BARBARA H. A.

TOTH SYDOW SPENCER TOTH SYDOW Advogados

EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA CVEL DA COMARCA DE SO PAULO - CAPITAL.

SPENCER TOTH SYDOW, brasileiro, solteiro, advogado e professor universitrio, inscrito no RG sob no. 27.123.225-0 e no CPF sob no. 223.100.008-33, e THOMAS TOTH SYDOW, brasileiro, solteiro, economista, inscrito no RG sob no. 27.123.226-2 e no CPF sob no. 315.246.658-78, ambos residentes e domiciliados na Av. Prof. Alfonso Bovero, 128, Sumar, So Paulo, So Paulo, CEP: 01254-000, vem, mui respeitosamente, perante V. Exa., propor a presente
AO DECLATRIA DE NULIDADE DE CLSULA CONTRATUAL ABUSIVA CUMULADA COM AO DE OBRIGAO DE FAZER COM PEDIDO LIMINAR CUMULADA COM DANOS MORAIS em face de BANCO ITAUCARD S.A., inscrita no CNPJ sob o no. 17.192.451/0001-70, com sede na Alameda Pedro Calil, 43, Vila das Accias, municpio de Po, Estado de So Paulo, CEP: 08557-105, pelas razes de fato e de direito apresentadas abaixo.

Av. Prof. Alfonso Bovero, 128 Sumar So Paulo/SP CEP: 01254-000 Tel: (+55-11) 3672-2930

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DOS FATOS, DO DIREITO E DOS PEDIDOS Os AUTORES, no ano de 2007, foram procurados pela central de cartes de crdito do Banco Itau e receberam a proposta de adquirir carto de crdito e participarem do programa SEMPRE PRESENTE do banco. Para tanto, foram os AUTORES convidados a se dirigirem sua agncia onde lhe foram apresentados os panfletos do programa (doc. Anexo). O funcionrio do banco apresentava o ingresso no programa como extremamente vantajoso por conta de que os pontos acumulados com gasto de carto de crdito NUNCA EXPIRAREM e pelo fato de que um dlar gasto acumularia um ponto e meio e que CADA PONTO PODERIA SER TROCADO POR UMA MILHA EM PROGRAMAS DE MILHAGENS - TAM (MULTIPLUS) E GOL. Questionando o gerente se se tratava de uma propaganda enganosa, receberam os AUTORES a afirmao de que poderiam ficar tranquilos que os pontos no expirariam e que as alteraes de contrato somente poderiam ocorrer para novos contratantes. Por conta disso e SOMENTE por haver tais diferenciais de mercado, os AUTORES decidiram ingressar no tal programa SEMPRE PRESENTE e aceitar o contrato de carto de crdito. Adquiriram, pois, o carto de crdito PERSONNALIT PLATINUM MASTERCARD via Banco ITAU. Qual no foi a surpresa quando, em maio de 2012, receberam os AUTORES em sua residncia um comunicado de ALTERAO do programa em epgrafe (anexo) no qual veio a informao de que DESDE JANEIRO os pontos j expiravam em 36 meses, em DESACORDO COM A PROMESSA FEITA PELO FUNCIONRIO DO BANCO e EM DESACORDO COM O PANFLETO DE PROPAGANDA (anexo). Ou seja, houve alterao na promessa de no expirao e tal informe chegou aos consumidores quase 5 meses APS A ALTERAO!!! No mesmo dia, os AUTORES buscaram a central do carto que informou que caso os consumidores no estivessem satisfeitos, poderiam se retirar do programa.

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Inconformados, os AUTORES promoveram reclamao pblica no site RECLAMEAQUI.COM.BR e receberam uma resposta do Banco ITAU, por TELEFONE, informando que se no estivessem satisfeitos poderiam se retirar do programa, posto que o artigo 4 do contrato relativo ao programa permitiria qualquer alterao. No restando mais alternativa, os AUTORES resolveram buscar o Judicirio para resolver tal violao de direitos do consumidor. Em 31.07.2012, ingressaram com demanda na 2 Vara do Juizado Especial Civel Vergueiro e, ao final, obtiveram sentena favorvel (anexa) no sentido de que o fornecedor NO PODE ALTERAR UNILATERALMENTE O CONTRATO COLOCANDO O CONSUMIDOR EM PREJUZO E DESVANTAGEM EXCESSIVAS. Na sentena, a magistrada julgou NULA de pleno direito a clusula 4.6 que dizia que
4.6. O Emissor poder alterar as regras do Programa mediante comunicao escrita ao Titular com antecedncia mnima de 15 (quinze) dias de sua entrada em vigor.

