Sie sind auf Seite 1von 251

Intensivo I Processo Civil: Professor Fredie Diddier www.frediediddier.com.

br

Aula 01:

Referncias bibliogrficas indicadas para o curso: 1 Curso de Processo Civil Guilherme Marinoni: Editora RT So cinco volumes. Caractersticas: um curso aprofundado. Para quem tem dificuldade com o processo no indicado. Indicado para Juiz Federal e Procurador da Repblica. No intensivo I sero vistos os dois primeiros volumes. O volume dois indicado para qualquer concurso. O volume I indicado apenas para procurador da repblica e juiz federal. 2 Lies de Processo Civil Alexandre Cmara Editora Lumen Juris: So trs volumes. Neste intensivo ser analisado o primeiro volume. Caracteriza-se por ser um curso mais simples, mais bsico. 3 Curso sistematizado Cssio Scarpinella Editora Saraiva: Indicado para concursos. 4 Curso de Direito Processual Civil Fredie Diddier Editora Jus Podivm - So cinco volumes Indicado para qualquer concurso. Neste intensivo sero analisados os dois primeiros volumes do curso. 5 Manual de Processo Civil Daniel Assuno Mtodo um volume s. Leitura indicada Teoria dos princpios Humberto vila Editora Malheiros.

INTRODUO AO DIREITO PROCESSUAL CIVIL:

Conceito de processo: A palavra processo pode ser compreendida em trs sentidos: 1 acepo: Processo na teoria da norma jurdica: Na teoria da norma jurdica, processo o modo de produo de uma norma jurdica. Toda norma jurdica resultado de um processo que lhe antecede. A norma jurdica no nasce do nada, pois ela resultado de um processo anterior. Exemplo: Para uma lei surgir preciso que haja um processo. A lei o ato final de um processo legislativo; Processo administrativo: Uma norma administrativa produto de um processo administrativo; Processo jurisdicional: A sentena
1

uma norma. Para que se produza essa norma/sentena, preciso que haja um processo que lhe anteceda. A grande dificuldade que utilizamos a expresso processo apenas no caso jurisdicional, esquecendo do processo administrativo e do processo na teoria da norma jurdica. Observao importante: Atualmente, fala-se no chamado processo privado, ou seja, um modo de produo de normas pelo exerccio da autonomia da vontade. Exemplo: O condomnio quer punir o condmino. Neste caso, ter que ser respeitado o processo privado para que se possa punir o condmino. No campo das obrigaes (Direito Civil) h tambm entendimento que a obrigao tambm um processo (Um faz a proposta e o outro aceita, a parte executa, a outra parte paga).

2 acepo: Processo visto na perspectiva dos fatos jurdicos: Nesta segunda acepo, processo uma espcie de ato jurdico complexo, ou seja, processo um conjunto de atos organizados entre si para a produo de um ato final. O processo visto como uma corrente, sendo que cada elo da corrente um ato. Assim, os atos processuais se ligam entre si para que se chegue a um provimento final. Cada ato do processo tem sua vida prpria. Quando eles se juntam e se organizam, o conjunto destes atos gera um ato, que um ato complexo. Em um comparativo, cada peixe tem sua existncia, mas vrios peixes formam um cardume. Assim, UM processo o conjunto de atos jurdicos organizados entre si para produo de um ato final. E este processo tambm um ato. um ato complexo. Nesta acepo, processo = procedimento.

3 acepo: Processo como relao jurdica: Estes diversos atos jurdicos que se organizam e que formam um processo geram vrias relaes jurdicas entre os sujeitos do processo. Exemplo: Autor e juiz; juiz e ru; testemunha e juiz; advogado e juiz, escrivo e advogado, perito e autor etc. So vrios os sujeitos do processo que passam a se relacionar juridicamente em relao dos atos processuais. Estas relaes so relaes jurdicas processuais. Processo jurdico o feixe dessas relaes jurdicas (formadas pelos sujeitos processuais). Processo o nome que se d totalidade dessas relaes jurdicas.
2

Assim, processo um conjunto de atos e tambm um feixe de relaes jurdicas. Por isso nos livros aparece a seguinte expresso: processo procedimento + relao jurdica.

Conceito de processo
Modo de criao de normas Conjunto organizado de atos. Feixe das relaes jurdicas que se organizam para a produo de um ato final.

OS TRS VETORES METODOLGICOS PARA COMPREENDER O DIREITO PROCESSUAL: Para compreender o direito processual civil, deve-se partir da anlise sob o mbito de trs perspectivas. O exame do direito processual deve ser sempre o resultado de uma abordagem em trs dimenses. Este o modo atual de compreenso do direito processual.

PRIMEIRO VETOR: Relao entre processo e direito material. Deve-se saber que todo o processo serve para a soluo de um problema. O processo existe para isso, ou seja, para resolver um caso concreto. Todo processo tem um problema que deve ser resolvido, do mais simples ao mais complexo. Lembrar da frase: No existe processo oco. Todo processo tem um problema que deve ser solucionado. E este problema que ir indicar como o processo ir se organizar. O problema que levado a judicirio define como o processo vai se organizar. Assim como no caso de uma determinada pessoa que acometida por uma doena. Ao chegar ao hospital, a pessoa ir ser atendida pelo mdico especialista no caso. Assim tambm no judicirio. Ao ajuizar uma ao de despejo, o processo seguir o rito do despejo, sendo julgado por um juiz de uma vara cvel. O problema levado ao judicirio o direito material afirmado pela parte, e este direito material afirmado que vai definir como o processo se organiza. O direito material afirmado em juzo d sentido ao processo, pois este se estrutura para resolv-lo.
3

Alm disso, somente pode-se estudar o processo partindo-se da considerao do direito material discutido. Todos os institutos processuais so estruturados para a soluo do problema posto em questo. Exemplo: Estudo de interveno de terceiros: Os alunos pretendem estudar a interveno de terceiros abstratamente, mas no h como, uma vez que somente pode ser estudado sabendo-se do direito material discutido para saber qual tipo de interveno. Isso no significa que o processo est em uma posio inferior ao direito material, pois o processo que concretiza o direito material; o direito material precisa do processo para ser concretizado. A relao entre direito material e processo semelhante do arquiteto e engenheiro: o arquiteto imagina, desenha. O engenheiro concretiza. De igual modo, o direito material imagina, diz como as coisas devem ser. E o processo concretiza isso. O direto processual regula como produzir aquilo que o direito material determina. Essa relao entre processo e direito material (de complementariedade) aquilo que se chama de instrumentalidade do processo. A instrumentalidade do processo nada mais do que compreender o processo a partir do direito material. Dito de outra forma a maneira de compreender o processo a partir do direito material.

Pergunta da prova do MP. Explique a relao circular entre o processo e o direito material. Direito material

Direito processual

A explicao exatamente a dada acima. O processo serve ao direito material ao tempo em que servido por ele. Um serve ao outro.

SEGUNDO VETOR: Relao entre processo e teoria do Direito: A teoria do Direito passou por profundas modificaes nos ltimos 50 anos. No se pode achar que o processo vai ser entendido ignorando as noes da teoria do direito. O direito processual no uma ilha.
4

Atualmente, a abordagem deve ser realizada a partir da cincia da teoria do direito. Vale dizer que a teoria do direito sofreu nos ltimos anos profundas modificaes. E estas mudanas impactaram o processo. Diante disso, precisamos estudar o que estas mudanas acarretaram no processo. Seis mudanas relevantes havidas na teoria do direito que impactaram no processo, conforme diviso no quadro abaixo:

MUDANAS HAVIDAS NA TEORIA DAS FONTES DO DIREITO: 1 mudana: Reconhecimento da eficcia normativa dos princpios: Atualmente indiscutvel no Brasil que o princpio uma espcie de norma jurdica. Isso significa dizer que possvel pedir com base em um princpio, ou decidir com base em um princpio etc. O princpio deixa de ser uma tcnica para integrar lacuna apenas, e passa a ser uma norma. Antes disso, os princpios eram entendidos como apenas uma tcnica para preencher lacunas. Cite-se o art. 126 do Cdigo de Processo Civil. Hoje no se pode conceber que o princpio sirva para preencher lacunas, pois se h princpio no h lacuna. Princpio diferente de regra: Para ser princpio, deve ser uma determinao que preveja um estado de coisas Exemplo: princpio da igualdade. Segundo o entendimento do professor, a motivao das decises judiciais no um princpio, mas sim uma regra clara. De igual forma, a proibio de provas ilcitas no princpio, mas sim uma regra. Tambm no se pode permitir que o princpio seja somente aquele previsto na Constituio. Existe princpio previsto em norma infraconstitucional: Exemplo: princpio da menor onerosidade da execuo, que est previsto no art. 620 do CPC, um princpio legal e no um princpio constitucional. Outro erro muito comum achar que os princpios so implcitos. Deve-se lembrar de que h princpios implcitos e princpios explcitos. Em suma, nem toda norma constitucional um princpio e nem todo princpio uma norma constitucional. De igual modo, no se pode achar que sempre o princpio se sobressair em relao regra. Todos os argumentos acima se tratam de uma revoluo terica.

2 mudana: O reconhecimento da eficcia normativa da jurisprudncia: A jurisprudncia encarada como uma fonte do direito, ao lado da lei, e no como uma fonte auxiliar. preciso reconhecer a fora normativa da jurisprudncia. Cite-se como exemplo a smula vinculante. Portanto, as decises judiciais geram norma jurdica. O projeto do novo CPP vem com um captulo chamado Da eficcia da jurisprudncia. O processo civil passa a ser encarado como um processo para produzir normas individuais, mas tambm para produzir jurisprudncia.

3 mudana: O desenvolvimento de uma tcnica legislativa nova: Tcnica da CLUSULA GERAL: Na estrutura de uma norma jurdica h a hiptese (parte da norma que diz quando ela incide) + consequente normativo (parte da norma que diz o que acontece quando ela incide). Exemplo: Matar algum pena de seis a vinte anos. O ideal que a hiptese seja fechada (bem clara) e o consequente seja fechado (definido). Ocorre que o legislador passa a perceber que no tem a capacidade de prever todas as hipteses possveis. De igual forma, o legislador comea a prever que ele no tem capacidade de prever qual a melhor soluo. Desse modo, o legislador cria uma norma sem definir quando ela vai incidir e sem indicar o que acontecer quando ela incidir. a hiptese aberta e a consequncia aberta. As clusulas gerais comearam a surgir no Direito Civil. Exemplo: Segundo o Cdigo Civil, todos devem comportar-se de acordo com a boa-f. Quando se l este texto, no se sabe o que objetivamente comportar-se de acordo com a boa-f. O consequente tambm est em aberto, pois a norma no fala o que ocorre quele que no se comporta de acordo com a boa-f. Este um exemplo de uma norma aberta na hiptese e aberto na consequncia normativa. Da decorre o conceito de clusula geral. Clusula geral: Enunciado normativo indeterminado (aberto) na hiptese e indeterminado (aberto) no consequente. Exemplo: Comportar-se de acordo com a boa-f. Outro exemplo a clusula geral da funo social da propriedade; clusula geral da funo social do contrato. Clusula geral no norma, mas sim uma espcie de texto normativo, um enunciado normativo. De outro lado, princpio uma norma jurdica.
6

A grande questo que passaram a surgir clusulas gerais processuais, ou seja, h hoje normas processuais indeterminadas na hiptese e na consequncia, a ponto do projeto do novo CPC indicar seis clusulas gerais nos onze primeiros artigos. Exemplos de clusulas gerais processuais: Devido processo legal (mais importante clusula geral processual) uma clusula geral constitucional; Art. 461, 5, do CPC clusula geral executiva; Art. 798; Art. 1.109 do CPC clusula geral de adequao da jurisdio voluntria; Art. 14, inciso II. Clusula geral tambm se diferencia de conceito indeterminado, pois neste caso um dos termos de um enunciado que indeterminado. Poder ocorrer em um enunciado um conceito indeterminado, mas no uma clusula geral. Exemplo: Havendo prova inequvoca e verossimilhana ser concedida tutela antecipada. Neste exemplo, pergunta-se o que prova inequvoca e verossimilhana. Sobre o tema Judith Martins-Costa Site do Senado Revista de Informao legislativa do Senado O direito privado como um sistema em construo.

MUDANAS HAVIDAS NA HERMENUTICA JURDICA: 1 mudana: Distino indispensvel entre texto e norma: Uma coisa o texto da lei, e outra coisa a norma. A norma o resultado da interpretao do texto. A norma aquilo que resulta da interpretao do texto, no se confundido texto e norma. Lei um texto jurdico. Lendo a lei e interpretando-a, extrai-se dela uma norma legal. Esta norma pode ser regra ou princpio. Existe norma sem texto algum? Sim. O princpio da segurana jurdica uma norma e no h lastro em texto. Existe texto sem norma? Sim. Exemplo: Prembulo da CF. Exemplo: Imagine uma placa em uma praia da Arbia Saudita que contenha o seguinte texto: Proibida utilizao biquni. Diante dessa placa, poderia se fazer topless? De certa forma, no se estaria utilizando o biquni e estaria se respeitando a norma contida na placa. Contudo, em face do local, no seria essa a vontade do legislador. Agora imagine a placa no Rio de Janeiro: Provavelmente seria uma praia que admitiria o nudismo. Repare que o mesmo texto em um local seria interpretado de uma forma e em outro local seria interpretado de outra forma.

Outro exemplo: Placa contendo a seguinte frase: Proibida a entrada de ces. Isso um texto de onde se extrai a norma. O sujeito poderia entrar no local onde est a placa com um rinoceronte? No, pois extrai-se do texto a norma.

2 mudana: A interpretao uma atividade criativa: Quem interpreta redefine, cria. Quem interpreta atribui sentido. O intrprete constri o sentido. ultrapassada a ideia de que o juiz declara um direito existente, como se fosse a boca do legislador. Tal afirmativa perdeu sentido atualmente. uma conquista da hermenutica contempornea.

3 mudana: Mximas da proporcionalidade e razoabilidade: Nos ltimos 50 anos se construram os chamados princpios da proporcionalidade e da razoabilidade, que mudaram o modo de interpretar o Direito. A interpretao deve ser sempre razovel, proporcional. No se aceita mais interpretao que no seja razovel ou proporcional. Tais mximas mudaram o modo como se interpreta o Direito. Incide no processo, pois a partir da que o juiz julga.

QUADRO ESQUEMTICO 1 Grupo: Mudanas havidas na teoria das 2 fontes do Direito: 1 mudana: O reconhecimento dos princpios. Grupo: Mudanas havidas na

hermenutica jurdica: da 1 mudana: Distino indispensvel

eficcia

normativa

O entre texto e norma: Uma coisa o texto da

princpio passa a ser uma espcie de norma lei, e outra coisa a norma. A norma o jurdica ao lado das regras. 2 mudana: O reconhecimento resultado da interpretao do texto. da 2 mudana: A interpretao uma atividade criativa. mudana: Mximas da

eficcia normativa da jurisprudncia:

3 mudana: O desenvolvimento de uma 3 tcnica legislativa nova: Tcnica

da proporcionalidade e razoabilidade.

clusula geral

Importante: O processo instrumento criado para conter o arbtrio O juiz deve seguir inmeras regras para conter a arbitrariedade o processo um instrumento civilizatrio
8

para conter a barbrie. a construo humana que permitiu que os homens pudessem, em p de igualdade, defender seus interesses perante um terceiro imparcial.

Pergunta: Todas as clusulas gerais so princpios? Clusula geral no norma, mas sim um tipo de texto normativo. De uma clusula geral eu posso extrair um princpio. Posso extrair uma regra tambm. Exemplo: Devido processo legal uma clusula geral dessa clusula geral pode-se extrair a regra da motivao das decises judiciais.

TERCEIRO VETOR: Relao entre o processo e o Direito Constitucional: No possvel estudar o processo ignorando o Direito Constitucional. At mesmo porque boa parte de regras

processuais esto contidas no texto constitucional, alm de que a prpria Constituio determinar como o processo deve ser. As normas infraconstitucionais passaram a ser interpretadas de acordo com a Constituio. A esse fenmeno deu-se o nome de CONSTITUCIONALIZAO DO PROESSO. Vale salientar que o Direito Constitucional passou por profundas mudanas, podendo ser citadas trs delas: 1 transformao do Direito Constitucional: O reconhecimento da fora normativa da Constituio: recente no Brasil Exemplo: Deciso do STF que aplicou a dignidade da pessoa humana e reconheceu as relaes homoafetivas. No h lei que reconhea a relao homoafetiva, mas a CF garante a dignidade da pessoa humana. Tempos atrs, a CF era vista como um modelo de estado. 2 transformao do Direito Constitucional: O aprimoramento da jurisdio

constitucional: Hoje absolutamente tranquilo dizer que um juiz faz controle de constitucionalidade das leis. At 15 anos atrs no era comum o juiz julgar o processo declarando a inconstitucionalidade de uma norma. a jurisdio constitucional sendo exercida processualmente no mbito do controle difuso e controle concentrado. At 1995 eram cerca de 300 ADIs em toda a histria do STF. Atualmente, temos mais de seis milaADIs (sem contar ADPF e ADC). 3 transformao do Direito Constitucional: Teoria dos Direitos Fundamentais a mais importante mudana do Direito Constitucional Os direitos fundamentais passam a ser vistos como um contedo mnimo que o direito deve ter, ou seja, o legislador deve
9

respeitar o mnimo tico que so os direitos fundamentais. So os direitos que devem ser preservados contra qualquer atuao legislativa. Correspondem ao mnimo. Os direitos fundamentais passaram a ser tratados como um assunto transcendental, pois eles deixam de ser apenas um tema do Direito Constitucional para serem tratados autonomamente. O direito fundamental pode ser examinado de duas maneiras: 1 Dimenso subjetiva dos direitos fundamentais: Pode ser examinado como um direito que a pessoa tem, ou seja, uma situao de vantagem. Exemplo: A pessoa tem o direito de ser livre, de se manifestar, de ter o contraditrio etc. 2 Dimenso objetiva dos direitos fundamentais: Alm de direitos, eles tambm so normas que determinam como o direito positivo deve ser construdo. uma norma constitucional que determina o modo como outras normas devem ser produzidas. Exemplo: Uma lei deve observar a norma de direito fundamental.

Questo: Relacione processo e direitos fundamentais. Para relacionar o processo e os direitos fundamentais necessrio examinar as duas dimenses dos direitos fundamentais. De acordo com a dimenso objetiva, as normas processuais devem estar em conformidade com as normas dos direitos fundamentais. De outro lado, ser necessrio verificar a relao entre o processo e a dimenso subjetiva dos direitos fundamentais. Pode ocorrer que o processo tutele direitos fundamentais. Exemplo: Habeas corpus. Assim, de acordo com a dimenso subjetiva, no se pode ignorar que o processo um instrumento de realizao dos direitos fundamentais. Portanto, o processo deve ser adequado para a tutela dos direitos fundamentais. Conclui-se que as normas processuais devem estar em conformidade com as normas dos direitos fundamentais. O processo deve ser adequado para a tutela dos direitos fundamentais.

10

NEOCONSTITUCIONALISMO: Conforme estudado nos tpicos acima, nos ltimos anos, podem ser identificadas nove transformaes no pensamento jurdico: Trs no Direito Constitucional e seis na teoria das fontes do direito e na hermenutica jurdica. Portanto, Neoconstitucionalismo o nome que se d a esta fase do pensamento jurdico que possui as caractersticas acima estudadas. a fase jurdica vivida atualmente. Salienta-se que alguns doutrinadores preferem a expresso: Neopositivismo: uma vez que a mudana foi em todo o pensamento jurdico e no somente no Direito Constitucional, a melhor expresso seria esta. Deixa de ser um positivismo jurdico exegeta, formalista. H tambm quem opte por uma terceira designao: Ps-positivismo. Ao encontrar num livro as expresses acima grifadas, tente lembrar dos tpicos acima relacionados. Abaixo, mapa mental para lembrar:

NEOCONSTITUCIONALISMO/ NEOPOSITIVISMO/PSPOSITIVSMO

Vetores metodolgicos para compreenso do processo

1 Relao entre processo e direito material

2 Relao entre processo e teoria do Direito

3 Relao entre processo e Direito Constitucional

Mudanas havidas na teoria do Direito

Mudanas havidas na hermenutica

Reconhecim ento da fora normativa da Constituio

Aprimoram ento da jurisdio Const.

Teoria dos Direitos fundamen tais

Eficcia normativa dos princpios

Eficcia normativa da jurisprudncia

Desenvolvimen to de uma nova tcnica legislativa

Distino entre texto e norma

Atividade criativa da interpretao

Proporcional idade/Razoa bilidade

11

Aula 02: Mesma matria da aula 01. Indicao de dois textos na internet: Humberto vila - Neoconstitucionalismo Daniel Sarmento Neoconstitucionalismo

Todos os livros de Processo Civil informam que o Processo Civil passou por trs fases: 1. fase Fase do SINCRETISMO ou PRAXISMO (Pr-histria processual): Esta fase perdurou at final sculo XIX e caracteriza-se pela falta de distino entre processo e direito material; ambos se confundiam e os estudos sobre processo eram estudos de prticas jurdicas, no cincia. No havia cincia do processo propriamente ditas. chamado por alguns de pr-histria da cincia processual.

2. fase Fase da AUTONOMIA; fase CIENTFICA ou fase do PROCESSUALISMO: Surge com uma obra de Oscar Bllow. Separao do Direito Material do Direito Processual construo da cincia do processo. Final do sculo XIX at meados do sculo XX. Houve uma separao muito forte entre processo e direito material. a fase de afirmao, de construo da cincia do processo.

3. fase Fase do INSTRUMENTALISMO: As preocupaes da cincia do processo passam a ser sociais de efetividade do processo; Surgem preocupaes com a efetividade do processo, preciso saber se funciona; preocupaes sobre o acesso Justia; preocupaes sociais. Busca-se aproximar o processo do direito material; o processo existe em razo do direito material. - O processo autnomo, diferente do direito material, mas h necessidade de aproximao entre ambos; busca da efetividade do processo. ATENO: Vrios autores entendem que estaramos hoje nesta fase, que comeou na dcada de 60. Porm, o correto que estamos vivendo uma quarta fase, conforme se v abaixo.

12

4. fase Fase do NEOPROCESSUALISMO (FORMALISMO-VALORATIVO no RS): O termo neoprocessualismo no pacfico na doutrina. Professor prefere este termo porque considera uma reconstruo do estudo do processo. Isso porque a cincia do processo recebe todas as transformaes do

neoconstitucionalismo. A cincia do processo no fica ao lado, paralela ao que acontece na cincia do direito. O instrumentalismo, como nasceu, veio ainda com os paradigmas de uma cincia jurdica antiga e os nove novos paradigmas so recentes e refundaram a cincia jurdica refundando a cincia do processo. O processo no pode negar as transformaes do neopositivismo. - Aplicao no processo das transformaes do neoconstitucionalismo: renovao do processo. - Ainda no h um nome definido, mas Didier defende o nome acima. - Um autor neoprocessualista (Marinoni) fez um livro de processo trazendo todas as transformaes, com captulo de neoconstitucionalismo. CONCEITO DE NEOPROCESSUALISMO: o estgio atual da cincia do processo que incorpora as transformaes pelas quais passou a cincia jurdica dos ltimos 50 anos, aplicando-se as transformaes trazidas pelos Neconstitucionalismo/neopositivismo (Lembrar das nove transformaes que no so questionadas, ainda que alguns autores coloquem outras transformaes). E finalizar falando do oba-oba e que tudo deve ser utilizado com equilbrio para evitar a katchanga. ATENO PARA O FORMALISMO-VALORATIVO: No Rio Grande do Sul chamado de FORMALISMO-VALORATIVO porque considera o formalismo do processo, ou seja, o estudo do processo sem se descuidar dos valores trazidos pela Constituio. O formalismo-valorativo se baseia, igualmente, nas nove mudanas trazidas. Ou seja, neoprocessualismo = formalismo-valorativo. No Rio Grande do Sul os grandes processualistas so neoprocessualistas e desenvolveram uma outra terminologia, no adotando a terminologia neoprocessualismo, mas sim FORMALISMO-VALORATIVO (ex. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira; Daniel Mitidiero): o processo um conjunto formal, mas com valor; no pura forma, mas forma com valor. OBS: Ler texto Carlos Alberto Alvaro de Oliveira chamado formalismo-valorativo (texto difcil).

13

PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS PROCESSUAIS Principais normas principiolgicas previstas na Constituio Federal. 1. Princpio do devido processo legal; 2. Princpio do contraditrio; 3. Princpio da publicidade; 4. Princpio da razovel durao do processo; 5. Princpio da boa-f; 6. Princpio da efetividade; 7. Princpio da adequao.

1. PRINCPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL:


Art. 5., LIV ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.

Advm de uma expresso inglesa: due process of law. Esta expresso existe desde o sculo XIV. A ideia de respeito ao devido processo legal existe desde o sculo XI. A Magna Carta de 1215 no traz a expresso due process of law. Esta expresso s veio em 1354. Por isso que do sculo XIV. Contudo, lembrar que a ideia vem do sculo XI. A Magna Carta utilizada a expresso Law of the land. Portanto, este texto constitucional existe h mais de oitocentos anos na Inglaterra. A traduo due process of law ao p-da-letra: Devido Processo Legal. a traduo para o portugus de um texto em ingls do processo of law. O STF Fair utiliza a expresso FAIR TRIAL = DEVIDO PROCESSO LEGAL O Direito italiano fala de processo justo = devido processo legal.

Passemos a dissecar o termo devido processo legal: Legal: Tem o sentido de Direito e no a lei. Legal de acordo com o Direito e no necessariamente de acordo com a lei. A lei apenas uma parte do Direito. Law em ingls direito e no lei; o conjunto das normas, sendo que lei uma espcie de norma.
14

Devido processo legal o devido processo em conformidade com o direito e no somente com a lei. Alguns autores recusam-se a usar a expresso devido processo legal, porque legal muito restrito. Falam em devido processo constitucional. Mas um preciosismo, bastando entender que legal o conformismo com o direito e no somente com a lei. O devido processo constitucional nada mais do que devido processo legal. Devido: Devido pode ser considerado um conceito indeterminado, o qual vai ser preenchido historicamente. O conceito de devido hoje diferente do conceito de 800 anos atrs. Foi sendo construdo ao passar dos anos. Exemplo: No incio no haveria um juiz imparcial dentro do devido processo legal, uma vez que o julgador era designado pelo rei. Este conceito de devido j contm um acmulo histrico e vai continuar sendo preenchido. Como exemplo tem-se o direito razovel durao do processo este ainda um problema a ser enfrentado pelo devido processo legal que ser enfrentado com o decorrer do tempo. O devido processo legal uma clusula de proteo contra a tirania, uma vez que permite o processo, mas que se exera com controle. O homem foi conquistando coisas dentro do devido processo legal ao passar dos anos. H quem traduza due como justo, equitativo e no devido. Ento, fala-se em justo processo; direito ao processo justo. Processo justo, processo equitativo processo devido. O devido processo legal uma clusula geral; vago e aberto, pois no diz o que um processo devido e tampouco o que acontece se o processo for indevido. Hoje, o que se entende por processo devido, diferente do que se entendia por processo devido h oitocentos anos. Embora o texto normativo exista h muitos anos, a norma que se extrai do texto; o contedo normativo do texto modificou-se ao longo dos anos, variando conforme a histria. No se pode olvidar a historicidade do devido processo legal. Muito j se construiu, ao longo do tempo, sobre o que um processo devido. indiscutvel que h um acmulo histrico do que um processo devido e este acmulo histrico garantido como mnimo; no se pode retroceder em relao ao que j foi conquistado como processo devido. O constituinte brasileiro previu o devido processo legal e consagrou em inmeras outras disposies as diversas concretizaes do devido processo legal j consagradas ao longo da histria. Por isso, alm do devido processo legal, traz tambm o contraditrio, juiz natural, vedao de prova ilcita, durao razovel do processo, etc. Mas todas essas disposies so concretizaes do devido processo
15

legal e, se elas no existissem, ainda assim haveria tranquilidade de que seriam assegurados todos esses direitos. Hoje, j h um mnimo do devido processo legal conquistado e consolidado. O processo que no respeita esse mnimo, j um processo indevido. Processo: Tem relao com as acepes da palavra processo, estudadas na aula 01. Processo, em uma primeira acepo, um meio de criao de norma jurdica. Esta a acepo que se usa aqui. Para tanto, se fala num devido processo legal legislativo, ou seja, uma lei para ser vlida, precisa respeitar as normas do processo legislativo. Tambm possvel falar em um devido processo legal administrativo, o qual tambm deve obedecer o devido processo legal. Logicamente que importante o devido processo legal jurisdicional, que o foco do nosso estudo, ou seja, o devido processo legal jurisdicional civil.

OBSERVAO IMPORTANTE: Fala-se hoje muito num DEVIDO PROCESSO LEGAL PRIVADO: no mbito das relaes jurdicas privadas (relao entre particulares) tambm h processo. Contudo um processo no mbito particular, em que no h a presena do Estado e logicamente no h a presena de um juiz. No estamos falando de arbitragem. um processo entre particulares sem o exerccio da jurisdio. um processo que decorre do direito do autorregramento da vontade. Exemplo: Condomnio que traz a previso de ilcitos condominiais abrigar animais, por exemplo o condmino que praticou um ilcito condominial no pode ser punido sem o devido processo legal privado. Outro exemplo o art. 57 do Cdigo Civil, que traz a previso de excluso de associado de associao que pressupe justa causa e a garantia de defesa ao associado. Este artigo tem essa redao desde 2005. O STF j reconheceu h muitos anos que o devido processo legal se aplica no mbito das relaes privadas. Em outubro de 2005 o STF proferiu uma deciso neste sentido. Eficcia vertical dos direitos fundamentais: a eficcia dos direitos fundamentais na relao entre Estado e cidado. Eficcia horizontal dos direitos fundamentais: a eficcia dos direitos fundamentais no mbito das relaes privadas.

