O Direito Administra vo do Sculo XXI: Um instrumento da democracia substan va*

Diogo de Figueiredo Moreira Neto

Procurador (aposentado) do Estado/RJ. Especializao em Faculdade de Direito Pol co pela Universidade Maior de San Andrs, em Criminologia pela Universidad de Buenos Aires, em Direito Penal Militar pela Universidade Federal do Rio de Janeiro, em Direito Nuclear pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro, em Aperfeioamente para a Magistratura pela Ordem dos Advogados do Brasil e doutorado em Direito pela Universidade Federal do Rio de Janeiro. Professor tular da Universidade Cndido Mendes.

I INTRODUO 1 - A sinergia entre vontade a capacidade Os dois motes centrais do tema proposto o Direito Administra vo e a Democracia tm uma raiz comum: o poder, fenmeno cada vez mais estudado, na medida em que se iden ca na e ologia de todas as cincias e artes referidas s relaes humanas. Um estudo seminal do poder parte da constatao de que tanto viver como conviver ter necessidades a serem sa sfeitas por todos os seres vivos. Nos vegetais, estas necessidades so sa sfeitas pelo tropismo e, nos animais, pelo ins nto. No Homem, alm de contar com o ins nto, as necessidades so apreendidas pela conscincia, que nela desperta interesses, que so as necessidades interpretadas pelas culturas e pela experincia pessoal, os quais, por sua vez, iro acionar a vontade, a que caber mobilizar os meios de toda ordem que, adequadamente integrados e postos em ao, lhe proporcionaro a capacidade para sa sfaz-los.
* Exposio apresentada em 2 de agosto de 2012 na Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro EMERJ, a convite de sua Diretora-Geral, Desembargadora Leila Mariano, como parte das celebraes da inaugurao da nova sede e da outorga, ao autor, do tulo de Professor Emrito da Ins tuio.

SR. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 15, n. 59, p. 9-23, jul.-set. 2012S

Assim tem origem o poder: criado pela sinergia entre esses dois elementos geradores - a vontade e a capacidade; trata-se, portanto, de uma vontade de a ngir um determinado obje vo dotada da suciente capacidade de logr-lo. Este o conceito antropolgico, bastando apenas acrescentar a des nao, invariavelmente uma pretendida alterao da realidade a realizar-se segundo a vontade de quem o exera, ter-se- integrado o seu conceito sociolgico. 2 - Necessidades, interesses, impedimentos e cultura H uma importante dis no quanto des nao genrica, entre as necessidades e a sua derivao, que so os interesses. Enquanto as necessidades partem do ins nto e se elevam conscincia, os interesses j so elaboraes da prpria conscincia; assim, o emprego do poder em nvel individual para a sa sfao de necessidades, por serem vitais e naturalmente inatas, depender da superao dos desaos opostos pelo meio sico, enquanto a sa sfao dos interesses, por serem delas derivados e convivencialmente gerados, enfrentam duas classes de desaos, que se oferecem como impedimentos sua sa sfao: de um lado, os do meio sico e, de outro, os opostos pelo meio social. O impedimento sico demandar a remoo da resistncia passiva do meio ambiente, enquanto o impedimento social demandar a superao da adversao a va, que resulta da existncia de poderes outros, potencialmente conitantes, existentes no meio social. A superao, tanto de uma como de outra classe de impedimentos condio para alcanar os obje vos pretendidos, dependendo sempre da pr ca de uma ao eciente por seu agente, o que o levar a repe -la. Ora, a repe o individual da ao eciente forma o hbito, enquanto que a imitao cole va, pelos demais membros do grupo, conforma o costume, o qual, ao se estabilizar com o tempo, poder produzir padres de ao do grupo , que so as ins tuies. Como l ma fase, par r da evoluo e combinao de ins tuies o desenvolvimento das diferentes culturas por isso, denidas pela Antropologia Social como complexos ins tucionais que, ao solidarizar as sociedades humanas, as tornam cada vez mais elaboradas e poderosas, podendo, eventualmente, algumas delas, a ngir as condies materiais de gerar uma ou, at mesmo, vrias civilizaes desse modo entendidas como expresses cria vas exitosas do dinamismo a ngido por determinadas culturas.