Brilhante deciso da juza de direito, que aplicou em total conformidade o CDC ao caso concreto, conforme sentena trnsita em julgado em 21 de fevereiro de 2013, conforme certido tambm anexa. Os pontos dos autores no expirariam mais e estaria o Banco Ru PROIBIDO DE ALTERAR UNILATERALMENTE O CONTRATO DE CARTO DE CRDITO EM COMENTO. Mas o Banco ITAU ru contumaz quando se trata de DESRESPEITO AO CONSUMIDOR. No dia 27 de fevereiro de 2013, s 16 horas, chegou pelo correio carta com os dizeres comunicado importante (anexo). A carta, postada no dia 26.02.2013, conforme carimbo dos correios (destaque), trouxe NOVA MUDANA ABUSIVA E UNILATERAL DO CONTRATO. Novamente desrespeitando a PRPRIA clusula contratual ANULADA do contrato de adeso que exigiria 15 dias de antecedncia no informe ao consumidor para qualquer mudana contratual, o banco REU unilateralmente imps que, a partir de 01.03.2013, as regras mudariam.

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Agora, segundo o informe, para trocar pontos por milhas areas, cada milha consumir 1,25 pontos. Com isso, se o consumidor tinha ADQUIRIDO DIREITO DE TROCAR 40.000 pontos por 40.000 milhas, por deciso unilateral do banco, a partir de 01.03.2013, trocar 40.000 pontos por 30.000 milhas. Com isso, o fornecedor de modo abusivo, gera prejuzo de 25% de todos os pontos acumulados por todos os consumidores no que se refere ao prmio de passagens areas! Ora, Excelncia, isso um verdadeiro DESCALABRO! A teoria do risco determina que o Fornecedor arca com todos os riscos da contratao ofertada. O Banco alegou que o preo das passagens areas subiu e que o dlar se valorizou. O dlar, em 2008, vali a 2.60 reais e hoje vale algo prximo de 1.97. As passagens areas tiveram aumento prximo da inflao. Certamente h de se enquadrar os AUTORES na situao de consumidores bem como a empresa r como fornecedora, por conta das disposies do Cdigo de Defesa do Consumidor, que estabelece ser: Art. 2 Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final. Art. 3 Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produo, montagem, criao, construo, transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou prestao de servios. 2 Servio qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remunerao, inclusive as de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria, salvo as decorrentes das relaes de carter trabalhista. (grifei)

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No h qualquer dvida de que o produto oferecido pelo Banco ITAU passou, com tal NOVA alterao UNILATERAL, a ser considerado NOVAMENTE VICIADO e de responsabilidade OBJETIVA. Nesse sentido o artigo 18 do CDC quando ape que
Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo durveis ou no durveis respondem solidariamente pelos vcios de qualidade ou quantidade que os tornem imprprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicaes constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitria, respeitadas as variaes decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituio das partes viciadas.

Ora, Exa., no h dvidas de que a alterao da regra faz com que haja uma violenta diminuio do valor do produto. Restringir o acmulo de pontos (primeira tentativa do banco) e faz-los expirar E AGORA reduzir o valor dos pontos em 25%, em verdade fazem com que o consumidor seja OBRIGADO a usar tais pontos sob pena de perder aquilo que acumulou a duras penas utilizando-se do carto de crdito ou experimentar um ENORME prejuzo. E todos sabemos que pontos acumulados em qualquer programa de fidelidade so produtos como quaisquer outros e se submetem ao regramento consumeirista. Certamente um consumidor que objetivava acumular uma grande pontuao (e trocar por viagens) poderia atingi-la com pontos que no expiram e na proporo prometida pelo banco de 1 ponto para 1 milha, mas agora no mais poder posto que colocado numa posio de desvantagem excessiva. H, por isso, um enorme vcio de qualidade do produto. Mais do que isso, tambm fundamental a ideia de que o Banco poderia produzir tal alterao no Programa Sempre Presente para NOVOS CONTRATOS e JAMAIS PARA AQUELES J APERFEIOADOS.