16

Dimenses do devido processo legal: Alm disso, o devido processo legal, ao longo da histria, passou a ser compreendido em duas dimenses: A) Dimenso formal ou processual: Devido processo legal processual o conjunto das garantias processuais que decorrem do devido processo legal, como o contraditrio, a ampla defesa, juiz natural, publicidade, durao razovel do processo, etc. b) Dimenso substancial ou material: Foi desenvolvido nos EUA. Devido processo legal substancial tem, para o direito brasileiro, uma acepo muito peculiar. Segundo a nossa doutrina da dimenso substancial ou material do devido processo legal, a qual seguida pelo STF, o devido processo legal nada mais do que a aplicao da proporcionalidade e a razoabilidade dos atos normativos. Para o STF proporcionalidade e razoabilidade so normas extradas do devido processo legal em sua dimenso substancial. Portanto quando se l no artigo da CF a necessidade de um devido processo legal, este artigo est englobando as premissas da proporcionalidade e da razoabilidade. O devido processo legal seria a base normativa constitucional dos princpios da proporcionalidade e da razoabilidade. O STF utiliza o termo substantive due process of law Assim, no Brasil, o devido processo legal substancial acabou se confundindo com a razoabilidade e proporcionalidade. Prof. concorda com a construo do STF; uma construo brasileira. Mas tal construo recebe muitas crticas da doutrina, que so basicamente duas: 1 crtica ao devido processo legal substancial: Feita por Humberto vila: Acha a construo intil e desnecessria, porque razoabilidade e proporcionalidade poderiam ser extradas de outras normas constitucionais, como igualdade, por exemplo, e no do devido processo legal. A igualdade seria o fundamento dessas normas. - Professor discorda porque I) Nada impede se extrair a mesma norma de textos diversos; II) esse sentido foi extrado pela jurisprudncia brasileira, construiu-se um sentido no Brasil; a jurisprudncia dos outros pases diferente. No porque no existe em outros pases que esteja errado. 2. crtica ao devido processo legal substancial: O STF errou, pois o devido processo legal substancial no isso. Para essa crtica, devido processo legal substancial deve ser compreendido como o nos EUA, onde nasceu. L, o devido processo legal substancial a fonte de proteo dos direitos fundamentais implcitos. Nasceu, portanto, como uma forma de garantir direitos fundamentais implcitos, os quais no tm previso expressa.
17

Assim, se este o conceito de devido processo legal substancial, o STF no poderia conferir outra acepo. - Professor discorda porque j temos na CF uma regra que diz que existem direitos fundamentais implcitos (art. 5., 1., CF). Ento, no h porque compreender o devido processo legal substancial da maneira como os americanos compreendem. Para o Direito Brasileiro a interpretao do processo legal substancial foi de dar utilidade ao princpio da razoabilidade/proporcionalidade.

OBS1: Eficcia horizontal dos direitos fundamentais aplicao desses direitos s relaes privadas. Mas isso no significa que todos os direitos fundamentais so aplicados a tais relaes. OBS2: O devido processo legal sobre-princpio do contraditrio; porque este deriva daquele. Sobre-princpio um princpio sobre o qual deriva outro princpio. - Para Humberto vila existem as regras, os princpios e os postulados. Postulado, para ele, significa uma norma dirigida aplicao de outras normas. Toda norma que orienta como outra norma ser aplicada um postulado. Proporcionalidade e razoabilidade, para ele, so postulados. Mas os demais, entendem que so sobre-princpios.

Pergunta: Contedo do devido processo legal hoje no Brasil s aquilo que a CF concretizou? No. O processo devido no Brasil, ele prprio, j um princpio ao lado de todos os outros princpios expressos que decorrem dele. O devido processo legal continua existindo e dele pode-se extrair outros princpios constitucionais implcitos, alm daqueles que j esto expressos na CF. O devido processo legal uma clusula geral to forte, que gerou princpios processuais explcitos (concretizados explicitamente na CF ex. contraditrio, juiz natural, durao razovel do processo, publicidade, etc.). Mas a previso de processos explcitos no esvaziou o contedo do devido processo legal; no esgotou o devido processo legal. Assim, tambm podem ser extrados princpios processuais implcitos, os quais tambm so normas.

A partir de agora veremos outros princpios que decorrem do devido processo legal:

18

PRINCPIOS EXPLCITOS: Princpios constitucionais explcitos decorrentes do devido processo legal; so concretizaes indispensveis para que o processo seja devido:
Princpios explcitos:

Princpio do Contraditrio

Princpio da Publicidade

Princpio da durao razovel do processo.

2. PRINCPIO DO CONTRADITRIO: Tem duas dimenses: Dimenso formal do contraditrio: Em sua dimenso formal, o contraditrio consiste no direito de ser ouvido, ou seja, o direito de participar da produo da norma. Dimenso substancial do contraditrio: aquilo que se chama de poder de influncia, ou seja, preciso dar parte instrumentos que lhe permitam influenciar na deciso. Influenciar com argumentos, com prova. No basta dizer que pode argumentar, deve-se dar possibilidades de interferir na deciso. O direito prova um corolrio (consequncia) do contraditrio visto em sua dimenso substancial. De igual forma o direito ao recurso. Dessa forma, unindo a dimenso formal com a dimenso substancial, podemos dizer que o contraditrio direito de participar com o poder de influncia no processo.

CONTRADITRIO = participao (estar presente; dimenso formal) + poder de influncia (influenciar a deciso; dimenso substancial).

Ampla defesa: A ampla defesa nada mais do que a dimenso substancial do contraditrio, ou seja, a parte tem o poder de influncia no processo. Isto a ampla defesa.
19

Liminares e a mitigao do contraditrio: A previso de liminares claramente uma mitigao do contraditrio. Contudo uma mitigao para tutelar outro princpio, qual seja o princpio da efetividade. A previso de liminares no inconstitucional porque se fundamentam em decises provisrias. O juiz ouvir a outra parte no decorrer do processo. So decises provisrias que se fundam em situaes de perigo. O Direito permite nestes casos as liminares para assegurar a efetividade.

Contraditrio e indeferimento da petio inicial: O indeferimento da petio inicial no viola o contraditrio, pois o indeferimento est beneficiando o ru. Como a deciso a favor do ru, no h necessidade da oitiva prvia do demandado.

H questes em que o juiz pode conhecer de ofcio (prescrio, inconstitucionalidade etc). O juiz pode decidir com base numa questo a respeito da qual ningum se manifestou? H violao do contraditrio? O juiz pode reconhecer ex ofcio, mas ter que intimar as partes para se manifestarem sobre a questo.

3. PRINCPIO DA PUBLICIDADE: O processo no pode ser secreto. O processo pblico. A publicidade processual tem duas dimenses: Dimenso interna: O processo deve ser pblico para as partes, ou seja, as partes devem ter acesso aos atos processuais. Esta publicidade interna totalmente sem restrio. Dimenso externa: O processo deve ser pblico tambm para quem no faz parte dele. Isto para que haja um controle pblico do exerccio da jurisdio. A publicidade externa pode sofrer restries, as quais so autorizadas pela prpria Constituio Federal: So restries para preservar a intimidade das pessoas ou para preservar o interesse pblico. Exemplo de preservao da intimidade das pessoas: Aes de famlia.

Publicidade e processo eletrnico: Um dos grandes problemas atuais da publicidade diz respeito ao processo eletrnico. A tendncia de que em pouco tempo todos tenha acesso a qualquer processo de qualquer lugar do Brasil a partir de casa. A publicidade necessariamente dever ser repensada.
20

CNJ

publicou

Resoluo

121/2010,

que

regula

processo

eletrnico:

http://www.cnj.jus.br/atos-administrativos/atos-da-presidencia/323-resolucoes/12239-resolucao-no121-de-5-de-outubro-de-2010

Indicao de leitura: O STF e o populismo judicial: Virglio Afonso da Silva. http://supremoemdebate.blogspot.com.br/2009/05/o-stf-e-o-populismo-judicial.html

Sobre o tema publicidade Verificar a deciso do STF que deu publicidade ao julgamento de juzes pelo CNJ: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=198980

3. PRINCPIO DA DURAO RAZOVEL DO PROCESSO: o mais novo princpio constitucional do processo. O processo demorado algo novo na histria da humanidade. Ocorre que com o acesso de grande parte da populao justia, os processos comearam a demorar a serem julgados. A justia brasileira foi preparada para que poucas pessoas tivessem acesso ao Judicirio. Assim, surgiu o entendimento de que um processo para ser devido, deve ser um processo de durao razovel. Ateno: O princpio da durao razovel e no da rapidez do processo. O processo, portanto, no deve ser rpido, mas deve ter durao razovel. Com isso, h processos que tendem a demorar em face da sua natureza. As garantias so vistas como quebra-molas, pois diminuem a celeridade do processo. Exemplo: Contraditrio (deve-se ouvir as partes) diminui a velocidade do processo; direito ao recurso diminui a velocidade do processo. A expresso razovel nos traz um conceito indeterminado. A verificao da durao razovel somente poder ser feita no caso concreto. O Tribunal Europeu de Direitos Humanos tem uma jurisprudncia antiga sobre o tema, definindo como se verifica se o prazo razovel ou no. Seguindo esta ideia, o TUDH indica alguns critrios para anlise da durao razovel do processo: 1 critrio: Complexidade da causa;
21

2 critrio: Infraestrutura do Poder Judicirio; 3 critrio: Comportamento do Juiz; 4 critrio: Comportamento das partes.

A Lei n 9.504/97 (Lei eleitoral), no art. 97-A estabelece que se reputa razovel o prazo de um ano o processo que leve perda de um mandato eletivo.

Pergunta: E se o processo estiver demorando demais? O que poder a parte fazer? Existem alguns instrumentos: Exemplo: Juiz que demore demais no julgamento do processo acaba impedido de ser promovido. Alm disso, o art. 198 do CPC prev a chamada representao por excesso de prazo se constatado que o processo est demorando de maneira irrazovel, pode ser representado contra o juiz perante o Tribunal ou CNJ. E constatada a demora irrazovel, a causa ser redistribuda, ou seja, o juiz que demorou de maneira irrazovel perde a competncia para julgar a causa. uma competncia perdida em razo da demora irrazovel. Portanto, h instrumentos criados para minimizar a demora do processo. Ao lado de tudo isso, h a possibilidade de ressarcimento civil pela demora do Estado na prestao jurisdicional.

PRINCPIOS IMPLCITOS: So princpios constitucionais, mas no tm texto expresso. Decorrem estes princpios do devido processo legal. Lembrar: Eles no tm menos status constitucional do que os princpios explcitos, apenas no tm texto expresso.

Princpios implcitos:

Princpio da efetividade

Princpio da adequao

Princpio da boa-f

4. PRINCPIO DA BOA-F PROCESSUAL:


22

Um processo para ser devido deve ser um processo leal; o processo em que se respeita a boa-f. O STF j decidiu que o princpio da boa-f processual decorre do devido processo legal. Existe previso infraconstitucional do princpio da boa-f. Portanto, pode-se dizer que o princpio da boa-f processual implcito em nvel constitucional e explcito em nvel infraconstitucional. A previso est contida no art. 14, inciso II, do Cdigo de Processo Civil:
Art. 14. So deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo: (...) II Proceder com lealdade e boa-f;

Destinatrios do princpio da boa-f processual: O princpio da boa-f processual dirigido a todos os sujeitos do processo. Inclui-se tambm o juiz, que tambm deve agir de acordo com o princpio da boa-f.

A boa-f pode ser compreendida de duas maneiras: A) Boa-f fato (boa-f subjetiva): a boa inteno; acreditar que est agindo licitamente; uma percepo pessoal; um estado de conscincia, um estado psquico; uma condio psicolgica; um fato juridicamente relevante em diversas situaes. Este fato levado em considerao em diversas situaes. Ex. aquele que agiu de boa-f, refere-se boa-f subjetiva. B) Boa-f norma (boa-f objetiva): Norma de conduta; norma que impe

comportamentos eticamente desejados; comportamentos ticos, leais, probos; a norma aplica-se mesmo que a pessoa ache que est agindo corretamente, o que irrelevante para aplicao da regra da boa-f objetiva; impe comportamentos devidos,

independentemente da conscincia do agente. O princpio da boa-f sinnimo da boa-f objetiva (princpio da boa-f objetiva redundncia).

Princpio da boa-f = boa-f objetiva

No nosso estudo, vamos analisar o princpio da boa-f processual, ou seja, a boa-f objetiva aplicada ao processo.

23

Contedo do princpio da boa-f processual/boa-f objetiva: 1. Veda comportamentos de m-f processual: Agir com m-f (subjetiva, ou seja, sabendo que est em desacordo com a tica) proibido pelo princpio da boa-f. O princpio da boa-f processual veda comportamentos dolosos em sentido amplo (com mf subjetiva); quem age dolosamente, age contrariamente ao princpio da boa-f. O princpio torna ilcitos os comportamentos animados por m-f. 2. A boa-f objetiva torna ilcito o abuso de direito processual: Exemplo: O direito de se defender, de recorrer etc. no pode ser exercido de maneira abusiva. Exemplo: Algumas autoridades tm a prerrogativa de serem ouvidas quando e onde elas quiserem. O STF decidiu que estas pessoas tm o direito de decidir o lugar e a hora, mas que quando elas indicam local e data e no comparecem, elas perdem o direito de indicar a data e hora. O STF entendeu que a conduta do agente era contra o princpio da boa-processual. 3. O princpio da boa-f probe o venire contra factum proprium: O princpio da boa-f torna ilcito comportamento contraditrio. Ningum pode comportar-se de forma contraditria ao prprio comportamento. Comportamento contraditrio e ilcito aquele contrrio ao comportamento anterior. Comportar-se contraditoriamente da natureza humana. O problema no , portanto, somente comportar-se contraditoriamente. O problema quando o comportamento gera, no outro, a expectativa de que ir continuar comportando-se daquela mesma maneira. Quando induz no outro a expectativa de que continuar comportando-se a determinada maneira e, depois muda o

comportamento, quebra a confiana gerada pelo primeiro comportamento; o comportamento gera no outro uma confiana legtima. Isoladamente, os dois comportamentos so lcitos, mas o segundo ilcito em comparao ao primeiro. Exemplo de venire contra factum prprio no processo: Sujeito est sendo executado e vai ao processo e indica um bem para ser penhorado. Na defesa, o executado diz que o bem indicado impenhorvel. Exemplo 02: Sujeito desiste do processo. O juiz homologa e o mesmo sujeito recorre desta deciso. Exemplo de violao boa-f pelo juiz: O juiz pode julgar apenas com base em prova documental. Ele informa as partes que julgar de acordo com a prova documental, no havendo necessidade de prova testemunhal ou de outras provas. Na sentena, o juiz julga improcedente por falta de provas. Note que o juiz pode at julgar improcedente, mas no poder julgar improcedente por falta de provas.
24

4 Surgimento dos chamados deveres de cooperao: Os deveres de cooperao acabaram gerando um outro princpio: O PRINCPIO DA COOPERAO subprincpio da boa-f. Todos os deveres de cooperao so aplicaes da boa-f. OBS: Os deveres anexos da boa-f objetiva, estudado no direito civil, so os deveres de cooperao processual.

Aula 03 6. PRINCPIO DA EFETIVIDADE: o princpio que garante o direito de efetivar os direitos. Um processo para ser devido deve garantir a efetivao do direito, deve garantir a concretizao do direito. Alm de ser pblico, em contraditrio, leal, com durao razovel, o processo deve ser efetivo, ou seja, propiciar a efetivao do direito perseguido. Dessa forma, podemos dizer que h um DIREITO FUNDAMENTAL EFETIVIDADE. Exemplo disso: Execuo ao proibir a penhora de salrio, do bem de famlia, o legislador est protegendo direitos fundamentais (dignidade e moradia nos casos citados). O credor sempre foi visto como algum desprovido de direito fundamental, ou seja, tinha apenas um crdito. No se falava em direito fundamental do exequente. O credor passa a ser protegido tambm, uma vez que tem direito fundamental efetividade do processo. A partir do momento em que se percebe que o credor tambm tem direito fundamental da efetividade do processo, o teor da discusso muda. Passa a existir um choque de direitos fundamentais. E este choque deve ser resolvido caso a caso. Neste sentido, j h manifestao da jurisprudncia admitindo a penhora de parte de salrios altos para garantir o direito fundamental efetividade.

7. PRINCPIO DA ADEQUAO: Um processo para ser considerado devido precisa ser adequado. O princpio da adequao impe a adequao do processo, ou seja, o direito a um processo devido no um direito a qualquer processo, mas um direito a um processo adequado. O que um processo adequado? A doutrina identificou trs critrios de adequao do processo:

25

1 critrio: Adequao objetiva: O processo deve ser adequado objetivamente: O processo deve ser adequado ao direito que se busca tutelar. Exemplo: Direito aos alimentos: um direito com vrias peculiaridades que impuseram um processo de execuo adequado a este direito. um processo diferenciado que permite, por exemplo, a priso civil do executado. Outro exemplo o Juizado Especial que tem procedimento mais simples tendo em vista a singeleza da causa. Tambm exemplo a tutela da posse previso das aes possessrias. 2 critrio: Adequao subjetiva: O processo tem de ser adequado aos sujeitos que dele vo se valer: Exemplo de adequao subjetiva: Quando no processo um dos envolvidos um incapaz, necessrio adequar o processo a esta situao chamando o MP ao processo. Exemplo: Criao de Vara da Fazenda Pblica Est criando uma estrutura adequada para aes que envolvem o Poder Pblico. Exemplo: Quando se d prioridade de tramitao aos processos que envolvem idosos. 3 critrio: Adequao teleolgica: O processo tem de ser adequado aos seus fins: Deve haver regras processuais adequadas ao fim do processo. Se o propsito do processo dar certeza, deve-se permitir a produo de provas. Diferentemente da execuo, onde o fim dar efetividade ao crdito, motivo pelo qual no se permite grande produo probatria.

PRINCPIO DA ADEQUAO

Adequao objetiva:

Adequao subjetiva:

Adequao teleolgica:

impossvel ao legislador criar um rito adequado para cada caso. Assim, cria modelos de processo para determinadas hipteses, adequando o caso concreto melhor espcie.

IMPORTANTE: O princpio da adequao se dirige ao legislador e ao juiz. Dimenso legislativa do princpio da adequao: O princpio da adequao se dirige ao legislador porque cabe a ele criar normas processuais adequadas. Uma norma
26

processual inadequada pode ser considerada inconstitucional por ferir o princpio da adequao. Dimenso jurisdicional do princpio da adequao: a possibilidade de adequao do processo pelo juiz diante da peculiaridade do caso concreto. chamado de PRINCPIO DA ADEQUAO JURISDICIONAL, PRINCPIO DA FLEXIBILIDADE DO

PROCEDIMENTO, PRINCPIO DA ADPTABILIDADE DO PROCEDIMENTO. Exemplo de adequao jurisdicional: Prazo da defesa de 15 dias. Contudo, em um determinado caso, o autor juntou 10 mil documentos. Juntando ou no juntando documentos, o ru ter os mesmos 15 dias para se defender. Assim, a doutrina que defende a adequao jurisdicional entende que o juiz poderia aplicar a dilao do prazo de defesa tendo em vista a peculiaridade do caso.

A questo da adequao jurisdicional muito polmica, havendo duas correntes, conforme visto abaixo: Pergunta: Deve o juiz ADEQUAR o processo s peculiaridades do caso concreto? uma questo polmica. Uma parte da doutrina entende que no, porque h violao da segurana jurdica e da separao dos poderes, uma vez que o juiz estaria criando regras processuais diante do caso concreto. Outra parte da doutrina entende que no, pois o juiz ao adequar o processo ao caso concreto, est efetivando o devido processo legal. O juiz ao no adequar, est violando o devido processo legal. a posio de Fredie Diddier.

27

MODELOS DE DIREITO PROCESSUAL: O processo tem vrias tarefas (atribuies) tarefa de trazer o problema, tarefa de produzir prova, tarefa de decidir. Estas tarefas processuais esto distribudas entre os sujeitos do processo: autor, ru e juiz. No que concerne a tais atribuies, a doutrina processual identifica a existncia de dois grandes modelos de direito processual:

MODELO DISPOSITIVO (TAMBM CHAMADO DE MODELO ACUSATRIO): A conduo do processo cabe s partes basicamente, competindo ao juiz a tarefa de julgar. Quando estas tarefas so distribudas, de modo a dar protagonismo s partes, sobrando ao juiz basicamente a tarefa de decidir, estamos diante de um modelo de processo dispositivo. No modelo dispositivo, o juiz um observador que se afasta da conduo do processo e ao final do processo julga. As partes so as grandes protagonistas do processo; a elas cabem impulsionar o processo, dar andamento ao processo; o processo visto como coisa das partes. O juiz um expectador da luta das partes e, no final, decide quem tem razo. A figura do juiz passiva. O processo fica disposio dos interesses das partes. Sempre que uma norma processual der poder s partes, tirando poder do juiz, fala-se que esta uma norma que prestigia o modelo dispositivo. Exemplo: Imagine a criao de uma norma que permita parte desistir do processo a qualquer tempo. uma norma dispositiva, pois garante parte desistir do processo independente da deciso do juiz. A doutrina fala em PRINCPIO DISPOSITIVO: Observar o princpio dispositivo criar uma norma processual que tire ou no d poder ao Juiz e d protagonismo judicial s partes. Observe que este modelo liberal, pois prega o afastamento do Estado da lide, deixando s partes o protagonismo processual. costumeiramente adotado nos pases de commow law.

MODELO INQUISITIVO (TAMBM CHAMADO DE INQUISITORIAL): No modelo inquisitivo o protagonismo do processo do juiz. O juiz tem poderes de conduo e de deciso. O juiz interfere diretamente na conduo do processo e ele quem decide. H um protagonismo do juiz, que no s decide, mas intervm ao longo do processo, conduzindo-o. H uma interveno do juiz no processo, no ficando apenas
28

como expectador. Atribuem-se muitos poderes ao juiz. Exemplo: O juiz de ofcio determina a produo de provas. Portanto, sempre que uma norma processual atribuir um poder ao juiz de interferir na conduo do processo, fala-se que esta norma concretizou o PRINCPIO INQUISITIVO. Exemplo: Uma norma que permite que o juiz produza provas de ofcio uma norma que observa o princpio inquisitivo. Os pases vinculados tradio do civil law pases da Europa Continental e da Amrica Latina so pases que adotam o modelo inquisitivo.

Observaes sobre o modelo dispositivo e modelo inquisitivo: - No existe um ordenamento jurdico puramente dispositivo ou puramente inquisitivo. O que h uma predominncia, ou seja, predomina o modelo dispositivo ou o modelo inquisitivo, mas nunca uma exclusividade. Exemplo: Na Alemanha, onde predomina o modelo inquisitivo, cabe s partes dar incio ao processo. - A doutrina tradicional costuma dizer que o Direito Processual Civil Brasileiro adota o modelo inquisitivo. No obstante a isso, a regra de que o processo somente comea pela iniciativa das partes e o juiz fica adstrito ao que foi pedido. Portanto, isto manifestao de dispositividade. Fala-se que o processo brasileiro inquisitivo porque o juiz pode produzir prova de ofcio. - O processo inquisitivo est relacionado ao surgimento do chamado Estado Social O Estado que interfere na vida das pessoas promovendo o bem-estar social. Alguns autores mais radicais defendem que o processo inquisitivo um processo autoritrio, pois um processo em que a figura do juiz proeminente, ou seja, o juiz protagonista. - GARANTISMO PROCESSUAL: uma abordagem filosfica do Direito, contrria ao agigantamento do poder do Estado em detrimento do cidado. Os garantistas se proclamam defensores dos direitos fundamentais do cidado contra o Estado. O garantismo processual muito influenciado pela obra de Ferrajolli. Alguns garantistas processuais: Monteiro Arouca, Glauco Gumeratto. Os garantistas criticam principalmente o poder instrutrio do juiz. Professor critica o garantismo: Entende que dar poder ao juiz a busca de um processo mais justo. Os garantistas repelem o princpio da boa-f processual, pois segundo eles o processo uma guerra, onde o juiz observa o duelo e apenas julga. Mas o professor reconhece um mrito no garantismo: Evitar abusividades do juiz.
29

- ATIVISMO JUDICIAL: Muito se fala hoje em ativismo judicial, muito tendo em vista as recentes decises do STF. Exemplo: Considerao de famlia a unio entre homossexuais. O ativismo judicial se revela em duas dimenses: Dimenso material do ativismo judicial: a dimenso das clusulas gerais, dos princpios, da criatividade judicial etc. So possibilidades que o juiz tem de criar normas, conferido ao juiz poderes para que ele solucione. Dimenso processual do ativismo judicial: o agigantamento dos poderes de conduo do processo. Uma manifestao do ativismo judicial em sua dimenso processual justamente o princpio da adequao jurisdicional, pois permite que o juiz adeque o processo luz do caso concreto. - Vale ressaltar que ultimamente tem havido uma comunicao entre os modelos. Exemplo: No Brasil hoje se consagra a jurisprudncia como fonte do Direito. Portanto, os modelos tm se entrelaado atualmente.

Importante: Os cientistas do processo esto defendendo a ideia de que existe um terceiro modelo de direito processual, o qual ser visto logo abaixo:

MODELO DE PROCESSO COOPERATIVO: O processo no seria inquisitivo e nem dispositivo. O processo seria cooperativo: A conduo do processo se d sem protagonismos no h protagonismo na conduo do processo o processo conduzido cooperativamente pelas partes e pelo juiz. Haveria um equilbrio na conduo do processo. O Juiz desce de seu patamar, ficando ao lado das partes e com elas conduz o processo, cada qual contribuindo para que a deciso do processo seja a melhor possvel. A cooperao no andamento do processo. A deciso exclusivamente do juiz, no havendo cooperao. um modelo apropriado aos Estados democrticos.

Tradicionalmente, a doutrina brasileira encaixava o Direito Processual brasileiro no modelo inquisitivo. Contudo, hoje h no Brasil muitos autores que defendem que o modelo processual brasileiro seria o modelo cooperativo, pelos seguintes fatores:
30

1 Pelo princpio democrtico; 2 Pelo devido processo legal; 3 Pela boa-f Lembre-se que a cooperao tida como um subprincpio da boa-f. Quem defende que o modelo do processo brasileiro o cooperativo Dierli Nunes, Daniel Mitidieiro, Antnio Cabral, Fredie Diddier. O projeto do novo CPC estruturado inteiramente com base no modelo cooperativo. Consequncia prtica do princpio da cooperao: Qual a consequncia prtica do princpio da cooperao? A doutrina identifica trs concretizaes do princpio da cooperao, so trs deveres de cooperao dirigidos para o juiz (que no as teria no processo inquisitivo): Dever de esclarecimento, dever de consulta e dever de preveno. Dever de esclarecimento: O juiz tem o dever de esclarecer as suas manifestaes para as partes, dever de ser claro. Mas o juiz tambm tem o dever de pedir esclarecimentos, ou seja, se o juiz recebe uma postulao que ele no compreende o que significa, ele tem o dever de pedir que a parte esclarea, no podendo admitir o pedido sob o fundamento de que no compreendeu. Dever de preveno: O juiz tem o dever de indicar os defeitos processuais que comprometam a validade do processo e dizer como estes defeitos podem ser corrigidos. O juiz deve dizer que h um problema no processo e deve dizer como pode ser resolvido este problema. Exemplo de aplicao prtica do dever de preveno: O juiz no pode no Brasil indeferir a petio inicial sem antes apontar o defeito dela e dizer como ela deve ser corrigida. O juiz deve mandar que a parte emende a petio inicial antes de indeferi-la. O Juiz no pode despachar apenas Vistos. Emende-se a petio inicial. Dever de consulta: O juiz tem o dever de consultar as partes previamente acerca de qualquer questo de fato ou de direito relevante para a soluo da causa. Em suma, no pode haver deciso com base em questo a respeito da qual as partes no puderam manifestar-se. Na Itlia, deciso baseada em questo a respeito da qual as partes no puderam se manifestar chamada de deciso de terceira via.

31

RESUMO DOS MODELOS DE DIREITO PROCESSUAL:

Modelo dispositivo MODELOS DE DIREITO PROCESSUAL

Protagonismo das partes

Modelo inquisitivo

Protagonismo do juiz

Modelo cooperativo

No h protagonismo

Quem trabalha com o binmio inquisitivo/dispositivo entende que no Brasil vigora o modelo inquisitivo. Quem reconhece o modelo cooperativo entende que no Brasil vigora este modelo.

PRECLUSO: Conceito de precluso: Precluso a perda de uma situao jurdica processual ativa. Situao jurdica processual ativa uma situao de vantagem: So os direitos, os poderes, os deveres, as competncias. Sempre que no processo se perde um direito processual (Por exemplo, o direito de recorrer), uma competncia, um dever, d-se a este fenmeno o nome de precluso. Por isso, podemos falar que h precluso para as partes e h precluso para o juiz. Ou seja, as partes podem perder alguma situao jurdica delas e o juiz tambm. Existe precluso para as partes e existe precluso para o juiz. Precluso pro judicato: a precluso da anlise de uma questo que se reputa decidida implicitamente. Ou seja, voc torna decidida a questo considerando ter sido ela decidida, mesmo sem ter sido. A questo no foi decidida, mas reputa-se decidida. Exemplo: Cabe ao STF analisar a repercusso geral do Recurso Extraordinrio. O relator analisa se h repercusso geral e leva aos demais ministros, os quais tm 20 dias para se manifestar. Caso o ministro no se manifeste nestes 20 dias considera-se que ele entende que h repercusso geral. Precluso pro judicato no significa precluso para o juiz. Em provas utilizar a expresso precluso para o juiz e no utilizar a expresso precluso pro judicato.