10

SR. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 15, n. 59, p. 9-23, jul.-set. 2012S

Todavia, a maioria das culturas no logra criar civilizaes; esta a regra. Inmeras surgiram e desapareceram sem que as suas ins tuies e realizaes materiais sequer permanecessem na memria histrica, tal como ocorreu com as centenas de culturas primi vas surgidas e desaparecidas em todas as reas geogrcas do mundo; a maior parte delas, sem deixar ves gios de sua existncia. Na verdade, rela vamente poucas realmente o lograram plenamente, tais como, para mencionar conhecidos exemplos, a egpcia, a grega, a romana, a chinesa, a japonesa, a incaica e a asteca, que, entre poucas outras, perenizaram suas ins tuies e realizaes. Destacadamente, porm, algumas culturas o zeram de modo to sobressalente que se tornaram matrizes universalizadas de civilizaes, como exemplo a herana greco-romana, que se difundiu mundialmente, a par r Renascimento italiano. 3 - E ologia do conito e evoluo antropolgica de sua soluo Retornando aos impedimentos, que se opem ao poder, tanto sua expresso individual como cole va, conforme, ainda, sejam eles sicos ou sociais, o problema de sua superao se apresentar com caracters cas peculiares em cada cultura e, se o caso, em cada dis nta civilizao. Pois bem: os impedimentos opostos ao homem pelo meio sico se resolvem pela aplicao do conhecimento, sob todas as suas formas o emprico, o cien co, o tecnolgico pois que o dotar da necessria capacidade para adequadamente instrumentar sua vontade de modo a remover os obstculos naturais. J o problema da superao dos impedimentos opostos pelo meio social se apresenta bem mais complexo, pois que, pressupondo, por denio, um confronto entre vontades, discordantes e dotadas de diferentes capacidades de ao, podero se tornar geratrizes de conitos, nos quais cada vontade em oposio, individual ou cole vamente, intentar sobrepujar a adversria. Primi vamente, resolvia-se o conito apenas pela imposio bruta de uma das vontades conitantes sobre as demais; somente em estgios mais evoludos das relaes sociais se desenvolveu a soluo socializada, que resolve o conito atravs da imposio cole va dos costumes grupais e, s bem mais adiante, j tendo alcanado certo nvel de complexidade desde os costumes tribais, adviria a soluo de criar-se uma resposta ins tucionaSR. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 15, n. 59, p. 9-23, jul.-set. 2012S

11

lizada do grupo aos malfeitos perturbadores era a retribuio, como a resposta da tribo - manifestao arcaica das ins tuies jurdicas. Assentados esses balizamentos, cumpre iden car no fenmeno da desigualdade cratolgica, naturalmente existente entre indivduos e grupos humanos de qualquer dimenso ou estgio de evoluo, o ncleo gerador de conitos. 4 - As relaes assimtricas de poder como fonte de conito e suas solues histricas Seja, porm, individualmente considerado - como poder pessoal, seja cole vamente considerado - como poder grupal, o desao permanente do poder no meio social estar sempre presente a par r de tenses que se desenvolvem entre interesses antagnicos, e so con nuamente geradas pela existncia de relaes sociais cratologicamente assimtricas. essa tenso que exige a ins tucionalizao de instrumentos de conteno e de controle do poder nas sociedades, conforme o demande o seu estgio de desenvolvimento cultural. Tradicionalmente, esses essenciais instrumentos de disciplina do poder - sem os quais se compromete no apenas o progresso, como a prpria sobrevivncia dos grupos sociais - tm sido culturalmente providos por trs macroins tuies: a religio, a pol ca e o direito. Como ensina a Histria, durante certo tempo, coube religio o mais importante papel de conteno social do abuso e desvio do poder, porm lentamente este processo se laicizou com a ascenso da hegemonia da pol ca, para, somente em estdios civilizatrios bem mais avanados, passar a preeminncia desta funo ao direito. Em nossos dias, a considerao desta evoluo inspirou um pensador do porte de Norberto Bobbio a ver, na dinmica social contempornea, uma convergncia entre esses dois instrumentos aconfessionais de conteno do poder, promovendo a paula na juridicizao da pol ca e poli zao do direito. Com efeito, presencia-se uma crescente interao e interpenetrao entre Pol ca e Direito, que insopitavelmente se processa entre os dois macrossistemas, no sem inquietudes e reservas diante dos problemas suscitados, at que progridam, se aprimorem e se amalgamem convenientemente as ins tuies juspol cas dos povos, at despontando no processo o embrio de um direito globalizado, como o estuda e descreve com maestria Sabino Cassese.

