVA
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II. INTRODUCCIN El deseo de controlar nuestro destino, fruto de un incremento de nuestra autoestima y madurez personal y colectiva, provoca a las partes en conflicto la necesidad de tratar de encontrar soluciones alternativas a la resolucin de los conflictos, lo que genera un inters de los profesionales inmersos en oficios de ayuda en tratar de bucear en nuevos sistemas o procedimientos para la gestin y resolucin de las diferencias enfrentadas. La desconfianza en los sistemas heterocompositivos tradicionales, que como vox populi, est en la mente de todos, es manifiesta. Todo ello, a pesar de los loables, y en muchos casos admirables, esfuerzos de los servidores de la justicia por realizar un trabajo encomiable, en la inmensa mayora de las veces ajustado a un buen hacer profesional. Sin embargo, ese trabajo, cotidiano, profesional, de la inmensa mayora de las magistradas(os), no ha evitado el fenmeno social de desconfianza, ya que los aislados fallos o pronunciamientos llamativos, que provocan escndalo social, tienen ms fuerza de atraccin y morbo que el trabajo cotidiano bien hecho. Huelga insistir en la denominada crisis de la administracin de justicia, porque se est tambin constituyendo en un autntico tpico que en nada favorece la bsqueda de soluciones a la correcta solucin de las confrontaciones de intereses entre las partes inmersas en un conflicto. No cabe duda, y en eso estn de acuerdo hasta los propios magistrados y magistradas, que donde muchas veces sus decisiones se hacen difciles de hacer cumplir es en el mbito de la ruptura matrimonial. Cuntas veces los magistrados(as) que sirven en Juzgados de Familia, se ven impotentes para aplicar la mejor solucin o al menos la ms adecuada a los problemas familiares derivados de esta ruptura matrimonial. Segn testimonio de magnficos representantes de la magistratura promediadores (Pascual Ortuo, Mercedes Caso, Ana Carrascosa, Victoria Guinaldo, Pilar Gonsalvez). Antonio Coy Ferrer,1 manifest que era paradjico llamar nueva a la metodologa mediacional, y sera nueva relativamente, al menos en lo que se refiere al mundo occidental, las culturas orientales utilizan la mediacin desde hace milenios. En realidad la intervencin de un tercero respetado y neutral para dirimir disputas familiares y comunitarias
1 Coy Ferrer, Antonio, psiclogo, conferencia: La mediacin: una nueva metodologa profesional, I Congreso Internacional de Mediacin Familiar, Barcelona, octubre 1999.
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es tan vieja como la sociedad misma, cosa que podemos encontrar en la Biblia, el Corn y en las viejas culturas tribales. Las vas autocompositivas de los conflictos son aquellas que se caracterizan porque son las propias partes, auxiliadas, ayudadas motivadas o no por un tercero, las que protagonizan el acuerdo. No se someten a un tercero para que ste resuelva, sino que son las propias partes las que determinan la solucin al conflicto, limitndose el tercero a aproximar a las partes en el acuerdo pero nunca de manera que les imponga la solucin. Algunos autores como Alcal-Zamora lo llamaban autodefensa; otros, como Montero Aroca, autotutela. En ambas frmulas pueden destacarse dos elementos: a) la ausencia de un juez o tercero distinto de las propias partes que imponga la solucin, b) la falta de imposicin de una decisin por una de las partes frente a la otra.2 Como ya he indicado, el formato moderno de la mediacin nace en USA en los aos setenta, en el seno de la Universidad de Harvard, dentro del marco de las teoras de la negociacin, como alternativa a la resolucin de los conflictos de carcter empresarial. En el mbito europeo, se empez a aplicar en Gran Bretaa a finales de la dcada de los setenta. En 1989 se crean los primeros centros privados de mediacin en Bristol y Londres. La eficacia de este mtodo ha promovido un requerimiento para que las partes consideren la mediacin antes de someter su litigio a la jurisdiccin ordinaria en las reas de civil y mercantil, de acuerdo con una directiva del Lord Chief Justice. En Francia, la institucionalizacin de la mediacin en el derecho civil data de 1990, con centros privados como el de la Universidad Catlica de Lyon, destacados en la formacin y aplicacin de la mediacin, principalmente en el mbito de los conflictos familiares. En Hispanoamrica, la difusin de la mediacin ha sido igualmente rpida, especialmente en Argentina, donde tras una experiencia piloto realizada por el Ministerio de Justicia, se promulg la Ley 24.573 de 4 de octubre de 1995 de mediacin y conciliacin, instituyendo con carcter obligatorio la mediacin previa a todo juicio en el mbito patrimonial. Finalmente, debe sealarse que no es casual que en el mbito de lo que podramos llamar la lex mercatoria sean numerosas las asociaciones profesionales de mbito internacional que incluyen en sus reglamentaciones una variada y sofisticada
2 Cfr. Belloso Martn, Nuria , Otros Cauces para el Derecho: formas alternativas de resolucin de conflictos, Universidad de Burgos, 1999, p. 17.
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gama de mtodos alternativos de resolucin de conflictos con especial nfasis en la mediacin, destacando por su desarrollo el campo de los contratos internacionales de construccin, los contratos modelo de la FIDIC (Federation International des Ingenieurs-Conseils) o la ENAA (Engineering Advancement Association of Japan).3 La Recomendacin 98-1 (de 21 de enero de 1998 elaborada por el comit de expertos sobre derecho de familia y aprobada el 21 de enero de 1999 por el Comit de Ministros del Consejo de Europa) 4 a los Estados miembros sobre la mediacin familiar abri un proceso de reformas legislativas a nivel internacional. La IV Conferencia Europea sobre derecho de familia que se celebr en Estrasburgo los das 1o. y 2 de octubre de 1998 sobre La mediacin familiar en Europa, tuvo precisamente como objetivo principal difundir a nivel internacional los principios rectores de la mediacin familiar contenidos en esa recomendacin. Ante el reconocimiento de que estamos ante una nueva cultura de la paz en los conflictos interpersonales y de que el instrumento que se nos ofrece debe ser analizado desde una perspectiva seria y rigurosa, hemos de reconocer que el instituto de la mediacin familiar se encuentra inserto claramente en el gran sistema de la autocomposicin de los conflictos. La promulgacin de las cuatro primeras leyes autonmicas sobre mediacin familiar: Ley Catalana 1/2001 de 15 de marzo de 2001 (D. O. G. C. 26-3-01), Ley Gallega 4/2001 de 31 de mayo de 2001 (D. O. G. 18-6-01), Ley Valenciana 7/2001 de 26 de noviembre de 2001 (D. O.
Ibidem, nota 2. Conferencia de doa Marta Requena, letrada de la Direccin General de Asuntos Jurdicos del Consejo de Europa, responsable de actividades de derecho de familia, impartida el 24 y 25 de septiembre de 1999 Madrid (Espaa), El Consejo de Europa es una organizacin internacional de carcter intergubernamental creada el 5 de mayo de 1949 por el Estatuto de Londres y que tiene competencias en diversos mbitos de la actividad ( poltica, jurdica, cultural y social, excepto en defensa). Los valores defendidos por el consejo de Europa son la democracia plural, la proteccin de los derechos humanos y la preeminencia del estado de derecho. Durante estos aos el consejo ha elaborado una gran cantidad de instrumentos jurdicos internacionales (ms de 170 entre convenios internacionales vinculantes y recomendaciones que contienen directrices dirigidas a los gobiernos de los estados miembros para reforma del derecho interno o para la armonizacin de leyes nacionales o establecimiento de un marco para facilitar la cooperacin entre Estados), ha creado diversos rganos y ha puesto en marcha programas de cooperacin intergubernamental. Actualmente cuenta con 41 Estados miembros (Europa Occidental y Oriental, habiendo solicitado Mxico el estatuto de observador, tenindolo ya Estados Unidos, Canad y Japn). La sede est en Estrasburgo.
4 3
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G. V. 29-11-01), Ley Canaria 15/2003 de 8 de abril (B. O. C. nm. 85 de 6 de mayo de 2003) y el proyecto de Ley de Mediacin Familiar de Castilla y Len (de 23 diciembre de 2004 publicado en el B. O. Cortes C y L. de 14 de febrero de 2005, pendiente de su aprobacin definitiva en breve por las Cortes de Castilla y Len) as como la entrada en vigor el 7 de enero de 2001 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, y la prctica efectuada por los tribunales nos obligan a hacer un anlisis, respecto a los principios constitutivos de la mediacin familiar. Todos los legisladores autonmicos espaoles han efectuado un reconocimiento expreso a la eficacia de la mediacin familiar en los conflictos familiares. La Ley Catalana 1/2001 en su prembulo refiere que en Europa la mediacin familiar ha sido una solucin eficaz a los conflictos familiares. La Ley Gallega 4/2001 igualmente en su prembulo indica que en el contexto internacional, es particularmente relevante en esta materia la Recomendacin 98 (I) del Comit de Ministros del Consejo de Europa a los Estados miembros, por la que se realza
la eficacia de esta institucin en vista de las experiencias obtenidas en diversos pases y la efectividad real de la mediacin familiar ya ha sido contrastada de modo suficiente en algunos mbitos, revelndose como un instrumento eficaz de solucin de los problemas de las discordias entre esposos o parejas.
Existe la referencia expresa a la demostrada utilidad de esta institucin como medio de recomposicin gil y flexible de las discordias, principalmente provenientes de supuestos de separacin y divorcio. La Ley Valenciana 7/2001 expresa la idea de que la eficacia de la mediacin familiar se vislumbra como medida especialmente indicada en los casos de crisis de convivencia. En la Ley Canaria en su prembulo se establece que: la mediacin familiar, viene cobrando en la actualidad mucha relevancia como solucin de los conflictos familiares y, con ello, como el mtodo ms efectivo para alcanzar la paz social. En el proyecto de Ley de Castilla y Len se recoge expresamente que: la mediacin familiar se inserta como una frmula adecuadamente contrastada para encauzar de forma ptima los conflictos familiares y, en especial, los de pareja.
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III. PRINCIPIOS 1. Introduccin
DE LA MEDIACIN
El procedimiento de mediacin se caracteriza por una serie de principios, la mayora de ellos poco discutidos, de aceptacin casi universal. Se puede decir que la mediacin es un procedimiento no contencioso de resolucin de los conflictos en el que las partes participan voluntariamente, con el deseo de evitar un procedimiento judicial contradictorio y adversativo, en el que prima la libre decisin de las partes, siendo funcin del mediador acercar las posiciones de stas, pero ni toma decisiones ni resuelve, manteniendo la imparcialidad por la que presta ayuda a los enfrentados sin buscar alianzas ni tomar partido por ninguno, tratando de eliminar los desequilibrios existentes entre ellos, estos ltimos, debidos a su diverso poder de negociacin, mantenindose neutral sin orientar a las partes para alcanzar acuerdos que sean ms conformes a la propia escala de valores del mediador, pero sin confundir eso con una ausencia de valores por parte del mediador ni con su pasividad, y constituyendo todo este sistema un proceso confidencial llevado a cabo por un profesional de la mediacin.5 Las pautas estructurales que se destacan en la mediacin son: naturaleza autocompositiva del conflicto, siendo las partes intervinientes las que, ayudadas por un tcnico, tratan de encontrar la solucin satisfactoria; el fortalecimiento de la capacidad negociadora y de la autoestima de las partes intervinientes en el proceso; el carcter no adversarial del procedimiento y la instauracin de principios de cooperacin en la bsqueda, por las partes, de soluciones y acuerdos; el carcter voluntario del sometimiento al procedimiento de mediacin; la confidencialidad de la intervencin; la imparcialidad y no alineacin por parte del mediador con ninguno de los implicados en el proceso y la neutralidad del mediador; la fundamentacin de la dinmica del procedimiento no en reproches, imputaciones y acusaciones mutuas, sino en reconocimientos, asertividad y bsqueda de la empata en los intervinientes; rapidez del procedimiento y flexibilidad, aunque metdico en la identificacin de los
Cfr. Martn Casals, Miquel, La mediacin familiar en derecho comparado, principios y clases de mediacin en el derecho europeo, conferencia recogida en las Actas del I Congreso Internacional de Mediacin Familiar, Barcelona, octubre, 1999, pp. 9-14.
5
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intereses y necesidades de las partes y en el desbloqueo de las posiciones negociadoras; elaboracin de propuestas diseadas por las partes y coautora de las partes en el acuerdo, que garantiza una mayor nivel de cumplimiento, respecto a la decisin impuesta, sobre todo en materias familiares. 2. Definicin de los principios Vamos a indicar las caractersticas fundamentales o principios esenciales de este sistema, como paso previo a la conceptualizacin ms ajustada del mismo. Como antes hemos indicado, esos principios se van a constituir en la naturaleza del instituto de la mediacin familiar, sobre los que irn colocando las diversas escuelas sus distintos modos de ejecutar el ejercicio profesional de la mediacin familiar, as como las intervenciones particulares de cada persona mediadora, atendiendo a su idiosincrasia y al contexto cultural y social en el que se practique cada mediacin. Se trata de que, al menos, todos tengamos claros esas caractersticas propias y principios informadores como acervo comn. A la par analizaremos su reflejo en el derecho positivo de las legislaciones analizadas. Sistema extrajudicial / autocompositivo. Como hemos dicho antes, se trata, pues, de solucin extrajudicial de la conflictividad matrimonial, para evitar la apertura de procedimientos judiciales de carcter contencioso y poner fin a los ya iniciados o reducir su alcance. Por tanto, estamos ante un sistema de prevencin o reconduccin del conflicto de ruptura hacia a un contexto ms dialogante, comunicativo, en definitiva, ms pacfico de gestin de las posiciones altamente emocionales de las partes en litigio, que inicialmente carece de efectos procesales. As pues, podemos anticipar que la mediacin familiar es un mtodo extrajudicial de gestin del conflicto familiar de carcter complementario. En la mediacin familiar, la solucin al conflicto no viene impuesta por terceros como en el proceso judicial o en el arbitral, sino que la solucin es negociada, asumida y acordada por las propias partes, sin que la tercera persona mediadora tenga poder de decisin o imposicin sobre las soluciones y acuerdos a los que lleguen las propias partes. Por tanto, como ya han indicado algunos autores,6 la mediacin desplaza el centro de la solucin del conflicto desde la obligatoriedad de
6
Cfr. Six, Jean-Francois, Dinmica de la mediacin, Barcelona, Paids, 1997, p. 207.
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la decisin del tercero hasta los intereses de las partes para que sean stas, quienes de forma autnoma encuentren una solucin del conflicto basada en sus intereses. Sistema cooperativo / no adversarial. La mediacin familiar es un sistema cooperativo, en el que se persigue la necesidad de, ante la ruptura de pareja, mantener puentes abiertos de comunicacin suficientes, para pacificar el conflicto y salvaguardar intereses superiores a los propios de la pareja, como son el inters de los hijos y del resto de parientes implicados en las relaciones emocionales (abuelos, tos), y en ausencia de hijos, el propio inters de la dignidad de cada uno de los miembros de la pareja. Frente a la solucin tradicional heterocompositiva, donde la estructura del debate es de defensa a ultranza de las posiciones e intereses de cada parte, la mediacin familiar estructura el proceso a travs del sistema cooperativo, empatizador y no adversarial. La mxima es yo gano, t ganas y, sobre todo, nuestros hijos ganan. En la mediacin familiar, la solucin al conflicto no viene impuesta por terceros como en el proceso judicial o en el arbitral, sino que la solucin es negociada, asumida y acordada por las propias partes, sin que el tercero, persona mediadora, tenga poder de decisin o imposicin sobre las soluciones y acuerdos a los que lleguen las propias partes. No se ajusta a la estructura de la mediacin familiar la identificacin del concepto no adversarial que algn autor ha dado,7 con el de autocomposicin, identificando incorrectamente el principio no adversarial con el principio de autocomposicin del conflicto. Cuando indican que la mediacin es un sistema no adversarial, lo definen en el sentido de que la solucin al conflicto no es dada por un tercero. Eso, en realidad, responde a otra caracterstica de la mediacin familiar, cual es la de ser un sistema de autocomposicin del conflicto. Mantenemos como principio el no ser sistema adversarial en el sentido de ser contexto cooperativo y mantenedor de la comunicacin de la pareja en la consecucin de acuerdos viables, equitativos y en beneficio de los hijos, y a falta de stos, en inters de los propios confrontados. Carcter personalsimo. Este principio supone que la asistencia a la mediacin no puede delegarse, ha de llevarse a cabo por el profesional y es necesario que las partes asistan personalmente a las reunio7 Cfr. Piferrer Aguilar, Ana; Anstegui Gracia, Carlos y Garriga Moyano, Abel, La mediacin: resolucin alternativa de conflictos, Rev. Economist and Jurist, 1999, p. 85.
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nes de mediacin, sin que puedan valerse de representantes o intermediarios.8 Flexibilidad y antiformalismo. Hablamos de un proceso circular no preclusivo. El proceso judicial est sometido a plazos, prescripciones y caducidades que responden a un principio constitutivo del proceso cual es el de la seguridad jurdica. No se puede estar eternamente debatiendo los conflictos. Adems ha de ajustarse la litis a un proceso formal y rogativo, pero preclusivo. Pasado el momento procesal oportuno, no se puede volver a debatir la cuestin sometida a decisin de tercero. Ni se puede aportar nuevos juicios de valor, argumentos o pruebas, una vez haya pasado el plazo procesal. Frente a ello, aun sometido a un procedimiento en cuanto al inicio, finalizacin, carencias temporales, levantamiento de ciertas actas y formalizacin de acuerdos, lo cierto es que en cuanto al contenido de los debates y presentacin de argumentaciones la mediacin es circular ya que se puede volver a tratar los asuntos cuantas veces sean precisas. Esto no quita para que la mediacin sea un proceso altamente estructurado, aunque no es un proceso ordenado de una manera normativa.9 Principio de voluntariedad. Es uno de los principios que histricamente ha sido ms debatido, en el sentido de que hay sistemas legales que lo establecen como obligatorio y previo al proceso judicial, como requisito de procedibilidad, y otros, sin embargo, no. En general, en Europa, en la actualidad, existe un acuerdo bastante generalizado de que la mediacin preceptiva no es recomendable. Desde una perspectiva de la voluntariedad, Miquel Mart 10 define la mediacin como un procedimiento no contencioso de resolucin de conflictos en el que las partes participan voluntariamente con el deseo de evitar un procedimiento judicial contradictorio. Este autor recoge la idea de que uno de los criterios ms difundidos en relacin con la mediacin familiar es la conviccin de que slo ser eficaz si los que participan en ella lo hacen de modo voluntario. Dentro de las conclusiones del Congreso Internacional de Barcelona (Espaa) de Mediacin Familiar de octubre de 1999, destaca la necesidad de que la mediacin familiar tenga una carcter voluntario
Cfr. Garca Garca, Luca, Mediacin familiar. Prevencin y alternativa al litigio en los conflictos familiares, Madrid, Dykinson, 2003, p. 146. 9 Cfr. Calcaterra, Rubn A., Mediacin estratgica, Barcelona, Gedisa, 2002, p. 33. 10 Op. cit., nota 5, p. 10.
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respecto al sometimiento de las partes al proceso de mediacin familiar, y de que evidentemente en cualquier momento o fase del procedimiento de mediacin puedan abandonar el mismo. Tambin as est recogido en las conclusiones de los Congresos Internacionales de Mediacin Familiar y Otras Mediaciones celebrados en Valladolid en octubre de 2001, noviembre de 2003 y junio de 2004 en Valladolid (Espaa), auspiciados por la Direccin General de la Mujer y la Direccin General de la Familia de la Consejera de Familia e Igualdad de Oportunidades de la Junta de Castilla y Len (Espaa). Principio de neutralidad. La neutralidad requiere que la persona mediadora no oriente y menos imponga a las partes su propia escala axiolgica frente a la propia de cada parte, evitando pues, plantear alternativas dirigidas a alcanzar soluciones que sean ms conformes a la propia escala de valores del mediador. Segn Miquel Mart,11 la neutralidad est definida autnomamente por la imparcialidad en la Resolucin del Consejo de Europa R(98) I. Aunque no debe confundirse neutralidad con ausencia de valores por parte de la persona mediadora, ni con su pasividad. El propio procedimiento de mediacin familiar tiene sus propios valores como, por ejemplo, promover el acuerdo, mantener tras la ruptura la relacin entre padres e hijos o ayudar a los padres a que tengan en cuenta las necesidades y los deseos de sus hijos, defender el inters superior de los hijos, determinar la existencia de violencia o no para denunciarla, etctera. Debe quedar claro que las decisiones las toman las partes y no la persona mediadora. El fomentar la comunicacin para la consecucin de acuerdos, as como propiciar el respeto de las partes, la igualdad de capacidad negociadora, el equilibrio del poder de las partes. Hay que tener en cuenta que la neutralidad de la persona mediadora, considerada ms bien como un mito, es puesta en tela de juicio por algunos autores.12 Parten de la idea de que cuando la persona mediadora intenta manejar los conflictos, l tambin se introduce en ellos. La persona mediadora se convierte en parte involucrada, aunque con sus propias perspectivas y desde su propia posicin singular como convocantes, intrpretes y supervisores. En sntesis, las personas mediadoras desempean inevitablemente un papel influyente en el despliegue del conflicto durante la intervencin. La influencia de la persona mediaOp. cit., nota 5, p. 13. Cfr. Folger, Joseph P. y Jones, Tricia S., Nuevas direcciones en mediacin: investigacin y perspectivas comunicacionales, Barcelona, Paids, 1997, pp. 305-308.
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dora es inevitable en virtud de lo que sabemos sobre la naturaleza fundamental de cualquier interaccin humana: no podemos formar parte de una interaccin sin contribuir a darle forma, moverla y dirigirla continuamente. Las orientaciones de las personas mediadoras, sus concepciones explcitas o implcitas del conflicto, la justicia y la moral (Littlejohn, Sahilor y Pearce), su inclinacin ideolgica y su creencia sobre la naturaleza y el uso de la resolucin de problemas (Folger y Bus), sus ideas acerca de cules son los relatos ms crebles (S. Cobb), la seleccin del lenguaje para influir en las percepciones de su propia credibilidad y orientacin (Tracy y Spradlin), son factores que contribuyen a determinar de qu modo se despliega en ltima instancia el conflicto dentro de la mediacin. Todo este reconocimiento tiene varias consecuencias prcticas que merecen destacarse: hay que especificar las formas aceptables de influencia del mediador, ante la inevitabilidad de algunas de ellas, distinguiendo los que pueden asumirse puesto que no causan ningn problema y forman parte del rol del mediador, de los que conllevan problemas y, por ello deben ser inaceptables. Desde otra perspectiva, Ignacio Bolaos 13 pone de manifiesto que en la prctica este principio es complejo de llevar a cabo inflexiblemente, pues aunque los modelos tradicionales de mediacin identifican a la persona mediadora como el responsable del proceso que no tiene ningn tipo de influencia en los acuerdos, podemos entender que el resultado final, los contenidos definitivos que pacta la pareja, estn construidos en relacin con esa persona mediadora que, indudablemente, tiene su propia influencia en el proceso. Por ltimo, la necesidad de descontextualizar ideolgicamente la intervencin de los profesionales de la mediacin, es destacada en un trabajo reciente sin publicar an de Flor de Lis Agudo Santamara:14 Lo ideal sera que las partes pudieran acudir a un espacio de mediacin familiar que garantizase la eficacia del servicio y no respondiera a ideologas determinadas. Principio de imparcialidad. Podemos definir la imparcialidad, dentro del mbito de la mediacin familiar, como la cualidad de no tomar
13 Bolaos, Ignacio, conferencia: Entre la confrontacin y la colaboracin: transacciones y transiciones, recogida en las actas del I Congreso Internacional de Mediacin Familiar, Barcelona, octubre, 1999, p. 45. 14 Agudo Santamara, Flor de Lis, La neutralidad en la mediacin: un principio autnomo, memoria final del curso de mediacin familiar de la Universidad Pontificia de Salamanca (Espaa), Salamanca, 2005, p. 53.
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partido por alguien, siendo objetivo en el tratamiento de la cuestin, descubriendo los intereses y necesidades de todos los intervinientes, respondiendo de forma objetiva a cualquier planteamiento expuesto o inters expreso o implcito en cualquier proceso. Six 15 considera que la mediacin es imparcial porque no supone favorecer indebidamente a una u otra de las dos personas, o a uno u otro grupo; la persona mediadora debe mantenerse en la distancia justa entre los dos y debe dejarse conducir, en su trabajo con ambos, por los criterios de la verdad y la equidad. Trinidad Bernal 16 expresa que la imparcialidad se refiere a la actitud del persona mediadora, mostrando opiniones equilibradas sin gestos preferentes hacia ninguna de las partes. La imparcialidad es definida por Margarita Garca Tom 17 como la posicin de la persona mediadora que permite ayudar a ambos sin tomar partido por ninguno de ellos, respetando los intereses de cada parte, aunque es de la opinin de que la persona mediadora no rompe la imparcialidad si durante el proceso intenta eliminar los desequilibrios de capacidad negociadora apoyando unas veces a uno y otras al otro. Hay elementos objetivos que rompen la imparcialidad del medidor, cuales son: tener relacin personal o de amistad o parentesco, o bien tener enemistad manifiesta o intereses contrapuestos o relacin de dependencia personal o profesional con alguna de las partes. Principio de confidencialidad. Para Miguel Mart,18 al comentar la Recomendacin nm. R(98) 1, establece que la mediacin familiar deber llevarse a cabo en privado y lo que en ella se trate debe ser considerado confidencial. Para este autor significa que la persona mediadora no debe revelar ninguna informacin que haya obtenido durante el procedimiento o con ocasin del mismo a menos que tenga el consentimiento expreso de ambas partes o que as lo requiera la legislacin de cada pas. Se establece la idea de que la persona mediadora no puede estar obligada a redactar informes en los que se refleje el contenido de las discusiones llevadas a cabo durante el procedimiento.
Op. cit., nota 6, p. 207. Bernal Samper, Trinidad, La mediacin: una solucin a los conflictos de ruptura de pareja, Madrid, Colex, 1998, p. 55. 17 Garca Tom, Margarita, Tcnicas de mediacin familiar, curso Mediacin Familiar, Universidad Pontificia de Salamanca, Instituto Superior de Ciencias de la Familia, Salamanca, 1999-2000. 18 Op. cit., nota 17, p. 14.
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Estamos ante un principio esencial para que su consagracin y respeto permitan otorgar a la mediacin un reconocimiento general y una confianza en dicho instituto. Six 19 considera que la mediacin familiar debe regirse por el secreto. Sin embargo hay excepciones a ese principio: Si no es personalizada y se utiliza para fines de formacin o investigacin. Si comporta una amenaza para la vida o la integridad fsica o psquica de una persona. Cuando se obtenga informacin sobre hechos delictivos perseguibles de oficio. Se encomienda a la persona mediadora la vigilancia de situaciones en las que haya signos de violencia domstica, fsica o psquica, entre las partes. Principio de profesionalizacin. Para que la mediacin familiar tenga xito, se requiere que quienes la lleven a cabo tengan la formacin adecuada. En ese sentido se suele hablar del principio de la profesionalizacin, aunque no es homogneo el criterio de cmo debe llevarse a cabo. La Recomendacin nm. R(98) 1, considera que aquellas personas que se dediquen a la mediacin familiar deben tener una cualificacin profesional y una experiencia previa en relacin con las materias con las que van a tratar, y adems, haber recibido una formacin especfica. Miquel Mart 20 comenta que para que la mediacin familiar tenga xito, se requiere que quienes la lleven a cabo tengan la formacin adecuada. En ese sentido se suele hablar del principio de la profesionalizacin, aunque no es homogneo el criterio de cmo debe llevarse a cabo. La Recomendacin nm. R(98) 1, considera que aquellas personas que se dediquen a la mediacin familiar deben tener una cualificacin profesional y una experiencia previa en relacin con las materias a tratar, y adems, haber recibido una formacin especfica. Someramente vamos a referirnos a la situacin en otros pases respecto a la profesionalizacin. Aunque se parte de la base de que en la prctica la mayor parte de las personas mediadoras son abogados, psiclogos, trabajadores so19 20
Op. cit., nota 6, p. 207. Op. cit., nota 5, pp. 14 y 15.
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ciales, graduados sociales, educadores, etctera, se considera deseable que se permita un elevado grado de flexibilidad en relacin con la formacin previa requerida o profesin de origen. Todava en Europa no hay criterios homogneos respecto a los requisitos para acceder a la nueva profesin, aunque pocos pases requieren formacin sin titulacin, otros exigen experiencia y formacin. Destaca Miquel Mart 21 que en Francia e Inglaterra los requisitos de formacin que deben cumplir las personas mediadoras se hallan establecidos en su mayor parte por las asociaciones profesionales de mediadores familiares y se recogen en sus cdigos deontolgicos. En concreto, el cdigo deontolgico para la prctica de la mediacin familiar de la Law Society inglesa, dirigido a los solicitors que practiquen la mediacin familiar dispone de la necesidad de que concierten el correspondiente seguro de responsabilidad civil profesional y que cumplan, ente otros, con los requisitos de formacin que peridicamente se establezcan. En Gran Bretaa, la Asociacin Escocesa de Mediadores Familiares (SFLA) introdujo en 1996 un programa de formacin de 160 horas que se desarrolla en el periodo de dos aos y que incluye formacin terica y prctica. En Francia, la mediacin familiar intenta abrirse paso como profesin especializada en centros de educacin permanente como, por ejemplo, el de la Universidad de Pars X-Nanterre, donde ofrece un diploma de Estudios Superiores en Mediacin Familiar. En su edicin de 1997-98 constaba de 450 horas tericas, con un mdulo de psicologa (120 horas), sociologa y economa de la familia (85 horas), derecho y derecho de la familia (105 horas) y teora y prctica de la mediacin familiar (140 horas). Este ltimo mdulo se completaba con prcticas en un centro que lleva a cabo actividades de mediacin familiar (235 horas). En Alemania se siguen los criterios de la Carta Europea de 1992. En Espaa hay varias ofertas formativas: La Universidad de Burgos a travs de un curso de postgrado cuya duracin es de 330 horas ha formado a personas mediadoras provenientes de diversos orgenes profesionales ( psiclogos, abogados, trabajadores sociales, psicopedagogos, educadores sociales, etctera.). Los colegios profesionales de abogados, trabajadores sociales y psiclogos estn efectuando cursos en varias provincias (Valladolid, Burgos) de una extensin de 300 horas. La Universidad Pontificia de Salamanca a tra21
Op. cit., nota 5.
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vs de los diversos Institutos Superiores de Ciencias de la Familia (Salamanca, Valladolid, Murcia), realiza cursos de Experto en Medicin Familiar, el primero en octubre de 1999 hasta junio de 2000 con una duracin de 330 horas con una parte terica de 200 horas, prcticas supervisadas de 50 horas, memoria o tesina de 50 horas, trabajos complementarios de 30 horas; con materias como sociologa de la familia moderna, psicologa de la pareja y ciclos evolutivos de la familia, derecho de la familia y menores, legislacin sobre conflictos familiares, tica de la persona mediadora, tcnicas de mediacin familiar. Se expide un diploma de capacitacin para la mediacin familiar, segn los requisitos exigidos por la Carta Europea de la Formacin de Mediadores Familiares. La UNAF (Unin de Asociaciones Familiares) oferta en Madrid un Curso de Formacin en Mediacin Familiar de 240 horas divididos en 14 mdulos con realizacin de prcticas y elaboracin de memoria final. Se expide un diploma de capacitacin para la mediacin familiar, segn los requisitos exigidos por la Carta Europea de la Formacin de Mediadores Familiares. Estudios semejantes se imparten tambin en la Universidad de Comillas de Madrid, la Complutense de Madrid, la AIEEF (Asociacin Interdisciplinaria Espaola de Estudios de la Familia) de Madrid y la Universidad Oberta de Catalua. 3. Reflejo de esos principios en el derecho autonmico espaol A. Naturaleza autocompositiva del conflicto/sistema extrajudicial En las legislaciones autonmicas este principio se recoge como sigue: La Ley Catalana 1/2001 en su prembulo habla de la mediacin como un mtodo de resolucin de conflictos para evitar la apertura de procedimientos judiciales de carcter contencioso y poner fin a los ya iniciados o reducir su alcance. Contina el prembulo de la siguiente forma: la mediacin familiar tiene por finalidad facilitar a las partes la obtencin por ellas mismas de un acuerdo satisfactorio. Actualmente orientada ms hacia el logro de acuerdos necesarios para la regulacin de la ruptura, que para la composicin del vnculo o reconciliacin de
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la pareja.22 Devuelve a las partes el poder de decisin para resolver las crisis del matrimonio o de la unin estable de pareja. Est basada en el principio de autonoma de la voluntad, por lo que favorece las soluciones pactadas. La Ley Gallega 4/2001 establece en prembulo que la persona mediadora interviene sin atribuirle facultades decisorias, como es propio del arbitraje, y en el artculo 1.2., que puede utilizarse tanto con carcter previo a la iniciacin de procedimientos judiciales como para hallar salida a procedimientos judiciales en curso. En el artculo 2o. se dice: para ofrecerles una solucin pactada a su problemtica matrimonial o de pareja., y en el artculo 3o. la finalidad de la intervencin en M. F. es la consecucin de un acuerdo mutuo o la aproximacin de las posiciones de las partes en conflicto en orden a regular, de comn acuerdo, los efectos de la separacin, divorcio o nulidad de su matrimonio o bien la ruptura de su unin. En el artculo 7.2 se afirma: la actividad de la persona mediadora tendr por objeto la prestacin de una funcin de auxiliar o apoyo a la negociacin entre las partes. La Ley Valenciana 7/2001 indica en su prembulo que es un procedimiento extrajudicial sin atribuirle en ningn caso efectos procesales (artculo 149.1.6a Constitucin Espaola corresponde exclusivamente al Estado) evitando as que la pareja tenga que dejar necesariamente la
22 El legislador cataln ha sido ms respetuoso con la mediacin familiar que el gallego, ya que ste ltimo considera la mediacin familiar como una intervencin para evitar la ruptura. Una de las mayores crticas que se puede hacer al legislador gallego es precisamente el haber confundido terapia y orientacin familiar con mediacin familiar. Desde una visin puramente tcnica, independientemente de que crea en el vnculo matrimonial por propias convicciones, como mediador familiar neutral que soy, tengo claro que la mediacin familiar no es una intervencin para recomponer o restaurar el vnculo matrimonial. Es una intervencin en ruptura de relacin de pareja, por lo que si el mediador, en la primera entrevista ve algn atisbo de que la relacin no est rota o hay confusin en las partes, o crisis de pareja sin ruptura, no debe intervenirse en mediacin familiar, sino que debe derivarse el asunto inmediatamente a terapia o a orientacin familiar o a otro de los sistemas de ayuda a la pareja, dependiendo de las creencias de los miembros de la pareja en crisis; pero si el deseo de las partes o de una de ellas es romper la relacin habiendo asumido la otra la situacin, el mediador intervendr para ayudar a las partes en su proceso de ruptura. No se debe intervenir en mediacin familiar cuando no hay ruptura de pareja. Es muy peligrosa la referencia expresa que hace el legislador gallego a un supuesto de intervencin en mediacin familiar para la reconstruccin del vnculo (artculo 4.1.a de la Ley Gallega): mediante el ofrecimiento de propuestas de solucin que eviten llegar a la ruptura.
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solucin de sus conflictos en manos del sistema judicial. Sigue indicndose que la mediacin familiar supone una capacidad de conciliacin interna. Un recurso que abre nuevas vas para fomentar, desde el mutuo respeto, la autonoma y la libre capacidad de las personas para decidir su futuro consciente de que la sociedad valenciana requiere formas que refuercen la capacidad de los participantes para elegir las opciones ms beneficiosas, que permitan conseguir un equilibrio interno en las relaciones familiares. En el artculo 1.1 se dice: la mediacin familiar es un procedimiento que persigue la solucin extrajudicial de los conflictos surgidos en el seno familiar. Conducido por uno o ms profesionales cualificados y sin capacidad para tomar decisiones por las partes La Ley Canaria 15/2003 indica en su artculo 2o. que la mediacin familiar:
es un procedimiento extrajudicial y voluntario en el cual un tercero debidamente acreditado sin facultad decisoria propia ayuda a la bsqueda por los familiares en conflicto de acuerdos justos, duraderos y estables, al objeto de evitar el planteamiento de procedimientos judiciales contenciosos o poner fin a los ya iniciados
El proyecto de Ley de Castilla y Len en la exposicin de motivos I establece que:

la mediacin familiar es un procedimiento extrajudicial, sin efectos procesales, ya que la competencia de ello reside exclusivamente en el Estado Espaol conforme al artculo 149.1.6 de la Constitucin Espaola. Se trata de un procedimiento complementario y no alternativo al sistema judicial de resolucin de conflictos, por lo que es totalmente respetuoso con el derecho de las personas a la tutela judicial efectiva.
En el artculo 1o., hablando del objeto de la ley se dice: intervencin profesional con el fin de crear un marco que facilite la comunicacin entre las partes para un adecuado manejo por las mismas de sus problemas de forma no contenciosa. Y en el artculo 2.2. la finalidad es evitar la apertura de procedimientos judiciales de carcter contencioso, poner fin a los ya iniciados o reducir su alcance. Hay que hacer una mencin expresa al nuevo y loable modus operandi de los tribunales, puesto de manifiesto en la praxis del foro,
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de favorecer la autocomposicin de cualquier tipo de litis a travs de la incitacin, y en algunos casos excitacin, de las partes a que lleguen a un acuerdo amistoso antes de dar comienzo a la audiencia previa en los procesos ordinarios o a la vista en los nuevos verbales. Todo ello con el expreso apoyo de los colaboradores de la justicia: los abogados, fundado legalmente en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil.23 El foro est conociendo esta nueva forma de actuar de la judicatura, que est logrando que las partes lleguen a acuerdos antes del comienzo de la audiencia previa o de la vista en el juicio verbal. En el mbito familiar ocurre algo por el estilo, pero an ms expreso. El fundamento legal de esta idea viene establecida en la legislacin estatal, concretamente en el mbito familiar, la base de derecho positivo de ese principio de la autocomposicin viene cimentada en el nm. 5 del artculo 770, en relacin con el artculo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 de 7 de enero, al permitir a las partes, en cualquier momento del proceso contencioso, transformarlo en proceso de separacin o divorcio de mutuo acuerdo. Actualmente se est estudiando la reforma de la jurisdiccin voluntaria, excluida de la reforma de la Ley de Enjuiciamiento en la disposicin derogatoria nica nm. 1 punto 1o. Dentro de una poltica de lege ferenda pudiera ser de inters el que se regulasen sistemas de autocomposicin del conflicto, tales como la mediacin, que se pudieran utilizar por los justiciables, con evidente carcter voluntario. B. Sistema cooperativo/no adversarial En la Ley Catalana 1/2001 no hay referencia expresa a este principio, aunque al hablar en el prembulo de que una de las finalidades de la mediacin familiar es la de la obtener un resultado satisfactorio, podemos considerar que presume un clima de relacin ciertamente pacfico. La Ley Gallega 4/2001 contiene una referencia indirecta en el prembulo donde hay un elenco de reconocimientos que se enmarcan en el principio analizado de que la mediacin familiar ha demostrado su eficacia en la mejora de la comunicacin entre los miembros de la familia, reduce los conflictos entre partes en desacuerdo, da lugar a conve23 Artculo 414.1o. prrafo 2o.: Esta audiencia se llevar a cabo, para intentar un acuerdo o transaccin de las partes que ponga fin al proceso. Artculo 415 titula: Intento de conciliacin o transaccin. Ambos artculos referidos al juicio ordinario.
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nios amistosos y asegura el mantenimiento de las relaciones personales entre padres e hijos. Ley Valenciana 7/2001 en su prembulo menciona la Recomendacin 98(I) del Comit de Ministros del Consejo de Europa de 21 de enero de 1998, que establece la posibilidad de desarrollar vas de solucin amistosa de los conflictos no agresivas para ninguno de los integrantes de la unidad familiar. Tambin en su artculo 1.1 hace una referencia indirecta a este principio pacificador, cuando menciona la finalidad de posibilitar vas de dilogo. La Ley Canaria 15/2003, en el prembulo, habla de que: la mediacin familiar supone, pues, una frmula para resolver conflictos familiares recomponiendo la propia familia desde dentro, en un clima de cooperacin y respeto mutuo. En el proyecto de Ley de Castilla y Len, en el artculo 4.6, establece como principio informador y positivo de la mediacin el de que la intervencin profesional ha de ser cooperativa. C. Principio de voluntariedad El reflejo en nuestro derecho autonmico de este principio se recoge de la siguiente forma: La Ley Catalana 1/2001, en su prembulo, efecta una referencia indirecta a los principios de la M. F. recogidos en la Recomendacin 98(I). En su artculo 11 recoge el Principio de Voluntariedad tanto correspondiente a la pareja sometida a M. F. como de la persona mediadora. En un sentido pasivo: sometimiento voluntario, desde un punto de vista activo: desistimiento en cualquier momento tanto de las partes como de la persona mediadora. Se reitera esa facultad de la persona mediadora en el apartado d) del artculo 19, diciendo: la persona mediadora dar por acabada la mediacin ante cualquier situacin sobrevenida que haga incompatible la continuacin del proceso de mediacin. Deber prestar atencin a signos de violencia domstica, fsica o psquica entre las partes. La Ley Gallega 4/2001 hace en prembulo una referencia indirecta a los principios de la M. F. recogidos en la Recomendacin 98(I). Incluso la voluntariedad llega a tal precisin que en el artculo 4.3 ( personas que podrn promover la M. F.) la autoridad judicial es una de ellas, pero con carcter voluntario: la autoridad judicial podr proponer a las partes
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la mediacin durante los procesos de separacin, divorcio o nulidad o en cualesquiera otros supuestos de ruptura de la convivencia de pareja. Luego, ya se ver qu tipo de indicaciones efecta a las partes o cmo y en qu momento procesal derivan los casos hacia la mediacin los tribunales gallegos. La voluntariedad se recoge expresamente en el artculo 7.1, indicando que son las partes en conflicto las que tienen que demandar, por libre iniciativa de las mismas, la actuacin de una persona mediadora pudiendo, una vez iniciada la actuacin, manifestar en cualquier momento el desistimiento a la mediacin requerida. En el artculo 8.1 vuelve a insistir el legislador gallego como principio informador de la mediacin familiar en el de la voluntariedad, y aade el de rogacin, hace mencin a principios de antiformalismo, flexibilidad, inmediatez. El artculo 13.3 establece que en cualquier momento del proceso de mediacin las partes podrn manifestar su desacuerdo con la persona mediadora por ellos designada de comn acuerdo. En la Ley Valenciana 7/2001, tambin en su prembulo, se hace una referencia indirecta a los principios de la M. F. recogidos en la Recomendacin 98(I). En concreto, en el artculo 1.1 se establece que la mediacin familiar es un proceso voluntario. Se regula ms extensamente en el artculo 4o., denominado De la voluntariedad de la mediacin familiar, donde se dice que las partes son libres de acogerse a la mediacin familiar y de desistir en cualquier momento. Tambin se faculta en el artculo 8o. a que la persona mediadora puede dar por acabada la mediacin familiar por falta de voluntad o incapacidad manifiesta de las partes a llegar a un acuerdo, o su continuacin sea ineficaz. En el mismo artculo se faculta a la persona mediadora para que pueda renunciar a iniciar la mediacin de forma razonada y por escrito. La Ley Canaria 15/2003, en el prembulo, define la mediacin como un sistema voluntario y se regula positivamente en el artculo 4.1 como principio informador, expresando la voluntariedad y rogacin de las partes en conflicto e indicando que el proceso slo podr iniciarse a instancia de todas las partes en conflicto, pudiendo stas apartarse o desistir en cualquier fase del procedimiento ya iniciado. En el proyecto de Ley de Castilla y Len, en la exposicin de motivos, se recoge que la mediacin es una institucin a la que las
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personas en conflicto deben acudir de forma voluntaria. Se recoge como un derecho de doble titularidad: de las personas en conflicto y de las personas mediadoras. En el artculo 4.1 se establece como principio informador de la mediacin la libertad de las partes en conflicto y de la persona profesional de la mediacin para participar en los procedimientos de mediacin. D. Principio de neutralidad La Ley Catalana 1/2001, en su prembulo, hace una referencia indirecta a los principios de la M. F. recogidos en la Recomendacin 98(I) pero no se recoge en su texto como tal el principio de neutralidad. El legislador cataln no regula la neutralidad expresamente. La Ley Gallega 4/2001, tambin en el prembulo, se refiere indirectamente a los principios de la M. F. recogidos en la Recomendacin 98(I). A diferencia de la catalana, la Ley Gallega s recoge este principio en el artculo 8.2. Da, inicialmente, un correcto tratamiento a la distincin entre neutralidad e imparcialidad, definiendo la neutralidad como la actitud de respeto que la persona mediadora mantendr sobre los puntos de vista de las partes, y explicando la imparcialidad con el criterio de que preservar a las partes en su igualdad en la negociacin. Seguidamente complica ms el asunto al indicar que la persona mediadora se abstendr de promover actuaciones que comprometan su necesaria neutralidad. La Ley Valenciana 7/2001 distingue en su prembulo entre neutralidad e imparcialidad, ya que las considera como caractersticas relacionadas de forma independiente. Como tcnica discutible, el legislador valenciano no regula la neutralidad como principio sino como deber de la persona mediadora. No obstante, el artculo 9o. equivoca el principio de neutralidad con el principio de autocomposicin, ya que dice que la persona mediadora debe ser neutral, ayudando a conseguir acuerdos sin imponer, aunque a continuacin corrige esto y acierta al considerar que la neutralidad de la persona mediadora la obliga a no inclinarse por una solucin o medida concreta (no a evitar apoyar a una parte u otra, lo cual correspondera al mbito de la imparcialidad).
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En la Ley Canaria, la confidencialidad se establece como un deber del mediador familiar en el artculo 8o., pero no queda del todo bien definida, ya que se indica que ser neutral, ayudando a las partes a conseguir acuerdos sin imponer ni tomar partido por una solucin o medida concreta. Se confunde an la autocomposicin con la neutralidad, al menos en el comienzo de la definicin. Asimismo se enumera como principio informador en el artculo 4.5 dando un buen tratamiento. En el proyecto de Ley de Castilla y Len se distingue entre imparcialidad y neutralidad en la exposicin de motivos II. Se enumera como principio informador en el nm. 5 del artculo 4o. pero sin describirlo ni definirlo, y se pretendi, inicialmente por el legislador, sancionar la falta de neutralidad, pero al final comprendi que la neutralidad en la intervencin profesional es muy difcil de conseguir, ya que la propia mediacin tiene su escala axiolgica a la cual el mediador ha de atender (inters superior de los hijos, fomento del respeto en las comunicaciones entre los cnyuges en conflicto, denuncia de hechos delictivos, etctera), por encima de su propio inters y del de las partes. Estos deberes vienen definidos en el artculo 10 del proyecto, y en los Deberes de las partes en conflicto, regulados en el artculo 7o. E. Principio de la imparcialidad La Ley Catalana 1/2001 recoge el principio de imparcialidad en el artculo 12: la persona mediadora deber ayudar a las partes a alcanzar acuerdos en materias objeto de mediacin sin tomar parte. No resulta tan clara la definicin del principio de imparcialidad nm. 1 del artculo 12, ya que el legislador cataln confunde el no alinearse con ninguna de las partes, con el principio autocompositivo del conflicto, es decir, que la persona mediadora no impone solucin ni medida concreta. Posteriormente se desarrolla en el nm. 2 del mismo artculo, de forma excluyente, la imparcialidad. La Ley Gallega 4/2001, en su prembulo, hace referencia indirecta a los principios de la mediacin familiar recogidos en la Recomendacin 98(I). En el artculo 8.2 el legislador gallego habla de la imparcialidad indicando que la persona mediadora preservar a las partes en su igualdad en la negociacin.
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La Ley Valenciana 7/2001, en su prembulo, distingue entre neutralidad e imparcialidad, ya que las considera como caractersticas relacionadas de forma independiente. Como tcnica discutible, el legislador valenciano no regula la imparcialidad como principio sino como deber de la persona mediadora, segn se lee en el artculo 9. f ): la persona mediadora deber mantener la imparcialidad en su actuacin y lo deja claro en el apartado h) del mismo artculo cuando establece como deber de la persona mediadora el de lealtad en la relacin con las partes. En la Ley Canaria, la imparcialidad se establece como un deber de la persona mediadora en el artculo 8o. y est correctamente definido: no tomar parte por ninguna de las partes en conflicto. Asimismo se enumera como principio informador en el artculo 4.5 en el que se le da un buen tratamiento. El proyecto de Ley de Castilla y Len distingue entre imparcialidad y neutralidad en la exposicin de motivos II. Lo enumera como principio informador en el nm. 5 del artculo 4o., pero sin describirlo ni definirlo. Su quebranto es infraccin definida y sancionada en el ttulo VII del proyecto de Ley. F. Principio de confidencialidad La Ley Catalana 1/2001 ha previsto una definicin de lo que es confidencialidad. En el nm. l del artculo 13, se establece como un deber el que no se revele por la persona mediadora y las partes la informacin obtenida en el proceso de mediacin, con obligacin legal de mantener el secreto, de manera que, como consecuencia inmediata, las partes renuncian a proponer a la persona mediadora como testigo en algn procedimiento que afecte al objeto de la mediacin; tambin la persona mediadora renuncia a actuar como perito en los mismos casos. Sin embargo, se excluye el deber de confidencialidad, segn establece el apartado 3 del mismo artculo, cuando la informacin obtenida en el curso de la mediacin: No es personalizada y se utiliza para fines de formacin o investigacin. Comporta una amenaza para la vida o la integridad fsica o psquica de una persona. Cuando se obtenga informacin sobre hechos delictivos perseguibles de oficio.
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Por otra parte, se vuelve a insistir en ese deber cuando, en la letra d) del artculo 19, el legislador atribuye a la persona mediadora la vigilancia de situaciones en las que haya signos de violencia domstica, fsica o psquica, entre las partes. El incumplimiento de este deber constituye una infraccin grave o muy grave dependiendo de si este incumplimiento ocasiona o no perjuicios graves para las partes, conforme a los artculos 27 letra b) en relacin con los nmeros 2 y 3 del artculo 28 de la Ley Catalana. Este principio, en definitiva, an no est bien regulado del todo, ya que la tcnica normativa correcta no es la recogida en el texto legal, pues, a nuestro entender, las partes renuncian a proponer. Por ello, ms claro hubiera sido redactarlo de la siguiente manera: las partes no podrn proponer a la persona mediadora que intervino como testigo o perito en ningn proceso matrimonial de separacin o divorcio. Tampoco la persona mediadora que haya intervenido en un proceso de mediacin podr comparecer en un proceso matrimonial de separacin o divorcio, ni como testigo ni como perito, poniendo de manifiesto los hechos de los que haya tenido conocimiento en virtud de su intervencin, referidos a la pareja o familia en conflicto, salvo que el requerimiento se efecte por un tribunal penal, por existir indicios de falta o delito en esos hechos. Hay, pues, consenso en que el secreto de lo que la persona mediadora conozca de las partes, puesto de manifiesto por ellas en las sesiones de mediacin familiar, quiebra frente a situaciones delictivas, o que pongan en peligro la vida, la integridad fsica y psquica de cualquier persona, no slo de los miembros de la pareja, sino de terceros hijos, otros parientes, conocidos del entorno familiar, etctera. De todas formas, la persona mediadora puede estar afectada por el tipo penal de revelacin de secretos del artculo 199 del Cdigo Penal de 1995. La Ley Gallega 4/2001, en el prembulo, hace una referencia indirecta a los principios de la M. F. recogidos en la Recomendacin 98(I). En el artculo 8.1, incluye la confidencialidad como un principio. El artculo 11 desarrolla la confidencialidad como un deber de secreto de la persona mediadora y de las partes. Aqulla y stas mantendrn reserva sobre el desarrollo del procedimiento negociador. Excepciones artculo 11.2: Informacin de un procedimiento de mediacin en curso, requerida por el juez. Esto es muy grave ya que es indeterminado el tribunal
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(civil, penal, cualquiera) y la razn de la solicitud (pedida por requerimiento de terceros, acreedores familiares, o por una de las partes que incumple y solicita medidas de separacin y no informa requiriendo al juzgado de familia para que recabe informacin). El Ministerio Fiscal requiere en el ejercicio de sus funciones (civiles o penales, si son civiles menores se quiebra la confidencialidad, ya que una parte puede solicitar intervencin del M. F.). Esto va a generar un grave impedimento para el desarrollo de la M. F. en Galicia. La consulta de los datos personalizados para datos estadsticos a la que se alude sera, desde luego, un grave desacierto, aunque suponemos que se trata de un error tipogrfico. Hay que llamar la atencin sobre el hecho de que no se regula la obtencin de datos annimos a nivel personal para estudios cientficos. El tratamiento de este principio de confidencialidad en la legislacin gallega es, pues, inquisitorial y, en nuestra opinin, dificulta la confianza de las partes en el proceso de mediacin familiar, lo cual puede influir en el ralentizamiento de su implantacin en dicha comunidad. El nm. 3 del mismo artculo s es plausible al decir que no se tendra en cuenta este principio cuando haya indicios de comportamiento que sean constitutivos de amenaza para la vida o integridad fsica o psquica de alguna de las personas afectadas por la mediacin, en estos casos existe un deber de informacin al ministerio fiscal. La Ley Valenciana 7/2001, en su prembulo, refiere indirectamente a los principios de la M. F. recogidos en la Recomendacin 98(I), pero no se regula como principio sino como deber de la persona mediadora. El artculo 9o. c) establece como deber de la persona mediadora el de mantener la reserva de los hechos conocidos, y se regula la renuncia voluntaria de las partes a proponer como testigo a la persona mediadora (referido a la prueba testifical), es un error que no se haya incluido en esta renuncia la prueba pericial que algn letrado de parte podra articular, aunque establece la posibilidad de que ambas partes de mutuo acuerdo se liberen expresamente del deber de secreto. El levantamiento del secreto debe ser compatible con la legislacin vigente, con el hecho de que la informacin no sea personalizada o que se utilice para fines de investigacin o formacin, tambin en aquellos supuestos en que comporte amenaza para la vida o la integridad fsica o psquica de una persona o de conocimiento de un posible hecho delictivo.
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En la Ley Canaria este principio de confidencialidad se regula, en el nm. 4 del artculo 4o., tanto como obligacin de la persona mediadora como de las partes. Pero hay que decir que carece de sentido referirse a estas ltimas, pues, dado el caso de que terminen en litigio, nadie puede comprometerse a no utilizar sus derechos en los Tribunales como crea conveniente. Otra cosa es que a la persona mediadora se le exija ese deber de secreto profesional o confidencialidad, conforme se regula en el artculo 8o. Por otro lado, no se regulan las excepciones al principio de confidencialidad. En el proyecto de Ley de Castilla y Len se regula la confidencialidad en el nm. 4 del artculo 4o. y como deber de la persona mediadora, junto con el secreto profesional, en el nm. 13 del artculo 10, donde tambin se regulan las excepciones a ese deber. Tambin se regula como infraccin sancionable en el ttulo VII del proyecto de ley. G. Flexibilidad y antiformalismo Ni en la Ley Catalana ni en la Gallega ni en la Valenciana se recoge expresamente este principio, quizs por ser las primeras en aprobarse. En la Ley Canaria se define la flexibilidad y el antiformalismo en el nm. 2 del artculo 4o., desarrollndose la mediacin con esas dos coordinadas pero respetando unos mnimos regulados por esta ley. En el proyecto de Ley de Castilla y Len s se recoge como principio informador indirectamente en el nm. 9 del artculo 4o., definindola como Sencillez del procedimiento de mediacin. H. Principio de profesionalizacin La Ley Catalana 1/2001, en su prembulo, hace una referencia indirecta a los principios de la M. F. recogidos en la Recomendacin 98(I) y expresamente se refiere a la intervencin de tercera persona experta. El artculo 2.3 indica que los servicios de mediacin debern incorporar a profesionales. El artculo 7.2 habla de la persona mediadora con experiencia profesional y formacin especfica que se establezca por reglamento. La Ley Gallega 4/2001, en el prembulo, refiere indirectamente a los principios de la mediacin familiar recogidos en la Recomendacin 98(I). La figura de la persona mediadora familiar se perfila
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mediante su caracterizacin como profesional especializado. El artculo 2o. habla de la intervencin de profesionales especializados. La Ley Valenciana 7/2001 de 26 de noviembre de 2001 (D. O. G. V. 29-11-01), en el prembulo, hace referencia indirecta a los principios de la M. F. recogidos en la Recomendacin 98(I). El artculo 1.1 habla de uno o ms profesionales cualificados. En la Ley Canaria, el artculo 2o. establece que el tercero mediador ha de ser una persona acreditada. En el artculo 5o. sobre mediadores familiares los configura como profesionales que acceden a la mediacin desde exclusivamente tres orgenes profesionales: abogados(as), psiclogos(as) y trabajadores sociales ejercientes e inscritos en un registro. En el proyecto de Ley de Castilla y Len, en el nm. 5 del artculo 4o., se requiere de la persona mediadora competencia profesional y tica, y el artculo 8o. sobre el ejercicio de la mediacin, exige titulacin universitaria de varios orgenes profesionales, tener licencias o autorizaciones para el ejercicio de la profesin de origen, acreditar formacin especfica en mediacin familiar y estar inscrito en el registro de mediadores de la Comunidad. I. Intervencin personalsima Este principio supone que la asistencia a la mediacin no puede delegarse, ha de practicarse por el experto mediador y las partes asistirn personalmente no pudiendo valerse de representantes o intermediarios. La Ley Catalana 1/2001 indica en su artculo 15 que las partes y la persona mediadora deben asistir personalmente a las reuniones de mediacin, sin que puedan valerse de representantes o intermediarios. La ley Gallega 4/2001 lo recoge implcitamente en varios artculos: En el artculo 8.1 se seala como principio informador de la M. F. el de la inmediatez. En el artculo 10 se deja claro el deber de colaboracin de las partes respecto a las actuaciones promovidas por la persona mediadora y apoyo permanente a sus funciones. La Ley Valenciana 7/2001 regula en su artculo 15 que las partes asistirn personalmente a las reuniones de mediacin. La persona mediadora podr proponer otras personas consultoras aceptadas por las partes y sometidas a los mismos principios y deberes de la persona mediadora.
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La Ley Canaria regula la intervencin personal de los profesionales en el nm. 3 del artculo 4o., as como de las partes, quienes no podrn asistir a las sesiones de mediacin representados por terceros. En el proyecto de Ley de Castilla y Len se establece en el nm. 8 del artculo 4o. como principio informador el de carcter personalsimo del procedimiento tanto para la persona mediadora como para las partes. J. Principio de buena fe Recogido en la Ley Valenciana en el artculo 5o. y que habr que referirlo a conceptos jurdicos de buena fe, artculo 7.1 del C. C. y todo su desarrollo jurisprudencial y del abuso de derecho o su ejercicio antisocial. En el proyecto de Ley de Castilla y Len se recoge este principio en el nm. 7 del artculo 4o. y afecta tanto a la persona mediadora como a las partes. IV. DEFINICIONES As pues, queda claro que la mediacin familiar es un mtodo extrajudicial, un mtodo alternativo, o mejor, complementario al sistema judicial de resolucin de conflictos, aunque, como fundamentaremos ms adelante, estimamos ms ajustado a la verdadera naturaleza del instituto el considerarlo como un sistema de gestin positiva y, en su caso, de resolucin de los conflictos familiares. Buscando una definicin ms sencilla, podramos decir que, la mediacin significa intervenir entre dos partes hostiles y ayudarles a llegar a una solucin. El mediador es un agente independiente del problema, y se encarga de conseguir que cada parte exprese su punto de vista, que se escuchen entre s, animando a ambas partes a buscar soluciones que puedan satisfacer a todas las partes enfrentadas.24 Una vez definida la mediacin como un sistema de gestin de conflictos, ello supone manejar las diferentes metas, intereses, necesidades, opiniones y comportamientos de diversos individuos o grupos. Las preocupaciones claves de quien maneja el conflicto son cmo reCfr. Cornelius y Shoshana, Helena, T ganas yo gano: cmo resolver conflictos creativamente, Madrid, Gaia, 1998, p. 179.
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solver las diferencias, cmo facilitar una solucin en la que se d el ganar-ganar o cmo crear una atmsfera en la cual esas diferencias puedan tolerarse sin que destruyan la vida o el trabajo de los involucrados.25 A. Definiciones clsicas Antes de pasar a indicar lo que entendemos por mediacin familiar en la actualidad, recogemos algunas definiciones clsicas de la mediacin familiar, consideradas por Aleix Ripol-Miller.26 Peronnet (1989): La mediacin familiar es una forma alternativa de resolver algunos de los conflictos familiares derivados de una ruptura familiar, conflictos como la custodia y residencia de los hijos, el rgimen de visita del progenitor que no tiene la custodia, el pago de alimentos de los hijos y la pensin compensatoria para el cnyuge. Elkin (1982): Es un proceso interprofesional dentro del cual las partes implicadas en un divorcio solicitan voluntariamente la ayuda confidencial de una tercera persona, neutral y cualificada, para resolver conflictos de una forma recprocamente aceptada. Milne (1982): Es una forma de resolver conflictos por medio de una persona mediadora, tercera neutral a las partes, cuyo rol consiste en ser un tercero en la comunicacin, que gue a la pareja en la definicin de los temas y acte como agente de resolucin de conflictos, ayudando a los que disputan a llevar su propia negociacin a buen trmino. Martinire (1989): Es la intervencin en un proceso de separacin o divorcio por parte de un profesional cualificado, imparcial y sin ningn poder de decisin, a peticin de las partes interesadas y con el objetivo de que ellas mismas negocien decisiones constructivas y estables que tengan en cuenta las necesidades de todo el grupo familiar. En algunas de estas definiciones nos encontramos ante una mera descripcin de los problemas y alusin a la existencia de un sistema alternativo de resolucin. Otras apuntan a principios generales que de25 Cfr. Littlejohn, Stephen W., Shailor, Jonathan y Barnett Pearce, W., Nuevas direcciones en Mediacin: investigacin y perspectivas comunicacionales, Barcelona, Paids, 1997, p. 105, 26 Ripol-Miller, Aleix, psiclogo y mediador familiar, ponencia: La evolucin de los modelos de mediacin familiar nos permiten considerar a esta disciplina como un nuevo contexto de cambio en el trabajo psicosocial con familias, Actas I Congreso Internacional de Mediacin Familiar, Barcelona, octubre de 1999, pp. 29 a 31.
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ben regir esta intervencin en la ruptura de pareja. Algunas consideran el restablecimiento de la comunicacin como elemento trascendente. Estamos en los primeros intentos de identificacin y fijacin de un instituto nuevo. B. Definiciones recientes Maria Teresa Crespo 27 ha definido la mediacin familiar como un proceso a travs del cual un tercero va a ayudar a que los miembros de una pareja que est inmersa en una ruptura que busquen soluciones satisfactorias para ambos, de forma pacfica, no adversarial sino cooperativa. Otros autores 28 definen la mediacin como una de las formas alternativas de resolucin de conflictos, por la cual un tercero neutral que no tiene poder sobre las partes, la persona mediadora, asiste a stas, para que en forma cooperativa encuentren el punto de armona, facilitando la comunicacin, identificando los puntos de controversia, haciendo aflorar los intereses y necesidades y orientndolos hacia la bsqueda de acuerdos mutuamente satisfactorios. Es esta una definicin muy ajustada a los principios de la mediacin y en lnea con todo el desarrollo doctrinal de la misma. Desde una perspectiva de la voluntariedad, Miquel Mart 29 define la mediacin como un procedimiento no contencioso de resolucin de conflictos en el que las partes participan voluntariamente con el deseo de evitar un procedimiento judicial contradictorio. Moore 30 define la mediacin como la intervencin en una disputa o negociacin, de un tercero aceptado, imparcial y neutral que carece de un poder autorizado de decisin, para ayudar a las partes en una disputa a alcanzar voluntariamente su propio arreglo mutuamente aceptable. Barona Vilar 31 la define como una forma pacfica de resolucin de los conflictos, en la que las partes enfrentadas, ayudadas por un persona
Profesora titular de psicologa de la Facultad de Ciencias de la Educacin de la Universidad de Valladolid, conferencia sobre Mediacin Familiar, expuesta el 19 de abril de 1999 en la Academia de Legislacin y Jurisprudencia del Colegio de Abogados de Valladolid. 28 Op. cit., nota 7, p. 85. 29 Op. cit., nota 5, p. 10. 30 Cfr. Moore, Christopher, El proceso de mediacin, Barcelona, Granica, 1995, p. 44. 31 Cfr. Barona Vilar, Silvia, Solucin extrajudicial de conflictos. Altenative dispute resolutin (ADR) y derecho procesal, Valencia, Tirant lo Blanch Alternativa, 1999,
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mediadora, pueden resolver sus disputas, en un foro justo y neutral, hasta llegar a una solucin consensuada, que se traduce en un acuerdo satisfactorio y mutuamente aceptado por las partes. Liliana Perrone 32 define la mediacin familiar como una manera formal de ayudar en la gestin de conflictos y no en la resolucin, en la que las partes son los padres que se separan y que son ayudados por terceros no implicados en el proceso conflictivo, que colaborarn con las partes en la bsqueda de soluciones en inters de los hijos, salvaguardando las responsabilidades parentales, finalizando el proceso, bien sin acuerdo, bien con acuerdo escrito que deber ser homologado por el juez. El tercero no tiene inters en sacar adelante su propia idea, sino en que el proceso de negociacin avance salvaguardando los intereses de las partes, construyendo un espacio para hacer progresar los intereses y necesidades de las partes, y, siempre con respeto hacia el otro, llegar a acuerdos armnicos y equilibrados para ambas partes. El tercero no tiene la responsabilidad de imponer el acuerdo ni de ejecutarlo. Trinidad Bernal,33 una de las pioneras en nuestro pas de la mediacin familiar, define sta como la intervencin en una disputa o negociacin de un tercero competente e imparcial, aceptado por las partes, que carece de poder de decisin y que ayuda a las partes a alcanzar voluntariamente su propio arreglo. Algn autor 34 discrepa sobre la definicin de la mediacin como un sistema de resolucin de conflictos. Ms bien considera que es un sistema de gestin del conflicto. Basa su opinin en considerar que el conflicto es una realidad til que es necesario aprender a gestionar correctamente; por eso prefiere utilizar la expresin gestin de conflictos y no la anterior de resolucin de conflictos. La persona mediadora no es un solucionador ingenioso de situaciones a las que los contrayentes no pueden hallar salida por su falta de genialidad, sino un
p. 176. Recoge literalmente una definicin dada por J. F. Mejas Gmez en un curso titulado Resolucin alternativa de conflictos, dado por la Consejera de Bienestar Social de la Generalidad Valenciana en 1997, p. 26. 32 Cfr. Perrone, Liliana, Seminario de Mediacin Familiar , Universidad Pontificia de Salamanca, Instituto Superior de Ciencias de la Familia, Salamanca, marzo de 1999. 33 Op. cit., nota 16, p. 54. 34 Cfr. Gir Pars, Jordi, coordinador en Espaa del Centro Nacional de Mediacin de Pars, en el eplogo del libro de Six, Jean-Francois, Dinmica de la mediacin, Barcelona, Paids, 1997, p. 226.
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atento gestor respetuoso con la dinmica interna del conflicto y de su transformacin. Por ltimo, Calcaterra 35 define la mediacin como:
un proceso que, con la direccin de un tercero neutral que no tiene autoridad decisional, busca soluciones de recproca satisfaccin subjetiva y de comn ventaja objetiva para las partes, a partir del control del intercambio de informacin, favoreciendo el comportamiento colaborativo de las mismas.
Como definicin propia, podemos decir que la mediacin familiar es un proceso confidencial y sistemtico de gestin y, en su caso, resolucin, de los conflictos derivados de la ruptura de la pareja, o de otras disputas en el seno familiar, que sigue estrategias de favorecimiento de la autonegociacin (o negociacin directa) de las partes implicadas, siendo complementario de otros sistemas de resolucin de conflictos, y, en su caso, de gestin positiva de los mismos, en el que un tercero, persona mediadora profesional, neutral e imparcial, capacitado para ello, sin poder sobre las partes, ayuda a stas a que se faciliten la comunicacin y el dilogo en orden a obtener un acuerdo estable, duradero y equilibrado sobre los efectos de su ruptura (y, en su caso, sobre cualquier otra disputa familiar sin necesidad de provocar ruptura), que tenga en cuenta los intereses y las necesidades de la familia ( pareja, hijos y parientes) y a su vez favorezca en los progenitores en conflicto el respeto a su nuevo estado, a las funciones de coparentalidad, en beneficio de los hijos, a travs de un refuerzo de las partes de las respectivas capacidades negociadoras. C. Definiciones legales En la Ley Catalana no se perfila una definicin en toda su extensin, o al menos que recoja los principios fundamentales del instituto. En el artculo 1o. establece que la mediacin familiar es una medida de apoyo a la familia y un mtodo de resolucin de conflictos en los supuestos recogidos en la propia Ley. La Ley Gallega tampoco perfila una definicin adecuada. El artculo 1o., al tratar del objeto de la ley, habla de la mediacin familiar
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Cfr. Calcaterra, Rubn A., Mediacin estratgica, Barcelona, Gedisa, 2002, p. 32.
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como mtodo para intentar solucionar los conflictos que puedan surgir en supuestos de ruptura matrimonial o de pareja. La Ley Valenciana, en su artculo 1.1, s intenta definir la mediacin familiar considerndola como un procedimiento voluntario que persigue la solucin extrajudicial de los conflictos surgidos en su seno, en el cual uno o ms profesionales cualificados, imparciales y sin capacidad para tomar decisiones por las partes, asiste a los miembros de una familia en conflicto con la finalidad de posibilitar vas de dilogo y bsqueda en comn del acuerdo. La Ley Canaria en su artculo 2o. establece un concepto de mediacin familiar descriptivo:
la mediacin familiar es un procedimiento extrajudicial y voluntario en el cual un tercero, debidamente acreditado, denominado mediador familiar, informa, orienta y asiste, sin facultad decisoria propia, a los familiares en conflicto, con el fin de facilitar vas de dilogo y la bsqueda por stos de acuerdos justos, duraderos y estables y al objeto de evitar el planteamiento de procedimientos judiciales contenciosos, o poner fin a los ya iniciados o bien reducir el alcance de los mismos.
El proyecto de Ley de Castilla y Len define la mediacin familiar, en su artculo 1o., como una intervencin profesional realizada en los conflictos familiares sealados en esta Ley, por una persona mediadora cualificada, neutral e imparcial, con el fin de crear un marco que facilite la comunicacin entre las partes para un adecuado manejo por las mismas de sus problemas de forma no contenciosa. V. CONCLUSIN La mediacin no es compulsiva, las partes deciden por s mismas entrar en ella, pero no renuncian a optar por otras vas.36 En la mediacin todas las partes resultan ganadoras, una vez llegado al acuerdo, puesto que se llega a una solucin consensuada y no existe, como en el proceso judicial o incluso arbitral, el resentimiento de sentirse perdedor al tener que cumplir con la imposicin de la solucin por un tercero, juez o rbitro, propio de un proceso de naturaleza heteroCfr. Kolb, Deborah M., Cuando hablar da resultado: perfiles de mediadores, Barcelona, Paids, 1996, p. 18.
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compositiva.37 Como algn autor ha indicado, la mediacin puede considerarse como una forma ecolgica de negociacin o acuerdo transformador de las diferencias.38 En los ltimos diez aos los cientficos sociales estudiaron no slo la evaluacin de la mediacin como sistema de resolucin o gestin de conflictos, sino que analizaron cmo funcionaba la mediacin en el contexto de los sistemas sociales que ella misma integraba. Se obtuvieron comparaciones entre la mediacin y las alternativas que tena la misin de remplazar. Pero esas comparaciones no se basaban slo en las diferencias de satisfaccin y costo en las disputas mediadas y no mediadas, tambin se centraban en los mediadores en trabajo. Se concluy que la mediacin es un proceso adaptativo, de hecho, su naturaleza es ms bien laxa y abarca bajo su rtulo mtodos de diversidad considerable. Las formas que tomara la mediacin dependeran en gran medida de la estructura econmica y poltica en la que tenga lugar, del status y experiencia de las partes en el procedimiento, de la experiencia profesional y la afiliacin organizacional del mediador, y de una multitud de otros factores. Los crticos han empezado tambin a cuestionar la capacidad de la mediacin para satisfacer las necesidades de los desfavorecidos y de las personas sin poder, que eran derivados al procedimiento en cantidades abrumadoras. Los ricos, en cambio, no parecan muy interesados en esta alternativa.39 A pesar de ello, la mediacin como sistema complementario, alternativo o gestor del conflicto, avanza en todo el mundo occidental de forma imparable, extendindose a todos los mbitos, ya que por su propia naturaleza, si la finalidad es atender el conflicto, gestionarlo y ayudar a las partes a que encuentren soluciones y acuerdos viables y satisfactorios para todos, donde haya conflicto, ah la mediacin tendr un campo abonado para su desarrollo. No es necesario enumerar todos las experiencias, congresos, cursos, conferencias, organismos que ya en nuestro pas estn trabajando y formando en mediacin, pero lo cierto es que, en poco tiempo, esta nueva cultura de la autocomposicin impregnar toda nuestra sociedad, creando un nueva forma de interrelacionarnos y de resolver pacficamente y con los menos sufrimientos
Op. cit., nota 2, p. 25. Cfr. Warat, L. A., Ecologa, psicoanlisis y mediacin, Buenos Aires, Almed, 1998, p. 5. 39 Op. cit., nota 36, p. 19.
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posibles, en beneficio de las propias partes en conflicto, nuestra desavenencias y disputas. Recogiendo ideas de Aleix Ripol-Miller,40 la mediacin moderna, por un lado, es lo suficientemente joven como para estar en un proceso constituyente. Por otro, tiene suficiente pasado ms de dos dcadas en los piases anglosajones como para poder ser considerada institucin ya con plena naturaleza propia, camino de ser disciplina cientfica. Ideas actuales concretas sobre la mediacin fueron recogidas en las conclusiones del Congreso Internacional de Barcelona, resumidas como siguen: La mediacin se ha mostrado como un instrumento til no slo como alternativa o complemento de la justicia, sino adems como va para solucionar conflictos y mejorar la comunicacin y la relacin entre las personas. Estamos ante una realidad social joven y en evolucin, que es necesario observar suficientemente y desarrollar con prudencia. Se evidencia la necesidad de otorgar reconocimiento a la figura de la mediacin, institucionalizndola mediante un marco legal que garantice los principios de voluntariedad en cuanto a su participacin o no en el proceso, libre decisin de las partes en su continuacin, neutralidad, imparcialidad, confidencialidad y profesionalidad. Asimismo, se pone de manifiesto la necesidad de establecer criterios para garantizar la captacin de los diferentes profesionales que intervienen en mediacin. Se valoran positivamente las variadas iniciativas que se estn implementando en Espaa en materia de formacin y que hacen evienete la necesidad de ordenar sistemticamente el estudio de la materia con la finalidad de garantizar un ejercicio profesional eficaz que prestigie esta metodologa de autorregulacin pacfica de los conflictos, caracterstica de una sociedad democrtica avanzada. Las instituciones pblicas y privadas deberan poner en marcha los mecanismos que permitieran el uso efectivo de la mediacin.41 Por ltimo, debemos efectuar un reconocimiento del esfuerzo y trabajo de los pioneros en nuestro pas de la mediacin familiar, a quienes dedico este artculo. Desde hace una dcada vienen trabajando incansablemente para difundir la mediacin familiar como sistema de
Op. cit., nota 26, p. 29. Conclusiones del I Congreso Internacional de Mediacin Familiar, Barcelona, octubre, 1999.
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pacificacin de las relaciones de pareja en proceso de ruptura. Quede expresado mi reconocimiento a: Pascual Ortuo, Vicente Ibez, Miquel Mart, Daniel Bustelo, Sara Cobb, Trinidad Bernal, Rubn A. Calcaterra, Liliana Perrone, Margarita Garca Tom, Antonio Coy, Aldo Morrone, Thelma Butts, Lisa Parkinson, Fe Benito, Alex Ripol, Ignacio Bolaos, Silvia Hinojal, Luca Garca Garca, Miguel ngel Osma, Mercedes Caso, Silvia Barona, Fadhila Maamar, Nuria Belloso Martn, Teresa Crespo, Gonzalo Serrano, Isabel Fernndez Garca, y un sinfn de personas que, desde su labor cotidiana, estn haciendo avanzar esta nueva cultura de la pacificacin.
MTODOS ESTATUTARIOS DE MEDIOS ALTERNATIVOS PARA LA SOLUCIN DE CONFLICTOS EN EL ESTADO DE TEXAS
George SOLARES CONTRERAS