32

Fundamentos da precluso: No existe processo sem precluso. Todo processo tem um sistema de precluso. Caso contrrio, o processo no teria fim, pois as precluses vo consolidando as situaes. A precluso uma tcnica que concretiza trs grandes princpios: 1 Princpio da segurana jurdica na medida em que estabiliza as relaes; 2 Princpio da boa-f para evitar armadilhas processuais; 3 Princpio da durao razovel do processo.

Espcies de precluso: A doutrina costuma sistematizar a precluso de acordo com a causa da precluso, ou seja, com os fatos que geram a precluso. Segundo esta sistematizao, haveriam trs espcies de precluso: Precluso temporal: a perda de um poder processual em razo da perda de um prazo. Exemplo: 15 dias para recorrer no recorreu h precluso do direito de recorrer. Precluso consumativa: Perde-se o poder processual em razo do seu exerccio. Em face de a parte exercitar este direito, ela no tem mais como utiliz-lo novamente. como um copo com gua. Depois que se bebe a gua, no h mais como beb-la novamente. Exemplo: Sujeito recorreu no pode recorrer novamente, apresentar novo recurso. De igual forma ao juiz tambm se aplica a precluso consumativa exemplo: ele julgou, no pode julgar novamente. Precluso lgica: Perde-se o poder processual em razo da prtica anterior de um ato incompatvel com ele. Exemplo: Parte tem o direito de recorrer, s que desiste do processo. O juiz homologou a desistncia e a parte que desistiu do processou apresenta recurso contra esta deciso de homologao. O ato de recorrer incompatvel com a desistncia h uma incompatibilidade lgica. Lembre-se que o princpio da boa-f probe o venire contra factum proprium. Segundo a doutrina tradicional, so estas trs espcies acima de precluso. Conforme entendimento do professor h ainda uma quarta espcie de precluso: Precluso que decorre da prtica de um ilcito (precluso punitiva ou precluso sano): a precluso que decorre de um ilcito. As outras espcies no consagram a precluso decorrente da prtica de ato ilcito. Exemplo: Art. 198 do CPC o fato do juiz exceder os prazos previstos em lei um ilcito que gera a precluso punitiva.
33

Art. 198. Qualquer das partes ou o rgo do Ministrio Pblico poder representar ao presidente do Tribunal de Justia contra o juiz que excedeu os prazos previstos em lei. Distribuda a representao ao rgo competente, instaurar-se- procedimento para apurao da

responsabilidade. O relator, conforme as circunstncias, poder avocar os autos em que ocorreu o excesso de prazo, designando outro juiz para decidir a causa.

Espcies de precluso:

Precluso decorrente da prtica de ato ilcito

Precluso temporal

Precluso consumativa

Precluso lgica

Precluso e questes de ordem pblica: Este tema se divide em duas questes: 1 questo: Existe precluso para o exame de questes de ordem pblica? Ou seja, elas podem ser examinadas a qualquer tempo ou h um momento para isso? Resposta: No h momento, pois as questes de ordem pblica podem ser examinadas a qualquer tempo, conforme estabelece o art. 267, 3, do CPC. Entende-se a qualquer tempo at o trmino do processo. Depois de encerrado o processo no h mais como conhecer da questo de ordem pblica.
Art. 267, 3 do CPC. O Juiz conhecer de ofcio, em qualquer tempo e grau de jurisdio, enquanto no proferida a sentena de mrito, da matria constante dos ns. IV, V e V; todavia, o ru que no alegar, na primeira oportunidade em que lhe caiba falar nos autos, responder pelas custas de retardamento.

A questo de ordem pblica pode ser reconhecida em qualquer grau de jurisdio o tema ser tratado na aula de recurso extraordinrio.

2 questo: Existe precluso para o reexame das questes de ordem pblica? Ou seja, uma questo de ordem pblica que j tenha sido examinada (j decidida) pode ser reexaminada (redecidida)? Resposta: A maior parte da doutrina e dos tribunais entende que no h precluso para o reexame, ou seja, possvel reexaminar a qualquer tempo. Este o pensamento majoritrio.
34

Professor contra esta posio, filiando-se posio de que no pode haver reexame da matria j analisada. Esta posio minoritria defendida por Fredie Diddier, Barbosa Moreira, Calmon de Passos, Frederico Marques. Todos estes autores entendem que se a questo j fora decidida no h como haver uma reanlise dela, pois o processo jamais acabaria se aceito o contrrio. Professor entende que h uma tendncia de esta posio crescer.

35

JURISDIO: Conceito de jurisdio: Funo atribuda a terceiro imparcial, para, mediante um processo reconhecer, efetivar ou proteger situaes jurdicas concretamente deduzidas, de modo imperativo e criativo, em deciso insuscetvel de controle externo e com aptido para a coisa julgada.

Para compreenso, o conceito dividido: 1 parte do conceito de jurisdio: Jurisdio a funo atribuda a terceiro imparcial. Falar de jurisdio falar de uma funo exercida por algum estranho ao problema, ou seja, a jurisdio o exerccio de um poder por um terceiro fora do conflito havido entre as partes. Perceba que a condio de terceiro do juiz indispensvel para o exerccio da jurisdio, pois esta uma forma de HETEROCOMPOSIO (hetero=diferente, composio composio de um conflito por algum que no faz parte do conflito). Esta condio de ser terceiro objetiva, ou seja, ser terceiro significa no ser um dos conflitantes. Esta condio de ser terceiro chamada de IMPARTIALIDADE: O juiz impartial, ou seja, no parte o juiz um terceiro estranho ao conflito. Vale ressaltar que a impartialidade uma condio para ser o juiz do conflito. Monoplio da jurisdio: O Estado tem de fato o monoplio da jurisdio. Entretanto, nada impede que este mesmo Estado permita que outros entes exeram jurisdio. O Estado pode autorizar o exerccio da jurisdio por entes no estatais. Exemplo: Na Espanha se reconhece tribunais no estatais, populares, histricos. No Brasil existe jurisdio no estatal, que o caso da arbitragem (permitida porque o prprio Estado Brasileiro permite isso). Conceito de imparcial: No basta que o julgador seja um terceiro; necessrio que o rgo jurisdicional seja imparcial, ou seja, ser um terceiro desinteressado. Vale dizer que a imparcialidade uma questo subjetiva, ou seja, uma relao entre o juiz e a causa. No utilizar como sinnimo de imparcialidade o termo neutralidade. O juiz no neutro, pois neutro tem relao com ausncia de valor. Nenhum ser humano neutro, indiferente aos valores humanos. O juiz deve ser imparcial por no ter interesse na causa, mas no se pode exigir que seja neutro, pois ele carrega valores como todo ser humano.

36

2 parte do conceito de jurisdio: Funo atribuda a terceiro imparcial, para, mediante um processo ... A jurisdio pressupe processo. No se pode admitir o exerccio da jurisdio que no seja precedido de um processo. o processo que torna legtimo o exerccio da jurisdio para evitar o arbtrio, a tirania. Lembre-se que no qualquer processo que legitime a jurisdio: deve ser um processo devido.

Aula 04 3 parte do conceito de jurisdio: Funo atribuda a terceiro imparcial, para, mediante um processo reconhecer, efetivar ou proteger situaes jurdicas concretamente deduzidas. O caso concreto levado ao Judicirio, e a este cabe reconhecer, efetivar ou proteger situaes jurdicas.

Reconhecer Efetivar Proteger

Processo de conhecimento Processo de Execuo Processo Cautelar

4 parte do conceito de jurisdio: Funo atribuda a terceiro imparcial, para, mediante um processo reconhecer, efetivar ou proteger situaes jurdicas concretamente

deduzidas. fundamental entender que a jurisdio sempre atua diante de um caso, ou seja, algum leva ao juiz um problema para ser resolvido. Toda jurisdio atua diante de um caso e este caso uma situao jurdica concretamente deduzida. O julgador no atua sobre ideias, abstraes, mas sim diante do caso concreto, diante do problema levado apreciao pela parte. Portanto, situao juridicamente concretamente deduzida = caso concreto levado jurisdio. Importante: Tradicionalmente os doutrinadores identificam que o caso concreto era um litgio (conflito, lide). A lide costuma ser o problema levado ao Judicirio para ser resolvido;
37

quase sempre uma lide, mas no necessariamente uma lide. Exemplo de caso levado ao judicirio que no uma lide: Alterao de nome.

5 parte do conceito de jurisdio: Funo atribuda a terceiro imparcial, para, mediante um processo reconhecer, efetivar ou proteger situaes jurdicas concretamente deduzidas, de modo imperativo e criativo, em deciso insuscetvel de controle externo. Alm disso, vale ressaltar que Jurisdio poder: Quando o juiz reconhece, efetiva ou protege, ele o faz de modo imperativo, exercendo um poder. O juiz praticar um ato de imprio. Um ato imperativo.

6 parte do conceito de jurisdio: Funo atribuda a terceiro imparcial, para, mediante um processo reconhecer, efetivar ou proteger situaes jurdicas concretamente deduzidas, de modo imperativo e criativo, em deciso insuscetvel de controle externo. O Juiz ao julgar cria, pois ele reconstri o sistema jurdico a partir de um caso concreto. A atividade jurisdicional no um ato mecnico, mas sim um ato de inteligncia, de criao. O juiz, obviamente, no cria do nada (no legisla); Ele fica numa posio intermediria entre o caso e os parmetros legislativos que preveem solues para o caso em abstrato. O Direito Positivo fornece os elementos para que o juiz construa a soluo. Assim, no se pode conceituar que o juiz apenas a boca da lei, pois a criatividade jurisdicional um aspecto fundamental da jurisdio. A criatividade jurisdicional se revela em dois aspectos: A) O juiz cria a norma jurdica do caso concreto: o juiz quem vai definir qual norma incide no caso concreto. B) O juiz cria uma norma jurdica geral que serve como padro para a soluo de casos futuros semelhantes quele: Quando o STJ julga o problema do Joo da Silva, ele decide a norma de Joo criando a norma daquela causa, mas tambm cria orientao para casos futuros semelhantes ao caso de Joo da Silva. A smula exatamente uma norma geral que se originou de um determinado caso e poder incidir sobre casos futuros semelhantes. A jurisprudncia exerce um papel normativo importantssimo.

7 parte do conceito de jurisdio: Funo atribuda a terceiro imparcial, para, mediante um processo reconhecer, efetivar ou proteger situaes jurdicas concretamente deduzidas, de
38

modo imperativo e criativo, em deciso insuscetvel de controle externo e com aptido para a coisa julgada. A jurisdio no sofre controle de nenhum outro poder. A deciso jurisdicional no pode ser revista pela lei e tampouco por um ato administrativo. Note que a Jurisdio no sofre controle de nenhum outro poder, e isto uma exclusividade da jurisdio. Ao contrrio da jurisdio, uma lei criada pelo legislativo pode ser invalidada pelo Judicirio. Do mesmo modo, um ato administrativo tambm pode ser invalidado pelo Judicirio. Mas o contrrio no possvel. H harmonia entre os poderes, sendo que um controla o outro (e isto inegvel), mas no h um controle das decises do judicirio. Pode-se dizer que a jurisdio se controla, ou seja, somente pode se controlar um ato jurisdicional de forma jurisdicional. Exemplo: Juiz proferiu uma deciso desfavorvel ter que recorrer.

8 parte do conceito de jurisdio: Funo atribuda a terceiro imparcial, para, mediante um processo reconhecer, efetivar ou proteger situaes jurdicas concretamente deduzidas, de modo imperativo e criativo, em deciso insuscetvel de controle externo e com aptido para a coisa julgada. A coisa julgada a definitividade daquilo que foi decidido e esta definitividade um atributo exclusivo da jurisdio. A coisa julgada uma estabilidade exclusiva da atividade jurisdicional A coisa julgada administrativa no impede o acesso ao Judicirio e a rediscusso da matria. A chamada coisa julgada administrativa significa apenas que no mbito administrativo se torna imutvel a deciso. Contudo no h impedimento de acesso ao Judicirio para reapreciao da matria discutida administrativamente.

EQUIVALENTES JURISDICIONAIS: Equivalente jurisdicional qualquer mtodo de soluo de conflito que no jurisdicional. Por isso chamado de equivalente jurisdicional, pois serve para resolver conflito, mas no jurisdio. Estudaremos quatro equivalentes jurisdicionais:

1 equivalente jurisdicional: AUTOTUTELA:


39

Na autotutela um dos conflitantes impe ao outro a soluo do conflito, ou seja, o conflito resolvido pela fora de um sobre o outro. diferente da jurisdio, pois nesta um terceiro resolve o problema. A autotutela , em regra, proibida um modo brbaro de soluo de conflito, pois este resolvido pela violncia. Inclusive enseja a prtica do crime de exerccio arbitrrio das prprias razes. Contudo, ainda sobrevivem algumas hipteses de autotutela que so admitidas (hipteses excepcionais). Exemplos de autotutela: Greve; legtima defesa; desforo imediato incontinenti; guerra (pois permitida em algumas situaes); poder da administrao de executar os atos administrativos (poder de polcia).

2 equivalente jurisdicional: AUTOCOMPOSIO: A soluo do conflito construda pelos conflitantes de modo negocial. Ao contrrio do que ocorre com a autotutela, a Autocomposio estimulada. Exemplo disso a possibilidade de se fazer divrcio consensual em cartrio. ADR Sigla em ingls que significa ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTION, que traduzindo significa forma alternativa de soluo do conflito. Esta sigla um gnero para designar tudo que foi construdo para sair do modelo de soluo de conflito pela jurisdio. E a autocomposio o principal exemplo de ADR. A autocomposio pode se dar em juzo e fora do juzo. O fato de ser judicial no elimina a natureza de autocomposio. O importante que a autocomposio sempre uma realizao negocial do conflito. A autocomposio pode se realizar com as partes transigindo (a transao uma forma de autocomposio - transao significa que as partes fazem concesses recprocas). Vale dizer que transao no sinnimo de autocomposio, mas sim espcie de autocomposio. Tambm h autocomposio quando h submisso (uma das partes aceita o que a outra parte quer). Esta submisso quando feita em juzo se chama renncia (autor se submete ao ru) ou reconhecimento (ru se submete ao autor).

3 equivalente jurisdicional: MEDIAO:


40

Um terceiro normalmente escolhido pelas partes se coloca entre as partes para ajud-las a resolver o problema por autocomposio. Vale ressaltar que o mediador no vai decidir o conflito; ele apenas vai facilitar a negociao entre as partes. Importante: O mediador no decide, ele apenas facilita a autocomposio. A mediao ocorre com frequncia em litgios internacionais, onde um pas se coloca como mediador para facilitar a negociao entre os pases que esto em conflito. Hoje em dia, os conflitos de famlia antes de chegarem ao juiz passam por um ncleo de mediao, com profissionais multidisciplinares que tentam fazer com que as partes faam autocomposio. A doutrina distingue o conceito de conciliador do conceito de mediador, uma vez que o primeiro poderia fazer proposta de acordo, ao passo que o mediador no poderia fazer proposta de acordo, sendo uma figura equidistante do conflito. H inclusive tcnicas de mediao, como, por exemplo, a mediao ser realizada em uma sala com cores claras, mediao deve ser feita em mesas circulares (para que no haja o outro lado).

4 equivalente jurisdicional: DECISO DE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO: Na organizao administrativa brasileira h diversos tribunais administrativos. Estes tribunais parecem jurisdio, mas no jurisdio. Esta forma de composio de conflitos trata-se de exemplo de heterocomposio, pois um terceiro que decide, e este terceiro imparcial. uma heterocomposio no jurisdicional. No jurisdio, pois uma deciso que pode ser submetida a controle jurisdicional e no faz ciosa julgada. Exemplos: Tribunal de Contas; Tribunal Martimo; Tribunal de Contribuintes; Tribunal de tica da OAB; CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econmica).

AUTOTUTELA AUTOCOMPOSIO HIPTESES DE EQUIVALENTES JURISDICIONAIS MEDIAO


DECISO DE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

41

ARBITRAGEM: Primeiramente, cabe ressaltar que a arbitragem no equivalente jurisdicional, pois A ARBITRAGEM JURISDIO. O que acontece que a arbitragem uma jurisdio privada, no estatal; o arbitro um juiz no estatal, pois a arbitragem uma jurisdio consensual. Significa dizer que as partes escolhem o juiz da sua causa no autocomposio, pois as partes no vo negociar a soluo, elas esto brigando, mas vo levar o conflito a um juiz que no estatal, o qual decidir o conflito. Existe processo arbitral com provas, instruo etc., s que fruto de um consenso havido entre as partes as partes estabelecem prazos, por exemplo. O processo na arbitragem construdo pelo consenso das partes com a participao do arbitro. A fonte da arbitragem est na autonomia privada, ou seja, a arbitragem produto da liberdade, sendo as pessoas livres para optar pela arbitragem como forma de soluo do conflito. Somente pessoas capazes podem optar pela arbitragem. Entes pblicos tambm podem optar pela arbitragem Lei das PPPs estabelece que uma das formas de soluo de conflito a arbitragem. Objeto da arbitragem: A arbitragem somente pode dizer respeito a direitos disponveis. Ou seja, no qualquer problema que pode ser resolvido pela arbitragem. Portanto, pessoas capazes em litgio sobre direitos disponveis podem optar pela arbitragem. No ofende o juiz natural, pois o juiz investido de acordo com o modo previsto em lei. Na arbitragem haveria violao ao juiz natural se as duas partes escolhessem o juiz e um terceiro outro julgasse. A Lei de Arbitragem (Lei n 9.307/96) prev que o arbitro juiz de fato e de direito. O juiz pratica o crime de corrupo caso receba suborno. Se ele no julgar no tempo pode cometer prevaricao. Quem pode ser arbitro? Qualquer pessoa capaz pode ser arbitro. Logicamente que as pessoas vo escolher pessoas com amplo conhecimento para prestar o servio. Normalmente, as partes escolhem trs rbitros cada parte escolhe um e os dois rbitros escolhidos escolhem o terceiro arbitro que ser presidente sero trs votos.
42

Relao entre o arbitro e o juiz estatal: A deciso do arbitro chamada de sentena arbitral. Esta sentena arbitral ttulo executivo judicial saindo a sentena arbitral, ela poder ser executada como se fosse uma sentena estatal. O arbitro no pode executar suas decises. A execuo caber ao juiz estatal. Na execuo da sentena arbitral o juiz estatal no poder rever a deciso arbitral. O juiz no tem de homologar a deciso arbitral - Ao juiz cabe apenas a execuo da sentena arbitral. O nico recurso previsto em lei para a arbitragem so os embargos de declarao. Assim, da sentena arbitral, o nico recurso cabvel so os embargos declaratrios. IMPORTANTE: Arbitragem em contrato de adeso clusula abusiva, pois neste caso elimina-se a voluntariedade. Instrumento de controle da arbitragem: Ao anulatria da sentena arbitral: Pode haver a invalidao da sentena arbitral. Note que no reviso, mas invalidao, cabendo parte prejudicada provar que a sentena arbitral nula (tem algum defeito, no foi motivada, o ato corrupto, no se respeitou contraditrio etc.). A sentena arbitral ser invalidada pelo juiz estatal, mas outra sentena arbitral dever ser proferida pelo arbitro. A invalidao da sentena arbitral diz respeito forma. No cabe transformar a jurisdio em esfera recursal da arbitragem, rediscutindo a matria. A ao anulatria tem prazo de 90 dias contados a partir da intimao da sentena arbitral ( um prazo decadencial legal e no pode ser prorrogado por vontade das partes). Pergunta: O arbitro pode se negar a decidir? Pode. O arbitro o senhor da sua competncia. Ento, ele pode dizer que determinado conflito est fora do pacto de arbitragem. Pergunta: O arbitro pode determinar medidas cautelares??? Pode determinar, mas quem vai executar o juiz estatal. Marinoni entende que arbitragem no jurisdio porque no executa. Professor pe um contraponto alegando que ao pensar dessa forma, o juiz penal tambm no seria juiz, porque ele julga, mas que executa a VEC.

Conveno de arbitragem: negcio jurdico pelo qual as partes decidem submeter o problema arbitragem a base que permite ao arbitro decidir. A conveno de arbitragem a fonte da arbitragem a base para que os rbitros decidam sobre a sua competncia. Conveno de arbitragem pode ser de duas espcies:
43

Clusula compromissria: uma clusula que existe no contrato determinando que qualquer litgio que decorra daquele contrato ser resolvido por arbitragem. A clusula compromissria genrica e para o futuro. Ela no se refere a um conflito especfico. A clusula compromissria pode ser cheia ou vazia: Clusula compromissria cheia: clusula compromissria completa; estabelece no nome do rbitro; processo; etc. J fica definida a arbitragem, com todas as diretrizes. Clusula compromissria vazia: clusula compromissria que no tem detalhes, apenas dizendo que haver arbitragem. Compromisso arbitral: uma conveno de arbitragem relativa a um conflito j existente.

Conveno de arbitragem

Clusula compromissria

Compromisso arbitral

Pergunta: Arbitragem jurisdio? Daniel Mitidiero entende que a arbitragem no jurisdio porque no estatal, ou seja, a jurisdio somente pode ser exercida pelo Estado. So dois argumentos: a) O rbitro no Estado, mas um particular; somente o Estado pode exercer a jurisdio; b) O rbitro no exerce jurisdio porque no pode executar, somente julgar; somente o Estado pode executar. Mas o juiz penal no executa e por isso no juiz? No, apenas uma questo de competncia. Majoritariamente, entende-se que a arbitragem jurisdio.

O Juiz arbitral pode expedir uma espcie de carta precatria para o juiz estatal, a qual chamada de carta arbitral. A arbitragem no ofensa ao acesso Justia? No. O acesso justia foi garantido, inclusive de acordo com a vontade daquele que aceitou a arbitragem. Portanto, no h ofensa ao acesso justia.

Responsabilidade civil do arbitro: O arbitro tem responsabilidade civil contratual ele contratado para julgar.
44

OBS: Se a outra parte nega-se a constituir a arbitragem? Pode-se entrar com uma ao judicial para obrigar a constituio da arbitragem. Ao com obrigao de fazer.

Se uma das partes descumpre a conveno de arbitragem e entra em juzo, a outra parte alega que existe conveno de arbitragem: juiz deixa de examinar a causa. Se a outra parte no alegar nada, ela aceita o Judicirio e, ento, ocorre o fenmeno de REVOGAO TCITA DA CONVENO DE ARBITRAGEM. Se ambas as partes cumprem a conveno de arbitragem e, na audincia, querem desistir do processo arbitral. Isso possvel, no havendo nenhum problema. O que no pode somente uma delas querer desistir.

* CNJ no rgo jurisdicional rgo administrativo que tem poder normativo.

45

PRINCPIOS DA JURISDIO: 1. Princpio da investidura; 2. Princpio da inevitabilidade da jurisdio; 3. Princpio da indelegabilidade da jurisdio; 4. Princpio da territorialidade; 5. Princpio do juiz natural; 6. Princpio da inafastabilidade da jurisdio.

1. Princpio da Investidura: De acordo com este princpio, a jurisdio deve ser exercida por quem tenha sido investido devidamente na funo jurisdicional. Lembrar que nem sempre a investidura ocorre por concurso pblico: Exemplo: Posse de desembargadores vindos da advocacia.

2. Princpio da inevitabilidade da jurisdio: A jurisdio inevitvel. No se pode escapar, fugir, da jurisdio. O que decidido pelo juiz inevitavelmente submete parte.

3. Princpio da indelegabilidade da jurisdio: A jurisdio indelegvel, ou seja, no pode ser transferida para outro rgo. O juiz no pode delegar as suas funes para outra pessoa. O juiz, ao prestar a atividade jurisdicional, pode exercer quatro tipos de poderes: A. Ordinatrio: o poder que o juiz tem de conduzir o processo; de praticar atos para que o processo ande. O poder ordinatrio pode ser delegado o juiz, por exemplo, pode delegar ao escrivo o poder de citar o ru. O art. 93, inciso XIV, da CF e o art. 162, 4 do CPC trazem esta previso:
Art. 93, XIV, da CF: os servidores recebero delegao para a prtica de atos de administrao e atos de mero expediente sem carter decisrio; Art. 162, 4o do CPC: Os atos meramente ordinatrios, como a juntada e a vista obrigatria, independem de despacho, devendo ser praticados de ofcio pelo servidor e revistos pelo juiz quando necessrios. 46

Ento, deve-se lembrar de que o poder ordinatrio do juiz pode ser delegado por expressa previso constitucional. B. Instrutrio: o poder que o juiz tem de determinar a produo de provas. O poder instrutrio pode ser delegado tambm Exemplo: Os tribunais delegam poder instrutrio aos juzes. Exemplo: No caso do mensalo eram centenas de testemunhas para serem ouvidas, sendo que o Min. Joaquim Barbosa delegou a produo de provas a juzes federais, os quais ouviram as testemunhas. C. Decisrio: o poder de julgar a causa. Este poder no pode ser delegado. indelegvel. D. Executivo: o poder de executar as decises. Admite-se a delegao do poder executivo de um tribunal a um juiz.

Dessa forma, conclui-se que o nico pode indelegvel o poder decisrio. O poder ordinatrio pode ser delegado a um serventurio. O poder instrutrio e o poder executivo podem ser delegados por um tribunal a um juiz.

4. Princpio da territorialidade: Toda jurisdio exercida sobre um dado territrio. Haver sempre uma limitao territorial para o exerccio da jurisdio. O nome tcnico da delimitao territorial para o exerccio da jurisdio FORO. Exemplo: O STF tem foro em todo o territrio nacional. FORO = DELIMITAO TERRITORIAL Na Justia Estadual, o foro chamado de comarca ou distrito. Comarca e distrito so divises territoriais da justia estadual. O distrito uma subdiviso da comarca. A comarca abrange uma cidade ou um grupo de cidades. O distrito sempre ou uma cidade, ou um bairro ou um grupo de bairro da comarca exemplo: Porto Alegre tem o frum central e os fruns regionais. Na Justia Federal h a diviso entre seo judiciria e subseo judiciria: Ambas so divises territoriais da justia federal. Seo judiciria sempre um estado (Exemplo: Seo judiciria do RS). A subseo vai ser uma cidade ou um grupo de cidades (Exemplo: Subseo judiciria de Novo Hamburgo).

47

Aula 05 Continuao sobre territorialidade: Existem duas regras que excepcionam a ideia de territorialidade. So regras que fogem do padro e que merecem ateno especial: Extenso da territorialidade: Imagine duas comarcas: Comarca A e Comarca B. Dentro dessas comarcas h um imvel que tem seu espao definido tanto dentro da comarca A quanto da comarca B. Uma ao sobre este imvel que tramita na comarca A d ao Juiz o poder de decidir sobre todo o imvel. A deciso que o juiz proferir valer para todo o imvel, mesmo quele espao que est na comarca B. O CPC confere extraterritorialidade neste caso. Previso contida no art. 107 do CPC.
Art. 107, CPC: Se o imvel se achar situado em mais de um Estado ou comarca, determinar-se- o foro pela preveno, estendendo-se a competncia sobre a totalidade do imvel.

Realizao de atos de comunicao processual: Os atos de comunicao processual (citao e intimao) podem ser realizados pelo oficial de Justia nas comarcas da mesma regio metropolitana ou em comarcas contguas (faz fronteira).
Art. 230, CPC: Nas comarcas contguas, de fcil comunicao, e nas que se situem na mesma regio metropolitana, o oficial de justia poder efetuar citaes ou intimaes em qualquer delas.

ATENO: O oficial de justia no pode realizar a penhora em outras comarcas, pois este ato de constrio e no de comunicao.

5. Princpio do juiz natural: O princpio do juiz natural , como todos os outros princpios, um corolrio do princpio do devido processo legal. No h apenas um enunciado na CF sobre o princpio do juiz natural. Ele est previsto nos incisos XXXVII e LIII do art. 5 da Constituio Federal. O princpio do juiz natural deve ser visto em duas dimenses: Dimenso formal do princpio do juiz natural: Garante a todos o direito de ser processado e julgado por um juiz competente. o juiz competente de acordo com a lei. Esta lei deve ser geral e abstrata. garantia de todo cidado ser julgado por um juiz que tenha competncia definida em lei e que esta lei seja vlida para todos. No se pode criar um juzo para julgar apenas determinada causa. O princpio do juiz natural veda o
48

chamado tribunal de exceo, que um tribunal criado para julgar determinado problema, tambm chamado de tribunal ad hoc. esta dimenso que probe completamente que o prprio juiz se atribua competncia, pois quem atribui competncia o legislador e no o juiz. Este princpio tambm veda a designao de juzes. Exemplo: Presidente do tribunal determina que juiz joo da silva julgue determinada causa. Esta prtica, apesar de comum, uma ofensa gritante ao princpio do juiz natural. Dimenso material do princpio do juiz natural: Garante que alm de ser competente, o juiz deve ser imparcial. preciso criar mecanismos que garantam a imparcialidade do juiz. a justificativa para o sorteio de processos. Reclamao n. 417, STF: o Estado de Roraima foi criado com a CF/88; at ento era Territrio. Os juzes eram do TJ do DF e Territrios. Quando o Estado surgiu, criou-se o Poder Judicirio com o Tribunal de Justia, mas ainda no havia juzes. Aps o primeiro concurso, quatro juzes foram aprovados. No incio do Estado, foi proposta uma ao popular contra todos os Desembargadores e um dos juzes deveria julgar a ao. Argumentaram perante o STF, que no Estado de Roraima no h juiz natural para julgar a causa, porque todos os juzes tinham recm passado no concurso (no tinham vitaliciedade, nem inamovibilidade) e no tinham imparcialidade necessria para julgar ao contra os Desembargadores. Ento no havia juiz natural para aquela ao popular.