12

SR. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 15, n. 59, p. 9-23, jul.-set. 2012S

De resto, nada h de surpreendente na constatao do curso desse processo, pois que, anal, descreve a permanente incorporao ao arsenal juspol co, tanto a nvel nacional como internacional e mul nacional, dos instrumentos jurdicos de preveno e de superao de conitos, constantemente desenvolvidos para fazer frente a quaisquer modalidades em que se possam apresentar essas sempre cambiantes e potencialmente perigosas relaes assimtricas de poder. Os instrumentos, aqui brevemente referidos, desde os mais an gos aos mais recentes, arrolados sinte camente como disciplinas do poder religio, pol ca e direito cons tuem indubitavelmente um formidvel acervo da cria vidade humana, cabendo-lhes um imenso crdito na construo da civilizao, tal como ora globalmente se a desfruta, sobretudo pelo fato de, pouco a pouco, ins larem preciosos valores ins tucionalizados na convivncia entre pessoas e povos, dos mais admirveis produzidos pela convivncia humana, como a par cularmente examinada a seguir: a democracia. II PODER, POLTICA E DEMOCRACIA 1 - A democracia como um instrumento de disciplina do poder Na pol ca, manifestam-se, historicamente, com toda a intensidade, a tragdia e glria do poder. Em termos cos, muito se o ques onou, pelo fato de originar-se das diferenas sicas e sociais, naturalmente existentes entre as pessoas em sociedade, porm, j de h muito se assentou que as violaes cas, cujas causas lhe foram atribudas, no decorrem simplesmente da existncia de uma assimetria cratolgica, mas de seu eventual abuso. Portanto, quando a referncia se faz disciplina do poder, , anal, da conteno do seu abuso que se cogita, com vistas ins tuio e aplicao dos instrumentos que o devem limitar e condicionar. Desse modo, por se tratar de fenmeno de natureza meramente instrumental, a qualicao ca do poder, que se lhe possa ser atribuda em qualquer de suas diversas expresses - convencionalmente resumidas como sociais, econmicas e pol cas - sempre depender, anal, da qualicao dos ns e dos meios de quem, indivduo ou grupo, o aplicar. Assim, tanto o poder poder mostrar-se benco como malco, como ddiva ou maldio, seja para os indivduos, para os povos, para as culturas ou para as civilizaes, nestas, at como um fator limita vo de sua durao.
SR. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 15, n. 59, p. 9-23, jul.-set. 2012S

13

Em suma, dentre incontveis experincias pol cas histricas, destacou-se essa engenhosa soluo juspol ca de disciplina do poder, que, destacadamente, justamente por avanar no hibridismo entre pol ca e direito, vem provando a sua ecincia e demonstrando, por seus xitos, as suas virtudes: a democracia. 2 - Evoluo do conceito de democracia A este ponto, ingressa-se em campo polmico, minado por armadilhas semn cas, to comuns quando se trata de expresses polissmicas; para circund-lo, este ensaio adotar uma combinao de um conceito mnimo clssico, de corte predominantemente formal, com um conceito mnimo contemporneo, que tende para um predomnio substan vo. O conceito formal, que o mais an go, prende-se s suas origens histricas na ca e se refere escolha dos detentores do poder pol co, ob da pelo consenso ele vo no grupo social que o gera, tendo variado, embora, os critrios e os processos de escolha. O conceito substan vo, muito mais recente, deita suas razes no humanismo, devendo seu atual desenvolvimento solene armao contempornea dos direitos humanos, reconhecendo-se, alm da escolha de pessoas, de carter temporrio, outras escolhas de carter permanente da sociedade, que conformam um conjunto de valores inerentes pessoa e dela indissociveis, que devem ser, no apenas respeitados e guardados, como serem os critrios determinantes da legi midade das aes pol cas. Um conceito referido, portanto, no apenas escolha de detentores do poder, como escolha dos meios e dos ns de seu emprego. Desse modo, a democracia do sculo XXI no apenas manteve e aperfeioou o tradicional aspecto formal do sufrgio eleitoral, como acrescentou-lhe novas formas de par cipao cidad em diversas modalidades de escolhas pblicas, mas, sobretudo, o inovou fortemente sob o aspecto substan vo ao estabelecer condies e limites axiolgicos para o exerccio pol co-administra vo de um poder ins tudo com des nao pblica. Assim, a legi midade, qualidade que passa a ser fortemente exigida na ps-modernidade, no importa quais as escolhas de poder que devam ser feitas - se a de pessoas, que se encarregaro de exerc-lo, ou