SUMARIO: I. Introduccin. II. Procedimientos simplificados. III. Arbitraje. IV. Mediacin. V. Procesos de soluciones colaborativas. VI. Legislatura federal para prevenir violencia domstica. VII. Conclusin. VIII. Apndices. IX. Bibliografa.
I. INTRODUCCIN El Estado de Texas a travs de los aos ha decretado estatutos para facilitar la solucin de controversias en el contexto de conflictos dentro de la relacin domstica. Existen innumerables procedimientos disponibles para las partes litigantes y sus respectivos abogados. Algunos de estos procedimientos han sido desarrollados en diferentes partes del mundo y otros se han originados en el estado de Texas. Esta ponencia les informar y describir varias alternativas para la solucin de conflictos, facultadas por el Cdigo de Prctica y Remedios Civiles y el Cdigo Familiar del estado de Texas. Se tocar ms adelante y en detalle el recurso ms popular que es el de mediacin y arbitraje. Asimismo, se incluye el tema de la ley colaborativa, ya que se ha convertido en una herramienta muy til en el proceso de solucin de conflictos, misma que se ha venido desarrollando rpidamente, ya que ms practicantes la utilizan como un medio conveniente en casos en donde procede.
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II. PROCEDIMIENTOS SIMPLIFICADOS En 1987, la Legislatura del estado de Texas decidi implantar como poltica pblica
estimular resoluciones pacficas para la solucin de conflictos, dndole especial consideracin a aquellos conflictos en donde estos impliquen la relacin padre-hijo, incluyendo la mediacin en cuestiones de patria potestad, acceso al menor y manutencin de los hijos menores, y los acuerdos al inicio de la demanda (Tex. Civ. Prac. & Rem. Code Ann. 154.002).
En conformidad con esta poltica, varios procedimientos de soluciones alternativas de conflictos han sido aprobados de manera implcita. La mediacin es, en mayor escala, el recurso ms comn, mismo que requiere de un mediador, como un tercero imparcial. El propsito del mediador es facilitar la comunicacin entre las partes con la finalidad de promover la reconciliacin, el acuerdo, o el entendimiento entre ambas, pero sin tener una autoridad real para formar un juicio en los asuntos en conflicto (Tex. Civ. Prac. & Rem. Code Ann. 154.023). Si las partes estn de acuerdo, otro procedimiento que puede emplearse es el de conducir un mini-juicio. El tribunal no tiene la autoridad para ordenar a las partes a que participen en l. Un mini-juicio es un procedimiento no obligatorio que combina varios procedimientos de soluciones alternativas de conflictos. Cada una de las partes y su asesor legal presentan su opinin a un tercero imparcial o al representante que haya seleccionado cada una de las partes, quien, despus de las deliberaciones correspondientes, puede emitir un consejo no obligatorio en relacin a los mritos del caso (Tex. Civ. Prac. & Rem. Code Ann. 154.024). La opinin se convierte en obligatoria si las partes deciden acordar y celebrar un previo acuerdo por escrito para ese efecto. Una junta de conciliacin regulada es algo similar al mini-juicio, en la manera que cada una de la partes y su asesor legal presentan su opinin a un panel tercero imparcial. El panel, despus de las deliberaciones correspondientes, emite su consejo no obligatorio (Tex. Civ. Prac. & Rem. Code Ann. 154.025). Existe adems otro procedimiento que es un resumen de un juicio con jurado. Es un juicio con jurado no obligatorio compuesto regularmente por un panel de seis miembros de jurado. Despus de que cada
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una de las partes presenta su caso junto con la evidencia, el jurado delibera y posteriormente emite su opinin no obligatoria (Tex. Civ. Prac. & Rem. Code Ann. 154.026. Generalmente, las leyes de procedimiento y evidencias son ligeramente menos rgidas en comparacin con las de un juicio formal. Este tribunal supervisor puede establecer normas de seguimiento para cada una de las fases del procedimiento, pero cualquier discusin entre los miembros del jurado y las partes en conflicto suceder fuera de la presencia del juez. III. ARBITRAJE 1. El arbitraje de acuerdo al Civ. Prac. & Rem. Code 154.027 El arbitraje es el proceso en donde las partes en conflicto seleccionan un tercero neutral, quien despus de una audiencia de sentencia emite una decisin final regularmente obligatoria, exigible como sentencia final. Se define arbitraje en la prctica de Texas especficamente de la siguiente manera: a) El arbitraje no obligatorio es un forum en el que cada una de las partes junto con su asesor legal correspondiente presentan su opinin ante un tercero imparcial, quien emite una decisin especfica. b) Si las partes estipulan de antemano que la sentencia es obligatoria, entonces la sentencia es obligatoria y exigible de la misma manera como se manejan las obligaciones contractuales. Si las partes no estipulan de antemano que la sentencia es obligatoria, la sentencia no es obligatoria y sirve nicamente como una base para las negociaciones posteriores de las partes para llegar a un acuerdo. 2. El Arbitraje de acuerdo al Cdigo Familiar de Texas El arbitraje, en relacin al divorcio y/o divisin de propiedad se autoriza especficamente en los asuntos de ley familiar de Texas. El Cdigo Familiar ordena al tribunal, en el momento que las partes presentan un acuerdo por escrito, que remita el caso a proceso de arbitraje toda demanda presentada para la disolucin de un matrimonio (Tex. Fam. Code Ann. 6.601(a)). El acuerdo dicta si el arbitraje es obligatorio o no obligatorio. Si las partes acuerdan que el arbitraje se realice
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en forma obligatoria, el tribunal emitir un mandato que refleje cul ser el tipo de sentencia del rbitro (Tex. Fam. Code Ann. 6.601(b)). De la misma manera, el tribunal puede remitir una demanda que afecte la relacin padre-hijo a proceso de arbitraje, si as lo acuerdan ambas partes (Tex. Fam. Code Ann. 153.0071(a)). Nuevamente, el que el arbitraje sea obligatorio o no, se determinar durante el acuerdo de arbitraje. Sin embargo, a diferencia de una disolucin de matrimonio en el que el tribunal emite un mandato basado en la sentencia del rbitro, el tribunal retiene la autoridad para revisar la sentencia del rbitro aunque haya sido derivado de un arbitraje obligatorio. El tribunal emitir una orden reflejando la sentencia del rbitro al menos que el tribunal determine, despus de una audiencia sin jurado, que la sentencia no es en beneficio de los hijos menores, en base a las pruebas que presente la parte que busque evitar que se emita la orden en base a la sentencia del rbitro (Tex. Fam. Code Ann. 163.0071(b)). 3. Nombramiento del rbitro Generalmente, el rbitro ser apuntado, segn como se especifique en el acuerdo de arbitraje. Sin embargo, el Tribunal nombrar uno o ms rbitros calificados si el acuerdo falla en especificar el mtodo del apuntamiento; o si falla el acuerdo para el mtodo de apuntamiento o no puede ser seguido; o si el rbitro asignado falla o es incapaz de actuar y no se ha nombrado ningn sucesor en el acuerdo (Tex. Civ. Prac. & Rem. Code Ann. 171.041). Como en cualquier procedimiento judicial, cada parte durante la audiencia de arbitraje tiene el derecho de ser escuchado, presentar material de pruebas, efectuar el proceso de repreguntas dirigidas contra testigos (Tex. Civ. Prac. & Rem. Code Ann. 171.047). Los hono rarios de abogado pueden ser concedidos, ya sea de acuerdo a lo provisto por el acuerdo de arbitraje o por ley, como parte de la recuperacin de daos segn la sentencia en una accin civil llevada en un tribunal de distrito (Tex. Civ. Prac. & Rem. Code Ann. 171.048). El rbitro puede tomar juramentos, autorizar declaraciones bajo juramento, y emitir rdenes para comparecer en el arbitraje (Tex. Civ. Prac. & Rem. Code Ann. 171.049-.051).
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Al terminar la audiencia, el rbitro emitir una sentencia escrita y firmada. La sentencia deber ser entregada personalmente a cada una de las partes, por correo registrado y certificado, o como lo indique previamente el acuerdo (Tex. Civ. Prac. & Rem. Code Ann. 171.053). IV. MEDIACIN Autoridad estatutaria De acuerdo a la Ley Familiar, las disposiciones que controlan el proceso de mediacin se encuentran en 6.602, y 153.0071, et seq, Texas Family Code. Mientras que los trminos difieren en sus etapas infantes, virtualmente son como gemelos idnticos en su forma actual, y se leen como sigue: 1. La 6.602, del Cdigo Familiar de Texas (relativo a divorcios) dispone: a) En el acuerdo escrito de las partes o en la propia peticin del tribunal, el tribunal puede remitir a mediacin cualquier demanda presentada para una disolucin de matrimonio. b) Un convenio de mediacin es obligatorio para ambas partes siempre que el acuerdo: 1. Disponga, en una forma sobresaliente y en negrillas o maysculas o subrayado, que el acuerdo no est sujeto a revocacin; 2. Est firmado en acuerdo por ambas partes, y 3. Est firmado por el abogado de la parte que se encuentre presente en el momento que se firme el acuerdo. c) Si el convenio de mediacin llena los requisitos de esta seccin, una parte tiene el derecho a una sentencia en el convenio de mediacin, no obstante el Reglamento 11 del TRCP o cualquier otro reglamento de Ley. 2. 153.0071, Texas Family Code (Re: asuntos SAPCR) dispone: a) El inciso a) trata de la capacidad del tribunal para remitir un caso al proceso de arbitraje. b) El inciso b) estipula que el tribunal puede determinar las sentencias del arbitraje que no sean para el beneficio de los hijos menores;
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la carga de la prueba descansa en la parte que objete la sentencia del arbitraje. c) El inciso c) estipula que en el acuerdo escrito de las partes o en la propia peticin del tribunal, un tribunal puede remitir a proceso de mediacin una demanda que afecte la relacin padre-hijo. d) El inciso d) confirma que un convenio de mediacin es obligatorio para las partes si el acuerdo: 1. Dispone la declaracin en forma sobresaliente ya sea en negrillas o en maysculas o subrayado, que el acuerdo no es sujeto a revocacin. 2. Est firmado en acuerdo por ambas partes; 3. Est firmado por el abogado de la parte que se encuentre presente en el momento que se firme el acuerdo. e) El inciso e) describe que si el acuerdo cumple con los requisitos del inciso d), la parte tiene derecho a una sentencia en el acuerdo, no obstante el Reglamento 11 TRCP, o cualquier otro reglamento de Ley. f ) El inciso f ) dispone que el derecho de la parte para objetar a tener una mediacin cara-a-cara si existe un historial de violencia familiar. Para determinar si una sesin de mediacin cara-a-cara debe ser evitada, el mediador regularmente usar un cuestionario para hacerle preguntas especficas a ambas partes acerca de su nivel de miedo. Dependiendo de las contestaciones a las preguntas, el mediador entonces har recomendaciones para las partes o sus abogados. He anexado como Apndice A, una forma de cuestionario comnmente usada por los mediadores en los Servicios de Mediacin de Conflictos del Condado de Dallas, Texas. V. PROCESOS
DE SOLUCIONES COLABORATIVAS
A partir de septiembre 1o., 2001, fecha de vigencia de los estatutos de la ley colaborativa en Texas, cientos de abogados de Texas han sido capacitados en el proceso, tanto en las facultades de Texas mediante Cursos Avanzados de Ley Familiar, como por los entrenadores experimentados sobre la ley colaborativa de otros estados. Los abogados rpidamente aprenden que el proceso puede ser extremadamente dificultoso, y a menudo anhelan las habilidades que nunca aprendieron
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en la escuela de derecho. La ley colaborativa ha sido descrita como una nueva manera de practicar la ley familiar debido a que sta busca brindar un sentido a la vida del abogado que practica la ley familiar y, an mejor, esta ley brinda menor dao a los clientes. La prctica de ley colaborativa en divorcios ha sido manejada rutinariamente en todo el mundo por aos y en diversos modelos multidisciplinarios. Los abogados colaborativos han venido trabajando con equipos de profesionistas en materia de salud mental y especialistas en finanzas. Aun sin capacitacin en ley colaborativa multidisciplinaria, muchos abogados de Texas han empezado a usar profesionistas aliados, no como expertos neutrales, como est previsto por los estatutos de ley colaborativa, sino como co-profesionistas asistiendo a parejas en proceso de divorcio a travs del proceso colaborativo. Muchos de estos abogados reportan que es un alivio tener la asistencia de los profesionistas que estn mejor capacitados y mejor equipados para funcionar en ciertos aspectos del proceso colaborativo que los abogados que estn formados por su propia experiencia y capacitacin. 1. Cambio inicial del paradigma La mayora de los abogados que practican la ley colaborativa saben que para poder tener xito en esta ley, debe ocurrir un cambio en la forma de pensar. El cambio se encuentra lejos de un abogado dirigiendo al cliente a travs del proceso, usando posturas de negociacin para agotar al oponente, y cediendo el control a los jueces y dirigiendo al cliente desde atrs, usando el inters en base a las habilidades de negociacin y permitiendo a los clientes el retener el control de la toma de decisiones. El abogado de la ley colaborativa tambin entiende que el trabajar para alcanzar las metas de ambas partes es la nica manera de asegurar un resultado maximizado para su cliente. 2. El papel del abogado de Ley Colaborativa A. Educando y aconsejando al cliente Una de las funciones ms recientes e importantes que un abogado de ley colaborativa tiene al representar a su cliente, es ayudar a educar al cliente de lo que es el proceso de la ley familiar colaborativa, y qu
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es lo que el cliente requiere hacer para participar de manera efectiva. La ley familiar colaborativa es un proceso que requiere la activa participacin de las partes. Esa participacin activa, a cambio, requiere un entendimiento de los reglamentos legales, informacin financiera, impacto en los hijos menores, una clara definicin de los problemas presentados, y un entendimiento del proceso de las negociaciones basadas en el inters y la colaboracin. Mientras el proceso colaborativo est en curso, es importante que el abogado colaborativo contine proporcionando asesora al cliente segn lo requiera para asegurar que el proceso se mantenga en curso, asegurando que toda la informacin pertinente se haya reunido y comprendido antes de que se generen las opciones del acuerdo y se tome una decisin en base a stas. B. Manejo de conflictos Otra importante funcin de un abogado colaborativo es tener la habilidad de manejar de forma efectiva conflictos que surjan durante el proceso. Dada las emociones que mucha gente experimenta en divorcios o en conflictos de ley familiar, y el reducido estado de capacidad en que tienden a operar, resulta demasiado fcil que el proceso de negociacin se salga del carril. Como experto en solucin de conflictos de la ley colaborativa, el papel de un abogado colaborativo incluye la habilidad de asistir a las partes para que avancen en llegar a un acuerdo. La meta de manejar un conflicto se cumple en un nmero de maneras diferentes. Una de las primeras y principales es el definir detalladamente e insistir en la adherencia a participar en el acuerdo de ley colaborativa, y a las reglas del proceso. Se anexa un ejemplo de estas reglas a este documento como Apndice B. En el caso de que una o ambas partes se salga del camino, es la funcin del abogado colaborativo el ayudarles a re-enfocarse y regresar al proceso en el cual se comprometieron los clientes. 3. La funcin del entrenador colaborativo El entrenador colaborativo (tambin conocido como el entrenador de divorcios en casos de divorcio o como consultor en comunicacin) es un profesionista de salud mental, cuyo papel es el preparar al cliente a participar de manera efectiva dentro del proceso colaborativo. El entre-
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nador colaborativo no acta como terapeuta. En vez, el entrenador usa la capacidad y experiencia para asistir al cliente en manejar sus problemas psicolgicos emocionales que puedan de otra manera impedir el funcionamiento efectivo del cliente y/o participar en el proceso colaborativo, y comunica con otros miembros del equipo colaborativo para proveer sus puntos de vista y asistir en ayudar a la facilitacin del proceso. En sus juntas individuales con el cliente, el entrenador colaborativo ayuda al cliente a comprender y trabajar en sus problemas psicolgicos emocionales. El entrenador asiste al cliente a sortear sus sentimientos, pensar en los problemas pesadamente emocionales, manejar su coraje, miedo, u otras emociones debilitantes, y desarrollar fuerza para salir adelante, as como desarrollar habilidades de comunicacin que le permitan al cliente participar de manera efectiva en el proceso colaborativo. El entrenador puede tambin ensear a su cliente aprenda a adquirir habilidades paternales positivas, educar a los clientes sobre las mejores maneras de minimizar el impacto de divorcio en los hijos menores, y apoyar, reforzar y ayudar al cliente a tomar en consideracin la informacin provista por el especialista en menores, si uno de ellos forma parte del equipo. Finalmente, la presencia del entrenador colaborativo del caso, provee recursos continuos para el cliente para ayudar en saber manejar crisis emocionales que puedan surgir durante el caso. 4. La funcin del especialista en finanzas El especialista en finanzas es un profesionista financiero que asiste al proceso de la ley familiar colaborativa ayudando a las partes a reunir, organizar, enlistar, comprender y analizar informacin financiera relevante a su caso. El especialista financiero puede ser un planificador de finanzas, consejero de finanzas, planificador certificado de divorcios, contador pblico, o cualquier otro profesionista financiero que rena la capacitacin requerida y la experiencia para asistir a las partes con los retos financieros nicos que se presentan en los casos de divorcio o de ley familiar. El tipo de profesionista que se involucre como especialista financiero, en el caso en particular, puede ser seleccionado de acuerdo a las circunstancias objetivas particulares y de acuerdo a las necesidades presentadas.
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5. Tipos de modelos de proceso colaborativo Se han desarrollado diferentes modelos de proceso colaborativo a lo largo del pas y alrededor del mundo. La Academia Internacional de Profesionistas Colaborativos (IACP), que mayormente comprende de abogados de prctica familiar, profesionistas de salud mental, y planificadores financieros de nueve pases, reconoce todos los modelos. A. El modelo nico del abogado El modelo nico del abogado involucra abogados de prctica familiar y clientes sin asistencia de profesionistas externos, que no sean otros que los evaluadores estndares de activos o preparadores calificados para elaborar rdenes legales en relaciones domsticas. Las incursiones iniciales en la ley colaborativa en Texas fueron dirigidas por abogados experimentados en la practica de ley familiar que estaban acostumbrados a hacerlo todo ellos mismos. Este modelo se fue asociando con Texas en las mentes de muchos practicantes colaborativos de todo el mundo, aun cuando se reflejaba muy de cerca la forma en que la ley colaborativa se origin cuando Stuart Webb de Minnesota invent el proceso. Inicialmente, hubo un gran xito al usar este planteamiento, el cual favoreci al movimiento colaborativo en Texas. Los casos se llevaron sin complicaciones; sin embargo, con el paso del tiempo, los casos empezaron a ser ms difciles para resolverse al elegir los clientes con circunstancias de ms de reto el uso de este proceso. B. Modelo de abogado recomendado En el modelo de abogado recomendado, los abogados manejan y contratan profesionistas externos segn se vaya requiriendo para asisitr con problemas especficos que puedan surgir. A menudo los profesionistas tpicamente no asisten a sesiones conjuntas; en vez, se renen con sus clientes en sus oficinas. Este modelo fue una progresin natural ya que los abogados de prctica familiar estaban acostumbrados a contratar expertos en las reas de salud mental y financiera para asistirlos en sus casos de litigacin.
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C. Modelos interdisciplinarios Se han desarrollado diferentes modelos de prctica interdisciplinaria alrededor del mundo. Estos modelos varan dependiendo de los papeles que jueguen los profesionistas externos y si los profesionistas participan en las sesiones en conjunto. a. El modelo de divorcios colaborativos El modelo de divorcios colaborativos, tambin conocido en Texas como modelo de dos entrenadores, se compone de dos abogados, dos entrenadores con experiencia en salud mental (uno por cada cliente), y un profesionista de finanzas neutral. Se agrega a un especialista en menores en caso de que existan hijos menores. El profesionista financiero y el especialista de menores son los nicos que desempean un papel neutral en este modelo. Los abogados y los entrenadores estn aliados con los clientes. Los entrenadores asisten con la comunicacin entre las partes y el equipo. Una de las teoras de este modelo es que los clientes necesitan validacin, y al tener dos entrenadores, cada uno se alinea con su respectivo cliente, y llena sus necesidades. Los entrenadores se renen por separado con sus clientes, algunas veces con ambos entrenadores y clientes, y aunque no asisten a las sesiones en conjunto, ellos rinden un informe a los abogados despus de sus juntas con los clientes. El modelo de divorcios colaborativos tiene sus races en California y se ha extendido a otros estados y pases. b. El modelo del equipo colaborativo Para los fines de este documento, el modelo del equipo colaborativo incluye abogados colaborativos, un profesionista de salud mental y un profesionista de finanzas, ambos neutrales, y comprometidos desde el principio. En los divorcios en donde existen menores, el profesionista de salud mental tambin sirve como especialista en menores o tambin se une al equipo por separado un especialista de menores. Adems, los expertos neutrales pueden ser contratados en manera conjunta, usualmente en conexin con la valuacin de activos. El Instituto de la Ley Colaborativa de Texas ha adoptado protocolos que definen al profesionista aliado como un individuo contratado por
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las partes como neutral (se aade nfasis) para participar en y asistir en el proceso de la ley colaborativa. El trmino incluye profesionistas financieros, profesionistas de salud mental, facilitadores de soluciones, especialistas en comunicacin, entrenador o cualquier otro individuo comprometido por las partes. El Instituto de la Ley Colaborativa tambin ha adoptado acuerdos que delinean los tipos de servicios que pueden ser realizados por profesionistas aliados comprometidos en un caso. En el modelo de equipo colaborativo, el equipo completo se rene con los clientes durante la sesin conjunta inicial en donde se establece la meta y proceso; y se renen tambin en otras sesiones en conjunto ya sea con ambos clientes o individualmente, segn sea lo apropiado. Los profesionistas aliados entonces les reportan posteriormente a los dems miembros del equipo. Un componente clave de este modelo, a diferencia del modelo del abogado recomendado, es que los profesionistas aliados estn totalmente integrados con el proceso como miembros de igual nivel del equipo. Debido a que los profesionistas aliados y los abogados funcionan como equipo, los beneficios de los clientes y el proceso se engrandecen. Mientras que el modelo de equipo colaborativo vara un poco del modelo de divorcios colaborativo, se cree que sin importar qu modelo finalmente hace races en Texas, los practicantes y clientes encontrarn que el planteamiento interdisciplinario produce resultados ptimos y entrega el mayor valor a sus clientes. VI. LEGISLATURA
FEDERAL PARA PREVENIR VIOLENCIA DOMSTICA
Originalmente legislado en 1994, el Decreto de Violencia en Contra de la Mujer (VAWA) ha sido la fuerza detrs de innovaciones efectivas, particularmente dentro del sistema legal, para proteger a las vctimas de violencia domstica y asalto sexual, y para prevenir esos crmenes en primer lugar. La violencia domstica, asalto sexual, y los dems crmenes y otros crmenes identficados por VAWA, tal como violencia en el noviazgo y acoso, son crmenes complicados y dificultosos, debido a su naturaleza personal y al dao que stos representan; y debido a que casi siempre ocurren durante una relacin entre personas que se conocen. Estos no son
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crmenes cometidos por extraos, inclusive en los casos de asalto sexual, la vctima es muy probable que conozca a su atacante y luego es violada por un extrao. Como consecuencia de la relacin entre el perpetrador y la vctima pueden estar casados, puede que tengan hijos entre ellos la efectividad de la respuesta legal a estos casos puede representar un mayor reto. Se sirven a las vctimas de mejor manera y nuestras comunidades estn ms a salvo, cuando la polica es entrenada en materia de violencia domstica y asalto sexual. Se les hace responsable a los perpetradores cuando la ley se hace cumplir de manera efectiva. El programa VAWA, en relacin a Concesiones para Estimular Arrestos, ha proveido fondos que ha permitido que los arrestos de violencia domstica hayan aumentado de un 35% a un 52%, al mantener las unidades de polica especializadas en violencia domstica. Este programa tambin ha tenido un impacto positivo en la reduccin de ofensas repetitivas por parte de los agresores y ofensores, as como en el mejoramiento de tasas de enjuiciamientos. Todas estas mejoras estn inter-relacionadas y reflejan un planteamiento sistemtico hacia la violencia sexual y asalto sexual. En los casos de violencia sexual en particular, la asistencia civil legal es un obstculo enorme para que la vctima tenga la capacidad de encontrar seguridad. La mayora de las vctimas de violencia domstica tienen que recurrir a servicios legales que puedan pagar, pero a menudo es el rea con mayores necesidades; tales como: rdenes de proteccin, divorcios, y asuntos de custodia de menores, entre otros. La ltima re-autorizacin de VAWA, en el ao 2000, cre una gran necesidad de formar un programa de asistencia legal civil la contratacin de abogados o la contratacin de organizaciones de servicios legales que representaran vctimas de violencia domstica en asuntos civiles para programas de albergue para vctimas de violencia domstica. El sistema legal algunas veces aparece como una herramienta ms para el agresor quien tpicamente tiene un mayor acceso a recursos econmicos y que cuenta con un abogado pero su vctima no. El programa de asistencia civil legal de VAWA ayuda a vencer este serio impedimento. Reautorizando a VAWA y mejorando los programas de asistencia legal civil es un medio de ahorro genuino, que adems reconstruye vidas.
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Entre las herramientas invaluables de la nacin creadas por el original VAWA, es un programa nico precisamente en Texas. En 1994, VAWA estableci la Lnea de Emergencia Violencia Domstica Nacional, un proyecto del Concilio de Texas en Violencia Familiar localizado en Austin. La lnea de emergencia se instal, se puso en servicio y recibi su primera llamada en febrero de 1996. El propsito de la lnea de emergencia es el ser una fuente para intervener en crisis, as como tambin para proporcionar informacin y recomendaciones de servicios para vctimas de violencia domstica, y para sus familiares y amigos, en toda la nacin. La lnea de emergencia ha recibido ms de un milln de llamadas desde que se estableci y a cada uno de los que han llamado, el personal de lnea de emergencia y sus voluntarios ha provisto inmediatamente consejos para casos de crisis, planificacin de seguridad, informacin acerca de la violencia domstica y recomendaciones de proveedores con servicios locales del rea de los que llaman. La lnea de emergencia es un recurso inapreciable para aquellas vctimas, quien por miedo, pena o falta de informacin no se atreven a llamarle a la polica o al programa de violencia domstica. De hecho, 60% de las vctimas que han llamado a la lnea de emergencia nunca han llamado a la polica ni algn refugio local. Durante los ltimos tres aos la lnea de emergencia ha contestado ms de 170,000 llamadas al ao. A pesar del progreso que se ha hecho a nivel nacional para prevenir la prosecucin de violencia domstica, demasiadas vctimas todava encaran una batalla cuesta arriba cuando buscan ayuda de la polica y los tribunales. Las estadsticas de la Oficina de Justicia del Departamento de Justicia de los Estados Unidos revela que la tasa de violencia familiar ha bajado desde que VAWA fue legislado. Especficamente, la oficina reporta que la violencia familiar ha bajado ms de la mitad entre 1993 y 2002, a 2.1 vctimas por cada 1,000 residentes estadounidenses mayores de 12 aos de edad. Sin embargo, la violencia familiar se estima ser del 11% de toda la violencia entre 1998 y 2002, report la Oficina de Justicia. Adems, estas estadsticas ensean que el 73% que las vctimas de violencia familiar fueron mujeres y 76% de las personas que han cometido violencia famililar fueron mujeres.
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VII. CONCLUSIN La legislacin de leyes federales para formular programas innovativos para la prevencin y prosecucin de violencia domstica en los Estados Unidos ha sido bien recibida y ha tenido efecto directo en el decremento de violencia familiar. El estado de Texas tambin ha contestado al llamado para dar una mayor respuesta a las vctimas de violencia familiar en la manera que maneja las sesiones de soluciones alternativas de conflictos durante las mediaciones. Los practicantes de ley familiar de Texas estn siendo cada vez ms sensibles a las necesidades de sus clientes para resolver sus conflictos de manera ms expedita y con menos intervencin judicial. La introduccin relativamente nueva de la ley colaborativa ha permitido a los practicantes de la ley familiar de Texas cambiar la mentalidad, de guerreros que solucionan cada disputa con espada, a solucionadores creativos de problemas que proveen soluciones que permitan que la familia restructurada florezca. Los resultados positivos de este cambio han inspirado un continuo crecimiento y un deseo por parte del practicante de la ley familiar para discurrir mtodos para solucionar conflictos de manera diferente. En virtud de que el divorcio es la renegociacin de no slo un contrato legal entre las partes, sino tambin del contrato emocional y financiero, los practicantes legales, entrenados para llevar asuntos nicamente legales, no pueden proveer el servicio de valor agregado ofrecido en el planteamiento interdisciplinario descrito en este documento. Aunque los practicantes de ley pueden proveer un divorcio sin tener que involucrar al tribunal, ellos solos no pueden proveer un divorcio que ofrece un rango de soluciones creativas exploradas por un equipo de profesionistas calificados, y mucho menos a un cliente que empieza a sanar el dolor y el puente de confianza entre marido y mujer, tan necesarios para el bienestar de la familia restructurada. La creatividad de equipos de profesionistas calificados buscando soluciones a conflictos familiares es nicamente un elemento en el uso exitoso de procesos de soluciones alternativas de conflictos. Es el practicante de ley el que examinar las necesidades de su cliente al inicio de su representacin y determinar qu proceso alternativo de solucin de conflictos debe ser empleado para solucionar con xito el conflicto domstico.
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VIII. APNDICES Apndice A

CUESTIONARIO DE PREMEDIACIN Se observar entera confidencialidad con respecto a sus respuestas. 1. La mediacin a menudo toma lugar con las dos partes juntos en el mismo saln. Le preocupa tener que estar en el mismo saln con su compaero(a) (ex compaero(a))? ____S ____No S es as, qu es lo que le preocupa? 2. Cree usted que su compaero (a) (ex compaero (a)) y usted se pueden hablar en condiciones de igualdad durante las sesiones de mediacin? ____S____No Si no lo cree, qu lo evitara? 3. Generalmente quin tom las decisiones acerca de las finanzas, los hijos, la vivienda, etctera, cuando estaban juntos? Usted? ____ Su compaero(a)?____ Se ponan de acuerdo los dos? Cmo resolvan los asuntos cuando no estaban de acuerdo? 4. Se siente psicolgicamente intimidado(a) por su compaero(a) (ex compaero(a))? S___ No___ Si es as, qu es lo que hace su compaero(a) que le intimida? 5. Se siente fsicamente intimidado(a)? S___ No___ Si es as, qu es lo que hace su compaero(a) que le intimida? 6. Le tiene miedo a su compaero(a) (ex compaero(a)) por alguna otra razn? S___ No___ Si es as, qu es lo que le da miedo?
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7. Ha sufrido usted alguna de las siguientes clases de abuso por parte de su compaero(a) (ex compaero(a)) mientras estaban juntos, o desde que se separaron? Fecha aproximada del ltimo episodio Abuso verbal S___ No___ Cundo?_________________ Abuso emocional S___ No___ Cundo?_________________ Abuso fsico S___ No___ Cundo?_________________ 8. El uso drogas o alcohol ha sido un problema para alguno de ustedes? Para usted? S___ No___ Para su compaero(a)? S___ No___ 9. Alguna vez ha solicitado una orden protectiva? S___ No___ Resultado. PARA PAREJAS CON HIJOS (los mediadores tienen la obligacin de reportar alegatos de abuso de menores). 10. Su compaero(a) alguna vez con seriedad amenazo con negarle acceso a sus hijos? S___ No___ 11. Le preocupa gravemente la seguridad emocional o fsica de sus hijos mientras estn con el padre o la madre? S___ No___ Si es as, qu le preocupa? 12. Alguna vez se comunicaron con los Servicios para la Proteccin de Menores, respecto a su familia? S___ No___ Si es as, qu resultado tuvo? 13. En una escala de 1 a 10, qu nmero describe mejor su nivel de preocupacin tocante a su seguridad fsica? Cero 1 Algo 3 Mediana 5 6 Alta 7 8 Grave 9 10
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Apndice B REGLAS PARA LOS PARTICIPANTES EN EL PROCESO COLABORATIVO 1. Ataque los problemas y preocupaciones inmediatas. No se ataquen uno al otro. 2. Exprsese en terminos de necesidad e intereses y el resultado que usted desea ver realizado. Evite tomar posturas. 3. Trabaje por lo que usted crea es el acuerdo ms constructivo y justo para ambos y para su familia. 4. Durante las juntas de acuerdo (ambos abogados y ambos esposos presentes) recuerden lo siguiente: A. Usted tendr plena e igual oportunidad para hablar sobre cada situacin que se presente para ser discutida. No interrumpa cuando su esposo(a) o el abogado de su esposo(a) est hablando. B. No use palabras inflamatorias. Sea respetuoso uno con el otro. No use lenguaje que culpe o trate de encontrar culpable al otro. C. Hable por usted mismo; cuando hable, hable en yo. Use el primer nombre de cada uno de ustedes y evite el l o ella. D. Si comparte una queja, no la haga ms grande que lo que realmente es y acompela de una sugerencia constructiva de cmo puede resolverse. E. Si algo no est trabajando para usted, favor de avisarle a su abogado para tratar su preocupacin. F. Escuche con cuidado y trate de comprender lo que el otro est diciendo sin hacer juicio acerca de la persona o del mensaje. G. Hable con su abogado de cualquier cosa que usted no entienda. Su abogado puede ayudarle a clarificar todo asunto. 5. Est dispuesto a comprometerse a participar seguido en las juntas. Est preparado para cada junta. 6. Sea paciente los retrasos en el proceso pueden suceder aunque todos estn actuando de buena fe.
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Reconocimientos El autor desea agradecer a Winifred Huff, Norma Levine Trusch, y Rothwell B. Pool por permitir el uso de parte de informacin en sus artculos del Curso Avanzado en Ley Familiar 2005, auspiciado por la Seccin de Ley Familiar del Estado de Texas. Doy mis especiales gracias a Ira Rhone por sus ideas y consejo. Asimismo, extiendo mis gracias a Consuelo Vernica Escamilla por su inapreciable trabajo y servicio en la traduccin legal de esta ponencia. VIII. BIBLIOGRAFA
WOLF, Congress Must Ensure that VAWA does not Expire (El Congreso debe de asegurar que VAWA no expire), Texas Lawyer, 19 de septiembre de 2005, p. 29, Col. 1. ROZEN, The Good Fight (La buena lucha), 26 de septiembre de 2005, Col. 3.
EL NCLEO FAMILIAR ANTE EL DERECHO TRIBUTARIO

Juan Manuel ORTEGA MALDONADO
SUMARIO: I. Introduccin. II. Tratamiento fiscal de los ingresos familiares. III. El derecho fiscal como instrumento de apoyo a la unidad familiar. IV. Las caractersticas y relaciones del Impuesto Sobre la Renta con respecto a la familia en Mxico. V. Legislacin tributaria mexicana. VI. Conclusin.
I. INTRODUCCIN A partir de los aos sesenta hubo una remesn sin precedentes en los sistemas que conforman el derecho de familia en las sociedades industrializadas occidentales, y ciertas normas legales que haban permanecido relativamente intocadas por espacio de varios siglos fueron descartadas o bien modificadas de manera radical en las reas del matrimonio, el divorcio, las obligaciones parentales, los derechos hereditarios, las relaciones paterno-filiales y el status de los hijos nacidos fuera del matrimonio. Al mismo tiempo, en otros campos del derecho que no se consideraban habitualmente parte del derecho de familia, como el de las prestaciones sociales, el laboral, la seguridad social y la tributacin, las regulaciones oficiales han comenzado a influir cada vez ms claramente en la vida familiar y cotidiana.1 En efecto, resulta llamativo observar cmo la familia en la actualidad ms reciente es uno de los objetivos principales de las polticas de actuacin pblica y uno de los temas con mayor protagonismo en el campo de la investigacin acadmica y estudios de opinin de diversas instituciones. En este sentido, podramos preguntarnos cules son las
Captulos 1o. y 7o. del libro de Glendon, Mary Ann, The Transformation of Family Law, The University of Chicago Press, 1989 (trad. de Estudios Pblicos).
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razones que han impulsado esta mayor reflexin colectiva en torno a la familia, cuando sta siempre se ha considerado un elemento bsico de estabilidad y cohesin social en la construccin del estado de bienestar: constituye el ncleo bsico de solidaridad entre generaciones y ejerce un papel protector de sus miembros (nios, jvenes y ancianos) y es el centro de la mayora de las decisiones econmicas en cuanto al consumo, el ahorro, la inversin, la oferta de trabajo. Sin embargo, despus de aos de olvido, la familia es hoy uno de los ejes centrales de la agenda poltica. Las razones de esta mayor relevancia, sin duda, se deben a los cambios sociales que han sido de gran importancia y se han producido con gran rapidez: a) Descenso de la natalidad. b) El retraso en la edad de emancipacin de los hijos. c) El envejecimiento de la poblacin y aumento de la tasa de dependencia. d) La incorporacin de la mujer al mercado de trabajo, lo que incide de forma decisiva en el cuidado de sus hijos y de los mayores. e) Las nuevas pautas de comportamiento de la familias: mayor importancia de la educacin de sus hijos como elemento decisivo de capital humano y mayor preocupacin por cubrir situaciones de riesgo social, como la salud y desempleo. f ) La proliferacin de nuevas formas de familia: familia extensa o prolongada, familia nuclear (cnyuges e hijos), familias monoparentales (madres y padres solteros con hijos a cargo), parejas de hecho, hogares complejos (nacimientos extramatrimoniales), hogares unipersonales, cohabitacin, etctera. Todas estas circunstancias, generan nuevas necesidades que se materializan en una mayor demanda de bienes y servicios pblicos, exigiendo cambios o impulsando medidas concretas de poltica familiar. Esta poltica pblica de proteccin a la familia puede concretarse a travs de diversos instrumentos dependiendo de los fines que se persigan y hacia quines vayan dirigidas. En concreto, Moreno 2 ha identificado dos vertientes:
Moreno Moreno, M. Carmen, conferencia presentada el 5-3-2003 en la Facultad de Ciencias Econmicas y Empresariales, Universidad Complutense de Madrid, Espaa.
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a) La regulacin o medidas de orden legislativo, constituyen el medio adecuado para establecer el marco bsico de la poltica familiar. b) Medidas que implican gasto pblico directo (transferencias monetarias o en especie) o gasto pblico indirecto (articuladas en el sistema fiscal, los gastos fiscales). La fiscalidad es uno de los instrumentos para canalizar polticas de proteccin a la familia, y en concreto el ISR constituye el ncleo principal donde se concentran las principales medidas fiscales de atencin a la familia. En ese sentido es evidente que el trato fiscal que las legislaciones nacionales dispensan a la familia suele ser un tema de inters en todos los mbitos sociales, y por lo mismo tambin los estudiosos del asunto han tomado partido en el debate de cul pudiera ser el sistema tributario que mejor encare esta problemtica. Se asume que el propsito de cualquier sistema estara en encontrar el rgimen ms equitativo posible para las diferentes unidades contribuyentes, reconociendo en lo posible, las circunstancias especficas de cada ncleo familiar. Tal sera el caso de las familias numerosas, familias con integrantes discapacitados, viudos, divorciados, familias en las cuales los ingresos provengan del trabajo de uno de ellos, de dos o ms, o de ingresos del capital. Pero hacer llegar a buen puerto este objetivo es punto menos que difcil, pues al analizar en detalle las distintas variantes de tratamiento fiscal para la unidad familiar, se llega a la conclusin de que se trata, en todos los casos, de situaciones conflictivas. Parece claro que cualquiera que sea el sistema tributario que se adopte para regular a la familia, deben cuando menos respetarse los principios de equidad, proporcionalidad y especialmente el de neutralidad de los tributos. En efecto, un sistema fiscal que se ostente como favorecedor de la familia debe ser neutral, como ya dijimos, en la decisiones de contraer o no matrimonio, de obtener ingresos por el trabajo o por una inversin, de permanecer en el hogar o salir a trabajar, de tener uno o ms hijos, de celebrar capitulaciones matrimoniales, de pactar la sociedad conyugal o la separacin de bienes y, en general, de la organizacin econmico-financiera de la familia. Estas y otras situaciones no deberan verse afectadas por consideraciones de tipo fiscal. Sin embargo, como veremos, la realidad siempre ha sido ms audaz e incisiva que la teora.
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Este trabajo tiene como propsito describir cul es el rgimen fiscal que en las legislaciones y doctrina extranjera han merecido los ingresos de la unidad familiar y posteriormente pasar revista a la situacin fiscal federal en el caso mexicano. Parecera un asunto trivial discutir sobre el impacto que tiene el sistema fiscal en la formacin y permanencia del ncleo familiar. Sin lugar a dudas existen otros problemas mucho ms importantes que pueden afectar a la familia. Sin embargo, en ltimas fechas, el asunto fiscal ha hecho acto de presencia en la vida familiar y ha logrado que se le tome en cuenta a la hora de enumerar los problemas que sta debe encarar. Por eso no debe sorprendernos que iniciemos esta participacin preguntndonos lo siguiente: Puede el sistema fiscal modificar el status familiar? La respuesta, por desgracia, es afirmativa. La experiencia de otras legislaciones as lo demuestra. Este fenmeno ha sido abundantemente tratado por la doctrina y la jurisprudencia extranjeras y ahora en Mxico debe empezar a ocuparnos y preocuparnos. II. TRATAMIENTO
FISCAL DE LOS INGRESOS FAMILIARES
Para iniciar conviene describir cul es el tratamiento fiscal de los ingresos familiares en otras latitudes. De un somero estudio lo primero que asomar, ser lo que debe considerarse como unidad contribuyente, las posturas al punto muy difcilmente pueden tener una solucin unvoca. Efectivamente, el Informe Bradford 3 ha puesto de manifiesto que uno de los problemas ms complejos a los que debe de enfrentarse un Impuesto sobre la Renta que incida sobre la familia es el de la definicin de la unidad contribuyente, en cuanto es necesario decidir la unidad econmica que debe estar obligada a cumplimentar la declaracin, y la aplicacin de los tipos de gravamen a unidades contribuyentes que tienen diferentes caractersticas. La pregunta que debemos formularnos en ese sentido es la siguiente: Debe considerarse como unidad de tributacin el individuo o la familia? Si tomamos al individuo como unidad de tributacin, ponemos
3 Bradford, David F., Untangling the Income Tax, Cambridge, Harvard University Press, Committee for Economic and Development, 1986, p. 201.
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el acento sobre el productor de la renta. En cambio, si tomamos como unidad fiscal la familia o, ms precisamente, el hogar, ponemos el acento sobre la unidad de consumo. Los principales criterios que deben ser tenidos en cuenta para definir la unidad contribuyente fueron sintetizados en el informe de la comisin que presidi James Meade para el estudio y reforma de la imposicin directa en Gran Bretaa en los siguientes: 4 1. Las decisiones de casarse o no, no deben de verse afectadas por consideraciones fiscales (neutralidad del impuesto ante el estado civil del contribuyente). 2. Aquellas familias que disfruten de los mismos ingresos conjuntos deben de pagar los mismos impuestos (equidad entre familias). 3. El incentivo de un miembro de la familia para obtener ingresos no debe de verse afectado negativamente por consideraciones fiscales que dependen de la situacin econmica de otros miembros de la familia. 4. La organizacin econmica de la familia no debe realizarse por consideraciones fiscales. 5. El sistema fiscal debe ser neutral ante familias cuyos recursos provengan de rentas del trabajo y aquellas que los obtengan de rentas del capital. 6. Dos personas que vivan juntas y compartan gastos tienen ms capacidad econmica, y por lo tanto imponible, que dos que vivan separadas. 7. La eleccin de la unidad fiscal no debe de ser excesivamente costosa en cuanto a prdidas de recaudacin. 8. El sistema elegido debe de ser fcilmente comprensible y simple de administrar. A pesar de que todos estos criterios puedan ser considerados razonables, no existe ningn impuesto progresivo que pueda satisfacerlos de forma simultnea. La imposibilidad de que los impuestos progresivos satisfagan simultneamente los principios de equidad entre familias y neutralidad ante el matrimonio ha supuesto, en la prctica, la renuncia al cumplimiento de uno de ellos. As los impuestos que establecen la tributacin conjunta aseguran la igualdad de trato entre familias, pero no
Meade, James E., The Structures and Reform of Direct Taxation. Report of a Committee, Londres, 1980.
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son neutrales en las decisiones matrimoniales. En cualquier caso, se puede argumentar a su favor que: 5 Las familias habitualmente toman decisiones conjuntas sobre el uso de sus recursos y sobre las prestaciones de servicios de trabajo. La unidad contribuyente familiar hace innecesaria la asignacin de los derechos de propiedad sobre los distintos elementos patrimoniales susceptibles de generar rentas y la delimitacin y gravamen de las donaciones interfamiliares. Por contra, la tributacin individual implica la neutralidad ante las decisiones de contraer matrimonio, pero a costa de renunciar a la equidad entre familias. Sin embargo, la tributacin individual: 6 No penaliza al matrimonio. No establece discriminacin contra los trabajadores secundarios. Es sencillo de administrar, ya que permite identificar a los individuos sin necesidad de adscribirlos a una unidad familiar. La generalizacin de familias en que ambos cnyuges trabajan, el deseo de evitar desincentivos a la oferta laboral de los segundos preceptores de rendimientos del hogar y la proliferacin de formas de vida en comn distintas de la familia tradicional, con la consiguiente discriminacin que para sta supone la tributacin conjunta discriminacin que se encuentra en el origen de las sentencias de los Tribunales Constitucionales de Alemania (1957), Italia (1976) y Espaa (1989) en contra de esta forma de tributacin han provocado que en la mayora de los pases se adoptaran sistemas de tributacin separada de los rendimientos obtenidos por los distintos componentes de la familia o mecanismos de promediacin de rentas que compensen la sobretributacin generada por la progresividad.7 Resulta sumamente extrao contemplar cmo ante un propsito o finalidad nica la proteccin de la familia puedan desarrollarse tantas y tan variadas posibilidades tributarias. Es claro que estos regmenes jurdicos son el resultado de distintas ideologas, culturas, y tiempos
Bradford, David F., op. cit., nota 3, 1986, pp. 212. Idem. 7 lvarez Garca, Santiago y Prieto Rodrguez, Juan, Tributacin de la familia y la equidad horizontal en el impuesto sobre la renta de las personas fsicas, Instituto de Estudios Fiscales y Universidad de Oviedo.
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sociales. Esto explica el porqu algunos pases mantienen algunas variantes respecto de sistemas que denominaremos como tipos. Estos sistemas tipos pueden resumirse en la forma siguiente: Rgimen de separacin de ingresos. Rgimen de acumulacin de ingresos. Rgimen de acumulacin y divisin del ingreso. Regmenes alternativos.
1. Rgimen de separacin de ingresos En este rgimen cada integrante de la familia paga su impuesto sobre la renta considerando su ingreso total, no importando la fuente del mismo; puede hacer las deducciones personales legalmente admitidas y al resultado se la aplica una tarifa progresiva nica para todos los contribuyentes. Como se ve, este mtodo no toma en cuenta la situacin familiar del sujeto. En otras palabras, en este rgimen fiscal, el status familiar resulta relativamente de poca importancia, pues slo se concede una deduccin por carga familiar siempre que las personas se encuentren a cargo del contribuyente; y pueden ser desde el cnyuge y los hijos, hasta otros familiares que tenga bajo su cuidado, siempre que los respectivos ingresos de estos ltimos no superen un mnimo determinado, considerado de subsistencia. Bajo este sistema, la base tributaria individual determina que la carga impositiva de dos familias con un ingreso total igual, no sea la misma para ambas si en una de las familias la renta se concentra en uno solo de los cnyuges y en la otra los ingresos se dividen entre ambos cnyuges. Y como consecuencia de la aplicacin de una escala progresiva, la primera familia deber pagar un mayor impuesto, ya que la segunda podr utilizar dos desgravaciones personales en vez de una, evitando as las tarifas ms elevadas del impuesto que podran alcanzarse al sustituir dos ingresos pequeos por uno grande. 2. Rgimen de acumulacin de ingresos Algunos elementos bsicos de este sistema son los siguientes: 1. La acumulacin de los ingresos no se extiende a hermanos o hermanas del contribuyente aun cuando convivan con l, ni a los hijos mayores de edad.
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2. La acumulacin incluye los ingresos de los hijos menores en la del padre que tiene la libre disposicin de su renta. 3. La acumulacin no se aplica bajo la hiptesis de convivencia del hombre y la mujer fuera de la relacin matrimonial (uniones de hecho). 4. En lo que se refiere a los cnyuges, rige el rgimen de acumulacin y deja de aplicarse cuando haya separacin legal o de hecho. 5. Cuando rige el rgimen de acumulacin, la mujer es siempre considerada como sujeto pasivo del impuesto en lo referente a los aspectos formales y algunas veces a los fines patrimoniales por parte del impuesto que le corresponde. En este sistema el impuesto se mide por la suma de los rditos del marido y de la mujer y previa deduccin de las cargas de carcter personal, la alcuota se aplica sobre la renta total imponible. Este rgimen implica un tratamiento desfavorable para la familia, el mismo ha ido desapareciendo en su forma pura, tal es el caso de Italia y Espaa, en donde se entendi por parte de los tribunales constitucionales que ese rgimen vulneraba la proteccin que la Constitucin proyectaba sobre la familia. El principio de acumulacin de las rentas se basa en un presupuesto meramente econmico, que establece que dado un cierto nivel de renta, sta se distribuye en el presupuesto familiar entre varios rubros de gasto, de consumo y de ahorro de la misma manera tanto si proviene de la renta del marido nicamente sin ningn aporte de la mujer, como si proviene de ambos cnyuges. Si se considera, adems, que los gastos necesarios para el mantenimiento de la familia constituyen un factor importante en la teora de la capacidad contributiva, es probable que dos cnyuges que viven juntos gasten menos por el sustento, vivienda y otros gastos fijos con respecto a dos personas que viven solas; ya que supone que la comunin de la vivienda, la adquisicin de alimentos en mayor cantidad, la cocina en el domicilio, as como el trabajo de la mujer en la conduccin de la casa para cocinar y coser, puede traducirse en una disminucin sustancial del costo de vida efectivo, quedando a salvo la exigencia de conceder una deduccin personal a la mujer trabajadora ( y al viudo con hijos) por la mayor carga derivada de la necesidad de hacerse sustituir por una persona que ayude laboralmente en el quehacer domstico durante el periodo de trabajo.
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3. Rgimen de acumulacin y divisin del ingreso Este sistema responde a dos criterios fundamentales: La familia es el sujeto econmico por excelencia: por lo tanto ella debe constituir la unidad contributiva por excelencia ante el impuesto a la renta. Siendo aceptada la tarifa del impuesto en forma progresiva, debe evitarse que la acumulacin de los ingresos individuales de los sujetos que constituyen la unidad familiar, discrimine en contra de la familia. El trato preferencial dado a la familia puede justificarse por el hecho del tamao de la misma que guarda una relacin inversa con la capacidad de pago tributaria, ya que la familia con varios hijos tiene ms necesidades bsicas y por ende su renta residual ser menor. Segn la legislacin espaola, por ejemplo, los cnyuges tributan en forma separada, pero pueden optar por tributar en forma conjunta aplicando tarifas especficas para tal situacin. Lo mismo ocurre con la legislacin peruana. Las variantes del sistema de acumulacin y divisin son: 1. Cociente familiar. La tcnica consiste en dividir el ingreso familiar global por un cierto nmero (x), determinado en funcin de los integrantes del grupo familiar y aplicar al cociente as obtenido el tipo impositivo correspondiente. Este resultado se multiplica por el mismo nmero (x) para obtener el impuesto a pagar. Si bien rige el principio de la acumulacin, se concede la posibilidad de que el padre solicite la tributacin separada del hijo menor, si ste tiene renta de trabajo o un patrimonio independiente. Este sistema se aplica en Francia desde 1945, al igual que en Alemania. En Estados Unidos se aplica un sistema que consiste en la premediacin de la renta de los cnyuges y se basa en una norma legal que establece que el impuesto en declaraciones juradas conjuntas ser dos veces el impuesto liquidado si la renta gravable se redujera a la mitad. 2. Cociente parcial de la renta. Aqu se mantiene al individuo como unidad fiscal, con la salvedad de que las rentas de inversin (ingresos del capital) del matrimonio, deben tratarse a los efectos fiscales como si correspondieran en partes iguales a cada cnyuge. Con este sistema cada cnyuge tributara con una escala progresiva gradual segn sus rendi-
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mientos propios ms la mitad de las rentas conjuntas de inversin, pudiendo utilizar una deduccin personal. Con este sistema se evita en parte, la transmisin de renta entre cnyuges con la consiguiente disminucin de la progresividad. Una desventaja es la discriminacin en el tratamiento a los ingresos de inversin y a las del trabajo, en los casos en que el ingreso familiar se concentra en manos de un solo cnyuge, donde provocara una ventaja a los ingresos de inversin por sobre las rentas del trabajo. Otra variante de este sistema es aplicar dando igual tratamiento a las rentas del trabajo y a las rentas de inversin de modo de distribuir por mitades a cada una de las rentas a ambos cnyuges. De esta forma se evitara la discriminacin entre las rentas de manera de no afectar las decisiones econmicas en la eleccin de una u otra fuente de renta. 3. Cociente restringido. Para evitar algunas de las desventajas del sistema de cociente parcial, el cociente restringido, se basa en que los cnyuges acumulen las rentas de trabajo y de inversin pudiendo gozar de una nica deduccin personal, con una desgravacin adicional respecto de las rentas del trabajo en caso de que ambos cnyuges trabajen. La renta neta as obtenida esta sujeta a una tarifa progresiva diseada a tal efecto. En esta forma se evita la discriminacin a favor de las rentas de capital que podran surgir de aplicar el sistema de cociente parcial; adems evita el problema de desincentivo al trabajo de las mujeres casadas, ya que sus rentas atraen una desgravacin adicional. 4. Regmenes alternativos Los problemas tributarios derivados de la existencia de circunstancias familiares pueden encuadrarse en dos grupos: Derivado de la consideracin de las cargas de familia: Las mismas tienen por objeto excluir de la renta gravable la suma requerida para un nivel mnimo de vida, basado en que esa parte del ingreso total no refleja capacidad contributiva alguna. Es por ello que a cada familia debera permitrsele deducir los importes reales gastados para obtener un nivel mnimo de vida standard, pero en las legislaciones slo se permite la deduccin de una suma fija sin considerar los gastos efectivamente realizados.
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La aceptabilidad general de este tipo de ajuste no es cuestionado, ya que uno de los mayores mritos del impuesto a las rentas es su capacidad de ajustar la carga impositiva en funcin de la composicin del ncleo familiar y de esta forma el nivel de vida que puede gozarse con un nivel determinado de renta. Pero para tener en cuenta la cuanta de los mismos existen ciertos aspectos importantes a tomar en consideracin, como: La magnitud de la deduccin: La misma no slo afecta la amplitud de la base del impuesto, es decir, el lmite hasta el cual los grupos de ms bajos ingresos estn fuera del alcance del impuesto, sino adems el volumen de las variaciones de la carga impositiva sobre familias de diferente tamao. Sobre la base del carcter general de la deduccin puede argumentarse que su magnitud debiera determinarse por la suma requerida para un nivel de vida mnimo para familias de diferente tamao, determinado en funcin a cada contexto econmico social de los respectivos pases. Uniformidad del monto de la deduccin: El problema se plantea en que si la deduccin debe ser uniforme para cada carga sin considerar la edad y el nmero de las mismas. Vemos que Canad permite una deduccin mayor para el contribuyente y el cnyuge que para el resto de las cargas; de U$ 1.000 por contribuyente y cnyuge, aunque solamente de U$ 500. La deduccin de las cargas se reduce a U$ 250 si el hijo es menor de 16 aos, siempre y cuando se utilice la deduccin familiar, de igual monto. Esto se basa en la premisa de que como ciertos costos de subsistencia son ms o menos independientes del tamao de la familia, es razonable establecer un importe mayor para el contribuyente y el cnyuge que para el resto de las cargas, que no agregan cantidades proporcionales al gasto necesario para un cierto nivel de vida dado. La definicin de cargas: Dicho concepto vara desde la consideracin como carga de un nio de un mes de vida hasta la limitacin de la deduccin de un hijo adulto que vive en la casa, o del hermano abandonado atendido en el hogar. Se requieren disposiciones ms o menos rgidas para prevenir la evasin, como es el caso de las leyes estadounidenses anteriores a 1954, que en sus conceptos principales establecieron: proporcionar la carga a ms de la mitad, en el caso de ser carga para dos o ms personas a la vez; que la renta de la carga no supere determinado nivel y que el parentesco de la carga con el contribuyente se encuentre dentro de las categoras establecidas por ley.
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Los referidos a la acumulacin de rentas obtenidas por varios miembros de la unidad familiar. Algunas de las soluciones a estos problemas pueden ser: a) Deducciones en la base: Consiste en resta de la base imponible una determinada cifra fijada legalmente. Este procedimiento se encuentra bastante generalizado, ya sea mediante la deduccin de cantidades fijas en la renta global (Argentina, en el antiguo sistema italiano) o reduciendo la misma en un determinado porcentaje (Pases Bajos). b) Compensaciones en la alcuota: Mediante este procedimiento se adecua la tasa a las circunstancias familiares del contribuyente, teniendo en cuenta en alguna forma, el nmero de personas que se encuentra a cargo del mismo (Finlandia y Pases Bajos). En este ltimo pas se consideraron tres categoras de contribuyentes cada uno con su propia alcuota. En la tercera alcuota se incluyeron los contribuyentes con derecho a la reduccin por hijos a cargo, para las cuales las cuotas expresadas por cada nivel de la base fueron disminuidas en una cantidad aproximadamente constante por cada hijo, observndose que al aumentar la base, la reduccin por cada hijo se incrementa en trminos absolutos, pero escasamente en trminos relativos. Sustraccin de una cantidad en el impuesto a pagar: Cantidad fija: Permite gozar para cualquier nivel de renta de una deduccin fija en el monto de impuesto determinado, regulada segn el nmero de personas a cargo. Este procedimiento es utilizado en su forma pura en Israel y Venezuela. La deduccin de la cuota puede ser fija por hijo, como ocurre en los pases mencionados, o variar en forma creciente, pero ms que proporcional, de acuerdo a la mayor cantidad de hijos como ocurra en Italia. En otros pases como Luxemburgo, el incremento de la deduccin resulta menor por cada hijo adicional, tomando dicho incremento un valor constante a partir del sptimo hijo. Cantidad variable: Las deducciones a practicar se gradan en un porcentaje del impuesto determinado o incluso de la base. En Blgica, en donde se aplica el primer caso, es equivalente a la reduccin porcentual del tipo efectivo del gravamen. Ello hace que con el incremento del nmero de hijos exista una atenuacin de la progresividad del impuesto.
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III. EL
DERECHO FISCAL COMO INSTRUMENTO DE APOYO A LA UNIDAD FAMILIAR
Una de las formas en que las familias pueden recibir recursos de la colectividad es a travs de prestaciones monetarias. En los tiempos modernos, el coste de los hijos menores se ha acrecentado considerablemente. El aumento de los gastos ocasionados por este incremento ha tenido consecuencias graves para la economa de todas las familias y se ha traducido en situaciones de pobreza para aqullas con los niveles de renta ms bajos. Las prestaciones monetarias representan un reconocimiento por parte de la sociedad de la carga financiera que representa mantener una familia. Supone una compensacin por la labor y el esfuerzo que realizan las personas con responsabilidades familiares y tambin una garanta de que la escasez de medios econmicos de determinadas unidades familiares no afecte a las posibilidades de desarrollo de los menores. A grandes rasgos se pueden distinguir dos tipos de prestaciones: los subsidios familiares y las desgravaciones fiscales. Los primeros son transferencias monetarias hechas a las familias o al presupuesto del Estado con objeto de aumentar su renta disponible (lo que no sucede en Mxico, pero s en otros pases); por otra parte, las desgravaciones fiscales que representan diversos mecanismos para exentar, reducir, o deducir los impuestos que gravan las rentas de las familias, que tambin tienen por efecto aumentar su disponibilidad financiera. En Mxico, particularmente de esto ltimo se ocupan los artculos 109 (exenciones) y 176 (deducciones). El primero de ellos indica que no se pagar el Impuesto Sobre la Renta por la obtencin de los siguientes ingresos: 8
V. Las prestaciones de seguridad social que otorguen las instituciones pblicas.9
8 Las fracciones I a la XIV aluden a exenciones a favor de los trabajadores, por lo que en forma indirecta afectan positivamente al ncleo familiar, aunque slo para este sector social. 9 Para efectos de la LISR, conforme al ltimo prrafo del artculo 8o., se considera previsin social, las erogaciones efectuadas por los patrones a favor de sus trabajadores que tengan por objeto satisfacer contingencias o necesidades presentes o futuras, as como el otorgar beneficios a favor de dichos trabajadores, tendientes a su superacin fsica, social, econmica o cultural, que les permitan el mejoramiento en su calidad de vida y en la de su familia.
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XV. Los derivados de la enajenacin de: a) La casa habitacin del contribuyente. b) Bienes muebles, distintos de las acciones, de las partes sociales, de los ttulos valor y de las inversiones del contribuyente, cuando en un ao de calendario la diferencia entre el total de las enajenaciones y el costo comprobado de la adquisicin de los bienes enajenados, no exceda de tres veces el salario mnimo general del rea geogrfica del contribuyente elevado al ao. Por la utilidad que exceda se pagar el impuesto en los trminos de este ttulo. XVI. Los intereses: a) Pagados por instituciones de crdito, siempre que los mismos provengan de cuentas de cheques, para el depsito de sueldos y salarios, pensiones o para haberes de retiro o depsitos de ahorro, cuyo saldo promedio diario de la inversin no exceda de 5 salarios mnimos generales del rea geogrfica del Distrito Federal, elevados al ao. b) Pagados por sociedades cooperativas de ahorro y prstamo y por las sociedades financieras populares, provenientes de inversiones cuyo saldo promedio diario no exceda de 5 salarios mnimos generales del rea geogrfica del Distrito Federal, elevados al ao. Para los efectos de esta fraccin, el saldo promedio diario ser el que se obtenga de dividir la suma de los saldos diarios de la inversin entre el nmero de das de sta, sin considerar los intereses devengados no pagados. XVIII. Los que se reciban por herencia o legado. XIX. Los donativos en los siguientes casos: a) Entre cnyuges o los que perciban los descendientes de sus ascendientes en lnea recta, cualquiera que sea su monto. b) Los que perciban los ascendientes de sus descendientes en lnea recta, siempre que los bienes recibidos no se enajenen o se donen por el ascendiente a otro descendiente en lnea recta sin limitacin de grado. c) Los dems donativos, siempre que el valor total de los recibidos en un ao de calendario no exceda de tres veces el salario mnimo general del rea geogrfica del contribuyente elevado al ao. Por el excedente se pagar impuesto en los trminos de este ttulo. XXII. Los percibidos en concepto de alimentos en los trminos de ley. XXIII. Los retiros efectuados de la subcuenta de retiro, cesanta en edad avanzada y vejez de la cuenta individual abierta en los trminos de la Ley del Seguro Social, por concepto de ayuda para gastos de matrimonio. Tambin tendr este tratamiento, el traspaso de los recursos de la cuenta individual entre administradoras de fondos para el retiro, entre instituciones de crdito o entre ambas, as como entre dichas administradoras
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e instituciones de seguros autorizadas para operar los seguros de pensiones derivados de las leyes de seguridad social, con el nico fin de contratar una renta vitalicia y seguro de sobrevivencia conforme a las leyes de seguridad social y a la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro.
Por su parte el artculo 176, establece la posibilidad de deducir los siguientes ingresos:
I. Los pagos por honorarios mdicos, dentales y gastos hospitalarios para s, para su cnyuge o concubina, sus ascendientes, o descendientes en lnea recta, siempre que dichas personas no perciban durante el ao de calendario ingresos en cantidad igual o superior a la que resulte de calcular el salario mnimo general elevado al ao; II. Los gastos de funerales para las personas antes citadas. III. Los donativos no onerosos ni remunerativos hacia personas morales autorizdas para recibir donativos. IV. Los intereses reales efectivamente pagados por crditos hipotecarios destinados a casa habitacin. V. Las aportaciones complementarias de retiro realizadas directamente en la subcuenta de aportaciones complementarias de retiro. VI. Las primas por seguros de gastos mdicos, complementarios o independientes de los servicios de salud proporcionados por instituciones pblicas de seguridad social, siempre que el beneficiario sea el propio contribuyente, su cnyuge o la persona con quien vive en concubinato, o sus ascendientes o descendientes en lnea recta. VII. Los gastos destinados a la transportacin escolar de los descendientes en lnea recta cuando sta sea obligatoria en los trminos de las disposiciones legales del rea donde se encuentre ubicada.
IV. LAS
LA
CARACTERSTICAS Y RELACIONES DEL IMPUESTO
SOBRE
RENTA
CON RESPECTO A LA FAMILIA EN
MXICO
Las caractersticas y relaciones del ISR con respecto a la familia en Mxico resultan esenciales para comprender el tributo y su funcionalidad en el sistema tributario mexicano, por varias razones: a) Porque nuestra Constitucin (en adelante, CPEUM) asegura en varios postulados y de formas diversas, una proteccin importante de la familia. En efecto, en el artculo 4o., por ejemplo se indica:
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Artculo 4o. El varn y la mujer son iguales ante la ley. sta proteger la organizacin y el desarrollo de la familia. Toda persona tiene derecho a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el nmero y el espaciamiento de sus hijos. Toda familia tiene derecho a disfrutar de vivienda digna y decorosa. La ley establecer los instrumentos y apoyos necesarios a fin de alcanzar tal objetivo.
El artculo 27, en su fraccin XVII, ltimo prrafo, menciona:

Las leyes locales organizarn el patrimonio de familia, determinando los bienes que deben constituirlo, obre la base de que ser inalienable y no estar sujeto a embargo ni a gravamen ninguno.
Por su parte el artculo 123, Apartado A, fraccin XXVIII, apunta:

Las leyes determinarn los bienes que constituyan el patrimonio de la familia, bienes que sern inalienables, no podrn sujetarse a gravmenes reales ni embargos, y sern transmisibles a ttulo de herencia con simplificacin de las formalidades de los juicios sucesorios.
Resultar arduo comprender cmo el sistema tributario pueda dar cumplimiento a este mandato constitucional 10 sin destinar incentivos fiscales a proteger la familia. Ntese, sin embargo, que nuestra CPEUM ni define familia, ni la vincula necesariamente al matrimonio,11 al contrario que otras normas supremas como la alemana. Por lo tanto, nuestra Constitucin no obliga a tratar de forma fiscal ms favorable un modelo de familia determinado, pudiendo afirmarse, por el contrario, que ante la ausencia de mencin expresa al matrimonio, lo protegido son otros miembros del ncleo familiar, distintos de los cnyuges. Esto no quiere decir que otros artculos constitucionales
Que constituye, asimismo, un principio rector de la poltica social y econmica, rbrica del captulo primero del ttulo I De las garantas individuales, en los cuales se inscribe el citado artculo. 11 Las referencias en la CE al matrimonio insisten en la perspectiva de igualdad entre los contrayentes y su carcter voluntario, siendo un derecho; dejando a la ley la regulacin de la inmensa mayora de sus contenidos, por lo que el legislador ordinario dispone, a nuestro entender, de una gran libertad al respecto, incluyendo lo relativo al gnero y nmero de los contrayentes.
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no sealen qu personas naturales deben disponer de proteccin pblica, con independencia de los vnculos de sangre, afectividad o afinidad que los unan; as, va remisin al artculo 4o., resulta evidente que los nios deben gozar de proteccin; lo mismo sucede con los discapacitados y los adultos mayores; incluso, en este ltimo caso, se afirma que la proteccin pblica ser independiente de la que corresponda a la familia y a las obligaciones legales correspondientes, por ejemplo, la de alimentos. Queda claro, pues, que lo protegido por nuestra Constitucin es la familia, no el matrimonio, ni siquiera la familia surgida de tal institucin, aunque el legislador tiene libertad para configurar el modelo familiar que prefiera beneficiar, tributariamente hablando, siempre, claro est, que tome en consideracin otros derechos constitucionales y destine su atencin a los ms dbiles en cualquier concepcin de la familia que se posea: los nios, los ancianos y los minusvlidos. b) Porque nos enfrentamos ante uno de los entornos sociales, cuya caracterizacin ha cambiado ms en Mxico durante los ltimos aos y no slo en Mxico, sino que en la sociedad occidental, segn los estudios de la OCDE, el modelo familiar nuclear integrado por los cnyuges y los hijos menores de edad que conviven bajo el mismo techo hasta una mayora de edad econmica (independencia) 12 y viven bajo la tutela de los padres ( patria potestad), ha sido sustituido por una enorme variedad de relaciones sociales, en perpetuo cambio y sin referente al cual dirigirse con preferencia; donde la familia puede venir constituida desde el individuo 13 hasta uniones de hecho, de uno u otro sexo,14 ms o menos estables. Adems, esta multiplicidad de formas de vinculacin entre sujetos, formales o no, son mucho ms mutables y, por ltimo, los lazos de san12 Modelo que en Estados como el nuestro se ampla, normalmente, hacia los ascendientes, abuelos y por el hecho de que los hijos, sea por razones laborales, opciones personales o por problemas de acceso a la vivienda, se mantienen en el hogar paternal durante ms aos de lo normal, incluso en el caso de disponer de recursos econmicos propios y empleo. 13 Y ello, con independencia, de que esta soledad sea querida o no, transitoria o permanente. Los datos del INEGI revelan un fuerte crecimiento de los hogares con un solo habitante, la mayora de ellos personas de cierta edad, viudos o solteros sin hijos u otros familiares conviviendo bajo el mismo techo. 14 Negar que en las sociedades modernas personas del mismo sexo, las cuales, cualquiera que sea el estatus de su unin, conviven juntos, no forman una familia resulta tan, obviamente, contrario a los derechos humanos que casi nos da vergenza mencionar esta resistencia a la realidad social en una nota a pie de pgina, por su irrelevancia.
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gre, fidelidad o afinidad tambin son laxos, como demuestran fenmenos como la abundancia de hijos nacidos fuera del matrimonio e, incluso, sin padre conocido legalmente o el impulso dado a la adopcin internacional. Tales circunstancias estn, lgicamente, alterando las actuaciones pblicas respecto de estos ncleos sociales, por ejemplo, por la aparicin de nuevas formas de pobreza vinculadas en algunos supuestos a las nuevas familias, por ejemplo, las monoparentales o por el nfasis dado a la transversalidad de las medidas a adoptar para satisfacer las nuevas necesidades sociales. En consecuencia, no hay un modelo de familia mejor que otro, ni el Estado debera potenciar fiscalmente ninguna modalidad familiar (aunque creemos que nuestro derecho constitucional s lo permite), especialmente, si consideramos que la variabilidad y complejidad de las formas de relacionarse los individuos en las sociedades modernas es tal que cualquier disposicin jurdica se convertira en obsoleta al poco tiempo. Todo ello, contrasta significativamente con el conservadurismo propio de una rama del derecho: el de familia,15 el cual suele tender a incorporar normativamente con retraso las demandas sociales; pinsese al respecto en la historia de alguna legislacin sobre divorcio y separacin, para demostrar cmo se utilizan, incluso cuestiones terminolgicas,16 para defender posiciones sociales muy conservadoras, modelos ideolgicos de familia desfasados frente a la realidad social. Precisamente, si el derecho tributario se caracteriza por su dinamismo y por el reconocimiento de las novedades sociales y econmicas, debera ser una de las ramas del derecho donde ms pronto se reconociese esta ausencia de modelo familiar de referencia y la necesidad de concentrar los beneficios fiscales en los individuos ms dbiles, sin atender a los vnculos de tales contribuyentes con otras personas, excepto, si para estas ltimas los mencionados vnculos, por las razones que sean (incluExiste una clara tendencia en muchos ordenamientos a separar, incluso con cdigos diferentes, nuestro tradicional Cdigo Civil en Derecho de la Familia y Derechos sobre Bienes y Contratos. 16 Para negar a las parejas homosexuales su derecho a contraer matrimonio se plantea que, como la voz matrimonio viene de madre, era incompatible con tal derecho, cuando en los contratos, incluyendo el matrimonial, la naturaleza del contrato no depende de su denominacin o ttulo, sino de otros elementos: la intencin de las partes, las obligaciones que comporta, etctera.
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yendo las obligaciones legales), disminuyen su capacidad econmica medida por el objeto imponible de renta. El ISR, por lo tanto, debera adaptar su tratamiento y concepcin de la familia, la cual, reiteramos, debe ser protectora no de una institucin, sino de alguno de los sujetos que la componen, adaptndose a esta nueva realidad familiar, so pena de no responder a la sociedad mexicana e ir contra la igualdad; a la vez que, mantener un elenco de beneficios fiscales o de parmetros tributarios a favor de una concepcin familiar crecientemente alejada de la realidad social, puede daar el dinamismo econmico, pues, no lo olvidemos, que el nacimiento de esta variedad de frmulas familiares va vinculado a fenmenos, en gran parte, propios del capitalismo avanzado: individualismo, secularizacin, bsqueda del esfuerzo y retribucin personal, movilidad geogrfica y profesional, etctera, con independencia de que, moralmente, nos gusten ms o menos los efectos de tales cambios sobre nuestra idea de familia o concepcin de la sociedad. En suma, nuestro ISR o bien se adapta a la realidad social o bien potencia los fenmenos ms modernos de vida familiar, coadyuvando el dinamismo sociolgico y la modernizacin de Espaa. Lo que no puede hacer el ISR, es vivir de espaldas a la realidad social de cada momento y, si el modelo de familia ha cambiado, tambin tiene que hacerlo el tratamiento de las relaciones humanas de convivencia o dependencia econmica en el seno del tributo. c) Porque, siendo todo impuesto (artculo 2o. del Cdigo Fiscal de la Federacin): las contribuciones establecidas en ley que deben pagar las personas fsicas y morales que se encuentren en la situacin jurdica o de hecho prevista por la misma y que sean distintas de las otras contribuciones, el ISR ha de tomar en consideracin el tratamiento de aquellas relaciones econmicas, ajenas en muchos casos a la transparencia del mercado y a su onerosidad o aprovechadas para determinadas operaciones de elusin fiscal, que se dan entre sujetos independientes, contribuyentes del impuesto, pero vinculados entre s por relaciones familiares o de afectividad de cualquier clase. Estas relaciones son difciles de captar para un impuesto que grava un fenmeno econmico como es la renta y expresa su carga tributaria en unidades monetarias; pero no imposibles. Sin embargo, al igual que demuestran problemas similares en la imposicin directa del tipo operaciones vinculadas o ingresos y gastos
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en especie, la realidad de las economas de mercado comprende y valora mal las actividades, de indudable carcter econmico, que se dan entre individuos con vnculos prximos entre s, relaciones de sangre, afectividad o afinidad. En el caso mexicano tal valoracin se ve dificultada por la existencia de factores histricos como es el tradicional dominio y gestin de la economa matrimonial por parte del padre-marido, contrario a unas reglas de economa moderna y por la abundancia de regmenes econmicomatrimoniales de carcter comn, cuyo ejemplo prototpico es el rgimen de sociedad conyugal, cuya naturaleza reaccionaria resulta incompatible con una sociedad moderna, donde el individuo es el protagonista de la historia y la igualdad entre sexos una victoria legal indudable. Baste con decir al respecto que nada es tan absurdo como el hecho de que las relaciones econmicas entre dos sujetos, jurdica y personalmente independientes, artculo 4o. constitucional, como son el marido y la mujer, estn basadas en un rgimen econmico-matrimonial, general en el territorio de derecho civil comn, del cual se duda todo, empezando por su naturaleza, pues las reglas de una economa de mercado lo primero que temen es la incertidumbre y la falta de seguridad; si a esto aadimos, la justificacin histrica de su carcter protector de la mujer casada, totalmente incompatible con la igualdad de gnero, veremos que es en el campo del derecho civil donde deben hacerse grandes esfuerzos por modernizar un sistema jurdico anclado en el Medievo (Leyes de Toro) y un derecho romano, donde el concepto de familia no parece pueda ser entendido como ejemplo de la realidad social vigente. Es ms, tales circunstancias son las que explican, en gran parte, las complejas reglas de individualizacin de rentas, cuya regulacin lastra y dificulta la gestin y aplicacin de nuestro impuesto, pues en muchos casos contrastan el rgimen econmico-matrimonial y las relaciones patrifamiliares con el carcter de un tributo que atribuye la renta obtenida por los contribuyentes en funcin del origen o fuente de aqulla, cualquiera que sea, en su caso, el rgimen econmico del matrimonio. Y que nos dice la historia de nuestro propio ISR, la doctrina del Poder Judicial de la Federacin y especialmente la experiencia internacional?: 17 que el impuesto debe individualizarse completamente y, por lo
Passim. Stotsky, Janet, Gender Bias in Tax Systems, International Monetary Fund, Fiscal Affairs, Department, Working Paper, agosto de 1996.
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tanto, una potencial reforma debe ser aprovechada para suprimir cualquier faceta que no reconozca tal circunstancia. En suma, si el contribuyente es la persona fsica, a l deben referirse todas las rentas y los atributos del gravamen, considerando sus circunstancias personales y familiares. Ello, obviamente, no niega que la familia tenga que ser objeto de proteccin fiscal, pues lo exige la CPEUM y lo solicita la sociedad mexicana. No podemos entrar, obviamente, en un anlisis exhaustivo de cmo el ISR vigente tampoco es un buen ejemplo en esta lnea, pero s que la consideracin de las circunstancias especficas para cada cual resulta necesaria. Desde esta perspectiva, cuya consideracin adems es la nica compatible con la aproximacin del impuesto a un entorno econmico dinmico, centrado en el predominio de las fuerzas de mercado y en el individualismo, en la pursuit of happiness personal, es desde la cual puede comprenderse lo qu puede hacer el tributo para enfrentarse a la problemtica de gnero. V. LEGISLACIN
TRIBUTARIA MEXICANA
Entre las variadas formas de tributacin a los grupos familiares antes vistos, en Mxico se ha adoptado un criterio mixto, entre el rgimen de separacin y acumulacin de ingresos. Tiene rasgos del primero porque cada cnyuge declara los bienes propios y los adquiridos con el producto de sus actividades personales 18 y del segundo porque cuando existe sociedad conyugal en el matrimonio, los ingresos derivados del capital deben acumularse,19 no as los del trabajo, como se desprende de
18 Artculos 206 y 218 del Reglamento de la LISR que indican: Artculo 206. Tratndose de la sociedad conyugal en la que sus integrantes no ejerzan la opcin a que se refiere el artculo 120 de este Reglamento o copropiedad, el clculo del impuesto anual as como el pago provisional a que se refieren los artculos 156 y 157 de la Ley, respectivamente, debern efectuarse por cada uno de los copropietarios o cnyuges, por la parte de ingresos que le corresponda. Asimismo, en el clculo del impuesto anual debern efectuarse en forma proporcional las deducciones relativas a los ingresos que obtengan por adquisicin de bienes. Artculo 218. Los ingresos a que se refiere el captulo IX del ttulo IV de la ley, percibidos en copropiedad o sociedad conyugal, correspondern a cada persona fsica en la proporcin a que tenga derecho. En estos casos, los pagos provisionales a que se refiere el artculo 170 de la ley y la presentacin de las declaraciones, debern efectuarse por cada persona fsica por la parte de ingresos que le corresponda. 19 Caso paradigmtico es el artculo 218 de la LISR que indica: Los contribuyentes a que se refiere el ttulo IV de esta ley, que efecten depsitos en las cuentas
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una interpretacin de los artculos 110 de la LISR y 120 y 123 del Reglamento de la LISR. En efecto, el artculo 110 establece que:
se consideran ingresos por la prestacin de un servicio personal subordinado, los salarios y dems prestaciones que deriven de una relacin laboral, incluyendo la participacin de los trabajadores en las utilidades de las empresas y las prestaciones percibidas como consecuencia de la terminacin de la relacin laboral.
Ms adelante, este propio artculo, estima que estos ingresos los obtiene en su totalidad quien realiza el trabajo. Por su parte el artculo 120 del RLISR indica:
Artculo 120. Cuando se trate de los integrantes de una sociedad conyugal, podrn optar porque aqul de ellos que obtenga mayores ingresos, acumule la totalidad de los ingresos obtenidos por bienes o inversiones en los que ambos sean propietarios o titulares, pudiendo efectuar las deducciones correspondientes a dichos bienes o inversiones. En el caso de ascendientes o descendientes menores de edad o incapacitados, en lnea recta, que dependan econmicamente del contribuyente, que obtengan ingresos gravados por la Ley, menores a los que obtenga el contribuyente del cual dependan, este ltimo podr optar por acumular a sus ingresos la totalidad de los obtenidos por los ascendientes o descendientes, pudiendo en estos casos efectuar las deducciones que correspondan a los ingresos que acumule.
personales especiales para el ahorro, realicen pagos de primas de contratos de seguro que tengan como base planes de pensiones relacionados con la edad, jubilacin o retiro que al efecto autorice el Servicio de Administracin Tributaria mediante disposiciones de carcter general, o bien adquieran acciones de las sociedades de inversin que sean identificables en los trminos que tambin seale el propio servicio mediante disposiciones de carcter general, podrn restar el importe de dichos depsitos, pagos o adquisiciones, de la cantidad a la que se le aplicara la tarifa del artculo 177 de esta ley de no haber efectuado las operaciones mencionadas, correspondiente al ejercicio en que stos se efectuaron o al 159 ejercicio inmediato anterior, cuando se efecten antes de que se presente la declaracin respectiva, de conformidad con las reglas que a continuacin se sealan: Las personas que hubieran contrado matrimonio bajo rgimen de sociedad conyugal, podrn considerar la cuenta especial o la inversin en acciones a que se refiere este artculo, como de ambos cnyuges en la proporcin que les corresponda, o bien de uno solo de ellos, en cuyo caso los depsitos, inversiones y retiros se considerarn en su totalidad de dichas personas. Esta opcin se deber ejercer para cada cuenta o inversin al momento de su apertura o realizacin y no podr variarse.
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El integrante de la sociedad conyugal, los ascendientes o descendientes, que opten por no acumular sus ingresos conforme a los prrafos anteriores de este artculo y no tengan obligacin de presentar declaracin por otro tipo de ingresos, estarn relevados de solicitar su inscripcin en el Registro Federal de Contribuyentes en los trminos del artculo 27 del Cdigo Fiscal de la Federacin. Con independencia de lo dispuesto en el prrafo anterior, tratndose de ingresos por intereses, el integrante de la sociedad conyugal, los ascendientes o descendientes, que sean titulares o cotitulares en las cuentas de las que deriven los intereses, debern proporcionar a las instituciones integrantes del sistema financiero que paguen los intereses, su Clave nica de Registro de Poblacin. Artculo 123. Para los efectos del artculo 108 de la ley, tratndose de ingresos que deriven de otorgar el uso o goce temporal o de la enajenacin de bienes, cuando dichos bienes estn en copropiedad o pertenezcan a los integrantes de una sociedad conyugal, debern presentar sus declaraciones de pagos provisionales y del ejercicio, tanto el representante comn como los representados y los integrantes de la sociedad conyugal, por la parte proporcional de ingresos que les correspondan a cada uno, excepto cuando opten por aplicar lo dispuesto en el artculo 120 de este reglamento. Para los efectos del prrafo anterior, cada contribuyente podr deducir la parte proporcional de las deducciones relativas al periodo por el que se presenta la declaracin.
La sociedad conyugal es legislada por los Cdigos Civiles estatales. Ahora bien, existen dos corrientes antagnicas que definen la naturaleza jurdica de la sociedad conyugal: la que indica que la sociedad crea una persona jurdica independiente y la que indica que la sociedad conyugal es una unidad econmica sin personalidad jurdica. Para la Ley del Impuesto Sobre la Renta, la sociedad conyugal es una especie de copropiedad. Lo dice en estos trminos el artculo 108:
Cuando los ingresos de las personas fsicas deriven de bienes en copropiedad, deber designarse a uno de los copropietarios como representante comn, el cual deber llevar los libros, expedir y recabar la documentacin que determinen las disposiciones fiscales, conservar los libros y documentacin referidos y cumplir con las obligaciones en materia de retencin de impuestos a que se refiere esta ley. Cuando dos o ms contribuyentes sean copropietarios de una negociacin, se estar a lo dispuesto en el artculo 129 de esta ley.
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Los copropietarios respondern solidariamente por el incumplimiento del representante comn. Lo dispuesto en los prrafos anteriores es aplicable a los integrantes de la sociedad conyugal
As pues, para efectos impositivos es importante: a) Que la Ley del Impuesto Sobre la Renta considera a la sociedad conyugal como copropiedad civil y en su caso mercantil. b) Que la sociedad conyugal no tiene bienes propios porque es una unidad econmica sin personalidad jurdica c) Que los ingresos que obtienen los cnyuges por concepto de trabajo subordinado e independiente, para efectos de renta, no puede ser objeto de sociedad conyugal. La Ley del Impuesto Sobre la Renta esta olvidando al Cdigo Civil y a la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia, ya que de ambos deducimos que la sociedad conyugal es una personal moral. Del Cdigo Civil desprendemos que la sociedad conyugal es una persona moral de la lectura de sus artculos 183 a 206, en tanto que de la Suprema Corte transcribimos la siguiente jurisprudencia.
SOCIEDAD CONYUGAL. INGRESOS QUE RECIBEN LOS CONYUGES COMO RETRIBUACIN A SU TRABAJO PERSONAL. FORMA PARTE DE ELLA. Es inaceptable la idea de estimar que los ingresos que recibe uno de los cnyuges como retribucin a su trabajo personal, no pueden formar parte del caudal social de los esposos, sin la existencia de un verdadera contrato formal de sociedad, puesto que tratndose del matrimonio, el Cdigo Civil no prev una sociedad del tipo regulado por los artculos 2688 y siguientes sino una sociedad conyugal regida por sus normas especficas contenidas en los artculos 178 a 206 del mismo ordenamiento. Amparo directo 2135/71. Ena Larsen de Vzquez. 3 de julio de 1972. Unanimidad de 4 votos. Ponente. Enrique Martnez Ulloa. 3a. Sala, Sptima poca, volumen 43, Cuarta Parte, p. 69.
VI. CONCLUSIN Como hemos visto, existen diversas formas de tratar a las rentas de la sociedad conyugal, la doctrina ha propuesto una serie de procedimien-
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tos tendientes a lograr un tratamiento fiscal ms equitativo de la familia. Con miras al logro de dicho objetivo, se han planteado innumerables soluciones, incluso algunas opuestas entre s. Lo cierto es que cada pas debera aplicar el mecanismo ms adecuado al sistema fiscal en vigencia y a las caractersticas de la unidad familiar en tales sociedades. Debemos tener en cuenta que la satisfaccin de necesidades personales afecta a la renta disponible de los contribuyentes y consecuentemente reduce su bienestar, fundamentalmente cuando estos ltimos deben mantener a una familia. Es por ello que resulta necesario compensar tributariamente con una mejor carga impositiva esa disminucin de bienestar.
NUEVAS PERSPECTIVAS EN EL DERECHO DE FAMILIA: MEDIOS COMPLEMENTARIOS DE RESOLUCIN DE CONFLICTOS