Pergunta: Convocao de juzes para atuar no tribunal fere o juiz natural? A princpio no h ofensa ao princpio do juiz natural se houver critrios objetivos para escolha dos magistrados. Caso no haja critrios, recaindo a escolha apenas por vontade de algum haveria ofensa ao juiz natural. Ainda no pacfica a questo se uma turma em tribunal pode ser composta pela maioria de juzes convocados. H divergncias, no havendo entendimento consolidado.

Mutires: Tambm deve haver um critrio objetivo para distribuio dos processos.

6. Princpio da inafastabilidade da jurisdio: Est consagrado no inciso XXXV do art. 5. da CF: A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. o direito de acesso Justia; direito de
49

acesso aos Tribunais. o direito de levar qualquer questo apreciao do Poder Judicirio. Por isso se diz que a jurisdio inafastvel. Note que o inciso prev a possibilidade de socorrer-se ao poder judicirio havendo mera ameaa a direito possibilidade de se demandar para conseguir uma tutela preventiva (tutela inibitria). A arbitragem no exceo a este princpio, porque quem exclui no a lei, mas o sujeito capaz e dizendo respeito a direitos disponveis; a lei apenas autoriza (no impe) que duas pessoas capazes, envolvendo direitos disponveis, optem por no levar a questo ao Poder Judicirio. Seria inconstitucional se a lei impusesse a arbitragem. Leso ou ameaa de leso a direito: pela primeira vez se garantiu o direito de ir ao Judicirio para obter uma tutela preventiva; uma tutela anterior leso; uma tutela que impea a leso. Foi constitucionalizada a tutela preventiva. Leso ou ameaa de leso a direito: no h qualquer qualificativo a este direito; qualquer direito pode ser levado apreciao do Poder Judicirio, sem restrio. Ateno: A competncia deu ao Senado Federal competncia jurisdicional para alguns casos. O Senado Federal em determinado caso (crime de responsabilidade do Chefe do Executivo) exerce funo jurisdicional e, portanto, no significa afastar a jurisdio; apenas a jurisdio exercida por outro rgo. Lembrar: Mesmo questes relacionadas a mritos administrativos discricionrios no podem ser afastadas da apreciao pelo Poder Judicirio, desde que demonstrado que o ato foi irrazovel ou desproporcional. O mrito administrativo tambm pode ser controlado pelo Poder Judicirio, pelo devido processo legal substancial serve para controlar o mrito de atos administrativos discricionrios, quando feridos os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade. Atos polticos: Fala-se que os atos polticos no podem ser apreciados pelo Judicirio Exemplo: Presidente escolhe um ministro mas se este ato poltico violar algum direito poder ser apreciado pelo Judicirio. O que no pode socorrer-se ao judicirio apenas por no gostar da indicao do presidente. Excepcionalidade da Justia Desportiva: A prpria Constituio Federal no art. 217, 1, estabelece que s se possa ir ao judicirio discutir um problema desportivo se esgotadas todas as vias possveis da Justia desportiva.
Art. 217, 1 - O Poder Judicirio s admitir aes relativas disciplina e s competies desportivas aps esgotarem-se as instncias da justia desportiva, regulada em lei.

50

Pergunta: Pode uma lei infraconstitucional criar outros casos em que se s possa ir ao Judicirio depois de esgotada a questo administrativa? Primeiramente, cabe ressaltar que na CF anterior havia um dispositivo que dizia que a lei poder condicionar a ida ao Judicirio ao esgotamento administrativo da controvrsia. Dessa forma, uma lei infraconstitucional poderia estipular a necessidade do prvio esgotamento das vias administrativas. Na poca, inmeras leis fizeram tal previso. Esta autorizao constitucional deixou de existir, pois a CF atual no mais condiciona o prvio esgotamento das vias administrativas para o acesso ao Judicirio; a lei no pode mais restringir. Assim, ainda hoje temos leis que estabelecem que somente pode demandar no judicirio aps os esgotamento das instncias administrativas (Ex. de leis que trazem tal previso: lei do habeas data; lei do acidente de trabalho; etc). O problema saber se deve esgotar a via administrativa, obedecendo assim as leis publicadas antes da CF88, bem como com leis criadas aps a CF88 que tambm estabelecem a necessidade de esgotamento das vias administrativas (Exemplos de Leis ps 88 que contem essa determinao: Lei de Habeas Data, Lei que cuida da reclamao por desrespeito smula vinculante). No mbito trabalhista foram criadas as Comisses de Conciliao Prvia, sendo que os juzes do trabalho no admitiam a reclamatria trabalhista caso as partes no tivessem tentando conciliar atravs dessas comisses. O tema chegou ao STF, que entendeu que no se pode conciliar a ida ao judicirio conciliao prvia, sob pena de ofensa ao princpio na inafastabilidade da jurisdio. SOLUO: A lei pode fazer isso (limitao a um direito fundamental), caso se entenda que ir a juzo um exerccio abusivo do direito, pois a questo pode ser resolvida administrativamente. IMPORTANTE: Porm, isso possvel, somente se, no caso concreto, ficar demonstrada a necessidade de ir ao Judicirio (o autor no poderia esperar pela deciso administrativa) a exigncia de condicionamento fica superada, afastada. O juiz pode receber a demanda, mesmo sem o esgotamento administrativo da controvrsia em razo da necessidade de ir ao Judicirio. Mas, em tese, possvel a lei restringir; no caso concreto que tal exigncia ser afastada caso haja necessidade de acesso ao Judicirio. A limitao deve ser razovel.

Inafastabilidade diferente de indeclinabilidade da jurisdio: indeclinabilidade seria no caso do juiz se recusar a julgar.
51

O princpio da inafastabilidade garante o direito de ao. O direito de ao advm do princpio da inafastabilidade da jurisdio.

A arbitragem no exceo a este princpio, porque quem exclui no a lei, mas o sujeito capaz e dizendo respeito a direitos disponveis; a lei apenas autoriza (no impe) que duas pessoas capazes, envolvendo direitos disponveis, optem por no levar a questo ao Poder Judicirio. Seria inconstitucional se a lei impusesse a arbitragem.

Jurisdio diferente de tutela jurisdicional A pessoa vai jurisdio para obter uma tutela jurisdicional. Assim, a tutela jurisdicional o resultado da ia jurisdio.

OBS: a priori e a posteriori no so sinnimos de antes e depois. A priori: Aquilo que dito, pensado, sem qualquer experincia; no vivenciou, no experimentou, no conviveu com a situao e formou um juzo a priori. um juzo independente da experincia; juzo formado antes de concretizar, de vivenciar a experincia. Ex. Preconceito. Utilizao: a priori, uma lei que condiciona uma ida ao Poder Judicirio constitucional; independentemente do caso concreto, possvel restringir o acesso ao Judicirio. A posteriori: Juzo feito aps a experincia; deciso aps experimentar e vivenciar a experincia. Uma lei que restringe a ida ao Judicirio pode ser considerada inconstitucional a posteriori, se ficar demonstrado que naquele caso no havia como esperar a deciso administrativa. Lei que restringe o acesso ao Poder Judicirio , a priori, constitucional. A posteriori, poder revelar-se inconstitucional, caso a caso, se revelada a necessidade de acesso ao Poder Judicirio.

Pergunta: Existem vrias leis que impedem a concesso de liminar contra o Poder Pblico: estas leis restringem o direito de acesso Justia. So inconstitucionais? O STF j decidiu sobre isso no julgamento da ADI n 223-6. No julgamento, o STF entendeu que a priori, essas leis podem restringir a concesso de liminar contra o Poder Judicirio. Mas, a posteriori, se no caso concreto, revelar-se a necessidade da medida, poder ser

52

concedida liminar contra o Poder Judicirio; a depender do caso, a restrio pode ser indevida.

53

JURISDIO VOLUNTRIA: Caractersticas gerais e indiscutveis da jurisdio voluntria: 1 caracterstica: Jurisdio voluntria uma atividade de integrao de direitos: A jurisdio voluntria integrativa pela jurisdio voluntria, o juiz integra a vontade da parte para torna-la apta produo de um determinado efeito jurdico (a parte quer realizar determinado ato, mas precisa do judicirio para que possa realiza-lo).

2 caracterstica: A jurisdio voluntria uma atividade de fiscalizao, onde o juiz fiscaliza a prtica de atos jurdicos para verificar se eles esto regulares. Alguns exemplos de jurisdio voluntria: Alterao de nome, interdio, adoo, retificao de registro, opo de nacionalidade, divrcio consensual, naturalizao.

3 caracterstica: A jurisdio voluntria costuma ser necessria, pois o sujeito somente poder praticar aquele ato almejado indo ao Juzo. Alguns autores criticam a terminologia utilizada de jurisdio voluntria, pois na verdade a jurisdio, na maioria dos casos, seria necessria. Contudo, h casos em que a jurisdio no ser necessria, como por exemplo, o divrcio consensual que poder ser realizado em cartrio.

4 caracterstica: A jurisdio voluntria essencialmente uma jurisdio constitutiva: A jurisdio voluntria, em regra, cria, altera ou extingue situaes jurdicas.

5 caracterstica: A jurisdio voluntria se estrutura em um modelo que segue o modelo inquisitivo: So diversos os procedimentos de jurisdio voluntria em que o juiz pode instaurar de ofcio. Exemplo: Art. 1129, 1160, 1171, todos estes so artigos do CPC que trazem procedimentos de jurisdio voluntria que o juiz pode instaurar de ofcio.
Art. 1.129. O juiz, de ofcio ou a requerimento de qualquer interessado, ordenar ao detentor de testamento que o exiba em juzo para os fins legais, se ele, aps a morte do testador, no se tiver antecipado em faz-lo. Art. 1.160. O juiz mandar arrecadar os bens do ausente e nomear-lhe- curador na forma estabelecida no Captulo antecedente. Art. 1.171. Depositada a coisa, o juiz mandar publicar edital, por duas vezes, no rgo oficial, com intervalo de 10 (dez) dias, para que o dono ou legtimo possuidor a reclame. 54

6 regra: H contraditrio na jurisdio voluntria: Todos os interessados naquele assunto devem ser citados na jurisdio voluntria. A previso de contraditrio est expressamente prevista no art. 1.105 do CPC:
Art. 1.105. Sero citados, sob pena de nulidade, todos os interessados, bem como o Ministrio Pblico. Art. 1.106. O prazo para responder de 10 (dez) dias.

Observao: Segundo a leitura do art. 1.105 do CPC o Ministrio Pblico deveria ser citado em todos os procedimentos de jurisdio voluntria. Mas no assim. O Ministrio Pblico no deve intervir em todo procedimento de jurisdio voluntria. O Ministrio Pblico intervir somente se o caso se encaixar em uma das hipteses de interveno previstas no art. 82:
Art. 82. Compete ao Ministrio Pblico intervir: I - nas causas em que h interesses de incapazes; II - nas causas concernentes ao estado da pessoa, ptrio poder, tutela, curatela, interdio, casamento, declarao de ausncia e disposies de ltima vontade; III - nas aes que envolvam litgios coletivos pela posse da terra rural e nas demais causas em que h interesse pblico evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte.

7 caracterstica: Jurisdio voluntria se decide por sentena recorrvel: Cabe apelao da sentena de jurisdio voluntria prevista no art. 1.110 do CPC:
Art. 1.110. Da sentena caber apelao.

Abertura da jurisdio voluntria para a equidade: O art. 1.109 uma clusula geral que permite ao juiz no observar a legalidade estrita. Abre a jurisdio voluntria para uma justia de equidade. Esta abertura se aplica tanto no processo (permite flexibilizar a conduo do processo) quanto na hora de decidir.
Art. 1.109. O juiz decidir o pedido no prazo de 10 (dez) dias; no , porm, obrigado a observar critrio de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a soluo que reputar mais conveniente ou oportuna.

Exemplo de aplicao no processo: Interdio tem em seu procedimento a necessidade de interrogatrio do interditando. Contudo, se o interditando estiver em coma no h por que realizar o interrogatrio. H julgados neste sentido de flexibilizar a legalidade estrita no mbito do processo.
55

Exemplo de aplicao na deciso: A homologao da guarda compartilhada pelo juiz uma vez que as partes haviam acordado assim (antes da lei da guarda compartilhada). Isso porque no havia lei prevendo guarda compartilhada, mas mesmo assim o juiz homologava a guarda compartilhada tendo em vista a vontade das partes.

Caractersticas polmicas da jurisdio voluntria: Natureza jurdica da jurisdio voluntria: 1 corrente JURISDIO VOLUNTRIA NO JURISDIO PORQUE NO H LIDE: De um lado, os mais tradicionais, que entendem que a jurisdio voluntria no jurisdio Para esta corrente, a jurisdio voluntria uma administrao de direitos privados. a corrente ainda majoritria. Esta corrente tem como fundamento a premissa de que a jurisdio voluntria no jurisdio porque no h lide (conflito). Assim, no havendo lide, no h jurisdio. Logo, no se pode falar em ao. No haveria ao de jurisdio voluntria e sim um requerimento de jurisdio voluntria. Tambm no se poderia falar em processo, mas sim em procedimento de jurisdio voluntria. No se pode falar em partes, mas em interessados. No se pode falar em coisa julgada (coisa julgada atributo da jurisdio), mas somente em precluso. Esta corrente se baseia no art. 1.111 para dizer que no h coisa julgada:
Art. 1.111. A sentena poder ser modificada, sem prejuzo dos efeitos j produzidos, se ocorrerem circunstncias supervenientes.

Esta corrente entende que a sentena pode ser modificada, e, portanto, no h coisa julgada.

2 corrente JURISDIO VOLUNTRIA JURISDIO: De outro lado, esta corrente entende que jurisdio voluntria jurisdio. Esta corrente acaba com a premissa de que jurisdio voluntria s julga lide. Esta corrente entende que jurisdio voluntria julga um problema. Alm disso, mesmo que se adote a premissa de que a jurisdio deve ter lide, esta segunda corrente entende que pode haver lide na jurisdio voluntria. Tanto assim que todos os interessados devem ser citados na jurisdio voluntria, pois embora no haja lide, h um potencial conflito no caso. Exemplo: Retificao de registro imobilirio Devem-se citar todos os vizinhos do imvel para se garantir que no se est tomando uma parte do terreno alheio e o vizinho pode contestar.
56

Outro exemplo o caso da interdio cita o interditando, que pode ir ao processo e declarar que no tem problema algum. Como esta teoria define que jurisdio, tudo mais consequncia da jurisdio: Tem ao, processo, partes, coisa julgada. Segundo esta corrente, h coisa julgada. O mais curioso que ambas as correntes se baseiam no mesmo artigo para defender suas teses. Esta corrente tambm se baseia no art. 1.111 entendendo que h coisa julgada, pois somente haver modificao da deciso se ocorrerem circunstncias supervenientes. Exemplo: Pessoa ingressa com ao solicitando alterao de nome, alegando que seu nome lhe causa vergonha. O pedido negado. A deciso transita em julgado. Neste caso, a pessoa no poder ingressar novamente com a demanda. Contudo, ocorrendo algo que transforme o nome dessa pessoa em algo que lhe cause vergonha, nada impede que ela ingresse com novo pedido de mudana de nome (Exemplo: Nome Brulio utilizado na campanha do Ministrio da Sade). 1 corrente (tradicional): Entende que jurisdio voluntria no Entende jurisdio porque no h lide. jurisdio. Acaba com a premissa de que a jurisdio Logo, no havendo lide, no se pode falar deve conter lide. Mesmo que se adote a em ao, mas sim requerimento. No se premissa, parte da ideia de que jurisdio pode falar em processo*, mas sim em voluntria pode conter lide. Exemplo: que 2 corrente: jurisdio voluntria

procedimento. No se pode falar em partes, Interdio em que o interditando comparece mas sim em interessados. no processo e diz que no precisa ser

No se pode falar em coisa julgada na interditado. jurisdio voluntria somente pode-se Como esta teoria define que jurisdio, falar em precluso. tudo mais consequncia da jurisdio: Tem ao, processo, partes, coisa julgada. * Quanto ao reconhecimento do processo, mesmo a 1 corrente defende atualmente que processo, pois h contraditrio, no havendo como falar em mero procedimento.

57

Pergunta: Cabe rescisria em jurisdio voluntria? Somente para a corrente que entende haver coisa julgada, mas prevalece o entendimento de que no h, porque a posio majoritria a administrativista.

COMPETNCIA: Conceito: Competncia uma parcela de poder; uma quantidade de poder atribuda a um rgo. Pode-se falar em competncia legislativa (editar leis), competncia administrativa e competncia jurisdicional (que o que nos interessa). Estudaremos a parcela de jurisdio atribuda a um rgo jurisdicional. Sempre que o legislador distribuir a jurisdio a diversos rgos, ele est dando a cada um deles competncia.

Princpios que regem a competncia: So basicamente trs os princpios que regem a competncia: 1 Princpio do juiz natural: J estudado o princpio que garante o direito ao juiz competente. 2 Princpio da indisponibilidade da competncia: A competncia indisponvel, ou seja, o juiz no pode abdicar de sua competncia. A competncia somente pode ser alterada por lei. 3 Princpio da tipicidade das competncias: A competncia aquela tipicamente prevista lei. preciso respeitar as hipteses tpicas de distribuio da competncia, exatamente para evitar que os rgos no decidam fora de seus limites. No pode existir uma situao em que no haja juzo competente professor utiliza a expresso: No existe vcuo de competncia. Mesmo que no haja previso expressa, algum deve ser competente surge a chamada COMPETNCIA IMPLCITA: aquela que decorre de alguma previso expressa, mas ela est implcita. Exemplo: No h no rol de competncia do STF previsto na CF o julgamento dos embargos de declarao opostos contra seus julgados, mas admite-se o recurso implicitamente.

Regra fundamental sobre competncia KOMPETENZKOMPETENZ: Kompetenzkompetenz advm do Direito Alemo e na traduo literal significa competncia da competncia: Significa que todo juiz juiz de sua competncia. Significa dizer que todo juiz
58

pode decidir sobre a sua competncia. Por mais incompetente que seja o juiz, ele sempre ter ao menos a competncia de se dizer incompetente. A Kompetenzkompetenz atribui uma competncia mnima ao juiz.

DISTRIBUIO DA COMPETNCIA: Primeira distribuio de competncias: Quem distribui a competncia a lei. A primeira distribuio de competncia feita pela Constituio Federal que criou cinco Justias. Ao criar estas justias, a CF faz cinco grandes cortes na jurisdio. Justia Eleitoral; Justia do Trabalho; Justia Militar; Justia Federal; Justia Estadual. A competncia da justia estadual uma competncia residual, ou seja, o que no for das outras justias ser da justia estadual. Essa opo constitucional gerou um problema terico relevante, qual seja um juiz que detm uma causa de outra justia (exemplo: Juiz estadual julga uma causa do trabalho) e, portanto, fora de sua competncia jurisdicional um juiz incompetente ou um no juiz? Exemplo: Pablo juiz estadual e julga uma causa militar. Esta uma no deciso ou uma deciso de um juiz incompetente? Resposta: A consequncia prtica dessa questo de que se considerarmos uma no deciso no teremos nada, um mero pedao de papel. Se considerarmos uma deciso de juiz, ser uma deciso que existe, embora proferida por um juiz incompetente. Ada Pellegrini Grinover defende que um juiz que julga uma causa de outra justia um no juiz. Esta, porm, no a concepo majoritria. A concepo majoritria de que h incompetncia constitucional o juiz julga uma causa de uma justia errada um juiz incompetente.

59

Segunda distribuio de competncias: Feita uma primeira distribuio de competncias, novamente feita a distribuio de competncias pelas Leis Federais, Leis estaduais e Constituies Estaduais.

Terceira distribuio de competncias: Regimentos internos dos tribunais tambm distribuem competncias com uma diferena: O regimento interno se utiliza da competncia que incumbe ao tribunal, advinda da Constituio e leis, e distribui internamente. O que o regimento interno faz distribuir a competncia de um tribunal internamente. O STF j julgou inconstitucionais normas regimentais que atribuam ao seu respectivo tribunal competncias que no aquelas previstas em lei. Diante de todas estas regras, possvel saber qual o rgo competente para julgamento de determinada causa.

COMPETNCIA
Eleitoral
Militar

1 DISTRIBUIO DA COMPETNCIA

Constituio Federal

Trabalho Federal Estadual Competncia Residual

2 DISTRIBUIO DA COMPETNCIA

3 DISTRIBUIO DA COMPETNCIA

Regimentos dos Tribunais

60

Fixao ou determinao ou perpetuao da competncia: A lei em sentido amplo determina a competncia, mas necessrio que se fixe a competncia determinar, finalmente, qual ser o juiz da causa. o surgimento da fixao ou determinao da competncia. Est previsto no art. 87 do CPC:

Art. 87. Determina-se a competncia no momento em que a ao proposta. So irrelevantes as modificaes do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quando suprimirem o rgo judicirio ou alterarem a competncia em razo da matria ou da hierarquia.

Explicao do artigo em partes: 1 PARTE: Determina-se a competncia no momento em que a ao proposta(...): No momento em que a ao for proposta, ser conhecido o juiz competente. A ao considera-se proposta na data da distribuio ou se no houver necessidade de distribuio, na data do despacho inicial. Exemplo de caso em que no h necessidade de distribuio: Comarca em que h vara nica.

2 PARTE: (...) So irrelevantes as modificaes do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente(...) Identificado que o juzo da causa aquele, irrelevante o que acontecer depois daquilo. A causa ficar naquele juzo em que foi distribudo, pouco importando o que aconteceu depois disso. Este trecho cria a regra da PERPETUAO DA JURISDIO esta uma regra de estabilidade do processo para evitar que o processo fique pulando de vara em vara. Estando em um juzo competente, o processo permanecer l independente de modificaes supervenientes.

3 PARTE: (...) salvo quando suprimirem o rgo judicirio ou alterarem a competncia em razo da matria ou da hierarquia.: Duas hipteses de exceo regra de perpetuao da jurisdio: 1 exceo da regra da perpetuao da jurisdio: Supresso do rgo judicirio o rgo extinto. 2 exceo da regra de perpetuao da jurisdio: Onde se l competncia em razo da matria ou da hierarquia leia-se competncia absoluta: Sempre que durante o processo
61

houver mudana de competncia absoluta, a causa ter que ser redistribuda. (sobre competncia absoluta estudaremos na prxima aula). Exemplo: EC n 45 transferiu competncia da Justia Estadual para a Justia do Trabalho alterou competncia absoluta: Milhares de processos tiveram que ser redistribudos Justia do Trabalho. Contudo h uma peculiaridade neste caso: O juiz estadual julgou a causa antes da EC n 45. A parte apelou e o processo foi remetido ao TJ. Quando estava no TJ, sobreveio a EC n 45 veio alterando a competncia. O processo vai para a Justia do Trabalho? No. No houve mudana para julgar a apelao. A competncia para julgar sentena do juiz estadual do TJ e no do TRT. A questo chegou ao STF que decidiu de acordo com o acima exposto. Portanto, somente se quebra a perpetuao se o processo aguarda julgamento. Caso j tenha sido proferida a sentena, a competncia ser do Tribunal respectivo.

Smula 367 do STJ: A competncia estabelecida pela EC n. 45/2004 no alcana os processos j sentenciados.

Aula 06: Classificao da competncia: Competncia originria: a competncia para conhecer e julgar a causa pela primeira vez, originariamente. A regra de que a competncia originria do juzo singular, embora haja casos de competncia originria de um tribunal, como, por exemplo, a competncia originria para a ao rescisria de sentena.

Competncia derivada: a competncia para conhecer da causa em grau de recurso. Normalmente, a competncia derivada atribuda aos Tribunais. Porm, h casos em que juiz monocrtico tem competncia derivada/recursal. Ex. Embargos de declarao contra deciso de um juiz sero julgados por ele prprio; Embargos infringentes de alada, previsto na Lei de Execuo Fiscal que ser julgado pelo prprio juiz da causa; competncia da Turma Recursal do JEC, etc.
62

Competncia absoluta e relativa Competncia absoluta: Uma regra de competncia absoluta criada para atender uma especial finalidade pblica, para atender o interesse pblico. Por conta disso, no pode ser alterada pela vontade das partes. uma regra cujo desrespeito pode ser conhecido de ofcio pelo juiz; qualquer das partes pode alegar a incompetncia absoluta enquanto o processo estiver pendente e de qualquer forma, at mesmo em grau de recurso possvel reconhecer a incompetncia absoluta. Terminado o processo, a incompetncia absoluta d ensejo ao rescisria. A competncia absoluta pode ser alegada a qualquer momento at o processo acabar; poder ser, inclusive, perante o STJ e STF, em sede de recursos extraordinrios. Enquanto o processo estiver pendente, poder ser reconhecida a incompetncia absoluta. ATENO: Aquele que no alegar no primeiro momento, poder faz-lo depois, mas arca com os custos do retardamento. O projeto do novo CPC modifica, dizendo que poder alegar a qualquer tempo, at o final do processo; no caber mais ao rescisria por incompetncia absoluta, para no deixar o processo eternamente instvel. A incompetncia absoluta pode ser alegada atravs da (pea) de exceo, mas o juiz a receber como se fosse contestao.

Competncia Relativa: Uma regra de competncia relativa criada para proteger a parte. Por conta disso, regras de competncia relativa podem ser alteradas pela vontade das partes. O juiz no pode conhecer de ofcio a sua incompetncia relativa (Smula 33, STJ1). Somente o ru poder alegar incompetncia relativa e dever faz-lo no primeiro momento em que lhe couber falar nos autos, sob pena de precluso temporal (e o juzo que era relativamente incompetente torna-se competente). A alegao de incompetncia relativa feita pelo ru no primeiro momento dever ser feita por uma forma especial, qual seja, por meio de petio autnoma, distinta da contestao, denominada Exceo de Incompetncia relativa. Importante: A jurisprudncia aceita que a incompetncia relativa seja alegada dentro da contestao e no por exceo, desde que no haja prejuzo para o autor, ou seja, faz
1

Smula 33 do STJ: A incompetncia relativa no pode ser declarada de ofcio.


63

vista grossa da exigncia da lei. O Projeto do novo CPC consagra o que a jurisprudncia admite; permitindo a exceo no corpo da contestao, no havendo necessidade de uma pea autnoma para alegao de exceo de incompetncia, seja ela absoluta ou relativa. Lembrar: O ru pode alegar a incompetncia relativa antes de contestar, no precisa aguardar o momento da contestao. Entretanto, o prazo da contestao fica suspenso. Mas no pode contestar e excepcionar depois, porque foge da regra que estabelece que se deva alegar a incompetncia relativa no primeiro momento em que falar aos autos; se contestar e no excepcionar haver precluso consumativa em relao exceo. Observao: Se o ru for incapaz, o Ministrio Pblico pode alegar incompetncia relativa para ele. Observao: O autor no pode alegar incompetncia relativa, pois ele que optou por ajuizar perante aquele juzo. Observao: Terceiro (por exemplo, um denunciado lide) tambm no pode alegar incompetncia relativa.

As regras de incompetncia relativa podem ser alteradas pela vontade das partes. Esta alterao voluntria pode dar-se de duas maneiras: a) Tcita Basta o ru no alegar a exceo de incompetncia que o juiz se tornar competente, pois haver precluso. H modificao tcita da competncia relativa. b) Expressa feita pelo foro de eleio, tambm chamado de foro contratual que dever ser sempre escrito.

* Foro de eleio e contrato de adeso: possvel que em um contrato de adeso haja clusula de foro de eleio. possvel que a clusula de foro de eleio prevista no contrato de adeso seja justa: Exemplo: negcio celebrado entre as partes que moram em Salvador e que elegem a prpria cidade de Salvador como foro uma clusula vlida. De outro lado, pode ser abusiva: No caso acima, o banco elege o foro de Porto Alegre. Esta prtica dos bancos comeou a ser enfrentada pelos juzes anos atrs, uma vez que eles passaram a perceber que as clusulas de foro de eleio eram abusivas, visto que no haveria possibilidade de o consumidor se defender na ao note que teoricamente os juzes no poderiam fazer isso, pois esta era uma incompetncia relativa, que deveria ser alegada pelo ru e to-somente por ele. Embora no fosse permitido, os juzes reconheciam a incompetncia de ofcio. A questo chegou ao STJ que entendeu ser
64

plenamente possvel aos juzes reconhecer a sua incompetncia na clusula abusiva de eleio de foro para ajuizamento das demandas. Este entendimento deu origem ao pargrafo nico do art. 112 do CPC, includo pela Lei n 11.280/2006:

Art. 112, Pargrafo nico. A nulidade da clusula de eleio de foro, em contrato de adeso, pode ser declarada de ofcio pelo juiz, que declinar de competncia para o juzo de domiclio do ru. (Includo pela Lei n 11.280, de 2006)

A redao do art. 112, pargrafo nico, no teria maiores novidades se no fosse a nova redao dada ao art. 114 do CPC:

Art. 114. Prorrogar-se- a competncia se dela o juiz no declinar na forma do pargrafo nico do art. 112 desta Lei ou o ru no opuser exceo declinatria nos casos e prazos legais. (Redao dada pela Lei n 11.280, de 2006).