14

SR. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 15, n. 59, p. 9-23, jul.-set. 2012S

se a das aes, que devero ser por meio dele empreendidas - se torna exigvel no apenas para a validao da inves dura no poder, como para a validao do exerccio do poder e, principalmente, para a validao do resultado da aplicao do poder. 3 - A trajetria histrica da democracia e suas lies As vertentes evolu vas examinadas se somam e se potenciam para corroborar o reconhecimento, que constantemente se amplia e globalizadamente se difunde, da superioridade ca e pr ca da democracia sobre as demais experincias de regimes pol cos, em todas as incontveis formas vivenciadas pela humanidade, o que comprova facilmente pela breve, mas incisiva histria de seu prprio crescimento e armao. Desde sua prs na organizao na polis ateniense, na plancie ca, nica, singular e quase inacreditvel poca, at os renovados exemplos que nos oferecem os pases que a adotaram na Ps-Modernidade, caracteriza-se o que se tem denominado de fenmeno da ressurgncia global da democracia (pedindo emprestada a suges va expresso empregada no tulo da obra cole va organizada por Larry Diamond e Marc F. Pla er, que reuniu expressivos nomes de cien stas pol cos contemporneos, publicada pela John Hopkins University Press, Bal more e Londres, em 1996). Na referida obra, possvel dis nguir etapas de um rela vamente recente robustecimento da democracia, que pode ser observado a par r do seu primeiro ressurgimento na Modernidade, depois de vinte e dois sculos de hegemonia de regimes autocr cos, ao se apresentar como um regime pol co cons tucionalizado - portanto juridicamente organizado - tal como inovado pela Revoluo Americana de 1776, at tornar-se, em nossos dias, o regime pol co hegemnico deste sculo, alando-se como um ideal e aspirao comum dos povos em cerca de duzentas naes independentes do mundo, mesmo no sendo adotado, de fato ou de direito. Essa trajetria histrica da democracia, j como regime pol co cons tucionalizado, se desenvolve em quatro etapas: 1 etapa de 1776 a 1874 - a de sua implantao na Era Moderna, por Cons tuies de pases da Europa e das Amricas; uma expanso que seria lenta em razo da persistncia de modelos autocr cos, quando no se apropriavam apenas da qualicao democr ca, no mais que para beneciarem-se de seu carisma;
SR. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 15, n. 59, p. 9-23, jul.-set. 2012S