Nuria BELLOSO MARTN *
SUMARIO: I. Introduccin. II. Otras formas de resolver los conflictos. III. La mediacin familiar. IV. La mediacin familiar en Latinoamrica. V. Bibliografa.
I. INTRODUCCIN Estamos ante una nueva cultura de la pacificacin social e interpersonal. La postmodernidad, la globalizacin y otras diversas corrientes y acontecimientos actuales han puesto de manifiesto la necesidad de buscar una concepcin renovada del tratamiento y resolucin de los conflictos. Hay un nuevo paradigma de relacin y comunicacin intra e interpersonal y de gestin de las diferencias y divergencias. Frente a la resolucin de conflictos tradicional la administracin de justicia a travs del proceso, promovido por el Estado moderno, se alza este nuevo movimiento de los sistemas autocompositivos del conflicto. Diversos factores han permitido poner de relieve las carencias y la inefectividad de un sistema heterocompositivo, que no consigue resolver, a plena satisfaccin de las partes en disputa, los diversos conflictos que surgen en la sociedad (empresariales, laborales, de consumo, penales, de convivencia, interculturales y, principalmente, familiares). Una nueva sensibilidad ciudadana impone la bsqueda de nuevos sistemas de resolucin y de gestin de divergencias conforme a un verdadero criterio de eficiencia y eficacia. La sociedad civil reclama un mayor protagonismo en
* Profesora titular en la Universidad de Burgos, Espaa.
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todos los mbitos y esto tiene su reflejo en la gestin de los conflictos. La negociacin, la mediacin, la conciliacin y el arbitraje, permitirn hacer posible otro tipo de justicia no sustitutiva sino complementaria de la que llevan a cabo los rganos judiciales. En cierto tipo de conflictos la aplicacin de la mediacin resulta especialmente aconsejable, como es en el caso de los conflictos familiares: casos de separaciones, divorcios, temas de menores, conflictos en definitiva que tengan su raz en el marco de la familia. El mediador ayuda a las partes a que gestionen su conflicto y propongan la solucin ms adecuada al problema. El mediador no decide, no impone la decisin, sino que son los propios protagonistas del conflicto quienes deciden. La formacin del mediador, a travs de un curso especializado que le habilite y le permita adquirir las tcnicas adecuadas, reviste una gran importancia. La familia est experimentando actualmente un importante proceso de transformacin. Este fenmeno no se circunscribe nicamente al mbito europeo sino que es generalizado, derivado posiblemente de la propia globalizacin en la que nos vemos inmersos. Los pases de Centroamrica y de Amrica del Sur comparten tambin estas mutaciones en el ncleo familiar que acaban haciendo imprescindible una reflexin seria sobre los nuevos problemas que pueden surgir en el mbito de la familia y que reclaman una solucin y ayuda por parte del derecho, que no puede dejar de configurar el marco de seguridad jurdica que es necesario, ms en un mbito tan delicado como es el de las relaciones familiares, en las que los menores, las personas con discapacidad y las personas mayores deben ser objeto preferente de atencin y proteccin. Cabe constatar que se ha pasado de una preocupacin por las cuestiones relativas al normal funcionamiento de la familia a un inters mayor por el estudio de aquellas materias que se refieren a las soluciones posibles ante los conflictos familiares. Sabemos que la sociedad y el derecho tienen un ritmo de cambio diferente pues la sociedad evoluciona mucho ms rpidamente que el derecho. Y esto es lo que ha acaecido en el tema de la crisis matrimonial.1 Estamos ante la configuracin
1 Utilizamos esta acepcin en un sentido amplio pues lo importante es el hecho de haber convivido en pareja y tener o no hijos y no tanto el hecho de haber contrado matrimonio.
NUEVAS PERSPECTIVAS EN EL DERECHO DE FAMILIA
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de nuevos patrones de familia: separacin, divorcio, uniones de hecho, madres solteras con hijos, separados y divorciados con o sin hijos, parejas de hecho, parejas del mismo sexo con o sin hijos, nuevas formas de filiacin y parentesco, custodia compartida, adopcin nacional e internacional, violencia de gnero, y tantos otros que exigen una reflexin por parte de los legisladores para configurar un derecho que realmente de solucin a las nuevas problemticas que derivan de estas complejas situaciones actuales. Algunos autores apuntan que, despus de mucho meditar sobre el asunto, han llegado a la conclusin de que, comparndolos con dos deportes, las parejas son de dos tipos: las parejas tipo tenis y las parejas tipo frescobol. Las parejas tipo tenis son una fuente de rabia y resentimiento y siempre terminan mal. Las parejas de tipo frescobol son una fuente de alegra y tienen la oportunidad de perdurar en el tiempo. El tenis es un juego feroz. Su objetivo es derrotar al adversario y su derrota es equivocarse. El frescobol guarda una gran similitud con el tenis: dos jugadores, dos raquetas y una bola. Slo que, para que el juego sea bueno, es preciso que ninguno de los dos pierda. Si la pelota llega medio torcida, los jugadores saben que no ha sido a propsito y hacen el mayor esfuerzo para devolverla, adecuadamente, en el lugar debido, para que el otro pueda cogerla. No existe adversario porque no hay ningn derrotado. La pelota viene a representar nuestras fantasas, irrealidades, sueos bajo la forma de palabras. Hablar e ir intercambiando sueo para aqu, sueo para all Pero hay parejas que juegan con los sueos como si jugasen el tenis. Se quedan esperando el momento adecuado para dar el corte. El tenis es as: se percibe el sueo del otro para destruirlo, arrebatarlo. El juego del frescobol es diferente: el sueo del otro es un juguete que debe ser preservado pues ya se sabe que el sueo es una cosa delicada, de corazn. El buen oyente es aquel que, al hablar, abre espacios para que las pelotas del otro vuelen libres. Pelota va, pelota viene y crece el amor. Nadie gana para que los dos ganen. Y se desea entonces que el otro viva siempre, eternamente, para que el juego nunca tenga fin.2 En ocasiones a la normativa legal le resulta difcil acomodarse a las circunstancias concretas de los conflictos que se presentan como es
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Texto de Rubem Alves.
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el caso de las relaciones familiares. No se puede utilizar un patrnmodelo que se ajuste a los diversos conflictos familiares aunque en ciertos casos en los que las partes no consiguen o no quieren llegar a un acuerdo no hay ms remedio pues resulta ms adecuada una solucin individualizada a cada conflicto familiar que se presente, ya que cada conflicto, por semejante que sea a otro, tendr unos matices diferenciadores. Y ciertamente, nadie mejor que las propias partes implicadas en el conflicto para intentar dar una solucin al mismo. Son las partes las que conocen la historia de todo su tiempo de convivencia juntos, los entresijos de su vida familiar. Si las partes no han llegado a una situacin de enfrentamiento exagerada, con odio o deseo de venganza hacia el otro, si continan conservando una cierta capacidad de dilogo y de comunicacin con el otro, entonces, debidamente ayudados por el mediador, elemento fundamental en posibilitar y hacer fluida esa comunicacin, podrn llegar a ser capaces de gestionar su conflicto. La mediacin en materia de familia conlleva una serie de ventajas tanto para los cnyuges (es un recurso voluntario, econmico, breve, los acuerdos que se adoptan suelen ser ms duraderos, hay menos enfrentamientos) y para los hijos (al haber menos hostilidad hay menos dao afectivo y patrimonial para los hijos, as como ausencia de miedo y de culpa) e incluso para la propia administracin de justicia (disminucin de demandas, los conflictos familiares no se hacen pblicos, etctera).3 En Espaa, la familia est constituyendo un foco central de atencin: la reforma de la ley del divorcio, las medidas de proteccin contra la violencia de gnero, la ley del matrimonio de parejas del mismo sexo regulando la posibilidad de adoptar por los mismos y otras diversas medidas legislativas que han propiciado numerosos debates y polmicas entre la clase poltica llegando incluso algn partido poltico a presentar recurso de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional y tambin entre la ciudadana. La familia constituye uno de los pilares bsicos de nuestra sociedad y est experimentando numerosas modificaciones, fruto de los cambios econmicos, sociolgicos y sexuales, propios del siglo XXI. Las opiniones estn divididas: desde los que
3 Cfr. Barona Vilar, S., Solucin extrajurisdiccional de conflictos. Alternative Dispute Resolution (ADR) y derecho procesal, Valencia, Tirant lo Blanch, 1999, pp. 180 y 182.
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acompaan los cambios con entusiasmo a aquellos otros que intentan rebelarse ante lo que consideran una deformacin del concepto de familia y de matrimonio. Se han promulgado Leyes de Mediacin Familiar en algunas comunidades autnomas espaolas pero falta una legislacin estatal sobre mediacin familiar que habra sido deseable para articular unas pautas comunes a seguir en el desarrollo de la mediacin familiar.4 Una regulacin estatal de Ley de Mediacin Familiar con vigencia en todo el territorio nacional es pues una reivindicacin pendiente.5 Entendemos que resulta imprescindible una regulacin de las relaciones entre el proceso de mediacin y los tribunales. La mediacin como complementaria de resolucin de conflictos, implica que tribunales y mediadores estn llamados a entenderse en aras de una adecuada colaboracin entre ambos que redunde en beneficio de las familias en procesos de ruptura matrimonial. Consideramos que debera hacerse a travs de una ley de mbito nacional, que permitiera una adecuada regulacin de cuestiones tales como las que se refieren a la posibiliEl actual ministro de justicia espaol ha justificado esta circunstancia durante la conferencia de prensa posterior al Consejo de Ministros de 17 de septiembre de 2004, apuntando que: la mediacin se corresponde con competencias que las comunidades autnomas ejercen legtimamente en sus mbitos de atribucin, de bienestar social, de proteccin social y asistencia social una institucin que no debe tener su sede en el Cdigo Civil ya que estaramos invadiendo competencias de las comunidades autnomas si regulsemos con esta ocasin el instituto de la mediacin. 5 Hasta ahora lo que existen son legislaciones particulares o autonmicas, como hemos advertido en pginas anteriores, tales como la de Catalua, primera comunidad autnoma con una Ley de Mediacin Ley de Mediacin Familiar de Catalua, 1/2000, de 15 de marzo y Decreto 139/2002 de Desarrollo Reglamentario de la Ley 1/2001. Se ha promulgado tambin la Ley de Mediacin Familiar de la Comunidad Autnoma de Galicia, Ley 4/2001, de 31 de mayo, en cuyo ttulo preliminar se configura la institucin de la mediacin Familiar como una manifestacin de una actividad de inters pblico, promovida por la Junta de Galicia en razn de la indudable utilidad pblica que representa para las familias y unidades de convivencia establecidas, particularmente, para los hijos. Tambin hay que destacar la Ley 7/2001, de 26 de noviembre, reguladora de la mediacin familiar en el mbito de la comunidad de Valencia, como un procedimiento extrajudicial, sin atribuirle en ningn caso efectos procesales se constituye como un recurso complementario o alternativo a la va judicial. En 2003 se ha aprobado la Ley de Mediacin Familiar en la comunidad de las Islas Canarias. Y, por ltimo, en la comunidad de Castilla y Len, contamos con un Proyecto de Ley de Mediacin Familiar, de la Conserjera de Familia e Igualdad de Oportunidades de la Junta de Castilla y Len, que est actualmente est siendo objeto de discusin y reflexin (congresos, reuniones cientficas) y que posiblemente, tras la preceptiva aprobacin de los rganos competentes, ver la luz en enero de 2006.
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dad de configurar una clusula de mediacin previa, pactada entre las partes, frente a una demanda interpuesta, la posibilidad de interrumpir la prescripcin al iniciar un proceso de mediacin y que se determinaran claramente los requisitos para ser mediador.6 Recientemente se ha creado en Espaa, el Foro Espaol de Mediacin del cual formamos parte, que pretende integrar a representantes de las diversas comunidades autnomas que cuentan con una Ley de Mediacin Familiar o que ya estn trabajando en la mediacin familiar o en otro mbito de mediacin. Este foro viene a intentar colmar la laguna que hasta ahora exista pues prcticamente, cada comunidad autnoma contaba con una o varias asociaciones de mediacin pero sin una perspectiva nacional. En el mbito internacional, el Forum Europeo de Mediacin Familiar, creado en 1998, intenta ofrecer un marco para el intercambio de experiencias y conocimientos entre los centros de formacin de los diversos pases. Tambin sera conveniente una reforma del derecho procesal para regular uniformemente los puntos donde la mediacin y el proceso judicial puedan encontrarse: envo a la mediacin por parte del juez a las partes (cundo, cmo, en qu casos), presentacin del acuerdo de mediacin en sede judicial, plazos de suspensin del proceso y otros. La efectiva implementacin de la mediacin en la sociedad necesita tambin de la disponibilidad de los fondos pblicos suficientes para su implantacin y aplicacin. No basta con aumentar la oferta desde los sectores pblicos y privados sino que resulta imprescindible incrementar la difusin de la mediacin que, actualmente, sigue siendo una gran desconocida. Los ciudadanos no pueden demandar servicios de mediacin si no conocen su existencia y su finalidad. Slo de esta
La ya citada Recomendacin R (98)1 sobre mediacin familiar recomienda a los gobiernos de los Estados miembros: a) Introducir y promover la mediacin familiar o, en su caso, reforzar la mediacin familiar existente; b) Adoptar o fortalecer todas las medidas que se consideren necesarias con el fin de que se pongan en prctica los principios que se proponen para la promocin y el uso de la mediacin familiar en tanto que medio apropiado de resolucin de conflictos familiares (Vase a este respecto Palao Moreno, G., Hacia una armonizacin de la mediacin familiar en Europa?, en CREA, 2001, pp. 135-145). Aunque la Recomendacin nm. (98)1 reconoce que la mediacin familiar puede comprender, en un sentido amplio, todas las controversias entre miembros de la misma familia, sean parientes por consanguinidad o afinidad, la recomendacin se refiere fundamentalmente a la mediacin familiar en los supuestos de separacin o divorcio, que es el mbito en que internacionalmente se halla ms consolidada.
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forma se pondr incrementar la demanda de estos servicios. La divulgacin de la cultura de la mediacin requiere de un esfuerzo y un compromiso de todos los sectores implicados, desde la administracin hasta los profesionales de la mediacin. A travs de congresos internacionales de familia, como el que ahora nos ha permitido reunirnos en espacio de dilogo y estudio, acertadamente promovido por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, se puede contribuir a crear un foro de discusin y reflexin imprescindible para que los juristas y operadores jurdicos, as como otros muchos profesionales provenientes de otras reas de formacin junto con la sociedad civil, puedan conocer y decidir, de una forma pausada y con conocimiento del derecho comparado, las nuevas posibilidades legales que se vislumbran principalmente en un rea como el de la familia. Las formas complementarias de resolucin de conflictos y, principalmente la mediacin, se erigen como un instrumento valioso para que los conflictos familiares se puedan gestionar de forma ms flexible y autnoma por las propias partes implicadas. No dudamos que la prctica de la mediacin en ciertas reas (comunitaria, escolar, laboral, familiar) sea ya una realidad en Mxico. De hecho, casi coincidiendo con el Congreso de Familia en el que nos encontramos, se est desarrollando tambin en Mxico en la ciudad de Sonora un congreso sobre mediacin. Estos encuentros permitirn un estudio sosegado de la conveniencia o no de buscar otros cauces para gestionar los conflictos. Y, principalmente, de qu procedimiento a seguir y cmo se debe desarrollar ese camino para construir nuevas formas de gestionar positivamente el conflicto y, en su caso, su posible resolucin. El propsito que nosotros nos proponemos con esta exposicin es modesto. Nos limitaremos en primer lugar a ofrecer unas reflexiones sobre la mediacin y, principalmente, sobre la mediacin familiar. Bsicamente, queremos dejar constancia de la experiencia que hasta ahora, en el contexto espaol y europeo, tenemos sobre la mediacin. Mxico, como una Repblica compuesta por varios estados federados, debera plantearse la posibilidad de trabajar en un diseo de ley de mediacin, de mbito nacional a ser posible, para evitar el inconveniente de que haya tantas leyes como estados federados existen
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actualmente en Mxico, superando as una de las grandes dificultades que en Espaa tenemos: la existencia de varias leyes autonmicas de mediacin familiar una por cada comunidad Autnoma es lo que se prev habr en el futuro que acaban produciendo desconcierto y dificultad a la hora de ejercer la mediacin por parte de los mediadores profesionales. La justicia alternativa ha sido una caracterstica comn a los pases latinoamericanos, tal vez conveniente en una poca en la que el derecho era creado por los intereses de unos grupos privilegiados. Ahora, con sistemas democrticos, con principios bsicos como el estado de derecho, el principio de legalidad y la separacin de poderes, la sociedad civil debe recuperar su protagonismo y la mediacin es un cauce propicio para ello. En segundo lugar, en nuestra exposicin presentamos algunas de las experiencias de la mediacin en algunos pases latinoamericanos, como es el caso de Argentina, Colombia y Brasil, donde la prctica de la mediacin est bastante extendida. Confiamos en que, en breve plazo, podamos ya ofrecer unas reflexiones sobre el avance de la mediacin en Mxico, pero eso s, sin que Mxico est condicionado por la urgencia de una legislacin apresurada para contar tambin con el instituto de la mediacin. Las prisas nunca han sido buenas a la hora de legislar. La reflexin prudente sobre las reas en las que se puede trabajar la mediacin, el tipo de profesionales que pueden formarse como mediadores, la importancia de configurar la mediacin como una va efectivamente autocompositiva de resolucin de conflictos y otros muchos aspectos, precisan de estudio serio y riguroso y de un conocimiento de la experiencia de otros pases que ya trabajan con la mediacin, para evitar errores o superar dificultades que en otros marcos geogrficos se han cometido.
II. OTRAS
FORMAS DE RESOLVER LOS CONFLICTOS
La mediacin posee una larga historia en casi todas las culturas del mundo. Judos, cristianos, budistas, hindes, islmicos y muchas culturas indgenas tienen todas una extensa y efectiva tradicin en esta prctica. Comunidades judas en los tiempos bblicos utilizaban la media-
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cin que era practicada por lderes religiosos y polticos para resolver diferencias civiles y religiosas. La tradicin juda de resolucin de conflictos influy en las emergentes comunidades cristianas, que vean en Cristo al mediador supremo, interpuesto entre Dios y el hombre (I Timo-teo, 2:5-6). Hasta el Renacimiento, la Iglesia catlica y la Iglesia ortodoxa en el Mediterrneo occidental eran probablemente las organizaciones centrales de mediacin y resolucin de conflictos en la sociedad occidental. El clero mediaba disputas de familia, casos criminales y conflictos diplomticos entre la nobleza. La prctica moderna de la mediacin se expandi mundialmente, principalmente en los ltimos veinticinco aos. Ese crecimiento se debe bsicamente a la expansin de las aspiraciones por la participacin democrtica en todos los niveles sociales y polticos, la creencia de que todos los individuos tienen derecho de participar y tener control sobre las decisiones que afectan a su vida y a una apelacin por una mayor tolerancia y respeto por la diversidad. La ideologa que subyace a la prctica de la mediacin es contraria a las manipulaciones autoritarias y profundamente democrtica; contraria a la simplificacin que masifica y enfocada a la valorizacin de lo especial, original y nico de cada individuo; contraria a la crtica, a la descalificacin y desvalorizacin del que es o piensa diferente y legitimadora de lo humano, lo complejo y lo sutil. Es contraria a la importacin de soluciones prefabricadas estndares y enfocada al diseo de acuerdos a medida en cada caso y en cada lugar; contraria a las soluciones definitivas y para siempre imaginadas por unos pocos y a favor de procesos inclusivos y participativos paso a paso.7
7 Algunos de los conceptos de la disciplina de la psicologa social son fundamentales para entender cmo se pueden resolver los conflictos pacficamente. Los estudios de Kurt Lewin (1931, 1935) dieron lugar a algunos de los primeros conceptos aplicados a la comprensin de los conflictos: sistemas de tensin, fuerzas conductivas y restrictivas, niveles de aspiracin, esferas de poder e interdependencia, crearon un nuevo vocabulario para el estudio de los conflictos y de las ideas de cooperacin y competicin. Otra vertiente de la psicologa social que tambin ha supuesto una contribucin notable al estudio de la resolucin de conflictos fue la llamada Teora de los Juegos (Game Theory), desarrollada por Von Neumann y Morgnstern en 1944. Esta teora tena como objetivo expresar en trminos matemticos el problema de los conflictos de inters, pero su mayor contribucin fue enfatizar la interdependencia de intereses entre las partes en conflicto. Esta teora fue la primera en admitir que el destino de las personas (inclusive su desgracia) es tejido conjuntamente. En lneas generales, las investigaciones actuales de la psicologa social, en este campo, se concentran bsicamente en ocho cuestiones: 1. Cules son las condiciones
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La utilizacin de medios alternativos a la va jurisdiccional puede justificarse desde diferentes pticas. La posicin liberal, que plantea sus pretensiones desde la rbita de la libertad de eleccin del medio adecuado para casos concretos, considera que estos cauces constituyen un abanico de posibilidades en ese ejercicio de libertad de eleccin. Quienes defienden una ptica del papel socializador del Estado, entendiendo que es al Estado al que corresponde el ejercicio de la tutela efectiva de los ciudadanos, no se oponen a que se reconozca una pluralidad de medios para alcanzar la citada proteccin, si bien ser el Estado el que delimitar y regular estos medios, as como la posibilidad de acudir a estos cauces de forma voluntaria u obligatoria, con carcter previo al proceso o bien otorgndoles un carcter intra o post procesal. La utilizacin de las tcnicas de resolucin de conflictos alternativas al Poder Judicial conocidas como ADR, terminologa que deriva de su denominacin en ingls, Alternative Dispute Resolution es cada vez mayor.8 En el derecho extranjero es paradigma esencial en el movique proporcionan un proceso constructivo (donde las partes puedan llegar conjuntamente a una solucin que sea positiva para ambas) o destructivo en la resolucin de conflictos? 2. Cules son las circunstancias estratgicas y tcticas que llevan a una persona a salir mejor parada que otra en una situacin de conflicto? 3. Qu determina la naturaleza del acuerdo entre las partes en conflicto, si ellas mismas tienen las condiciones de hacerlo? Cul es, por ejemplo, la nocin de justicia que las partes poseen? 4. Cmo pueden ser utilizadas terceras partes para evitar que los conflictos se conviertan en destructivos o para ayudar a los mediadores a conducir constructivamente su conflicto? 5. Cmo se pueden educar a las personas para que resuelvan sus conflictos constructivamente? 6. Cmo intervenir en conflictos profundos (intractable conflicts), que ya tomaron una forma destructiva y violenta? 7. Por qu conflictos tnicos, religiosos y de identidad frecuentemente se convierten en destructivos y profundos? 8. Son relevantes y tiles para otras culturas las teoras e ideas sobre la resolucin de conflictos que fueron desarrolladas principalmente en Estados Unidos y en Europa? 8 Aunque solemos utilizar la traduccin literal de la terminologa anglosajona ADR, hay que dejar constancia de que preferimos calificarlas de formas complementarias de resolucin de conflictos y no de formas alternativas pues no se trata de sustituir a la administracin de justicia ni al proceso sino de complementarlo. Sostenemos que se trata de formas complementarias de resolucin de conflictos y no alternativas porque los diversos acuerdos a los que lleguen las partes implicadas para solucionar sus conflictos no pueden ser contra legem. Es decir, los acuerdos alcanzados, bien sea en la conciliacin, en la negociacin o en la mediacin, deben cumplir una serie de requisitos establecidos por la ley dentro del marco legal. Y si es el propio ordenamiento jurdico el que facilita ese entendimiento y complementariedad entre diversas formas de resolver los conflictos como es el caso de la conciliacin previa al proceso o de las diversas leyes autonmicas de mediacin familiar hay que felicitarse por ese logro.
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miento de bsqueda de formas o mecanismos alternativos de resolucin de conflictos el sistema anglosajn. La ideologa que subyace en los Estados Unidos, cuna del sistema de derecho anglosajn, basado no en la ley sino en la actividad judicial y en la jurisprudencia, creaba un clima propenso para ser el caldo de cultivo de estas ADR. Algunos ubican los orgenes en el movimiento del Critical Legal Studies. Este movimiento, nacido en la Universidad de Harvard, defenda el realismo jurdico y luchaba con el sistema jurdico estatalmente configurado. De ah el inters que se produjo, desde diversos mbitos, por la propuesta de mecanismos que intentan resolver disputas, principalmente al margen de los tribunales o mediante medios no judiciales.9 Las vas alternativas-complementarias de resolucin de conflictos pueden sistematizarse en dos grandes opciones: la va autocompositiva y la va heterocompositiva. Las vas autocompositivas son aquellas que se caracterizan porque son las propias partes, auxiliadas, ayudadas o motivadas o no por un tercero, las que protagonizan el acuerdo. No se someten a un tercero para que ste resuelva sino que son las propias partes las que determinan la solucin al conflicto, limitndose el tercero mediador a aproximar a las partes en el acuerdo pero nunca hasta el punto de imponerles la solucin. Se trata de que las partes intenten resolver el conflicto pendiente con el otro mediante la accin directa, en lugar de servirse de la accin dirigida hacia el Estado a travs del proceso. Es cierto que al Estado le conviene aprovechar estas frmulas para liberar a los tribunales del exceso de trabajo pero siempre y cuando no constituyan un peligro para la paz social.10
En este trabajo, utilizaremos indistintamente el calificativo de alternativas y complementarias. 9 Entre las formas alternativas de resolucin de conflictos se encuentra el arbitraje. Pero este instituto no va a ser objeto de estudio porque se trata de una de las formas heterocompositivas de resolucin de conflictos es un tercero, el rbitro, quien decide. En esta exposicin vamos a ocuparnos nicamente de las formas autocompositivas de resolucin de conflictos son las propias partes las que, ayudadas o no por un tercero, encuentran una solucin a su conflicto. 10 L. Schvarstein expone unas reflexiones, en forma de proposiciones, sobre la mediacin: 1. La comunidad es el mbito privilegiado para la utilizacin de la mediacin como tcnica para conducir disputas: son los miembros de la comunidad, sobre la base de sus intereses, quienes pueden establecer un contexto de interpretacin que facilite las significaciones comunes. Es su necesidad compartida de una convivencia plena y saludable lo que debe promover una actitud de cooperacin como base para la conduccin de disputas; 2. La mediacin, como proceso de educacin informal, tiene un alt-
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La heterocomposicin hace referencia a aquellos sistemas de solucin de conflictos, sean de carcter pblico ( jurisdiccin) o sean de carcter privado (arbitraje), en los que un tercero da la solucin a las partes, las cuales se limitan a realizar las alegaciones que consideran oportunas y desarrollan los medios de prueba pertinentes para la defensa de sus respectivas posiciones. Estos mtodos ofrecen pues unas claras ventajas: sus resultados son ms rpidos porque el tercero neutro, sea rbitro, conciliador o mediador, puede ayudar a llegar a un resultado antes de que el proceso progrese o incluso se inicie. Se caracterizan por la confidencialidad de
simo potencial educativo: basta que el lector se imagine a s mismo teniendo que tomar turnos para hablar (sin interrupciones), identificar objetivos, recursos, necesidades, analizar opciones y tomar decisiones, redactar acuerdos, reflexionar en equipo. Son conductas que no asumimos con facilidad en nuestra vida cotidiana, y la participacin en la mediacin, desde cualquier de los roles, las desarrolla y las favorece; 3. La resolucin de disputas en el mbito del Poder Judicial suele ser una conducta moral. La opcin por la mediacin fuera de dicho mbito es una conducta tica: el sujeto moral debe ajustarse a una ley preexistente, mientras que el sujeto tico se constituye slo por su relacin con la ley a la que se adhiere. La moral remite a la ley y a la organizacin social en la que cada uno se desenvuelve, mentras que la tica es asunto entre cada uno y los dems, haciendo del sujeto un actor con plenas facultades; 4. La mediacin no es una privatizacin de la justicia: la manera como intentamos resolver nuestras disputas en el mbito pblico del Poder Judicial constituye, paradjicamente, una privatizacin de las mismas. Estamos all privados del conocimiento de las reglas del juego, de las alternativas a nuestro alcance, del contacto con nuestros oponentes y con los jueces que deben resolver sobre nuestras diferencias y, muchas veces, de la confianza de nuestros abogados que parecen pleitear en beneficio propio (baste recordar El proceso, de F. Kafka); 5. La mediacin, como tcnica, no es una panacea universal: la mediacin no deja de ser una tcnica limitada por el contexto en el que se utiliza. La mediacin, adems, no es valorativamente neutral. Los valores que la sostienen y la concepcin de sujeto de la que es portadora, hacen que sea imposible de aplicar en contextos que no sean congruentes. En contextos rgidos, autoritarios, cerrados, opacos en cuanto a la informacin e intenciones, donde priman las interacciones estratgicas destinadas a sacar ventaja respecto de los dems, es difcil generar el contexto adecuado de aplicacin de la mediacin; 6. Las organizaciones que se estructuran jerrquicamente no constituyen mbitos propicios para la utilizacin de la mediacin: las organizaciones jerrquicas determinan conversaciones verticalales superior-subordinado, en un marco de responsabilidades exigibles. Aun cuando se den conversaciones horizontales entre colegas de la misma o de distintas reas, lo que en ellas sucede no puede dejar de interpretarse en el marco de rendicin de cuentas que cada uno de los participantes debe a su jefe. En la mediacin, siempre la inclusin de un tercero crea un nuevo sistema, siendo este nuevo sistema diferente del que exista antes de su inclusin. Es esto lo que se pretende con la mediacin: crear un sistema distinto entre las partes en conflicto para ayudarles a gestionar sus diferencias. Prlogo a Suares, M., Mediacin, conduccin de disputas, comunicacin y tcnicas, 4a. reimp., Buenos Aires-Barcelona-Mxico, Paids, 2004, pp. 21-32.
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sus procedimientos, pues a diferencia de los judiciales, no son pblicos sino secretos. Son tambin informales, dado que los pocos procedimientos existentes revisten escaso formalismo; son flexibles, ya que las soluciones no se encuentran prefijadas en la ley y se tiene la facultad de hacer justicia en cada caso segn las peculiaridades. Son econmicos, pues no se pueden comparar sus costes a los de litigar siguiendo un sistema formal, como el judicial. Son ms justos en las decisiones, pues la resolucin depende de lo que las partes acuerden. Sin embargo, estos mecanismos han sido tambin objeto de duras crticas, tales como: el desequilibrio de poder entre las partes pues la mayora de los conflictos abarcan personas con posicin econmica diferente, lo que acaba por influir en la parte con menor poder por falta de recursos; tambin, el problema de representacin pues a veces estos mecanismos presuponen individuos actuando por s mismos y otros mediante abogados o representantes, e incluso grupos y organizaciones firman acuerdos que no son los que mejor atenderan los intereses de sus clientes, subordinados, etctera; tambin, la falta de fundamento por la actuacin judicial posterior que, segn los crticos, los que creen en la resolucin alternativa, minimizan el juicio a un remedio y errneamente consideran que el acuerdo realizado por las partes es un sustituto de la sentencia poniendo fin al proceso. As, cuando las partes solicitaran alguna modificacin, el juez estar limitado por los pactos de las decisiones ya firmadas. De igual manera, los medios extrajudiciales no seran adecuados para tratar conflictos que suscitan cuestiones de principio o que envuelven valores bsicos y cuya resolucin excluye cualquier tipo de transaccin. Aunque nuestro sistema de justicia fuese ms eficaz, la obligacin de los tribunales y otros foros tradicionales de tener que pronunciarse sobre lo justo y lo injusto, y de designar vencedores y perdedores, destruye necesariamente cualquier relacin previa entre las personas involucradas. Tanto si las partes son un marido que se quiere divorciar de su esposa y tiene que continuar con ella compartiendo la custodia de los hijos, o empresas que desean conservar sus clientes y proveedores, o trabajadores que quieren mantener sus puestos de trabajo, es prcticamente imposible que las personas, que en su da tuvieron una con-
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frontacin en una sala del juzgado, conserven luego sus relaciones. Tal vez el xito de las ADR haya que buscarlo en que las partes en conflicto pueden adoptar el papel de juez,11 de tal forma que desde los vecinos enfrentados a los directores de empresas, todos se sienten satisfechos al desempear un papel activo en la solucin de sus propios conflictos o en los de otros. Las decisiones que toman conjuntamente todas las partes afectadas pueden adaptarse a la medida de las necesidades de cada una de ellas. Por ejemplo, es ms factible que las medidas relativas al cuidado de los hijos que determinan los padres que se van a divorciar reflejen mejor las preferencias de los mismos, que las fijadas por el juez o por los abogados de las partes. En definitiva, las partes afectadas por el conflicto, debidamente ayudadas por un tercero, tienen ms posibilidades de encontrar una solucin eficaz que si la propone un extrao. Adems de que tambin ayuda a conservar una relacin de continuidad entre las partes, lo que sera ms difcil si se acaba en una batalla judicial. Y, como ltima ventaja, hay que apuntar que las personas que llegan a un acuerdo por s mismas son ms propensas a cumplirlo que cuando lo dicte un juez. El cumplimiento de estos acuerdos afecta a una amplia gama de personas y da origen a numerosos problemas: desde los padres que se niegan a pagar la pensin alimenticia a sus hijos, hasta las compaas cuyos productos contaminan el medio ambiente. Las tcnicas de ADR principales son tres, la negociacin, la conciliacin y la mediacin. No es nuestra intencin insistir en este trabajo en las diferencias de cada una de ellas y sus caractersticas. Vamos a limitarnos nicamente a la mediacin.12 Para ello, partimos de un con11 Precisamente, este papel de juez es criticado por parte de algunos miembros de la administracin de justicia. Critican, por ejemplo, si nos referimos a la mediacin, que el mediador sea una especie de juez a la carta, de forma que si las partes mediadas no estn satisfechas, pueden desistir de ese mediador y buscar otro. Rechazamos este planteamiento porque implica no conocer realmente el concepto y la finalidad y funciones de las formas autocompositivas de resolucin de conflictos. 12 Los principios o caractersticas de la mediacin son la voluntariedad, la imparcialidad-neutralidad, la cofidencialidad, el carcter personalsimo, la autocomposicin protagonismo de las partes y el principio de buena fe. En este estudio no abordamos el concepto y las caractersticas de la mediacin sino que nos limitamos a presentar algunas experiencias de mediacin familiar en el mbito del derecho comparado. Para una mayor informacin sobre las caractersticas o principios de la mediacin, vase Sastre Pelez, A., Principios generales y definicin
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cepto de mediacin que podra ser el siguiente: la mediacin es una forma de gestionar el conflicto a travs de un mediador que ayuda a las partes enfrentadas a identificar los puntos de conflicto y a buscar las posibles vas de solucin. El mediador no puede imponer la solucin a las partes. Se debe limitar a facilitar el dilogo y la discusin e instar a las partes a conciliar sus intereses. La relacin entre las partes es planteada en trminos de cooperacin, con una proyeccin en el futuro y con un resultado en el cual todos ganan.13 Sera deseable que los jueces, funcionarios, mediadores, psiclogos, trabajadores sociales, educadores sociales y abogados, as como los dems actores encargados de hacer que el sistema funcione y se consolide, pudieran mirar las situaciones que se les presentan a su intervencin con los ojos de la mediacin. Esto es, con la conciencia de que aqu hay un campo de actividad nuevo que se est consolidando y que est tomando forma, que permite que las personas utilicen una manera distinta y no competitiva de buscar la solucin de sus problemas. Que tomen conciencia de que el objetivo de resolver las disputas a travs del consenso se merece, al menos, un esfuerzo y una inversin de recursos de la sociedad, proporcional al que se invierte en otros mtodos de resolucin de conflictos interpersonales, comunitarios o sociales no basados en el consenso (como los enfrentamientos sociales violentos, la guerra o la pelea judicial).
de la mediacin familiar: su reflejo en la legislacin autonmica, La ley, nm. 5478, 8-2-2002, p. 5. 13 Destacamos otra de las diversas definiciones de la mediacin que han formulado los estudiosos de ese campo: La mediacin supone el uso de una tercera parte neutral para ayudar a los contendientes a llegar a un acuerdo consensuado tanto en asuntos civiles como criminales. La mediacin difiere del arbitraje y de la adjudicacin proceso, en los que el oficial judicial determina el acuerdo. Grover Duffy, K., Introduccin a los programas de mediacin comunitaria: pasado, presente y futuro, en Grover, K.; Grosch, Duffy, J. W. y Olczak, P. V. (coords), La mediacin y sus contextos de aplicacin. Una introduccin para profesionales e investigadores, trad. de Garoz, Ma. A., Barcelona, Paids, 1996, p. 63. Hemos destacado algunas de las principales ventajas que ofrece la mediacin como forma alternativa de gestionar los conflictos. Pero tambin es cierto que no puede aplicarse a cualquier tipo de conflicto. Por ejemplo, cuando se aprecie que no hay un equilibrio entre las dos partes enfrentadas (por ejemplo, en el caso de una mediacin entre una pareja, si se observa que hay malos tratos a la mujer, o una situacin de desequilibrio emocional de alguna de las dos partes, etctera.) Por ello, la mediacin, en algunos casos concretos y segn qu circunstancias, puede no resultar aconsejable.
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Las formas alternativas de gestionar los conflictos estn adquiriendo nuevo protagonismo.14 La educacin para la paz 15 est comenzando a dar sus frutos. Pero el hecho de que la paz signifique la ausencia de todo tipo de violencia no quiere decir que no puedan existir conflictos. La paz niega la violencia, no as los conflictos que forman parte de la vida.16 Es ms, a travs de los conflictos que surgen a lo largo del desarrollo de nuestra vida, de cmo nos enfrentamos a ellos y los superamos, vamos creciendo. El conflicto no es malo en s, lo malo en muchas ocasiones es la forma en que pretendemos resolverlos (con violencia, con autoridad, por la fuerza, aprovechndonos de nuestra superioridad con respecto a la otra parte, buscando la eliminacin del adversario). El conflicto, como las crisis, es consustancial al ser humano. La dificultad estriba en que el conflicto es un fenmeno multidimensional que requiere ser explicado desde una perspectiva multidisciplinar. Resulta necesario diferenciar la agresin o cualquier respuesta violenta de intervencin en un conflicto, del propio conflicto. Tanto por la propia dinmica del conflicto como por las repercusiones pedaggicas que ello trae consigo, debe destacarse la especial importancia de la percepcin de los protagonistas tanto en la gnesis del conflicto como en su desarrollo, hasta el punto de que regular o resolver un conflicto supone a menudo clarificar las percepciones y hacerlas comprensibles a los ojos de ambas partes.17 En definitiva,
14 Vase nuestro trabajo, Otros cauces para el Derecho: formas alternativas de resolucin de conflictos, en Los nuevos horizontes de la filosofa del derecho. Libro homenaje al profesor Luis Garca San Miguel, V. Zapatero (ed.), Universidad de Alcal de Henares, 2002, pp. 55-92. Tambin, en lengua italiana, Altre strade peri il diritto: forme alternative di risoluzione di conflitti, Annali del Seminario Giuridico, Universit di Catania, Giuffr Editore, 2000-2001, vol. II, pp. 347-385. 15 Sobre esta temtica vase el interesante libro de Jares, X. R., Educacin para la paz. Su teora y su prctica, 2a. ed., Madrid, Editorial Popular, 1999. 16 Op. cit., nota 15, pp. 106 y 107. 17 Hay que tener cuidado con los falsos conflictos, es decir, aquellos conflictos que se generan no por causas objetivas intereses ideolgicos, econmicos, educativos sino por un problema de percepcin o de mala comunicacin principalmente. Xess R. Jares, para ejemplificar un falso conflicto, cita el cuento de David Mckee, Los dos monstruos, Madrid, Espasa Calpe, 1987, pp. 112-113. El libro narra la historia de dos monstruos que viven cada uno a un lado de la montaa que los separa, mirando uno hacia el este y el otro hacia el oeste. Los dos monstruos nunca se han visto y se hablan a travs de un agujero que hay en la montaa que los separa. El supuesto conflicto surge cuando uno de los monstruos le comunica al otro: Has visto que bonito? El da se marcha. A lo que el otro contesta: Que el da se
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hay que resaltar la educabilidad del ser humano, y en esta renovada educacin para la paz, las nuevas formas de gestionar los conflictos pueden desempear un papel fundamental. La negociacin, la conciliacin y la mediacin no niegan que el conflicto existe. Lo que pretenden es ayudar a las partes enfrentadas a poner los medios adecuados y a enfatizar las estrategias de resolucin pacfica y creativa del mismo. La clave no est en la eliminacin del conflicto sino en su regulacin y resolucin de forma justa y no violenta. Hay pues que aprender y practicar unos mtodos, no de eliminar el conflicto sino de regularlo y encauzarlo hacia resultados provechosos. Las tcnicas de ADR trabajan con el conflicto para de ah obtener un cambio. Se trabaja con el conflictograma que enfrenta a las partes porque sigue un determinado proceso con subidas y bajadas de intensidad, con sus momentos de inflexin, y este cuadro es comn, pues lo mismo se ajusta a un conflicto entre vecinos, que a un conflicto entre trabajador y empresario que a un conflicto familiar entre los dos cnyuges. A pesar de la tendencia comn a utilizar indistintamente la palabra mediacin, arbitraje, e incluso negociacin, o a recurrir al trmino global ADR, ms reciente, cada una de estas tcnicas representa un mtodo distinto para tratar el conflicto. Cuando la gente se decide a solucionar sus conflictos, el mtodo ms utilizado es el de la negociacin, en el que las partes intentan solucionar sus diferencias personalmente. Conforme van recurriendo a vas de solucin ms elaboradas, empiezan a intervenir terceras personas en el proceso, como en el
marcha?, querrs decir que la noche est llegando, tonto!. A partir de entonces se enzarzan en un proceso de violencia violencia verbal en este primer estadio cada vez con mayores insultos y posteriormente prosigue la escala de violencia lanzndose trozos de la montaa, que poco a poco se va desintegrando violencia ambiental, aunque la mala puntera de ambos hace que no se hayan llegado a dar con los pedruscos. Cuando por ltimo agarra cada uno la ltima roca que quedaba de la montaa los dos monstruos se ven por primera vez, precisamente cuando empezaba una nueva puesta de sol. Y el primer monstruo, sorprendido, dice Increble!, ah llega la noche. Tenas razn. Asombroso dice el segundo monstruo, tenas razn, es que el da se va. Y se reunieron en medio del desastre que haban organizado y contemplaron juntos la llegada de la noche y la marcha del da. En el anlisis de este falso conflicto, hay que tener presente el papel que juega la montaa como contexto que imposibilita una buena comunicacin que, junto con su diferente percepcin e incapacidad para mirar desde la perspectiva del otro, precipitan la aparicin del conflicto.
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caso de la mediacin, o en el caso de tcnicas mixtas. Cuanto ms se incrementa la participacin de un tercero, tanto ms poder ceden las partes para solucionar sus conflictos. La cesin de poder alcanza su mximo nivel cuando las partes se someten a un veredicto, en el que los terceros toman decisiones vinculantes para las partes.18 Estos medios no jurisdiccionales de resolucin de conflictos en ocasiones son complementarios, sucesivos o previos a la va jurisdiccional, pero no puede olvidarse que tambin constituyen vas alternativas. Como advierte S. Barona Vilar, cuando se llega a un acuerdo y el proceso ya haba comenzado implica una terminacin anormal del proceso basado en el principio dispositivo que rige la autonoma de la voluntad. En este sentido, las formas anormales de terminacin del proceso son medios a travs de los cuales se produce una alternativa al desarrollo ntegro del proceso; por ejemplo, basta pensar en el desistimiento, la renuncia, el allanamiento, la transaccin y la caducidad, con efectos procesales, ya sea por voluntad de una de las partes, que hace dejacin de la pretensin o del proceso, bien por voluntad de ambas que dejan transcurrir el tiempo sin actividad alguna o porque deciden llegar a un acuerdo.19 En las formas tradicionales de resolucin de conflictos y en el arbitraje se decide conforme a ley, en la mediacin se resuelve o se transforma el conflicto recurriendo a su reconstruccin simblica. Cuando se decide judicialmente se consideran normativamente los efectos; de este modo, el conflicto puede quedar hibernando, volvindose ms grave en cualquier momento futuro. Solucionar un conflicto equivale a que las partes implicadas han creado la solucin y a nadie se le ha impuesto. En un procedimiento contencioso, el juez decide una vez que las partes han presentado las pruebas y los argumentos de sus pretensiones. Todo dentro de un ritual inflexible en que si se olvida algn dato es casi imposible corregir ese olvido. En las mediaciones los olvidos no resultan tan fatales como en la cultura tradicional del litigio. Ello es debido a que las partes tienen en sus normas la posibilidad de resolver el conflicto, pudiendo utilizar todos los mecanismos que consideren necesarios para poder elaborar, transformar o resolver sus desavenencias con el
18 Cfr. Singer, L. R., Resolucin de conflictos. Tcnicas de actuacin en los mbitos empresarial, familiar y legal, trad. Tausent, P., Barcelona, Paids, 1996, pp. 31 y 32. 19 Cfr. op. cit., nota 3, pp. 196 y 197.
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otro. No existe ningn juez que amenace a una de las partes con la extincin de la accin por no cumplir con un tiempo procesal, arbitrario-unilateralmente declarado por el juez.20 Entre las diversas formas complementarias de resolucin de conflictos vamos a prestar especial atencin a la mediacin y, entre los posibles campos susceptibles de trabajar con la mediacin, al mbito de la familia, a la mediacin familiar, por ser precisamente el mbito en el que parece ms factible aplicar las tcnicas de mediacin. Es tambin el mbito que ha comenzado a ser objeto de regulacin legal en diversas Comunidades Autnomas espaolas. III. LA
MEDIACIN FAMILIAR
La mediacin se presenta como una nueva instancia normativa, como una nueva posibilidad, un recurso educativo que propone la solucin a travs de la negociacin y del consenso, a pesar del disenso previo. La mediacin busca un lenguaje comn entre las leyes que rigen la familia y las leyes del Cdigo Civil. Con todo, reconocer el fracaso parcial del sistema jurdico no significa escoger la mediacin como solucin universal. La mediacin familiar no puede ser presentada como la panacea que nos va a permitir resolver los conflictos familiares rpida y satisfactoriamente. Es preciso una visin pluridisciplinar de las cuestiones, que abarca una postura profesional de apertura, disposicin para intercambio, reciprocidad; en definitiva, una nueva mentalidad para hacer posible el conocimiento de la realidad desde otros ngulos. La transdisciplinariedad tambin es imprescindible en el mediador, pues tenemos valores, ideas y creencias distintas. La mediacin constituye un importante instrumento para la paz aplicada, en este caso, a los conflictos de familia. La cada vez mayor desvinculacin de patrones religiosos, morales, culturales y legales, y la menor presin social sobre ciertos aspectos de la vida en familia (la estabilidad de los matrimonios y la obediencia de los hijos a los padres, entre otros) ha dado lugar a la aparicin de nuevos conflictos familiares, agravando los tradicionales. A ello hay que aadir que la
Warat, L. A., O oficio do mediador, Florianpolis, Habitus Editora, 2001, vol. I, p. 12.
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intervencin de autoridades extra familiares (como la del juez) no resuelve, en la mayora de los casos, los conflictos satisfactoriamente para ambas partes. Existe el convencimiento de que, a pesar de los conflictos, los vnculos permanecen y deben ser conservados y, si es posible, enriquecidos. Esta es la tarea del mediador: crear el contexto para que las conversaciones puedan desenvolverse y, eventualmente, fructifiquen los entendimientos. No se trata de cambiar a nadie ni de que nadie sacrifique sus aspiraciones, sino de que stas se compatibilicen en un plano superior, ms rico y productivo, que permita la continuacin del ciclo vital de la familia. El papel del mediador debe ser modesto, sencillo, colaborador. Son las familias las que triunfan, no los mediadores. Ofrecer un concepto de la mediacin familiar no resulta una tarea fcil. Primero porque son numerosas las definiciones que hasta la actualidad ha presentado la doctrina de la mediacin, cada una de ellas resaltando determinadas caractersticas, y resulta difcil decantarse por una en concreto. En segundo lugar, porque intentar la construccin de una propia definicin resulta una tarea ardua. Son muchos los matices que pueden introducirse en el concepto de mediacin familiar que pueden desembocar en uno u otro concepto. Cierto es que la figura del abogado y del mediador parecen estar prximas, pero no es lo mismo una y otra funcin. El mediador va a intentar que las partes vuelvan a hacer las cosas como las hacan antes y que vuelvan a tomar decisiones como siempre han hecho en el pasado, a saber, sentarse y tomar esas decisiones por s mismos.21 La mediacin familiar y otras ADR se han venido desarrollando en Europa en las tres ltimas dcadas. Sin embargo, los pases europeos se encuentran en diferentes fases en cuanto a la existencia de una legislacin y a la dotacin de fondos pblicos para la mediacin familiar. En algunos Estados la mediacin ha tenido un reconocimiento legislativo y se le ha ha vinculado a la aparicin de una nueva profesin, la de mediador. Pero en otros pases, an no ha obtenido un reconocimiento legal y no recibe apoyo estatal. Tal es el caso de Italia, Alemania y Portugal, que an no cuentan con una Ley de Mediacin Familiar; en cambio, Austria, Inglaterra y Gales, Francia, Malta, Noruega, Suecia y algunas
Marlow, L., Mediacin familiar. Una prctica en busca de una teora. Una nueva visin del derecho, Barcelona, Granica, 1999, p. 42.
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comunidades autnomas de Espaa ya disponen de una Ley de Mediacin Familiar. La propia formacin y ampliacin de la Unin Europea, ahora a veinticinco pases, demanda unas frmulas que permitan superar la rigidez y complejidad de un conflicto familiar de carcter internacional en aras del establecimiento de unos acuerdos cooperativos y perdurables en el tiempo. En 1998, el Comit de Expertos en Derecho de Familia del Consejo de Europa lleg a la conclusin de que:
la investigacin en Europa, Amrica del Norte, Australia y Nueva Zelanda indica que la mediacin familiar se adapta mejor a la solucin de los delicados problemas emocionales que circundan los asuntos familiares que mecanismos legales ms formales. Llegar a acuerdos en mediacin se ha revelado como un componente vital para establecer y mantener relaciones cooperativas entre los padres que se divorcian: reduce el conflicto y estimula la continuacin del contacto de los hijos con ambos progenitores (Recomendacin nm. R (98)1, 21 de enero de 1998, prraf. 7).
Este comit de expertos subray la necesidad de una directiva internacional en mediacin familiar y prepar unas recomendaciones que fueron adoptadas formalmente por el Comit de Ministros del Consejo de Europa en la citada recomendacin:
Conscientes del hecho de que un cierto nmero de Estados tienen en perspectiva la puesta en marcha de la mediacin familiar convencidos de la necesidad de recurrir ms a la mediacin familiar recomendamos a los gobiernos de los Estados miembros: I. Instituir o promover la mediacin familiar, o, en su caso, reforzar la mediacin familiar existente; II. Adoptar o reforzar todas las medidas que se juzguen necesarias para asegurar la aplicacin de los siguientes principios para la promocin y el uso de la mediacin familiar como medio apropiado de resolucin de los conflictos familiares.22
22 La recomendacin define la mediacin como un medio de resolver las disputas familiares, particularmente aqullas que se plantean durante el proceso de separacin y de divorcio, con los objetivos siguientes: I. Promover los enfoques consensuales, reduciendo de ese modo el conflicto en el inters de todos los miembros de la familia. II. Proteger el mayor inters y el bienestar de los nios en particular, alcanzando arreglos apropiados sobre la custodia y las visitas. III. Minimizar las consecuencias perjudiciales de la ruptura familiar y la disolucin matrimonial.
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En cumplimiento de esta normativa, varias comunidades autnomas en Espaa han promulgado una Ley de Mediacin Familiar o estn trabajando en un Proyecto de Ley. Concretamente, Catalua regul la mediacin familiar mediante la Ley de 15 de marzo de 2001 de mediacin familiar; Galicia desarroll la mediacin mediante la Ley de 31 de mayo de 2001; la Comunidad Valenciana ha regulado la mediacin mediante la ley de 26 de noviembre de 2001; y tambin la Ley de la Comunidad Canaria de 8 de abril de 2003.23 En nuestra Comunidad Autnoma, de Castilla y Len, se est ultimando el Proyecto de Ley de Mediacin Familiar, que probablemente vea la luz en enero de 2006. Con todo, hay que subrayar la conveniencia de una Ley de mediacin
IV. Apoyar la continuacin de las relaciones entre los miembros familiares, sobre todo aqullas entre los padres y sus hijos. V. Reducir los costes econmicos y sociales de la separacin y el divorcio para los implicados y los Estados. 23 Actualmente, son cuatro las leyes autonmicas vigentes sobre mediacin familiar, de las que slo dos cuentan con desarrollo reglamentario: La Ley 1/2001, de 15 de marzo de Catalua y su Reglamento, decreto 139/2002, de 14 de mayo. La Ley 4/2001 de 31 de mayo de Galicia; y su Reglamento, el decreto 159/2003, de 31 de enero. La Ley 7/2001, de 26 de noviembre de Valencia. La Ley 15/2003, de 8 de abril de Canarias, de la que se est tramitando en el Parlamento canario una Proposicin de Ley para su modificacin. En otras comunidades autnomas se est trabajando con anteproyectos y proyectos de ley: un Anteproyecto de Ley en Castilla-La Mancha; una vieja Proposicin de Ley Foral en Navarra, de 2000, y el Anteproyecto de Ley de Mediacin general para Andaluca. La Comunidad de Madrid est tambin trabajando en una Ley de Mediacin Familiar. El Colegio de Abogados de Baleares ha enviado al gobierno un borrador de anteproyecto de ley para que se estudie la posibilidad de aprobar una ley en dicho territorio. Por consiguiente, la tendencia es la de que lleguemos a disponer de diecinueve leyes diferentes, una por comunidad autnoma. Algunas leyes autonmicas de mediacin familiar regulan slo la actividad realizada como servicio pblico (Catalua) y otras contemplan toda la mediacin familiar (Galicia, Valencia y Canarias). Efectivamente, la ley catalana slo regula la mediacin voluntariamente iniciada por las partes y gratuita, para una o ambas partes, financiada con fondos pblicos, y la mediacin iniciada por sugerencia del juez (sea o no gratuita). No contempla pues la mediacin familiar privada (convencional y retribuida), aunque s reconoce en su prembulo la importancia de la actividad privada ya existente en el mbito asociativo (vase Prats Albentosa, L., (ed.), Legislacin de mediacin familiar, Madrid, Aranzadi-Thomson, 2003). Vase tambin Cfr. Snchez Durn, A. Ma., apndice, La regulacin de la mediacin familiar en Espaa: anlisis comparativo de las leyes autonmicas, en Parkinson, L., Mediacin familiar. Teora y prctica: principios y estrategias operativas, ed., espaola a cargo de A. Ma. Snchez Durn, Barcelona, Gedisa, 2005, pp. 331-346.
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familiar de mbito nacional, que actuara como marco legislativo amplio en esta materia, pues el conflicto no se limita en ocasiones a una nica comunidad autnoma, provocando problemas interpretativos. Asimismo, algunos aspectos como por ejemplo, qu formacin previa deben de tener los mediadores para poder ser tales estn regulados de forma diversa en las distintas legislaciones autonmicas sobre mediacin familiar. La Recomendacin (98)1 no ofrece una verdadera definicin de la mediacin familiar, limitndose a fijar el campo de aplicacin de la mediacin. En los puntos a) y b) del primer principio establece que la mediacin familiar trata del conjunto de litigios que pueden suceder entre los miembros de una misma familia, que estn unidos por la sangre o por el matrimonio y entre las personas que tienen o han tenido unas relaciones familiares. En la Exposicin de Motivos, en el punto 10, se ofrece una aproximacin a un concepto de mediacin familiar: Esta recomendacin considera la mediacin como un proceso en el cual un tercero, el mediador, imparcial y neutral, asiste a las partes en la negociacin sobre las cuestiones objeto del litigio, con vistas a la obtencin de acuerdos comunes.24 Como acertadamente apunta J. M. Llopis Giner,25 de este texto pueden deducirse las claves para el concepto de mediacin: proceso, tercero y ayudarles. En conclusin, la mediacin se presenta como un proceso procedimiento con una serie de fases para el logro de un resultado no regulado exhaustivamente la ley establece slo las grandes lneas
24 El informe del Consejo de Europa sealaba, en su prrafo, 15, que las disputas familiares presentan unas caractersticas especiales que deben ser tenidas en cuenta en la mediacin: 1. Normalmente hay relaciones interdependientes y duraderas. El proceso de solucin del conflicto debe facilitar unas relaciones constructivas para el futuro adems de permitir que se resuelvan las discrepancias actuales. 2. Por lo general, los conflictos familiares afectan a relaciones emocionales y personales en las que los sentimientos pueden exacerbar las dificultades, o enmascarar la verdadera naturaleza de los conflictos. Se suele considerar conveniente que las partes y el mediador reconozcan y entiendan estos sentimientos. 3. Las disputas surgidas en el proceso de separacin y divorcio tienen impacto en otros miembros de la familia, especialmente en los hijos, quienes pueden no ser incluidos directamente en el proceso de la mediacin, pero cuyos intereses se consideran superiores y por consiguiente relevantes para el proceso. 25 LLopis Giner, J. M., La mediacin: concepto y naturaleza, Estudios sobre la Ley Valenciana de Mediacin Familiar, Valencia, Prctica de Derecho, 2003, pp. 15 y 16.
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generales de su desarrollo para que sean las propias partes, ayudadas por el mediador, quienes establezcan el marco de desarrollo para decidir, acordar y cumplir. La mediacin se inicia con un contrato de mediacin y termina con un acta de mediacin, favorable o no al acuerdo, pero que pone fin al proceso. El cmo se desarrolle concretamente todo ese iter depender del mediador y de las partes en conflicto. El xito de la mediacin es que desaparezca el conflicto pero, si en ocasiones no se consigue llegar a un acuerdo total, el mediador puede propiciar acuerdos parciales sobre determinados temas que hagan menos traumtica la crisis entre la pareja. Asimismo, el conflicto ha de ser familiar, pero en un sentido amplio, es decir, no slo de crisis en una pareja, tambin por la particin de una herencia, por conflictos en el seno de una empresa familiar o en las relaciones entre padres, hijos y abuelos o por problemas de interculturalidad entre los miembros de una familia. La mediacin familiar se basa en la libertad y en la autonoma privada, de manera que si falta esa libertad, por ejemplo, porque haya violencia o un desequilibrio de poder entre las partes, no puede existir verdadero consentimiento y el acuerdo est viciado. Y por ltimo, hay que destacar el relevante papel que desempea el agente mediador en esta delicada operacin de ayudar a las partes a gestionar su conflicto. Como caractersticas de la mediacin familiar reglada destacamos el protagonismo de las partes: son los propios interesados los que resuelven la controversia autocomposicin en forma negociada. El tercero solamente presta ayuda, careciendo de poder de decisin; la voluntariedad: son las partes quienes deciden si iniciar o no un proceso de mediacin, incluso en la mediacin judicial, conservando la facultad de ponerle fin en cualquier momento; la neutralidad: el mediador no debe influir en la toma de decisiones de las partes ni imponer sus criterios personales (artculo 10.1); la imparcialidad: el mediador no puede tomar partido e implica una actitud de equidistancia que no impide tratar de reequilibrar las diferencias de poder entre las partes; la confidencialidad: secreto profesional respecto a los datos conocidos en el procedimiento de mediacin (artculo 4.4 y artculo 10.13); la inmediatez y el carcter personalsimo de todos los participantes: todos los participantes, incluido el mediador, deben asistir personalmente a todas las sesiones, sin poder delegar o nombrar representantes (artculo 4.8 y artcu-
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lo 7.d); la competencia profesional y tica de la persona mediadora; buena fe de las partes: actuando de buena fe en el procedimiento de mediacin, proporcionando al mediador informacin veraz y completa sobre el conflicto (artculo 7.b); antiformalismo y flexibilidad: desarrollo de la mediacin sin sujetarse a procedimientos regulados salvo en los mnimos requisitos establecidos en la ley (artculo 4.9). Uno de los elementos claves de la mediacin es el mediador. l es quien va a encarnar la imagen concreta de la mediacin. La impresin que reciban las partes del mediador, en la primera entrevista, les va a animar a optar por la va de la mediacin o a desterrarla. Y el cmo discurra el proceso de mediacin y, en gran parte, el resultado del proceso de mediacin, va a ser responsabilidad del mediador. El mediador desempea el papel de la imagen pblica del proceso de mediacin. De ah que la credibilidad de la mediacin, como proceso eficaz para la solucin de controversias, se vincula directamente al respeto que los mediadores van a conquistar a travs de un trabajo de alta calidad tcnica, basado en los ms rgidos principios ticos. Con frecuencia los mediadores tambin tienen obligaciones con respecto a otros cdigos ticos relacionados con su formacin universitaria de origen. Pero se hace necesario un cdigo especfico de los mediadores o unas normas deontolgicas con criterios concretos que deben ser respetados por los profesionales en el desempeo de la mediacin. El mediador ha de tener conocimientos jurdicos dado que debe tener en consideracin los lmites que suponen las normas de derecho de familia a los pactos que las partes mediadas puedan acordar. Pero tambin es cierto que una de las caractersticas del proceso de mediacin es la flexibilidad que poco tiene que ver con la rigidez del marco normativo-jurdico. Si alguno de los pactos parece que vulnera el orden pblico, el mediador debe ayudar a las partes a examinar y comprender cules son las necesidades y si las soluciones que se proponen son viables con vistas a salvaguardar el inters de los hijos. Si el mediador observa que alguna de esas necesidades est quedando sin cubrir deber hacrselo saber a las partes, por si fuera necesario un asesoramiento al respecto. Como apunta L. Garca Garca,
si se trata de acuerdos que por su creatividad se apartan de los criterios jurisdiccionales, el mediador, con vistas a la homologacin judicial, deber
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detallar cuidadosa y explcitamente las razones en que se fundamenta tal decisin, a fin de que el juez pueda valorar las circunstancias que las partes han tomado en consideracin para llegar al acuerdo.26
El proceso de mediacin conlleva una serie de etapas: el inicio del proceso comienza con la designacin del mediador. Esta designacin se har conforme a lo establecido en el marco legal: a solicitud de las partes o por indicacin del juez. Si se hace a iniciativa de las partes, se elegir a uno de los mediadores inscritos en el Registro de Mediadores, creado a tal efecto. El procedimiento consta de una primera reunin, siempre en presencia de ambas partes y tendr una finalidad preferentemente informativa, en la que el mediador les clarifica las caractersticas, las reglas y el proceso de mediacin. La mediacin se desarrollar a lo largo de posteriores sesiones y puede tener una duracin flexible, aunque no superior a los tres meses, plazo prorrogable si se justifica. El mediador debe levantar un acta de cada sesin y un acta de la sesin final, que deben firmar las partes y l mismo, entregando una copia a cada una de las partes. Una vez terminada la mediacin, las partes deben facilitar el acta a sus abogados para su tras26 Frente al acuerdo de mediacin al que las partes pueden llegar en un proceso de mediacin se puede oponer que existe en la legislacin espaola una posibilidad de resolucin de conflictos no contradictoria: el procedimiento de mutuo acuerdo. De hecho, en el procedimiento que se tramita de comn acuerdo, se prev la posibilidad de que intervenga un solo abogado, cuya intervencin, en inters de ambas partes le reviste de un cierto carcter de componedor. Cierto que, como hemos visto, comporta grandes ventajas con respecto a la va contenciosa. Sin embargo, este instrumento procesal por s solo no sirve para resolver eficazmente la crisis y regular satisfactoriamente para ambas partes, los efectos de la separacin y divorcio. El inconveniente es que muchas veces, los acuerdos alcanzados a travs de un mutuo acuerdo, se acaban por no cumplir. El ncleo de la cuestin est en la forma en que se llega a los acuerdos que se presentan a la homologacin judicial, si es por un acuerdo de mediacin o por un convenio regulador. La comprensin de los problemas que las partes desarrollan en el proceso de mediacin ayudados por el mediador, difiere del asesoramiento legal sobre derechos y deberes de cmo un abogado va a asesorar a su defendido. Es por ello que el ser y la formacin del mediador, y su especfico papel, le hacen un profesional claramente distinto del abogado o del terapeuta. El acuerdo de mediacin tiene eficacia jurdica entre las partes que lo han firmado, es decir, tiene efecto obligacional entre quienes lo han suscrito, como cualquier otro contrato. Su legalizacin definitiva y su oponibilidad frente a terceros se puede conseguir: bien a travs de la homologacin judicial en el correspondiente proceso de carcter consensual, bien acudiendo al notario, para que se transcriba en el correspondiente documento pblico, para su posterior inscripcin en el registro oportuno.
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lado a la propuesta de convenio regulador y posterior homologacin judicial. Los acuerdos recogidos en el acta sern vlidos y obligarn a las partes. IV. LA LATINOAMRICA
MEDIACIN FAMILIAR EN
Las ADR se han extendido desde Amrica del Norte, Inglaterra y Australia a Vietnam, Sudfrica, Rusia, varios pases centroeuropeos, Sri Lanka y Filipinas. Todos estos pases estn desarrollando programas innovadores, acoplados a sus propias caractersticas culturales, que van desde la mediacin en causas civiles a la proteccin del medio ambiente. Incluso, estos pases tambin recurren a la mediacin para resolver sus conflictos con otros pases. El Tratado de Libre Comercio de Estados Unidos y Canad y el Tratado de Libre Comercio Norteamericano contienen clusulas expresas de resolucin de controversias. El movimiento de las ADR ya lleva dando sus frutos desde hace algunos aos en el contexto latinoamericano.27 Las carencias de la justicia civil, la duracin de los procesos, el coste de los mismos y la insatisfaccin con respecto al funcionamiento de la administracin de justicia ha acabado provocando un gran inters por las vas alternativas que permitan si no una solucin alternativa a los conflictos jurJunto a la particular situacin argentina, en la que la mediacin es un instituto que goza de gran difusin, hay que destacar las mltiples leyes que en la dcada de los aos noventa han sido aprobadas en los parlamentos latinoamericanos que, con sus diversas connotaciones, ponen de manifiesto un impulso de instituciones histricamente conocidas en la cultura procesal latina, como lo pueden ser el arbitraje o la conciliacin, aunque tambin debe destacarse el inters en impulsar la mediacin, como en el caso de Brasil. Podemos destacar, entre otras, las siguientes leyes: la ley brasilea nm. 9307, de 23 de septiembre de 1996, sobre arbitraje; en Bolivia, la Ley nm. 1770, de 10 de marzo de 1997, sobre arbitraje y conciliacin; el decreto colombiano nm. 1818 de 1998, de 7 de septiembre, por medio del cual se expide el estatuto de los mecanismos alternativos de solucin de conflictos (entre los que se desarrolla la conciliacin); en Costa Rica, la Ley nm. 7727, de julio de 1998, sobre resolucin alternativa de conflictos y promocin de la paz social, en la que se desarrolla la mediacin, la conciliacin y el arbitraje (existiendo una cierta confusin entre los trminos mediacin y/o conciliacin); en Ecuador, la Ley nm. 000/145, de 4 de septiembre de 1997, de Arbitraje; en Per, la Ley nm. 26572, de 6 de enero de 1996, General de Arbitraje; en Venezuela, la Ley de Arbitraje Comercial, aprobada el 5 de abril de 1998. Todas ellas tienen en comn los pocos aos de existencia (son producto de la dcada de los noventa) imaginamos que influidas por las nuevas tcnicas de ADR.
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dicos, s una va previa en muchos casos a la va procesal. La Asociacin Iberoamericana de Difusin de la Mediacin AIDMe ha realizado una labor de difusin y promocin de la mediacin significativa.28 El paradigma lo encontramos en Argentina, en algunas de cuyas provincias se cuenta con una Ley de mediacin. Diferente es el caso brasileo, donde aunque no se haya aprobado todava una Ley de Mediacin, es una frmula cada vez ms extendida de resolucin alternativa de conflictos. 1. En Argentina La mediacin en Argentina se encuentra en una etapa de formacin en la mayora de las provincias. Se encuentra funcionando con rango legal en Santa Fe y en Chubut as como en las provincias de Crdoba y El Chaco. En las provincias de Jujuy y Mendoza funciona slo para familia. En la capital federal se encuentra regulada por la Ley Nacional 24.573 y su Decreto Reglamentario 91/98, como etapa previa y obligatoria a todo juicio. El artculo 17.1.d del Decreto Reglamentario 91/98 establece que la Direccin de Mtodos Alternativos de Resolucin de Conflictos DIMARC tendr a su cargo la autorizacin y habilitacin de los institutos o centros de capacitacin para mediadores y ejercer el control de su funcionamiento y cumplimiento con los requisitos que establezca la reglamentacin que dicte el Ministerio de Justicia. En Crdoba, por ejemplo, encontramos el Centro Piloto de Mediacin de Tribunales, con carcter pblico. Y entre otros centros, cabe destacar tambin, el Centro de Mediacin del Colegio de Abogados y el Centro de Mediacin de la Cmara de la Propiedad Horizontal de la provincia de Crdoba. La mediacin en Argentina es entendida como la intervencin de un tercero neutral en un conflicto suscitado entre las partes y asesoradas por sus abogados, por lo cual se tiende a arribar a un acuerdo que conforme a los interesados.29 Es decir, se destaca ya una gran diferencia con la concepcin de la mediacin en Espaa pues en Argenti28 Vase prlogo al Rgimen de mediacin y conciliacin. Ley 24.573, Buenos Aires, Astrea, p. 12. 29 Bodnar, P. (de), Manual de mediacin, Crdoba, La Caada, 2000, p. 17.
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na las partes, obligatoriamente, deben acudir a la mediacin personalmente, acompaados de asistencia letrada. Y asimismo, puede observarse que la mediacin se aplica a numerosos tipos de conflictos y no slo a los de familia. Es ms, con respecto a la mediacin familiar, pueden observarse por el contrario una serie de restricciones pues los casos de separacin y divorcio quedan fuera del mbito de la mediacin, a excepcin de las cuestiones patrimoniales que deriven de stos. A. En la provincia de Buenos Aires La Ley General de Mediacin y Conciliacin nm. 24.573, aprobada el 4 de octubre de 1995, junto con sus dos Decretos Reglamentarios 1021/95 y 477/96, instituyen la mediacin previa, con carcter obligatorio, en todos los juicios, a fin de promover la comunicacin directa entre las partes para la solucin extrajudicial de la controversia. Es decir, los tribunales deben ser el lugar donde se reciba el conflicto pero despus de haber intentado resolverlo a travs de la mediacin. Se regula pues, la mediacin con una naturaleza obligatoria y previa, para determinados conflictos, antes de acudir a la va judicial. Es un modelo de mediacin prejudicial obligatoria. Se comenz estableciendo una obligatoriedad por cinco aos, plazo que se renov por otros cinco en abril de 2001, con la finalidad de crear una cultura propicia de la mediacin, difundirla y familiarizar a los ciudadanos con este instituto. De la ley de Buenos Aires podemos destacar las siguientes caractersticas: La solicitud de mediacin se realiza mediante la presentacin de un formulario ante una mesa general de recepcin de expedientes, donde se proceder al sorteo del mediador, juzgado y ministerios pblicos que, eventualmente, intervendrn. El plazo mximo de duracin del procedimiento es de sesenta das (salvo para los supuestos de mediacin optativa, que es de treinta); dicho plazo es prorrogable por acuerdo de las partes. Hay que concurrir personalmente y con asistencia letrada a las sesiones de mediacin. Obligatoriedad de utilizar la mediacin: se impone la mediacin como requisito previo para cualquier demanda judicial en las cuestiones no expresamente excluidas por la ley. Nadie puede promover
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directamente una accin judicial sin pasar por una etapa previa de mediacin. Las causas de exclusin de la mediacin obligatoria son varias y pueden agruparse en las siguientes categoras: a) existencia de una mediacin particular previa realizada por mediadores autorizados por el Ministerio de Justicia argentino, puesto que queda claro que ya ha habido una mediacin voluntaria por las partes (segunda parte del artculo 1o.); b) causas de exclusin expresamente previstas en el artculo segundo de la ley: acciones de separacin y divorcio nulidad de matrimonio, filiacin y patria potestad, con excepcin de las cuestiones patrimoniales derivadas de stas el juez deber dividir los procesos derivando la parte patrimonial al mediador; procesos de declaracin de incapacidad y de rehabilitacin; causas en que el Estado nacional o sus entidades descentralizadas sean partes; amparo, habeas corpus o interdictos; medidas cautelares hasta que se decidan las mismas; diligencias preliminares y prueba anticipada; juicios sucesorios las cuestiones controvertidas en materia patrimonial, a pedido de parte se podrn derivar al mediador y voluntarios; concursos preventivos y quiebra; causas que se tramiten ante la Justicia nacional del Trabajo. El artculo tercero establece que el sistema de mediacin ser optativo para el reclamante en los procesos de ejecucin y juicios de desalojo; c) que no pueden ser objeto de transaccin: son los casos en que, por una cuestin de orden pblico, quedan excluidos de cualquier tipo de transaccin. El objetivo es que la jurisdiccin acte sobre ellos y no se realicen acuerdos. Obligatoriedad del mediador de ser abogado (artculo 1.6): El Registro de Mediadores depende de la Direccin Nacional de Medios Alternativos de Resolucin de Conflictos de la Secretara de Asuntos Tcnicos y Legislativos del Ministerio de Justicia y tiene a su cargo, entre otras funciones, confeccionar la lista de mediadores habilitados para actuar como tales, mantener actualizada la lista, que deber ser remitida en forma quincenal a las mesas generales de entradas de cada fuero, confeccionar las credenciales y los certificados de habilitacin, llevar un registro de firmas y sellos de los mediadores, llevar un registro de sanciones as como archivar las actas donde conste el resultado de los trmites de mediacin. Los requisitos para la inscripcin en el Registro de Mediadores son: a) Ser abogado con dos aos de antigedad en el ttulo; b) Haber apro-
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bado el curso y entrenamiento, con las pasantas y prcticas correspondientes, promovido por el Ministerio de Justicia u otros equivalentes; c) Disponer de oficinas que permitan un correcto desarrollo del mecanismo de mediacin, y d) Abonar la matrcula anual de inscripcin correspondiente. Est prohibido el ejercicio de la funcin de mediador a personas en determinadas circunstancias en nuestra opinin resulta un tanto discutible la reserva del mercado de la funcin de mediador a los abogados. El mediador puede ser sorteado oficialmente o bien puede ser un mediador designado privadamente. En cualquier caso, debe tratarse de un mediador registrado y habilitado por el Ministerio de Justicia. La designacin podr ser por sorteo, cuando el reclamante formalice su requerimiento en forma oficial ante la mesa de entradas del fuero que corresponda o, por eleccin, cuando privadamente lo designen las partes o a propuesta de la parte reclamante.30 Las causas de suspensin del Registro de Mediadores son: incumplimiento o mal desempeo de sus funciones; haber rehusado a intervenir sin causa justificada en ms de tres mediaciones, dentro de un plazo de doce meses; haber sido sancionado por la comisin de falta grave por el tribunal de disciplina del colegio profesional al que perteneciera; no haber dado cumplimiento a la capacitacin continua e instancias de evaluacin que disponga el Ministerio de Justicia por intermedio de la Direccin Nacional de Medios Alternativos de Resolucin de Conflictos; no abonar en trmino la matrcula que determine el Ministerio de Justicia; haber incumplido alguno de los requisitos necesarios para la incorporacin y mantenimiento en el registro. Las causas de exclusin del Registro de Mediadores son: negligencia grave en el ejercicio de sus funciones que perjudique el procedimiento de mediacin, su desarrollo o celeridad; violacin de los princiLos honorarios que percibir el mediador por su tarea en las mediaciones oficiales se fija de acuerdo a diversas pautas, en funcin del monto del litigio en cuestin. Por ejemplo, en asuntos en los que se encuentren involucrados montos de hasta tres mil pesos, cobrar ciento cincuenta pesos. En asuntos con montos entre tres mil y seis mil pesos, sus horarios sern de trescientos pesos y as sucesivamente. Se crea un fondo de financiamiento, que funcionar en la rbita del Ministerio de Justicia. Cuando en las mediaciones oficiales no se llegara a acuerdo alguno, el fondo de financiamiento abonar al mediador, a cuenta de los honorarios que le correspondan la cantidad de quince pesos, quedando habilitado para presentar la solicitud de cobro al Ministerio de Justicia.
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pios de confidencialidad y neutralidad; asesorar o patrocinar a alguna de las partes que intervengan en una mediacin a su cargo o tener relacin profesional o laboral con quienes asesoren o patrocinen a algunas de las partes. Las actuaciones: confidencialidad. Neutralidad del mediador. Asistencia letrada. Presencia personal de las partes (se excepta a algunas personalidades la obligacin de comparecer personalmente, como es el caso del presidente y vicepresidente de la nacin, a rectores y decanos de universidades nacionales, ministros y cnsules, etctera). El acuerdo dispensa de homologacin judicial. El acuerdo al que lleguen las partes se recoger en un acta, comunicndose el resultado de la mediacin al Ministerio de Justicia. El acuerdo tiene efecto de cosa juzgada. Es decir, el acuerdo instrumentado en acta suscrita por el mediador no requerir homologacin judicial y ser ejecutable mediante el procedimiento de ejecucin de sentencia, regulado en el Cdigo Procesal Civil. La excepcin se contempla cuando, en el proceso de mediacin, estuvieran involucrados intereses de incapaces y se llegara a un acuerdo, ste debe ser posteriormente sometido a la homologacin judicial del juez sorteado, en las mediaciones oficiales, o del juez competente que resultare sorteado, en las mediaciones privadas. Cualquiera que fuere el resultado de la mediacin oficial o privada, ste debe ser informado por el mediador al Ministerio de Justicia dentro del plazo de treinta das hbiles de concluido el trmite, acompaando copia del acta con su firma autgrafa. En caso de incumplimiento de lo pactado, la parte interesada puede solicitar directamente una ejecucin, mediante el procedimiento de ejecucin de sentencia. Consideramos acertada esta medida dado que uno de los objetivos de la mediacin es evitar al Poder Judicial y hacer que las partes tuvieran que buscar una homologacin judicial de su acuerdo acabara desembocando en uno de los problemas que se pretenden evitar con los mecanismos alternativos de resolucin de conflictos. Resultado negativo de la mediacin. Acta final que habilita la va judicial. En caso de que las partes no llegasen a un acuerdo, o la mediacin fracasare por incomparecencia de la o las partes o por haber resultado imposible la notificacin, el acta deber consignar nicamente esas circunstancias quedando expresamente prohibido dejar constancia de los pormenores de la o las audiencias celebradas. Con el acta final el recla-
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mante tendr habilitada la va judicial y, ante la mesa de entradas del fuero que corresponda quedar facultado para iniciar la accin ante el juzgado que le hubiera sido sorteado, en las mediaciones oficiales, o en el que resultare sorteado al momento de radicar la demanda, en las privadas. En todos los casos los demandados deben haber sido convocados al trmite de mediacin. Si el actor dirige la demanda contra un demandado que no hubiera sido convocado a mediacin o en el proceso se dispusiere la intervencin de terceros interesados, ser necesaria la reapertura del trmite de mediacin, el que ser integrado con la nueva parte que se introdujere en el proceso. B. En la provincia de Crdoba Como ya hemos indicado, en Argentina no hay una ley nacional de mediacin sino que ha sido a nivel de provincias como se han ido promulgando. En el mbito de la provincia de Crdoba han existido dos proyectos. El primer proyecto es el Plan Piloto de Mediacin del Tribunal Superior de Justicia de Crdoba, que estuvo vigente hasta inicios de 2000.31 Este primer proyecto contemplaba dos clases de mediadores:
31 Previamente a la ley de 2000, en 1998 se establece el rgimen legal de la mediacin en la provincia de Crdoba a travs del Acuerdo Reglamentario 407 serie A, por el cual en su artculo 1o. se resuelve implementar un programa que contemple la puesta en marcha de un Plan Piloto de Mediacin en el mbito del Poder Judicial, el cual prestar servicio gratuito de mediacin por el trmino de 12 meses y contribuir a la difusin del instituto de la mediacin debiendo elaborarse un informe final de evaluacin acerca de los resultados obtenidos. Segn el artculo 2o., el programa comprenda las controversias judiciales que le sean remitidas por los tribunales ordinarios de la ciudad de Crdoba que voluntariamente decidan participar en esta experiencia piloto. Conforme el artculo 3o., quedaban excluidas las siguientes causas: a) Procesos penales, con excepcin de las acciones civiles derivadas de estos siempre que el imputado no se encuentre privado de su libertad; b) Procesos de declaracin de incapacidad y rehabilitacin; c) Amparo y hbeas corpus; d) Medidas precautorias y prueba anticipada; e) Concursos y quiebras; g) Juicios de divorcio, salvo los incidentes referidos a separacin de bienes, alimentos, visitas, tenencia de hijos, etctera. El artculo 4o. estableca que el Tribunal Superior de Justicia abrira un Registro de Mediadores y ejercera la superintendencia y control mientras durara la experiencia piloto. El artculo 5o. estableca la conformacin de un Cuerpo de Mediadores y otro de Co-Mediadores. Para integrar el Cuerpo de Mediadores se deban cumplir los siguientes requisitos: a) Poseer ttulo de abogado con una antigedad en el ejercicio superior a cinco aos; b) Haber aprobado el curso introductorio, entrenamiento y pasantas; el Cuerpo de Co-Mediadores poda estar integrado por profesionales de distintas reas afines a una controversia judicial: psiclogos, mdicos, asistentes sociales, contables,
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el mediador, que debera ser desempeado por un profesional con ttulo de abogado y 5 aos de ejercicio en la profesin; y el comediador, que podra ser desempeado por los restantes profesionales tales como psiclogos, mdicos, asistentes sociales, etctera. El segundo proyecto que es el de la Ley de Ministerios, contempla como mediadores a todos, es decir, tanto para los abogados como para los restantes profesionales, dejando en pie de igualdad a todas las ramas profesionales.32
etctera, quienes deban de cumplir el haber aprobado el curso introductoria, entrenamiento y pasantas. A este Acuerdo Reglamentario 407 se adjuntaba los Principios Bsicos y Procedimientos en el Desarrollo de la Mediacin, incorporndose en el Anexo A del presente acuerdo. 32 El artculo 22 de la Ley Orgnica de Ministerios 8779, en su inciso 11 establece: que le compete al Ministerio de Justicia y, en particular propiciar y poner en funcionamiento mtodos alternativos de resolucin de conflictos (mediacin, negociacin, conciliacin, arbitraje, etctera). En este mismo objetivo insista el Decreto reglamentario 1817/99 de la Ley Orgnica de Ministerios, en su artculo 86 inciso 5 establece que: la Secretara para la reforma judicial y carcelaria tendr como funciones, entre otras, las de crear y poner en funcionamiento mtodos alternativos de resolucin de conflictos (mediacin, negociacin, conciliacin y arbitraje). Para dar cumplimento a estas normativas, la Resolucin 59/99 del Ministerio de Justicia de Crdoba considera que se hace necesario implementar en la provincia de Crdoba mtodos alternativos de resolucin de conflictos. Y que, entre ellos se seala, por su economa y celeridad a la metodologa de la mediacin, para lo cual resulta imprescindible contar con profesionales capacitados. Para ello, se destaca que la Direccin de Mtodos Alternativos de Resolucin de Conflictos (DIMARC) ha elaborado un programa que incluye formacin de mediadores, su registro y fiscalizacin. Concretamente, en la Programacin de la DIMARC se destaca la implementacin de la mediacin (elaboracin de un Proyecto de Ley de Mediacin, y celebracin de convenios con organizaciones y entes para implementar en sus mbitos sistemas de mtodos de resolucin de disputas a efectos de prevencin de conflictos; para formar un Cuerpo de Mediadores del Estado. Se contempla tambin la capacitacin, mediante la organizacin de cursos para la formacin y capacitacin de mediadores y jueces de paz, abarcando tanto la formacin de mediadores mediante un curso dividido en tres etapas: introductoria (20 horas), entrenamiento (60 horas) y pasantas (20 horas); a travs tambin de la capacitacin y actualizacin permanente de mediadores a travs de cursos de especializacin sobre mediacin familiar, empresarial, comunitaria, penal, escolar, etctera. Tambin mediante la organizacin de jornadas, congresos y seminarios y por ltimo, mediante la evaluacin sobre la idoneidad de quienes soliciten su registro en la DIMARC a travs de un examen terico prctico. Tambin se contemplaban otros aspectos tales como la creacin de un Registro de Mediadores y la elaboracin de un Reglamento para Mediadores, con normas de contenido procedimental y tico. Y, por ltimo, se haca hincapi en la necesidad de la difusin, a travs de folletos y de los medios de comunicacin, para que el ciudadano comn pudiera conocer las ventajas del mecanismo de la mediacin y evitar las contiendas judiciales. Se creaba una Escuela de Mediadores dependiendo del Ministerio de Justicia de la Nacin.
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Actualmente rige la Ley de Mediacin nm. 8858 de la provincia de Crdoba, publicada el 14 de julio de 2000, acompaada de su Decreto Reglamentario 1773, publicado el 4 de octubre de 2000. Esta ley cordobesa ha podido incorporar las enseanzas de toda la experiencia acumulada en Argentina desde el inicio de este movimiento. En lugar de seguir el modelo de la mediacin prejudicial obligatoria, que pone en un mismo saco realidades muy diversas y que as como funciona bien para algunas situaciones es contraproducente en otras, la ley de Crdoba diferencia la mediacin judicial de la extra-judicial. La mediacin puede servir para auxiliar la labor judicial pero es tambin un mtodo de pacificacin social en el que pueden embarcarse los particulares. A partir de esta distincin se crean esferas de accin para el poder judicial, para el poder poltico y para los particulares. El propio debate parlamentario cordobs suscitado hasta la aprobacin de esta ley nos revela que efectivamente se ha entendido el espritu de la mediacin, como un mbito para que las partes hacindose cargo del problema que les convoca, sean ellas mismas quienes encuentren una solucin al conflicto.33 Pero adems se prevn diversos caminos de expansin del instituto: la posible participacin del Estado, la mediacin de los jueces de paz, la mediacin de mediadores estatales o privados y de centros pblicos atendiendo conflictos sociales o comunitarios. Una revolucin pacificadora que pone el eje en la naturaleza de este procedimiento y en lo que l puede brindar, en lugar de poner el eje en el congestionamiento de la justicia. Y es precisamente ese cambio de eje, tan sutil, el que lo cambia todo. Por eso tambin en el sistema establecido por la ley resulta natural pensar que haya mediadores no abogados y que en tres aos de rodaje del sistema de mediacin judicial, se puedan incorporar tambin a ese mbito todos los mediadores, cualquiera que sea su profesin de base. Las caractersticas principales de esta ley son: a) Se regula una mediacin en sede judicial y una mediacin en sede extrajudicial; b) Se contemplan diversos tipos de centros de mediacin, privados y pblicos; c) Se crea la Direccin de Mtodos Alternativos para la Resolucin de Conflictos (DIMARC), y d) Se crea el Centro Judicial de Mediacin.
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Debate parlamentario, p. 1104.
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La naturaleza de esta Ley de Mediacin de la provincia de Crdoba difiere de la argentina, pues es potestativa/obligatoria. Es decir, se instituye la mediacin con carcter voluntario, como mtodo no adversarial de conflictos, cuyo objeto sea materia disponible por los particulares, que se regir por las disposiciones de la citada ley: declrese de inters pblico provincial la utilizacin, promocin, difusin y desarrollo de la instancia de mediacin con carcter voluntario, como mtodo no adversarial de resolucin de conflictos, cuyo objeto sea materia disponible por los particulares (artculo 1o.). Excepcionalmente ser de instancia obligatoria en toda contienda judicial civil o mercantil en tres casos: a) En contiendas de competencia de los jueces de primera instancia civil y comercial que deban sustanciarse por el trmite de juicio declarativo abreviado y ordinario cuyo monto no supere el equivalente a 140 pesos; b) En todas las causas donde se solicite el beneficio de litigar si gastos, y c) Cuando el juez, por la naturaleza del asunto, su complejidad, los intereses en juego, estimare conveniente intentar la solucin del conflicto por va de la mediacin. El intento de solucin del conflicto por va de la mediacin, realizada en sede extrajudicial a travs de un mediador o centro de mediacin pblico o privado, debidamente acreditado, eximir a las partes del proceso de mediacin en sede judicial (artculo 2o.). Quedan excluidas del mbito de la mediacin algunas causas: a) Procesos penales por delitos de accin pblica, con excepcin de las acciones civiles derivadas del delito y que se tramiten en sede penal; b) Acciones de divorcio, nulidad matrimonial, filiacin, patria potestad, adopcin; con excepcin de: las cuestiones patrimoniales provenientes de stas, alimentos, tenencia de hijos, rgimen de visitas y conexos con stas; c) Procesos de declaracin de incapacidad; d) Amparo, hbeas corpus, interdictos; e) Medidas preparatorias y prueba anticipada; f ) Medidas cautelares; g) Juicios sucesorios y voluntarios, con excepcin de las cuestiones patrimoniales derivadas de stos; h) Concursos y quiebras, y i) En general, todas aquellas cuestiones en que est involucrado el orden pblico o que resulten indisponibles por los particulares (artculo 3o.).
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Los principios del proceso de mediacin son neutralidad, confidencialidad de las cuestiones,34 comunicacin directa de las partes, satisfactoria composicin de intereses y consentimiento informado (artculo 4o.). Tal vez lo ms destacable de esta ley sea los dos diversos mbitos de mediacin que presenta: en sede judicial y en sede extrajudicial. Veamos cada uno de estos mbitos. La mediacin en sede judicial (artculos 6o. y ss.): La apertura del procedimiento de mediacin ser dispuesta por el tribunal a solicitud de parte si fuera voluntaria o de oficio (si se insta la mediacin con carcter de excepcin, como regula el artculo 2o.). La instancia de mediacin podr ser requerida por las partes al interponer la demanda, al contestarla, o en cualquier oportunidad procesal y en todas las instancias. En los supuestos del artculo 2o., incisos a) y b), el juez lo dispondr de oficio, en la oportunidad procesal que corresponda y, en el inciso c) en la oportunidad de tomar conocimiento de la existencia de los extremos que justifican la mediacin. En lo que se refiere a la designacin del mediador, el Centro Judicial de Mediacin fijar en un plazo no mayor de cinco das hbiles, a partir de la recepcin de las actuaciones una audiencia en la que las partes propondrn de comn acuerdo el mediador a designar. Si no se lograse acuerdo, el Centro Judicial har el nombramiento de oficio por sorteo, debiendo notificar a quien resulte electo y a las partes (artculo 10). Al igual que en la ley de Buenos Aires, las partes debern concurrir al proceso de mediacin con asistencia letrada particular. Cualquiera de las partes puede solicitar la homologacin del acuerdo. El tribunal podr negar la homologacin fundando su resolucin, cuando el acuerdo afecte a la moral, las buenas costumbres y el orden pblico. Esta resolucin ser recurrible por las partes. Firme la resolucin el acuerdo le ser devuelto al mediador para que junto con las partes, en una nueva audiencia, subsanen las observaciones o en su caso den por terminado el proceso (artculo 23). En caso de incumplimiento del acuerdo homologado, podr ejecutarse por el procedimiento de ejecuEl procedimiento de mediacin tendr carcter confidencial y las partes, sus abogados, el o los mediadores, los dems profesionales o peritos y todo aquel que intervenga en la mediacin tendrn el deber de confidencialidad, el que ratificarn en la primera audiencia de la mediacin mediante la suscripcin del compromiso.
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cin de sentencia (artculo 24). El plazo mximo de mediacin ser de hasta 60 das hbiles a partir de la primera audiencia. El plazo puede prorrogarse por acuerdo de las partes, de lo que deber dejarse constancia por escrito, con comunicacin al Centro Judicial de Mediacin y al tribunal actuante (artculo 25). Se contempla la posibilidad de intervencin de otros profesionales expertos en la materia objeto del conflicto en todas las causas y si mediare consentimiento de las partes, cuyos honorarios sern abonados por la parte solicitante (salvo acuerdo en contrario). Los requisitos de los mediadores en sede judicial (artculo 33) son los siguientes: a) Poseer el ttulo de abogado con una antigedad en el ejercicio profesional de tres aos; b) Haber aprobado el curso introductorio, entrenamiento y pasantas, que implica la conclusin del nivel bsico del Plan de Estudios de la Escuela de Mediadores del Ministerio de Justicia de la Nacin, u otro equivalente de jurisdiccin provincial y haber obtenido el registro y la habilitacin provincial; c) Estar inscrito en el Centro de Mediacin del Poder Judicial. Los requisitos de los co-mediadores en sede judicial son los siguientes: a) Poseer cualquier ttulo universitario con una antigedad superior a tres aos en el ejercicio profesional; b) Haber aprobado el curso introductorio, entrenamiento y pasantas que implica la conclusin del nivel bsico del plan de estudios de la Escuela de Mediadores del Ministerio de Justicia de la Nacin u otro equivalente de la jurisdiccin provincial, y c) Estar inscrito en el Centro de Mediacin del Poder Judicial. En lo que se refiere a los honorarios del mediador, la ley establece que el mediador percibir por la tarea desempeada en la mediacin lo convenido con las partes. Si no existiese acuerdo sobre los honorarios, el mediador percibir la remuneracin que se establezca por va reglamentaria teniendo en cuenta las circunstancias y complejidad de los conflictos que se sometan a mediacin. Los honorarios sern soportados en igual proporcin por las partes. Habr una mediacin en sede extrajudicial (artculos 37 y ss.) cuando las partes, sin instar proceso judicial previo, se adhieran voluntariamente al proceso de mediacin para la resolucin de un conflicto, ante un mediador, centro de mediacin pblico o privado habilitado a tal fin
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(artculo 37). Esta mediacin en sede extrajudicial se regir en todas sus partes, en lo que corresponda, por lo dispuesto en los artculos precedentes referidos a la mediacin en sede judicial (artculo 38). El acuerdo al que se llegue tendr el mismo efecto de un convenio entre partes, e igual validez independientemente del centro pblico, privado o mediador habilitado interviniente (artculo 39). Cualquiera de las partes podr solicitar la homologacin del acuerdo ante el juez de turno con competencia en la materia (artculo 40). Para actuar como mediador en sede extrajudicial se requiere (artculo 41): a) Poseer cualquier ttulo universitario con una antigedad superior a tres aos en el ejercicio profesional; b) Haber aprobado el curso introductorio, entrenamiento y pasantas que implica la conclusin del nivel bsico de estudios de la Escuela de Mediadores del Ministerio de Justicia de la Nacin, u otro equivalente de jurisdiccin provincial; c) Estar matriculado en el Centro Pblico de Mediacin, y d) Disponer de oficinas adecuadas para un correcto desarrollo del proceso de mediacin. En la mediacin extra-judicial los honorarios del mediador podrn ser convenidos libremente por las partes. En su defecto, se regir por las disposiciones relativas a los honorarios de los mediadores en sede judicial (artculo 42). Conviene destacar la distincin entre Centros de Mediacin pblicos y privados que establece la ley cordobesa. Se consideran Centros de Mediacin privados a
todas las entidades unipersonales o de integracin plural, dedicadas a realizar la actividad mediadora, implementar programas de asistencia y desarrollo de la mediacin y formacin de mediadores. Estos centros debern estar dirigidos e integrados por mediadores matriculados y habilitados segn las disposiciones de la presente ley (artculo 44).
Estas entidades debern estar habilitadas, supervisadas y controladas por la DIMARC del Ministerio de Justicia de la Provincia de Crdoba (artculo 45).
El Centro Pblico de Mediacin en el mbito del Poder Ejecutivo, desarrollar programas de asistencia gratuita para personas de escasos
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recursos (artculo 46). En cuanto a su competencia, el Centro Pblico de Mediacin intervendr en aquellas cuestiones extrajudiciales que le sean voluntariamente presentadas por los particulares (artculo 48).
En lo que se refiere a su actuacin,