O art. 114 prev a possibilidade de que se o Juiz recebe a inicial sem perceber a clusula abusiva do foro de eleio (no declinou a competncia) e manda citar o ru, e se este, devidamente citado, no impugnar a clusula abusiva de eleio de foro, haver precluso e ser o juiz competente independentemente de posterior reconhecimento da abusividade. Este um caso sui generis, pois o juiz pode reconhecer a incompetncia de ofcio, mas no pode reconhecer a qualquer tempo. Note que a incompetncia relativa, mas tem uma peculiaridade: pode ser reconhecida de ofcio at a citao do ru. Esta questo permanece, inclusive, no projeto do novo Cdigo de Processo Civil.

Consequncias do reconhecimento da incompetncia: Reconhecida a incompetncia absoluta, os atos decisrios j praticados sero nulos. No caso de incompetncia relativa, no h nulidade alguma; os autos sero simplesmente remetidos ao juzo competente. Reconhecida a incompetncia (absoluta ou relativa), a causa deve ser remetida ao juzo competente. A incompetncia, por mais grave que seja (mesmo a absoluta), no gera extino do processo, mas a remessa dos autos ao juzo competente. Contudo h duas excees: h dois casos em que a incompetncia gera a extino do processo.
65

1 exceo: Incompetncia no mbito dos Juizados Especiais gera extino do processo: opo legislativa. por isso que se entende que nos juizados o juiz pode reconhecer de ofcio a sua incompetncia e determinar a extino do feito. 2 exceo: Incompetncia internacional (falta competncia internacional e no jurisdio): a causa deveria ter sido ajuizada em outro pas.

Competncia absoluta: Visa atender o interesse pblico; No pode ser alterada pela vontade das partes; A incompetncia pode ser reconhecida de ofcio pelo juiz; Qualquer das partes pode alegar, em qualquer fase do processo, at mesmo em grau de recurso; No exige modo prprio para a alegao; A incompetncia absoluta d ensejo ao rescisria; Reconhecida a incompetncia absoluta, os atos praticados sero considerados nulos, sendo o processo remetido ao juzo competente.

Competncia relativa: Visa proteger a parte; Pode ser alterada pela vontade das partes (alterao tcita e alterao expressa); Em face da possibilidade de ser alterada pela vontade das partes, a incompetncia relativa no pode ser reconhecida de ofcio pelo juiz; Somente o ru pode alegar e no primeiro momento em que lhe couber falar nos autos, sob pena de precluso; Deve ser feita de modo prprio Exceo de incompetncia relativa (embora se admita a alegao na contestao). Reconhecida a incompetncia relativa, no haver nulidade, sendo o processo enviado ao juzo competente.

CRITRIOS PARA DISTRIBUIO DA COMPETNCIA: A doutrina h muitos anos identifica trs critrios para definio da competncia (desenvolvido por Chiovenda). So critrios que se combinam, ou seja, um critrio no exclui o outro: 1. Critrio objetivo de distribuio da competncia (divide-se em partes, pedido e causa de pedir) 2. Critrio funcional de distribuio da competncia; 3. Critrio territorial de distribuio da competncia.
66

1. Critrio objetivo de distribuio da competncia (competncia objetiva): o critrio de distribuio da competncia a partir dos elementos da demanda. a demanda o fator levado em considerao para distribuio da competncia. O legislador verifica o que foi demandado e partir da distribui a competncia. A demanda tem trs elementos: partes, pedido e causa de pedir. O legislador considera esses elementos da demanda para distribuir a competncia, utilizando qualquer um destes critrios. Exemplo: Uma ao penal vai para a Vara Criminal.

A competncia objetiva aquela que leva em considerao os 3 elementos da demanda: partes, pedido e causa de pedir. 1. A. Partes Competncia em razo da pessoa: competncia definida em razo da presena de uma determinada parte em juzo. Exemplo: Autarquia federal em um dos polos acarretar na competncia da Justia Federal. Exemplo 02: Varas da Fazenda Pblica quando a comarca tem vara da Fazenda Pblica significa que as aes envolvendo a fazenda pblica daquela comarca tramitaro naquela respectiva vara. Se um ente pblico processado em uma comarca que no tem vara privativa da fazenda, ser processado na vara comum da comarca. competncia absoluta. Outro exemplo de competncia em razo da pessoa o foro privilegiado.

IMPORTANTE: Normalmente, Vara da Fazenda Pblica s existe em grandes cidades. Em pequenas cidades, o juiz competente para julgar diversas matrias. Exemplo: O Estado que tem Vara da Fazenda Pblica na Capital; no tem no interior. A pessoa mora no interior e quer demandar contra o Estado; propor na sua Cidade. O Estado, na defesa, em local onde no h vara da Fazenda Pblica, alega que a causa deve ir para a Capital, para tramitar na Vara da Fazenda Pblica. Entretanto, esta alegao no est correta, porque Vara da Fazenda Pblica na Capital, significa que, se na Capital, for proposta ao contra o Estado, o juzo competente ser a Vara da Fazenda. Porm, se for proposta no interior do Estado, no h problema, tramitar no juzo que tem competncia geral. A causa deve ser ajuizada no territrio em que deve ser ajuizada; s iro para a vara privativa as causas daquela Comarca que envolva o Poder Pblico e no as causas de qualquer comarca. As varas privativas no exercem juzo
67

atrativo para as causas de todas as comarcas, mas somente daquele territrio no qual foram criadas. Esta matria foi decidida pelo STJ, que sumulou a questo:

Smula 206 do STJ: A existncia de vara privativa, instituda por lei estadual, no altera a competncia territorial resultante das leis de processo.

1. B. Pedido Competncia em razo do valor da causa: Exemplo: JEC (mas o JEC tem competncia no s em razo do valor, mas tambm em causas que independem do valor, como acidente de trnsito). Note que pode haver combinao de competncias: Juizados da Fazenda Pblica tm competncia tendo em vista o valor da causa e a parte as aes envolvendo a fazenda pblica at 40 salrios mnimos sero propostas nos Juizados da Fazenda Pblica. Os JECs Estaduais so uma opo para o demandante (se causa inferior a 40 salrios mnimos poder optar entre ir ao JEC ou Justia Comum); os JECs Federais ou JEC Estadual da Fazenda Pblica so obrigatrios, ou seja, a competncia absoluta. Formula-se uma demanda que extrapola o teto do JEC, o juiz, ao invs de reconhecer a incompetncia e extinguir o processo, processar o feito e limitar ao teto; quem pediu a mais significa que est renunciando a diferena.

1.C. Causa de pedir Competncia em razo da matria: a competncia pela natureza da relao controvertida. Ex. Causa de famlia vai para a Vara de Famlia; danos morais decorrentes de vnculo familiar so de competncia da Vara de Famlia; relao cvel vai para a Vara Cvel; etc. uma competncia absoluta.

OBS: Pode haver combinao de critrios. Ex. Vara da Fazenda Pblica Tributria (competncia em razo da pessoa e da matria).

68

2. Critrio funcional de distribuio da competncia (competncia funcional): Desde o incio do processo at o final, h uma srie de funes que o juiz deve exercer desde o recebimento da inicial at a execuo da sentena, h muito que se fazer durante o processo. O legislador pega essas diversas funes exercidas dentro de um processo e distribui entre rgos diversos. Quando examina o processo como um todo e as funes so distribudas entre rgos jurisdicionais diversos, surge a competncia funcional. A competncia funcional a competncia para exercer uma funo dentro do processo. competncia absoluta. Ex. A diviso entre competncia originria e derivada uma competncia funcional. A competncia funcional a diviso de competncia dentro do processo.

A competncia funcional pode ser visualizada em duas dimenses: 1 dimenso: Competncia funcional horizontal: Resulta da distribuio de funes na mesma instncia. No acarreta na mudana de instncia. Ex. Processo do Jri cabe ao juiz pronunciar; o jri condena; o juiz dosa a pena. No processo civil, h o caso de o processo estar no Tribunal; se algum alega que uma lei inconstitucional, tem que ir para o Pleno ou rgo Especial do Tribunal para apreciao da inconstitucionalidade (a causa sai de onde estava, vai para o rgo especial e volta) e depois volta para a Cmara julgar a causa.

2 dimenso: Competncia funcional vertical: Diviso da competncia entre instncias. o que ocorre a diviso entre competncia originria (conhecer primeiro da causa) e derivada (competncia para apreciao do recurso). O juiz tem a competncia para julgar em primeira instncia (competncia originria) e o Tribunal tem competncia para julgar em grau de recurso (competncia derivada).

3. Critrio territorial de distribuio de competncia (Competncia territorial): a competncia que determina em que territrio a causa dever ser processada; em que FORO; em que Comarca. A competncia territorial , em regra, relativa. Porm, h casos de competncia territorial absoluta.
69

IMPORTANTE: Alguns autores, quando esto diante de uma regra de competncia territorial absoluta, se recusem a chamar de competncia territorial e dizem que o caso de competncia funcional. No conseguem perceber que o caso de competncia territorial absoluta; no aceitam que a competncia territorial pode ser absoluta e ento dizem que a competncia funcional: chamam de COMPETNCIA TERRITORIAL FUNCIONAL (se for prova objetiva e no houver a opo de competncia territorial absoluta, mas somente competncia funcional, assinalar esta assertiva).

Casos de competncia territorial absoluta: Competncia do foro do local do dano para aes coletivas uma competncia absoluta:
Art. 2., LACP (Lei n. 7347/85): As aes previstas nesta Lei sero propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juzo ter competncia funcional para processar e julgar a causa.

Foro do local = competncia territorial. O legislador confundiu competncia absoluta e competncia funcional. O que ele quer dizer que a competncia do foro do local do dano (territorial), para a ACP, absoluta. No h discusso de que a competncia absoluta. A confuso da nomenclatura: se competncia territorial absoluta ou competncia funcional.

Aes coletivas envolvendo crianas e adolescentes:


Art. 209, ECA: As aes previstas neste captulo sero propostas no foro do local onde ocorreu ou deva ocorrer a ao ou omisso, cujo juzo ter competncia absoluta para processar a causa, ressalvadas a competncia da Justia Federal e a competncia originria dos tribunais superiores.

Traz hiptese de competncia territorial para causas coletivas com outra redao; reconhecendo hiptese de competncia territorial absoluta.

Aes individuais envolvendo idoso:


Art. 80, Estatuto do Idoso (Lei n. 10.641/2006): As aes previstas neste Captulo sero propostas no foro do domiclio do idoso, cujo juzo ter competncia absoluta para processar a causa (...).

Ao invs de falar em competncia funcional, fala, acertadamente, em competncia absoluta.

70

LEMBRAR: Na ACP e no ECA, a competncia absoluta somente para aes coletivas; no Estatuto do Idoso a ao pode ser individual, mas se aplica a competncia territorial absoluta somente para as aes coletivas. - A competncia no domiclio do idoso um benefcio para o idoso; se a ao for contra ele, dever ser no domiclio dele; mas se o idoso quiser optar por outro domiclio, poder faz-lo. Se considerar que obrigatrio ao idoso demandar em seu domiclio, ofensa sua dignidade, pois ele pode escolher o que melhor para si. - o art. 80 aplica-se para as causas coletivas, literalmente; para as causas individuais deve se aplicar como uma opo para o idoso, a exemplo do consumidor e do alimentando.

Art. 101, I, CDC: o consumidor pode demandar em seu domiclio, ou seja, uma opo dele, pois a lei para sua proteo. No caso do idoso que deseja demandar, deve ser aplicado o mesmo raciocnio. - alimentando na ao de alimentos poder demandar em seu domiclio, mas somente se lhe convier.

REGRAS GERAIS DE COMPETNCIA TERRITORIAL: A. ART. 94 DO CPC: AES PESSOAIS E AES REAIS MOBILIRIAS: Estabelece como competente para as aes pessoais e para as aes reais mobilirias o foro de domiclio do ru. O foro de domiclio do ru a regra bsica de nosso sistema A grande dificuldade saber o que so aes pessoais e o que so aes reais mobilirias: Ao pessoal aquela que veicula um direito pessoal: Estudo de Direito Civil. Ao real aquela que veicula uma coisa pode ser mobiliria e imobiliria. Exemplo: Uma ao de despejo uma ao pessoal imobiliria. Exemplo 02: Uma cobrana de dinheiro uma ao pessoal mobiliria. OBS: Ex. despejo ao que envolve imvel, mas uma ao pessoal, pois decorre de um direito pessoal do locador. No porque envolve imvel que a ao ser real; para ser real, tem que envolver direito real. Real no sinnimo de imvel, pois existe direito real de bem mvel; e direito que envolve imvel nem sempre real.

71

Avio e navio so bens mveis. O que a lei diz que avio pode ser hipotecado, mas no significa que seja imvel. Ao real envolvendo avio ao real mobiliria.

B. ART. 95 DO CPC: AES REAIS IMOBILIRIAS: Em regra, devem ser ajuizadas no foro da situao do imvel (forum rei sitae). Pode o autor, entretanto, optar pelo foro do domiclio do ru ou de eleio, no recaindo o litgio sobre direito de propriedade, servido, vizinhana, posse, diviso e demarcao de terras e nunciao de obra nova: a lei confere ao autor outras opes, desde que no incorra em sete casos. Note que o legislador criou trs foros concorrentes: Situao do imvel, domiclio do ru ou de eleio.

Art. 95. Nas aes fundadas em direito real sobre imveis competente o foro da situao da coisa. Pode o autor, entretanto, optar pelo foro do domiclio ou de eleio, no recaindo o litgio sobre direitos de propriedade, vizinhana, servido, posse, diviso e demarcao de terras e nunciao de obra nova.

Note que o legislador prev sete situaes em que no h opo: litgio sobre direitos de propriedade, vizinhana, servido, posse, diviso e demarcao de terras e nunciao de obra nova. Nestes sete casos a ao deve ser proposta no foro de situao da coisa: A competncia nestes sete casos absoluta (e, sendo absoluta, o juiz pode conhecer a qualquer tempo etc.)

OBS: Estudar o nome das aes reais pelo CPC Nelson Nery tabela na parte das aes possessrias.

Regras de competncia territorial para proteger pessoa vulnervel: so regras de competncia territorial relativa, pois eles que podem decidir o que lhes melhor.

72

Resumo:

Partes Critrio objetivo Pedido


Causa de pedir

ABSOLUTA

CRITRIOS PARA DISTRIBUIO DA COMPETNCIA

Competncia horizontal

Critrio funcional
Competncia vertical

ABSOLUTA

Critrio territorial

Em regra Exceo:

RELATIVA ABSOLUTA

73

CONFLITO DE COMPETNCIA: Situao em que dois ou mais juzos discutem a competncia para determinada ou determinadas causas. O conflito pode ser positivo, se os juzos estiverem em conflito para julgar a causa, o que raro; o conflito pode ser negativo quando os juzes esto em conflito para no julgar a causa. O conflito de competncia pode se dar: entre dois juzes; entre um juiz e um tribunal (desde que o juiz esteja vinculado a um TJ diferente); pode se dar tambm entre tribunais. Importante: No existe conflito entre um rgo jurisdicional e outro hierarquicamente superior ao primeiro. Exemplo: No h conflito entre um juiz do RS e TJ do RS. Pode haver conflito entre Juiz do RS e TJ de SC, por exemplo. Nenhum tribunal conflita com o STF. Tribunal de Justia no conflita com o STJ, mas o STJ pode conflitar com o TST ou com o TRF. O conflito de competncia um incidente processual que pode ser provocado pelos rgos conflitantes, pelas partes e pelo Ministrio Pblico, que intervir nos conflitos que no suscitar. Durante a tramitao do conflito medidas urgentes podem ser tomadas. Lembre-se, porm, que o conflito de competncia ser SEMPRE julgado por um tribunal.

Critrio para definir a competncia de quem julga o conflito de competncia: Conforme j dito, o conflito de competncia ser SEMPRE julgado por um tribunal. Diante disso, nos interessa o STF, STJ e TRF/TJ. STF: Somente julga conflito se houver tribunal superior no conflito havendo qualquer tribunal superior no conflito, a competncia ser do STF. Exemplo: O TSE est conflitando com um juiz federal, o STF que ir julgar o conflito. TRF/TJ: Somente julgam conflito de competncia envolvendo juzes vinculados ao respectivo TRF/TJ. Havendo tribunal conflitando, no ser competncia de TRF/TJ. Se um dos juzes for vinculado a outro tribunal, no ser competncia do TRF/TJ. STJ: O resto competncia do STJ. Dica: Havendo um tribunal que no seja superior conflitando, a competncia ser do STJ.

TRF4: RS, SC, PR


74

TRF3: SP e MS TRF2: RJ e ES TRF5: CE, RN, PB, PE, AL, SE. TRF1: restante: BA, PI, MA, MG, MT, GO, DF, TO, PA, AP, AM, RR, RO, AC.

Um juiz federal de Salvador conflita com juiz federal de SE. Quem julga? STJ, pois so vinculados a TRFs diferentes. Juiz do trabalho conflita com juiz federal? STJ, pois so vinculados a tribunais diferentes. Juiz do Trabalho de uma regio com juiz do trabalho de outra regio? TST. Juiz do trabalho com qualquer outro tribunal? STJ. Juiz estadual da Bahia investido de jurisdio federal conflita com TRF da Bahia: Competncia do TRF da Bahia.

Smula 03 do STJ: Compete ao tribunal regional federal dirimir conflito de competncia verificado, na respectiva regio, entre juiz federal e juiz estadual investido de jurisdio federal.

Conflito entre juiz de juizado e juiz comum da mesma regio/estado: Hoje pacfico, conforme estabelece a Smula 428:
Smula 428: Compete ao Tribunal Regional Federal decidir os conflitos de competncia entre juizado especial federal e juzo federal da mesma seo judiciria.

Note que se for de seo diversa, ser competncia do STJ. Alm disso, a smula pode ser aplicada ao TJ e juiz estadual do mesmo Estado.

Lembrar: Na pendncia do conflito, o tribunal indicar qual juzo poder determinar medidas urgentes. Alm disso, o conflito pressupe que o processo esteja em andamento. No se pode suscitar conflito se o processo j acabou.

75

Aula 08: A partir de agora, inicia-se um novo ponto no estudo.

TEORIA DA AO: Conceito de ao: A palavra ao usada em vrios sentidos. Destes vrios sentidos, iremos separar trs deles. Sero os trs principais sentidos da palavra ao: 1 sentido da palavra ao: AO EM SENTIDO CONSTITUCIONAL: ao como direito de ao o direito de ao tambm chamado de ao simplesmente. O direito de ao o direito de acesso justia, o direito de acesso aos tribunais: o direito j estudado quando analisamos o princpio da inafastabilidade da jurisdio. um dos direitos fundamentais. Alm disso, um direito autnomo, ou seja, o direito de ir justia no se confunde com o direito que eu afirmo ter quando eu vou ao judicirio. um direito abstrato: Tem-se o direito de ao independentemente daquilo que se alega quando se vai a Juzo; o direito de ao no est relacionado com o direito que se afirma quando se vai a Juzo; por isso que abstrato (deve-se abstrair o direito afirmado em juzo, pois isso irrelevante a parte tem o direito de ir a juzo independentemente disso). O direito de ao, na verdade, j foi estudado quando foi visto o princpio da inafastabilidade da jurisdio (acesso justia) e princpio do devido processo legal (direito de um processo devido).

2 sentido da palavra ao: AO EM SENTIDO MATERIAL: Ao sinnimo de direito, ou seja, de um direito que algum tem em face de outra pessoa. A palavra ao em sentido material uma situao jurdica ativa (uma situao de vantagem conferida a algum).
Exemplo: Art. 195 do Cdigo Civil: Os relativamente incapazes e as pessoas jurdicas tm ao contra os seus assistentes ou representantes legais, que derem causa prescrio, ou no alegarem oportunamente.

No este o sentido que vai ser o objeto principal do nosso estudo.

76

* Distino dos dois conceitos acima referidos: Sempre que se vai ao Judicirio, a parte est exercitando o direito de ir a juzo (ao em sentido constitucional) e exercitando o direito que afirma ter (ao em sentido material). Note que so dois direitos distintos. 3 sentido da palavra ao: AO EM SENTIDO PROCESSUAL: No sentido processual, a palavra ao um ato jurdico (note a distino com os outros dois sentidos, j que naqueles a palavra ao um direito). Este ato jurdico o exerccio do direito de ir a Juzo pelo qual se afirma um direito contra o ru (utilizam-se dos outros dois conceitos de ao). Este ato jurdico sempre um ato concreto: Sempre se refere a uma situao concreta afirmada pelo autor. Este direito de ao chamado de DEMANDA. Demanda o ato que d incio ao processo, e o processo nasce para resolver o problema afirmado pelo autor. A demanda o ato fundamental do processo o processo nasce a partir dela: A demanda celebra um casamento entre o processo e o direito material: Ela d incio ao processo trazendo o direito material para ser resolvido.

Ao em sentido constitucional

Sentidos da palavra ao

Ao em sentido processual

Ato jurdico

DEMANDA

Ao em sentido material

Em concursos, o tema aes tem trs pontos importantes: Elementos da ao (partes, pedido e causa de pedir) Condies da ao (interesse, legitimidade e possibilidade jurdica do pedido) Classificao das aes (condenatria (executiva e mandamental), declaratria e constitutiva)
77

DEMANDA E RELAO JURDICA DISCUTIDA: Em toda demanda h a afirmao de um direito. Logo, em toda demanda h a afirmao de uma relao jurdica. Esta relao jurdica a RELAO JURDICA DEDUZIDA EM JUZO. Deduzida = afirmada, alegada. Portanto, a relao jurdica alegada em juzo. Esta relao jurdica deduzida em juzo chamada de RES IN JUDICIUM DEDUCTA a coisa em juzo deduzida. A relao afirmada em juzo o contedo da demanda. Todos os problemas de direito processual s podem ser resolvidos sob a anlise da res in judicium deducta Exemplo: Quer saber o recurso, deve saber a relao jurdica deduzida em juzo. Portanto, no h assunto no direito processual que possa ser compreendido sem o estudo da relao jurdica deduzida em juzo. Elementos de uma relao jurdica: partes (sujeitos), objeto, fato jurdico. Diviso da parte geral do Cdigo Civil: Pessoas, bens e fatos jurdicos. Elementos da ao/demanda: partes, pedido e causa de pedir.

ELEMENTOS DE UMA RELAO JURDICA PARTES (SUJEITOS)

TRECHOS DA PARTE GERAL DO CDIGO CIVIL: PESSOAS

ELEMENTOS DA AO/DEMANDA:

CONDIES DA AO:

COMPETNCIA OBJETIVA:

PARTES

LEGITIMIDADE DAS PARTES

COMPETNCIA EM RAZO DA PESSOA

OBJETO

BENS

PEDIDO: Pede-se o objeto do direito da parte.

POSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO

COMPETNCIA PELO VALOR DA CAUSA COMPETNCIA EM RAZO DA MATRIA

FATO JURDICO

FATOS JURDICOS

CAUSA DE PEDIR: o fato jurdico.

INTERESSE DE AGIR

ATENO: A ao tem trs elementos no por acaso; ela tem trs elementos porque so trs os elementos necessrios para a existncia de uma relao jurdica.

78

ELEMENTOS DA AO: 1 elemento: CAUSA DE PEDIR:

2
Hiptese normativa

Direitos
4

Fato jurdico
Fato da vida
1 3

Relao jurdica

Demanda
5

Causa de pedir

Deveres

Causa de pedir: Fato jurdico + relao jurdica

Explicao do esquema: Acontece um fato da vida, e caso uma hiptese normativa recaa sobre este fato, estaremos diante de um fato jurdico, pois ocorrer a incidncia da hiptese normativa sobre o fato da vida. O fato jurdico nada mais do que um fato da vida que sofre a incidncia de uma norma. Um fato jurdico um fato que tem aptido para produzir consequncias jurdicas. Pontes de Miranda diz que a incidncia da norma colore o fato, dando a ele uma cor que antes ele no tinha. A relao jurdica principal consequncia dos fatos jurdicos e dentro da relao jurdica esto os direitos e deveres. Estes direitos e deveres so, portanto, a consequncia da incidncia da hiptese normativa sobre o fato da vida, transformando-o em fato jurdico, gerando, assim, a relao jurdica.

Segundo o esquema, a demanda ser o item 5: resultado de um fato que tem relevncia jurdica, o qual gera uma relao jurdica de direitos e deveres. CAUSA DE PEDIR = 7 = 3 + 4: Causa de pedir o conjunto das afirmaes do fato jurdico e do direito que se afirma ter. Dito de outra forma pode-se dizer que CAUSA DE PEDIR A AFIRMAO DO FATO JURDICO E DO FUNDAMENTO JURDICO.
79

4 sempre Direito de alguma coisa. Exemplos: Exemplo: Numa ao de alimentos, quem ser o item trs? Existe uma relao de famlia ou de casamento em que uma das partes precisa de alimentos e a outra parte tem condies de pagar. Surge o direito a alimentos, que ser o item 4. O item cinco ser a demanda de alimentos. Exemplo 02: Indenizao em razo do acidente de trnsito: Quem ser o item trs? Ser o fato de ter acontecido um acidente de trnsito em que algum culposamente causou dano a outrem. O item quatro ser o direito indenizao (item 4). O item cinco ser a demanda de indenizao. Exemplo 03: Anulao de um contrato em razo do dolo de uma parte. Quem ser o item trs? O fato de algum ter dolosamente celebrado o contrato com algum. O item quatro ser o direito de anulao do contrato. O item cinco ser a demanda anulatria do contrato. Exemplo 04: Esbulho: Quem ser o item trs? O esbulho de um possuidor. O item quatro ser o direito de ser reintegrado, de ter a posse protegida. O item cinco ser a demanda de reintegrao.

Causa de pedir remota e causa de pedir prxima: Causa de pedir remota e causa de pedir prxima so trechos da causa de pedir: Causa de pedir remota + causa de pedir prxima = CAUSA DE PEDIR. Causa de pedir remota: fato jurdico. Causa de pedir prxima: relao jurdica (direito afirmado).

Parte da doutrina divide a causa de pedir remota em: Causa de pedir remota ativa: o fato gerador do direito, que pode ser chamado de fato-ttulo. Causa de pedir remota passiva: o fato que impulsiona a ida a juzo, que faz ir a juzo. Exemplo: Ao de execuo de um contrato. A causa de pedir remota item 3 (contrato inadimplido) + direito de executar o contrato. A clusula de pedir remota ativa o contrato. A causa de pedir passiva o inadimplemento.

80

ADOO DA TEORIA DA SUBSTANCIAO/SUBSTANCIALIZAO DA CAUSA DE PEDIR: Costuma-se dizer que nosso direito processual consagrou a chamada TEORIA DA SUBSTANCIAO/SUBSTANCIALIZAO DA CAUSA DE PEDIR: De acordo com essa teoria, a causa de pedir composta pelos elementos fato jurdico + direito afirmado (relao jurdica), conforme j estudado. A importncia prtica que para que se diga que uma causa de pedir idntica a outra causa de pedir deve haver identidade total entre os dois elementos idnticos. Esta teoria estaria consagrada no inciso III do art. 282 do CPC:
Art. 282. A petio inicial indicar: (...) III - o fato e os fundamentos jurdicos do pedido;

Em contraposio a esta teoria temos a chamada TEORIA DA INDIVIDUALIZAO DA CAUSA DE PEDIR: De acordo com esta teoria, que no teria sido acolhida pelo nosso CPC, a causa de pedir composta exclusivamente pelo direito afirmado, sendo que o fato jurdico no compe a causa de pedir. Exemplo para compreender estas teorias: Duas aes pendentes, ambas para anular o mesmo contrato, s que uma em razo do erro e outra em razo do dolo. Segundo a teoria da substanciao, so aes com causa de pedir distintas. Isso porque o fato jurdico diferente em cada ao: Numa o erro e na outra o dolo, em que pese em ambas as aes o direito afirmado o mesmo, qual seja o direito de anular o negcio jurdico. J conforme a teoria da individualizao, a causa de pedir destas aes seria a mesma, pois o direito afirmado o mesmo, qual seja o direito de anular o negcio jurdico. Importante: O enquadramento legal pode ser modificado pelo juiz. O juiz no pode alterar a causa de pedir: relao jurdica + direito afirmado.

Pergunta: Caso a parte ajuze uma ao pedindo anulao em face de erro e o juiz constate que se deu em face do dolo. O que o juiz deve fazer? O juiz deve julgar improcedente o pedido.

81

2 elemento da ao: PEDIDO: Pedido um elemento da ao que no ser analisado hoje. O pedido ser analisado no estudo da petio inicial.

3 elemento da ao: PARTES: Parte o sujeito parcial do contraditrio. um dos sujeitos do contraditrio que tem interesse no contraditrio. Note que o juiz tambm sujeito do contraditrio, mas ao contrrio da parte, o juiz imparcial. A parte pode ser: Parte principal: So demandante e demandado. Parte auxiliar: parte, mas no formula pedido e no tem contra si um pedido formulado. A parte auxiliar est no processo para ajudar uma das partes principais do processo. o que acontece, por exemplo, com o assistente. preciso saber que as partes do processo no necessariamente precisam corresponder s partes do conflito. No precisa haver essa coincidncia, embora seja o que mais ocorra. H casos em que os sujeitos do conflito sejam uns e os sujeitos do processo sejam outros. Exemplo: Quando o MP pede alimentos para uma criana, note que a parte do processo MP, mas a criana que est em conflito com seu genitor. De igual forma, o sujeito pode ser parte sem ser parte legtima o sujeito que parte ilegtima parte, no menos parte do que outra. At porque o sujeito que parte ilegtima poder alegar sua ilegitimidade. Parte quem est no processo agindo com parcialidade. Parte complexa: o nome que se d dupla formada pela parte e seu representante. Quando a parte incapaz, ela deve ficar ao lado de seu representante. Pelo fato de ser uma parte s, mas tem esse nome em face da parte ser acompanhada de seu representante.