15

2 etapa de 1874 a 1990 um intervalo em que ocorreu a sua primeira ressurgncia moderna, como uma consequncia da derrota da autocracia ideolgica, representada pelos regimes totalitrios nazi-fascistas na Segunda Guerra Mundial, sobrevinda com a recons tucionalizao de cerca de 30 pases na Europa, Amricas, frica e sia; 3 etapa de 1990 a 1995 a sua segunda ressurgncia, provocada pelo ocaso das experincias comunistas na Rssia e nos pases satlites da Europa Oriental, alcanando mais de 36, as recons tucionalizaes no perodo, chegando a 117 o nmero de pases com (pelo menos declaradamente) Cartas Pol cas democr cas (de um total, poca, de 191 Estados membros da ONU) e a 4 etapa a atual que se considera a da terceira ressurgncia, marcada por diversas agitaes reivindicatrias de contrapoderes eclodidas em vrias naes do globo, como, exemplarmente, a primavera islmica, denominao mais apropriada que primavera rabe, em que vrios povos da rea de cultura islmica passaram a se arregimentar em movimentos de massa para eliminar ou reduzir os tradicionais regimes pol cos, fortemente teocr cos e autocr cos, dominantes em seus pases, o que indica, no apenas uma recuperao em nvel global da adeso dos povos aos valores democr cos, como uma expressiva demonstrao da crescente conana universal em suas ins tuies. III PODER, DIREITO E DEMOCRACIA 1 - Algumas consideraes sobre o conceito ps-moderno da origem do Direito O nosso an go e admirado legado civilizatrio do Direito, entre muitos modos em que se o tem considerado e conceituado, pode ser hoje apresentado, basicamente, como uma ins tuio des nada ao controle do poder, na qual a sociedade se vale de processos sociais, historicamente desenvolvidos e aperfeioados em trs fases, quanto sua origem: a da conveno, a da imposio e a da pactuao. A origem antropolgica das ins tuies jurdicas foi a conveno, entendida como um pacto tcito entre membros de grupos para sustentar uma convivncia pacca segundo costumes espontaneamente adotados, sendo esta a primi va forma em que se apresentou o Direito, como disciplina do poder ins tuda no grupo com a nalidade de controlar condutas abusivas das como perturbadoras e an ssociais.

16

SR. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 15, n. 59, p. 9-23, jul.-set. 2012S

A concentrao de poder nos grupos, que se daria nas pessoas de seus chefes e lderes, acabou por dot-los da capacidade de imposio de uma vontade pretendidamente da cole vidade, de modo que o Direito, de costumeiro, ao poucos se tornou o produto da manifestao da vontade de governantes, que, com o tempo, acabaram monopolizando a sua ins tucionalizao formal, fato este bem marcado na Histria pela imposio do direito civil legislado, o Corpus Juris Civilis, por Jus niano I, em meados do sculo VI. A terceira fase resultou de uma conciliao parcial entre a conveno social original e o monoplio regaliano da legislatura, graas ao desenvolvimento da pactuao poltica formal, responsvel pela instituio de parlamentos, assemblias e congneres, instituies essas que, aos poucos, foram assumindo, por vrios modos e em diversos graus, o poder de edio de leis, legitimadas por duas ideias-fora emergentes em meados da Modernidade: a da representao e a do contrato social. 2 - Surgimento do Direito Pblico Com a lenta ascenso da pactuao, possibilitava-se o surgimento de manifestaes rudimentares do que viria a ser, bem mais tarde, um Direito Pblico, das quais histrico exemplo a Magna Charta Baronorum, que j ensaiava a denio de alguns midos controles sobre os centros de poder ins tucionalizados, que, at ento, se haviam globalmente estruturado a par r de variados pos de grupos humanos, desde os cls e tribos aos imprios da An guidade e aos feudos e reinos medievais. A ins tuio do que, mais adiante, viria a caracterizar-se como um Direito Pblico, se nos veio como uma ddiva da Era Moderna, construda sobre uma base pactual formal, como j se exps, a par r do pressuposto vitorioso de um contrato social que deveria vincular tanto os centros de poder ins tucionalizados regentes, como os seus respec vos grupos humanos regidos, de modo a pautar o exerccio do poder segundo clusulas legi matrias negociadas entre ambos. Foi, portanto, nesta l ma fase, que veram oportunidade de despontar as primeiras manifestaes juridicizadas da democracia moderna: possibilitava-se o desenvolvimento, que se seguiria, de uma sos cada tcnica social des nada a regular com maior plenitude e rigor os fenmenos do poder pol co nas sociedades organizadas, em bene cio das pessoas.
SR. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 15, n. 59, p. 9-23, jul.-set. 2012S