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Isso porque o artigo 30 do CDC impe que Toda informao ou publicidade, suficientemente precisa,
veiculada por qualquer forma ou meio de comunicao com relao a produtos e servios oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.

Assim, o contrato do Programa Sempre Presente dos AUTORES aquele composto pela publicidade e informao veiculada NA POCA DE SEU APERFEIOAMENTO E DE SUA CELEBRAO, no sendo possvel alteraes, especialmente colocando o consumidor em violento prejuzo. O subterfgio publicitrio de agregar consumidores a partir da promessa de que CADA UM PONTO PODERIA SER TROCADO POR UMA MILHA EM PROGRAMA DE PASSAGENS AREAS no pode ser alterado unilateralmente de modo NENHUM! Excelncia, os AUTORES foram informado com antecedncia de POUCO MAIS DE UM DIA, em carta datada de 26 de fevereiro de 213, com impactos a partir do dia 01 de maro do mesmo ano !!! 48 horas de antecedncia! Obviamente, qualquer movimento ficou invivel. No bastasse a violao do sistema de proteo do consumidor, h tambm violao das prprias condies de contratao! E informar que a alterao possvel por haver uma clusula contratual que permite resilio unilateral ou alterao unilateral rasgar o CDC e jog-lo no lixo, posto que o artigo 51 da Lei 8.078/90 claro ao apor que so CLUSULAS NULAS DE PLENO DIREITO aquelas que
- estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatveis com a boa-f ou a eqidade - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o contedo ou a qualidade do contrato, aps sua celebrao; - estejam em desacordo com o sistema de proteo ao consumidor;

Observe-se a deciso deste juizado, acerca de assunto idntico, porm com mudana unilateral de clusula que determinou a expirao dos pontos em 36 meses (anexa).

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basilar na relao de consumo, tambm, a prestao correta de fornecimento de produto, sem excessiva onerao em desfavor do consumidor, na forma do artigo 6 da Lei 8078/90 que apresenta que: Art. 6 (...) V - a proteo contra a publicidade enganosa e abusiva, mtodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra prticas e clusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e servios; V - a modificao das clusulas contratuais que estabeleam prestaes desproporcionais ou sua reviso em razo de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas; VI - a efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e morais, (...) VIII - a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a inverso do nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincias; (grifos nossos)

No caso em tela, o Banco RU agiu com m f, modificando clusula contratual para prejudicar consumidor e se beneficiar, colocando duvidosa sua prestao dos prmios prometidos. O microssistema estabelecido pela Lei 8.078/90 trouxe premissas fundamentais para a compreenso da nova sociedade que evoluiu para um ambiente de macro-consumo. Assim, por conta da ampla difuso de produtos e pelo avantajado crescimento do consumo sem respaldo jurdico, veio o Cdigo de Defesa do Consumidor para elaborar novos princpios dogmticos de interpretao de tais relaes.

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A partir dele, gerou-se uma presuno de fragilidade em favor dos consumidores, que passavam a contar com novas garantias como a da oferta vinculante, a da presuno de razo, a da lealdade do ofertante, a da opo de acionamento do fornecedor aparente ou presumido, dentre muitas outras. Tambm, a nova norma passou a gerar implicaes sociais, reconhecidamente pela criao de segmentos de defesa dos interesses dos consumidores e at mesmo a instituio de cargos no Ministrio Pblico voltados efetivamente para o combate a prticas abusivas nas relaes consumeiristas. Com isso (e pela prpria natureza jurdica de um direito difuso e coletivo), de se concluir, a fortiori, pelo carter pblico de qualquer violao a premissas em favor do consumidor. Some-se a isso a especial importncia da funo do magistrado brasileiro que ao decidir causas de violao de relao de consumo est em verdade cumprindo com uma funo social: a de impedir que haja continuidade, por parte de uma empresa, na violao de direitos basilares do consumidor, evitando-se, com base em julgados condenatrios desfavorveis ao fornecedor mal cumpridor da lei, a repetio da conduta lesiva. Finalmente, de se dizer que danos a classe dos consumidores geram dano social presumido, ensejando reparao. Mais do que isso, por tratar-se de violao de segmento especfico de consumidores, fundamental notar-se que se trata tambm de um direito coletivo e, pois, pode ser alvo de Ao Civil Pblica. Quando do estabelecimento de normas favorveis ao consumidor, o legislador buscou dar e garantir parte vulnervel do contrato de consumo certas prerrogativa frente aos fornecedores. Uma das prerrogativas foi a de presumir que condutas que coloquem o consumidor em desvantagem excessiva devem ser consideradas abusivas e, quando clusulas, nulas de pleno direito. No caso em tela, no h que se discutir tal situao. O Banco tenta abusivamente inverter prejuzos, falseando trazer vantagens ao consumidor quando, em verdade, o prejudica em muito. DOS PEDIDOS