El Centro Pblico de Mediacin recibir la solicitud de mediacin por parte del interesado, a quien se le deber informar el sentido y alcance de la mediacin. El centro deber requerir la presencia de la otra parte si ambas no hubiesen concurrido a solicitar el servicio. La invitacin se realizar a travs de una notificacin a la que se adjuntar material informativo sobre la mediacin; en caso de concurrencia se le informar sobre el procedimiento que se llevar a cabo y se fijar da y hora para la primera sesin conjunta que deber ser notificada a los interesados (artculo 49).
El Centro Pblico de Mediacin deber girar semestralmente una estadstica de las mediaciones realizadas a la DIMARC. Este informe tendr carcter pblico (artculo 50). Se crea el Centro Judicial de Mediacin en el mbito de la provincia de Crdoba, que depender del Poder Judicial de la Provincia (artculo 53). Las funciones de este Centro sern: a) Organizar la lista de mediadores que actuarn en este mbito; b) Supervisar el funcionamiento de la instancia de mediacin; c) Cumplimentar las obligaciones impuestas por esta ley; d) Recibir las denuncias por infracciones ticas de mediadores en su actuacin judicial, que sern remitidas al Tribunal de Disciplina; e) Registrar los datos pertinentes con el objeto de elaborar estadsticas tiles y confiables para el control de gestin; f ) Organizar cursos de capacitacin especfica en materia de mediacin, y g) Instrumentar las acciones necesarias para publicar y hacer conocer las ventajas de la mediacin como mtodo alternativo de solucin de conflictos (artculo 54). Destacamos tambin la creacin del Tribunal de Disciplina de Mediacin, en el mbito del Ministerio de Justicia, que se encargar del conocimiento y juzgamiento de las infracciones a los regmenes tico y disciplinario, de los mediadores aplicando las sanciones que correspondan conforme a la naturaleza, gravedad del hecho y antecedentes del infractor. Este tribunal estar integrado por un representante de la Direccin de Mtodos Alternativos de Resolucin de Conflictos y un represen-
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tante de cada colegio profesional segn lo establezca la reglamentacin. El desempeo de los cargos es ad honorem (artculo 55). Resulta tambin curiosa la vinculacin que se establece entre los jueces de paz y los mediadores. Los jueces de paz legos actuarn como mediadores en sus respectivas jurisdicciones, en la medida en que las partes lo soliciten, en las causas comprendidas en contiendas de competencia de los jueces de primera instancia civil y comercial que deban sustanciarse por el trmite del juicio declarativo abreviado y ordinario cuyo monto no supere el equivalente a 140 pesos, pudiendo las partes concurrir con patrocinio letrado. A tales fines los jueces de paz debern estar habilitadas conforme al curso introductorio, entrenamiento y pasantas ya citado anteriormente. En los casos en los que acte como mediador un juez de paz, el acuerdo al que se llegue podr ser ejecutado en sede judicial sin necesidad de homologacin (artculo 56). 2. En Colombia Los sacerdotes y los mdicos indgenas, las parteras de las comunidades negras o los mediadores naturales campesinos o compadres que ayudan a las personas o comunidades a resolver los conflictos y a convivir pacficamente, instrumentan formas de justicia comunitaria que se vienen dando en muchas zonas de Colombia. Desde la promulgacin de la Constitucin de 1991 en Colombia son muchos los actores que vienen haciendo aportes reales a la construccin de la paz en Colombia mediante instrumentos de resolucin democrtica y dialogada. Para ello la justicia comunitaria tiene dos importantes campos de accin: los mecanismos culturales de tratamiento de conflictos y los mecanismos institucionales de tratamiento de conflictos. Entre los primeros estn lo que las comunidades indgenas, campesinas o urbanas han desarrollado en su interior o para relacionarse unas con otras en la bsqueda de solucionar sus controversias. Aunque tienen una larga trayectoria no estn suficientemente generalizados y, en muchos casos, han ido perdiendo eficacia frente al sistema jurdico estatal o por los procesos de inmigracin y aculturacin. Entre los segundos estn la conciliacin en equidad y los jueces de paz. Con ellos el Estado se encamina a reconocer en la comunidad la posibilidad
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de resolver por s misma muchas de las controversias. La Constitucin de 1991 prescribi la justicia de paz, la jurisdiccin indgena y la conciliacin mediante particulares. a) La Conciliacin en equidad, que viene a ser equivalente al instituto de la mediacin, tiene su desarrollo legal a travs de la Ley 23 de 1991. Se trata de un mecanismo que ofrece alternativas de solucin a las partes que no logran ponerse de acuerdo en la solucin de un conflicto, acudiendo a un mediador de la misma comunidad llamado conciliador en equidad. La Constitucin y la Ley 23 facultan al conciliador para que procure el acuerdo entre las partes y de esta manera facilite un compromiso con efectos de sentencia judicial. En este proceso intervienen las partes en conflicto y el conciliador. Pueden acudir a la conciliacin las personas, organizaciones o comunidades que estn directamente involucradas en un conflicto. Si bien la perspectiva inicial fue la descongestin de la administracin de justicia se le ha ido encontrando un gran potencial para la construccin de convivencia pacfica en las diferentes regiones del pas. La implementacin de la conciliacin en equidad trabaja con dos ejes principales. Uno es el de las comunidades en las cuales se establece el programa. El otro es el de los conciliadores, debiendo desarrollar las potencialidades del conciliador como actor que contribuye en el tratamiento de los conflictos de su comunidad y facilita la convivencia. El papel bsico del conciliador es servir como facilitador para que las partes junto con l puedan lograr la solucin de su conflicto, por lo tanto el conciliador no tiene poder para imponer una solucin. El conciliador debe acercarse a las partes y proponer soluciones al conflicto de manera imparcial reflejando los criterios morales y de equidad con que cuente la comunidad. Este conciliador en equidad es una persona de la propia comunidad que ayuda desde las concepciones de equidad de su localidad, a las partes que estn en conflicto, a llegar a un acuerdo que tiene efectos judiciales. Se trata de una persona que goza de credibilidad y respeto por su sentido de justicia y equidad. El artculo 116.4 de la Constitucin colombiana establece que: Los particulares podrn ser investidos transitoriamente de la funcin de administrar justicia en la condicin de conciliadores o en la de rbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los trminos que determine la ley. El conciliador no acta solo. En su labor recoge el
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sentir comunitario de justicia, de las conductas aceptables y las reprochables, de las soluciones vlidas para su comunidad. Su legitimidad radica en que la comunidad lo reconozca en tanto acta con ese sentir comunitario. Las organizaciones cvicas y los corregimientos eligen a sus candidatos para conciliadores y presentan listas a los jueces de los municipios o a los tribunales superiores de distrito judicial, quienes los seleccionan. El conciliador es la persona que ha sido reconocida por los jueces para que de manera imparcial y neutral ayude en la bsqueda de un acuerdo para solucionar los conflictos. Las partes reflejan el acuerdo de la solucin a su conflicto en un acta de conciliacin. En esta acta, el conciliador facultado por la ley y la comunidad avala el acuerdo logrado, con lo cual se le exige a las partes el cumplimiento de los compromisos adquiridos. El acta firmada por las partes y por el conciliador genera efectos judiciales similares a la sentencia de un juez. La conciliacin en equidad puede actuar sobre controversias de orden familiar, comercial, laboral, agrario, de lesiones personales y sobre la gran mayora de los conflictos de la vida diaria. La conciliacin es un buen instrumento para que la comunidad fortalezca sus reglas y sus valores de convivencia; para que el ciudadano sienta que es parte del problema y de la solucin; para educar a la comunidad en la democracia y en la solidaridad; para que la gente encuentre el dilogo como una alternativa a la violencia y para fortalecer los mecanismos que las comunidades tienen para resolver sus conflictos. b) La justicia de paz es una herramienta que busca la participacin de las comunidades de manera directa en la administracin de justicia a travs de los jueces que pertenecen a ellas. Sus fallos no se fundamentan de manera estricta en la ley sino que responden a los valores y formas pacficas en las que tradicionalmente la comunidad resuelve sus conflictos. Esta figura busca que una persona de la comunidad sea reconocida como juez de paz y resuelva los conflictos que en ella se presentan, utilizando los conocimientos que tienen sobre su cultura, sus usos y costumbres. Este juez de paz no forma parte de la justicia ordinaria. Es un juez que proviene de la misma comunidad donde desempea su labor y por ello conoce la forma en cmo se desenvuelve. Tampoco se espera de un juez de paz que conozca todas las leyes de su pas sino
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que conozca la Constitucin y las maneras en cmo funciona su comunidad, para que pueda resolver los conflictos que en ella se presentan. El juez de paz tiene el poder de obligar a las partes a presentarse a una audiencia. Puede decidir por encima de la voluntad de las partes y puede imponer sanciones. Es decir, tiene poder coactivo, lo que no tiene un conciliador en equidad. c) La jurisdiccin indgena: las autoridades de los pueblos indgenas pueden ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitucin y a las leyes de la Repblica colombiana. La ley establecer las normas de coordinacin de esta jurisdiccin con el sistema judicial nacional (artculo 246 Const.). 3. En Brasil Con la mediacin en Brasil se pretende rescatar el verdadero sentido de ser ciudadano que en gran parte se ha perdido en el formalismo que acompaa a la administracin de justicia. Las condiciones socioeconmico brasileas provocan que una gran parte de la poblacin quede fuera del manto protector de la justicia ( por ser analfabeta, por carecer de medios econmicos). Es por ello que ya desde hace aos en Brasil pueden encontrarse diversas corrientes que han pretendido buscar caminos alternativos a los ofrecidos por el derecho oficial para que la sociedad civil pueda recuperar parte del protagonismo que le ha sido arrebatado, bien mediante la reivindicacin de nuevas formas de produccin del derecho y pluralismo jurdico o bien a travs del movimiento del derecho alternativo. Entre esas formas paralelas al derecho oficial para resolver los conflictos cabe situar las experiencias alternativas y complementarias de resolucin de conflictos, entre las que destacamos la mediacin. En Brasil se est debatiendo actualmente el borrador de un Anteproyecto de Ley de Mediacin.35 El legislador brasileo ha intentado fortalecer
35 Hemos consultado dos borradores de anteproyectos de Ley de Mediacin. El primero, el Projeto de Lei sobre a Mediao e outros meios de pacificao (06.10.03). El segundo, o Projeto de Lei de Mediao (nm. 2303, de 10/05/2004). Hemos utilizado tambin la Enmienda y el Parecer del Senador Pedro Simon (Doc. 11 de 2205, de la Comisin de Constitucin, Justicia y Ciudadana, sobre el Proyecto de Ley de la Cmara
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la vertiente extrajudicial de solucin de conflictos, primero, con la Ley 9.307/96 de arbitraje y, en segundo lugar, mediante el reforzamiento de los poderes conciliatorios del juez, en la vertiente judicial, en el curso del proceso. A estas medidas hay que aadir ahora la mediacin.36 La mediacin que se est perfilando en la legislacin brasilea se contempla en el seno del proceso civil, es decir, se trata de una mediacin paraprocesal, a diferencia de la mediacin con que trabajamos en el contexto europeo. El concepto clsico de mediacin da ms nfasis a la solucin del conflicto que a conseguir un acuerdo. La mediacin paraprocesal pone especial inters en la obtencin de un acuerdo, ya que su objetivo es evitar el proceso. Se contempla la posibilidad de que el mediador sugiera a las partes la solucin, de forma que el mediador acta ms en un perfil de conciliador que propiamente de mediador. A. Proyecto de Ley de Mediacin En el proyecto de Ley de Mediacin de Brasil se contemplan dos modalidades de mediacin. La primera, la mediacin previa, facultativa, que puede ser judicial o extrajudicial; la segunda, la mediacin incidental, obligatoria ( para estimular una cultura de la mediacin. No se descarta que, en el futuro, la mediacin paraprocesal se torne facultativa). El mediador brasileo, a diferencia del perfil del mediador europeo, slo puede ser un abogado con un mnimo exigido de tres aos de ejercicio profesional para que se pueda inscribir como mediador en el Tribunal de Justicia. Se contempla la posibilidad de que le asistan comediadores, que seran profesionales de otras reas. Concretamente, la comediacin es obligatoria en las controversias que versen sobre derecho de familia, debiendo siempre participar tambin un psiquiatra, un psiclogo o un asistente social. La retribucin del mediador est prevista en la ley, en proporcin al valor de la causa. Se destaca que la mediacin debe ser entendida y recibida como una forma de expresin de justicia, como ampliadora del acceso a la
nm. 94, de 2002). Tambin, el Regulamento Modelo da Mediao, elaborado por el Conselho Nacional de Mediao e Arbitragem para as Mediaes CONIMA. Agradecemos la valiosa ayuda que nos ha proporcionado con sus informaciones la mediadora Tania Almeida, directora del Centro de Mediacin Mediare de Rio de Janeiro. 36 Vase el trabajo de S. Agostinho Beneti, Resoluo alternativa de conflitos e constitucionalidade, en Constituio Federal de 1988. Dez anos (1988-1998), Mathias Coltro, A. C. (coord.), So Paulo, Juarez de Oliveira, 1999, pp. 510-524.
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justicia. No debe ser vista como una justicia privada o competidora con el sistema judicial. Las diferencias con la Ley de Mediacin Familiar en Espaa son notables. Es loable y digno de destacar que en Brasil la Ley de Mediacin sea de mbito nacional, reivindicacin que en Espaa, hasta ahora no se ha visto satisfecha, pues seguimos contando slo con leyes autonmicas de mediacin en materia exclusivamente de familia, a pesar de que la mediacin es contemplada como una forma de resolver conflictos muy adecuada en el mbito laboral, escolar, en el mbito comunitario y otros campos. La ley brasilea recoge la exigencia de que los mediadores se inscriban en un registro, como en la normativa autonmica espaola. La Ley de Mediacin brasilea tiene un objeto concreto cual es la mediacin paraprocesal dirigida al proceso civil. La aplicacin de la mediacin a temas civiles variados (quiebra, insolvencia civil, propiedad, usucapin, accin cautelar y otras), junto con las controversias que puedan surgir sobre el derecho de familia, hace que no se clarifique adecuadamente estos diversos conflictos, muy diferenciados entre s. No es igual tratar cuestiones puramente patrimoniales en el derecho civil, que sentimientos, emociones, buscar la proteccin de los hijos menores y otras cuestiones que afectan a intereses que exceden de lo puramente evaluable en trminos econmicos. Asimismo, no se concreta con la debida claridad el mbito de aplicacin de los conflictos objeto de mediacin familiar: Slo conflictos entre la pareja unida por matrimonio? Admite conflictos que se produzcan entre parejas de hecho? Y entre homosexuales que convivan juntos? Tambin se aplica a problemas intergeneracionales? Y a los conflictos en la empresa familiar? No se hace tampoco ninguna referencia expresa a la proteccin de los intereses del menor, de los hijos, que debera ser el bien jurdico protegido principal en una mediacin que afectase al derecho de familia. La exigencia de que las partes debern acudir a las sesiones de mediacin acompaadas de abogado entendemos que rompe con la asuncin por las partes mediadas, del uso de su propia autonoma de la voluntad. Sera ms adecuado que acudieran las partes solas a las sesiones de mediacin, habiendo consultado con anterioridad o posterioridad de la asistencia a las sesiones de mediacin, si fuera necesario, con asesoramiento de abogados.
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La exigencia de que el mediador sea abogado rompe en cierta manera con la conveniencia de la formacin interdisciplinar y multidisciplinar que es deseable en un mediador. Independientemente de la titulacin original que pueda tener el mediador (psiclogo, abogado, trabajador social, educador social u otras) lo importante es el Curso de Formacin de Mediadores al que deber asistir. Y este curso queda en manos de la Ordem dos Advogados do Brasil y del Tribunal de Justia, es decir, con un perfil claramente jurdico. La propia fiscalizacin de las actividades del mediador ser competencia de la Ordem dos Advogados do Brasil (en la mediacin incidental, la fiscalizacin ser tambin competencia del juez), con lo que puede observarse que, en la redaccin de este proyecto de ley, el perfil jurdico ha tenido una fuerte influencia, en detrimento de otros sectores profesionales, como los psiclogos. No se alude tampoco a qu aspectos se regularn, posteriormente, por un reglamento. En definitiva, ms que una ley que regula la mediacin como forma complementaria de resolver los conflictos, parece que refleja las caractersticas de una conciliacin-negociacin en sede extra-judicial o en sede judicial, estando las partes asesoradas no slo por los abogados sino tambin por el mediador-conciliador, que procura que las partes lleguen a un acuerdo. No deja de ser un paso hacia delante a la hora de disminuir el volumen de trabajo que tienen los juzgados y procura buscar soluciones ms giles y flexibles para las partes. Pero no podemos dejar de apuntar que no vislumbramos el espritu propio de la mediacin, el concepto de mediacin que nosotros defendemos, mediacin que busca no slo la satisfaccin de las partes sino la transformacin de las partes en conflicto, la posibilidad de que las partes, en aquellos conflictos en que prime la autonoma de la voluntad, puedan decidir por s mismas, la solucin a su litigio. La mediacin como una nueva cultura de la paz.37 A pesar pues, de no contar an con una Ley de Mediacin nacional en Brasil se est extendiendo cada vez ms esta frmula y funcionan diversos servicios de mediacin, entre los que destacamos el Proyecto Balco de Direitos.
Destacamos el apoyo que est dando a la mediacin el Forum Brasileiro de Mediao e Arbitragem, ubicado en Florianplis, http://www.ccrc.com.br.
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B. Los balcones de derecho Creado en 1996, el Balco de Directos de Viva Rio es un programa de asesora jurdica, que promueve la orientacin y educacin legal y la mediacin de los conflictos. Con ncleos instalados en comunidades de baja renta en Ro de Janeiro, el Balcn acta en el atendimiento directo y en la capacitacin legal de los moradores. A partir de esta actuacin y en funcin de la experiencia acumulada en estas comunidades, en 2005 se ha creado el programa Mediacin de Conflictos, cuyo propsito es valorizar la cultura de resolucin de conflictos en el interior de la propia organizacin as como proponer a la sociedad y al gobierno modelos de accin en ambientes urbanos y en regiones de baja renta. El trabajo de la institucin, realizado gratuitamente, es simple y eficaz. Consigue soluciones rpidas para cuestiones que necesitaran aos en la justicia comn. En lugar de largos procesos, utiliza el sentido comn y el dilogo entre las personas implicadas, lo que se conoce como mediacin de conflictos. Los resultados han sido tan alentadores que, adems de haber obtenido el patrocinio de la Secretara de Estado de los Derechos Humanos, de la Fundacin Ford, de la embajada britnica y de la Unin Europea, el proyecto del Balcn de Derechos ha sido adoptado por el Ministerio de Justicia brasileo para ser implementado en todo el pas. La propuesta principal del Balcn 38 es extender un puente entre la poblacin que no entiende el lenguaje jurdico, y la propia Justicia,
38 Vase www.vivario.org.br / www.vivafavela.com.br. El Balcn pretende ser una puerta abierta al ejercicio de ciudadana en comunidades de baja renta en Rio de Janeiro. El Balcn es el resultado de la solicitud de 25 lderes comunitarios, que impulsaron la asistencia jurdica en las reas de favelas, como mecanismo ms adecuado y urgente para extender la malla de proteccin legal del Estado sobre la poblacin desasistida. Los ncleos del Balcn ofrecen servicios que permiten al habitante de reas desfavorecidas rescatar la confianza en la justicia y la confianza en su propio desarrollo social: 1. Conciliacin y mediacin de conflictos: la actuacin de los balcones tiene como objetivo encontrar soluciones pacficas a los conflictos, a travs de la conciliacin y la mediacin, buscando acuerdos satisfactorios entre las partes. 2. Asesora jurdica amplia: este servicio incluye orientacin legal al ciudadano sobre derechos y deberes; asistencia jurdica en los casos no resueltos por acuerdos, en las reas de familia, sucesiones, propiedad, trabajo, comercial, civil y del consumidor;
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que a su vez ignora cmo es la vida en las favelas. Por consiguiente, el trabajo de orientacin no se limita a explicar a las personas cmo funciona la ley. Se pretende tambin tomar conocimiento de la realidad local, siendo conscientes del hecho de que all existen reglas propias y que la mediacin y la resolucin de conflictos precisan, necesariamente, de esa comprensin. La idea del Balcn nace de una organizacin no-gubernamental, Viva Rio. La entidad fue fundada con el objetivo de disminuir los ndices de violencia. Como surgi cuando esos conflictos afectaron a algunos de los miembros de las clases ms pudientes, por lo que comenz siendo denominado peyorativamente Viva Rico. El desarrollo del proyecto del Balcn, dirigido especialmente a la poblacin de las favelas y que inclua la participacin de representantes de esas comunidades, acab con esa imagen. La distancia entre las favelas y el asfalto es grande. Los oficiales de justicia tienen miedo de entrar en las favelas para cumplir los mandatos judiciales, lo que hace que los habitantes de esos lugares ni lleguen a saber que deben comparecer a una audiencia. Sin embargo, se exige que todos conozcan la ley como en el ordenamiento espaol, tambin en Brasil la ignorancia de la ley no exime de su cumplimiento.39 El Balcn organiza cursos de formacin de agentes de derecho, destinados a personas de las propias comunidades, para que colaboren en el proyecto. No se trata slo de informar y dar a conocer el derecho, sino tambin de implicar a la poblacin en el proyecto. De hecho, el local en el que se ubica el Balcn de Derechos es cedido por la comunidad de la favela, pues son los propios habitantes
encaminamiento de cuestiones para organismos como la defensora pblica del Estado, registros y otros servicios. 3. Obtencin de documentos: los balcones orientan a los ciudadanos de baja renta sobre la obtencin gratuita de documentos de identificacin personal, social y profesional. Les proporcionan tambin legislacin especfica y formularios para las solicitudes correspondientes. 4. Formacin y capacitacin: con esta forma de actuacin se pretende fortalecer y dinamizar la red de compromiso, realizando un trabajo de orientacin a travs de cursos y produccin de material didctico multiplicando sus resultados. 39 Pedro Strozenberg es el coordinador general del rea de seguridad pblica de Viva Rio y el fundador del Balcn de Derechos. Con l tuvimos ocasin de visitar, en agosto de 2003, la sede del Balcn de Derechos en el Complexo de Mar, una de las favelas ms conflictivas de Ro con unos 200,000 habitantes y conocer la extraordinaria labor que all estn realizando.
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de las favelas quienes deben solicitar la implantacin del Balcn en su comunidad.40 La mediacin familiar es un instrumento que cada vez y poco a poco, est empezando a utilizarse en el Balcn. Hay que partir de que en estas comunidades, la prctica de dilogo queda debilitada por la cultura de la violencia y de la discriminacin. Encontrar caminos para la implementacin de la paz forma parte de un esfuerzo global que pretende la difusin y la internacionalizacin de procesos democrticos en todas las esferas de la sociedad. De ah que en estos contextos, la mediacin comunitaria y la mediacin familiar van a hacer hincapi necesariamente en la valorizacin del papel de la juventud plantando cara a las dinmicas de reproduccin de la violencia que tiene en estos jvenes sus principales vctimas.41
El local, generalmente, se distribuye en una sala para atencin mdica, otra pequea sala en la que se realiza la mediacin y otra en la que se encuentran los abogados, trabajadores sociales, alumnos en prcticas y colaboradores, en la que se recibe a los miembros de la comunidad. La mayor dificultad subraya P. Strozenberg ha sido la de montar un equipo que llevase a estos lugares una poltica pblica que no fuera religiosa, electoralista o asistencialista. La gente de la comunidad, que conoce la realidad local y que est dispuesta a modificarla, es un triunfo para el proyecto. Esas personas tienen un papel esencial pues es a travs de ellas y de la credibilidad que la poblacin local tiene en ellas como empiezan a confiar en el Balcn de Derechos. Tambin fue difcil, en un principio, convencer a los abogados y estudiantes para colaborar en las favelas, lugar de violencia y peligro. En un principio hubo que recurrir a los contactos personales. Ahora, estudiantes de derecho buscan el Balcn para trabajar en prcticas (recibiendo apenas ochenta euros mensuales). 41 Vase el Manual de Formacin de Mediadores y Agentes de Paz, que utiliza Viva Rio, Alcntara Brando, C. E., Resoluo de conflitos. Manual de Formao de Mediadores e Agentes de Paz, Ro de Janeiro, Viva Rio, 2005. Precisamente, Viva Rio ha sido una de las impulsoras del referndum por el desarme y la venta de armas en Brasil, que se realizar en 23 de octubre de 2005, el primer referndum de estas caractersticas, que se inserta en su programa de educacin para la paz y erradicacin de la violencia. Son miles las personas que cada ao mueren en las ciudades brasileas por el uso indebido de armas de fuego. En agosto de 2005 hemos visitado, junto con Pedro Strozenberg, la favela Babilonia, en la que la Asociacin de Moradores ha terminado de construir una sede, para uso comunitario. Una de las dependencias ser utilizada para implementar los servicios de mediacin para la comunidad. El presidente de la Asociacin de Moradores, junto con algunos voluntarios estudiante de antropologa de Finlandia, informtico ingls ya jubilado y otros estn configurando un programa informtico para realizar un censo de los moradores de esta favela, y llevar un control de quines habitan all, de sus necesidades y dems. Las condiciones para desarrollar estos programas son precarias,
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Hoy en Ro funcionan diez ncleos, que cuentan con ms de ochenta personas implicadas, entre abogados, trabajadores sociales, colaboradores y agentes de ciudadana, trabajando en diecisiete comunidades. Los problemas crnicos de estas comunidades, la violencia del trfico de drogas, la ausencia de infraestructura mnima para vivir con dignidad y la morosidad del sistema judicial ha descubierto la importancia de la mediacin para la resolucin de conflictos: que tan importante como escuchar a las partes implicadas en un conflicto es aprender con ellas, con su manera de enfrentarse a la escasez, con el olvido de aos por parte del Estado. La bsqueda de la ciudadana en estos espacios no puede dejarse de lado. Fundamentalmente, la mediacin aqu es vista como un medio de aumentar el acceso a los mecanismos legales para aquellas poblaciones que hayan sido tradicionalmente excluidas de los tribunales. En contraste, otros alegan que el uso de la mediacin aumenta el control social del Estado sobre estas poblaciones. Los residentes en la favela viven en un espacio municipal no regulado, con servicios municipales inexistentes o precarios tales como la electricidad, alcantarillado o recogida de basuras. En cuanto un nmero de conflictos, por su propia naturaleza, requiere de la intervencin del sistema legal (divorcio y guarda, por ejemplo), otros han sido casi exclusivamente resueltos fuera del sistema legal. En concreto, los conflictos que afectan a la construccin, a la transferencia y venta se han ido resolviendo fuera del sistema legal. Las favelas son un rea de ocupacin como tal, los residentes no tienen ttulos legales de propiedad. De ah que los conflictos que se refieren a la distribucin de espacio, construccin y transferencia de vivienda han sido tradicionalmente resueltos por medios informales. Cualquier acuerdo al que se llegue en las audiencias de mediacin en los Balcones de Derecho puede ser remitido a un juez para su autorizacin y ser considerado vlido por ley, conforme a la legislacin que valida cualquier documento extraoficial cuando sea firmado por dos testigos. El Balcn propiamente no tiene capacidad de imponer ningn acuerdo a las partes, stas deben ser enviadas al Juzgado Especial Civil
pues no hay ayudas pblicas, y en ocasiones, con el regalo de una camiseta y la racin de comida diaria se consigue el nmero de voluntarios favelados para, por ejemplo, realizar encuestas entre los moradores.
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JEC o al Tribunal Civil para pedir una orden de ejecucin del acuerdo en el caso de que no sea cumplido.42 C. La justicia itinerante Los Balcones de Derecho no son la nica experiencia de mediacin en Brasil. Las poblaciones indgenas constituyen un ncleo de ciudadana que no es que hayan sido excluidos del tratamiento como ciudadanos sino que son los olvidados del sistema, lo cual es an ms grave. La justicia itinerante es otro proyecto auspiciado por el Ministerio de Justicia Brasileo que pretende dotar unos pequeos barcos para que vayan navegando siguiendo el curso del ro Amazonas, realizando paradas en las diversas comunidades y poblaciones existentes, atendiendo a los conflictos que surjan en las comunidades. Son poblaciones en las que el derecho formal de los Cdigos no tiene tampoco cabida, pues se rigen por unas pautas de conducta y con una jerarqua de valores muy diferente a la del derecho tradicional. Un proceso, como tal, no tiene all ningn sentido. El Ministerio de Justicia, conocedor de esta realidad, ha tenido tambin en consideracin el elevado presupuesto que representara abrir ms de 150 Juzgados en los mrgenes del Amazonas, la inversin ser muy grande y es posible que la eficacia sea baja pues las comunidades indgenas se resistirn a acudir a las vas ordinarias del proceso para resolver sus conflictos. De ah que estos barcos, aplicando principalmente el instituto de la mediacin, estn consiguiendo comunicarse adecuadamente con estas poblaciones y repartiendo una justicia itinerante con excelentes resultados. Problemas familiares y discusiones por linderos de tierras son los conflictos ms habituales.
Vase Davis, C. M., Pequenas causas e assistncia jurdica: usos, transformaos e adaptaos na favela, Balco de Direitos. Resoluoes de conflitos em Favelas do Rio de Janeiro, Ribeiro, P. J. y Strozenberg, P. (orgs.), Ro de Janeiro, Mauad, 2001, pp. 125-147. C. M. Davis plantea una interesante comparacin entre la forma de resolver conflictos y sus resultados en los juzgados especiales, que se ocupa de las pequeas causas y tambin utiliza la mediacin-conciliacin, y la mediacin desarrollada en el Balcn de Derechos.
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D. Centros de Mediacin Los Centros de Mediacin, ubicados en el seno de las Facultades de Derecho y de Psicologa de las Universidades en Brasil, constituye otra de las grandes experiencias de mediacin, principalmente en el mbito de familia. Los ncleos de prctica jurdica que guardan gran semejanza con nuestras Escuelas de Prctica Jurdica de las Facultades de Derecho en Espaa, vinculados a las Facultades de Derecho, son centros en los que los estudiantes de derecho de los dos ltimos cursos de la licenciatura hacen sus prcticas atendiendo a la poblacin con menos recursos un equivalente a la justicia gratuita. Los ncleos tienen abiertas sus puertas a todos aquellos que tienen un conflicto y que no disponiendo de medios para contratar los servicios de un abogado, acuden a estos centros. All son atendidos por los alumnos en prcticas de los estudios de derecho siempre bajo la supervisin de un profesor, quienes les orientan de los trmites a seguir en cada tipo de conflicto. Los problemas que se les presentan son muy variados, desde cmo solicitar una pensin de orfandad a qu trmites seguir para alquilar una casa. El mayor nmero de consultas son de mujeres que desean reclamar algn tipo de ayuda econmica para sus hijos, pues el padre se ha desentendido de los hijos; o para informarse de qu pasos debe seguir para separase de su marido. Cuando se abordan conflictos en temas familiares, los alumnos en prcticas en derecho los desvan a los alumnos en prcticas de psicologa que, segn el tipo de conflicto, los acabarn remitiendo, si lo consideran oportuno, a los Servicios de Mediacin de la Universidad. De esta forma, se da un tratamiento ms adecuado a las particulares circunstancias que rodean este tipo de conflictos (en numerosas ocasiones el padre no ha reconocido a los hijos, o no tiene un trabajo fijo), por lo que, si se utilizara la va legal ordinaria, la madre y los hijos con toda probabilidad quedaran desamparados, pues resultara prcticamente imposible solicitar una pensin alimenticia para los hijos. En la mediacin, el padre se conciencia de las necesidades de los hijos y de la mujer y se compromete a pasar una pensin, acuerdo que normalmente es respetado y cumplido.43
43 Hemos tenido ocasin de visitar y conocer algunos de estos servicios de mediacin brasileos que estn actuando en la Universidad de Rondonia (Cuiab, MT) y en la Universidad de Fortaleza (CE).
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En definitiva, en el contexto latinoamericano la mediacin en general y, especialmente la mediacin familiar, va ganando adeptos y los detractores comienzan a ser un pequeo reducto. En el mbito laboral, en las relaciones internacionales y de comercio exterior, en el mbito de consumo y, principalmente, en el mbito de la familia, se pone cada vez ms de manifiesto las enormes posibilidades de la mediacin como una forma de gestionar los conflictos por las propias partes implicadas y siempre en una cultura de la paz, en un contexto de pacificacin de los conflictos, dejando a un lado la violencia. Se ha abierto un proceso de consolidacin de la mediacin imparable. La cuestin ya no es la del debate mediacin s/mediacin no sino que se refiere al cundo y cmo implantarla y desarrollarla.44 V. BIBLIOGRAFA
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Lo curioso es que, cuanto ms humildes sean las personas que plantean el conflicto, antes se llega a un acuerdo. Es decir, en ocasiones basta con una nica sesin con las dos partes implicadas para alcanzar ese acuerdo. Cuando la mediacin familiar se realiza con personas de un nivel econmico ms alto, el nmero de sesiones para alcanzar un acuerdo es semejante al que se utiliza en Espaa (entre ocho y diez sesiones), pues la situacin es ms compleja y hay ms intereses pendientes de dilucidar. 44 Se debe evitar el espectculo deplorable que han dado juristas y no juristas, seala M. Martn Casals, a la necesidad de compartir con otros profesionales una tarta que hasta ahora slo haban degustado los abogados. La mediacin puede considerarse una forma de ecologismo jurdico y como tal hay que respetarla y cuidarla. Por el bien de la mediacin y de la elaboracin de una adecuada Ley de Mediacin habr que dejar a un lado las consabidas disputas reflejo de intereses corporativos de los colegios profesionales (abogados, psiclogos, trabajadores sociales) que, en la mayora de las ocasiones, desean repartirse el pastel de la mediacin intentando que su porcin sea mayor que la de los otros (Casals, M., Martn, La mediacin familiar en derecho comparado. Principios y clases de familias en el derecho europeo (Inglaterra, Francia y la Recomendacin (98)1, Congreso Internacional de Mediacin Familiar, Barcelona, 1999, pp. 7-22).
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PROBLEMTICA DE LA UNIN HOMOSEXUAL. DERECHO COMPARADO. DERECHO ARGENTINO

Graciela MEDINA
SUMARIO: I. Concepto de Homosexuales. Diferencia con transexuales. II. Evolucin histrica. III. Problemas que genera la unin de hecho homosexual frente al derecho pblico y frente al derecho privado. IV. Intereses de los homosexuales. V. Legislacin comparada. VI. Conclusiones.
I. CONCEPTO
DE HOMOSEXUALES.
DIFERENCIA
CON TRANSEXUALES
El homosexualismo no debe ser confundido con el transexualismo (gender identity), caracterizado por una contradiccin entre el sexo anatmico, determinado gentica y hormonalmente y el sexo psicolgico. El transexual posee un sentimiento profundo e irreversible de pertenecer al sexo opuesto al que est inscrito en su acta de nacimiento. Para la Corte Europea de Derechos del Hombre, un transexual es una persona que pertenece fsicamente a un sexo, pero que siente el pertenecer a otro, y para acceder a una identidad ms coherente y menos equvoca se somete a tratamientos mdicos o a procedimientos quirrgicos, a fin de adaptar sus caracteres fsicos a su psiquismo. Tales intervenciones nunca otorgan todos los caracteres del sexo opuesto al de origen.1 Los transexuales se presentan en un nmero menor que los homosexuales; su problema es ms difcil de entender desde el punto de vista psicolgico y mdico pues no se reduce a una preferencia sexual, sino a toda una metamorfosis.2
Esta definicin ha sido repetida por la Corte de Derechos Humanos de Europa en los casos Rees, Cossey, Shefield y Horshman. 2 Kemelmajer de Carlucci, Aida, Derecho y homosexualismo en el derecho comparado, p. 186.
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Prez Cnova aclara en el derecho espaol que

no resulta cierta la afirmacin de que los homosexuales masculinos se sienten interiormente mujeres y los femeninos hombres, o por lo menos desearan pertenecer al otro sexo. Tal idea es fruto de la confusin entre orientacin homosexual y transexualismo. Paradjicamente se da la circunstancia de que el transexualismo es, segn algunos autores, poco frecuente entre homosexuales. El individuo transexual siente una fascinacin tan absoluta por los atributos del sexo contrario que llega a identificarse con l, desvalorizando los atributos de su propio sexo. Entre los individuos de orientacin homosexual lo que se da es precisamente una fascinacin con los atributos del propio sexo, al tiempo que los del sexo contrario aparecen, en mayor o menor grado como carentes de inters.3
En el derecho italiano se concluye en que la homosexualidad es exclusivamente la desviacin del impulso ertico, por la cual se prefiere la compaa sexual de una persona de la misma especie, un hombre de un hombre y una mujer de una mujer, mientras que el transexual presenta un problema de gnero en virtud del cual lo que se busca es pertenecer al gnero opuesto y en las relaciones de un transexual se busca la relacin entre un hombre y una mujer y no entre iguales.4 En la excelente obra Le sexe et ltat des personnes, Branlard aclara que la homosexualidad se caracteriza por la atraccin sexual preferencial por las personas del mismo sexo. El homosexual es seducido sentimentalmente y sexualmente por los individuos de su mismo sexo fsico. Por otra parte, siente indiferencia hacia las personas del sexo opuesto, y no se puede afirmar que la atraccin por las personas de sexo semejante sea innata o adquirida.5 En el caso de los transexuales, sigue explicando Jean Paul Branlard, no existe una inversin del instinto sexual sino una inversin de la identidad sexual. El transexual siente pertenecer a otro sexo, mientras que el
Prez Cnova, Nicols, Homosexualidad, homosexuales y uniones homosexuales en el derecho espaol, Comares, Granada, 1996, p. 31. 4 Serravalle, Paola; Perlingeri, Pietro y Stanxione, Paquele, Problema giuridici del transessualismo, Npoles, 1981, p. 19; Modugno, Franco, I nuovi diritti nella giurisprudenza costitutuzionales, Torino, 1995, p. 14; Alpa, Guido y Ansaldo, Anna, La persone Fisiche, en Codice Civile Comentario, II, pp. 213 y ss. 5 Branlard, Jean Paul, Le sexe et ltat des personnes. Aspects historique, sociologique et juridique, L-G-D-J-, Paris, 1993, p. 473 y ss.
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PROBLEMTICA DE LA UNIN HOMOSEXUAL
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homosexual no, ya que el sujeto homosexual no reclama un estado sexual diferente al que le asigna su sexo biolgico que le da placer. Por otra parte, un homosexual se sirve de sus rganos genitales, mientras que un transexual siente horror hacia ellos y busca modificarlos. La homosexualidad comporta dos actitudes diferentes activa o pasiva, pero estas dos actitudes no perturban la identidad sexual.6 Las uniones motivo de nuestro estudio sern las homosexuales, y no las transexuales que ofrecen una problemtica diversa, porque encierran un cambio de la identidad. II. EVOLUCIN 1. Grecia y Roma A. Educacin pederstica En la cultura griega las parejas homosexuales no eran sancionadas ni criticadas, sino al contrario eran aceptadas y gozaban de gran predicamento, la unin homosexual estaba asociada a la educacin, a la cultura y a la filosofa. Ensea el profesor Fatas 7 (a quien seguiremos en el desarrollo de este punto) que Jenofonte (ac. II 12) muestra bien cmo la pederastia ocupaba un notable lugar en la instruccin de los jvenes espartanos. Se trata de una actividad paidtica cuyo nfasis principal no se pone en los aspectos meramente sexuales, contra lo que a menudo se piensa (aunque tiene, sin duda, una componente sexual apreciable). La relacin pederstica que se estableca casi sistemticamente en Esparta ( pero asimismo en otros lugares en los que existan instituciones efbicas; no se trata de una exclusiva doria, a pesar de mucha bibliograOp. cit., nota 5, p. 477. Safo, fr. 64, 65, 97-98, 101; Herdoto I 135, II 91, 135; Tucdides VI 54-59; Jenofonte Lac. II 12, 13, Conv. VIII 32; Platn Conv. 178c, 182 bd, cd, 209c, 206be, 206e, 209be, Fedro 275ac; Aristteles Pol. V 1313 Estrabn X 482-484, XVII 808; Plutarco Pel. 17-19, Erot. 929 s., Lic. 18; cit., Fatas en Historia antigua-Universidad de Zaragoza-I Ciclo, Internet La educacin pederstica en la antigua grecia (adaptado de Marrou, 1971), Fuentes, Safo, fr. 64, 65, 97-98, 101; Herdoto I 135, II 91, 135, Tucdides VI 54-59; Jenofonte Lac. II 12, 13, Conv. VIII 32; Platn Conv. 178c, 182 bd, cd, 209c, 206be, 206e, 209be, Fedro 275ac; Aristteles Pol. V 1313; Estrabn X 482484, XVII 808; Plutarco Pel. 17-19, Erot. 929 s., Lic. 18.
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fa en ese sentido) no se entiende correctamente sin una suficiente comprensin del sentido que entre griegos tena el amor. La pareja arquetipo del amor pasional en su versin ms completa est compuesta por dos varones; pero no por dos cualesquiera, sino por un varn adulto y maduro, el erasta, y por otro adolescente o preadulto, el ermeno, que suele contar entre 15 y 18 aos. La diferencia de edad estableca unas relaciones desiguales. El mayor es el modelo, el tipo superior al que haba que adaptarse por elevacin. Eso hace surgir en l una tendencia educadora. Su amor participa del agaph por esa voluntad de entrega de s, de paternidad espiritual. Segn Fatas el sentimiento ha sido minuciosamente analizado por Platn: se trata de una versin del instinto ordinario de generacin, de reproduccin, de perpetuarse mediante alguien similar a s. Puesto que carnalmente ello no es posible, se sublima el deseo en el plano pedaggico. La educacin por el mayor aparece como un sucedneo del alumbramiento. Como seala Platn, el objeto del Eros ( pederasta) es procrear y engendrar en lo bello. El vnculo amatorio se prolonga, pues, por un lado, en una tarea formativa matizada por un cuidado de orden paternal y, por otro, en una labor de maduracin, teida de dcil veneracin. Se ejercita en libertad y en la vida cotidiana de relacin mutua, por contacto, con el ejemplo, la conversacin, la vida en comn, la iniciacin paulatina del joven en las relaciones sociales del mayor, tales como el grupo de amigos, el gimnasio, el simposio, etctera. ste era el mundo normal de la educacin entre griegos. La familia no era marco adecuado para la educacin completa por la insignificancia de la mujer (que slo asista al hijo hasta los siete aos) y por la dedicacin del padre a la vida pblica (se entiende que entre clases altas). De ah que se conciba la relacin erasta-ermano como una autntica comunin, una koinvnia. Es verdad que existan escuelas (aunque no en el arcasmo). Pero eran escuelas mercenarias y, por ello, nunca del todo prestigiadas ni enteramente honorables. Se concibiera ms como centro de instruccin que no de formacin. La paideia exige una vinculacin espiritual directa y profunda con el maestro, que es iniciador y gua del educando, y puede revestir caractersticas de relacin totalizadora y absorbente, ya que se halla teida con el matiz del amor pasional. La responsabilidad educativa del amante sobre el amado es netamente percibida. La opinin
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general as lo entiende y, en algunos casos, la ley misma lo expresaba. La ms perfecta educacin era, por eso, la pederasta. La educacin, en principio, entre nobles, estableca entre educador y educando una relacin de tensin y amor moral, del tipo erasta-ermeno. El marco en que se desarrollaba la formacin era, a un tiempo, elegante, deportivo y mundano, bajo la direccin de un hombre de ms edad y en el seno de la amistad viril. Est claro en los poemas conservados de Teognis de Mgara (fl. 544-541), elegas para recitarse al son del aulos en los clubes aristocrticos y dedicadas a su ermeno Cirno, hijo del noble Polipais. (El libro II, de tipo ertico, es apcrifo y ms reciente). El propsito de Teognis es transmitir a su educando los valores tradicionales de los varones discretos, de los Agayoi. Ms tarde surgir la educacin dirigida a la eficiencia profesional y ejercida por educadores que son casi profesionales de esa tarea. Empero, no desaparecer de la escena el Eros viril.
De cualquier clase que sea, se transmite en la atmsfera de comunin espiritual que crea el vnculo fervoroso y a menudo apasionado del discpulo por el maestro al cual se ha entregado, sobre cuya imagen modela la suya propia y de quien recibe la progresiva iniciacin en los secretos de su ciencia o su arte.
Mientras no hubo instituciones especializadas, el educador distingua al educando al elegirlo, proclamando que lo consideraba digno de l. Por eso surgir desprecio inicial por el educador profesional que acepta a cualquiera que acuda mediante pago, merezca o no su enseanza. Seala Fatas que entre los filsofos es claro el caso de Scrates (469-399),
que atraa hacia s y retena a la flor y nata de la dorada juventud de Atenas por medio del atractivo de la pasin amorosa, situndose como experto en las cosas del Eros. Y no era suyo un ejemplo aislado: Platn (h. 429-347) fue el amante de Alexis o de Din; la sucesin de los escolarcas de su Academia se realiz de erastas a ermenos a lo largo de tres generaciones, pues Xencrates (fl. 339-314) lo fue de Polemn, Polemn (314-270) lo fue de Crates, como Cranto (h. 335-h.275) de Arcesilao. Y esto no ocurra solamente entre los platnicos, ya que Aristteles (384-322) fue el amante de su discpulo Hermias, tirano de Atarneo (en
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Misia, frente a Lesbos), a quien habra de inmortalizar en un himno clebre; ni tampoco exclusivamente entre los filsofos, ya que relaciones anlogas unan a los poetas, artistas y sabios: Eurpides (h. 485-h. 406) fue el amante del trgico Agatn, Fidias (n. h. 490) de su discpulo Agorcrito de Paros, el mdico Teomedonte del astrnomo Eudoxo de Cnido (h. 390-h. 340).
B. Uniones entre personas del mismo sexo En el periodo que abarca aproximadamente desde el 400 a. de C. al 400 d. C., se pueden establecer ampliamente cuatro tipos de uniones homosexuales (las derivadas de la dominacin en general con esclavos, las de la enseanza entre discpulo y maestro, las de amantes circunstanciales y las de parejas estables). Las distinciones que deben efectuarse entre los distintos tipos de uniones entre personas de igual gnero, son mas fluidas y menos legalistas que las pueden establecerse entre las uniones heterosexuales, por cuanto estas ltimas determinaban el estatus de la descendencia y la disposicin de la propiedad, consecuencias stas que no tenan lugar en las uniones homosexuales. La primera forma de unin entre personas de igual sexo, se vio reflejada en la costumbre generalizada de la poca de la explotacin por parte de varones hacia otros varones, a quienes reducan a objeto de posesin o dominio. As tambin, el acto de la violacin, era frecuentemente que se lo tomara como una agresin hacia el enemigo derrotado y como una manera comn de usar a los esclavos. Corresponde destacar, que este tipo de vnculos entre personas de igual sexo eran privados y carecan de efectos legales, razn por la cual no se encuentran documentadas, sino que se han conocido, mediante las referencias circunstanciales que la poesa, los murales, etctera, han delatado que eran usuales y frecuentes. En la poca que estamos analizando, era comn que los ciudadanos romanos de un cierto estatus, tuvieran un esclavo cuya tarea consista en satisfacer las necesidades sexuales de su amo hasta que ste contrajera matrimonio, momento en el cual se lo despeda de sus funciones. A este sujeto, se lo denominaba concubinus. A tal punto era frecuente este tipo de situacin, que en los contratos matrimoniales del Egipto
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romano, sola especificarse como condicin de la esposa, que el esposo no tenga en la casa concubinos. Echando un vistazo, sobre las relaciones que se configuraron a lo largo de la historia antigua, puede concluirse que el tipo de relacin entre personas del mismo gnero ms comn que se ha dado fue el de los denominados amantes. Esta clase de relacin, consista en la unin de dos personas del mismo sexo , por afecto, pasin o deseo, cuyo vnculo no traa aparejado efectos institucionales para el estatus, la propiedad, etctera. A lo largo de la historia antigua fueron muy relevantes esta clase de uniones por cuanto, al ser tpicas y corrientes, llegaron a constituir muchas veces, equivalentes de matrimonios heterosexuales. Las parejas homosexuales que se conformaron en la Atenas del siglo IV, tenan numerosas similitudes con las heterosexuales pero as tambin muchas diferencias. Entre las semejanzas que se pueden hallar, es interesante destacar la de la diferencia de edad entre los miembros de aqullas. El paradigma cultural de la poca sustentaba la diferencias de edad de casi una generacin entre los miembros de las parejas, circunstancia sta que se dio tanto en las parejas homo como heterosexuales. La constitucin de estos vnculos con personas mayores, suponan una presentacin social como adulto joven, tal como paradjicamente, ingresaba la novia a la sociedad adulta a travs del matrimonio. Con respecto al rol que desempeaban los sujetos intervinientes en este tipo de relaciones, el mayor de los integrantes de la pareja, desempeaba el papel de educador y protector del menor, situacin asimilable en las parejas heterosexuales, al papel desarrollado por el esposo con respecto a la mujer. Si bien a lo largo de la historia se ha construido errneamente un mito, a travs del cual se han encasillado a las parejas homosexuales de la poca clsica, en el estereotipo que las define como breves interacciones formales entre un amante (mayor) y un amado (siempre menor y cumpliendo un rol pasivo). En rigor de verdad, los autores antiguos han expresado incertidumbre acerca de quin desempeaba uno u otro papel en relaciones muy conocidas. Halperin, se ve forzado a admitir que en este periodo de la historia no se tena para nada claro qu desempeaban Aquiles y Patroclo en la relacin (One Hundred Years, p. 86).
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El aspecto ms llamativo de las relaciones entre personas del mismo sexo, en el caso griego, est configurado por su relacin con la democracia y las fuerzas militares, que en la actualidad conforme los conceptos de moral tan arraigados a nuestras costumbres se puede llegar a considerar imposible. En efecto, a partir del ejemplo de Harmodio y Aristogitn, pareja de amantes a quienes se crea fundadores de la democracia ateniense, esta asociacin se extendi a Pelpidas y Epaminondas, Alejandro y Bagoas. As tambin, en el ao 378 a. C., Gorgidas cre una compaa de 300 hombres formada por parejas de amantes, se la conoci con el nombre de Batalln sagrado de Tebas, y los numerosos triunfos de este ejrcito, contribuyeron a la idealizacin de las relaciones homosexuales en las sociedades guerreras. Roma Las relaciones entre personas de idntico sexo en Roma, han sido menos estudiadas, pero al introducirnos en el tema, resulta imposible no destacar la diferencia sustancial existente entre las relaciones griegas, idealistas y configuradas por un amante y un amado con respecto al mito de la sexualidad romana, a la cual se la ha calificado como lujuriosa y promiscua. No obstante ello, existieron en Roma numerosas uniones homosexuales que convivan en forma permanente, constituyendo parejas ni ms ni menos exclusivas que las heterosexuales. La pareja homosexual ms famosa de la Roma Imperial del siglo II, la constituyeron Adriano y Antno, ambos eran hombres libres, que permanecieron juntos slo por amor, sin ningn vnculo legal que los uniera. En la antigua literatura amorosa, los amantes masculinos suelen tener parejas permanentes y exclusivas, que impiden tener relaciones paralelas con otros individuos de su mismo sexo, sin embargo no se prohben un matrimonio heterosexual. Los rasgos, que aparentemente caracterizan a este tipo de relaciones suelen ser la igualdad general, aunque en muchos casos persiste la diferencia de edad, y los papeles de amante y amado.
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Surge de lo expresado por escritores antiguos, que stos daban ms crdito de fidelidad y permanencia a los vnculos nacidos entre personas homosexuales que a los heterosexuales. La obra de Platn, El banquete, ha contribuido sin duda a este prejuicio, pues en ella se califica a las relaciones heterosexuales de vulgares y en cambio a las homosexuales se les adjudica el calificativo de celestiales. Esta opinin tan elevada acerca de las relaciones homosexuales, se relaciona con la superposicin de los conceptos antiguos de amor homosexual y amistad masculina. En la Antigedad no se conceba la amistad con una mujer, por cuanto este tipo de vnculo amistoso, slo poda darse entre iguales. Al no ser considerada la mujer como igual al hombre era imposible tan slo imaginar la amistad con ellas. No obstante ello, las palabras amiga o amistad se usan ocasionalmente para referirse a compaeras sexuales o al matrimonio. Aristteles sostena que la amistad era principalmente el efecto entre iguales, por lo que su empleo para referirse al matrimonio resulta mucho ms sorprendente. Las amistades entre hombres, en la poca que estamos tratando, tenan ciertas caractersticas particulares. Los amigos vivan frecuentemente unos en casa de otros, con esto no se quiere significar que todas las relaciones de amistad entre hombres tuvieran un contenido amoroso, pero la diferenciacin entre la amistad y un vnculo amoroso, ha sido difcil de establecer entre los escritores antiguos, para quienes tambin, ste era un vnculo que se estableca slo entre dos personas, no conceban la idea de la pluralidad de amigos, como en las sociedades modernas, y en base a ello idealizaban la amistad intensa y de por vida. Para Aristteles o Cicern, no haba relacin ms emocional, ntima e intensa que la amistad. Se dio tambin en el mundo antiguo, una cuarta clase de relacin homosexual que consista en uniones formales, stas eran relaciones pblicamente reconocidas, y que implicaban algn cambio en el estatus de una de las dos partes o de ambas, comparable al matrimonio heterosexual. Esta clase de uniones formales, no siempre eran privadas. Una muestra de ello, fue dada por el emperador Nern, quien gobern de 54 a 68 d. C., y unos aos antes se cas con un hombre en una autntica ceremonia pblica. El matrimonio se celebr por separado en Roma y en Grecia.
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Corresponde hacer una diferenciacin entre las uniones de personas del mismo sexo antes y despus del Imperio. Antes del Imperio el matrimonio heterosexual careca prcticamente de vnculos emocionales, y se reduca a un arreglo de propiedad que tena que ver con descendientes y la herencia y en consecuencia las uniones entre personas del mismo sexo que encontraban su razn de ser en otros mviles, basados en los vnculos afectivos, no encontraban lugar en esas ceremonias. Luego, entre los siglos I y II del Imperio, cuando se puso el nfasis en el amor como causa o consecuencia del matrimonio, los ciudadanos del Imperio comenzaron a tejer una relacin entre matrimonios heterosexuales y uniones homosexuales. Por otra parte, en los primeros tiempos del Imperio se fue disminuyendo el estado de subordinacin en que se encontraba la novia respecto del esposo en los matrimonios heterosexuales, y ello trajo aparejado que se eliminara una de las dificultades que encontraban los integrantes de las parejas del mismo sexo, para consolidar sus vnculos. Pues con la nueva modalidad, ninguno de ellos deba someterse al poder o dominio del otro, sino que podan constituir una sociedad similar a la de los contratos matrimoniales egipcios. No debe perderse de vista que en el mundo que estamos estudiando, el control y privilegio masculino, constituan el pilar del fundamento social. A mediados del siglo IV, la tendencia a una moralidad pblica cada vez ms conservadora, y la insistencia en papeles sexuales tradicionales, trajeron como consecuencia el nacimiento de una ley que prohiba los casamientos entre personas de igual sexo, por lo menos aquellos que implicaban papeles genricos tradicionales. El cdigo prescriba la pena de muerte, para estos casos, y aunque puede parecer demasiado castigo, era compatible con una poca de profundas transformaciones. Radicales cambios se gestaban en las bases de la sociedad, trayendo consigo la cada de los modelos tradicionales. En parte por esto y por otras tantas razones, entre ellas el surgimiento de nuevas formas de unin formal entre personas del mismo sexo, hicieron que la cantidad de este tipo de bodas, fueran cada vez menores a medida que se desvaneca el Imperio. Este nuevo tipo de uniones, a las que hiciramos referencia precedentemente, no dejaron rastro, quiz porque no exista un gran inters en
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dejarlas legalmente registradas, por no producir consecuencias importantes en la propiedad y en la herencia. Existen tres clases de uniones formales: La primera de ellas, fue descrita por el gegrafo y etngrafo Estrabn, quien describi una ceremonia de rapto ritual que establece una relacin legal entre amantes masculinos en Creta. Los cretenses no obtienen a sus amantes por persuasin, sino por rapto. A excepcin del aspecto del rapto, esta prctica posee todos los elementos de la tradicin matrimonial europea: testigos, regalos, sacrificio religioso, banquete, etctera. Se realiza un juicio pblico en el banquete, el cual terminara siendo el elemento ms importante del matrimonio en el derecho romano y cristiano: la declaracin de consentimiento a la unin. Esta costumbre del rapto tambin era vlida en las relaciones heterosexuales. La segunda de ellas, trataba de una ceremonia mediante la cual los varones escitas establecan entre s relaciones formales y de por vida. Fue descripta por Luciano, en la segunda mitad del siglo I. La tercera clase de unin formal implica la adopcin colateral: mediante esta prctica un hombre adoptaba a otro como hermano, de hecho o de una manera oficial. Entre los romanos, la adopcin de hijos era una prctica corriente, las razones eran varias: algunos lo hacan para tener herederos sin necesidad de engendrar, otros como una forma de legar riquezas, posicin o estatus en beneficio de una persona amada. La persona adoptada, obviamente obtena ventajas evidentes, y la nica desventaja consista en que quedaba sometida a la autoridad del paterfamilias adoptante, que poda ser desagradable o restrictivo. A principios del Imperio, se comenz a adoptar hombres como hermanos, quienes pasaban a ser herederos pero no hijos, este tipo de adopcin creaba entre adoptado y adoptante un vnculo legal, pero el hermano adoptivo no caa bajo la autoridad o el control, ni cambiaba de nombre ni de estatus. Del hecho que adoptar un hermano, era una forma de constituir una relacin con un amante heterosexual, y los contemporneos entendan el matrimonio heterosexual como una forma de adopcin colateral, mediante la cual la esposa se converta en una hermana, se extrae que las adopciones se entendan como un medio de establecer legalmente una unin de dos personas del mismo sexo.
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2. El cristianismo La decadencia del Imperio romano y la penetracin del cristianismo, as como la confusin de la Iglesia y el Estado llev que la homosexualidad fuera condenada y perseguida penalmente porque el homosexual iba en contra de la ley divina. Seala Prez Cnova que en la tradicin judeo-cristiana que hegemoniza la moral judeo-cristiana en Europa encontramos los primeros testimonios escritos en los que se ha querido ver la condena a los homosexuales, a saber: 8 A. Antiguo Testamento a. Sodoma y Gomorra (Gnesis XIX I- 29) Sodoma fue una ciudad de la Antigedad donde se practicaba la homosexualidad y que fue destruida por imperio divino, por una parte por su depravacin y por otra por la falta de hospitalidad a los extranjeros. Relata la Biblia que despus de establecerse en Canan, Abraham y su sobrino Lot decidieron separarse debido a que empezaban a surgir disputas entre sus pastores. Lot se afinc en Sodoma, que con Gomorra formaba parte de una pentpolis (grupo de cinco ciudades a orillas del Mar Muerto). Dios tom noticias de que en Sodoma y Gomorra haba crecido el pecado y se propuso destruirlas. Abraham pretendi evitar que la furia de Dios recayera sobre Sodoma y Gomorra y obtuvo la promesa divina de no castigar a estas ciudades si en ellas se encontraban diez justos. Para lo cual envi a Sodoma dos ngeles con apariencia humana que se alojaron en la casa de Lot, sobrino de Abraham. Los hombres de la ciudad rodearon la casa de Lot pretendiendo conocer a los hombres, Lot sali a la puerta y dijo: Por favor, hermanos, no hagis semejante maldad, dos hijas tengo que no han conocido varn, las sacar para que hagis con ellas lo que en bien os parezca, pero a estos hombres no le hagis nada porque ellos se han acogido a la sombra de mi techo.9
Op. cit., nota 3. Schwartz, Los amores en la biblia, Madrid, 1997, p. 233, quien pone de relevancia que los derechos de una mujer a su integridad tenan en esos tiempos menor valor que el deber de la hospitalidad.
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Pero lo sodomitas no cedieron y los ngeles utilizaron su fuerza para salir de la ciudad y sacar de ella a Lot y a su familia, salvo su mujer que por desobedecer la orden divina se convirti en estatua de sal.10 Por este pasaje bblico Sodoma dio su nombre a las relaciones homosexuales en lengua latina a lo largo de la Edad Media tanto en latn como en cualquiera de las lenguas vernculas, la palabra ms prxima a homosexual fue sodomita.11 b. Cdigo de Santidad del Levtico (Levtico XX- 13) El Libro de Jueces recoge una historia parecida a la de Sodoma y Gomorra:
Un levita que iba con su concubina y su siervo de regreso al hogar, situado en territorio de la tribu de Efraim, fue sorprendido por la noche y decidi pernoctar en Guibea, ciudad perteneciente a la tribu de Benjamn. Cuando llegaron a la plaza un viejo se fij en ellos y los invit a pernoctar en la casa. Entrada la noche los hombres del pueblo rodearon la casa y pretendieron que el viejo hiciera salir a su invitado para que lo conozcamos. El anciano sali entonces al umbral y grit: No, hermanos mos, no hagis tal maldad os lo pido, pues que este hombre ha entrado en mi casa, no cometis semejante crimen. Aqu est mi hija, que es virgen, y la concubina de l, yo os sacar fuera para que abusis de ellas, pero a este hombre no le hagis semejante infamia.
Viendo que la turba no aceptaba la propuesta, el levita sac a su concubina y los hombres abusaron de ella hasta matarla lo que origin una guerra punitiva donde se perdieron 25,000 hombres.12 En el Levtico la condena a la homosexualidad es explcita, as se dice: No te echars con varn como mujer, porque es una abominacin (Levtico XVII, 22. El que se juntare con varn como si ste fuera hembra, los dos hicieron cosas nefastas, mueran sin remisin: caiga su sangre sobre ellos) (Levtico XX- 13).
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Op. cit., nota 2, p. 190. Op. cit., nota 3. Op. cit., nota 9, p. 235.
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c. Presunta homosexualidad de David y Jonatn Explica Scharwtz en los Amores de la Biblia que en el curso de un debate en el Parlamento de Israel, sobre los derechos de los gays, una diputada plante la homosexualidad del rey David la figura ms importante de la historia juda junto al legislador Moiss y al Patriarca Abraham. Esta diputada sostuvo que de los textos bblicos surge que la relacin de David y Jonatn fue homosexual. En la tradicin judeo cristiana esta relacin ha sido planteada como de profunda amistad, sin embargo hoy se discute si entre ambos personajes pudo haber sentimientos amorosos, que se trasluciran de las palabras del padre de Jonatn, Sal, quien le dijera a Jonatn: Hijo perverso y contumaz! No s yo que t prefieres al hijo de Isai (o sea David) para vergenza tuya y vergenza de la desnudez de tu madre? La utilizacin de la frmula para vergenza de la desnudez de tu madre sugiere que Sal haba descubierto o intua algo grave en la relacin de su hijo con David, ya que ese giro verbal sola utilizarse en el contexto de prohibiciones sexuales. Como por ejemplo en el incesto.13 Para judos y catlicos la relacin entre Jonatn y el Rey David sigue siendo considerada de profunda amistad, pero esta frase un cantar que David le dedicara a Jonatn movieron a una diputada israel a sostener la homosexualidad de David en su discurso por los derechos de los homosexuales, planteado en el Congreso de Israel. B. Nuevo Testamento En el Nuevo Testamento se encuentran cuatro referencias contrarias a la homosexualidad todas ellas incluidas en el evangelio de San Pablo. En las enseanzas de Jess, ni en los escritos de los dems apstoles no existen referencias a la homosexualidad. Las realizadas por San Pablo son:
Por eso los entreg Dios a las pasiones infames. Pues sus mismas mujeres invirtieron el uso natural, en el que es contrario a la naturaleza (Romanos I-26). Del mismo modo tambin los varones, desechando el uso natural de la hembra, se abrazaron en amores brutales de unos con otros, cometiendo
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torpezas refinadas varones contra varones y recibiendo en s mismos la paga merecida de su obcecacin (Romanos I-27). No sabis que los injustos no poseern el reino de Dios? No queris cegaros hermanos mos: ni los fornicarios, ni los idlatras, ni los adlteros, ni los afeminados, ni los sodomitas, ni los ladrones, ni los avarientos, ni los borrachos ni los maledicientes ni los que viven en rapia habrn de poseer el reino de Dios (II Corintios, VI, 9 10).
Reconociendo que no se puso la ley o sus penas para el justo, sino para el injusto y los sodomitas (I Timoteo I- 9 10). C. La Patrstica As como son escasas las referencias a la homosexualidad en el Nuevo Testamento, la enseanza de la Patrstica abunda en ellas. Entre los padres de la Iglesia fueron San Agustn y Santo Toms quienes ms se pronunciaron contra la homosexualidad. San Agustn dice:
Los pecados que son contra la naturaleza, como fueron los sodomitas, siempre y en todo lugar deben ser detestados y castigados; y aun cuando todas las gentes los cometieran seran igualmente culpables ante la ley divina, que no hago a los hombres para que de tal modo usasen uno de otros (Confesiones III- 8-15). El que los hombres sufran la condicin de las mujeres no es segn la naturaleza, sino contra la naturaleza. Este crimen, esta ignominia (La ciudad de Dios VI. 8.1).
Santo Tomas, que tanta influencia ha tenido en el pensamiento occidental, ensea que la procreacin dentro del matrimonio es la nica razn justificante de cualquier actividad sexual. Todas las dems actividades sexuales las consideraba pecados contra el creador. Para Santo Toms los pecados son divididos en pecados secundum naturan cuando al cometerlos no queda excluida el fin de la procreacin, como el incesto y el adulterio y contra naturam cuando queda excluida, como la masturbacin, el bestialismo y la homosexualidad. Los pecados contra naturam (entre los que se encuentra la homosexualidad) fueron ms censurados por Santo Toms que los secundum natura porque entendi a los primeros contrarios a las obras de Dios, y consider que quienes los cometa le negaban a la naturaleza los fines para los que ella fue pensada.
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3. La Edad Media Durante la Edad Media la influencia de la Iglesia catlica se hace sentir en la condena a la homosexualidad, la cual fue severamente reprimida, al principio mediante la castracin y luego con la muerte. Cabe recordar que esta represin se justificaba por la influencia de la doctrina cristiana, que ya hemos dicho consideraba en ese momento la homosexualidad como un pecado grave contra Dios. Alarico mand que los homosexuales fueran quemados en la hoguera y en la ley Visigotorum se condenaba al homosexualismo con la castracin.14 En el fuero Real de Alfonso el Sabio se castiga brutalmente a la homosexualidad con la muerte, debiendo ser colgados por las piernas hasta que murieran. En Las Partidas de Alfonso el Sabio, dictada en el ao 1265, tambin se condena a la homosexualidad con la muerte, tanto del que lo hace como del que lo consciente. Ensea Nuno de Salter Cid que en 1447, durante el reinado de Alfonso V en Portugal, regan las ordenanzas manuelinas y filipinas que ordenaban la confiscacin de todos los bienes de los homosexuales, y sus hijos y descendientes eran calificados de infames y establecan un complejo sistema de recompensa y de denuncia de los delitos de sodoma. Agrega Nuno de Salter Cid que por su parte el rey Manuel estableci que el delito tambin poda ser cometido por mujeres y que en 1614 se orden que los culpables del pecado de sodoma fueran quemados vivos cuando tuvieran sentencia del Santo Oficio ejecutadas por los jueces seglares.15 Durante el reinado de los Reyes Catlicos tambin se dictaron leyes contra la homosexualidad, ordenando que los sodomitas fueran quemados en llamas de fuego y que perdieran todos los bienes, que pasaran a la Real Cmara y al Fisco. Estas leyes fueron repetidas en la Nueva Recopilacin de Leyes de Espaa de 1567 y en la Novsima Recopilacin. Durante el reinado de Felipe II se insista en que se aplicara el castigo de muerte a los sodomitas y se exhortaba que no se los
Op. cit., nota 3. Nuno de Salter Cid, Direitos Humanoes e familia quando os homossexuas querem casar, separata de 1998, p. 203.
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mande a las galeras, como hacan en algunos casos los tribunales de la Inquisicin. Cabe sealar que estas leyes estuvieron rigiendo en Espaa y en las colonias hasta el dictado del Cdigo Penal de 1848. 4. La Revolucin francesa Con las ideas laicas que impregnaron la Revolucin francesa la situacin de los homosexuales cambio radicalmente, as el ao 1791. La Asamblea Constituyente elimin la pena de muerte para el delito de sodoma, y Napolen despenaliz la homosexualidad entre personas adultas y siempre que se tratare de relaciones privadas entre ellos. Si bien la homosexualidad en s misma no era un delito, fue de todas maneras considera como una falta contra la moral y las buenas costumbres y sigui estando presente en los cdigos militares. 5. La homosexualidad en los regmenes dictatoriales A. La homosexualidad en la Alemania nazi En la Alemania de fines de 1920, surgi la figura de un lder carismtico, Adolfo Hitler, quien prometa cambiar las bases de la sociedad reinante hasta el momento. En su visin de futuro, dejaba ver una sociedad sustentada en la familia, el trabajo honrado, la disciplina y el honor; remplazando a los lderes corruptos por gente sana y corriente. Dentro de esta nueva sociedad, no haba cabida para la homosexualidad. Este prejuicio homosexual, qued claramente puesto de manifiesto y llevado a sus extremos durante el periodo del holocausto, el cual se caracteriz por la identificacin sistemtica de homosexuales, su captura y asesinato. Ya en 1928, qued sumamente clara la posicin que con respecto a la homosexualidad tomara el nuevo Partido Nacionalsocialista (abreviado Partido Nazi), cuando estaba en pleno auge la lucha para anular el artculo 175 del Cdigo Jurdico alemn, el cual incriminaba la homosexualidad y ellos mostraron abiertamente su oposicin radical, considerando enemigo a cualquiera que creyera en el amor homosexual. El 30 de enero de 1933, Adolfo Hitler se convirti en el canciller de Alemania, en menos de veinticinco das se prohibieron las organizaciones en defensa de los derechos de los homosexuales.
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El triunfo de Hitler se debi en gran parte al apoyo de grupos paramilitares que mediante actos terroristas intimidaron a la oposicin. Uno de esos grupos, el SA o Camisetas Marrones, estaba encabezado por un homosexual llamado Rhm, amigo de Hitler, a quien no pareci importarle las inclinaciones sexuales de aquel mientras lo necesitara o para llegar al poder. Las cosas cambiaron rotundamente cuando Hitler lleg a ser canciller de Alemania, y el detonante fue el reclamo por parte de Rhm para que le otorgara un poco de poder, las consecuencias fueron nefastas para todo el grupo. El 28 de junio de 1934, en la noche que se la conoci con el nombre de los cuchillos largos, los miembros del SA de toda Alemania fueron arrestados y acusados de conspirar contra Hitler. Rhm y miles de los integrantes de este grupo fueron ejecutados, acusados de ser unos cerdos homosexuales. Con Hitler en el poder, las cosas se pusieron seriamente difciles para los homosexuales, pues aqul tom medidas dirigidas directa y exclusivamente a exterminar la homosexualidad. Ello as, en octubre de 1934, cre un nuevo servicio de polica (Centro del Reich) dedicado exclusivamente a combatir la homosexualidad. En junio de 1935, el apartado 175 que slo prohiba las relaciones anales entre hombres, fue modificado para incluir cualquier actividad delictiva indecente entre hombres, este trmino inclua cualquier cosa: besarse, darse la mano, hasta pasar el brazo por encima del hombro de otro hombre y as lo entendieron los tribunales. Parte de la teora que sostenan los nazis para perseguir a los homosexuales, encuentra su razn de ser en un libro escrito por Otto Weininger en 1903, entre las cosas que describa en aquella publicacin este homosexual judo que se suicid poco despus de publicarse su libro, corresponde destacar que sostena que los hombres que tenan demasiadas cualidades del sexo opuesto eran peligrosos para la sociedad, que los judos eran anormalmente femeninos, los homosexuales eran tipos intermedios que corrompan a la sociedad. Por otra parte, desarrollaron una falsa teora, promulgando la idea que los romanos haban fomentado la homosexualidad entre los griegos a fin de conquistarlos, concluyendo que esta expansin de la homosexualidad era la culpable del declive del Imperio romano.
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La caracterstica fundamental de este periodo nazi, fue la obsesin por la perfeccin de la raza, lo cual los impuls a una obsesin por exterminar a todo aquel grupo o individuo que segn su criterio atentara contra la raza aria, y en consecuencia se torn moralmente aceptable el exterminio de aquellos a quienes ellos denominaron inferior, anormal o degenerado. Entre estos grupos marginales, pueden distinguirse los judos, gitanos, retrasados mentales, grupos eslavos y por supuesto los homosexuales. Heinrich Himmler fue el hombre que dirigi la guerra nazi contra los homosexuales, y gracias a ello se convirti en la segunda persona con ms poder de Alemania. Himmler estaba convencido de la existencia de una organizacin homosexual y juda, cuyo nico fin era destruir Alemania. Segn su pensamiento, los homosexuales, quienes se identificaban secretamente entre s, se iran infiltrando en las bases de la sociedad alemana, hasta conseguir los puestos de poder y luego maquinaran la eleccin de otros homosexuales, culminando por subyugar a los hombres normales y aniquilando la sociedad. Con respecto a la homosexualidad femenina, la misma no era prcticamente tenida en cuenta por los alemanes nazis, quienes se encontraban obsesionados por la sexualidad masculina, no se encuentra mencin alguna en el apartado 175 acerca de la homosexualidad femenina, ni Himmler hizo declaraciones sobre lesbianas. Pocos datos de lesbianas arrestadas y enviadas a campos de concentracin durante los aos de 1940. Los nazis reconocan a los homosexuales mediante informes. Las libretas de direcciones, las cartas, postales e incluso un rumor poda facilitar nombres y en consecuencia arrestos. Por otra parte, los mismos arrestados eran torturados para que revelaran la identidad de sus parejas, amigos o conocidos homosexuales. Los homosexuales que eran enviados a campos de concentracin, eran identificados en los mismos, a cuyo fin se les marcaba el uniforme con un tringulo rosa, de la misma manera que a los delincuentes se los identificaba con un tringulo verde, rojo para los presos polticos y la estrella de David en color amarillo para los judos. En los aos setenta, el tringulo rosa fue utilizado como smbolo de la homosexualidad por la comunidad gay, apareciendo en banderas y pancartas, pero esta vez, representando la lucha por la igualdad de los homosexuales.
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Resulta asombroso y espeluznante, los padecimientos que los homosexuales deban pasar en cautiverio, no slo han debido soportar tortura sino tambin que ha logrado saberse que los presos homosexuales fueron sometidos a terribles experimentos mdicos. Uno de ellos, resulto ser la castracin de los hombres, para luego inyectarles testosterona, supuestamente para ver si podan modificar su orientacin sexual. Los registros nazis, muestran que entre 1931 y 1944 unos cincuenta mil hombres fueron condenados por ofensas al apartado 175, pero en rigor de verdad as como hasta despus de la guerra no se saba que la persecucin a homosexuales haba sido parte de la monstruosidad del holocausto, son incalculables y no conocidas la real cantidad de vctimas homosexuales que aqul se cobr. Cabe consignar tambin, con el fin de comprender la ardua persecucin y discriminacin que sufri la comunidad homosexual, que las vctimas homosexuales del holocausto no tuvieron derecho a la compensacin econmica que recibieron las dems vctimas. As tambin el periodo de la posguerra o desnazificacin dej prcticamente intacta la versin includa por los nazis del apartado 175, por cuanto fue considerada justificada con datos objetivos, hasta que en 1988 el gobierno de la Alemania Occidental ofreci compensaciones pecuniarias a los homosexuales que hubiesen sufrido en los campos de concentracin alemanes.16 Finalmente, el mentado artculo 175 fue abolido en 1969.17 B. La homosexualidad en el rgimen stalinista Durante la poca stalinista la homosexualidad era considerada como producto de la decadencia burguesa de perversin fascista, por tales motivos, los homosexuales fueron objeto de persecuciones en nombre de la pureza del proletariado. A las prohibiciones para publicar obras que hablaran sin animadversin del proletariado le siguieron redadas y deportaciones de homosexuales, culminando en marzo de 1934 con una ley que hizo adoptar el mismo Stalin, castigando con cinco aos de priKemelmajer de Carlucci, Aida Rosa, Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, t. 13, 1998, p. 193 y bibliografia por ella citada en cita nm. 17 17 Kipper, Claudio, Derechos de las minorias ante la discriminacin, p. 388.
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sin los actos homosexuales cometidos entre adultos que dan su consentimiento.18 C. La homosexualidad en el rgimen franquista En el rgimen de Franco la homosexualidad no es considerada un delito pero s un acto peligroso, por lo que va a ser castigada directamente al inclursela en la Ley de Vagos y Maleantes, que fuera obra de Jimnez de Asa. Esta ley no tipifica delitos o faltas, sino conductas peligrosas y por lo tanto no impone penas, sino medidas de seguridad. En ella se consider a los homosexuales conjuntamente con los rufianes, proxenetas y mendigos profesionales sujetos sometidos a la vigilancia de los delegados, que tenan obligacin de declarar su domicilio y quienes eran internados en establecimientos de trabajo, con el objeto de curarlos, rehabilitarlos o regenerarlos. Concretamente deca el artculo 6o. nm. 20 de la Ley de Vagos y Maleantes:
a los homosexuales, rufianes y proxenetas, a los mendigos profesionales y a los que vivan de la mendacidad ajena, exploten menores de edad, enfermos mentales o lisiados, se les aplicarn para que las cumplan todas sucesivamente, las medidas siguientes: a) internado en un establecimiento de trabajo o colonia agrcola. Los homosexuales sometidos a estas medidas de seguridad debern ser internados en instituciones especiales y en todo caso con absoluta separacin de los dems, b) prohibicin de residir en determinado territorio y obligacin de declarar su domicilio, y c) sumisin a la vigilancia de los delegados.
Adems de estar sometidos a la Ley de Vagos y Maleantes se consideraba a los homosexuales como una conducta que encajaba dentro del delito de escndalo pblico y en la jurisprudencia del Tribunal Supremo fue sancionada por encuadrar en el artculo 431 del Cdigo Penal que concretamente deca:
El que de cualquier modo ofendiere el pudor o las buenas costumbres con hechos de grave escndalo o trascendencia incurrir en la pena de arresto mayor, multa de 5,000 a 20,000 pesetas e inhabilitacin especial. Si el
18 Fernndez, D., El rapto de Ganmedes, Madrid, 1992, Tecnos; Prez Canova, op. cit., nota 3, p. 15.
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ofendido fuere menor de 21 aos se impondr la pena de privacin de libertad en su grado mximo.
La homosexualidad era considerada en la poca franquista como algo totalmente peyorativo, a tal punto que, si alguien mataba a otro por haberle llamado maricn se consideraba que haba obrado en legtima defensa porque lo haba tratado con el epteto que ms puede denigrar la dignidad del varn, pues se est poniendo en entredicho la honra y crdito a la masculinidad.19 6. La homosexualidad como enfermedad Cuando se abandona la nocin de homosexualidad como pecado, o mejor dicho, a medida que pierde influencia la moral religiosa en la moral social, se concibe a la homosexualidad como una enfermedad. Desde la mitad del siglo XIX hasta 1974 la homosexualidad fue considerada como una enfermedad mental. En Estados Unidos la Asociacin de Psiquiatras Americanos incluy a la homosexualidad en la primera calificacin de enfermedades mentales realizadas en 1952 y la mantuvo hasta 1974 se consideraba que el homosexual tena una desviacin sexual vinculada con una alteracin psicoptica de la personalidad. En 1974 la Asociacin Americana de Psiquiatra someti a un referndum democrtico la clasificacin de la homosexualidad como enfermedad y el 58% de los psiquiatras determin que no era una enfermedad. La Organizacin Mundial de la Salud realiza una clasificacin internacional de enfermedades que se conoce con las siglas CIE o ICD. Hasta 1992, fecha en la que rige la CIE-9 la homosexualidad est incluida en esta clasificacin porque se la consideraba como una inclinacin o comportamiento sexual anormal. A partir de la CIE-10 la homosexualidad en s no es considerada un trastorno mental, ya que ninguna desviacin de conducta, ya sea poltica, religiosa o sexual, ni los conflictos entre individuos y la sociedad son trastornos mentales. Es cierto que cuando la homosexualidad o excitacin homosexual no es aceptada por el sujeto puede producir una enfermedad mental
Sentencia del Tribunal Supremo Espaol del 26 de enero de 1957; Prez Canova, op. cit., nota 3, p. 24.
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conocida como perturbacin egosistnica, pero la homosexualidad en si no es una enfermedad.20