17

IV POLTICA, DIREITO PBLICO E DEMOCRCIA 1 - Uma pol ca e um direito pblico que meream a qualicao de democr cos Ingressa-se agora no estudo de algumas relaes desse trinmio fundante da prpria ps-modernidade: a pol ca, o direito e a democracia. Como se exps, a reintroduo moderna da democracia mudou o rumo, j milenar, de uma an ga pol ca fundada em ins tuies dotadas de poder absoluto, quando no arbitrrio, ao passar a exigir a observncia de normas de um direito pblico bem denido em termos de acesso, de deteno, de exerccio e de controle do poder. Em outros termos, a introduo da democracia demandava no apenas a ins tuio de claras regras de conteno do poder, como que tais regras conformassem um direito tambm qualicado como democr co, para reger as relaes assimtricas entre os centros de poder pol co e os seus respec vos des natrios. A primeira manifestao dessa nova viso concentrou-se nas etapas de acesso e de deteno do poder, ou seja, foi preponderantemente instrumental, o que caracterizou uma pleo-democracia formal, voltada a gerar o consen mento legi matrio sobre quem deve governar como ascender a cargos pol cos e por quanto tempo - tendo sido, os seus ins tutos clssicos, desenvolvidos durante toda a Modernidade. Da, com o progresso proporcionado pela ps-modernidade, adviriam as transformaes que produziriam a democracia material, como resultado da ampliao de sua atuao para abranger, nesta nova etapa, o exerccio e o controle do poder, assim denindo-se como uma democracia substan va, entendida como aquela voltada a gerar o consen mento legi matrio sobre como se deve governar, sob que valores e para que ns; um processo ainda em pleno curso em nossos dias. 2 - A cons tucionalizao do direito e da democracia A mais importante ins tuio surgida na Modernidade, graas qual se dariam as condies para o pleno desenvolvimento de um fortalecido direito pblico, foi o cons tucionalismo, por inovar um fundamento posi vo geral de valores jurdicos, tanto imposi vos para a sociedade, quanto para o prprio Estado, e tanto aplicveis internamente, quanto

18

SR. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 15, n. 59, p. 9-23, jul.-set. 2012S

em sua relao com a sociedade, o que qualicaria tal subordinao lei: o Estado de Direito. Mas o percurso do cons tucionalismo no pararia a, seno que estava des nado a levar bem mais adiante a sua misso civilizadora, transgurado pela ascendente democracia, para se tornar um fundamento geral de valores jurdicos supraestatais, o que viria a impor novos limites e condicionamentos para o Estado e para o Direito por ele produzido e, acrescidamente, alcanando tambm as relaes globais man das pelo Estado, em que esto imersas todas as naes, povos e governos, caracterizando, desse modo, o Estado Democr co de Direito, assentado sobre o primado do homem sobre todas as suas criaes. Desse modo que, para a concre zao efe va do ideal da democracia, o cons tucionalismo ampliou seu espao e sua efe vidade para abranger e impregnar com seus valores fundantes todos os ramos jurdicos internos, at ento frouxamente a ele vinculados, notadamente trs dos ramos pblicos o Direito Administra vo, o Direito Eleitoral e o Direito Internacional Pblico pois que so os que, em l ma anlise, conferem opera vidade ao novo e auspicioso predicado democr co, pioneiramente explicitado para o mundo na Lei Fundamental de Bonn, de 1949. Assim, no mbito interno, de um lado, o Direito Eleitoral o ramo opera vo da democracia formal, referido ao acesso ao poder, ao regular juridicamente os instrumentos de sufrgio cidado, os par dos pol cos e a sua atuao, e de outro, o Direito Administra vo o ramo opera vo da democracia substan va, referido ao exerccio do poder, ao regular juridicamente as relaes assimtricas que se travam entre o Poder Pblico e as pessoas s quais deve servir: o que vem a ser, precisamente, o tema sobre o qual doravante se concentra e com o qual se culmina e se conclui este estudo. V DIREITO ADMINISTRATIVO E DEMOCRACIA 1 - A caracterizao jurdica da democracia Deui do exposto, j no bastar, na democracia ps-moderna, para caracterizar a legi midade dos atos do Poder Pblico, se os agentes que os pra cam esto formalmente legi mados ou no, para que se os possa assinalar como democr cos, pois o que integra sua legi mao so, em l ma anlise, os princpios que reverenciam e do aplicao.
SR. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 15, n. 59, p. 9-23, jul.-set. 2012S