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Ante o exposto, requer-se a citao da instituio R atravs de seu representante legal no endereo apresentado, por correio, para comparecer audincia de conciliao a ser designada e, querendo, oferecer sua contestao oportunamente, sob pena de serem considerados verdadeiros os fatos alegados, esperando que, ao final, os pedidos iniciais sejam julgados procedentes. Requer tambm, a imediata inverso do nus da prova em favor do consumidor e protesta para que:
a) Seja determinado liminarmente a obrigao de manter o sistema de trocas de pontuao

do programa Sempre Presente nos patamares contratados em 2007. O periculum in mora identificado no fato de que os consumidores planejam fazer viagem em poucos meses utilizando dos pontos e ficam impossibilitados de faz-lo por conta da mudana unilateral imposta pelo Banco. A viagem prevista para Maio deste ano no poder ocorrer caso haja rompimento contratual e alterao no sistema de pontos, visto que por certo este processo no ter sua resoluo jurdica at a data. O fumus boni iuris pode ser verificado com os documentos acostados, a presuno de fragilidade do consumidor, a pronta leitura dos artigos 30 a 35 do CDC e o prprio princpio da boa f objetiva. Uma vez determinada liminarmente a manuteno do programa de milhagem nos patamares anteriores, caso o banco venha a descumprir a ordem judicial, seja-lhe imposta multa de R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia, na forma de multa cominatria.
b) Seja praticado o controle concentrado do contrato de relao de consumo, reconhecendo-

se a partir da sentena transitada em julgado a nulidade da clusula 4.8 do regulamento do programa Sempre Presente por deciso trnsita em julgado e que, em decorrncia disso seja declarada a nulidade em pleno direito da clusula contratual que prev a alterao do contrato Sempre Presente, mantendo-se e declarando que o sistema de trocas de pontos por milhas permanece, para os AUTORES, na proporo um para um (1:1), conforme veiculado, ofertado e prometido pela empresa R na ocasio da celebrao do contrato.
c) Finalmente, seja atribudo dano moral pela violao das regras gerais de proteo de

defesa do consumidor e pela gerao de insegurana jurdica pela alterao uniateral de contrato celebrado, colocando consumidores em desvantagem excessiva, alm de indenizao por conta de o Banco RU ter DESRESPEITADO A DECISO DA JUSTIA PAULISTA, TENDO ALTERADO CONTRATO SEM PREVISO EXPRESSA DE TAL

PRERROGATIVA, POSTO QUE A CLUSULA 4.8 FOI DECLARADA NULA DE PLENO DIREITO.
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d) Alternativamente, caso este no seja o entendimento de V. Exa., seja determinado ao

Banco que alteraes de tal natureza respeitem minimamente um prazo de 90 dias para entrarem em vigor, visto violarem a segurana da relao de consumo e colocarem o consumidor em prejuzo excessivo, desrespeitando o prprio contrato celebrado.

Protestam o AUTORES por todos os meios de prova em direito admitidas, especialmente depoimento pessoal, prova documental e testemunhal.

D-se causa o valor de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) para fins de alada.

Nesses termos, pede deferimento.

So Paulo, 05 de maro de 2013.

Spencer Toth SYDOW OAB/SP n 220.349

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