El hecho constatado de que el porcentaje de neurosis y suicidios sea especialmente alto entre homosexuales no significa que la homosexualidad sea una conducta neurotizante, y menos an intrnsecamente neurtica. Lo que obviamente resulta neurotizante para el homosexual es el rechazo y la eventual persecucin de que es objeto por parte de la sociedad. El estigma asociado a la definicin de homosexualidad es tan fuerte en nuestra sociedad que ha obligado al homosexual a buscar mecanismos de defensa para poder evadir los controles sociales. El miedo a ser calificado como homosexual y por tanto a perder su trabajo, la posicin social, etctera, ha obligado a muchos homosexuales a buscar mecanismos a ocultar o negar su identidad sexual (en Espaa slo un 10% de los homosexuales se atreve a decirlo). La forma ms comn de hacer frente a este rechazo social es pasar por heterosexual, lo que obliga a los homosexuales a vivir una doble vida para ocultar su realidad sexual, y esto potencialmente es una fuente de problemas sicolgicos y emocionales.21
En definitiva en la comunidad cientfica hoy no se acepta que la homosexualidad sea considerada como enfermedad y aun cuando fuera una enfermedad, las enfermedades en derecho son causa de incapacidad y no de discriminacin. En este sentido afirma Kemelmeajer de Carlucci que afortunadamente hasta ahora no se le ha ocurrido enumerar a los homosexuales entre los incapaces que necesitan proteccin.22 7. La homosexualidad y la doctrina de la Iglesia catlica en la actualidad Habamos sealado que en sus orgenes y en toda la Edad Media la Iglesia catlica consider a la homosexualidad como pecado y que los tribunales de la Inquisicin la castigaron hasta con la muerte. La situacin actual ha variado fundamentalmente, en el nuevo cdigo cannico que rige a partir de 1983 en el cual se suprimen las menciones de la homosexualidad que estaban contenidas en el cdigo de 1917 relativas a los seglares condenados en delitos de sodoma que eran consi20 21 22
Op. cit., nota 3, p 48. Ibidem, p. 37. Op. cit., nota 16, p. 192.
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derados ipso facto infames adems de otras penas y los clrigos que eran suspendidos y casos graves se los deba deponer. Vemos cmo la posicin de la Iglesia catlica ha avanzado en estos aos, ya que de la condena a muerte la Iglesia ha pasado a deplorar con firmeza las expresiones de malevolencia y las acciones violentas contra los homosexuales, a suprimir las referencias expresadas en el cdigo cannico y a no considerar la tendencia homosexual como pecado. En la actualidad, si bien la Iglesia catlica no aprueba los comportamientos homosexuales, que considera intrnsecamente desordenados y entiende que esta tendencia debe ser sublimada con la castidad, en la pastoral exhorta a los fieles a brindar a los homosexuales respeto y delicadeza y condena cualquier tipo de discriminacin injusta.23 En el Catecismo Universal de la Iglesia aprobado por el Papa el 26 de junio de 1992, se sigue manteniendo el criterio tradicional de que los actos homosexuales son intrnsecamente malos, pero ahora se distingue entre la obligacin que tienen los homosexuales de ser castos y el respeto y la delicadeza con la que deben ser tratados por los cristianos, a quienes piden que no los conviertan en objeto de discriminacin.24 En el ao 1994, en ocasin de que el Parlamento Europeo reunido en Estrasburgo aprobara la Resolucin para la igualdad de derechos para los homosexuales en la comunidad, el Papa en el angelus del domingo 22 de febrero de 1994 se pronunci en contra de la misma, sealando que con la resolucin del Parlamento de Europa se ha pedido legitimar un desorden moral y sealando que el Parlamento ha conferido indebidamente un valor institucional a comportamientos no conformes con el plan de Dios: es una debilidad nosotros lo sabemos, pero haciendo esto el Parlamento ha secundado la debilidad del hombre.25 En igual sentido ha continuado la doctrina social de la Iglesia despus de la muerte Juan Pablo II con el Papa Benedicto XVI, es decir
23 La posicin de la Iglesia catlica fue dada a conocer en El cuidado pastoral de las personas homosexuales, carta de la congregacin de los obispos de la Iglesia catlica del 01.01.1986. Derechos sociales de las personas homosexuales del 2307-1992, cit. Nuno de Salter Cid, Direitos Humanos e Familia quando os homosseuais querem casar, separatta, 1998, p. 199. 24 Op. cit., nota 3, p. 46. 25 Ferrari da Passamo S. J., Homosexualidad y derecho, E. D. 163-1009.
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proclamando que aun cuando la conducta constituya un pecado no se debe discriminar al homosexual. 8. El informe Kinsey Alfred Kinsey, quien vivi entre 1894 y 1956, fue bilogo y educador, se licenci en taxonoma el estudio de los sistemas de clasificacin de las plantas y los animales, en la Universidad de Harvard. En 1938, la Universidad de Indiana le solicit a Kinsey que coordinara una facultad interdisciplinaria que impartiera un curso sobre relaciones maritales, a raz de ello los alumnos comienzan a buscar a Kinsey para que los aconsejara en cuestiones sexuales, no encontrando todas las respuestas comienza a buscar en bibliografa cientfica y al asombrarse de lo poco que se haba estudiado sobre la temtica sexual, decidi realizar una investigacin por s mismo. Kinsey comenz el estudio de la sexualidad humana, recopilando y escribiendo los relatos de los estudiantes que acudan a l para plantearle sus problemas. Progresivamente fue creciendo en forma desmesurada la recopilacin de datos, tanto es as, que Kinsey ide entonces un plan para recopilar datos de cien mil personas de diferente procedencia educativa, religiosa, tica y socioeconmica, con el fin de publicar un estudio sobre la conducta sexual masculina. El modo en que se recopilaban estos datos, era mediante entrevistas a los sujetos que duraban de noventa minutos a dos horas, en las que les haca de 350 a 500 preguntas en funcin del nivel de experiencia del sujeto. Las personas entrevistadas eran de las caractersticas ms diversas: universitarios, clrigos, presidiarios, pacientes psiquitricos, entre muchos otros. Kinsey se dedic a viajar por el pas y solicitaba a amigos, alumnos y colegas que contaran su historia. As fue logrando penetrar en la comunidad homosexual. Finalmente, despus de diez aos de recopilar relatos y analizarlos, sali a la luz su primera publicacin llamada La conducta sexual en el hombre. Varias de las estadsticas que arroj la obra de Kinsey dejaron sorprendidos a expertos y gente comn, pero lo ms sorprendente fueron los datos recogidos sobre relaciones homosexuales: el 37% de los
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hombres entrevistados inform que haba tenido por lo menos una relacin homosexual con orgasmo en su vida, la tasa ascenda al 50% en los hombres solteros hasta la edad de treinta y cinco aos. El 10% de los hombres era ms o menos exclusivamente homosexual durante por lo menos tres aos entre los diecisis y los cincuenta y cinco aos de edad. Entre las conclusiones que extrajo Kinsey, luego de su recopilacin de datos, es destacable el hecho de que consider imposible intentar identificar a los individuos como homosexuales o heterosexuales. Haba muchas personas homosexuales que no haban tenido relaciones heterosexuales y asimismo, muchas heterosexuales que no haban conocido una relacin homosexual, pero lo curioso era la gran cantidad de personas que haban tenido experiencias erticas con ambos sexos. Con el propsito de analizar los datos, Kinsey ide una escala que an hoy sigue siendo un instrumento de investigacin esencial para los investigadores sexuales modernos. Se la llam escala de Kinsey, la misma puntaba a los individuos de 0 a 6 segn su proporcin de actividad homosexual y heterosexual, comprendidos el contacto fsico y las reacciones psicolgicas experimentadas. Los individuos que puntaban 0 eran exclusivamente heterosexuales sin experiencias homosexuales, los 1 eran predominantemente heterosexuales con alguna experiencia homosexual ocasional, y as hasta llegar a 6, que eran los exclusivamente homosexuales. Conforme el volumen de su obra que dedica a la homosexualidad as como su especial tratamiento, al incluir para este tema en particular una seccin titulada Consecuencias sociales y cientficas, puede concluirse que Kinsey pensaba que los datos sobre la homosexualidad eran los que tenan ramificaciones de mayor alcance. La consecuencia principal que se extrajo de los datos, consista en que como la homosexualidad era muy frecuente en la poblacin normal, pareca improbable que el erotismo homosexual fuera, tal como se haba asumido, patolgico. Otra consecuencia ms general de los datos era que no exista el tipo de persona homosexual. Segn Kinsey, la homosexualidad era algo que uno haca y no algo que uno era. Consideraba la eleccin de una pareja homosexual, una eleccin que no proceda de nada inherente al individuo. Desestim los factores biolgicos, y hereditarios y
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puso nfasis en el papel de la cultura y de la socializacin en el desarrollo de los modelos de expresin homosexual y heterosexual. Para Kinsey, la seleccin de la sexualidad vena determinada mayormente por la costumbre, las obligaciones sociales, la oportunidad y la conveniencia, an cuando sus datos no demostraban esta opinin. La estadstica ms controvertida del trabajo de Kinsey, es la famosa cifra del 10 por ciento. Esta estadstica informaba que el 10% de los hombres era ms o menos exclusivamente homosexual durante por lo menos tres aos entre los 16 y los 55 aos de edad, es decir que uno de cada diez hombres entre la poblacin masculina de raza blanca. El problema que trae esta cifra, es que a menudo se interpreta que el 10% de la poblacin masculina adulta es ms o menos exclusivamente homosexual, y esto no es lo que muestran los datos de Kinsey, por cuanto l midi las conductas sexuales y no clasific a las personas como criaturas sexuales de un tipo particular. Es de destacar que Kinsey no conceba que la heterosexualidad-homosexualidad fuera una forma de clasificar a las personas, sino a las conductas. La conclusin ms importante de su trabajo consiste en la interpretacin de que el erotismo entre personas del mismo sexo y la conducta homosexual no convertan a la persona en un monstruo ni un delito. En 1953, Kinsey public el segundo informe de su estudio de la conducta sexual humana, el cual se llam Conducta sexual de la mujer, como su nombre lo indica en esta oportunidad su estudio se dirigi como antes lo haba hecho con los hombres exclusivamente a las mujeres. En este informe estableci que hacia la edad de treinta aos, el 25% de las mujeres reconoca reaccionar erticamente ante otras mujeres, a la edad de cuarenta aos, el 19% de las mujeres entrevistadas tena algn contacto fsico con otras mujeres. Esta cifra ascenda al 24% si slo se tomaban en cuenta las mujeres solteras. A la edad de 45 aos, el 13% de las mujeres haba experimentado relaciones homosexuales con orgasmo. Kinsey destac la normalidad de muchas de las lesbianas entrevistadas durante su investigacin, recalcando que muchas de ellas eran personas de buena posicin econmica y social en la comunidad, siendo incluso personas de importancia dentro de la sociedad.
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A su vez, sigui afirmando que los principales factores a la hora de determinar la orientacin sexual del individuo eran la oportunidad y las experiencias sexuales. En un principio, la comunidad psiquitrica se mostr adversa a las conclusiones de Kinsey, por cuanto consideraban que ste no informaba sobre la patologa de sus sujetos porque no saba cmo hacerlo, concluyendo que no haba psicoanalizado a sus sujetos, sino que tan slo les haba preguntado qu haban hecho a nivel sexual. Casi treinta aos ms tarde, la psiquiatra comenz a entender lo que Kinsey haba querido transmitir con sus informes: que la homosexualidad era algo comn en muchos individuos, por lo menos en algn momento de su vida, y no debera considerarse un indicador de transtorno mental grave. Recientemente, se conoci un nuevo informe sobre las prcticas sexuales de los norteamericanos, derivado de un nuevo estudio realizado entre 3,500 personas en 1992, el cual revel que el 7.1% de los hombres y el 3.8% de las mujeres entrevistados mantenan algn tipo de contacto homosexual desde su pubertad. El porcentaje de personas que informaba haber mantenido contactos homosexuales durante los doce meses anteriores a la entrevista decay a un 2.7% en hombres y al 1.3% en las mujeres, lo que se corresponde con los porcentajes de personas que dijeron considerarse a s mismas homosexuales o bisexuales (2.8% de los hombres y 1.4% de las mujeres). 9. La homosexualidad y las asociaciones Si bien puede que el origen de las organizaciones homosexuales pueda remontarse a principio del siglo XX, lo cierto es que histricamente se fija la fecha de su origen el 28 de junio de 1969 en Nueva York con los motines de Stonewal. Stonewall era un bar homosexual de Greenwich Village donde se efectu el 28 de junio de 1968 un operativo policial, por primera vez los homosexuales reaccionan en forma violenta y se produce un enfrentamiento que dur hasta el da 30 de junio de 1969. Los homosexuales no slo se encuentran unidos en asociaciones, sino que conforman una federacin, que se origin en el ao 1978 en Conventry, Inglaterra, con la creacin de la ILGA (International Lesbian and Gay Association), organizada por 13 organizaciones de homosexua-
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les que buscaban coordinar esfuerzos. Esta organizacin se transform en una verdadera federacin que 14 aos despus agrupaba a 410 asociaciones en ms de 60 pases.26 El fin principal de la ILGA es trabajar para liberar a los homosexuales de cualquier discriminacin legal, social, cultural y econmica. La creacin de estas organizaciones ha sido importantsima para la reivindicacin de los derechos de los homosexuales, que lgicamente solos, siendo perseguidos y discriminados, nunca hubieran logrado revertir su posicin social, ni su estatus jurdico. La doctrina que ha abordado el tema concuerda en que la presin gay en las instancias europeas ha sido fructfera,27 y se le atribuye a sus esfuerzos el dictado de la Recomendacin 924 de 1981 y la Resolucin 756 de 1981 de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa sobre discriminacin contra los homosexuales, ambas del 1o. de octubre de 1981.28 La Resolucin del Parlamento de Europa sobre discriminacin sexual en el trabajo del 13 de marzo de 1984; 29 Resolucin del Parlamento de Europa sobre Respeto de los Derechos del Hombre en la Comunidad Europea del 11 de marzo de 1993; 30 Resolucin del Parlamento de Europa sobre Igualdad de los Hombres y Mujeres Homosexuales en la Comunidad Europea, del 8 de febrero de 1994.31 En nuestro pas, la asociacin que nuclea a los homosexuales se denomina Comunidad Homosexual Argentina. Esta comunidad pidi el otorgamiento de la personera jurdica y le fue negado por la Cmara Nacional de Apelaciones Sala I, en el ao 1990,32 en resolucin que fuera confirmada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en noviembre de 1991, en fallo dividido.33
Op. cit., nota 23, p. 212. Idem. 28 Esta recomendacin traduce una invitacin a la Organizacin Mundial de la Salud (OMS) para suprimir la homosexualidad de su Clasificacin Internacional de enfermedades. Ello fue aceptado en 1991 con efectos a partir del 1-1-93. 29 Publicada en J. O., C 104, del 16-04-84, p. 46 y s. 30 Publicada en J. O., C 115, del 26 04-1993, pp. 178, puntos 4 a 33. 31 Publicada en J. O., C 61 del 28-02-1994. 32 LL 1990-E-136. 33 C. S. J. N. Comunidad Homosexual Argentina LL 1991-E 680, JA 1992-I226, con nota de Augusto Mario Morello, La homosexualidad frente a la Constitucin y Felix Roberto Lo, Consideraciones sobre el rechazo de la personalidad jurdica a la comunidad homosexual Argentina, E. D 146-229.
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10. La homosexualidad en la legislacin actual En la actualidad el derecho ha cambiado radicalmente su postura frente a la homosexualidad; mientras que hasta mediados del siglo XX se lo consideraba un delito, se lo penalizaba y a sus miembros se los enviaba a campos de concentracin, en la actualidad: I. Se la ha despenalizado como delito. 34 II. Se trata de evitar la discriminacin en razn de la preferencia sexual. III. Las relaciones homosexuales son tenidas en consideracin para obtener derechos en diversas reas. IV. Se legisla expresamente sobre las uniones homosexuales. III. PROBLEMAS
QUE GENERA LA UNIN DE HECHO HOMOSEXUAL FRENTE
AL DERECHO PBLICO Y FRENTE AL DERECHO PRIVADO
La cuestin fundamental es la pretensin de los homosexuales de reconocimiento jurdico de su unin convivencial. La problemtica sera muy sencilla de solucionar si se les otorga el derecho a casarse, ya que se le aplicara a la pareja del mismo sexo que se casa el estatuto matrimonial y con ello se solucionara la cuestin. En otra obra anterior a esta hemos analizado el derecho a casarse de los homosexuales, y hemos concluido que no es inconstitucional la legislacin Argentina en tanto reserva el derecho matrimonial a las parejas heterosexuales.35 Advertimos que la negativa del derecho a casarse a las personas del mismo sexo, no soluciona nada en la prctica, slo constituye una cuestin de principios, importante pero que nos deja sin respuesta a la enorme cantidad de problemas que las uniones convivenciales de personas del mismo sexo plantean y que vamos a tratar de describir. En el mbito del derecho pblico las uniones homosexuales plantean problemas especficos en el rea de la seguridad social, particu34 Entre las principales legislaciones, cabe citar que dej de considerarse delito a la homosexualidad entre adultos en Suecia (1930), Gran Bretaa (1967), Repblica Federal Alemana (1969), Finlandia (1970), Austria, Francia y Noruega (las tres en 1971). Irlanda del Norte qued excluida del campo de aplicacin de la Sexual Offenses Act de 1967. 35 Medina, Graciela, Los homosexuales y el derecho a casarse, Rubinzal Culzoni, 2001.
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larmente en lo que hace a la salud y al rgimen de pensiones y jubilaciones. La cuestin radica en determinar si se le extiende al conviviente del mismo sexo la cobertura de salud de su compaero as como el rgimen de pensiones y jubilaciones. No desconocemos que en el rea del derecho pblico los conflictos no se limitan a las seguridad social sino que se extienden al rea penitenciaria, donde surgen numerosos problemas como lo son el lugar de alojamiento de los homosexuales y el acceso al rgimen de visitas carcelarias de la pareja homosexual, pero la especificidad de la temtica requiere de conocimientos especficos en el rea del derecho penal que no nos son propios, y por ende no abordaremos en el presente el delicadsimo tema carcelario. En el mbito del derecho procesal la cuestin estriba fundamentalmente en precisar la competencia del tribunal que atender las cuestiones relativas a las uniones homosexuales, ello implica determinar si son competentes los jueces de familia o los jueces patrimoniales para entender los conflictos que se generen entre los convivientes homosexuales como por ejemplo los reclamos alimentarios o las cuestiones a la disolucin de la unin. En el derecho brasileio la reticencia a identificar los vnculos entre personas del mismo sexo como una entidad familiar remita a las demandas relacionadas con dichas formas de relacin a la jurisdiccin civil y no a la jurisdiccin de derecho de familia. Una decisin pionera de la justicia de Ro Grande do Sul, de junio de 1999, fij la competencia de los juzgados de familia para juzgar la accin derivada de la relacin homosexual (AI nm. 599.0750496), dando el primer paso para otorgarle a la unin homosexual el status de familia. A partir de esta postura jurisprudencial, al menos en ese estado de la Federacin brasilea, todas las acciones relacionadas con relaciones entre personas del mismo sexo se transfirieron de la jurisdiccin civil a los juzgados de familia. As mismo se atribuy a las cmaras de familia del Tribunal de Justicia la competencia para juzgar los respectivos recursos. Hay que destacar que este es el nico estado cuyas salas estn especializadas, con competencias definidas por materias. Este motivo ciertamente es el que ha llevado a la justicia gaucha a ser considerada la que ms avances ha venido introduciendo en el derecho de
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familia de un modo general, y particularmente en las cuestiones que envuelven a los pares del mismo sexo.36 En el derecho privado las uniones homosexuales plantean cuestiones frente a los terceros ajenos a la pareja y entre sus miembros. Frente a los terceros los problemas se generan en el derecho a continuar la locacin, el acceso a las tcnicas de fecundacin asistida, el derecho de adopcin y la responsabilidad por daos derivados de la muerte del compaero homosexual. Entre los miembros de la unin la problemtica reside en el derecho de alimentos, el derecho sucesorio y la forma de liquidar los bienes a la disolucin de la unin homosexual.
IV. INTERESES
DE LOS HOMOSEXUALES
En el correr de la ltima dcada del siglo XX y ms particularmente en el inicio del siglo XXI hemos advertido una evolucin en todos los temas relativos a la homosexualidad. La homosexualidad ha pasado de ser un motivo de escndalo, vergenza, ocultismo y burla, a ser el tema casi obligado de las obras de arte, que la muestran en sus ms diversos perfiles, es decir, ha dejado de ser oculta para ser expuesta, y exhibida desde los medios ms restringidos del arte, como la pintura y la escultura hasta los ms masivos como son el cine y la televisin, sin olvidar pasar por la msica y la literatura. En el arte la homosexualidad no se da a conocer ms como un motivo de escarnio, ni de mofa, que condenara a los autores al ostracismo, sino que por el contrario se la enaltece, o al menos se la muestra como una faceta mas de lo humano separndola de lo bestial y antinatural que durante siglos la envolvi. La evolucin tambin se advierte en la sociedad, donde los gays aparecen, se dan a conocer ms abiertamente, y viven sus relaciones afectivas cada da ms pblicamente.
Uniones homoafectivas, la autora es miembro del Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul-BR. Tambin es vicepresidente del Instituto Brasileiro de Direito de Famlia-IBDFam. Autora del libro Unio homossexual: O preconceito e a justia. www.mariaberenicedias.com.br.
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Este cambio en la manera de visualizar la homosexualidad tambin se refleja en lo jurdico, donde lgicamente se est produciendo un cambio de perspectiva. No es que el operador jurdico haya necesitado 21 siglos para darse cuenta que los homosexuales existan y que por lo tanto eran sujetos de derecho, sino que durante 20 siglos la homosexualidad fue motivo de condena penal, y la nica rama del derecho que se ocupaba de ellos era el derecho pblico en su faz represiva.37 Las relaciones homosexuales eran condenadas y de esta manera se pens en suprimirlas. An hoy existen estados de los Estados Unidos, que es uno de los pases ms desarrollados, del mundo donde la sodoma es delito y la Corte Suprema de Estados Unidos ha considerado que tales leyes son constitucionales.38 Pero dentro del mundo occidental la condena represiva de la homosexualidad entre personas adultas y libres ya pertenece a un captulo de la historia del derecho y esta falta de represin ha contribuido notablemente a la publicidad de las relaciones afectivas de personas del mismo sexo.39 Advertimos cmo la problemtica de los homosexuales deja de ser patrimonio exclusivo del mbito penal para constituir un problema comn a todas las ramas del derecho. Lgicamente la primera pretensin que plantean los homosexuales, como pretensin mnima es no ser condenados penalmente por mantener relaciones afectivas o meramente sexuales.40 Logrado este objetivo de mnima, que ya dijimos que en el mundo occidental se ha obtenido lo que pretenden es el reconocimiento de la pareja homosexual. Los intereses homosexuales en particular: el derecho a casarse y el derecho a la adopcin.
Op. cit., pp. 13 y ss., captulo I. Corte Suprema de los Estados Unidos Hardwick vs. Bowers, un comentario a este fallo con extensas referencias a lo sostenido por cada uno de los jueces de la Corte norteamericana puede verse en Discriminations based on sexual orientation. Jurisprudence the Supreme Court, Harvard Law Review, vol. 110, 1996, nm. 1, pp. 155 y ss. 39 Para ver un cuadro comparativo de la situacin penal de la homosexualidad, vese Medina, Graciela, op. cit., nota 35, pp. 51 y ss. Y Revista de derecho privado y comunitario, nm. 19, seccin legislacin y jurisprudencia de derecho comparado, en Persona, familia y sucesiones. 40 Ibidem, nota 34.
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1. El derecho a casarse Los homosexuales alegan que tienen derecho a casarse, por ser un derecho humano bsico que no les puede ser privado por su inclinacin sexual, y entienden que la negativa estadual al reconocimiento de la capacidad de contraer matrimonio atenta contra el derecho humano a constituir una familia, vulnera el derecho a la igualdad de todos los seres humanos, lesiona su derecho a la orientacin sexual, restringe irrazonablemente el derecho a la libertad y limita su derecho a la intimidad (same sex marriage). Los fundamentos esgrimidos por las personas de igual sexo que pretenden casarse son: a) vulneracin al derecho a casarse, b) violacin al derecho de constituir una familia, c) discriminacin, d) lesin a la igualdad, y e) ultraje a la intimidad. Al mismo tiempo, debemos advertir que las razones sostenidas para otorgar o para denegar la pretensin marital a las personas de igual sexo est en ntima relacin con la extensin y el significado que se le otorgue a las peticiones enumeradas. En el reclamo a su derecho a casarse, los homosexuales deben buscar el fundamento ltimo fuera de la legislacin positiva vigente porque como se ha visto, en todos los casos, sta les niega el derecho a casarse. Los gays tratan de hallar una prerrogativa de contenido extrapatrimonial, inalienable, perpetua y oponible erga omnes, que corresponda a toda persona por su condicin de tal, desde antes de su nacimiento y hasta despus de su muerte, de la que no puede ser privada por la accin del Estado ni de otros particulares, que fundamente su derecho a casarse.41 Por tal motivo, se refieren a la vulneracin de derechos humanos. Jurisprudencia Comparada relativa al derecho a casarse Hillary Goodridge & Others vs. Department of Public Health & another. SJC-08860 18 de noviembre de 2003 Corte Suprema del Estado de Massachusetts.42
41 Definicin dada por Rivera, Julio Csar, Derecho personalsimo, Instituciones de Derecho Civil, Parte General, t. II, p. 7. 42 Para una rpida ubicacin del fallo ver: http://www.state.ma.us/courts/courtsandjudges/courts/supremejudicialcourt/goodridge.html. O Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2003, 3, p. 542.
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El caso lleg a la Corte a travs de una accin civil entablada por 14 personas, que conforman siete parejas gay, de hombres y mujeres, cuyas edades van de los 35 a los 60 aos y con relaciones afectivas de entre 4 a 30 aos. Vale aclarar que cuatro de ellas tenan hijos. Los demandantes se dedicaban a profesiones tales como la abogaca, ingeniera informtica, docencia, consultora financiera y psicologa. La controversia se suscita a partir de que a estas parejas les fueron negadas las licencias que les permiten casarse, afirmndose que al tratarse de parejas homosexuales, les estaba prohibido casarse. As, su pretensin era la declaracin de inconstitucionalidad de la exclusin que rige para las parejas demandantes y parejas en idntica condicin, con respecto al matrimonio. 1. La capacidad procreacional y la voluntad procreativa no son condiciones para casarse. 2. El inters del menor no est sujeto a la orientacin sexual de sus padres y est ntimamente relacionado con la estabilidad familiar. Excluyendo la posibilidad de que haya nios criados por parejas homosexuales no hace al resto mejores, ni ms seguros. El mayor costo econmico que debe asumir el Estado al permitir el matrimonio homosexual no es un fundamento suficiente para negar un derecho humano bsico. 2. Derecho de adopcin Las parejas homosexuales no pueden procrear si no es por medio de tcnicas de fecundacin asistida, inseminacin artificial, el alquiler de vientres o la sustitucin. Muchas veces, no pueden recurrir a dichos mtodos, ya sea por razones econmicas o legales. As, la adopcin se presenta como la nica oportunidad de crear una familia y abrazar la idea del hijo propio. Leslie Ann Minot 43 explica que las lesbianas, gays, bisexuales y transexuales (conocidos como el grupo LGBT) se convierten igualmente en padres de diversas maneras.
Pueden tener nios a travs de relaciones heterosexuales. A menudo las lesbianas inician relaciones heterosexuales con el solo propsito de resul43
Minot, Leslie Ann, ut supra, 11, p. 7.
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tar embarazadas. Una lesbiana y un gay pueden decidir tener y criar a un nio juntos, ya sea por medio de relaciones sexuales heterosexuales, inseminacin artificial, o accediendo a tecnologas reproductivas legales como una pareja. Tambin pueden acceder a nios a travs de adopciones extra oficiales. Para ellos es muy importante la adopcin, la mera tenencia de un nio no les confiere los derechos que s les brinda esta institucin, al tiempo que priva a los nios de beneficios que s gozan los adoptados; por ejemplo, el derecho a heredar a sus padres.
Los derechos y responsabilidades derivados de la paternidad difieren segn los distintos ordenamientos jurdicos. Por lo general los padres tienen el poder de: 44 a) Elegir dnde vivir el nio, y asumir la responsabilidad de su cuidado diario. b) Tomar decisiones mdicas con respecto al nio, autorizar tratamientos, ser consultado o informado acerca del tratamiento. c) Ser responsable de la educacin del nio y otros aspectos de su bienestar. d) Obtener la tenencia del nio frente a una ruptura de la relacin con el otro padre. e) Obtener la custodia del nio frente a la muerte del otro padre. f ) Recibir crditos fiscales, exenciones o ayudas gubernamentales. g) Gozar de vacaciones o periodos de licencia autorizados por enfermedad del nio. h) Recibir asignaciones familiares. i) Llevar al nio de vacaciones. j) Cambiar legalmente el nombre del nio. Asimismo, el nio tambin obtiene ciertos derechos, a saber: a) b) c) padre. d)
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Sustento econmico. Derecho a la legtima. Legitimacin para reclamar indemnizacin por muerte del Alimentos.
Op. cit., nota 43, ut supra, 11, p. 33.
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V. LEGISLACIN COMPARADA 1. Nivel supranacional Legislacin de la Comunidad Econmica Europea Informe del Parlamento Europeo sobre la igualdad jurdica de los homosexuales en la Comunidad Europea de fecha 26 de enero de 1994. En el ao 1994 se present un proyecto de directiva; su ponente fue la congresista Roth; el proyecto no fue aceptado como directiva que resulta obligatoria para los Estados miembros, pero fue aprobado como Informe del Parlamento Europeo sobre la Igualdad Jurdica de los Homosexuales en la Comunidad Econmica Europea de fecha 26 de enero de 1994.45 El informe fue aprobado por una mayora relativa, dado que en la votacin estaban presentes 275 parlamentaristas sobre un total de 518, de los cuales 158 votaron a favor, 98 en contra y 18 se abstuvieron.46 De este informe, creemos importante destacar algunos puntos de las peticiones, razn por la que lo transcribiremos.
PETICIONES DEL PARLAMENTO EUROPEO A LOS ESTADOS MIEMBROS CONTENIDAS EN EL INFORME. A. Pide a los Estados miembros que supriman todas las disposiciones jurdicas que discriminan las relaciones sexuales entre personas del mismo sexo. B. Pide que las limitaciones de edad con fines de proteccin sean idnticas en las relaciones sexuales entre personas del mismo sexo.47 C. Pide que se ponga fin al trato desigual de las personas de orientacin homosexual en las disposiciones jurdicas y administrativas de la seguridad social, en las prestaciones sociales, en la legislacin relativa
El Parlamento Europeo puede elaborar informes, resoluciones y recomendaciones, segn el artculo 45 de su reglamento interno. 46 Para que se alcance el qurum en las votaciones necesario que se encuentren presentes al menos un tercio de los miembros efectivos. 47 El Cdigo Penal de Grecia en su artculo 347 establece que los homosexuales pueden ser perseguidos cuando exista la sospecha de seduccin de un menor de quince o diecisis aos en la que se ha llevado el coito anal. Un informe sobre la situacin mundial del derecho penal puede verse en Revista de derecho privado y comunitario, nm. 23, en seccin Legislacin y jurisprudencia extranjera, Santa Fe, Argentina, Rubinzal Culzoni, 2000.
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a la adopcin, en el derecho sucesorio, en la legislacin en materia de opinin, prensa informacin, ciencia y arte; adems, pide a todos los Estados miembros que, en el futuro, respeten estos derechos a la libertad de opcin. D. Pide a los Estados miembros que prohban las discriminaciones por razn de orientacin sexual en todos los mbitos sociales y que extiendan a las parejas homosexuales los regmenes jurdicos de que se benefician las parejas heterosexuales o creen regmenes sustitutivos equivalentes para las primeras. E. Pide a la Comisin que presente una propuesta de directiva al Consejo relativa a la lucha contra la discriminacin por razones de orientacin sexual. F. Seala que esta directiva debera considerar discriminatoria, entre otras conductas, las siguientes: La denegacin del derecho a la adopcin o a la tutela. La denegacin a las parejas homosexuales de instituciones jurdicas sustitutivas del matrimonio o la exclusin de las parejas homosexuales de los regmenes jurdicos para parejas no casadas. La negativa a reconocer a los matrimonios de personas extranjeras del mismo sexo o las parejas registradas en el derecho privado internacional de los Estados miembros.48
Esta recomendacin, aunque no tiene fuerza vinculante, tiene una importancia decisiva porque proviene del Parlamento Europeo, y demuestra el cambio de posicin de Europa frente al problema homosexual.49 2. Polticas legislativas Se advierten diferentes formas de legislacin que pueden ser clasificadas en: A. B.
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Abstencionista. Reguladora. Con posibilidad de contraer matrimonio. Con equiparacin al matrimonio.
Gutirrez Daz, Antonio, El debate en el Parlamento Europeo. Antecedentes y situacin actual en relacin a los estados miembros, El derecho europeo ante la pareja de hechos, Barcelona, Cedes, 1996, p. 203. 49 El texto de ella y un comentario puede ser consultado, entre otros, en Ferrari da Passano, Paolo, op. cit., nota 25 y en Kemelmajer de Carlucci, Ada, op. cit., nota 16, pp. 238 y 239, y en Salter Cid, Nuno de, op. cit., nota 23, 1998, p. 203.
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Con negacin de los efectos del matrimonio. Regulacin especifica de la unin de hecho. En forma independiente. En forma conjunta con el concubinato heterosexual. En forma estadual. En forma nacional.
A. Legislaciones abstencionistas Las legislaciones abstencionistas son aquellas en las que el legislador no ha tomado ninguna previsin con respecto a las uniones homosexuales, no las sanciona, pero tampoco se ocupa de regular sus consecuencias jurdicas. Dentro de esta categora se encuentran, en general, las legislaciones latinoamericanas; en estos pases an no existe un pronunciamiento legislativo sobre la amplia problemtica que presentan las uniones homosexuales. Salvo en la ciudad de Buenos Aires, donde rige la Ley 1004 sobre Unin Civil y el decreto reglamentario 556/03 del 15/5/03. B. Reguladoras Denominamos legislaciones reguladoras a aquellas que se han preocupado por reglar la situacin de las uniones de hecho, de diferente manera a saber: a. Con autorizacin para contraer matrimonio El 19 de diciembre de 2000, la Cmara Alta del Parlamento holands aprob un proyecto que permite que las personas del mismo sexo contraigan matrimonio. La ley conocida como Bill nm. 26672, entr en vigencia a partir de enero de 2001, las parejas homosexuales podrn acceder a la institucin del matrimonio, estn ellas registradas o no, y obtener los mismos derechos que tienen los matrimonios heterosexuales. En el mes de diciembre de 2000, la Cmara Alta del Parlamento, tambin promulg la ley que permite la adopcin por parejas homosexuales. La normativa prev que las parejas del mismo sexo que hayan cohabitado por ms de tres aos podrn adoptar bajo las mismas condiciones que las parejas heterosexuales. Para hacerlo no es necesario que la pareja se encuentre casada o registrada.
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Alguna de las consecuencias de las posibilidades de adopcin por el compaero homosexual es que como un menor no puede tener ms de dos padres oficiales, si un nio es adoptado por la pareja mujer de su madre, el menor ya no podra ser reconocido por su padre natural. Asimismo, la paternidad ya no puede determinarse judicialmente. La ley slo es aplicable a la adopcin dentro de Holanda. En lo que concierne a los nios extranjeros, la situacin no se ha modificado, es decir que la adopcin en estos casos slo podr ser solicitada por parejas heterosexuales. De todas maneras, se teme que la adopcin por homosexuales en Holanda no sea reconocida en el extranjero, atento a que esta clase de adopcin no fue incluida en la convencin de La Haya sobre adopcin de 1993. b. Con equiparacin al matrimonio Algunas legislaciones han equiparado las uniones homosexuales registradas al matrimonio. En algunos casos en forma integral, en otros impidiendo el acceso de las uniones homosexuales a la adopcin y al acceso a las tcnicas de fecundacin asistida, que le son negadas a las primeras. En principio, estos sistemas reservan la denominacin matrimonio para las uniones heterosexuales y a los homosexuales se les permite contraer uniones registradas o uniones civiles que tienen en general iguales efectos que el matrimonio. Siguen este sistema, entre otros, los siguientes Estados: Suecia: Ley de Registro de la Pareja de Hecho (23 de junio de 1994).50 Noruega: Ley sobre Registro de Parejas.51 Dinamarca: Ley danesa sobre el Registro de las Parejas (7 de junio de 1989).52 Vermont 2000. Nueva Zelanda 21/11/00.
50 La ley se puede consultar en espaol, El derecho europeo ante la pareja de hecho, seminario organizado por la Fundacin Olof Palme, Barcelona, Cedecs, 1996, pp. 293 y 294. 51 Op. cit., nota 50, pp. 297-299. 52 Op. cit., nota 50, p. 302.
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Nueva Escocia 30/11/00. Ley Canaria de Uniones de Hecho Nro. 5 del 14/4/03. Ley de Parejas de Hecho de la Comunidad Autnoma de Extremadura del 20/3/03. Ley de Unin Civil de Qubec. Desde la ptica de la tcnica legislativa, sta es la forma ms simple, ya que como el rgimen del matrimonio goza de un estatuto completo, basta con la remisin a ste para solucionar la mayor cantidad de problemas que se pueden presentar, y en aquellos supuestos donde la voluntad legislativa no se inclina por la equiparacin (como en la adopcin y en las tcnicas de fecundacin humana asistida), se excluye la aplicacin de las normas del matrimonio. Como vemos, el mtodo es de una gran simplicidad, al menos formal. c. Con negacin expresa de toda equiparacin al matrimonio Algunas legislaciones, como la federal de los Estados Unidos de Amrica, se encargan de regular sobre las uniones homosexuales para denegarles el estatus matrimonial, y privarles de toda equiparacin con ste. En Estados Unidos de Amrica tiene gran importancia la Ley de Defensa del Matrimonio del 12 de julio de 1996, dictada por una amplsima mayora de votos (342 contra 67 en la Cmara de Diputados y 85 contra 14 en el Senado). En su segunda seccin, esta norma establece:
Ningn Estado, territorio, posesin de los Estados Unidos o tribu india, estar obligado a hacer efectiva en su mbito propio ninguna disposicin, documento o sentencia judicial de otro estado, territorio, posesin o tribu, concerniente a una relacin entre personas del mismo sexo, que sea considerada como matrimonial segn las leyes de ese otro estado, territorio, posesin o tribu.
La posibilidad de rechazo se extiende, incluso, a cualquier derecho o demanda surgida de una relacin de ese gnero.53
53 Una crtica a esta ley puede consultarse en Strasser, Mark, Same Sex Marriage and the Constitution, cap. VI, The Defense of Marriage Act, pp. 127 y ss. Strasser, Mark, Legally wed, Same-Sex, Marrige and the Constitution, Londres, Cornell University Press, 1997.
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La importancia de la citada norma radica en que se trata de una ley federal; al respecto, cabe recordar que, en Estados Unidos, el matrimonio no es una cuestin federal sino que cada estado lo regula en forma independiente, de all que puedan haber estados que reconozcan el matrimonio entre homosexuales. Pero a partir de la Ley de Defensa del Matrimonio, ningn estado est obligado a reconocer como matrimonio a las uniones concubinarias del mismo sexo, aun cuando otro estado as lo hubiera hecho. d. Regulacin especfica de la unin de hecho homosexual Algunos estados han optado por legislar especialmente sobre las uniones de hecho homosexuales en forma independiente del matrimonio, y aclaran especficamente, que no se aplica el estatuto matrimonial, ni genera relaciones de parentesco. Esta clasificacin admite una subclasificacin, a saber: Legislaciones que regulan las uniones homosexuales, en forma independiente. Legislaciones que regulan las uniones homosexuales, en forma conjunta con el concubinato heterosexual. Entre las primeras se encuentra la Ley de Parejas de Catalua, sancionada el 11 de junio de 1998. Esta ley contiene dos captulos: el primero es sobre las parejas de hecho heterosexuales, y el segundo regula a la unin estable homosexual en forma independiente. Entre las que regulan las uniones homosexuales en forma conjunta con el concubinato heterosexual se encuentran la Ley de Aragn y la ley francesa de PAC, pero en lo que respecta a la adopcin y a las tcnicas de legislacin humana asistida existen diferencias, puesto que no se concede a las uniones homosexuales el derecho de adoptar, ni el de ser beneficiarios de los procedimientos de las tcnicas de legislacin humana asistida.54
Una resea de esta ley de nuestra autora puede consultarse en Revista de Derecho Privado y Comunitario, nm. 20, Santa Fe, Argentina, 1999, p. 441.
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C. La situacin argentina En Argentina se ha dictado en la ciudad de Buenos Aires la Ley de Uniones Civiles que permite a las parejas del mismo sexo inscribirse en un registro pblico de uniones civiles que funciona en el mbito del Registro Civil y Capacidad de las Personas y otorga a los miembros de la unin iguales derechos que a las personas casadas dentro del mbito de la ciudad de Buenos Aires. En igual sentido y con los mismos alcances dentro de su respectiva jurisdiccin la provincia de Ro Negro ha dictado una Ley de Uniones Civiles. Por otra parte, jurisprudencialmente se ha admitido que los miembros de una unin homosexual gozan de los beneficios que la seguridad social otorga a las parejas de diferente sexo, y doctrinariamente se admite la continuidad de la locacin por el conviviente homosexual y se aplica a la disolucin de la unin homosexual los mismos principios jurisprudenciales que para la disolucin del concubinato heterosexual.55
VI. CONCLUSIONES 1. El ordenamiento jurdico no puede ignorar la existencia de uniones de hecho homosexuales. 2. Las relaciones sexuales de dos personas libres y capaces, que no ofenden la moral pblica, integran el mbito de su privacidad y toda Constitucin democrtica obliga a su respeto. 3. La posicin del derecho frente a las uniones que tienen como base la cohabitacin homosexual pblica y estable debe ser la de respeto, reconocimiento y diferenciacin. A. Respeto: El respeto a la libre determinacin y a la vida privada de los hombres hace necesario que las uniones homosexuales no sean perseguidas penalmente, ni discriminadas arbitrariamente.
Medina, Graciela, op. cit., nota 35; Uniones de hecho homosexuales, Santa Fe, Argentina, Rubinzal Culzoni, diciembre de 2001 y Las uniones de hecho homosexuales frente al derecho argentino, Revista de Derecho Comparado, nm. 4, Uniones entre personas del mismo sexo, Santa Fe, Argentina, noviembre de 2001, p. 87.
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B. Reconocimiento: El derecho debe reconocer la existencia de uniones homosexuales y, en consecuencia, concederles efectos jurdicos, en algunas reas sobre la base del derecho a la orientacin sexual internacionalmente propugnado. C. Diferenciacin: Las uniones homosexuales son diferentes a las uniones heterosexuales y esta natural distincin justifica que la posicin del orden jurdico sea diferente. El Estado puede priorizar una unin sobre otra, teniendo en cuenta el valor que se le asigna. As la preferencia del Estado por la unin matrimonial sobre la unin homosexual tiene fundamentos razonables que la justifican jurdicamente e impiden que la distincin sea calificada de discriminatoria. D. En un verdadero sistema pluralista no basta con declarar que existe el derecho a la libre orientacin sexual, sino que existan acciones afirmativas por parte del Estado en este sentido.
UNABLE TO DIVORCE: REGISTERED PARTNERSHIPS AND SAME-SEX MARRIAGE 1