19

Portanto, o Direito Administra vo, ao regular as relaes entre o Estado, como administrador de interesses pblicos cons tucionalmente postos a seu cargo, e os administrados, deve pautar-se, alm das normas legais aplicveis, emanadas de seus rgos formalmente legi mados para produzi-las portanto pela legalidade tambm por princpios de Direito, que superiormente expressam valores irrenunciveis das sociedades democr cas ou seja, pela legi midade. 2 - Os princpios democr cos e sua atuao na Ps-Modernidade Em uma primeira apreciao sobre tais princpios democr cos, que caracterizam o Direito Administra vo ps-moderno, tal como vem sendo admiravelmente construdo pela contribuio de geraes de prossionais habilitados e de juristas, em vrios pases e em mbito global, desde o nal do sculo passado, classicam-se como princpios gerais e especiais. Arrolem-se aqui, exemplica vamente, como princpios democrcos gerais: o da supremacia da pessoa humana (sob seus dois aspectos: enquanto indivduo como o da dignidade da pessoa humana e enquanto membro da sociedade juspoli camente organizada como o da cidadania); o da juridicidade (signicando total submisso ao Direito, entendida alm da mera submisso lei); o da publicidade; o da realidade; o da responsabilidade; o da responsividade; o da sindicabilidade; o da sancionabilidade; o da ponderao; o da subsidiariedade; o do devido processo da lei; o do contraditrio; o da mo vao e o do controle. Podem ser considerados como princpios democr cos especiais da Disciplina: o da par cipao; o da processualidade; o da transparncia; o da consensualidade; o da negociao; o da ecincia; o da economicidade e, de certo modo, sinte zando-os a todos, na expresso j consagrada, o da boa administrao. A observncia desses princpios, cujo detalhamento despiciendo para este auditrio, notadamente, o dos elevados valores que exprimem, , em suma, o que h de qualicar qualquer administrao pblica como substancialmente democr ca e, por este mo vo, merecendo ser considerada como plenamente leg ma no lhe bastando, para alcanar to elevada qualicao, a mera observncia das normas legais aplicveis.

20

SR. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 15, n. 59, p. 9-23, jul.-set. 2012S

Cabe, porm, agregar algumas consideraes pontuais sobre alguns princpios especiais, por sua per nncia com o controle, que se elevaram a grandes marcos do direito pblico contemporneo. So eles, nominadamente: o da processualidade (com a funo, entre outras, de garan r a previsibilidade da ao do Estado e a decorrente segurana jurdica); o da transparncia (pois que, sem visibilidade de como opera o Estado, de nada valeria a observncia cega da processualidade); o da consensualidade (que se expressa nas modalidades em que h opes de vanguarda de modalidades de administrao associada, possibilitando alterna vas pragm cas de par cipao da sociedade na a vidade estatal); o da negociao (que garante a paridade formal na formao da norma consensual); o da ecincia (que leva maximizao possvel dos resultados da ao do Estado); o da economicidade (que garante o menor custo para a sociedade) e, encerrando a lista, o da boa administrao (que pode ser apontado como princpio-sntese deste conjunto). VI CONCLUSO A alterna va democr ca se sublima como uma esperana universal, carecendo, embora, de aperfeioamentos, pois a sua realizao estar sempre na dependncia de fatores culturais que a propiciem e a mantenham. Como a Administrao Pblica, estruturada na modernidade, sabidamente herdou uma pesada carga histrica fortemente autoritria, quando no rnica, o processo de revert-la, em cada pas, tem se mostrado lento, penoso e, por vezes, uma conquista pica, a ser gradualmente alcanada, tal como a descreveu com genialidade Eduardo Garcia de Enterra em seu celebrado ensaio versando A luta contra as imunidades do poder. Por outro lado, quanto angus ante alterna va autocr ca, que subsiste, seja por fora da mencionada herana histrica, seja pela persistncia de fatores culturais que a propiciam, ela ainda est presente e a va na humanidade. Com feito, a autocracia, sob as variadas formas com que se apresenta, tem defensores que no esmorecem facilmente, valendo-se de novas motivaes em seu sinistro mister de imp-la aos eleitorados despreparados, explorando o desencanto das pessoas com os pol cos,
SR. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 15, n. 59, p. 9-23, jul.-set. 2012S