Observao: Amicus curiae: No parte, sendo apenas um auxiliar da justia. No uma parte auxiliar, mas apenas algum que vai ajudar o juiz no exerccio da jurisdio.

IMPORTANTE: Lembrar: Juiz fica vinculado causa de pedir prxima e remota o juiz no pode dar um direito que no foi afirmado. Caso o juiz conceda um direito que no foi afirmado, ele estar extrapolando a jurisdio.
82

CLASSIFICAO DAS AES: 1. Aes pessoais e aes reais; 2. Aes mobilirias e imobilirias; 3. Ao reipersecutria; 4. Ao necessria; 5. Ao dplice.

1. Aes pessoais e aes reais: uma classificao de acordo com a causa de pedir prxima uma classificao das aes de acordo com o direito afirmado. Se o direito for pessoal, a ao ser pessoal; se o direito for real, a ao real. Observao: Ao possessria no ao pessoal e nem ao real Ela tida apenas como ao possessria.

2. Aes mobilirias e imobilirias: Esta uma classificao de acordo com o objeto do pedido. Caso o objeto do pedido seja um mvel, a ao ser mobiliria. Se o objeto do pedido for um imvel, ela ser imobiliria. Lembre-se que as duas classificaes acima referidas se confundem: Temos aes pessoais mobilirias e aes pessoais imobilirias (exemplo: despejo); Existe real mobiliria e real imobiliria.

3. Ao reipersecutria: a ao pela qual se busca alguma coisa. rei = coisa e persecutria = perseguir. Exemplos: Ao de reintegrao de posse; ao reivindicatria. Importante: Existe ao reipersecutria real e pessoal

83

4. Ao necessria: Ao necessria a ao que veicula a afirmao de um direito que somente pode ser exercitado em juzo. So direitos que exigem que a parte v a Juzo para que possam ser exercitados. importante porque quando a ao necessria no se discute o interesse de agir, pois este direito somente pode ser exercitado em juzo. DICA: Toda ao necessria constitutiva. (Mas lembre-se que nem toda ao constitutiva necessria exemplo: divrcio uma ao constitutiva, mas no necessria porque pode ser feita em cartrio). Exemplos: Ao de falncia; ao de anulao de negcio; ao de interdio; ao rescisria de sentena: em todos estes casos, somente poder ser exercido o direito atravs do judicirio. Ateno: Ao de usucapio no necessria, pois no se necessita da ao de usucapio para adquirir o imvel por usucapio. A ao de usucapio serve para o juiz reconhecer isso.

5. Ao dplice: Ao dplice tem dois sentidos: 1 sentido: Sentido processual ou acepo processual de ao dplice: So aes que tramitam em procedimentos em que o ru pode formular pedido contra o autor no bojo da contestao. o chamado PEDIDO CONTRAPOSTO, que pode ser feito no procedimento sumrio, nos Juizados Especiais, nas aes possessrias (desde que seja pedido de indenizao). Pedido contraposto = ao dplice na acepo processual Esta, porm no a acepo mais correta, embora muito utilizada. Na verdade foi uma distoro do conceito de ao dplice. Pedido contraposto se difere da reconveno (ver fl. 206).

2 sentido: Sentido material ou acepo material de ao dplice: a utilizao da palavra ao no sentido material. , portanto, um tipo de direito afirmado em juzo que tem uma caracterstica muito peculiar: um direito que poderia ter sido levado em juzo por ambas as partes, autor e ru poderiam ter submetido o direito ao juzo. A diferena apenas
84

cronolgica, sendo que um dos dois levou o direito primeiro ao juzo. Por isso o conceito de dplice, pois qualquer das partes poderia ter levado a juzo. Esta caracterstica gera uma consequncia prtica interessante: quando o autor afirma uma ao dplice material, a defesa do ru tambm um ataque. Quando o ru se defende, ele no est s se defendendo, mas tambm realizando um ataque. O ato de se defender tem duplo sentido: defesa e ataque. Da mais uma vez o adjetivo dplice. Exemplo: Pai vai a Juzo oferecer alimentos no valor de R$ 1.000,00 O filho ir se defender dizendo que no aceita o valor por ser muito baixo, pedindo um valor de R$ 2.000,00 Basta o ru se defender pedindo mais valor uma ao dplice em sentido material. Aes possessrias so exemplos de ao dplice em sentido material. Outro exemplo: Toda ao declaratria materialmente dplice: Sujeito entra com uma ao pedindo ao juiz a existncia de uma relao jurdica: A defesa do ru ser no sentido de que o juiz declare que a relao jurdica no existe. A defesa do ru a declarao contrria. Toda ao declaratria materialmente dplice.

AO PROCESSUALMENTE DPLICE

AO DPLICE

AO MATERIALMENTE DPLICE

85

Aula 09 CLASSIFICAO DE ACORDO COM O TIPO DE TUTELA JURISDICIONAL: Esta uma classificao de acordo com o tipo de tutela que se almeja. Ao de conhecimento: Ao onde se quer o reconhecimento, a certificao de direitos. Ao de execuo: Ao que visa a efetivao de um direito. Ao cautelar: Ao que pretende a obteno de uma providncia que assegure, resguarde o direito. Atualmente se diz que no se pode cogitar uma ao que seja pura, ou seja, uma ao que s sirva a um destes propsitos. No se concebe uma ao que s sirva para reconhecer direitos, ou que s sirva para executar ou que s sirva para resguardar. O que se fala hoje que as aes devem ser SINCRETICAS, ou seja, uma ao que serve a mais de um propsito, uma ao multifuncional, sincretizando (misturando) mais de uma destas funes jurisdicionais (conhecer, executar ou resguardar). Portanto, hoje se entende que uma ao pode servir perfeitamente para conhecer e executar, ou simultaneamente o reconhecimento e a proteo; at mesmo uma ao que serve s trs espcies de tutela.

CLASSIFICAO DAS AES DE CONHECIMENTO: Nesta classificao a doutrina inclui cinco espcies de aes: 1. Ao Condenatria 2. Ao Mandamental 3. Ao Executiva em sentido amplo 4. Ao constitutiva 5. Ao meramente declaratria

Ao condenatria, mandamental e ao executiva em sentido amplo: Para entender a distino entre estas aes, deve-se partir de uma premissa: a teoria geral dos direitos divide os direitos que as pessoas tm em duas espcies: DIREITOS A UMA PRESTAO e DIREITOS POTESTATIVOS. Esta diviso realizada pela teoria geral do direito, no apenas do processo.

86

OBS.: Em vrios livros direitos a uma prestao aparecem como direitos subjetivos. Esta designao direitos subjetivos muito utilizada como sinnimo de direitos a uma prestao. Contudo, outros autores utilizam a expresso direitos subjetivos de forma genrica, abrangendo tanto direitos a uma prestao e direitos potestativos.

Dar
Direitos a uma prestao

Conduta

Fazer
No fazer

DIREITOS

Direitos potestativos.

Criar, modificar ou extinguir uma situao jurdica.

Neste momento, vamos nos preocupar somente com os direitos a um prestao. Os direitos potestativos sero estudados posteriormente

Direito a uma prestao: o direito de exigir de outrem uma prestao. Prestao sempre uma conduta. Esta conduta pode ser de fazer, no fazer ou dar (dinheiro ou no dinheiro). Sero sempre estas quatro; no existe uma quinta conduta possvel. Portanto, sempre que estamos falando em prestao estamos falando de um credor que pode exigir do devedor uma conduta consistente em fazer, no fazer ou dar dinheiro ou dar algo que no dinheiro. Os direitos a uma prestao so os nicos direitos que podem ser submetidos prescrio.
87

Somente os direitos a uma prestao podem ser INADIMPLEMENTO: o inadimplemento, a leso (leso neste caso vista como uma violao a direito) so fatos que somente podem ocorrer com os direitos a uma prestao (Se a pessoa tem a obrigao de adimplir e no cumpre, houve um inadimplemento, uma leso ao direito). Exemplo de que ordenamento jurdico estabelece conforme o acima referido:
Art. 189 do Cdigo Civil. Violado o direito, nasce para o titular a pretenso, a qual se extingue, pela prescrio, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.

Os direitos a uma prestao necessitam de uma EFETIVAO MATERIAL: Para o direito a uma prestao ser efetivado necessrio que a conduta se realize, ou seja, preciso materializar a conduta devida ( preciso que a coisa seja feita, que coisa no seja feita, que a pessoa entregue o dinheiro ou entregue a cosia). Caso a conduta devida no se materialize e a conduta algo que existe no mundo fsico. Os direitos a uma prestao se realizam no mundo fsico, pois necessrio que sejam efetivados, sejam realizados. Nome tcnico que se d efetivao material de um direito a uma prestao: EXECUO: Execuo = efetivao material. A execuo pode ser VOLUNTRIA (cumprida voluntariamente pelo executado; quando o devedor cumpre voluntariamente sua prestao, ele est executando sua prestao) ou FORADA (cumprida atravs do Poder Judicirio que forar o cumprimento da prestao devida). Alguns autores preferem no usar a expresso execuo voluntria, utilizando-se apenas da expresso forada. execuo forada estes autores do outro nome: CUMPRIMENTO. Estes autores entendem que a expresso execuo j est carregada com o conceito de execuo forada. Esta apenas uma questo terminolgica, mas cumprimento = execuo voluntria. Diante disso, execuo somente est relacionada a direitos a uma prestao. Somente se executa direitos a uma prestao. No por acaso, o livro do processo de execuo do CPC est dividido em execuo de obrigao de fazer, de no fazer, de dar etc. Execuo, portanto forar o cumprimento de uma obrigao. Exemplo: O captulo III do CPC trata Dos requisitos necessrios para realizar qualquer execuo sendo que a seo I trata do inadimplemento do devedor. Portanto, s se pode falar em execuo em caso de inadimplemento do devedor.

88

Outro exemplo de que os assuntos so relacionados o art. 617, que prev a prescrio execuo (so assuntos relacionados):
Art. 617. A propositura da execuo, deferida pelo juiz, interrompe a prescrio, mas a citao do devedor deve ser feita com observncia do disposto no art. 219.

Em uma primeira classificao, a execuo pode ser classificada em a) EXECUO QUE SE FUNDA EM TTULO JUDICIAL, e b) EXECUO QUE SE FUNDA EM TTULO EXTRAJUDICIAL.

Uma segunda classificao divide a execuo em: a) EXECUO EM PROCESSO AUTNOMO: O processo iniciado com o propsito exclusivo de executar, feito no bojo e uma relao jurdica instaurada apenas para isso. b) EXECUO EM PROCESSO SINCRTICO: Em um processo instaurado tambm para isso, mas no exclusivamente para isso. Note que haver execuo

A ltima classificao (e a que nos interessa) divide a execuo em: a) EXECUO DIRETA (execuo por sub-rogao): H execuo direta quando o Estado por meio de seus rgos faz com que a prestao seja cumprida. O Estado cumpre a prestao pelo devedor, no lugar deste. Atente que na execuo direta o Estado prescinde do devedor e cumpre a prestao por ele. H uma atividade sub-rogatria do Estado, pois este se sub-roga na posio do devedor. A execuo direta ostensiva e mais cara, pois o Estado deve ter mais recursos para poder fazer aquilo que o devedor no fez. Para muitos, execuo mesmo somente a direta. Exemplo: Sujeito deveria demolir um muro e no faz. O Estado vai l e derruba o muro. Exemplo 02: Sujeito deveria pagar ao credor e no paga. O Estado faz a penhora e venda do bem e vai l e entrega ao credor.

b) EXECUO INDIRETA: Na execuo indireta o Estado fora o devedor a cumprir a prestao. O Estado no quer fazer pelo devedor, mas o Estado quer que o devedor faa. A presso do Estado para que o devedor cumpra psicologicamente. A execuo indireta, como regra, acaba sendo uma execuo invisvel, pois operada na mente do sujeito.

89

Esta coero pode se dar por MEDO (TEMOR) como o caso da priso civil e da multa coercitiva, como tambm pelo incentivo, as chamadas SANES PREMIAIS, de que serve de exemplo a iseno de custas e honorrios para o ru que cumpra o mandado monitrio.

Agora comearemos a explicar o que uma ao condenatria, mandamental e executiva:

VOLTEMOS AO ESTUDO DAS AES: Para que se compreenda as aes, preciso dividir o panorama histrico em quatro momentos: 1 momento: 1973: Publicao do CPC: Nesta poca, se o sujeito quisesse ir ao judicirio para pedir o reconhecimento do direito a uma prestao (fazer, no fazer e dar), ele poderia se valer de uma ao de prestao (uma ao pela qual se afirmava ser titular do direito a uma prestao). Neste momento, as aes de prestao eram em regra aes no sincrticas, pois eram aes somente de conhecimento (aes cujo propsito era apenas certificar a existncia de um direito). Assim, era necessrio entrar com uma ao de prestao que fosse julgada procedente e depois ingressar (se quisesse) com uma ao de execuo. Somente em algumas hipteses de procedimentos especiais as aes de prestao eram sincrticas e eram exatamente por isso que eram tidas como procedimentos especiais, ou seja, por permitir o conhecimento e a execuo no mesmo processo. Estas aes fugiam da regra geral. Exemplos: Mandado de segurana, aes possessrias. Neste sistema era compreendido que ao condenatria era ao de prestao no sincrtica. A ao condenatria era uma ao de prestao que no mximo daria ao autor um ttulo que poderia ser executado depois se ele assim quisesse. As aes de prestao sincrticas (que eram excepcionais) eram chamadas de executivas em sentido amplo ou mandamentais. Ateno: PERCEBA QUE AS TRS AES TM UM PONTO EM COMUM: SO AES DE PRESTAO: A condenatria era de uma ao no sincrtica e a mandamental e a executiva em sentido amplo era de uma ao sincrtica. A mandamental era a ao sincrtica que se efetivava por execuo indireta. E a executiva em sentido amplo se efetivava por execuo direta.

90

Neste contexto, havia aqueles que diziam que no havia qualquer sentido nesta distino, pois todas as aes de prestao deveriam ser chamadas de aes condenatrias. Saber se eram sincrticas ou se no eram no era relevante.

2 momento: 1994: Em 1994 houve uma grande reforma legislativa que alterou a redao do art.461 do Cdigo de Processo Civil. Com esta reforma legislativa, todas as aes de prestao de fazer e de no fazer viraram sincrticas; no havia mais a partir de ento nenhum caso em que se fosse ao judicirio para pedir um fazer ou no fazer que no fosse sincrtica, ou seja, aquilo que antes era excepcional se transformou na regra para as obrigaes de fazer e no fazer. Ento, com esta mudana legislativa, passou a ter duas correntes: 1 corrente: No existe mais ao condenatria de fazer e de no fazer. Como agora toda ao de fazer e de no fazer, no h mais que se falar em ao condenatria de fazer e de no fazer. Assim, segundo esta corrente se a ao de fazer ou no fazer, ela ser sincrtica e poder ser mandamental (execuo indireta) ou executiva em sentido amplo (execuo direta). 2 corrente: Esta corrente dizia que todas eram condenatrias, no havendo motivos para a distino. a mesma corrente de 1973 que entendia que no haveria porque fazer distino.

3 momento: 2002: Em 2002 a ao de dar coisa que no dinheiro tambm foi sincretizada toda a ao de entrega de coisa que no dinheiro tambm passou a ser sincrtica, assim como nas aes de fazer e no fazer. Ocorreu uma generalizao do sincretismo processual para entrega de coisa. Este fato ocorreu com o advento do art. 461-A:
Art. 461-A. Na ao que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela especfica, fixar o prazo para o cumprimento da obrigao.

Assim, de um lado, uma corrente entendia que no existia mais condenatria para pagamento de coisa, pois era condenatria. A condenatria s serviria para o pagamento de dinheiro. E de outro lado permanecia a mesma corrente que entendia que no haveria porque separar, bastando saber se ao de prestao, caso em que ser condenatria.

4 momento: 2005: Em 2005 as aes de prestao pecuniria passaram a ser aes sincrticas. Assim, a primeira corrente, para manter a coerncia de seu raciocnio, deveria dizer que no existia mais ao condenatria, pois todas as aes de prestao passaram
91

a ser sincrticas. J a outra corrente permaneceu com sua posio de que no havia diferena alguma, bastando ser ao de prestao para ser condenatria.

Hoje existem trs concepes sobre o assunto: 1 corrente: a corrente majoritria. Entende que todas as aes de prestao so aes condenatrias. Caso elas se efetivem por aes indiretas, sero aes condenatrias mandamentais. Caso se efetivem por execuo direta, sero aes condenatrias executivas. Para esta primeira concepo, mandamentais e executivas em sentido amplo so espcies de condenatrias. Aes condenatrias so aes de prestao (dar, fazer, no fazer) que se efetivam por meio de mandamentais ou executivas em sentido amplo. Para esta concepo, as aes de conhecimento se dividem em aes condenatrias, constitutivas e meramente declaratrias. As aes mandamentais e executivas so espcies de condenatrias. ESTA CLASSIFICAO TERNRIA DAS AES. Esta a concepo de Fredie Didier tambm.

2 corrente: Para esta segunda corrente realmente no existe mais ao condenatria. Agora as aes so mandamentais e executivas em sentido amplo (que so as aes de prestao), alm das constitutivas e meramente declaratrias. Esta a CLASSIFICAO

QUATERNRIA DAS AES. a corrente minoritria. Esta a posio de Ada Grinover.

3 corrente: Defende a CLASSIFICAO QUINRIA DAS AES: As aes de prestao seriam trs: condenatria, mandamental e executiva em sentido amplo, mas como todas so sincrticas agora, haveria de ter outro critrio para distingui-las, qual seja o tipo de obrigao. A ao condenatria a ao de prestao pecuniria; a ao mandamental a ao de prestao de fazer e de no fazer; e executiva em sentido amplo a ao para entrega de coisa. Note que esta diviso no leva em conta o mesmo critrio utilizado em 1973 (Em 1973, o que conceituava a ao era se ela era sincrtica ou no sincrtica. Nesta classificao no se leva em conta este mesmo critrio). a posio liderada por Carlos Alberto lvaro de Oliveira e de Ovdio Baptista.

92

Direito potestativo: o direito de interferir na situao jurdica de outrem. o direito que eu tenho de criar, modificar ou extinguir situaes jurdicas. Perceba que no o direito de exigir nada de outrem, pois se assim fosse seria um direito a uma prestao. O direito potestativo o direito de mudar situaes jurdicas. Uma situao jurdica existe no mundo jurdico e o mundo jurdico um mundo que est no plano das ideias (no h como se ver um direito, o dever, a norma etc.). O direito potestativo o direito de fazer transformaes no mundo jurdico. O direito potestativo se efetiva no plano jurdico e no no plano material que o que ocorre no direito a uma prestao. E a efetivao do direito potestativo se d pela palavra: Exemplo: Basta o juiz falar: casados que as partes mudam seu status. um direito que se opera apenas no mundo jurdico, no exigindo do sujeito passivo qualquer conduta. O direito de casar um direito potestativo, assim como o direito de divorciar tambm um direito potestativo: As partes dizem que querem divorciar e o juiz declara o divrcio, mudando assim a relao jurdica. Os direitos potestativos so insuscetveis de violao, pois s atuam no mundo jurdico. No se pode falar em inadimplemento de uma situao jurdica. No h o que se falar em prescrio. O que se fala da DECADNCIA: A decadncia o prazo que se tem para exercitar um direito potestativo. O direito potestativo tambm no precisa de efetivao material: Juiz anula o contrato, no precisa executar a deciso. Portanto, da mesma forma que eu posso ir ao judicirio afirmando ser credor de uma prestao, eu tambm posso me socorrer ao judicirio afirmando ter um direito potestativo. Com esse direito potestativo que eu afirmo ter, eu quero uma nova relao jurdica, ou extinguir uma j existente ou que ela seja modificada. A ao pela qual se afirma a existncia de um direito potestativo e que, portanto, se pleiteia a criao, extino ou modificao de uma situao jurdica chamada de AO CONSTITUTIVA. Ao constitutiva: aquela pela qual eu afirmo ter um direito potestativo. Ela, portanto, SE VINCULA AO PRAZO DECADENCIAL (Importante: Nem toda ao constitutiva se submete ao prazo decadencial. Mas se houver prazo, este prazo ser decadencial). A ao constitutiva no se vincula ao prazo prescricional. Exemplo: Ao de divrcio: uma ao constitutiva, mas no tem prazo.

93

Importante: A sentena constitutiva no pode ser anulada, pois basta o provimento jurisdicional a ao constitutiva no se submete execuo.

Exemplos de direitos potestativos: Direito de casar, direito de anular um contrato, direito de resolver um contrato, direito de rescindir uma sentena, direito de dividir um condomnio, direito de divorciar. Exemplos de aes constitutivas: Ao de divrcio, ao anulatria, ao rescisria, ao de resoluo do contrato.

Eficcia da ao constitutiva: A doutrina costuma dizer que as aes constitutivas somente tem eficcia para frente (ex nunc). Como regra, isso correto. Porm, h aes constitutivas que tm eficcia retroativa, como, por exemplo, no caso da ao anulatria:
Art. 182. Anulado o negcio jurdico, restituir-se-o as partes ao estado em que antes dele se achavam, e, no sendo possvel restitu-las, sero indenizadas com o equivalente..

Portanto, a regra que as aes constitutivas tm eficcia ex nunc. Contudo, h excees, podendo a sentena constitutiva produzir efeitos ex tunc.

Polmicas sobre a ao constitutiva: So seis aes constitutivas, mas que parte da doutrina entende que elas so declaratrias, muito por conta do entendimento de que as aes constitutivas somente produzem efeitos ex nunc (e que no podem ter eficcia ex tunc). 1 ao polmica: AO DE EXCLUSO DE HERDEIRO: Ao para retirar o herdeiro da herana por um ato de indignidade. Em alguns livros de civil est ao tratada como uma ao declaratria. Contudo, esta no a melhor posio, pois o herdeiro perder sua situao jurdica de herdeiro o direito potestativo de algum de retirar o herdeiro da herana.

94

2 ao polmica: AO DE INTERDIO: Interditar algum tirar-lhe a capacidade jurdica. Em alguns livros a ao de interdio tratada como uma ao declaratria, ou seja, uma ao para declarar a demncia. Tambm no a melhor posio, pois o juiz no mdico, no cabendo a ele verificar a demncia; o juiz somente utiliza-se do atestado mdico para interditar a pessoa, tirando assim sua situao jurdica.

3 ao polmica: AO DE FALNCIA: A ao de falncia tambm uma ao constitutiva, onde o objetivo tirar do sujeito a capacidade de gerir a prpria empresa. A falncia tem semelhana com a interdio, pois o empresrio est proibido de gerir a prpria empresa, assim como o interditando est proibido de praticar determinados atos da vida civil sozinho. Em que pese tenha doutrina apontando ser ao declaratria, a ao de falncia ao constitutiva.

4 ao polmica: AO DE RECONHECIMENTO DE PATERNIDADE: uma questo ainda muito polmica se comparada com as referidas anteriormente. uma ao constitutiva, pois o que se quer tornar o ru pai do autor. Rigorosamente, a ao deveria ter outro nome: ao de atribuio de paternidade, pois o que se busca atribuir paternidade ao ru. A questo que se pensa que o sujeito j era pai antes, apenas dependendo de manifestao jurisdicional declarando a paternidade. Porm, este no o melhor entendimento, pois na verdade o ru era apenas genitor (forneceu genes, tem vnculo biolgico com o sujeito) mas ainda no era pai (No tem vnculo jurdico) GENITOR DIFERENTE DE PAI. Uma ao de reconhecimento de paternidade no visa declarar a paternidade, mas sim tornar o sujeito pai. Tanto assim que a ao de reconhecimento de paternidade no precisa de exame de DNA caso o sujeito se recuse a fazer, ser presumida a paternidade.

5 ao polmica: AO DE NULIDADE: Alguns autores entendem que a ao de nulidade declaratria, pois o defeito to grave que o juiz declarar a nulidade. Inclusive, estes autores vo separar a ao de nulidade como ao declaratria e a ao anulatria como ao constitutiva. Professor discorda: toda ao de invalidade, seja ela de nulidade ou de anulabilidade uma ao desconstitutiva. No se declara nulidade correto que seja DECRETADA A NULIDADE.

95

Obs.: Toda ao de conhecimento tem um pouco de declarao, pois todas tem um elemento declaratrio, seja reconhecendo um direito potestativo, seja reconhecendo um direito a uma prestao. Na verdade, toda ao constitutiva tem um direito potestativo, mesmo quando o MP promove a interdio, por exemplo, pois este o direito da famlia, mas o parquet atua como legitimado extraordinrio.

6 ao polmica: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE: A ADI uma ao constitutiva, pois retira a eficcia normativa da lei. Os constitucionalistas entendem que ela declaratria. A ADI gera uma deciso que retira a eficcia da lei a partir do momento em que proferida esta deciso, uma vez que a lei tem um defeito.

96

AES MERAMENTE DECLARATRIAS: Uma ao meramente declaratria visa apenas a certeza jurdica essa certeza jurdica gira em torno sobre a existncia, inexistncia ou modo de ser de uma relao jurdica. O CPC fala em existncia ou inexistncia de relao jurdica no fala em modo de ser de uma relao jurdica, mas pacfico seu cabimento. Exemplo de ao declaratria sobre o modo de ser de uma relao jurdica: Smula 181 STJ:
Smula 181: admissvel ao declaratria, visando a obter certeza quanto exata interpretao de clusula contratual.

Ao declaratria de autenticidade ou de falsidade de um documento: Esta ao no vai declarar nenhuma relao jurdica, mas vai declarar um fato. a nica ao declaratria de fato. A regra que a declarao seja referente relao jurdica (salvo se versar sobre a autenticidade ou falsidade de documento). O Judicirio no pode ser encarado como um rgo de consulta (salvo no mbito eleitoral, que tem suas peculiaridades) e assim deve ser colocada em questo a incerteza jurdica a partir do comportamento da outra parte. Em toda ao meramente declaratria deve o autor afirmar a incerteza em razo do comportamento da outra parte. No se pede efetivao alguma numa ao meramente declaratria, mas apenas a certeza, e por apenas visar a certeza A AO MERAMENTE DECLARATRIA IMPRESCRITVEL sempre que houver dvida sobre a certeza jurdica pode-se pedir um provimento jurisdicional. No existe ao meramente declaratria de direito potestativo (no h lgica em se pedir ao juiz que declare que a parte tem direito de anular o contrato), mas h ao declaratria de direito a uma prestao (pedir ao juiz que declare o crdito em relao ao devedor). Exemplos de ao meramente declaratria: Ao de reconhecimento de Unio Estvel note que a unio estvel j existia, somente cabendo ao juiz determinar a certeza jurdica da unio estvel; ao declaratria de inexistncia de relao tributria; ao de usucapio; Ao declaratria de constitucionalidade; ao de consignao em pagamento.

97

Aula 10: Art. 4, pargrafo nico, do CPC:


Art. 4, Pargrafo nico. admissvel a ao declaratria, ainda que tenha ocorrido a violao do direito.

O art. 4, pargrafo nico, estabelece que se a parte pode entrar com uma ao condenatria porque o direito dela foi violado, ainda sim, se ela quiser, poder entrar com uma ao meramente declaratria. O sujeito pode entrar, portanto, com uma ao declaratria mesmo que ele j poderia ter proposto uma condenatria. Exemplo de aplicao: Vladimir Herzog foi assassinado na poca da ditadura e foi simulado um suicdio. A esposa de Vladimir Herzog, Clarisse Herzog, ingressou com uma ao contra a Unio para reconhecimento da responsabilidade da Unio. Ela s queria a declarao de que a Unio era responsvel. Note que ela poderia ter ajuizado uma ao condenatria. A Unio em sua defesa disse que Clarisse no teria interesse. E ela argumentou com o pargrafo nico do art. 4. O tribunal reconheceu seu argumento.

O pargrafo nico do art. 4 trata de um direito que j poderia ser efetuado. A reside o grande problema: Imagine que Clarisse, no exemplo acima, aps receber a declarao de responsabilidade da Unio, executasse a sentena. Ela poderia? Ou teria que ajuizar uma ao condenatria para obrigar a Unio a indenizar? A sentena meramente declaratria ttulo executivo? Esta pergunta muito polmica havendo as seguintes posies: 1. Deve ser proposta uma ao condenatria para obter o ttulo e a sim poder executar. Esta a viso tradicional do tema. 2. Nos ltimos dez anos a orientao que tem prevalecido a de que o sujeito poder sim executar esta sentena. Primeiramente ter que liquidar a sentena (apurar o valor) e depois executar. Parte da premissa de que se h uma coisa julgada que reconhece que o sujeito deve, e, portanto, no h porque ajuizar uma condenatria para propor algo que a parte j tem. Este o entendimento adotado em diversos julgados do STJ, que reconheceram a executividade das decises meramente declaratrias que reconheam um direito exigvel. A reforma de 2005 do CPC consagrou este entendimento no art .475-N:
Art. 475-N. So ttulos executivos judiciais: (Includo pela Lei n 11.232, de 2005)

98

I a sentena proferida no processo civil que reconhea a existncia de obrigao de fazer, no fazer, entregar coisa ou pagar quantia; (...)

A redao anterior falava em sentena condenatria. Agora fala apenas em sentena que reconhea a obrigao.

Caso importante: Sujeito ingressou com uma ao declaratria de inexistncia de relao tributria. O juiz julgou improcedente este pedido. Ora, se o juiz julga improcedente significa dizer que o autor deve. O Estado se utilizou da sentena declaratria para executar. Note que o sujeito ajuizou uma sentena para obter uma declarao de que ele no devia acabou gerando um ttulo executivo contra ele. A deciso foi confirmada pelo TJ/SP.