Nicole LAVIOLETTE *
SUMMARY: I. Introduction. II. Types of Registered Partnership Recognition. III. Assessing Debates About Registered Partnerships. IV. Conclusion.
I. INTRODUCTION In 2005, lesbian and gay marriages are being legally performed in four countries: The Netherlands,2 Belgium,3 Canada 4 and most recently, Spain.5 In addition, gay men and lesbians can also get married in Massachussets in the United States.6 While all five states experimented with regis* Associate professor, Faculty of Law, University of Ottawa. 1 This is an updated and abbreviated version of a paper that was prepared in 2001 at the request of the Law Commission of Canada and submitted to it in the context of their project on close personal adult relationships: see Nicole LaViolette, Registered Partnerships: A Model for Relationship Recognition, 5 August 2001, online: Law Commission of Canada, http://www.lcc.gc.ca/pdf/LaViolette.pdf. The larger study is also published in 2002. 19:1 Canadian Journal of Family Law 115. 2 Same-sex marriages, online: Justitie.nl in English, http://www.justitie.nl/english/ Publications/factsheets/same-sex_marriages.asp. 3 Fiorini, Aude, New Belgian Law on Same Sex Marriage and the PIL Implications, International & Comparative Law Quarterly, 52:1039-1049, 2003. 4 An Act respecting certain aspects of legal capacity for marriage for civil purposes, S. C. 2005, c. 33. 5 Congreso de los Diputados, Proyecto de Ley 121/000018, por la que se modifica el Cdigo Civil en materia de derecho a contraer matrimonio, Boletn Oficial de las Cortes Oficiales, 21 January 2005, online: http://estaticos.elmundo.es/documentos/2005/ 06/30/ley_matrimonio_hom.pdf. 6 Massachusetts Legislature Rejects Gay Marriage Ban Associated Press, 15 September 2005, online: CCN.com http://www.cnn.com/2005/POLITICS/09/15/gaymarria ge.ap/.
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tered partnerships, the final choice was in favour of extending marriage to gay men and lesbians. In many other countries, partnership registration schemes have been established which allow conjugal partners, including gay men and lesbians, to receive state recognition. For instance, in Denmark,7 France 8 and New Zealand,9 lawmakers resisted granting marriage rights to gay men and lesbians, yet they were willing to establish registered partnerships. Whether lawmakers opt for same-sex marriage or registered partnerships, the law reforms are in response to growing social pressures to expand the types of close adult and familial relationships recognized by the State. Specifically, the almost universal inability of same-sex couples to opt in to a state-recognized relationship is often the primary impetus for change. A lack of protective status has placed gay and lesbian families everywhere under considerable personal, economic and social constraint.10 Registered partnerships or marriage rights are established to remedy this lack of relationship status. Those same pressures are being felt in many Latin American countries,11 including Mexico. In April 2001, a bill legalizing registered partnerships was introduced in the legislature of the Federal District of Mexico City.12 The bill would not have formally allowed gay and lesbian marriages; rather it would have extended specific legal rights to couples living in a common law relationship.13 While some of the opposition to the bill came from conservative and religious circles,14 others were concerned
The Danish Registered Partnership Act, online: Cybercity Denmark, http:// users.cybercity.dk/~dko12530/s2.htm (date accessed: 16 July 2001). 8 Loi no. 99-944 du 15 novembre 1999 relative au pacte civil de solidarit, J. O., 16 November 1999, 16959. 9 Civil Union Act (N.Z.), 2004/102, online: govt.nz http://www.legislation.govt.nz/ libraries/contents/om_isapi.dll?clientID=333602&infobase=pal_statutes.nfo&record= {A43C3050}&hitsperheading=on&softpage=DOC. 10 L. Poverny & W. Finch Jr., Gay and Lesbian Domestic Partnerships: Expanding the Definition of Family (1998) Soc. Casework: The J. of Contemp. Soc. Work 116 at 118. 11 Landes, Alejandro, Gays Make Unexpected Gains Although Legal Hurdles Remain The Miami Herald, 17 September 2003, 1A. 12 Gonzlez, Romn, Dan la vuelta diputados a Ley de Sociedades de Convivencia, online: Cimacnoticias.com http://www.cimacnoticias.com/noticias/03may/ s03050604.html. 13 Ibidem, note 12. 14 Mxico: iglesia catlica dice que ley de convivencia es aberrante , (16 December 2003), online : mujereshoy,com http://www.mujereshoy.com/secciones/1573.
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UNABLE TO DIVORCE: REGISTERED PARTHERSHIPS
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about the policy choice in favour of a complicated registered partnership scheme. It was argued that a better way to recognize gay and lesbian relationships was to substitute the words man and woman to persons in the legislation related to marriage.15 Debates on the bill have been suspended.16 However, the Mexico example confirms that in many jurisdictions the choice between same-sex marriage and registered partnerships remains contentious. It is the aim of this article to examine the experiences of other jurisdictions to determine how controversial registered partnership schemes are as a law reform option. Academic and activist debates are examined to outline the benefits and pitfalls with registered partnerships as a model of legal recognition for either conjugal or non-conjugal relationships. This article argues that the most divisive political and social debates arise when registered partnerships schemes are pitted against the issue of same-sex marriage. The lessons from other jurisdictions confirm that registered partnerships are most successful when they are not seen as creating a second-class category of relationships, but rather as positive and flexible form of state recognition. This is difficult to achieve as registered partnerships are not easily divorced from the issue of samesex marriage. The article is divided into two main sections. Part II categorises and describes the various types of registered partnership models that have been established in different jurisdictions around the world. Different models are grouped into two categories, the Marriage Minus models and the Blank Slate Plus schemes. This classification highlights what motivated the establishment of the model, what interests were at stake at the time, what entitlements or obligations flow from the model, and what role the model continues to play today, particularly in relation to the issue of same-sex marriage. Part III reviews academic and activist debates surrounding registered partnerships models as a way of outlining the benefits and pitfalls of registered partnerships as a model of legal recognition for either conjugal or non-conjugal relationships.
shtml. See also: Peter Greste, Mexico debates Law on Gay Couples (19 December 2000) BBC, online: BBC News http://news.bbc.co.uk/1/hi/world/americas/1077679.stm. 15 Email from Gloria Careaga Perez, Facultad de Psicologia, UNAM (23 September 2005). 16 Ibidem, note 15.
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II. TYPES 1. Terminology
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REGISTERED PARTNERSHIP RECOGNITION
Many terms are used to designate the legal status established by relationship registration initiatives. Registered Domestic Partnerships, Registered Partnerships, Domestic Partnerships, Declared Partnerships, Life Partnerships, Stable Relationships, Civil Unions, Legal Cohabitation, Reciprocal Beneficiaries and Unmarried Couples Registration are all terms used in legislation, municipal ordinances, academic and activist writings, and the media. Throughout this article, the term registered partnerships will be the expression used to describe the various methods which allow unmarried individuals to register their mutually dependent relationships in order to gain official state and societal recognition. The expression provides a simple but precise description of the initiatives examined herein. Partnership is a commonly used word referring to personal relationships, and is therefore an accurate representation of the interdependent relationships that are the subject of registration methods. The term registration aptly covers the fact that all the models reviewed are opt-in schemes in so far as they require partners to identify themselves to the relevant authorities, either through registration or the issuance of a licence. 2. Existing Models There is more than one model of registered partnership recognition. Some are the product of law-making bodies at the local, regional or national level, while others are the product of the private sector.17 Moreover, the forms in which registered partnerships have been established depend on the constitutional, legal, social and religious contexts of each relevant jurisdiction. In addition, there are important differences in the level of benefits and obligations actually incurred through registration.
17 Thirteen percent of all United States employers offer benefits to the domestic partners of their employees. Larger companies, with more than 5,000 employees, the figure is twenty-five percent: Zielinski, D., Domestic Partnership Benefits: Why Not Offer Them To Same-Sex Partners And Unmarried Opposite Sex Partners? (1998/99) 13 J. L. & Health 281 at 281-82.
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Nevertheless, most models possess some common features. Their purpose is usually to recognize, validate and support committed, mutually supportive personal relationships between unmarried individuals. Most registered partnership policies define who may register, for instance by setting cohabitation or age requirements. Furthermore, an essential element of this new civil status is the fact that individuals consent to make an official record of their partnerships. This process allows individuals to register with various levels of government or private employers by completing a formal declaration or by obtaining an official licence. It is also true that the majority of registered partnerships confer a number of entitlements and obligations.18 In this fashion, registered partnerships regulate rights: between partners; entitlements and obligations involving third parties; and, in some cases, parenting rights. Finally, registered partnership programs define a process by which the partners may dissolve the formal relationship. For the purposes of this article, the different models will be categorized to situate registered partnerships in relation to marriage. Under this approach, marriage is viewed as the ceiling, namely the model that offers couples the most extensive rights and obligations. The floor, on the other hand, is basically a blank slate, the level at which no rights or obligations are conferred on non-married partners.19 Using these two reference points, a simplified overview of the different types of registered partnerships can be offered. Indeed, registered partnerships can be grouped into two main categories. First, several jurisdictions have enacted registration schemes that will be referred to as Marriage Minus partnership schemes. These legislative models offer quasi-marital options while falling short of reaching the marriage ceiling, in that they exclude a small number of rights and responsibilities
There are a few municipal registered partnership schemes that confer no rights or obligations, and provide only a symbolic recognition. This is the case in Hamburg, Germany. See C. Hebling & R. Sass, Symbolic Domestic Partnership in Hamburg (1997) 55 Euro-Letter 14, online: Euroletter http://www.steff.suite.dk/eurolet.htm. 19 Robert Wintemute, in referring to different methods of allocating rights and obligations to same-sex couples, makes a similar distinction as the one I propose, namely that two models exist, the subtraction and enumeration models. Wintemute, R., Conclusion in Wintemute, R. & Andens, M., (eds.), Legal Recognition of Same-Sex Partnership: A Study of National, European and International Law, Oxford, Hart Publishing, 2001, 759 at 766 (Conclusion).
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conferred to married couples. It is clear nonetheless that these registered partnerships both functionally and socially reproduce marriage.20 The second major grouping of registered partnerships will be referred to as Blank Slate Plus schemes. These consist of initiatives designed to grant specific enumerated rights and obligations to two individuals in a partnership, without attempting to parallel marriage laws. Rather than subtracting from the marriage ceiling, these registered partnerships add a bundle of rights and obligations onto what was previously a blank slate. In some cases, the handout of rights and obligations is very modest indeed. A. The Marriage Minus Model of Registered Partnerships Quasi-marital models of registered partnerships include those established in the Nordic states of Denmark,21 Sweden,22 Norway,23 Iceland,24 the Netherlands,25 and in Qubec.26 In addition, Vermont 27 and New Zealand 28 fall within this category, although it is arguable that the civil unions in both jurisdictions are really marriage under a different name.29 However, given the existence of some differences
20 Brumby, E., What Is In A Name: Why The European Same-Sex Partnership Acts Create A Valid Marital Relationship 28 Ga. J. Intl & Comp. L. 145 at 168. 21 The Danish Registered Partnership Act, supra, note 7. 22 Swedish, Norwegian & Icelandic Registered Partnership Acts, 23 June 1994, online: France QRD http://users.cybercity.dk/~dko12530/nordictx.htm. 23 Ibidem, note 22. 24 Act on Registered Partnership, 12 June 1996, online: Icelandic Ministry of Justice and Ecclesiastical Affairs Homepage http://dkm.stjr.is/interpro/dkm/dkm.nsf/pages/ eng_partnership. In Iceland, the institution is known as confirmed cohabitation: C. Forder, European Models of Domestic Partnership Laws: The Field of Choice (2000) 17 Can. J. Fam. L. 370 at 390. 25 See Schrama, W. M., Registered Partnership in the Netherlands (1999) 13 Intl J. L. Poly & Fam. 315. Finland is also considering enacting a registered partnership scheme. See Finish Gays to Get Legal Union CNN (30 November 2000), online: CNN.com http://www.cnn.com/2000/World/Scandinavia/11/30/finland.gay/index.html; A proposal to introduce a registered partnership system in the Czech Republic was rejected in 1999: Forder, ibidem, at 391. 26 P. L. 84, Loi instituant lunion civile et tablissant de nouvelles rgles de filiation, 2nd session, 36th Leg., Quebec, 2002 (assented to 8 June 2002). 27 An Act Relating to Civil Unions, 1999 Vt. Acts & Resolves No. 91, H.847 [Civil Unions]. 28 Civil Union Act, supra, note 9. 29 For a discussion of the importance of the name attached to a registered partnership scheme, see Conclusion, supra, note 19 at 769. Wintemute argues that a decision
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between marriage and civil unions, it appears useful to view civil unions as a far reaching registered partnership model. These jurisdictions represent models of registered partnerships that come closest to mirroring the institution of marriage by offering marriage-like formalities and consequences. Indeed, in some jurisdictions, the differences between marriage and registered partnerships are relatively minor, or relate to matters outside the jurisdictions legislative powers. For instance, in Vermont, the newly created civil unions are equivalent to marriages in almost every way, with one major exception, namely the name of the civil status.30 Indeed, the symbolic title marriage is reserved solely for the union of a man and a woman.31 Another difference is the fact that gay men and lesbians joined in a civil union cannot access federally regulated rights and obligations,32 and, further, that they cannot expect legal recognition of their relationship outside the state of Vermont.33 Legal differences between registered partners and married couples are also relatively insignificant in the Netherlands, to the extent that both same-sex and different-sex couples can convert from one or the other by filing a conversion record with the appropriate state authority.34 In other cases, the differences between marriage and registered partnerships are not considerable, but the limitations of registered partnerships are socially significant. In Sweden, registered partners have
of the European Court of Justice involving Denmark and Sweden suggests that registered partners will be denied recognition if the union is not called a marriage. 30 For a detailed discussion of the Vermont civil union initiative, see Bonauto, M. L., The Freedom to Marry for Same-Sex Couples in the United States of America in Wintemute & Andens, supra, note 19, 177. 31 Recent Legislation (2001) 114 Harv. L. Rev. 1421 at 1424. 32 Ibidem. at 1423. 33 Sneyd, R., Le Vermont autorise les couples homosexuels sunir civilement Le Soleil (26 April 2000), online: Le National, http://le-national.com/breves45.html. For a more detailed discussion of the recognition of same-sex civil unions and marriages by other states and the U.S federal government, see Bonauto, supra, note 30 at 202-06; and Partners Task Force for Gay and Lesbian Couples, Civil Unions: The Vermont Approach (2 July 2005), online: Partners http://www.buddybuddy.com/d-p-verm.html. 34 Wet Van 21 december 2000 tot wijzigig van Boek1 van het Burgerlijk Wetboek in Verband met de openstelling van het huwelijk voor personen van hetzelfde geslacht (Wet Openstelling Huwelijk), Staatsblad van het Koninkrijk der Nederlanden 2001, nr. 9 (11 January), ss. 77a, 80f.
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been granted the same entitlements as married couples, but until very recently they were denied critical rights relating to children, such as custody, adoption and medically assisted procreation.35 The same is true for both Norway 36 and Iceland,37 which prohibit registered domestic partners from adopting, or accessing medically assisted procreation. In Denmark, some gay men and lesbians have advocated against the existing legislative prohibition on registration celebrations taking place in the State Lutheran Church,38 while in Sweden gay men and lesbians are denied the right to marry if they are younger than eighteen years old.39 Except for the Netherlands, all Marriage Minus partnership schemes are open exclusively to same-sex partners. But even in the Netherlands, the law reform initiative was first considered as a remedy for the inequality suffered by lesbian and gay cohabitants.40 In all jurisdictions, people who are close relatives, for instance relatives in the ascending or descending line, or siblings, cannot register a partnership intended for individuals in conjugal relationships, rather than all adults involved in an interdependent personal relationship. In some cases, registered partnerships are easier to dissolve than civil marriages. For instance, in the Netherlands, registered couples can terminate the relationship by mutual agreement, and through the registration of a declaration stating their wish to end the partnership.41
35 International Lesbian and Gay Association (ILGA), Equality for Lesbians and Gay Men (June 1998), online: ILGA http://www.steff.suite.dk/report.htm. See also H. Ytterberg, From Societys Point of View, Cohabitation Between Two Persons of the Same Sex is a Perfectly Acceptable Form of Family Like: A Swedish Story of Love and Legislation in Wintemute & Andens, supra note 19, 427 at 433. The Swedish government recently extended adoption and custody rights to same-sex partners. See La Sude lgalise ladoption pour les homosexuals Agence France-Presse (5 June 2002), online: Cyberpresse.ca http://www.cyberpresse.ca/reseau/monde/0206/mon_102060105754.html. 36 Le pacte civil de solidarit, Snat, online: Snat franais http://www.senat.fr/lc/ lc48/lc48.html>. 37 Samtoekin 78, A Victory For Icelandic Lesbians and Gays (August 1996) 43 Euro-letter 10, online: Euro-letter http://www.steff.suite.dk/eurolet.htm. 38 Lund-Andersen, I., The Danish Registered Partnership Act, 1989: Has the Act Meant a Change in Attitudes? in Wintemute & Andens, supra, note 19, 417 at 417, 423. 39 Ytterberg, supra, note 35 at 433. 40 Schrama, supra, note 25 at 316-18. 41 COC Nederland, Registered Partnerships, online: COC Nederland http://www. coc.nl/regpartner.html#_1.
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Not surprisingly, all of the registered partnerships establishing marriage-like institutions were enacted by jurisdictions that have the constitutional power to regulate marriage. Thus, the registered partnerships in the Nordic countries were established at the national level whereas in the United States, where state governments have the power to define civil status, the Vermont state legislature had the legal authority to enact civil union legislation.42 B. The Blank Slate Plus Model of Registered Partnerships The registered partnership methods in this category include the ones established in France,43 Belgium,44 Germany,45 Hawaii,46 in several regions of Spain,47 and in Nova Scotia.48 In Vermont, the legislation on civil unions also provided for a separate scheme of reciprocal beneficiaries,49 which also falls under this category of registered partnerships. Also included are the registration mechanisms set up at
Bowman, C. A. & Cornish, B. M., A More Perfect Union: A Legal and Social Analysis of Domestic Partnership Ordinances, 1992, 92 Colum. L. Rev. 1164 at 1198. 43 Loi no. 99-944 du 15 novembre 1999 relative au pacte civil de solidarit, supra, note 8. 44 Loi instaurant la cohabitation lgale (23 November 1998), online: Belgique, Ministre de la justice http://www.ulb.ac.be/cal/Cohabitation.html [Cohabitation lgale]. Belgium has also opened up marriage to same-sex couples: Fiorini, supra, note 3. 45 The first part of the German reform, adopted in 2001, provides for a limited number of rights and obligations. However, a second step is planned which would move German reform closer to the Marriage Minus category. See Conclusion, supra, note 19 at 763-64; R. Schimmel & S. Heun, The Legal Situation of Same-Sex Partnerships in Germany: An Overview, in Wintemute & Andens, supra, note 19, 575 at 588-90. 46 Reciprocal Beneficiaries Act, Hawaii. Rev. Stat. 572C (2000). 47 Catalonia, Aragn, Navaro and Valencia have enacted reforms to recognized partnerships. See N. Prez Cnovas, Spain: The Heterosexual State Refuses to Disappear, in Wintemute & Andens, supra note 19, 493 at 501-04; Ley de Parejas en Catalunya y en Aragn Fundacin Tringulo, online: Funadacin Tringulo Ley de Parejas en Catalunya y en Aragn http://www.redestb.es/triangulo/leycates.html; Unmarried Couples Law in Aragn, Fundacin Tringulo, online: Fundacin Tringulo http://redestb.es/ triangulo/leyarin.html. 48 Registration of Domestic Partnerships Regulations, N. S. Reg. 57/01. 49 Civil Unions, supra, note 27, s. 29. The reciprocal beneficiaries scheme is limited to partners already related to one another by blood or adoption, and provides for rights to make decisions for the other if she/he is incapacitated, and imposes an obligation to act in the interest of the other beneficiary: Bonauto, supra, note 30 at 202.
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the municipal level,50 those created by private employers51 as well as the very first registered partnership, instituted by the City of Berkeley in 1984.52 The registered partnerships schemes that can be considered Blank Slate Plus are very diverse, but their commonalities are significant. First, these partnerships initiatives do not seek to create marriagelike legal institutions. Rather, a new status is established, one that is an intermediary between married couples and de facto relationships. It is true that the range of rights and obligations are often far more limited than in marriage, and the conditions governing the formation and dissolution more flexible than civil marriage. But in contrast with legislation that ascribes to individuals the status of de facto cohabitants, the requirement of registration makes the partnership an opt-in model, based on the consent and knowledge of the partners. Secondly, these partnership models provide an entry point for official state and societal recognition 53 of interdependent adult relationships. Essentially, these schemes focus on the creation of entitlements for non-married couples to rights or benefits offered by third parties, such as employment and health benefits, hospital and prison visitation privileges, and tenancy rights. In addition, some registration initiatives may confer reciprocal obligations for mutual basic support while the two individuals remain in the partnership. In many cases, the motivation to extend entitlements stems from anti-discrimination policies. For instance, many private employers concluded that to deny family benefits to gay and lesbian employees who were similarly situated
50 Political advocacy for lesbian and gay rights in the United States is the strongest at the municipal level, so it is not surprising that cities and towns are among the first to have agreed through local legislation to extend some degree of recognition to samesex partners living or working within their borders: A.S. Leonard, Local Recognition of Same-Sex Partners Under US State or Local Law in Wintemute & Andens, supra, note 19, 133 at 147. 51 Private employers often require registration, evidentiary support, and other eligibility requirements similar to municipal partnership programs: Zielinski, supra, note 17 at 291. 52 Domestic Partnership Benefits, Philosophy and Provider List (2002) Partners Task Force for Gay & Lesbian Couples, online: http://www.buddybuddy.com/d-p-1.html; Zielinski, supra, note 17 at 290. 53 Juel, E. J., Non-Traditional Family Values: Providing Quasi-Marital Rights To Same-Sex Couples (1993) 13 B.C. Third World L. J. 317 at 319. 54 Ibidem, at 325.
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to married heterosexual employees was in fact a violation of their own anti-discrimination employment policy relating to sexual orientation.54 The differences in the Blank Slate Plus models are, however, extensive. For instance, in Belgium,55 Hawaii 56 and New York,57 registration is open to all without regard to conjugality, sex, or family ties. In France, the Pacte civil de solidarit (PaCS) excludes people who are close relatives or lineal descendants or already married, but it is not restricted by sex.58 In Nova Scotia,59 Catalonia60 and Aragon61 any two persons living in a conjugal relationship can register their partnerships, regardless of whether they are of the same-sex or of opposite sex. In Germany,62 Hamburg 63 and for a substantial number of private employers in the United States64 , registration programs are limited to same-sex couples living in conjugal relationships. The opt-in process can also differ from one jurisdiction to the next. For instance, some regional authorities in Spain, rather than creating an administrative registry, require that couples execute a deed or other public document to indicate their intention to be governed by the partnership
Cohabitation lgale, supra, note 44. See also O. De Schutter & A. Weyembergh, Statutory Cohabitation Under Belgian Law: A Step Towards Same-Sex Marriage? in Wintemute & Andens, supra, note 19, 465 at 466. 56 Brumby, supra, note 20 at 160. 57 H. Gewertz, Domestic Partnerships: Rights, Responsibilities and Limitations (1994) Public Law Research Institute, online: Public Law Research Institute http:// www.uchastings.edu/plri/fall94/gewertz.html. 58 Mode demplois (2000) Virtual PaCS, online: Virtual PaCS http://vPaCS. ooups.net/modedemplois.html. See also D. Borillo, The Pacte Civil de Solidarit in France: Midway Between Marriage and Cohabitation, in Wintemute & Andens, supra, note 19, 475 at 485. 59 Vital Statistics-Domestic Partnerships (2001), Service Nova Scotia and Municipal Relations, online: Government of Nova Scotia http://www.gov.ns.ca/snsmr/vstat/ certificates/domestic.stm. 60 C. Lestn, Spain in ILGA-Europe, Equality for Lesbian and Gay Men: A Relevant Issue in the Civil and Social Dialogue (Brussels: ILGA-Europe, 1998), online: http://www.steff.suite.dk/report.pdf. 61 Unmarried Couples Law in Aragon, Fundacin Tringulo, online: Fundacin Tringulo http://www.redestb.es/triangulo/leyarin.htm. 62 Schimmel & Heun, supra, note 45 at 589. 63 See Zielinski, supra, note 17 at 282. 64 Juel, supra, note 53 at 337.
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laws.65 In contrast, France requires couples to declare their union at the registry of the county court.66 The level of benefits provided, and obligations incurred, varies significantly from one scheme to the next. There are several registration policies that grant significant benefits to registered partners. In the case of municipalities, the range of entitlements and obligations is obviously limited to areas under local jurisdiction. In New York, for example, registered partners are granted visitation rights in jails or hospitals, tenancy rights, and municipal employees may receive family employment benefits.67 In the case of national schemes like the PaCS in France, and the Cohabitation lgale in Belgium, the limitations are deliberate, since the national governments can legislate on many more marriage-like entitle-ments but decline to do so. It is obvious from the preceding survey that there is not one single model of reform in the area of registered partnerships. The ways in which unmarried individuals can be granted state and societal recognition are extremely diverse. One feature that distinguishes registered partnership models is the states policy objective: in Marriage Minus models, the main policy objective is to confer quasi-marital rights to gays and lesbians. In the case of Blank Slate Plus initiatives, jurisdictions are more interested in creating a lesser civil status, one that falls between marriage and de facto relationships, and one which is often open to heterosexual couples or non conjugal relationships. In addition, the choice of a particular model of registered partnership depends directly on the constitutional, political, social, religious and economic context of a specific jurisdiction. Nevertheless, there is little distinction to be made with regard to the social and political factors that impact on the legitimacy and popularity of both types of registration models. It is these factors, and their surrounding debates, that are outlined in the next section.
For instance, this is the case in Catalonia. See Canovs, supra, note 47 at 50104; F. Jaurena I Salas, The Law on Stable Unions of Couples in the Catalonia Autonomous Community of Spain in Wintemute & Andens, supra, note 19, 505 at 508. 66 Borillo, supra, note 58 at 485. 67 Lenoard, A. S., Mayor Giuliani Proposes His Domestic Partnership Policy, (May/June 1998), 4 City Law 49 at 51, online: LEXIS (City Law).
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III. ASSESSING 1. Introduction
DEBATES ABOUT
REGISTERED PARTNERSHIPS
The fact that same sex couples have been traditionally barred from marriage, and have few legal means to recognize their relationships continues to be a driving force behind domestic partnerships. It helps to explain why the most extensive debates surrounding the value and legitimacy of registered partnerships have often taken place within the lesbian and gay communities. In addition, debates about registered partnerships have often been seen in contradistinction to the issue of same-sex marriage. However, the larger societal implications of partnership recognition have also meant that the debates have extended beyond the lesbian and gay communities. This section will attempt to summarize and evaluate the range of social, political, and economic issues that have been debated in various jurisdictions in relation to registered partnerships. In surveying the various arguments for and against registered partnerships, it becomes apparent that the debates are multi-layered and complex, and that views cannot be easily categorized into pro and con arguments. Instead, I will look at the spectrum of views on these issues. 2. Registered partnerships vs. marriage A. Are registered partnerships a Distracting Impediment? 68 As previously mentioned, debates surrounding the value of registered partnerships tend to be voiced most often in the context of discussions surrounding same-sex marriage. Some of these debates have been most pronounced in the United States where there is no consensus on whether marriage or domestic partnerships are the best route for the legal recognition of same-sex relationships.69 Similar debates have occu68 Mohr, R. D., The Case for Gay Marriage (1995), 9 Notre Dame J. L. Ethics & Pub. Poly 215 at 239. 69 See Hunter, N. D., Marriage, Law, and Gender: A Feminist Inquiry (1991), 1 Law & Sexuality 9. See also Rotello, G. & Graff, E. J., To Have and To Hold: The Case for Gay Marriage (1996), 262: 25 The Nation 11; W.N. Eskridge, Jr., The Ideological Structure of the Same-Sex Marriage Debate (And Some Postmodern Arguments for Same-Sex Marriage) in Wintemute & Andens, supra note 19, 113 [Ideological Structure];
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rred in other jurisdictions like Canada,70 Australia,71 France 72 and the Netherlands.73 For the most part, the debates focus on political strategy and political values. Certainly for many, registered partnerships distract from the more important goal of including same-sex partners in marriage. Proponents of this view argue that anything short of marriage is accepting inequality, discrimination, or even a form of apartheid.74 In Vermont, Representative Hingten had the following to say about the Civil Union Bill:
[It] does more than validate [bigotry]. It institutionalizes the bigotry and affirmatively creates an apartheid system of family recognition in Vermont.75
E. Wolfson, Crossing the Threshold: Equal Marriage Rights for Lesbians and Gay Men and the Intra-Community Critique (1994), 21 N.Y.U. Rev. L. & Soc. Change 567. 70 See K.A. Lahey, Becoming Persons in Canadian Law: Genuine Equality or Separate But Equal? in Wintemute & Andens, supra, note 19, 237. 71 See R. Graycar & J. Millbank, The Bride Wore Pink To the Property (Relationships) Legislation Amendment Act 1999: Relationships Law Reform in New South Wales (2000) 17 Can. J. Fam. L. 227; J. Millbank & W. Morgan, Let Them Eat Cake and Ice Cream: Wanting Something More from the Relationship Recognition Menu in Wintemute & Andens, supra, note 19, 295. 72 D. Borrillo, M. Iacub & E. Fassin, Au-del du PaCS: pour lgalit des sexualits Le Monde (16 February 1999). 73 K. Waaldijk, Small Change: How the Road to Same-Sex Marriage Got Paved in the Netherlands in Wintemute & Andens, supra note 19, 437 at 443-53 [Small Changes]. 74 Partners Task Force for Gay and Lesbian Couples, Marrying Apartheid: The Failure of Domestic Partnership Status (23 June 2005), online: Partners http://www. buddybuddy.com/mar-apar.html [Marriage Apartheid]. See also M. A. McCarthy & J.L. Radbord, Family Law for Same Sex Couples: Chart(er)ing the Course (1998) 15 Can. J. Fam. L. 101 at 123: [registered domestic partnerships] create a second class category of relationships for those deemed less worthy of recognition. See also Hunter, supra, note 69; B. J. Cox, The Little Project: From Alternative Families To Domestic Partnerships To Same-Sex Marriage (2000) 15 Wis. Womens L. J. 77; B. J. Cox, The Lesbian Wife: Same-Sex Marriage as an Expression of Radical and Plural Democracy (1996) 33 Cal. W. L. Rev. 155 [Lesbian Wife]. In a recent constitutional challenge to the prohibition on same-sex marriage, eight lesbian and gay couples in Ontario have argued that marriage has different social, psychological and political meanings and consequences than a partnership registry of some other name, which would only replicate the discredited separate but equal doctrine: EGALE Canada, Toronto Equal Marriage Challenge: Legal Backgrounder, online: EGALE http://www.egale.ca/documents/ TO_Backgrounder.htm. 75 W. N. Eskridge, Jr., Equality Practice: Liberal Reflections on the Jurisprudence of Civil Unions (2001) 64 Alb. L. Rev. 853 at 854 [Equality Practice].
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Evan Wolfson rejects any scheme that will create two lines at the clerks office segregating couples by sexual orientation.76 Kathleen Lahey echoes this sentiment when she states that registered partnerships are the form of relationship that is reserved for subjected and regulated classes, who are expected to be so eager for the benefits of recognition that they will comply voluntarily, even eagerly.77 Speaking about the PaCS in France, one gay man stated the following: [l]e PaCS est un sous-mariage. On a accept dtre traits comme des demi-portions 78 In Canada, EGALE, a gay and lesbian national lobby group, argues that anything less than full civil marriage is similar to the segregated schools that used to exist in the U.S..79 Finally, speaking about the context of New Zealand legislative reform, Nigel Christie worries that registered partnerships set apart same-sex relationships even further from their heterosexual counterparts.80 Interestingly, individuals express this view on both ends of the political spectrum. Liberal gay activist Thomas Stoddard favours focussing on marriage because it is:
the political issue that most fully tests the dedication of people who are not gay to full equality for gay people, and also the issue most likely to lead ultimately to a world free from discrimination against lesbians and gay men.81
Yet there are completely different rationalizations from within the gay community when it comes to supporting marriage and opposing registered partnerships.82 Conservative gay columnist Andrew Sullivan contends that gays and lesbians should not embark of any legisla76 E. Wolfson, The Hawaii Marriage Case Launches the US Freedom-to-Marry Movement for Equality in Wintemute & Andens, supra, note 19, 169 at 174. 77 Lahey, supra, note 70 at 274. 78 P. Krmer, Les premiers rcits des PaCSs de lan I Le Monde (27 November 1999) 6 [Les premiers rcits]; Borillo, supra, note 58 at 487-89. 79 EGALE Canada, Equal Marriage: Q & A, online: EGALE http://www.egale.ca/ documents/EqualMarriageQandA.htm. 80 N. Christie, The New Zealand Same-sex Marriage Case: From Aotearoa to the United Nations in Wintemute & Andens, supra, note 19, 317 at 320. 81 T. B. Stoddard, Why Gay People Should Seek the Right to Marry (1989) Out/ Look 8 at 10. 82 Eskridge acknowledges the different perspectives on the issue: [s]tate recognition of same-sex partnerships as marriages is a sensible idea that is simultaneously radical and conservative: Ideological Structure, supra, note 69 at 113.
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tive reform that would destroy or diminish the status of marriage.83 For Sullivan, the very concept of domestic partnership chips away at the prestige of traditional relationships and undermines the priority we give them.84 Sullivan suggests that marriage is preferable to registered partnerships because marriage encourages long-term monogamous relationships.85 For proponents of this view, gays and lesbians need to be influenced in that direction.86 But even gay social conservatives are not unanimous. While sharing Sullivans support of traditional marriages, others are more reluctant to condemn registered partnerships. Registration initiatives are seen as valuable because they also achieve the goal of encouraging individuals to embark upon long-term monogamous unions. In fact, it has been suggested that monogamous, marriage-like registered partnerships should be embraced as a measure to combat HIV and AIDS.87 At the other end of the continuum, there are many writers and activists who see registered partnerships as a positive alternative to marriage,88 and who suggest that the struggle for same-sex marriage does not preclude the creation of other institutions for recognition of same-sex unions.89 In Australia and New Zealand, a survey of lesbian and gay couples showed they preferred registered partnerships to samesex marriage, according to sociologist Sotirios Sarantakos.90 The sur83 See A. Sullivan, Here comes the Groom: A (Conservative) Case for Gay Marriage in B. Bawer, ed., Beyond Queer: Challenging Gay Left Orthodoxy (New York: Free Press, 1996) 252 at 254. 84 A. Sullivan, Here Comes the Groom: A (Conservative) Case for Gay Marriage (1989) 201:9 The New Republic 20. 85 Ibidem. 86 Ibidem; Eskridge, W. N., Jr., The Case for Same-Sex Marriage: From Sexual Liberty to Civilized Commitment (New York: Free Press, 1996) at 8: same-sex marriage is good for gay people and good for America, and for the same reason: it civilizes gays and it civilizes America. 87 Closen, M. L. & Heise, C. R., HIV-AIDS and the Non-Traditional Family: The Argument for State and Federal Judicial Recognition of Danish Same-Sex Marriages (1992) 16 Nova L. Rev. 809 at 814-15. 88 B. Findlen, Is Marriage The Answer (1995) Ms Magazine 86. See also P.L. Ettelbrick, Since When is Marriage a Path to Liberation? (1989) 6 Out/Look National Lesbian and Gay Quarterly 8 at 14; N.D. Polikoff, We Will Get What We Ask For: Why Legalizing Gay and Lesbian Marriage Will Not Dismantle the Legal Structure of Gender in Every Marriage (1993) 79 Va. L. Rev. 1535. 89 Ideological Structure, supra, note 69 at 120. 90 S. Sarantakos, Legal Recognition of Same-Sex Relationships (1998) 23 Alternative L. J. 222 at 224 [Legal Recognition].
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vey indicated that marriage was not the preferred option of over eighty percent of gays and lesbians, the majority choosing registered partnerships as the best form of partnership recognition. In France, a heterosexual man who took out a PaCS with his female partner thought that the registration system was very progressive because it allows same-sex partners to register as well.91 American lesbian rights activist Paula Ettelbrick counters that opting for marriage over registered partnerships would force gay men and lesbians to assimilate into the mainstream, moving them further away from the goals of gay liberation.92 Halley sums up this position by asserting that marriage substitutes; like a registered partnership scheme, when it is equally available to cross-sex and same-sex couples, may render marriage a little bit less paradigmatic.93 Those who favour registered partnerships tend to denounce marriage as a most restrictive, gendered and regressive institution.94 In the survey conducted by Sarantakos, many of the Australians and New Zealanders characterized marriage as antiquated, as an institution that oppresses and brutalizes women and not a step to liberation but subjugation.95 Domestic partnerships, on the other hand, were seen as offering increased freedom of choice, sufficient legal support and protection, and easy entry and exit.96 Sarantakos suggested that, cohabiting gays and lesbians experience problems in their relationships not because they cannot marry but rather because their relationship is not legally recognized.97 Thus, a system of registered partnership would meet the needs of gay and lesbian cohabitants. While many gay and lesbian activists argue that registered partnerships are a poor substitute for marriage, some commentators from
91 il est trs diffrent du mariage dans la philosophie qui permet aux ignobles homosexuels de se marier! Cest un texte progressiste!: Les premiers rcits, supra, note 78. 92 Ettelbrick, supra, note 88 at 17. 93 Halley, J., Recognition, Rights, Regulation, Normalisation: Rhetorics of Justification in the Same-sex Marriage Debate in Wintemute & Andens, supra, note 19, 97 at 103. 94 Lesbian Wife, supra, note 74 at 161. See also K.L. Walker, United Nations Human Rights Law and Same-Sex Relationships: Where to from Here? in Wintemute & Andens, supra, note 19, 743 at 748-50. 95 Legal Recognition, supra, note 90. 96 Ibidem, at 224. 97 Sarantakos, S., Same-Sex Marriage: Which Way To Go? (1999) 24 Alternative L. J. 79 at 80 [Same-Sex Marriage].
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socially conservative and religious perspectives do not make such a distinction. Instead, they have equated registered partnerships with marriage, specifically same-sex marriage. For instance, anti-gay, evangelical Chuck McIlhenny, claims that registered partnerships and samesex marriage are identical.98 In Hawaii, the Alliance for Traditional Marriage had the following comment on the states proposed registered partnership legislation:
While we tolerate homosexuals, the people of Hawaii do not want to grant social approval to homosexual unions by allowing them to marry, even if its called by a different name: domestic partnerships.99
Indeed, for social conservatives who value marriage as a bedrock institution, unique among all other forms of interpersonal relationships,100 registered partnerships will only undermine family values.101 Hermina Dykxhoorn, president of the Alberta Federation of Women United for Families argues that registered partnerships, would be a dumbing down of marriage.102 B. The Natural Order of Things: Registered Partnerships as a Stepping Stone 103 Another aspect of the debates over registered partnerships centres on the value of establishing registration schemes prior to opening up same-sex marriage. As outlined previously, for advocates of same-sex marriage, registered partnerships allow governments to make an end run around samesex marriage. In Hawaii, after the courts in that state ruled that the prohibition against same-sex marriage violated the state constitution,
98 Donovan, J. M., An Ethical Argument to Restrict Domestic Partnerships to Same-Sex Couples (1998) 8 Law & Sexuality 649 at 649, n. 1. 99 Barillas, C., Hawaiis Marriage Foes Take Aim at DP Proposal The Data Lounge (2 December 1998), online: The Data Lounge http://www.datalounge.com/ data lounge/news/record.html?record=3702 [on file with author]. 100 Donovan, supra, note 98 at 652. 101 Frum, D., The Fall of France: What Gay Marriage Does to Marriage National Review, 51:21 (8 November 1999) 26. 102 McLean, C., Similar but Separate: The Gay Benefits Question Pushes the Distinction Between Household and Family, Alberta Report, 26:13 (22 March 1999) 37. 103 Mohr, supra, note 68 at 239.
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the government introduced the Reciprocal Beneficiaries Act.104 For many observers, this was an attempt by the state government to diffuse the push for same-sex marriage.105 In Vermont, the state government opted to create a separate but apparently equal institution, the civil union, when it was ordered by its judiciary to provide gay men and lesbian with marriage-like entitlements. William N. Eskridge characterizes this move as a concession to moral and religious traditionalists who seek to preserve the sanctity of marriage as the organising institutions in western society.106 For some commentators, registered partnerships are an acceptable compromise when viewed as a political strategy. Robinson, speaking about the Civil Union Act in Vermont, puts it this way:
Were finally on the bus. We have a legal status. But were at the back of the bus. If I know Vermonters, then as the bus rolls along, the passengers will get to know one another. And as they chat, they will swap seats. And the distinctions will fall.107
In the case of Hawaii, Thomas F. Coleman argues that establishing registered partnership legislation would distance the state from a volatile religious dispute 108 over marriage and, at the same time, the policy would be the appropriate political remedy for eliminating unjust discrimination against same-sex couples.109 It is also suggested that the longer registered partnerships exist without same-sex marriage, the more inclusive the definition of marriage will be:
Domestic partnerships practices are expanding and will become a much larger body of law and policy. By the time equality finally gets won universally, well be in a whole other place about the definition of family, and gay marriage may be become almost irrelevant.110
1997 Haw. Sess. Laws 383. Marrying Apartheid, supra, note 74. 106 Eskridge, W. N., Jr., The Emerging Menu of Quasi-Marriage Options FindLaws Writ-Legal Commentary, online: FindLaw http://writ.news.findlaw.com/commen tary/20000707_eskridge.html [Emerging]. 107 Bonauto, cit. B. Robinson, supra, note 30 at 207. 108 Coleman, T. F., The Hawaii Legislature Has Compelling Reasons To Adopt A Comprehensive Domestic Partnership Act (1995) 5 Law & Sexuality 541 at 561. 109 Ibidem, at 551. 110 Findlen, supra, note 88 at 90.
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Another view suggests that same-sex marriage will in fact undermine the progress made through registered partnerships. In jurisdictions that have already established registered partnership systems, some activists fear that the opening up of marriage will spell the end of registered partnerships. If anyone can get married, then governments may decide to restrict entitlements to married spouses.111 Ettelbrick fears that, [w]e will be told, Get married. What does that say about the notion that we can choose not to get married?.112 Donovan, who supports same-sex marriage, takes exactly that position. He argues that, when marriage becomes an option for same-sex couples, then domestic partner benefits should immediately terminate those who can marry, should, if they want the benefits of marriage.113 The Netherlands offers a case in point: the existence of registered partnerships alongside with gender neutral marriage will be re-evaluated in 2006, and abolishing the partnership scheme is one option to be considered.114 While some fear marriage and registered partnerships are mutually exclusive, academics such as Kees Waaldijk and William N. Eskridge share the view that recognition of same-sex partnerships comes through a step-by-step process.115 Waaldijk argues that in Europe, the path to partnership recognition was preceded by a standard sequence of law reform: decriminalisation, anti-discrimination and partnership recognition. In his view, shared by the American scholar Eskridge, registered partnerships and same-sex marriage will only be attained in jurisdictions that have first succeeded in decriminalizing homosexuality, and then in turn provided anti-discrimination protections for sexual minoIbidem, at 86. Ibidem, at 86-91. 113 Donovan, supra, note 98 at 667. 114 Waaldijk is of the view that it will be very difficult to abolish the registered partnership status because of the thousands of couples who opted for registration: The existence of registered partnerships and gender-neutral marriage alongside each other will be evaluated in 2006. I suppose it would then be very difficult to abolish registered partnerships, because of the thousands of couples have that civil status. It seems more likely (and wiser) that by that time it will be decided to make a greater difference between the legal consequences of marriage and those of registered partnership. Already the expression marriage light is being used. Letter from K. Waaldijk to N. LaViolette (26 July 2001) [on file with the author] [Waaldijk Letter]. 115 See Equality Practice, supra note 75 at 876; K. Waaldijk, Civil Developments: Patterns of Reform in the Legal Position of Same-Sex Partners in Europe (2000) 17 Can. J. Fam. L. 62 at 66 [Civil Developments]; Small Changes, supra, note 73.
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rities. Partnership recognition, whether in the form of registered partnerships or same-sex marriage is the third step in the sequence. In fact, Waaldijk suggests that, as was the case in the Netherlands, registered partnerships paved the way for same-sex marriage.116 Ivers, President of the Calgary-based Gay and Lesbian Community Services Association, shares this assessment, characterizing registered partnerships as a step in the right direction on the road to full marriage rights.117 Thomas B. Stoddard also believes that registered partnerships move society further along the path to equality, but that the ultimate goal remains marriage.118 Finally, Richard D. Mohr suggests that it is difficult to know whether domestic partnership legislation is a stepping-stone or a distracting impediment to gay marriage.119 In his view, this will depend on the specific content of the legislation, the social circumstances of its passage, and the likely social consequences of its passage.120 3. Registered partnerships vs. other forms of recognition A. Having a say: Registered partnerships vs. de facto recognition In Australia, debates have mainly focussed on the value of presumption-based approaches as a model of relationship recognition.121 Reg Graycar and Jenni Millbank ascribe this tendency to three factors: past law reform assimilated the treatment of cohabiting heterosexual relationships with married couples, constitutional realities, and the influence of gay and lesbian lobby groups.122 The concerns of Australian gay and lesbian communities seem to centre on the fact that opt-in systems like registered partnerships do little for vulnerable individuals who have not formalized their relationships and legal affairs.123 Moreover, gays and
Civil Developments, ibidem, at 87. McLean, supra, note 102. See also C. Tobisman, Marriage vs. Domestic Partnership: Will We Ever Protect Lesbians Families (1997) 12 Berkeley Womens L. J. 112. 118 Stoddard, supra, note 81 at 13. 119 Mohr, supra, note 68 at 239. 120 Ibidem. 121 Graycar & Millbank, supra, note 71 at 228. In fact, legislative reform in New South Wales has assimilated same-sex partners with the de facto heterosexual relationship provisions of various laws. 122 Ibidem, at 229. See also Millbank & Morgan, supra, note 71 at 295. 123 Graycar & Millbank, supra, note 71 at 258. See also Legal Recognition, supra, note 90 at 225.
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lesbians express a reluctance to create yet another level in the hierarchy of relationships.124 In light of these views, Graycar and Millbank suggest that any registered partnership scheme in Australia should operate in tandem with comprehensive presumptive recognition, rather than as the only method of relationship recognition.125 Another reason why the two options should be offered in tandem is the fact that governments will want to avoid partners choosing not to formalize their relationships in order to avoid public obligations.126 But ascribing a civil status on unmarried cohabitants raises different concerns. As Sarantakos points out, legal status is established without the knowledge and consent of the partners.127 Ascription legally binds two individuals without their consent, thus depriving cohabitants of a level of self-determination and personal independence, and in some cases resulting in the forcible outing of gay and lesbian couples.128 Registered partnership, on the other hand, has the advantage of requiring the consent of the partners. Moreover, legislative provisions ascribing rights and obligations to individuals in a personal relationship usually require a minimum period of cohabitation. Registered partnerships have the advantage of allowing partners to opt-in to a civil status at any time they wish.129 B. Sign on the dotted line: Registered partnership vs. contract In assessing the value of registered partnerships, some authors contrast this option with domestic contracts that allow individuals to legally structure their relationships. Cooper suggests that:
contract with its widest element of choice and capacity or differentiation provides the best way of blurring relational boundaries, challenGraycar and Millbank, supra, note 71 at 258, 263. Ibidem, at 264. The British Columbia Law Institute made a similar recommendation in their Report Respecting the Need to Enact Domestic Partner Legislation: T.G. Anderson, Models of Registered Partnership and their Rationale: The British Columbia Law Institutes Proposed Domestic Partner Act (2000) 17 Can. J. Fam. L. 89 at 94. 126 N. Bala, Alternatives for Extending Spousal Status in Canada (2000) 17 Can. J. Fam. L. 169 at 194. 127 Same-Sex Marriage, supra, note 97 at 82. 128 Ibidem. 129 Bala, supra, note 126 at 185.
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ging the notion that only certain relationships for example, the intimate spousal partnership constitute the proper location for particular benefits and powers.130
However, most agree that the drawback of contracts is the fact that parties can only affect rights between the parties; they cannot bestow the full range of third party entitlements and obligations that may come along with a registered partnership system.131 In addition, registered partnerships offer a simplified process, and they are not as costly as contracts since they do not require the advice of a lawyer.132 However, contracts have the advantage of allowing couples to opt out of statutory regimes.133 Christine Davies, in her analysis of contract and registered partnerships schemes, concludes that contracts remain an important method for individuals to determine their mutual rights and obligations inter se. However, she suggests that the contract is not a sufficient remedy in and of itself ,134 and that registered partnerships should also be made available.135 4. Widowed Sisters, Army Buddies, Priests and their Housekeepers: 136 The Issue of Eligibility The issue of whether registered partnerships should be restricted to specific classes of individuals, or open to all, can also be divisive.
Cooper, D., Like Counting Stars? Re-Structuring Equality and the SocioLegal Space of Same-Sex Marriage in Wintemute & Andens, supra, note 19, 75 at 90, n. 44. 131 Bala, supra, note 126 at 192. See also Davies, C., The Extension of Marital Rights and Obligations to the Unmarried: Registered Domestic Partnerships and Other Methods (1999) 17 C.F.L.Q. 247 at 251; Juel, supra, note 53 at 327. 132 Davies, supra, note 131 at 251. See also Kaplan, M., Intimacy and Equality: The Question of Lesbian and Gay Marriage (1994) 25:4 The Phil. F. 333 at 353. 133 Bala, supra, note 126 at 192. 134 Davies, supra, note 131 at 257. See also Juel, supra, note 53 at 327. 135 Davies, supra, note 131 at 257. 136 Frum, D., believes that the registered partnership policy in France extends to widowed sisters living together, even to priests and their housekeepers: supra, note 101 at 26. In opposing registered partnerships in Canada, S. Robinson, M.P. indicated that it was unacceptable to diminish the significance of [his relationship to his male partner] by suggesting we be lumped in with army buddies and brothers: N. Greenaway, Family Values: Reform MP Ian McClelland Was Caught Between Love for his Gay Son and Loyalty to His Party The Ottawa Citizen (31 October 1999) A14.
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In Canada, when Ian McClelland, a Member of Parliament of the Alliance Party, proposed a form of registered partnerships for any two people living in relationships of economic dependence, Svend Robinson of the NDP denounced the idea, characterizing the proposal as a half measure that denied gays and lesbian full equality.137 Robinson is quoted as saying:
My relationship with my sister is not qualitatively the same as my relationship with my partner. It is unacceptable to diminish the significance of it by suggesting we be lumped in with army buddies and brothers.138
Lahey echoes this sentiment when she states that including other pairs of adults actually trivialises the effort it has taken to gain recognition for same-sex couples.139 Another commentator suggests that the inclusion of unmarried heterosexual couples in registration schemes allows these couples to seek the economic benefits of marriage without the social responsibilities.140 It is interesting to note that most private sector policies in the United States restrict registered partnerships to same-sex couples, arguing that opposite sex couples can marry should they want access to family employment benefits.141 On the other hand, several writers suggest that the opening up of registered partnerships to more than just gays and lesbians moves society further along the path of recognizing a broader definition of family. This view contends that marriage marginalizes people who are outside that unit, while registered partnerships are more inclusive of evolving forms of families.142 In denouncing the fight for same-sex marriage, Paula Ettelbrick states the following:
Marriage runs contrary to two of the primary goals of the lesbian and gay movement: the affirmation of gay identity and culture; and the validation of many forms of relationships.143
137 138 139 140 141 142 143
Greenaway, ibidem. Idem. Lahey, supra, note 70 at 275. Donovan, supra, note 98 at 657. Juel, supra, note 53 at 337, 342-43. Findlen, supra, note 88 at 87. Ettelbrick, supra, note 88 at 12.
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She adds the following with regard to registered partnerships:

The lesbian and gay community has laid the groundwork for revolutionizing societys views of family. The domestic partnership movement has been an important part of this progress insofar as it validates non-marital relationships. Because it is not limited to sexual or romantic relationships, domestic partnership provides an important opportunity for many who are not related by blood or marriage to claim certain minimal protections.144
From that perspective, many argue that registered partnerships should not ignore the reality of the millions of heterosexuals who cohabit as a family and should have access to similar rights and obligations.145 It is possible to go even further, to question whether registered partnerships should be based on conjugality altogether. It is argued that broadening the category beyond conjugality is the only approach that conforms to the social justice view of the family:
Part of our struggle is to fight for a broader definition of family. Domestic partners shouldnt have to be gay or lesbian. They shouldnt have to be having sex. They can be two adults sharing a home and sharing commitment, responsible to each other.146
Nicholas Bala contends that, should two people choose to register their relationships and undertake mutual obligations:
Why should individuals be denied this benefit because they do not have a particular kind of emotional commitment or do not have a sexual relationship?147
Bala adds that the obligations entailed would probably deter nonconjugal partners, but it would still be preferable to give the choice to all.148
Ibidem, at 17. Juel, supra, note 53 at 343. 146 Findlen, supra, note 88 at 87, citing Paras of the National Gay and Lesbian Task Force. See also Lesbian Wife, supra, note 74 at 163 for a discussion of the domestic partnership initiative in Madison, Wisconsin. 147 Bala, supra, note 126 at 188. 148 Ibidem.
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Interestingly, in some jurisdictions, the inclusion of unmarried heterosexual couples constitutes the most contentious issue. For instance, in Massachusetts, Acting Governor Paul Cellucci vetoed the City of Bostons plan to extend health benefits because the policy extended to unmarried opposite sex couples. Cellucci claimed that he could not sign a bill that would undermine his support for strengthening traditional marriage.149 In France, any attempt to include non-conjugal relationships was set aside when the Conseil constitutionnel construed the new law to require sexual attachment as an essential element of the PaCS relation.150 5. Toaster ovens and silverware: The issue of entitlements The debates around registered partnerships are also shaped by the issue of the entitlements and obligations the state confers on specific kinds of relationships. In the United States, registered partnerships have sometimes been viewed as a remedial legal construct, one that provides compensation to individuals who have been denied the economic benefits of marriage.151 Attaining the same basic family benefits as those conferred on married couples is therefore often a goal of those advocating registered partnerships. For instance, in the context of the private sector, the pursuit of domestic partnership benefits
establishes a civil rights remedy to the pervasive practice of disproportionately providing married employees with health insurance, paid bereavement, family sick leave and other family based benefits that are denied to unmarried employees and their families.152
David L. Chambers outlines how, when the AIDS crisis hit North America, gay men and lesbians realised the social and legal costs of the lack of recognition of their relationships:
Donovan, supra, note 98 at 650. Halley, supra, note 93 at 101. See also Borillo, supra, note 58 at 484. 151 Donovan, supra, note 98 at 655-56. 152 Kubasek, N. K. Jennings & Browne, S. T., Fashioning a Tolerable Domestic Partners Statute in an Environment Hostile to Same-Sex Marriage (1997) 7 Law and Sexuality 55 at 78.
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That price revealed itself when the biological families of gay men with AIDS tried to exclude their sons partners from hospital visitation or from participating in decisions about medical treatment. Conflicts continued after death, with struggles over burial and property. Most urgently, many gay men faced difficulty in gaining access to medical insurance.153
Chambers argues that this denial of entitlements played an important role in finally securing a registered partnership policy in San Francisco.154 Given the lack of medical coverage in the United States, for some there is an added urgency to the issue of partner recognition for same-sex benefits. It is therefore suggested that, in the United States at least, domestic partnership initiatives have proven to be the most successful option thus far in giving same-sex couples the opportunity to attain some quasi-marital rights.155 In Canada government and private benefit plans are an added incentive for many. Yet it is the very issue of entitlements that makes some activists oppose registered partnerships. In the United States, it is argued that registered partnerships do not work as a model of legal recognition because they are impractical:
To be comparable to legal marriage, a domestic partnership policy would need to provide for 150-to-350 rights and responsibilities, depending on the couples state of residence. Further, it would need to activate at least 1,049 federally regulated rights and responsibilities that are triggered by legal marriage. Furthermore, these benefits would need to be portable so that partnerships remain valid when crossing state lines.156
The argument is presented somewhat differently by social conservative and religious opponents of registered partnerships. Concerns are voiced about the cost of extending entitlements to same-sex partners, some even suggesting that this is unwise in the time of AIDS.157 Indeed, in the United States, opponents of registered partnerships have suggested
153 Chambers, D. L., Tales of Two Cities: AIDS and the Legal Recognition of Domestic Partnerships in San Francisco and New York (1992) 2 Law and Sexuality 181 at 184. See also Bonauto, supra, note 30 at 178. 154 Chambers, ibidem, at 184. 155 Juel, supra, note 53 at 322, 344. 156 Marrying Apartheid, supra, note 74. 157 Chambers, supra, note 153 at 186.
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that extending benefits to unmarried cohabitants could result in massive insurance burdens.158 For others, the issue of entitlements is not as important as the symbolic societal recognition that comes with registered partnerships. The very fact that the state would provide a forum by which people could make a public commitment to their relationship and hold themselves out as something different than what they were before the registration is of fundamental value in and of itself.159 This might explain why certain municipalities, such as Hamburg, Germany, would adopt a registration scheme that is essentially symbolic since no rights or obligations are granted. Yet another view is the one that suggests that no rights or benefits should be based either on marriage or registered partnerships:
Domestic partnership is curiously tied to health care If universal health care were available, no one would be forced to say, I want to be able to get married to take advantage of my partners health insurance benefits.160
Speaking specifically of same-sex marriage, Nancy Polikoff states:

Advocating lesbian and gay marriage will detract, even contradict, efforts to unhook economic benefits from marriage and make basic heath care and other necessities available to all.161
This is perhaps why the Gay and Lesbian Rights Lobby of New South Wales called on governments to disentangle rights and obligations from personal relationships.162 In Canada, the Law Commission recommended that the federal government re-evaluate the need to tie beneJuel, supra, note 53 at 335. Ibidem, at 344. Bowman & Cornish, supra, note 42 at 1185, make the following argument in relation to marriage: [i]f marriage conferred no legal rights or obligations, it seems likely that the state would continue to solemnize marriages because that is what people want a public commitment and a right to hold themselves out as something different than they were before the marriage. 160 Findlen, supra, note 88 at 89. See also IGLHRC Policy on Marriage (7 October 1995) IGLHR, online: IGLHR, http://www.iglhrc.org/news/factsheets/marriage_policy. html. 161 Polikoff, supra, note 88 at 1549. See also Ettelbrick, supra, note 88 at 16-17, where the argument is made in relation to marriage; Walker, supra, note 94 at 750-51. 162 Graycar & Millbank, supra, note 71 at 255, 276-77.
159 158
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fits and obligations exclusively to conjugal relationships.163 These critics are therefore wary of any recognition reform, including registered partnerships, which would undermine the redistribution of economic well-being.164 6. A slow march to the registration altar: Registered partnership Utilization Rates According to Kees Waaldjik, at the end of 2000, more than 30,000 Europeans had opted to register their partnerships.165 In the Netherlands, it is reported that there have been two same-sex registrations for every hundred different-sex weddings,166 a number that Waaldjik considers quite high. Indeed, in the Netherlands, registered partnerships appear to be the preferred mode of couple recognition for those who have an aversion to marriage as a traditional institution [sic].167 In France, a study indicates that 43,970 civil unions were entered into between 15 November 1999 and 30 September 2001.168 However, many contend that most registered partnership schemes suffer from low participation rates, and that this in turn raises concerns about the legitimacy of this new civil status, thereby lending support to the view that registered partnerships are a less than perfect mode of relationship recognition. In France, while many couples opted for the new PaCS, marriage, on the other hand, is two times more popular.169 In Hawaii, as of October 1999, only 435 reciprocal beneficiary relationships were on file with the Hawaii Health Department,170 leading
163 See Beyond Conjugality: Recognizing and Supporting Close Personal Adult Relationships, (Ottawa: Law Commission, 2001) [Beyond Conjugality]. 164 See S. B. Boyd, Family, Law and Sexuality: Feminist Engagements (1999) 8 Soc. & Legal Stud. 369. 165 Small Changes, supra, note 73 at 464. 166 Ibidem, at 449. 167 Idem, at 450. 168 France, Assemble nationale, Rapport dinformation sur lapplication de la loi no 99-944 du 15 novembre 1999 relative au pacte civil de solidarit, No 3383, (13 November 2001) at 10; P. Krmer, Le premier bilan du nombre de PaCS signs est sensiblement infrieur aux prvisions Le Monde (30 January 2001) [Premier bilan]. 169 Ibidem, Yet a recent poll taken in France reveals that 70 percent of individuals questioned were very supportive (trs favorables) of the new PACS: P. Krmer, En moins dune anne, le PaCS est entr dans les murs Le Monde (28 September 2000) 11. 170 N.G. Maxwell, Opening Civil Marriage To Same-Gender Couples: A Netherlands-United States Comparison (2000) 4: 3 E.J.C.L. 1 at 32 online: Electronic Journal
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one media outlet to describe the reciprocal beneficiary law as a bust.171 In Denmark, it is reported that in the 9 years from 1990 to 1998, a total of 4337 partnerships were registered.172 This number represents only 0.8 percent of the number of marriages.173 In comparison, it is reported that 31,000 marriages are contracted annually.174 In Belgium, the cohabitation lgale system is reportedly unpopular. As of June 2000, few couples had registered in the whole of the country, with only eight couples having done so in Brussels.175 If it is in fact true that registration numbers are low, several authors suggest the following explanatory factors: the reluctance to disclose a same-sex relationship,176 benefits already received from another source,177 the unwillingness to take on financial responsibility for a partner,178 or discouraging formalities.179 A note of caution: it is difficult to draw firm conclusions as to the popularity of registered partnerships given that statistics are often nonexistent or incomplete. For instance, while some states may record the number of unmarried heterosexual cohabitants, statistics of same-sex couples are rarely, if ever, recorded in the majority of the relevant jurisdictions. If one does not know with any degree of certainty what percentage of the population is homosexual, and how many gays and lesbians are cohabitants, it is difficult to assess the popularity of registration.
of Comparative Law http://www.ejcl.orj/43/abs43-1.html. See also C. Barillas, Hawaii Beneficiaries Law Languishes in Ambiguity The Data Lounge (23 December 1997), online: The Data Lounge http://www.datalounge.com/datalounge/news/record.html?r ecord=2616. 171 Barillas, ibidem. 172 Lund-Andersen, supra, note 38 at 419. 173 J. Eekelaar, Registered Same-Sex Partnerships and Marriages A Statistical Comparison (1998) 28 Fam. Law 561 at 561. Interestingly, in Denmark, the stability of registered partnerships is remarkably similar to that of marriages, especially for men: ibidem. 174 Lund-Anderson, supra, note 38 at 419. 175 Wocker, R., Belgian Partner Law Unpopular (2000) 80 Euro-Letter 6, online: ILGA http://www.steff.suite.dk/eurolet.htm. 176 Juel, supra, note 53 at 335: same-sex couples in particular may be likely to feel some apprehension about their relationship becoming a matter of public record. 177 Ibidem, at 334-35. 178 Zielinski, supra, note 17 at 293. 179 Premier bilan, supra, note 168.
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V. CONCLUSION This paper has examined existing models of registered partnerships. There are two principal categories of registration models. The Marriage Minus model confers quasi-marital rights and obligations to conjugal partners. The Blank Slate Plus models create a new intermediary civil status; registration confers a bundle of entitlements and obligations that does not equate to the one available to married couples, but is often more extensive than the one ascribed to de facto cohabitants. Both models are the subject of multi-layered and complex debates, and diverse views cannot be easily categorized into pro and cons arguments. For instance, the views of gay and lesbian activists and scholars are extremely diverse. Differences of opinion can also be found among socially conservative writers and commentators. One reason for this is the fact that jurisdictions that have enacted registered partnership schemes differ tremendously in terms of their historical, constitutional, political, social, economic and religious contexts. In fact, the popularity of registered partnerships as a law reform option depends significantly on these factors. However, this discussion has revealed that much of the controversy regarding registered partnerships has centred around continued bans on same-sex marriage. The most divisive debates arise when registered partnerships are pitted against the issue of same-sex marriage. The Law Commission of Canada appears to have come to the same conclusion in its report entitled Beyond Conjugality: Recognizing and Supporting Close Personal Adult Relationships. Indeed, the Law Commission links very closely both types of legal reforms:
The introduction of a registration scheme should not be seen as a policy alternative to reforming marriage. Registration schemes in lieu of allowing same-sex couples to access marriage are seen, by those in favour of same-sex marriage, as creating a second-class category of relationships.180
Furthermore, even with a lifting of the ban on same-sex marriage, registered partnerships as a form of relationship recognition remains a relevant one. As stated in the Canadian Law Commission report, it is
180
Beyond Conjugality, supra, note 163 at 130.
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NICOLE LAVIOLETTE
important to recognize that the removal of restrictions on same-sex marriages does not eliminate the need for the enactment of registration schemes.181 Registered partnerships models could be used to create another relationship recognition option for individuals who reject marriage or who are not in a conjugal relationship, but who nevertheless wish to undertake mutual obligations. The Canadian report therefore recommends both an end to the ban on same-sex marriage as well as the establishment of a partnership registration scheme. In an increasing number of jurisdictions, public and policy discussions are under way regarding the appropriate way to recognize the spectrum of adult personal relationships. This article has attempted to show that a choice in favour of a registered partnership scheme is unlikely to steer debates away from the larger issue of same-sex marriage. In reforming family law, policy makers should be forewarned that samesex marriage and registered partnerships are intimately related, and not easily divorced.
181
Ibidem, at 130-31.
MATRIMONIO Y UNIONES HOMOSEXUALES: ASIMILAR O DISTINGUIR?