21

a demagogia, por eles empregada e o exacerbado carisma pessoal, cul vado por alguns de seus lderes. Assim que, como vvidos exemplos deste, sempre presente, risco de retrocesso co-pol co, que ronda as democracias, nunca demais lembrar o recorrente abuso de poder, prprio da vocao autocr ca, que se alimenta da explorao emocional das massas e do emprego perverso da forma plebiscitria, ambas ardilosamente ob das pelo manejo alienante da propaganda de Estado e da disseminao do medo, que geram modalidades de terror ocial, como abundante e constantemente a imprensa internacional d conta. Por sua profunda relao com o dia a dia do exerccio de poderes intensamente assimtricos pra cadoss pelo Estado, no importando se leg ma ou ilegi mamente impostos sobre sociedades e pessoas a que deve servir, muito depende a esperada plenitude do gozo das benesses da democracia da contribuio que pode e deve ser oferecida pelo Direito Administra vo. E esta referncia se faz no apenas com relao ao tradicional Direito Administra vo de origem estatal, assim desenvolvido em mais de dois sculos da modernidade, portanto, entendido com os seus desdobramentos intraestatais e infraestatais, per nentes aos entes em que se subdividem os Estados internamente - tais como estados membros, provncias, departamentos, municpios e toda sorte de autonomias polcas regionais embora seja este, ainda, indubitavelmente, o ramo mais importante nesta quadra histrica, ins tucionalizado nos quase duzentos pases soberanos liados Organizao das Naes Unidas. Mas essa referncia tambm se estende ao ramo interestatal o que regula as relaes que se travam entre os pases soberanos, bem como entre eles a as diversas organizaes internacionais, por eles prprios criadas - pois que tambm diretamente se reetem sobre as respecvas sociedades e indivduos. E, do mesmo modo, ela alcana tambm o ramo supraestatal o que regula as relaes administra vas travadas entre os pases soberanos e um centro de poder que lhe seja supraordinado - como hoje o caso paradigm co da Unio Europeia. Finalmente, ela abrange o novssimo ramo extraestatal o que regula as relaes administra vas de interesse pblico que partem de cen-

22

SR. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 15, n. 59, p. 9-23, jul.-set. 2012S

tros de poder que se encontram fora e independentes dos Estados - hoje encontradas sob ml plas modalidades, em pleno e dinmico desenvolvimento, como nos d conta a incipiente literatura jurdica do setor. Como se depreende de toda essa complexa trama de relaes administra vas de tal modo expandidas, travadas em todos os nveis de poder, assim compreendidas no gnero todas aquelas que se propem a sa sfazer interesses pblicos atravs da ao alterna va de sociedades civis para tanto organizadas e caracterizadas como centros de poder assimtrico globalizados, muito depender, em l ma anlise, o aperfeioamento, quando no a prpria sobrevivncia da democracia. Sem dvida, haver de ser, em grande parte, da atuao leg ma desses milhares de centros independentes de exerccio de poder administra vo, existentes e futuros, de qualquer natureza e em quaisquer nveis que se apresentem, desde que processada sob a gide de uma permanente, con nua e controlada reverncia pessoa humana e respeitados os seus imanentes e inalienveis direitos, acima dos quais, nenhum poder e nenhuma ins tuio se pode arvorar sob qualquer pretexto, que se avaliar o progresso da democracia no corrente sculo. O Direito, como estra cao de costumes disciplinadores do poder, tornou-se, em suma, uma ins tuio essencial democracia; velha lio que j nos deixara Pricles em sua indagao retrica, formulada na clebre Orao Fnebre em homenagem aos mortos da Guerra do Peloponeso: Qual o caminho que nos levou grandeza? Sob qual forma de governo e sob quais costumes alcanamos nossa grandeza? a bela lio do passado que se projeta gloriosamente no futuro, quando o Direito e, par cularmente, como aqui sustentado, o Direito Administra vo e a Democracia sero inextricveis, tudo sob o amparo de uma inabalvel conana na perfec bilidade humana. O

SR. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 15, n. 59, p. 9-23, jul.-set. 2012S

23