PRESCRIO E AO DECLARTRIA: A ao condenatria tem prazo de prescrio e a ao declaratria no tem prazo de prescrio. Assim, poderia se pensar em ajuizar uma ao declaratria para reconhecer o direito que antes estava prescrito (no permitia a ao condenatria por causa da prescrio). Neste caso, obter-se-ia a sentena na ao declaratria e promover-se-ia a execuo desta sentena. Contudo, isto NO PERMITIDO: No pode o juiz declarar um direito que no exigvel, sendo que o mximo que o juiz poderia fazer declarar um direito prescrito.

Interrupo do prazo de prescrio: Se o sujeito entra com uma ao condenatria, h interrupo do prazo de prescrio. Mas se ele ingressa com uma ao meramente declaratria no haver interrupo do prazo prescricional, pois ele no est indo atrs do crdito, mas somente o reconhecimento dele. Portanto, se o crdito reconhecido na ao declaratria, mas ocorre a prescrio, ele no poder executar. Deciso monocrtica do Min. Ricaro Lewandowski em 2011 foi neste sentido.

99

Comearemos agora o ltimo assunto da teoria geral da ao:

CONDIES DA AO: Introduo s condies da ao: Fase da teoria concretista da ao: No Sculo XIX prevalecia o entendimento de que o direito de ao era concreto. Isto significava que somente tinha direito de ao quem tinha razo, ou seja, se a pessoa fosse ao judicirio e perdesse, significava que ela no tinha o direito de ir ao judicirio. O direito de ao era um direito s do vitorioso. Assim, nesta poca, as condies da ao eram as condies da vitria, ou seja, as condies para a procedncia do pedido. Condies da ao eram condies para a procedncia. Nesta poca carncia de ao (falta de ao) era sinnimo de improcedncia da ao. Assim, era carente de ao aquele que perdesse a ao que havia ajuizada. Carncia de ao e improcedncia da ao eram decises de mrito. Era sem lgica porque o sujeito s saberia ser tinha as condies da ao ao final da lide. Esta fase est superada.

Direito de ao como um direito abstrato: De acordo com esta concepo, o direito de ao o direito de provocar o judicirio, pouco importando se a parte vai ganhar ou se vai perder. Isto totalmente irrelevante. O direito de ao existir sempre, mesmo que a parte perca. Para esta concepo NO SE DEVE PENSAR EM CONDIO DA AO, pois a parte sempre ter o direito de ao. o extremo oposto fase da teoria concretista da ao. Esta a posio que prevaleceu no mundo.

Concepo mista ou ecltica do direito de ao: (Enrico T. Liebman) ecltica porque diz que o direito de ao o direito a um julgamento de mrito. Note a diferena: Para os concretistas, h um direito a um julgamento procedente; para os abstrativistas um direito a qualquer julgamento; Para a concepo ecltica no ser qualquer deciso porque tem de ser de mrito e no sempre procedente, podendo ser improcedente. Para a concepo ecltica, a carncia de ao diferente da improcedncia da ao, pois as condies da ao so condies para o mrito ser analisado. Se o sujeito no preenche as condies de ao, a deciso de carncia da ao
100

no uma deciso de mrito. Assim, as condies da ao so questes que devem ser analisadas antes da deciso de mrito. A carncia de ao uma deciso que extingue o processo sem julgamento do mrito enquanto a procedncia/improcedncia extingue o processo com julgamento do mrito (aqui est a grande diferena entre a teoria ecltica e a teoria concretista). A concepo ecltica foi desenvolvida por Liebman italiano, veio morar no Brasil fugindo da guerra por ser judeu. Passou a dar aulas na USP na dcada de 40. Os alunos de Liebman foram muitos dos que passaram a adotar a teoria ecltica. Dentre os alunos de Liebman estava Alfredo Buzaid, que foi o autor do CPC. Portanto, a teoria ecltica defende que as condies da ao no so questes de mrito e que a carncia de ao no deciso de mrito.

Crticas teoria ecltica de Liebman: H uma srie de crticas teoria ecltica: 1 crtica: uma crtica de ordem lgica: Durante o processo o juiz formula dois juzos: Um juzo sobre a validade do processo e um juzo sobre o mrito. O juiz analisa se o processo est regular e depois examina se o pedido pode ser acolhido. Por isso, no processo como o juiz faz dois juzos, ou a questo diz respeito validade do processo, ou a questo diz respeito ao mrito. Qualquer tema que se suscite no processo dir respeito necessariamente validade do processo ou ao pedido (mrito). Contudo, segundo a corrente de Liebman, h um terceiro grupo: as questes relativas ao (condies da ao) que no so nem mrito e nem pressupostos processuais. Mas para que h uma terceira categoria se somente h dois juzos possveis? Ou o juiz decide sobre o mrito ou decide sobre o processo, no h necessidade de dividir em trs se s h duas questes possveis. Liebman disse que as condies da ao no so questo de mrito. Ora, se no questo de mrito questo processual. No havia necessidade de colocar como condies da ao. A condio da ao no resto do mundo questo processual. Tanto assim que no projeto do novo CPC no h mais o termo condio da ao no significa que iro desaparecer, mas que apenas no sero mais chamadas por estes termos e sero consideradas questo processual ou questo de mrito.

2 crtica: muito difcil (em alguns casos, impossvel) separar as condies da ao do mrito da causa. So trs as condies da ao: Legitimidade (ordinria ou extraordinria), interesse e possibilidade jurdica do pedido. Note que separar a possibilidade jurdica do
101

pedido e a legitimidade ordinria do mrito da causa impossvel; as outras duas condies so possveis de separar. Exemplo 01: Sujeito entra com uma ao de paternidade ou ele reconhecido como filho ou no reconhecido como filho. Se ele filho, ele tem legitimidade. No h como saber se ele filho ou no para ter legitimidade para ingressar com o pedido. Exemplo 02: Sujeito entra com uma ao trabalhista e o juiz entende que ele no trabalhador segundo a corrente de Liebman, se ele no trabalhador, ele no parte legtima e extingue-se o processo por ilegitimidade. Por muito tempo se decidiu assim. Mas na verdade, se ele no trabalhador, ele no tem direito a nada do que ele pede, e, portanto, o caso de improcedncia dos pedidos e no de extino por ilegitimidade.

Teria da assero ou teoria da verificao in statu assercionis das condies da ao: De acordo com esta teoria, as condies da ao devem ser examinadas apenas de acordo com aquilo que foi afirmado pela parte. Somente sero analisadas as condies da ao de acordo com aquilo que a parte afirmou, apenas com base nas alegaes das partes. Toma-se o conjunto das alegaes das partes como base para verificar se as condies da ao esto presentes. Consequentemente, no haver prova sobre as condies da ao (no se ouvir testemunhas, por exemplo, para verificar se a parte legtima). A anlise depender apenas do que a parte afirma. Tem, portanto, a consequncia prtica de que no haver produo de prova sobre as condies da ao. O juiz reputa como verdadeiras as alegaes da parte. O juiz analisa o que a parte diz e verifica se esto presentes as condies da ao. Se tudo que a parte falar for verdade e ainda assim no estiverem presentes as condies da ao, o juiz dever extinguir por carncia de ao. Repare que a carncia surge da simples leitura da petio inicial o juiz analisa a petio e verifica se esto presentes as condies da ao. Se a carncia no surgir da simples leitura, o juiz produzir prova e a deciso ser de mrito. Exemplos de aplicao: Ex. 01: Sujeito ingressa com uma ao de alimentos alegando que irmo do ru. Postula alimentos em face de sua condio e diz que seu irmo tem condies de ajuda-lo. O juiz ao analisar a petio inicial, verificar se aquilo que o autor est dizendo for verdade estaro presentes as condies da ao. O ru ao contestar demonstra que no irmo do autor. O juiz verificar que o autor realmente no irmo do ru e julgar
102

improcedente a ao, uma vez que a carncia somente se revelou pela prova. Para a teoria da assero a carncia s se revela da simples leitura. Ex. 02: Mesmo caso sujeito ingressa com ao postulando alimentos em face de um amigo. O juiz analisar a inicial e verifica, da simples leitura da inicial, a carncia de ao, uma vez que o amigo no tem dever de alimentar. Neste caso haver carncia de ao da simples leitura da inicial. No houver produo de provas. A teoria da assero majoritria no Brasil hoje (Marinoni, por exemplo). Esta teoria no a teoria de Liebman, pois para ele as condies da ao devem ser analisadas sempre (pode ser feita a produo de prova para anlise das condies da ao). Fredie Didier no adota a teoria da assero para ele se o absurdo se revela da simples leitura, o caso no de carncia, mas de improcedncia manifesta.

103

Agora passemos a analisar cada uma das condies da ao: 1. Possibilidade jurdica do pedido; 2. Interesse; 3. Legitimidade.

CONDIES DA AO: 1. POSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO: O pedido juridicamente possvel quando ele puder ser acolhido, ou seja, se o pedido pode ser acolhido (no h uma vedao, em tese, ao seu acolhimento, o pedido juridicamente possvel e esta condio est preenchida.). De todas as condies da ao, esta indiscutivelmente aquela sem moral alguma todo mundo j reconhece que ela se confunde com o mrito da causa. O projeto do novo CPC no menciona a possibilidade jurdica do pedido. Liebman criou esta condio usando como exemplo a proibio de divrcio que poca vigia na Itlia, ou seja, se algum pedisse divrcio o pedido seria juridicamente impossvel. Sucede que em 1972 o divrcio passou a ser permitido na Itlia e assim quando Liebman escreveu a edio de 1973, ele ficou sem exemplo. Na edio de 1973 Liebman passou a no mencionar a possibilidade jurdica do pedido, pois ele no tinha mais exemplo. Assim, a partir de 1973 Liebman eliminou completamente a possibilidade jurdica do pedido como condio da ao. Note que em 1973 entra em vigor o CPC que ainda previa a possibilidade jurdica do pedido, em que pese o mentor da teoria ecltica da ao j houvesse mudado de posio. A anlise da possibilidade jurdica do pedido questo de mrito.

2. LEGITIMIDADE AD CAUSAM: A legitimidade ad causam a aptido para conduzir validamente um processo em que se discuta determinada relao jurdica. Eu s posso falar em legitimidade em relao a um processo especfico, ou seja, a pessoa ou no legtima em razo de um processo especfico a legitimidade sempre a relao de algum em face de alguma coisa concreta.

104

No h como responder se a parte legtima genericamente a pessoa s legitimada em face de algo. A pessoa pode ser legitimada para discutir determinada relao jurdica e no ter legitimidade para discutir outra. Portanto, toda legitimidade depende do exame da relao jurdica discutida. Perceba que a legitimidade para conduzir validamente um processo, tanto no polo ativo quanto no polo passivo. Posso, portanto, falar em legitimidade ativa e legitimidade passiva. em relao ao direito afirmado que vai ser verificar a legitimidade. Lembre-se: Toda demanda veicula uma relao jurdica.

2.1. Classificao de legitimidade: Classificao que divide a legitimidade em exclusiva e concorrente: Legitimidade exclusiva: Na legitimidade exclusiva somente um sujeito pode discutir aquela redao posta em juzo. Esta a regra, ou seja, apenas os titulares da relao discutida podem discuti-la em juzo.

Legitimidade concorrente: Mais de um sujeito pode discutir em juzo uma relao jurdica. H mais de um legitimado para discutir a mesma relao jurdica. Podemos chamar a legitimidade concorrente de COLEGITIMAO. Exemplo: Ao popular vrios sujeitos podem ingressar com a ao. Ex 01: Qualquer credor solidrio pode cobrar a dvida.

Observao: Saber o que legitimao concorrente indispensvel para compreender o LITISCONSRCIO UNITRIO .

Classificao que divide a legitimidade em ordinria e extraordinria: Legitimidade ordinria: H legitimidade ordinria quando se discute em juzo interesse prprio, ou seja, h uma coincidncia entre o legitimado e o titular da relao jurdica discutida em juzo. Exemplo: O titular da relao discutida Joo e o legitimado tambm Joo. Esta a regra. Ao ser analisada a legitimao ordinria, o juiz est analisando questo de mrito.

Legitimidade extraordinria: H legitimidade extraordinria quando se est em juzo discutindo interesse alheio, ou seja, no h coincidncia entre o legitimado e o titular da relao discutida.
105

A legitimidade extraordinria depende de lei (lei em sentido amplo: pode ser constituio, medida provisria etc.). Consequentemente no se admite legitimidade extraordinria de cunho contratual. A legitimidade extraordinria tem por sinnimo o termo SUBSTITUIO PROCESSUAL. No confundir SUBSTITUIO PROCESSUAL com SUCESSO PROCESSUAL: A sucesso processual a troca de sujeitos no processo. Sai um sujeito e entra outro. Tambm no confunda SUBSTITUIO PROCESSUAL com REPRESENTAO

PROESSUAL: o substituto processual parte no processo atuando em nome prprio na defesa de interesse alheio. J o representante processual no parte; parte o representado. O representante processual atua no processo em nome alheio e no em nome prprio ele no a parte, a parte o representado. Exemplo: Ao de alimentos a criana entra com o pedido, mas como ele absolutamente incapaz, ele ser representado pela me. A me no parte, mas representante da criana. Agora se o MP ingressa com a ao de alimentos, ele ser a parte com legitimao extraordinria. Pode ocorrer o caso do sujeito que vai a juzo postular um direito que dele, mas que no s dele COTITULAR DO DIREITO o caso do condmino quando vai proteger o condomnio; do credor solidrio. Nestes casos, fala-se que o sujeito tem LEGITIMAO ORDINRIA E EXTRAORDINRIA, pois est discutindo um direito dele, mas que no s dele. A falta de legitimidade extraordinria gera uma deciso que no de mrito O juiz entende que a pessoa no pode discutir aquilo, pois lhe falta legitimidade.

Pergunta: A coisa julgada proveniente de um processo conduzido por um substituto processual vai atingir o titular do direito? 1 corrente (majoritria): Sim. Pois se fosse o contrrio no haveria utilidade legitimidade extraordinria. Este o entendimento majoritrio. Note que este um caso de coisa julgada que vincula terceiro. 2 corrente (minoritria): Contudo, h que entenda que no atinge o titular do direito. Para esta corrente, o mesmo problema levado ao judicirio pelo substituto pode ser rediscutido pelo titular do direito. Ainda segundo este entendimento, se o substituto ingressou em juzo em nome de vrios substitutos, todos estes podero ingressar em juzo para rediscutir a matria. Esta corrente minoritria.
106

Entendimento aps estudo das duas correntes: Por isso h que prevalecer a regra de que se h legitimidade extraordinria, a coisa julgada se estende ao substitudo, salvo se houver regra expressa em sentido contrrio. Exemplo: Art. 274 do CC
Art. 274. O julgamento contrrio a um dos credores solidrios no atinge os demais; o julgamento favorvel aproveita-lhes, a menos que se funde em exceo pessoal ao credor que o obteve.

Pergunta: A legitimidade para ajuizar ao popular ordinria ou extraordinria? Para responder a esta pergunta deve-se analisar se o direito de anular um ato lesivo da coletividade ou do cidado. Qualquer cidado pode interpor, mas o direito da coletividade portanto a legitimidade extraordinria. Contudo, Nelson Nery, na ltima edio de seu livro, passou a entender que legitimidade para a ao coletiva ordinria. Isso porque o ente pblico (Ministrio Pblico) est na defesa dos seus interesses institucionais.

OBSERVAO: Existe uma corrente minoritria, que entende que substituio processual no sinnima de legitimao extraordinria, mas sim espcie dela. Segundo este entendimento, a substituio processual ocorreria no caso em que legitimado extraordinrio age sozinho sem participao do substitudo. Se o legitimado extraordinrio est sozinho em juzo discutindo o direito de outra pessoa, ser substituio processual. Agora se o legitimado est em juzo junto com o substitudo, ser legitimado extraordinrio e no substituto processual. Esta corrente minoritria, no adotada pela maioria dos autores.

Na ao de alimentos gravdicos quem o titular do direito? E a me? O titular o nascituro. A me ser a representante dele.

3. INTERESSE DE AGIR: O interesse de agir deve ser examinado a partir de duas dimenses: A) Dimenso da utilidade: H interesse de agir quando a demanda for til ao demandante, puder propiciar algum proveito ao demandante. Por isso que algumas pessoas dizem que aes que busquem o recebimento de quantias irrisrias so inteis. Tambm por isso que se diz que quando o objeto perde o objeto, falta utilidade.

107

B) Dimenso da necessidade: preciso demonstrar a necessidade de ir a juzo, sob pena de haver abuso em face da provocao jurisdicional desnecessariamente. Lembre, porm, que nas chamadas aes necessrias necessidade presumida porque nelas h vinculao de direitos que somente podem ser exercitados em juzo.

Parcela da doutrina acrescenta uma terceira dimenso do interesse de agir: C) Dimenso da adequao: Para haver interesse de agir necessrio que o procedimento escolhido seja adequado aquilo que a parte pretende obter. Exemplo: Sujeito ingressa com um mandado de segurana, mas aquilo que ele pretende obter depende de prova pericial. Portanto, o mandado de segurana inadequado ao propsito vinculado. Note que esta terceira dimenso da adequao do procedimento nada tem a ver com o interesse de agir, uma vez que parte no ter menos interesse de agir porque errou no procedimento. Barbosa Moreira costuma dizer que o procedimento equivocado ocorre em face do excesso de interesse. Alm disso, o procedimento inadequado pode ser facilmente corrigvel pelo juiz, bastando dizer qual o procedimento correto. De outro lado, a falta de utilidade e a falta de necessidade no so suprveis pelo juiz, ao contrrio da adequao. Fredie Didier segue a linha de que o interesse de agir depende apenas de necessidade e utilidade. Qualquer que seja a corrente adequada, a falta de interesse de agir no gera deciso de mrito. O que o juiz vai dizer que no analisar a demanda porque no h utilidade, necessidade (ou adequao); o juiz no est dizendo se tem ou no tem razo, mas que no vai analisar aquilo que pedido.

108

Condies da ao:

POSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO

Condio descartada por Liebman em 1972. Confunde-se c/ mrito.

Anlise de mrito

Legitimidade exclusiva e concorrente

CONDIES DA AO

LEGITIMIDADE AD CAUSAM
Legitimidade ordinria e extraordinria
Utilidade

Anlise de mrito (na ordinria)

INTERESSE DE AGIR

Necessidade

Adequao

109

AULA 11

Agora passamos a estudar o prximo assunto:

PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS ou REQUISTOS PRCESSUAIS DE VALIDADE: Os pressupostos processuais dividem-se em dois grupos: Pressupostos de existncia do processo (Para que ele nasa) e Pressupostos de validade do processo (para que ele se desenvolva validamente). Observao: Alguns autores no gostam do termo pressuposto de validade e preferem o termo REQUISITO DE VALIDADE.

PRESSUPOSTOS DE EXISTNCIA DO PROCESSO: So trs os pressupostos de existncia do processo: 1. Existncia de um rgo investido de jurisdio: 2. Demanda; 3. Capacidade de ser parte ou personalidade judiciria.

1. Existncia de um rgo investido de jurisdio: Em alguns concursos este pressuposto tratado apenas como jurisdio como pressuposto de existncia. Rigorosamente no jurisdio, mas sim a existncia de um rgo investido de jurisdio.

2. Demanda: o ato de provocao, de instaurao do processo. o ato inicial do processo. Juntando os itens 1 e 2 temos: Demanda perante um rgo investido de jurisdio Se um sujeito formula uma demanda, mas protocola num departamento de prtica jurdica, no haver processo, pois o rgo no est investido de jurisdio.

3. Capacidade de ser parte ou personalidade judiciria: A capacidade de ser parte ou personalidade judiciria a aptido para ser sujeito de um processo. A capacidade de ser parte absoluta, ou seja, quem tem capacidade de ser parte tem sempre, para qualquer coisa. Quem tem capacidade para ser parte tem e isso. No confunda com a legitimidade
110

ad causam estudada anteriormente, pois nesta pode haver legitimidade para um processo e no ter para outro. J a capacidade de ser parte, ou seja, a aptido para ser sujeito de um processo a parte tem ou no tem no h meio-termo, gradao. Use a seguinte metfora: A capacidade de ser parte igual personalidade jurdica. No existe personalidade jurdica relativa, meia personalidade. De igual forma a capacidade de ser parte. Todas as pessoas (seres humanos e pessoas jurdicas) tm capacidade de ser parte. Tambm tem capacidade de ser parte o condomnio, a massa falida, uma tribo, o esplio, a herana jacente, nondum conceptus ( o no concebido que recebe herana; so os filhos futuros de algum); nascituro (j foi concebido) tambm tem capacidade de ser parte. ATENO: H mais de quem possa ser parte do que pessoas neste mundo.

Pergunta: Quem no tem capacidade de ser parte? Coisas, pessoas mortas (quem tem capacidade o esplio). Pergunta: Animais tm capacidade de ser parte? Tradicionalmente, os animais so vistos como coisas. Entretanto, de uns tempos para c uma parcela da filosofia do Direito tem defendido que ao menos os grandes primatas (gorilas, chipanzs, bonobos e orangotangos) devem ser considerados sujeitos de direitos. Hoje se discute muito acerca do tema no Brasil Esse movimento inclusive tem nome: ABOLICIONISMO ANIMAL A ideia fazer uma metfora, pois os escravos tambm passaram pela abolio da escravatura para se tornarem sujeitos de direitos.

1. EXISTNCIA DE UM RGO INVESTIDO DE JURISDIO

PRESSUPOSTOS DE EXISTNCIA

2. DEMANDA

3. CAPACIDADE DE SER PARTE

111

Portanto, para que o processo exista necessrio que ALGUM DEMANDE PERANTE UM RGO JURISDICIONAL. PRESSUPOSTOS DE VALIDADE DO PROCESSO: O exame da validade de um processo pressupe que ele exista. No ser analisada a validade sem primeiro analisar a sua existncia. Observao 01: O ato nulo existe, tanto que ele est sendo desfeito. Jamais se pode dizer que o ato nulo inexistente (afirmar isso uma aberrao jurdica), pois se ele inexistente no ser analisada a validade dele. O ato nulo nulo. Ato inexiste o que nem existe. NO EXISTE ATO NULO INEXISTENTE. Observao 02: O plano da validade um plano do exame da perfeio do ato, ou seja, o ato nulo um ato imperfeito que em razo desta imperfeio teve que ser desfeito, porque no pode ser refeito. O ato nulo , portanto, um ato com defeito e s tem defeito o que foi feito; rigorosamente foi mal feito. Observao 03: O processo um conjunto de atos cada um destes atos tem os seus pressupostos de validade. S que existem pressupostos de validade do processo. Exemplo: O processo tem vrios atos: citao, intimao, sentena na sentena, por exemplo, o juiz dever motivar seu fundamento e este um pressuposto da validade do processo. S que tambm h pressupostos do processo e no de cada um dos seus atos analisados isoladamente so pressupostos de todo o processo. Lembre-se que o processo um ato complexo: um ato composto de vrios atos (vrios peixes formam um cardume). Os pressupostos processuais dizem respeito ao conjunto do processo. Por isso que a motivao no um pressuposto do processo, mas sim um pressuposto da sentena. Observao 04: Todo o sistema de invalidades processuais previsto nos artigos 243 a 250 aplica-se anlise dos pressupostos de validade. Isso significa que o nosso sistema de invalidades um sistema que diz que no se deve decretar a invalidade se no houver prejuzo e, portanto, se falta um pressuposto processual de validade, mas isso no causa prejuzo, o processo no ser invalidado. Exemplo: Intimao do MP em processos que digam respeito a incapazes Caso de um processo em que o MP no foi intimado, mas o incapaz teve sua causa ganha o processo no ser anulado em face da no intimao do Ministrio Pblico, pois no houve prejuzo ao incapaz pela falta de participao do MP no processo. Exemplo: O ru no foi citado, mas a sentena lhe foi favorvel (de improcedncia) o processo no ser anulado, pois no houve prejuzo ao ru.
112

Esta previso de que o sistema de nulidades se aplica aos pressupostos processuais decorre do pargrafo 2 do art. 249 do Cdigo de Processo Civil:

Art. 249, 2 Quando puder decidir do mrito a favor da parte a quem aproveite a declarao da nulidade, o juiz no a pronunciar nem mandar repetir o ato, ou suprir-lhe a falta.

Essa viso do sistema de nulidades tambm aplicada anlise dos pressupostos processuais chamada por alguns de INSTRUMENTALIDADE SUBSTANCIAL DO PROCESSO a aplicao do sistema das invalidades processuais anlise dos pressupostos processuais, sobretudo para dizer que no h nulidade sem prejuzo, mesmo que esta nulidade decorra da falta de um pressuposto processual.

Feita esta introduo, passemos a analisar os pressupostos de validade do processo: Os pressupostos de validade do processo se dividem em dois grupos: A. Pressupostos objetivos (que se dividem em intrnsecos e extrnsecos) B. Pressupostos subjetivos.

PRESSUPOSTOS OBJETIVOS INTRNSECOS DE VALIDADE DO PROCESSO: O pressuposto objetivo intrnseco o respeito ao procedimento; o respeito srie de atos que devem ser observados; o respeito s exigncias procedimentais. deste procedimento que se extrai que a petio inicial deve ser apta, que h documentos que so indispensveis propositura da ao, tambm o pagamento de custas. dentro deste rtulo que aparece a CITAO, que tem tamanha importncia no processo que merece ser mais bem analisada, conforme estudo abaixo.

CITAO: A citao como pressuposto exerce um duplo papel: 1. A citao uma condio de eficcia do processo em relao ao ru: enquanto o ru no citado, o processo para ele ineficaz. Note que o processo j existe antes de o ru ser citado (o autor j demandou perante o juiz) s que o processo s produz efeitos para o autor
113

e para o Estado (tanto que est produzindo efeitos que o juiz pode, por exemplo, indeferir a inicial, o ru deve pagar custas etc.); 2 A citao um requisito de validade da sentena proferida contra o ru: Para que uma sentena seja proferida contra o ru, preciso que antes ele tenha sido citado. Portanto, a citao funciona como um requisito para que a sentena proferida contra o ru seja vlida. Caso a sentena seja favorvel ao ru que no foi citado, no haver problema algum, pois no lhe prejudicar. ATENO: CITAO NO PRESSUPOSTO DE EXISTNCIA DO PROCESSO. O processo existe antes da citao. O que a citao faz trazer o ru ao processo fazendo com que o processo seja eficaz contra ele.

DEFERIMENTO DE LIMINAR ANTES DA CITAO DO RU: O processo produz efeitos para o ru antes de ele ser citado uma quebra da regra a diferena que estes efeitos para o ru so provisrios. Portanto, permite-se uma antecipao dos efeitos antes da citao do ru, mas provisoriamente. Permite-se para proteger o direito do autor, mas estes efeitos so provisrios.

* Existe um posicionamento doutrinrio segundo o qual a citao um pressuposto de existncia do processo. Contudo, este posicionamento no pode prosperar, pois h processos em que no h ru, como por exemplo, no caso do inventrio. Alm disso, h casos em que o juiz indefere a petio inicial, ou seja, o juiz est agindo antes do processo existir. Este posicionamento exclusivamente da PUC de So Paulo (Nelson Nery, Arruda Alvim, Teresa Wambier).

QUERELA NULLITATIS: H dois casos que devem ser analisados detidamente: 1) Sentena proferida contra ru revel no citado; e 2) Sentena proferida contra ru citado invalidamente. Estes dois casos so citados no Brasil como casos de sentenas gravemente defeituosas isso significa que elas so to defeituosas, viciadas, que podem ser impugnadas a qualquer tempo, mesmo aps o prazo da ao rescisria.

114

Estes dois vcios so chamados de VCIOS TRANSRESCISRIOS, pois so vcios que permitem a desconstituio da sentena mesmo aps o prazo da ao rescisria. Esta impugnao se d por um instrumento chamado QUERELA NULLITATIS o instrumento para invalidar a sentena proferida contra ru revel no citado ou contra ru citado invalidamente. , portanto, uma ao de nulidade da sentena. Est prevista no art. 475-L, inciso I, e art. 741, inciso I, ambos do Cdigo de Processo Civil:
Art. 475-L. A impugnao somente poder versar sobre: I falta ou nulidade da citao, se o processo correu revelia; (...)

Art. 741. Na execuo contra a Fazenda Pblica, os embargos s podero versar sobre: I falta ou nulidade da citao, se o processo correu revelia; (...)

Ateno: A querela nullitatis somente pode ser utilizada nestes dois casos. No cabe para outras hipteses. IMPORTANTE: O STJ j decidiu que em caso de citao invlida que originou a revelia ou citao indevida que originou a revelia caber querela nullitatis e NO caber ao rescisria. Quem julgar a querela nullitatis? Vai julgar a querela o juzo que proferiu a deciso que se busca invalidar.

ATENO hiptese de incidncia da precluso: Caso o ru no tenha sido citado no processo de conhecimento ou citado invalidamente, e na execuo ele se defendeu, mas no se manifestou sobre a citao invlida ou falta de citao, haver PRECLUSO O sujeito aceitou o processo. OBSERVAO: Para a corrente da PUC (que entende que a citao pressuposto de existncia) a querela nullitatis vai declarar a inexistncia da sentena. Note que a maioria da doutrina (que entende que a citao no pressuposto de existncia do processo) a querela nullitatis vai anular a sentena por ser gravemente defeituosa.

COMO APRESENTAR A QUERELA NULLITATIS: Pode ser feita na impugnao apresentada na execuo ou por ao autnoma. Em concurso para procurador do Estado de
115

SP a pea processual era uma querela nullitatis propor a pea em razo de uma sentena desfavorvel contra o Estado que no foi citado A examinadora adotava o entendimento da PUC e, portanto, a querela caberia para declarar a inexistncia do processo e no da nulidade da sentena. A reside a diferena entre os dois entendimentos.