Olimpia ALONSO NOVO *
SUMARIO: I. Introduccin. II. Matrimonio y conyugalidad. III. Las uniones homosexuales. IV. Aptitud nupcial y principio de no discriminacin. V. Pueden ser matrimonio las uniones homosexuales? VI. Reflexin conclusiva.
I. INTRODUCCIN El consentimiento contractual no debe producirse sobre el vaco o la indeterminacin: ha de especificarse volitivamente en tensin a un objeto y a una causa. Nadie consiente sin un sentido especfico. De este modo, la fuerza vinculante del consentimiento prestado en la celebracin del matrimonio, consiste precisamente en constituir la relacin matrimonial tal como el ordenamiento jurdico la concibe. De ah la importancia de lo que ste defina, distinga o asimile. Autores de reconocido prestigio acadmico, opinan que no corresponde a la ley definir lo que es matrimonio, sino que debe limitarse a sealar los requisitos necesarios para que la voluntad de los contrayentes sea constitutiva de un matrimonio objeto de proteccin de las leyes nacionales y a establecer garantas para el cumplimiento de los deberes matrimoniales que trascienden a la vida social y son de inters para la comunidad.1 Esto supone reconocer en el matrimonio una institucin
* Licenciada en Derecho por la Universidad Panamericana. Diplomada en Estudios Avanzados del Programa de Doctorado en Derecho de Familia y de la Persona, de la Universidad de Zaragoza, Espaa. 1 Cfr. Adame, J., El matrimonio civil en Mxico (1859-2000), Mxico, UNAM, 2000, p. XI. En el mismo sentido pueden verse entre otros: Viladrich, P., El pacto conyugal, Madrid, RIALP, 2002; Garca Cantero, G., Unidad o pluralidad de modelos
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OLIMPIA ALONSO NOVO
natural prejurdica que se impone con sus propios contenidos, fines y propiedades a la sociedad humana. En un pas como el nuestro, de arraigada tradicin positivista, al menos en determinados ambientes doctrinales, un planteamiento as podra tener poca acogida. Sin embargo, ni el positivismo ms acendrado implica renunciar al pensamiento crtico y a indagar jurdicamente sobre la realidad natural del matrimonio. Al regular una institucin, en muchas ocasiones, el legislador no puede hacerlo con total libertad. Se limita a recoger las figuras que existen y procura ordenar las relaciones de justicia que de ah emanan. Ciertamente, al regularlas puede innovar, pero si al hacerlo altera aspectos que son esenciales a la institucin, entonces, dejaramos de estar ante la institucin que origin la legislacin, para encontrarnos con otra distinta tal vez necesaria y legtima, pero lo que no se puede olvidar, es que la institucin que origin la legislacin, seguira existiendo y estando necesitada de que el derecho reconozca las relaciones de justicia que de ella surgen. Con la ampliacin de la definicin legal de matrimonio en algunos ordenamientos jurdicos para acoger en ella las uniones homosexuales, el matrimonio civil aparece en la actualidad como una institucin reinventada por el legislador. Mediante la accin legislativa, el matrimonio ha sido vaciado de elementos esenciales de su concepcin original, y se le ha hecho receptor de otros que le eran completamente ajenos. As, en pases como Holanda, Blgica, Espaa, Canad y algunos estados de la Unin Americana, se han equiparado recientemente las uniones homosexuales con el matrimonio, fusionando ambas realidades en una misma figura jurdica a la que continan denominando matrimonio. La evolucin del derecho de familia en este y otros aspectos, ha producido importantes cambios en la nocin misma de familia, que adquiere hoy un carcter prioritariamente afectivo y privado, generando una pluralidad de modelos matrimoniales y familiares, fruto de la libre eleccin de los individuos y sus expectativas subjetivas. Frente al pluralismo de formas de convivencia sexual con fines familiares, el
matrimoniales?, Universidad de Zaragoza, 2003; DAgostino, E., Elementos para una filosofa de la familia, Madrid, RIALP, 1991; Hervada, J., Cuatro lecciones de derecho natural, Pamplona, EUNSA, 1989; Martnez de Aguirre, C., Diagnstico sobre el derecho de familia, Madrid, RIALP, 1996.
MATRIMONIO Y UNIONES HOMOSEXUALES
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derecho de familia no puede ser neutral. Est en juego un bien social de la mayor importancia: la familia matrimonial, clula bsica de toda sociedad autnticamente humana. Con este trabajo pretendo exponer algunos argumentos que contribuyan a esclarecer la conveniencia de asimilar o de distinguir jurdicamente, dos realidades sociales: matrimonio y uniones homosexuales.
II. MATRIMONIO
Y CONYUGALIDAD
El matrimonio ha sido entendido desde antes del derecho romano hasta nuestros das, y prcticamente en todas las culturas, como la comunidad o sociedad de vida de un hombre y una mujer con la finalidad de ayudarse mutuamente y tener procreacin. El Cdigo Civil federal sin definir en qu consiste el matrimonio, lo regula respetando en lo esencial la naturaleza de la institucin matrimonial. De esta forma, tutela los fines del matrimonio al establecer en su artculo 147: Cualquiera condicin contraria a la perpetuacin de la especie o la ayuda mutua que se deben los cnyuges se tendr por no puesta. El vocablo matrimonio es utilizado para referirse tanto a su celebracin, como a la sociedad que forman los esposos una vez celebrado el matrimonio. Jurdicamente conviene distinguir: el matrimonio (comunidad conyugal) es un estado o situacin estable, que una vez creado permanece: es la comunidad (comn unin) entre los esposos (conyugal), que se establece mediante la celebracin de un pacto entre los contrayentes (alianza o pacto conyugal). El pacto conyugal es un acto recproco de voluntad de los contrayentes, de carcter dinmico o transitorio, que ocurre en un instante: es el consentimiento matrimonial que otorgan los cnyuges. Se trata por tanto, del momento fundacional del matrimonio.2 Ahora bien, aunque la causa de la unidad o vnculo conyugal ser siempre la libre decisin de los contrayentes, lo que hace posible tal unidad, es la natural y radical complementariedad que existe potencial2
Cfr. Viladrich, op. cit., nota 1, pp. 40-43.
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OLIMPIA ALONSO NOVO
mente entre el varn y la mujer. Por eso, el matrimonio tiene su origen en la misma naturaleza del hombre.3 En la dimensin sexual de la naturaleza humana por la que una persona es varn o mujer, existe una complementariedad que no es producto de la invencin del hombre sino que est dispuesta por la naturaleza para hacer posible la unin conyugal y la procreacin. As, siendo el varn y la mujer dos personas individuales y completas, en el orden de la caracterizacin sexual (virilidad y feminidad) pueden llegar a ser una unidad y un nico principio generativo. El Cdigo Civil para el Distrito Federal, en su artculo 146, define el matrimonio explicitando al hacerlo, los elementos esenciales de la institucin matrimonial de los que venimos hablando:
Matrimonio es la unin libre de un hombre y una mujer para realizar la comunidad de vida, en donde ambos se procuran respeto, igualdad y ayuda mutua con la posibilidad de procrear hijos de manera libre, responsable e informada. Debe celebrarse ante el juez del Registro Civil y con las formalidades que esta Ley exige.
Conforme a esta definicin, la unin matrimonial tiene carcter mongamo, heterosexual, libre y solemne, adems de confirmar la norma constitucional que reconoce la libertad procreacional.4 La justificacin de la definicin legal radica en la intencin del legislador de dejar en claro el tipo de uniones personales de convivencia a los que se reconoce el rango de matrimonio.5 La necesidad de hacerlo obedece a que la ley nacional protege el matrimonio por ser una institucin benfica para la sociedad y si no se clarifica el tipo de uniones que lo constituyen, podran acogerse a los beneficios sociales de que goza el matrimonio otro tipo de uniones que no aportan ningn beneficio a la comunidad.
Aunque ciertas premisas posmodernas decreten el fracaso de la fundamentacin iusnaturalista de los derechos humanos y nieguen la existencia misma de una naturaleza humana, la dignidad del hombre y las necesidades humanas bsicas a las que se alude para hacer valer los derechos fundamentales, slo ponen de manifiesto que existe una naturaleza a la que responden y de la cual brotan. Tesis central de Beuchot Puente, Mauricio, O. P., en Los derechos humanos y su fundamentacin filosfica, Mxico, C. F. C., 1997. 4 Cfr. Segundo prrafo del artculo 4o. de la CPEUM. 5 Cfr. Brena Sesma, I., Personas y familia, en Enciclopedia Jurdica Mexicana, Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, Porra, 2002, t. XII, p. 756.
3
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En esta misma lnea de clarificacin, puede ser de utilidad un pasaje aquinatense citado por Viladrich,6 en el que se describe y distingue con especial exactitud la esencia del matrimonio, su causa y su efecto:
En el matrimonio debemos considerar tres cosas. La primera es su esencia, que es la unin (el vnculo entre los esposos). Y segn sta, se llama conyugio. La segunda es su causa, que es el desposorio (el pacto o consentimiento de los contrayentes). Y segn ste llmase nupcias, de nubo (velarse o taparse), pues en la solemnidad del desposorio, por la cual el desposorio se efecta, se cubren con un velo las cabezas de los contrayentes. La tercera es su efecto (el fin), que son los hijos, y en consideracin a stos se llama matrimonio.
Como es sabido, el trmino matrimonio proviene de la conjuncin de las palabras latinas mater (madre) y munus (oficio), de ah la nocin de matrimonio como oficio de la madre en el sentido de concebir, gestar y alumbrar a los hijos. Actualmente, en el panorama jurdico internacional se ha ido difuminando este elemento producindose una prdida de claridad en torno al concepto de matrimonio, pues si se prescinde de la procreacin como uno de sus fines, se le priva artificialmente mediante la accin legislativa, de algo que le es connatural y se abre la puerta a uniones no matrimoniales dentro del concepto legal de matrimonio. Tenemos el caso de la legislacin espaola cuyo Cdigo Civil fue reformado hace algunos aos para eliminar la impotencia antecedente y perpetua, como impedimento legal para contraer matrimonio. Con argumentos ms sentimentales que jurdicos e invocando inadecuadamente el principio de igualdad y no discriminacin, la procreacin dej de ser fin esencial del matrimonio; aunque pueda ser relevante en casos concretos a travs del error en aquellas cualidades personales, que por su entidad, hubieran sido determinantes de la prestacin del consentimiento (artculo 73.4). Recientemente, mediante la Ley 13/2005, se llev a cabo una nueva modificacin del Cdigo Civil espaol 7 por la que se legaliza
6 7
Op. cit., nota 1, pp. 41 y 42. Cfr. Boletn Oficial del Estado de 2 de julio de 2005.
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OLIMPIA ALONSO NOVO
el denominado matrimonio homosexual, a pesar de que los contrayentes son incapaces de realizar entre s la cpula conyugal y, por consiguiente su unin es radical y ontolgicamente impotente. Cuando la unin conyugal y la posible procreacin consecuente no es fin del matrimonio, la institucin se difumina y otros elementos esenciales como la heterosexualidad, pueden ser cuestionados. El matrimonio deja de ser una realidad natural y una mayora parlamentaria pretende convertirlo en lo que ellos arbitrariamente decidan. El Cdigo Civil del Distrito Federal mantiene en su definicin el fin procreativo del matrimonio cuando afirma: con la posibilidad de procrear hijos de manera libre, responsable e informada, al igual que el Cdigo Civil federal que prohbe cualquiera condicin contraria a la perpetuacin de la especie Sin embargo, existe una corriente doctrinal que tiende a rechazar la procreacin como fin del matrimonio,8 porque de aceptarse, el dbito conyugal estara implcito y desde algunas posiciones feministas influyentes en la actividad legislativa internacional, esto lesiona derechos humanos de la mujer, por ir contra su intimidad e integridad y contra el derecho a ejercer personalmente su propia libertad procreacional. Se rechaza as que lo esencial del acuerdo de voluntades al celebrar el matrimonio sea la entrega y aceptacin mutua del varn y la mujer en su conyugabilidad, que se traduce entre otros en el derecho-deber perpetuo y exclusivo a realizar de forma voluntaria y libre (de lo contrario no sera un comportamiento humano) los actos aptos para la procreacin. El matrimonio es una forma de vida en la que se realiza una comunin de personas que implica especficamente el ejercicio de la facultad sexual. Otra cosa es que deban existir mecanismos para evitar violaciones de derechos humanos dentro del mbito familiar, pero los derechos humanos no pueden ser secuestrados por burocracias internacionales que los interpretan y promueven arbitrariamente. Es necesario poseerlos, interpretarlos y ejercerlos desde la misma dignidad humana de la cual brotan. Slo desde esa altura tica es posible asumir simultneamente derechos y libertades, deberes y obligaciones.
Cfr. op. cit., nota 5, p. 757.
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III. LAS
UNIONES HOMOSEXUALES
La existencia de personas que experimentan una atraccin exclusiva o predominante hacia otras del mismo sexo es una realidad innegable en las distintas culturas. Tambin lo es, que algunas personas homosexuales, deciden convivir. Este hecho y el mbito relacional que produce, a diferencia de lo que ocurre con el matrimonio, no ha constituido nunca una institucin jurdica til o necesaria para la sociedad. La homosexualidad presente en la vida social, genera distintas actitudes y reacciones. En una sociedad individualista como la nuestra, la mayora de las personas son indiferentes ante los homosexuales. Sin embargo, la homofobia entendida como aversin por los homosexuales conducente a ataques contra sus personas, tambin est presente en algunos ambientes y resulta violatoria de derechos humanos por contravenir la dignidad inalienable de la persona. Por este motivo, la homofobia debe ser combatida desde el derecho y las polticas pblicas. Sin embargo, sera un error y una manipulacin del lenguaje llamar homofobia a toda reflexin crtica que pueda hacerse ante la pretensin de imponer socialmente la tendencia homosexual como una norma. De igual modo, sera un error considerar que no aceptar el matrimonio homosexual es una actitud homofbica, ya que se puede combatir la homofobia y estar al mismo tiempo en contra del llamado matrimonio homosexual por la sencilla razn de que la institucin matrimonial no atiende a las preferencias sexuales de los contrayentes, sino a la dualidad de sexos, conditio sine qua non para la procreacin y, por tanto para la continuidad social.
IV. APTITUD
NUPCIAL Y PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACIN
Para que una persona pueda vender un inmueble debe ser propietario de aqul. Si no lo es, no puede venderlo. Esta situacin es discriminante: slo pueden vender aquellos que son poseedores de un ttulo de propiedad y slo ellos, podrn beneficiarse del pago del precio que acuerden con el comprador. A pesar de la evidente discriminacin, nunca un grupo de desposedos ha invocado el principio de igualdad de
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OLIMPIA ALONSO NOVO
las personas ante la ley para que se les conceda el derecho a vender inmuebles como hace la ley con los propietarios, en quienes reconoce una aptitud para realizar el acto jurdico del que se viene hablando. Se trata pues, de una discriminacin justa. El derecho distingue diferentes tipos de contratos que no se confunden entre s aunque tengan algunos elementos en comn, por ejemplo, la compraventa, el arrendamiento y el comodato. Tampoco es conocido el caso de alguien que invoque el principio de no discriminacin e igualdad de las personas ante la ley para exigir que su contrato de arrendamiento sea considerado compraventa o viceversa, por el hecho de tener en comn la existencia de un inmueble. Nunca se ha pretendido eliminar la distincin existente entre esos contratos y tal distincin lejos de considerarse discriminacin injusta, es aceptada socialmente porque aporta seguridad jurdica en las relaciones contractuales. La exigencia de la aptitud nupcial para poder contraer matrimonio, tampoco tiene por qu ser considerada una discriminacin injusta, ni su distincin con relacin a otras posibles figuras jurdicas o situaciones de hecho, aunque estas ltimas puedan contener algn elemento que sea comn al matrimonio como podra ser la cohabitacin. No hay que confundir el respeto a las personas y a su libertad individual, con la equiparacin jurdica de todos los posibles ejercicios de esa libertad. Lo proscrito por el derecho no es la discriminacin es decir, la distincin, sino la discriminacin injusta. A nadie se ofende si se trata de modo jurdicamente desigual lo que es distinto. Por el contrario, se ofendera a la justicia tratando de igual forma lo que es desigual. Partiendo de la nocin de conyugalidad vista ms arriba y desde ese contexto, lo que se entiende por aptitud nupcial, a simple vista se percibe que una unin entre dos personas del mismo sexo no puede ser matrimonio, como tampoco lo es la unin de cinco personas, o una persona sola.9 El fundamento de la regulacin y proteccin jurdica del matrimonio, es el beneficio objetivo que de l recibe la sociedad, no simplemente el ejercicio de libertad que supone. No todo tipo de relacin entre personas libres tiene la misma trascendencia social. Por eso, a nadie se
9 En cierta ocasin se public la resea sobre una artista que celebr su boda consigo misma, prometindose perpetua e indisoluble fidelidad. Cfr. Miras, J., Injustificable equiparacin jurdica, peridico ABC, Madrid, 1o. de agosto de 2003.
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discrimina cuando a su relacin el derecho no la considera matrimonio, si no lo es. Todas las grandes culturas del mundo han dado al matrimonio y a la familia un reconocimiento institucional especfico. La relevancia pblica del matrimonio no se funda en que sea una cierta forma institucionalizada de amistad o de comunicacin humana, sino en su condicin de estado de vida estable que, por su propia estructura, propiedades y finalidad, aceptadas libremente por los cnyuges aunque no establecidas por ellos, desempea una funcin esencial y multiforme en favor del bien comn: orden de las generaciones, supervivencia de la sociedad, educacin y socializacin de los hijos, etctera. Esta funcin social de relevancia jurdica pblica no la desempean, ni siquiera de forma anloga, las uniones homosexuales, que de ninguna forma podran ser consideradas clulas fundamentales de la sociedad humana. Con todo, como deca Aristteles, adems de las cosas justas por naturaleza, hay cosas justas por conveniencia legal. Admitiendo que las uniones homosexuales no sean aptas para desempear la funcin social que, por la misma naturaleza de las cosas desempea la unin matrimonial entre un hombre y una mujer, cabe preguntarse si puede el Estado crear legtimamente una o varias figuras de reconocimiento legal para las uniones homosexuales. En trminos generales, el Estado posee la legtima facultad de crear nuevas figuras legales o de modificar las existentes, aunque como se dijo en otro momento, esta facultad tiene sus lmites. En el caso que nos ocupa, determinar si el Estado se extralimitara o no, al conceder un reconocimiento legal especfico a las uniones homosexuales, rebasa el alcance de este trabajo que slo quiere responder al cuestionamiento de si dichas uniones pueden equipararse al matrimonio.
V. PUEDEN
SER MATRIMONIO LAS UNIONES HOMOSEXUALES?
Una pareja homosexual puede decidir llevar una vida en comn, pero a esa relacin no se le puede aplicar el calificativo de matrimonial, porque no puede cumplir la finalidad de procrear que corresponde al matrimonio.
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OLIMPIA ALONSO NOVO
Ante la afirmacin de que existen homosexuales que se quieren verdaderamente, y que por esa razn no se les puede negar el derecho a casarse, se puede afirmar tambin que aunque se quieran con un amor sincero, ese amor no convierte su relacin en matrimonio, entre otras cosas, porque la identidad jurdica de la institucin matrimonial no estriba en las relaciones sentimentales. Por otra parte, no es entendible racionalmente por qu de ese amor se debe derivar que accedan a los beneficios y ventajas del matrimonio. Por qu conceder beneficios y ventajas al amor de dos personas? Existen muchos amores verdaderos y sinceros como el que se profesan dos amigos o dos hermanos que conviven, que no tienen ninguna ventaja. No queda claro qu es lo que distingue al amor de dos homosexuales para que ellos s puedan obtener beneficios, ni qu utilidad social se deriva de su amor, para que sea elevado y protegido con ventajas por encima del amor de dos hermanos, o dos amigos, o dos correligionarios, o un sobrino y su ta viuda, por poner algunos ejemplos.
VI. REFLEXIN
CONCLUSIVA
1. La pretensin de equiparacin o asimilacin de las uniones homosexuales con el matrimonio es claramente infundada. No atribuir el estatus social y jurdico de matrimonio a formas de vida que no son ni pueden ser matrimoniales, no se opone a la justicia sino que, por el contrario, es requerido por ella. 2. El matrimonio tiene una juridicidad interna que le es propia y que la legislacin civil debe proteger. Modificar su actual estatuto, distorsionara el sistema jurdico civil nacional. 3. No resulta discriminatorio para nadie, negar a los homosexuales el derecho a contraer matrimonio. En cambio, resultara discriminatorio para las parejas que desean tener hijos el reconocimiento del matrimonio entre homosexuales: igualar una pareja homosexual y un matrimonio, contiene la grave injusticia de equiparar el valor social de la institucin matrimonial con una cuestin afectiva privada. 4. El hecho de sealar que la familia tiene una realidad concreta basada en el matrimonio y que ste tiene una naturaleza jurdica propia
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que el legislador debe respetar al regularlo, no implica la reprobacin o ignorancia de los efectos jurdicos que puedan producirse por el hecho de una convivencia sostenida al margen del matrimonio (se incluyen aqu las uniones homosexuales). Pero en estos casos, de lo que se trata es de proteger a personas individuales y de reconocer relaciones interpersonales. 5. En justicia, no procede el reconocimiento del grupo o de la comunidad extramatrimonial como una familia en todo equiparable a la constituida por el matrimonio, ni procede identificar con el matrimonio (acto fundante de la familia) otras figuras existentes en la sociedad. Una cosa es reconocer que la convivencia y las relaciones instauradas por particulares, puedan tener consecuencias jurdicas, y otra, pretender erigir ese tipo de convivencia en un modelo alternativo a la familia, que reclama la proteccin del ordenamiento jurdico por ser la clula bsica de la estructura social, que aporta notables beneficios al bien comn.
EL CONCUBINATO PUEDE DERIVAR DERECHOS SUCESORIOS?

Erickson Aldo COSTA CARHUAVILCA
SUMARIO: I. Antecedentes histricos. II. Qu entendemos por concubinato? III. Regulacin legislativa del concubinato en la legislacin comparada. IV. De por qu no se debera amparar el concubinato. V. Reconocimiento de ciertos efectos jurdicos al concubinato. VI. Caracteres y elementos del concubinato. VII. Presupuestos legales que exige la ley para garantizar la unin concubinaria. VIII. Prueba del concubinato. IX. Fenecimiento del concubinato. X. El concubinato en materia de derecho sucesorio. XI. Bibliografa.
I. ANTECEDENTES
HISTRICOS 1
El concubinato tiene un origen muy remoto, fue admitido como institucin legal en el Cdigo de Hammurabi que es el ms antiguo texto legal que se conoce. En Roma fue regulado por el jus gentium, alcanzando su mayor difusin a fines de la Repblica. Entre los germanos existi el concubinato para las uniones entre libres y siervos, debido a que no se permita el matrimonio entre personas de distinta condicin social, siendo sustituido despus por el matrimonio llamado de mano izquierda o morgantico, por el cual la mujer de condicin inferior no participaba de los ttulos ni rango del marido, siguiendo los hijos la misma condicin de la primera sin heredar a ste. El concubinato subsisti en la Edad Media, no obstante la creciente oposicin del Cristianismo. As en Espaa lo consagraron antiguas
1 Vigil Curo, Clotilde Cristina, Los concubinos y el derecho sucesorio en el Cdigo Civil Peruano, Revista de Investigacin de la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la UNMSM, pp. 153 y 154.
471
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ERICKSON ALDO COSTA CARHUAVILCA
costumbres y ciertas disposiciones legales, tomando el nombre de barragania, que posteriormente fue sustituido por el de amancebamiento. En los Fueros y en las Partidas se reglaron las uniones de hecho a la manera de los romanos, con la diferencia de que la barragana poda en cualquier momento contraer matrimonio siempre y cuando no tuviera impedimentos. Posteriormente en el llamado Concilio de Trento se prohibi sancionar a los concubinos. En el derecho moderno el concubinato resulta ser una costumbre muy extendida, pese a ello hay cdigos que lo ignoran tales como el Cdigo germano, el Cdigo napolenico en Francia, a donde sigue siendo un acto inmoral que atenta contra las buenas costumbres, sin embargo hay pases en donde sin dejar de garantizar plenamente al matrimonio, la institucin familiar por excelencia, no se ha podido dejar de legislar sobre el concubinato y atribuirle ciertos efectos, bajo ciertas condiciones, puesto que es una realidad que el derecho no puede ignorar, tal es el caso de pases como Bolivia, Mxico, Guatemala, el Salvador, Honduras, etctera. II. QU
ENTENDEMOS POR CONCUBINATO?
El concubinato denominado tambin amancebamiento, no viene a ser sino la cohabitacin de un hombre con una mujer fuera del matrimonio, pero con fines muy parecidos a stos, es decir llevar una vida en comn, tener hijos. Sin embargo en la doctrina se abre cada vez ms el camino en lo que se refiere a la necesidad de regular esa clase de relaciones, en primer trmino porque parece cruel e injusto privar de todo derecho a la pareja que ha mantenido su unin a veces durante toda su vida y en la que la mujer ha contribuido al cuidado del hogar y a su sostenimiento igual que una esposa y en segundo lugar porque el concubino, a diferencia del esposo, se libera de toda responsabilidad frente a la mujer, que es la parte ms dbil frente a este tipo de relacin.2 Para Augusto Csar Bellucio es la unin de hecho y la procreacin fuera del matrimonio que dan lugar a la existencia de vnculos que determinan tambin la existencia de una familia ilegtima o extramatrimonial, vnculos cuya relacin jurdica tambin es necesaria, sea cual fuere
2
Idem, nota 1.
EL
CONCUBINATO PUEDE DERIVAR DERECHOS SUCESORIOS?
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el criterio que se adopte para organizar su ordenamiento frente a la legtima.3 Como se desprende del acpite anterior, cada autor hace nfasis en algn aspecto especfico del fenmeno siendo para unos, lo ms importante, las relaciones sexuales mientras que otros enfatizan en la ausencia de vnculo jurdico como lo esencial, y otros por su parte hacen el nfasis en la temporalidad de la unin. En realidad, no existe contradiccin entre las definiciones dadas, lo que ocurre es que, o bien pecan por incompletas, o son definiciones parciales que enfocan slo una de las facetas del problema en estudio, segn se d mayor trascendencia a uno de sus elementos frente a los dems, sin enfocar la nocin integral que se debe tener del concubinato.4 La definicin propiamente dicha se halla contenida en el artculo 5o. de la Constitucin Poltica del Per del ao 1993 que a letra dice: la unin estable de un varn y una mujer libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho da lugar a una comunidad de bienes sujeta al rgimen de sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable.5 Se pueden apreciar las caractersticas ms saltantes del concubinato a partir de la siguiente definicin que se saca del artculo 326 del Cdigo Civil de 1984: es la unin de hecho voluntariamente realizada y mantenida por un varn y una mujer libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, originan una sociedad de bienes, que se sujeta al rgimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere reaplicable, siempre que dicha unin haya durado por lo menos dos aos continuos; lo cual supone que de no darse alguno de los presupuestos legales para la unin concubinaria perfecta no hay concubinato amparable.6 Proponemos nuestra propia definicin: concubinato es la unin permanente, estable y libre entre un hombre y una mujer, para hacer vida marital, sin que medie entre ellos vnculo matrimonial.
Bellucio Augusto, Cesar, Nociones de derecho de familia, pp. 155. Hurtado Crdenas, Eduardo de Jess, Propuestas para la creacin del rgimen de bienes entre concubinos, pp. 33-44. 5 Reyes Ros, Nelson, La familia no matrimonial en el Per, Revista de Derecho de la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la UNMSM, p. 38. 6 Berrio, B., Nuevo Cdigo Civil, p. 76.
4 3
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III. REGULACIN LEGISLATIVA
DEL CONCUBINATO
EN LA LEGISLACIN COMPARADA
En el Per se da, como en todos los pases, el fenmeno concubinario. El Cdigo Civil de 1852 no lo abord, el Cdigo de 1936 habl del enriquecimiento del concubino a costa de su compaera, en el caso de que aqul abandone a sta. En el vigente Cdigo Civil de 1984, el problema que concit la atencin del legislador fue el referente a la propiedad de los bienes entre los concubinos que pasan a formar una sociedad de bienes al que le es aplicable el rgimen de sociedad de gananciales en cuanto fuere posible (artculo 326 del Cdigo Civil), pero no se toman en cuenta otros aspectos como la herencia o la indemnizacin del dao moral en el caso de abandono unilateral, agregado a ello las dificultades que hay para demostrarlo judicialmente, sobre todo cuando de por medio no existen hijos y se exige como principio una prueba escrita.7 En el campo de la legislacin contempornea dos casos, entre otros, merecen especial mencin: el de la ley sovitica que al principio reconoci el matrimonio de hecho, hasta que el 8 de julio de 1944 volvi al antiguo sistema que negaba valor a esa forma de unin; y el cdigo de Mxico para el distrito y territorios federales, de 1932, que reconoce en ciertas circunstancias, un derecho alimentario y otro hereditario a la concubina. En general, entre las legislaciones occidentales, la evolucin parecera seguir un curso semejante al de Mxico: originalmente mostraron renuencia para aceptar el concubinato como fenmeno jurjeno de tipo matrimonial y al presente pareceran orientarse, como en el caso peruano, y ms an en el de Bolivia con el Cdigo Banzer, a lo contrario. En cambio Rumania, China Popular y Cuba podran ser ejemplos de la cual tendencia del mundo socialista a limitar al matrimonio la proteccin legal, rectificando as la primera posicin de la unin sovitica.8 Con relacin a este problema es pertinente mencionar una preocupacin generalizada: si en la medida que se legalice el concubinato no se est desestimando el matrimonio. En realidad ninguna legislacin est, al menos formal y declaradamente, en contra del matrimonio, pero el tipo de garantas que se ofrezca a la unin de hecho y los derechos
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Ibidem, nota 1, p. 154 Cornejo Chvez, Hctor, Derecho familiar peruano, pp. 81 y 82.
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que de ello se deriven pueden producir aquel efecto indeseable, esta es, presumiblemente, la razn de que un sector de la doctrina se incline en el sentido de que la ley debe preocuparse del concubinato, pero con miras a su gradual extincin. Esta podra ser la posicin del Cdigo de Familia de Cuba. No por cierto la de la nueva Constitucin peruana.9 En Mxico, el artculo 635 de su Cdigo Civil prescribe: la mujer con quien el autor de la herencia vivi como si fuera su marido durante los 5 aos que precedieron inmediatamente a su muerte o con la que tuvo hijos, siempre que ambos hayan permanecido libres de matrimonio durante el concubinato, tiene derecho a heredar conforme a las reglas siguientes: 10 Si la concubina concurre con sus hijos que los sean tambin del autor de la herencia se observar los dispuesto en los artculos 1614 y 1625 del Cdigo Civil. Si la concubina concurre con descendientes del autor de la herencia, que no sean tambin descendientes de ella, tendr derecho a la mitad de la porcin que le corresponde a un hijo. Si concurre con los hijos que sean suyos y con hijos que el autor de la herencia tuvo con otra mujer, tendr derecho a las dos terceras partes de la porcin de un hijo. Si concurre con ascendientes del autor de la herencia, tendr derecho a la cuarta parte de los bienes que forman la sucesin. Si concurre con parientes colaterales dentro del cuarto grado del autor de la sucesin, tendr derecho a una tercera parte de sta. Si el autor de la herencia no deja descendientes, ascendientes, cnyuge o parientes colaterales dentro del cuarto grado, la mitad de los bienes de la sucesin pertenece a la concubina y la otra mitad a la beneficencia pblica. Si al morir el autor de la herencia tena varias concubinas en las condiciones mencionadas al principio de este artculo, ninguna de ellas heredar. El tipo de concubinato amparado por la mayor parte de legislaciones del mundo es el compuesto por la unin estable de un varn y una mujer y que ambos concubinos estn libres de impedimento matrimonial, o sea que en el estado de concubinato estricto sensu, ya que en
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Ibidem, nota 8. Ibidem, nota 1, p. 157.
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cualquier momento podran formalizar esa unin casndose, pues lo contrario sera inmoral y perjudicara eventualmente legtimos derechos de terceros. La Constitucin boliviana y el Cdigo de Derecho de Familia tambin concede derechos hereditarios al concubino, de igual manera lo hace el artculo 56 de la Constitucin de Panam, que le concede a la unin concubinaria los mismos efectos que del matrimonio civil, pero luego de 10 aos de convivencia.11 El proyecto de modificacin del Cdigo Civil colombiano comprende lo siguiente: 12 En su artculo 9o.: La existencia del concubinato se prueba por: a) El reconocimiento que de l hagan los concubinos, mediante escritura pblica, debidamente otorgada ante notario, y b) Por sentencia declarativa proferida por el juez en proceso ordinario. Pargrafo: en el proceso ordinario declarativo del estado de concubinato, se puede alegar todos los medios de prueba previstos por la ley procesal, as mismo, podr el juez, de oficio, decretar aquellas que estime conveniente.13 Artculo 9o.: el proceso declarativo de concubinato podr iniciarse por demanda de uno de los concubinos, o de un tercero que demuestre inters legtimo en la declaracin de su existencia o inexistencia.14 Tambin podr iniciar el proceso, de oficio, el juez que conozca otro proceso, en el que se decida derechos sobre bienes o sometidos a medida cautelar, y que se alegue que dichos bienes pertenecen a la sociedad patrimonial entre concubinos, si en dicha alegacin el juez prev colusin o fraude.15 En el sistema civil colombiano cuando la sociedad patrimonial entre concubinos se disuelva por la muerte real o presunta de uno de los concubinos, o de ambos, se podr pedir la liquidacin, dentro del respectivo proceso de sucesin, o de la acumulacin de ambos.16 Como se puede apreciar el tipo de concubinato amparado por la mayor parte de legislaciones del mundo, es el constituido por la unin
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Idem. Ibidem, nota 4, pp. 33-44. Idem. Idem. Idem. Idem.
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estable de un varn y una mujer siempre que estn libres de impedimento matrimonial, es decir el concubinato stricto sensu, ya que en cualquier momento podran casarse legalmente, pues de lo contrario sera inmoral y perjudicara eventualmente legtimos derechos de terceros. IV. DE
POR QU NO SE DEBERA AMPARAR EL CONCUBINATO 17
Tomando en cuenta la seguridad, el orden y la mayor estabilidad que a la estructura social confieren los matrimonios formalmente constituidos, y sin perjuicio de otras consideraciones de ndole tica y religiosa, la opinin mayoritaria, tanto en la doctrina de los autores, como en la contenida en los fallos judiciales de los diversos pases, considera que la relacin concubinaria implica un valor negativo, desde el punto de vista tico para unos, religioso para otros, o en el campo del orden social. Ahora bien, ese carcter negativo determina en autores y legisladores diversas concepciones acerca de cmo debe encarar el derecho ese hecho que aparece en el medio social. Las razones por las cuales se ponen empeo en extirpar el concubinato no son nicamente, como lo hacen notar Planiol y Ripert, de orden religioso, sino de carcter sociolgico; y pueden resumirse en que la libertad sin lmites de que gozan los concubinos es incompatible con la familia que crean. En efecto: a) Desde el punto de vista de la mujer que es generalmente el sujeto dbil de la relacin, el concubinato lo coloca en el doble riesgo de quedar desamparada cuando ni los hijos que ha procreado, ni su edad, ni el propio antecedente de su convivencia sexual le brindan la perspectiva de una unin duradera con distinta persona; y el de que, amn de esto, la despoje su concubino del patrimonio, modesto o cuantioso, que ella ayud a formar con su trabajo o su colaboracin indirecta; b) Desde el punto de vista de los hijos, la inestabilidad de la unin concubinaria no es ciertamente la mejor garanta de su mantenimiento y educacin, y c) Para los terceros que engaados por la apariencia de unin matrimonial que ostenta el concubinato, contratan con una presunta
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Ibidem, nota 8, pp. 75 y 76.
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sociedad conyugal, el descubrimiento tardo de la verdadera ndole de la unin puede hacerles vctimas de manejos dolosos de los concubinos. De todas estas consecuencias, la que ms ha preocupado al jurista y aun al legislador, lo que no significa que sea la ms importante, es la referente a la posibilidad de que la mujer, al disolverse la unin, sea despojada por su concubino, y para poner atajo a semejante posibilidad se han sugerido varias soluciones, de las cuales se pueden mencionar las siguientes: La de considerar la unin concubinaria como una sociedad, a efecto de que, disuelta la relacin, se proceda a una liquidacin patrimonial que atribuya a cada cual lo que en justicia le corresponde. La inconsistencia de esta opinin es evidente, no slo en cuanto a que, desde el punto de vista formal, el concubinato no es un contrato de sociedad, sino porque la mente de los concubinos al iniciar y mantener sus relaciones al contrato de sociedad. Ni por la forma, ni por la intencin puede pues, asimilarse el concubinato a la sociedad civil o mercantil, a menos que se refuerza hasta desfigurarlo por completo, el concepto de sta. De otro lado, aun admitiendo como razonable esta solucin se tropezara con el obstculo de que, justamente por no haber documento constitutivo alguno y por basarse la unin en la confianza mutua y en la imprevisin, habr de ser difcil determinar los bienes que cada concubino aport y la proporcin en que cada cual ha contribuido a formar o acrecentar el caudal comn. Se ha pensado por otros autores en la procedencia de ver el concubinato, slo para los efectos que nos ocupan, un contrato de locacin de servicios a cuyo amparo sea posible obligar al concubino a pagar cierta suma a la concubina abandonada, por concepto de retribucin de prestaciones personales; pero no hay duda de que esta concepcin fuerza intolerablemente la figura contractual de la locacin de servicios y desconoce la ndole de la unin concubinaria con la idea de patrono y empleado. Por ltimo, un sector de la doctrina sostiene que el caso de abandono de la concubina acompaado de despojo no es sino uno de enriquecimiento indebido, y como a tal debe juzgarse. Esta solucin que por lo dems franquea un amplio, pero no siempre fcil, campo de prueba a la mujer, hara presidir el juzgamiento por
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un criterio de equidad. Alguna jurisprudencia suprema anterior al nuevo Cdigo Civil de 1984, avala esta interpretacin. V. RECONOCIMIENTO
DE CIERTOS EFECTOS JURDICOS AL CONCUBINATO 18
Se trata de una posicin moderada, que sin equipararse el concubinato a la unin matrimonial, reconoce su existencia, concediendo algunos derechos a favor de los sujetos dbiles de esta relacin. Sus fundamentos son: El concubinato es un fenmeno social muy extendido que no puede desarrollarse al margen de la ley ni del derecho. Debe rodearse de algunas garantas a los sujetos dbiles de la relacin concubinaria como son la mujer y los hijos, quienes finalmente sufren las consecuencias. La ley, por otro lado debe gobernar los efectos que produce el concubinato ya que su fragilidad atenta contra la estabilidad de la familia de base no matrimonial. Adoptan esta orientacin la mayor parte de las legislaciones latinoamericanas como la brasilea, la venezolana, la chilena, la peruana, etctera. Sobre la materia es acertada la opinin del maestro Cornejo Chvez, cuando afirma que en realidad el problema no es el de saber si conviene o no que la ley gobierne el concubinato, sino de establecer en qu sentido y con qu mira final debe hacerlo, es decir, si debe procurar, con medidas adecuadas, su paulatina disminucin y eventual desaparicin, o si, al contrario, debe prestarle amparo y conferirle as la solidez que falta. VI. CARACTERES
Y ELEMENTOS DEL CONCUBINATO 19
Las notas peculiares de las uniones de hecho o del concubinato son las siguientes: a) Unin marital de hecho: el concubinato es un estado aparente unin matrimonial, ya que dos aspectos de diferente sexo viven en co18 19
Ibidem, nota 1, p. 160. Peralta Anda, Javier Rolando, Derecho de la familia, pp. 96 y 97.
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mn, constituyen un grupo familiar conjuntamente que sus hijos, pero que no ostenta el ttulo de estado de casados. No obstante ello, la unin fctica pretende alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, como alimentar y educar a los hijos, observar el deber de fidelidad y asistencia, hacer vida en comn y otros deberes que se contemplan para los cnyuges. b) Estabilidad y permanencia: la situacin conyugal aparente se basa en la estabilidad de las relaciones intersubjetivas de hecho, que conducen a su permanencia y perdurabilidad en el tiempo en que ambos concubinos asumen el rol de marido y mujer. Luego, no es unin concubinaria aquella que carece de estabilidad y permanencia, a ellas se ha venido en llamar uniones libres, ocasionales o circunstanciales. c) Singularidad y publicidad: la situacin fctica en la que viven los concubinos es evidentemente nica, monogmica y estable. Ello no obsta para que cualquiera de ellos pueda mantener momentnea o circunstancialmente una relacin sexual con tercera persona, que son simples contactos fugaces, pero peligrosos para la estabilidad de dicha unin. La publicidad, en cambio, es la notoriedad de dichas relaciones, el conocimiento que asumen los parientes, vecinos y dems relacionados de ese estado conyugal aparente. d) Ausencia de impedimentos: esta nota distinguir el concubinato propio del impropio. Este ltimo describe la existencia de causas que impiden que la situacin de hecho se torne en una de derecho, vale decir, que los convivientes no podrn celebrar matrimonio civil por existir obstculos legales que impiden su celebracin. En cambio se sealan como elementos estructurales de toda unin concubinaria, los que a continuacin se indican: a) Subjetiva: tiene dos componentes, por un lado el elemento personal que est formado por los sujetos que intervienen en la relacin fctica: el varn y la mujer tengan o no impedimentos y, por otro, el volitivo, que no es otro que la libre y espontnea decisin de sustentar una vida en comn fuera del matrimonio que implica el cumplimiento de fines y deberes semejantes al casamiento. b) Objetivo: est constituido por vnculos de hecho que ligan al varn y a la mujer que han formado una unin marital fuera de matrimonio y que se manifiesta, precisamente en la ostensibilidad de las relaciones y en la existencia a veces de un patrimonio concubinario.
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Pero la unin marital de hecho, se revela principalmente en la cohabitacin, que implica vivir bajo un mismo techo, compartir la mesa y tambin el lecho, en otros trminos, en el establecimiento de una plena comunidad de vida. c) Temporal: se refiere al tiempo durante el cual se ha sostenido la vida en comn. Este elemento es determinante para establecer la posesin constante de estado, siempre que haya durado por lo menos dos aos continuos, lo que dar origen a una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales. VII. PRESUPUESTOS
LEGALES QUE EXIGE LA LEY PARA GARANTIZAR LA UNIN CONCUBINARIA 20
Unin libre entre varn y mujer: es decir, que los que se unen concubinariamente lo deben haber hecho voluntariamente, sin coaccin de ninguna clase, debiendo ser adems de ello de sexos opuestos. Al respecto debemos indicar que hay pases como Holanda, Suecia, Noruega, Argentina, Inglaterra, donde adems de permitirse el matrimonio entre heterosexuales, se permite y garantiza la unin convivencial entre personas del mismo sexo (homosexuales). En lo que a nuestro pas se refiere, se sigue exigiendo el requisito de los sexos opuestos. Que los que se unen estn libres de impedimento matrimonial: esto es que ninguno de los concubinos tengan el impedimento u obstculo para en cualquier momento puedan regularizar o formalizar dicha unin a travs del matrimonio, por tanto rigen los impedimentos contemplados en los artculos 241 como 242 del Cdigo Civil. Que persigan fines parecidos a los del matrimonio: es decir, llevar una vida en comn, vivir juntos, cohabitar bajo el mismo techo. Que dicha unin sea estable y duradera: por lo menos, que haya permanecido la pareja unida por dos aos consecutivos. De ah que las uniones espordicas y pasajeras, es decir eventuales, no puede ser consideradas concubinarias. Que dicha unin sea singular y pblica: es decir que dicha unin y estado de cohabitacin en que se encuentran los concubinos, sea evidente, notoria, nica, monogmica, estable, no clandestina, eventual, pasa20
Ibidem, nota 1, p. 160.
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jera, circunstancia, fugaz, reconocida y as asumida por los parientes, vecinos y dems relaciones sociales. VIII. PRUEBA
DE CONCUBINATO
La prueba del concubinato lo constituye la posesin del estado de concubinos o convivientes, a partir de fecha ms o menos aproximada, la misma que deber ser probada con arreglo a lo prescrito en el segundo pargrafo del artculo 326 del Cdigo Civil, por cualquiera de los medios probatorios admitidos por nuestro Cdigo Procesal Civil, siempre que exista un principio de prueba escrita. Precisamente esto es difcil. Debe precisarse que la prueba de existencia del concubinato no va constar en un ttulo de estado de familia, como son las partidas del Registro del Estado de Civil. Esto es as por tratarse de un estado de familia de hecho.21 La prueba de la existencia de la unin de hecho se constituye en una cuestin necesaria para reclamar los efectos legales reconocidos. En este mismo sentido, la Corte Suprema ha precisado: 22 a) Que si bien el artculo 326 del Cdigo Civil no exige la declaracin jurisdiccional previa, este requisito ha sido considerado por ejecutorias de esta Sala Casatoria, como un elemento para reconocer la existencia de una comunidad de bienes, ya que los derechos reales que estn en juego requieren de elementos materiales que impidan causar perjuicios a terceros que contratan con alguno de los convivientes. b) Que en relacin a la aplicacin indebida de la norma material contenida en el artculo 326 del Cdigo Civil debe aclararse que, si bien es cierto que ese dispositivo otorga derechos a la concubina para darse por constituida la sociedad de gananciales como si existiera matrimonio civil, con opcin dominial al cincuenta por ciento de los bienes constituidos por dicha sociedad; igualmente es cierto que, para que tal efecto, debe acreditarse el concubinato con los requisitos de ley y contar con la decisin jurisdiccional de haberse constituido conPlcido V., Alex F., Los regmenes patrimoniales del matrimonio, pp. 390 y 391. Ibidem, nota 21, pp. 390-392, sobre la Casacin nm. 1620, Tacna del 10 de marzo de 1999.
22 21
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forme a ley, caso contrario se equiparara una situacin de hecho como es el concubinato al matrimonio debidamente constituido, que es sustento primordial de la familia afectndose a esta institucin que es la clula bsica de la sociedad. c) Que la declaracin judicial de convivencia o unin de hecho tiene como propsito cautelar los derechos de cada concubino sobre los bienes adquiridos durante la unin, entendindose que por la unin de hecho se ha originado una sociedad de bienes sujeta al rgimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuera aplicable. Sobre este ltimo punto, se debe distinguir la oportunidad de su demostracin en un proceso, segn que se trate de los efectos entre los convivientes o frente a terceros. As y respecto de los efectos personales que se reclamen entre los convivientes, como seran requerir alimentos o una indemnizacin en caso de terminar la unin de hecho por decisin unilateral de uno de ellos, la prueba de la existencia de la unin de hecho puede actuarse dentro del mismo proceso en que se ejerciten tales pretensiones, no requirindose su previo reconocimiento judicial. Esta apreciacin se sustenta en la naturaleza de la pretensiones que se reclaman, las que exigen una pronta atencin.23 Los concubinos sobre todo el varn cuida mucho de que no queden pruebas escritas, de ah que en algunos casos esta existencia resulta difcil demostrar, aunque no imposible, probar la condicin de concubino es un va crucis, de ah la necesidad que hay de crear el Registro de Uniones de Hecho como parte de los Registros de Estado Civil. En el Per se exige para acceder a tener participacin en la sociedad de bienes formada por los concubinos, el probar dicha unin teniendo como principio una prueba escrita y su reconocimiento tiene que hacerse valer judicialmente, por lo que son pocos los concubinos beneficiados con dicho dispositivo (artculo 326 del Cdigo Civil) que resulta lrico. IX. FENECIMIENTO
DEL CONCUBINATO 24
Para nuestro Cdigo Civil se encuentra fenecida la sociedad de hecho por las siguientes causas:
23 24
Ibidem, nota 1, p. 160. Ibidem, nota 21, pp. 398-400.
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Por muerte: la unin concubinaria termina con la muerte de uno de los concubinos, en que se entiende termina la sociedad de bienes creada entre ellos. Cuando hablamos de la muerte como una forma de extinguir del concubinato tenemos que entender que para nuestra legislacin civil hay dos tipos de muerte: la natural y la presunta. Por ausencia judicialmente declarada: la cual puede ser declarada despus de transcurridos los dos aos de desaparicin del ausente. Por decisin unilateral: se da por terminada la relacin convivencial cuando cualquiera de los concubinos unilateralmente decide dar por terminada dicha relacin, dando esto lugar por decisin del abandonado a percibir una cantidad de dinero por concepto de indemnizacin por el dao moral o el pago de pensin alimenticia. Sin embargo cabe acotar que en cualquiera de estos casos funciona la liquidacin de la sociedad de bienes a la cual le es aplicable el rgimen de sociedad de gananciales en todo lo que le fuere aplicable. Es decir, los bienes adquiridos dentro de la unin concubinaria se reputan sociales o comunes, aun cuando hubiesen sido adquiridos por uno solo de ellos y puestos nicamente a su nombre, por ser ste el nico que sostena a la familia, o hallan sido adquiridos por ambos, o no habiendo contribuido a la economa del hogar convivencial, por egosmo haya exigido se lo pongan en su nombre, luego de descontarse las cargas que pesan sobre la sociedad. El remanente que queda se divide o reparte por igual entre ambos concubinos. Sin embargo, cabe acotar que entre los concubinos la sucesin no funciona a favor de ninguno de ellos, lo cual creemos que es injusto, sobre todo cuando han dedicado su vida, uno al lado del otro, ha habido entre ellos fidelidad, permanencia, es decir ha revestido su unin casi los mismos caracteres que un matrimonio, y an ms formando como dice le es aplicable el rgimen de sociedad de gananciales. Siendo la muerte al igual que en el matrimonio una forma de dar fin al concubinato, debiera generar en este aspecto el derecho sucesorio en el concubino, sobre todo si se demuestra que ha sido la nica persona que le ha acompaado toda su vida y que a veces se queda solo en la poca que ms lo necesita, quiz en las postrimeras de su vida, creemos que slo as, se contribuira a erradicar o por lo menos a disminuir la unin concubinaria y aumentar las uniones matrimoniales, ya que los concubinos veran que de nada les vale, sobre todo al varn, pretender burlar los derechos de su compaera recurriendo al concubinato.
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Porque a la larga, an ms existiendo como propongo como elemento de prueba la copia certificada del Registro de Uniones de Hecho expedida por el Registro de Estado Civil, y que se supone que fue inscrita dicha unin convivencial cuando ambos convivientes estaban en buenas relaciones, lo hicieron de buena fe, de nada le valdra no tener una unin formalmente establecida, evitando tener que seguir trmites engorrosos para su reconocimiento concubinario. X. EL
CONCUBINATO EN MATERIA DE DERECHO SUCESORIO 25
El tema de los derechos sucesorios entre concubinos ha sido materia de debate a nivel de la comisin revisora. Se expres que el otorgamiento de derechos hereditarios tendra como consecuencia borrar una de las diferencias que existen respecto de las personas casadas, y por lo tanto desalentara el casamiento. En ese sentido, el doctor Fernando Arce, expres que en el artculo 9o. de la Constitucin Poltica del Per, se ha recogido como una necesidad social, pero que sus efectos deben limitarse al rgimen de la sociedad de gananciales, y no extenderse en ningn caso al mbito hereditario. Entonces la Constitucin, ni el Cdigo Civil peruano han concedido a los concubinos derecho hereditario alguno, sin embargo, los artculos 723 y 826 aluden de algn modo al concubinato. El artculo 732 suprime para el concubino sobreviviente los derechos reales de habitacin y usufructo sobre el inmueble que constituy el hogar conyugal (derecho de habitacin en forma vitalicia gratuita, dara en arrendamiento con autorizacin judicial, percibir una renta para s, etctera) si ste contrae nuevo matrimonio, vive en condiciones o muere. En cambio el artculo 826 precepta que la sucesin que corresponde al viudo o a la viuda no procede, cuando hallndose enfermo uno de los cnyuges al celebrarse el matrimonio muriese de esa enfermedad dentro de los treinta das siguientes, salvo que el matrimonio hubiera sido celebrado para regularizar una situacin de hecho. Este precepto no privilegia al concubino concedindole un derecho sucesorio, sino que se le concede a aquel que ha dejado de ser concu25
Ibidem, nota 19, pp. 103 y 104.
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bino por haber trocado su situacin de hecho en una de derecho contrayendo matrimonio civil. En el Per el 60% de familias estn formadas en base a uniones concubinarias, que el derecho no puede ignorar, ni marginar, porque crea una situacin de incertidumbre jurdica para estas parejas, sobre todo despus que se produce el deceso de ellos. Ante la muerte de uno de los concubinos, no puede darse la situacin que el patrimonio del fallecido no vaya a parar en manos de su concubina o concubino, siendo esta persona con la cual pas muchos aos de su vida. Francamente resulta injusto dejar de lado a la persona que convivi e hizo vida en comn con el concubino o concubina fallecido(a), porque uno que pas penurias con esa persona por varios aos ve cmo con el esfuerzo que hizo, se consigui constituir un patrimonio, pero se vera privado a acceder a ello porque por desgracia nuestra legislacin no toma en cuenta esta situacin, que de veras refleja una injusticia. Es triste ver como nuestro ordenamiento jurdico a pesar de los constantes casos que se dan en la sociedad donde desgraciadamente el concubino sobreviviente ante la muerte del otro no perciba un quinto del patrimonio del fallecido, esto si yo invert para que junto con mi concubino forjramos un patrimonio en beneplcito de nuestros hijos no se me pueda permitir el derecho a acceder a esos bienes. El derecho como expresin de la justicia no puede hacerse de la vista gorda frente a esta situacin por dems criticable, a veces caemos en aspectos tericos y abstractos pero nos alejamos de las exigencias de nuestra realidad, por eso se hace imperiosa la regulacin de los derechos sucesorios en el caso de los concubinos, ante la muerte de uno de ellos. Muchos objetan este planteamiento en el hecho que estaramos equiparando los efectos del concubinato al matrimonio desde el punto de vista tico y jurdico, con lo cual las personas ya no veran en el matrimonio una alternativa prioritaria, sino que se inclinaran hacia uniones de hecho, ya que los efectos jurdicos podramos decir que son equivalentes. Pero tambin no se puede negar que en un pas donde el concubinato es una corriente que se manifiesta de manera tan palpable, no se puede omitir hablar al respecto, ya que con o sin regulacin la conciencia de nuestra sociedad ha hecho que el concubinato sea visto como
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una buena alternativa para hacer vida en comn, esto es, entre hombre y mujer, y aspirar a conseguir fines comunes, por eso no se puede dejar en el aire a esas personas que optaron con llevar una vida en comn con esa persona a la cual le dieron todo, pero ve cmo ante su muerte no puede ser partcipe de la reparticin de los bienes, imagnense a esa persona al ver cmo quizs el patrimonio de su concubino pase en manos de personas, que no contribuyeron en nada para formar el patrimonio del concubino muerto, pero por arte del derecho ya podran acceder a ese patrimonio. Se hace necesario por ello, ser ms realistas y ampliar el derecho sucesorio tambin para los concubinos, en las uniones de hecho perfectas o regulares, siempre que al momento del deceso cohabiten juntos los concubinos, para cuyo efecto es necesario crear el Registro de Uniones de Hecho. Este registro permitira tener registradas con certeza a aquellas personas que estn unidas por vnculos concubinarios, que en determinado momento ante el hecho de la muerte de su concubinario puedan acceder al patrimonio del fallecido(a), ya que otro problema que se tiene es cmo prueba la relacin concubinaria el concubino sobreviviente, en cambio con este registro se garantizara el hecho que los concubinos puedan tener eficacia de su relacin concubinaria frente a todo hecho que directamente los pudiera afectar, como sera la muerte de uno de los concubinos. Por eso, seores, ya es hora que tomemos en cuenta nuestra realidad, la cual nos exige regular el derecho sucesorio en el caso de los concubinos, muchas veces la realidad ante las crticas religiosas debe primar por encima de sta, ya que el derecho es valoracin de la vida humana, as que regulemos esta situacin y no dejemos en el aire a aquella persona que lo dio todo en aras del progreso de la relacin concubinaria, pero por cuestiones de falta de regulacin se quedara sin nada, pasando as su relacin concubinaria a formar parte de un triste y amargo recuerdo; es todo en cuanto tengo que manifestar. XI. BIBLIOGRAFA
BELLUCIO, Augusto Cesar, Nociones de derecho de familia, BBAA, 1967. BERRIO B., Nuevo Cdigo Civil, Lima, 2002.
488
CORNEJO CHVEZ, Hctor, Derecho familiar peruano, Lima, 1985, t. I. HURTADO CRDENAS, Eduardo de Jess, Propuestas para la creacin del rgimen de bienes entre concubinos, Bogot, 1988. PERALTA ANDA, Javier Rolando, Derecho de la familia, 2a. ed., Idemsa, 1995. PLCIDO V., Alex F., Los regmenes patrimoniales del matrimonio, Lima, Gaceta Jurdica, 2002. REYES ROS, Nelson, La familia no matrimonial en el Per, Revista de Derecho de la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la UNMSM, Lima. VIGIL CURO, Clotilde Cristina, artculo Los concubinos y el derecho sucesorio en el Cdigo Civil Peruano, Revista de Investigacin de la Facultad de Derecho y Ciencia y Poltica de la UNMSM, Lima, ao 5, nm. 7, noviembre de 2003.

Panorama Internacional de Derecho de Familia - Tomo I

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C U LTURAS Y SISTEMAS JURDICOS COMPARADOS

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS Serie DOCTRINA JURDICA, Nm. 353

PANORAMA INTERNACIONAL DE DERECHO DE FAMILIA

R OSA MARA LVAREZ DE LARA

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO

151 161 185 219

383 427 459

El concubinato puede derivar derechos sucesorios? . . . . . . . . . . . Erickson Aldo COSTA CARHUAVILCA

Mara de Montserrat PREZ CONTRERAS

LA IRRUPCIN DEL CONCEPTO DE PERSONA EN EL PENSAMIENTO OCCIDENTAL Y SU ITINERARIO HACIA EL DERECHO

Y PERSONA EN EL MUNDO CLSICO

JOS DE JESS LEDESMA

LA IRRUPCIN DEL CONCEPTO DE PERSONA

DE LA NOCIN EN LA EXPERIENCIA ROMANA

JOS DE JESS LEDESMA

LA IRRUPCIN DEL CONCEPTO DE PERSONA

JOS DE JESS LEDESMA

INSTRUMENTAL DEL DERECHO

LA IRRUPCIN DEL CONCEPTO DE PERSONA

VISTA DESDE EL DERECHO CIVIL

JOS DE JESS LEDESMA

DEL ITINERARIO FUNDAMENTAL

LA IRRUPCIN DEL CONCEPTO DE PERSONA

EL ORDEN PBLICO EN EL DERECHO FAMILIAR MEXICANO

JULIN GITRN FUENTEVILLA

DEL ORDEN PBLICO EN EL DERECHO ROMANO

EL ORDEN PBLICO EN EL DERECHO FAMILIAR MEXICANO

JULIN GITRN FUENTEVILLA

EL ORDEN PBLICO EN EL DERECHO FAMILIAR MEXICANO

JULIN GITRN FUENTEVILLA

EL ORDEN PBLICO EN EL DERECHO FAMILIAR MEXICANO

JULIN GITRN FUENTEVILLA

EL ORDEN PBLICO EN EL DERECHO FAMILIAR MEXICANO

JULIN GITRN FUENTEVILLA

DEL ORDEN PBLICO

Fuentes Medina, Gerardo, Tesis del orden pblico en el derecho familiar,

EL ORDEN PBLICO EN EL DERECHO FAMILIAR MEXICANO

PBLICO Y DERECHO FAMILIAR

Op. cit., nota 26, p. 214.

JULIN GITRN FUENTEVILLA

EL ORDEN PBLICO EN EL DERECHO FAMILIAR MEXICANO

Para el profesor Espn,

JULIN GITRN FUENTEVILLA

El derecho civil mexicano, al referirse al concepto en estudio,

EL ORDEN PBLICO EN EL DERECHO FAMILIAR MEXICANO

JULIN GITRN FUENTEVILLA

EL ORDEN PBLICO EN EL DERECHO FAMILIAR MEXICANO

Nipperday, autor citado por Belluscio, sostiene que:

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DE LA VOLUNTAD Y DERECHO FAMILIAR

EL ORDEN PBLICO EN EL DERECHO FAMILIAR MEXICANO

Debemos entender que

JULIN GITRN FUENTEVILLA

Op. cit., nota 41, p. 917 in fine y 918.

EL ORDEN PBLICO EN EL DERECHO FAMILIAR MEXICANO

DEL ORDEN PBLICO EN EL DERECHO

Op. cit., nota 41, pp. 921 y 922.

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EL ORDEN PBLICO EN EL DERECHO FAMILIAR MEXICANO

DEL ORDEN PBLICO CON EL

DERECHO FAMILIAR MEXICANO

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