IMPORTANTE: A citao um requisito de validade que atinge todos os atos processuais que vem depois dela e que atingem o ru (e no somente a sentena) todos os atos processuais que aps a citao s sero validos se ele foi citado.

* A querela nullitatis, diferentemente da ao rescisria, aplicvel aos juizados especiais.

PRESSUPOSTOS OBJETIVOS EXTRNSECOS DE VALIDADE DO PROCESSO: So chamados tambm de pressupostos negativos. So fatos externos ao processo que no podem existir para que o processo seja vlido. Por isso so chamados de pressupostos extrnsecos, pois so fatos de fora do processo; e tambm so chamados de negativos porque no podem existir para que o processo seja vlido. Exemplos: Inexistncia de coisa julgada; inexistncia de litispendncia, inexistncia de conveno de arbitragem. Note que todos os fatos comeam com a mesma palavra: inexistncia. So, portanto, pressupostos negativos ou extrnsecos. Alguns autores chamam estes pressupostos de IMPEDIMENTOS PROCESSUAIS.

PRESSUPOSTOS SUBJETIVOS: Os pressupostos subjetivos se dividem em: A. Pressupostos relacionados ao juiz: A.1. Competncia; A.2. Imparcialidade. B. Pressupostos relacionados s partes: B1. Capacidade processual; B2. Capacidade postulatria.

116

Pressupostos subjetivos de validade relacionados ao juiz: Note que o pressuposto de existncia relacionado ao juiz diz respeito ao rgo investido de jurisdio. Mas no que tange validade os pressupostos so a competncia e imparcialidade. Note que ambos os assuntos (competncia e imparcialidade j foram estudadas).

Pressupostos subjetivos de validade relacionados parte: Capacidade processual: a aptido para a prtica de atos processuais independentemente de representao. A capacidade processual est para o processo como a capacidade civil est para o Direito Civil. A regra de que tem capacidade processual quem tem capacidade civil. Exemplo: Sujeito maior civilmente e, assim, tem capacidade processual. Porm, pode haver excees de lado a lado: Pode ocorrer de o sujeito ter capacidade civil e no ter capacidade processual o que acontece, por exemplo, com as pessoas casadas, que tem capacidade civil, mas que sofrem restries em sua capacidade processual. Pode ocorrer o contrrio tambm: Sujeito de 16 anos que eleitor tem capacidade processual para ajuizar ao popular, mas no tem capacidade civil. Consequncias da falta de capacidade processual: Sempre que falte a capacidade processual, caber ao juiz determinar que seja suprido este defeito. No suprido o defeito, a consequncia variar conforme o sujeito: Se for o autor que no tenha capacidade processual e no a regularizou, o processo ser extinto sem exame do mrito; se for o ru que no tenha capacidade processual e no a regularizou, o processo seguir sua revelia. E se for um terceiro, ele ser expulso do processo. Estas trs consequncias distintas esto previstas no art. 13 do Cdigo de Processo Civil, que assim dispe:
Art. 13. Verificando a incapacidade processual ou a irregularidade da representao das partes, o juiz, suspendendo o processo, marcar prazo razovel para ser sanado o defeito. No sendo cumprido o despacho dentro do prazo, se a providncia couber: I ao autor, o juiz decretar a nulidade do processo; II ao ru, reputar-se- revel; III ao terceiro, ser excludo do processo

117

CAPACIDADE PROCESSUAL DAS PESSOAS JURDICAS: Costuma-se dizer que as pessoas jurdicas devem ser representadas em juzo. Ao usar esta terminologia, pode dar a entender que as pessoas jurdicas no possuem capacidade processual, pois devem ser representadas em juzo. Alguns autores, de fato, dizem isso (Ex.: Frederico Marques). Entretanto, este entendimento no o melhor. O erro est no uso do termo representante. Rigorosamente, as pessoas jurdicas no so representadas em juzo. Sempre que se fala em representao, est pressupe dois sujeitos: representante e representado. Note que, por exemplo, o presidente da pessoa jurdica no outro sujeito que age em nome da pessoa jurdica. Isso porque a pessoa jurdica uma abstrao, uma criao da nossa mente que precisa ser materializada (em face de suas relaes jurdicas). A pessoa jurdica se materializa atravs de seus rgos. como uma pessoa que d um soco em outra a pessoa utilizou sua mo para dar o soco, mas quem deu o soco no foi sua mo, mas sim o agente. Outro exemplo: Ministrio Pblico quando o promotor assina, quem assina o Ministrio Pblico e no o promotor o promotor no representante do MP, mas sim o prprio MP. A relao entre o ente e seu rgo uma relao de PRESENTAO o rgo presenta o ente. PRESENTAO, portanto, a relao entre rgo e ente ao qual ele pertence. A pessoa jurdica presentada pelo seu presidente. Ateno: No significa que a pessoa jurdica no tenha representante Quando a pessoa jurdica contrata um advogado, ela est contratando um representante.

CURADOR ESPECIAL: A palavra curador significa representante. Assim, um curador especial um representante processual ele, por exemplo, ir representar um incapaz em um processo. O adjetivo especial significa que o curador somente representar o sujeito na pendncia do processo. diferente do curador geral, designado numa ao de interdio, pois este representar o interditado em qualquer ato. O curador especial ser designado pelo juiz do processo para representar o incapaz processual durante aquele processo. O curador especial no parte do processo, mas sim representante da parte. A curatela especial funo da Defensoria Pblica - o Defensor Pblico que deve ser nomeado curador especial. Mas se no houver Defensor Pblico na comarca qualquer pessoa capaz pode ser curador especial. Normalmente os juzes designam advogados para serem curadores especiais.
118

O curador especial no pode praticar atos de disposio do direito discutido e seus poderes se restringem defesa dos interesses do curatelado. O curador no pode reconvir, pois reconvir no apresentar defesa. O curador especial pode recorrer, produzir prova, contestar. O curador especial pode apresentar embargos execuo, nos termos da Smula 196 STJ: Smula 196 do STJ: Ao executado que, citado por edital ou por hora certa, permanecer revel, ser nomeado curador especial, com legitimidade para apresentao de embargos.

Casos em que cabe a designao do curador especial art. 9 do CPC:


Art. 9. O juiz dar curador especial: I ao incapaz, se no tiver representante legal, ou se os interesses deste colidirem com os daquele; II ao ru preso, bem como ao revel citado por edital ou com hora certa. Pargrafo nico. Nas comarcas onde houver representante judicial de incapazes ou de ausentes, a este competir a funo de curador especial.

Me desistiu da investigao de paternidade. O que o MP deve fazer? O MP no deve aceitar, pois diz respeito ao interesse do incapaz deve pedir ao juiz para nomear curador especial, pois os interesses do menor esto em conflito com os da me. Note que a revelia, no caso do inciso II do art. 9 no produz seus efeitos porque o juiz necessariamente dever nomear curador especial. Quanto ao ru preso, note que o simples fato de o ru estar preso lhe permite a nomeao de curador especial gera, porm, uma situao estranha, pois se o ru est preso e constituiu advogado no h porque nomear curador especial. Assim, a interpretao deve ser no sentido de que caber curador especial ao ru que est preso e que no tem advogado nos autos. No projeto no novo CPC somente caber curador especial ao ru preso que no constituir advogado.

Pergunta: O curador especial pode se negar a fazer a defesa? No pode. um mnus. O curador deve fazer a defesa. O curador especial pode entrar com mandado de segurana contra ato judicial, pois como se fosse um recurso. E tambm pode entrar com uma cautelar incidental.

119

CAPACIDADE PROCESSUAL DAS PESSOAS CASADAS: O tema deve ser estudado em trs partes: Problema no polo ativo (art. 10, caput), problema no polo passivo (art. 10, pargrafo 1), problema nas aes possessrias. (art. 10, pargrafo 2).
Art. 10. O cnjuge somente necessitar do consentimento do outro para propor aes que versem sobre direitos reais imobilirios. 1. Ambos os cnjuges sero necessariamente citados para as aes: I que versem sobre direitos reais imobilirios; II resultantes de fatos que digam respeito a ambos os cnjuges ou de atos praticados por eles; III fundadas em dvidas contradas pelo marido (LEIA-SE CNJUGE) a bem da famlia, mas cuja execuo tenha de recair sobre o produto do trabalho da mulher ou os seus bens reservados; IV que tenham por objeto o reconhecimento, a constituio ou a extino de nus sobre imveis de um ou de ambos os cnjuges. 2. Nas aes possessrias, a participao do cnjuge do autor ou do ru somente indispensvel nos casos de composse ou de ato por ambos praticados.

Capacidade processual das pessoas casadas no polo ativo: Um cnjuge no pode propor uma ao real imobiliria sem o consentimento do seu cnjuge. Perceba que o que se exige o consentimento do outro cnjuge. Eles podem ir juntos a juzo, mas isso no quer dizer que devem ir juntos a juzo. Em suma, no se exige o litisconsrcio entre os cnjuges. Esta exigncia no se aplica se o casamento foi celebrado no regime de separao absoluta, por previso contida no Cdigo Civil em seu art. 1.647. O consentimento tem prova livre pode ser feito das mais variadas formas. Exemplo: termo de consentimento, assinatura na inicial etc. Caso o consentimento no puder ser dar ou no quiser dado sem motivo, o juiz de famlia pode suprir este consentimento, conforme estabelece o art. 11 do CPC e art. 1.648 do CC:
Art. 11. A autorizao do marido e a outorga da mulher podem suprir-se judicialmente, quando um cnjuge a recuse ao outro sem justo motivo, ou lhe seja impossvel d-la.

Aplicao unio estvel: questo controvertida e no h jurisprudncia sobre o assunto. H argumentos para ambos os lados. Segundo Didier, no se aplica unio estvel. O projeto do novo CPC incorpora essa ideia.

120

Pergunta: O que deve o juiz fazer se a petio no tiver prova do consentimento? Ele deve intimar para trazer o consentimento. Caso no o traga, o juiz deve intimar o cnjuge preterido porque ele que deve dizer se aceita, no cabendo ao juiz falar isso por ele.

Expresses outorga uxria e autorizao marital: A outorga uxria era relacionada esposa e a autorizao marital dizia respeito ao marido. Estas expresses no so recomendadas hoje deve ser utilizada a terminologia consentimento do cnjuge.

Capacidade processual das pessoas casadas no polo passivo: Neste caso ambos os cnjuges devem ser citados. Aqui h LITISCONSRCIO NECESSRIO NO POLO PASSIVO. Ocorre nas aes reais imobilirias; nas aes de cobrana de dvidas contradas a bem da famlia (o artigo fala em marido, mas deve-se ler cnjuge Esto previstas nos arts. 1.6432 e 1.6443 do CC); nas aes por ato ilcito praticado por ambos os cnjuges.

Capacidade processual das pessoas casadas nas aes possessrias: O pargrafo 2 estabelece que no polo ativo deva haver consentimento do cnjuge e no polo passivo devem ser citados os dois (litisconsrcio passivo necessrio). Mas ateno que no so em todos os casos que se exige: Exigncia do consentimento para propor ao possessria: Quando se tratar de ao imobiliria e houver composse. Exigncia de litisconsrcio necessrio no polo passivo: Quando houver imputao de violao posse a ambos os cnjuges.

AULA 12

Art. 1.643. Podem os cnjuges, independentemente de autorizao um do outro: I comprar, ainda a crdito, as coisas necessrias economia domstica; II obter, por emprstimo, as quantias que a aquisio dessas coisas possa exigir.
3

Art. 1.644. As dvidas contradas para os fins do artigo antecedente obrigam solidariamente ambos os cnjuges 121

Capacidade postulatria ou jus postulandi: a aptido exigida por lei para a prtica de atos postulatrios. Ou seja, alm da capacidade processual que as partes devem ter (j estudada), elas precisam de capacidade postulatria para prtica de atos postulatrios. A capacidade postulatria uma capacidade tcnica. A postulao em juzo exige um conhecimento tcnico para que o processo ande bem. uma exigncia da igualdade, pois se colocam ambas as partes com auxlio tcnico para que o litgio fique em p de igualdade. No Brasil, como regra, os leigos no tem capacidade postulatria. No Brasil, a capacidade postulatria atributo de apenas algumas pessoas: advogados, membros do Ministrio Pblico e Defensores Pblicos. O advogado supre a incapacidade postulatria da parte. H casos excepcionais em que o leigo tem capacidade postulatria. Note que no se pode dizer que em tais casos no se exige capacidade postulatria, mas sim que em tais casos o leigo tem capacidade postulatria. So excees regra, sendo que o STF j se manifestou no sentido de que no h problema na atribuio de capacidade postulatria do leigo. Exemplos: Juizados Especiais em 1. instncia e at 20 salrios mnimos; Justia do Trabalho; Habeas corpus; Governador do Estado em ADIN (Deciso do STF); Ao de alimentos (o alimentando pode pedir alimentos sem advogado, mas no pode prosseguir no processo sem capacidade postulatria limitada); De igual forma, no caso da Lei Maria da Penha A mulher que se afirma vtima de violncia domstica tem capacidade postulatria para pedir a proteo juiz recebe a petio, mas, a partir dali, precisa de advogado. A pessoa tambm pode demandar sem advogado se na comarca no houver advogado, e do mesmo modo se na comarca todos os advogados recusarem a causa.

Observao: Na ao popular o cidado no tem capacidade postulatria, tem que contratar advogado.

Ato postulatrio praticado por quem no tem capacidade postulatria: O que ocorre com o ato praticado por aquele que no tem capacidade postulatria? O ato praticado por quem no tem capacidade postulatria ato praticado por agente incapaz: como consequncia, considera-se o ATO NULO. Se no tem capacidade postulatria e pratica o ato, o ato nulo. O Estatuto da OAB, art. 4., prev expressamente que ato praticado por no advogado nulo porque ato praticado por agente incapaz:
122

Art. 4 A prtica de atos privativos de advocacia, por profissionais e sociedades no inscritos na OAB, constitui exerccio ilegal da profisso.

por isso que se trata de um pressuposto de validade, pois quando praticado por quem no tem capacidade postulatria, o ato ser nulo. Capacidade postulatria e ausncia de procurao do advogado: O ato praticado por advogado sem procurao o ato praticado por quem tem capacidade. O que falta a procurao. Este caso NO caso de falta de capacidade postulatria. caso de falta de procurao. O advogado quando atua precisa juntar a procurao (prova de que foi constitudo como advogado pelo cliente). A procurao no prova que advogado, mas sim de que foi constitudo para atuar como advogado naquele processo.

Pergunta: Ato praticado por advogado sem procurao o qu? um ato existente, vlido porque praticado por quem tem capacidade, eficaz para o advogado (produz todos os efeitos) e ineficaz para o suposto representado, ou seja, aquele ato no produz efeito algum para aquele em nome de quem o ato foi praticado. Este suposto representado pode ratificar o ato, o que significa que est outorgando uma procurao ao advogado. Esta situao est regulada no Cdigo Civil em seu art. 662:
Art. 662. Os atos praticados por quem no tenha mandato, ou o tenha sem poderes suficientes, so ineficazes em relao quele em cujo nome foram praticados, salvo se este os ratificar.

Entretanto, o CPC prev o contrrio no art. 37, pargrafo nico (Art. 37, pargrafo nico. Os
atos, no ratificados no prazo, sero havidos por inexistentes, respondendo o advogado por despesas e perdas e danos.). Mas esta previso no CPC uma aberrao jurdica, pois no h como

ratificar o que no existe. Alm disso, se o ato no existe, como o advogado responder por perdas e danos? Para Fredie Didier, o art. 37, pargrafo nico, do CPC foi revogado pelo Cdigo Civil. De outro lado, h na doutrina quem aplique o art. 37, pargrafo nico, do CPC, deixando de aplicar o art. 662 do Cdigo Civil. Assim, h quem entenda, a partir deste dispositivo constante no art. 37, pargrafo nico, do CPC, que a capacidade postulatria no Brasil requisito de existncia. Para a PUC/SP capacidade postulatria pressuposto de existncia, forte no pargrafo nico do art. 37. Ento, alguns livros trazem a capacidade postulatria como pressuposto de existncia.
123

Professor entende que h confuso entre falta de procurao e falta de capacidade postulatria. O dispositivo tem a ver com prova da representao e no capacidade postulatria. Alm disso, um problema porque diz que possvel ratificar o que no existe. O STJ tambm tem uma smula que leva a srio o art. 37, com a edio da Smula 115:
Smula 115: Na instncia especial inexistente recurso interposto por advogado sem procurao nos autos.

A smula acima transcreve o dispositivo referido no CPC Para o professor, esta smula viola o princpio da cooperao.

Pergunta: Advogado que demanda sem procurao tem capacidade postulatria? Sim, porque advogado! Apenas no provou ter sido constitudo advogado naquele processo.

Advogado suspenso pela OAB perde a capacidade postulatria. O juiz no pode de ofcio negar capacidade postulatria a quem exerce funo incompatvel cabe ao juiz representar OAB, pois cabe a esta retirar a capacidade postulatria do advogado.

124

PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS:

1. EXISTNCIA DE UM RGO INVESTIDO DE JURISDIO

PRESSUPOSTOS DE EXISTNCIA

2. DEMANDA

3. CAPACIDADE DE SER PARTE

PRESSUPOSTOS OBJETIVOS INSTRINSECOS PRESSUPOSTOS OBJETIVOS PRESSUPOSTOS OBJETIVOS EXTRNSECOS

PRESSUPOSTOS DE VALIDADE DO PROCESSO

COMPETNCIA
RELACIONADOS AO JUIZ

IMPARCIALIDADE
PRESSUPOSTOS SUBJETIVOS

CAPACIDADE PROCESSUAL RELACIONADOS S PARTES CAPACIDADE POSTULATRIA

125

LITISCONSRCIO: Litisconsrcio a pluralidade de sujeitos em um dos polos do processo, ou seja, h mais de uma pessoa em dos polos do processo (h mais de um autor e/ou mais de um ru). No h muita discusso sobre o conceito de litisconsrcio: reunio de duas ou mais pessoas assumindo, simultaneamente, a posio de autor ou de ru. Convm lembrar que se os litisconsortes possurem advogados distintos, seus prazos sero contados em dobro (art. 191 do CPC), regra especial que no se aplica ao prazo recursal, quando somente um dos litisconsortes houver sucumbido (enunciado n. 641 da smula da jurisprudncia do STF).

Distino entre litisconsrcio ativo, passivo e misto: Litisconsrcio ativo: Litisconsrcio no polo ativo. Litisconsrcio passivo: Litisconsrcio no polo passivo. Litisconsrcio misto: Litisconsrcio em ambos os polos.

Distino entre litisconsrcio inicial ou ulterior/superveniente: Litisconsrcio inicial o litisconsrcio que se forma ao mesmo tempo da formao do processo, ou seja, o processo j nasce em litisconsrcio. Litisconsrcio ulterior/superveniente aquele que se forma ao longo do processo; o processo j existe e o litisconsrcio se forma durante a sua tramitao. O litisconsrcio ulterior/superveniente surge a partir de trs situaes: 1. Reunio dos processos em razo da conexo: Os processos reunidos em razo da conexo podem gerar um litisconsrcio. Art. 103 e 105 do CPC. 2. Sucesso: Imagine um processo em que h uma parte. Esta parte falece e em seu lugar entram os herdeiros. Assim, surge um litisconsrcio em razo da sucesso. Art. 43 do CPC. 3. Intervenes de terceiro: Algumas intervenes de terreiros podem gerar um litisconsrcio ulterior/superveniente. o caso, por exemplo, da denunciao da lide e da oposio. Ateno: Nem toda interveno de terceiros gera litisconsrcio ulterior/superveniente.

126

Distino entre litisconsrcio unitrio e litisconsrcio simples/comum: Esta uma distino do litisconsrcio feita a partir da relao jurdica discutida. Separa-se o litisconsrcio unitrio do simples/comum tendo em vista a relao jurdica discutida no processo. Portanto, s se saber qual espcie de litisconsrcio a partir do momento da anlise do que est sendo discutido em juzo. o direito material discutido que definir se o litisconsrcio unitrio ou simples/comum. No LITISCONSRCIO UNITRIO a deciso de mrito tem de ser a mesma para todos os litisconsortes. No h opo. O direito material discutido impe isso. Da advm o nome unitrio, pois os litisconsortes sero tratados de maneira unitria. Diz-se que h litisconsrcio unitrio quando o provimento jurisdicional de mrito tem que regular de modo uniforme a situao jurdica dos litisconsortes, no se admitindo para eles julgamentos diversos. No LITISCONSRCIO SIMPLES/COMUM a deciso de mrito pode ser diferente. E o simples fato de a deciso de mrito poder ser diferente j o suficiente para que o litisconsrcio seja simples/comum. O litisconsrcio comum(ou simples) aquele em que a deciso judicial pode ser diferente a mera possibilidade de a deciso ser diferente j torna simples o litisconsrcio. Ocorre quando h uma pluralidade de relaes jurdicas sendo discutidas no processo ou quando se discute uma relao jurdica cindvel (como normalmente ocorre nos casos de solidariedade, conforme j visto) O litisconsrcio simples o que parece ser: cada um dos litisconsortes tratado como parte autnoma.

Como identificar se o litisconsrcio unitrio ou simples/comum: Para analisar qual espcie de litisconsrcio , deve-se analisar o caso e responder a duas perguntas na seguinte ordem: 1 pergunta: OS LITISCONSORTES ESTO DISCUTINDO QUANTAS RELAES JURDICAS? Resposta: Se a resposta for qualquer nmero de relaes jurdicas acima de um o litisconsrcio ser simples. Neste caso no h necessidade de fazer a segunda pergunta: O litisconsrcio ser unitrio. 2 pergunta: Se os litisconsortes estiverem discutindo uma nica relao jurdica, deve ser feita a segunda pergunta: ESTA NICA RELAO JURDICA DIVISVEL OU INDIVISVEL? Se a resposta for indivisvel, ou seja, os litisconsortes esto discutindo uma nica relao jurdica que indivisvel, o litisconsrcio unitrio (Note que as partes estaro discutindo somente uma relao jurdica e ela no pode ser dividida. Portanto, a deciso dever ser nica, para todos).
127

Exemplos: 1 exemplo: Litisconsrcio formado por condminos que vo a juzo defender o condomnio. litisconsrcio unitrio o condomnio de todos e deve beneficiar/prejudicar a todos. Este exemplo til, pois pode se perceber que o litisconsrcio unitrio est intimamente relacionado com a COLEGITIMAO. 2 exemplo: MP em litisconsrcio com a criana em ao de alimentos. Este litisconsrcio unitrio ou simples? Est sendo discutida uma nica relao jurdica e esta relao jurdica s tem um credor (criana). Portanto litisconsrcio unitrio. Este exemplo demonstra que SEMPRE que um legitimado ordinrio estiver em litisconsrcio com um legitimado extraordinrio, o litisconsrcio ser unitrio. 3 exemplo: MPE e MPF ajuzam em litisconsrcio uma ao civil pblica para impedir poluio. litisconsrcio unitrio ou simples? litisconsrcio unitrio. H somente uma relao jurdica indivisvel. Este exemplo demonstra que SEMPRE que houver um litisconsrcio entre dois legitimados extraordinrios ele ser unitrio. De igual forma, se dois cidados ingressarem com uma ao popular ser a mesma situao de litisconsrcio unitrio. 4 exemplo: Cinco pessoas que se afirmam titulares de contas de poupana vo a juzo pedindo reajuste de suas contas por conta dos planos econmicos. litisconsrcio comum ou unitrio? So cinco relaes jurdicas discutidas no mesmo processo. Portanto ser litisconsrcio simples/comum. A deciso no precisar ser a mesma para todos Note que a deciso at poder ser a mesma para todos, mas no h obrigao de que seja a mesma deciso. SEMPRE que pessoas que estejam em situaes parecidas, homogneas, repetitivas se litisconsorciam, esse litisconsrcio ser simples. 5 exemplo: Um credor prope ao contra dois devedores solidrios. litisconsrcio simples ou unitrio? Est sendo discutida uma obrigao somente e esta obrigao pode ser divisvel ou indivisvel (prestar ateno neste ponto) obrigao de entregar dinheiro uma obrigao divisvel, mas se for obrigao de entregar determinado bem ela ser indivisvel. O litisconsrcio que se forma em razo da solidariedade depende da divisibilidade da obrigao solidria. 6 exemplo: Um terceiro ingressa com uma ao contra duas pessoas contratantes para anular o contrato em razo da simulao. Note que h litisconsrcio passivo. unitrio ou simples? Veja que no h como o juiz desfazer o negcio apenas para um dos litisconsortes.
128

Portanto, litisconsrcio unitrio. Extrai-se deste exemplo o seguinte: Caso a ao seja constitutiva e h litisconsrcio, chute na unitria.

PARA LEMBRAR: O litisconsrcio unitrio est intimamente relacionado com a COLEGITIMAO. SEMPRE que um legitimado ordinrio estiver em litisconsrcio com um legitimado extraordinrio, o litisconsrcio ser unitrio. SEMPRE que houver um litisconsrcio entre dois legitimados extraordinrios ele ser unitrio. SEMPRE que pessoas que estejam em situaes parecidas, homogneas, repetitivas se litisconsorciam, esse litisconsrcio ser simples. Exemplo: Servidores que querem o mesmo reajuste no seu salrio, planos de poupana, vrios contribuintes que no querem pagar determinado tributo, vrios consumidores que no querem pagar taxa de assinatura de telefonia, vrios aposentados pleiteiam o reajuste de suas aposentadorias. Todos estes litisconsrcios sero sempre simples. Caso a ao seja constitutiva e h litisconsrcio, chute que litisconsrcio unitrio.

Condutas determinantes e condutas alternativas: Identificado se o litisconsrcio unitrio ou simples, esta classificao interferir diretamente no regime de tratamento dos litisconsortes. Ou seja, como os litisconsortes sero tratados reciprocamente no processo. O tratamento variar de acordo com o litisconsrcio unitrio ou simples. Para isso, deve-se fazer a distino entre CONDUTAS DETERMINANTES e CONDUTAS ALTERNATIVAS: Conduta determinante: A conduta determinante quando a parte que a pratica se coloca em uma situao desfavorvel. Exemplo: No recorrer, no contestar, renunciar, desistir todas so condutas que determinam um resultado desfavorvel. Conduta alternativa: A conduta alternativa a conduta que a parte toma para melhorar a sua situao. Exemplos: Recorrer, contestar, fazer prova, alegar, impugnar etc. So chamadas de condutas alternativas porque podem melhorar ou no.

129

Regras do regime de tratamento dos litisconsortes: O regime de tratamento dos litisconsortes se submete a trs regras: Regra 01: Conduta determinante de um litisconsorte no prejudica o outro. Caso o litisconsorte seja simples, a conduta determinante prejudica o litisconsorte que a praticou, mas no prejudica o outro. Caso o litisconsrcio seja unitrio, a conduta no prejudica nem o litisconsorte que a praticou (pois se unitrio todos devem realizar aquela conduta. Ex.: No adianta um s confessar, todos devem confessar).

Regra 02: No litisconsrcio unitrio a conduta alternativa de um beneficia o outro. Ex.: Se um recorre, todos se beneficiam; se um contesta, aproveita a todos, conforme estabelece o art. 509 do CPC:
Art. 509. O recurso interposto por um dos litisconsortes a todos aproveita, salvo se distintos ou opostos os seus interesses.

Regra 03: No litisconsrcio simples a conduta alternativa de um no beneficia o outro. Ex.: Se um recorrer, o outro que no recorreu no ser beneficiado. Esta regra 03 sofre mitigaes nos casos de revelia e de recurso. Anlise do art. 48 do CPC:
Art. 48. Salvo disposio em contrrio, os litisconsortes sero considerados, em suas relaes com a parte adversa, como litigantes distintos; os atos e as omisses de um no prejudicaro nem beneficiaro os outros.

Este artigo perfeito para o litisconsrcio simples, mas no se aplica ao litisconsrcio unitrio.

Distino entre litisconsrcio necessrio e litisconsrcio facultativo: Litisconsrcio necessrio aquele cuja formao obrigatria para a regularidade do processo. O litisconsrcio necessrio est ligado mais diretamente indispensabilidade da integrao do polo passivo por todos os sujeitos, seja por conta da prpria natureza desta relao jurdica (unitariedade), seja por imperativo legal. A necessariedade atua, por isso, na formao do litisconsrcio e nisso, repise-se, diferente da unitariedade, vez que esta pressupe um litisconsrcio j formado. Litisconsrcio facultativo aquele cuja formao facultativa para a regularidade do processo. A noo de litisconsrcio facultativo retira-se por excluso de litisconsrcio necessrio.
130

facultativo o litisconsrcio que pode ou no se formar, trata-se de litisconsrcio cuja formao fica a critrio dos litigantes.

Como identificar um litisconsrcio necessrio: O art. 47 do CPC refere que ocorrer litisconsrcio necessrio quando ele for unitrio ou por expressa previso legal:
Art. 47. H litisconsrcio necessrio, quando, por disposio de lei ou pela natureza da relao jurdica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso em que a eficcia da sentena depender da citao de todos os litisconsortes no processo. Pargrafo nico. O juiz ordenar ao autor que promova a citao de todos os litisconsortes necessrios, dentro do prazo que assinar, sob pena de declarar extinto o processo.

Ento, para o CPC h duas espcies de litisconsrcio necessrio: O LITISCONSRCIO UNITRIO SER NECESSRIO (perceba que uma regra geral que estabelece que a unitariedade leva necessidade do litisconsrcio), e outro POR EXPRESSA PREVISO LEGAL (o legislador topicamente vai exigindo o litisconsrcio por previses pontuais, como acontece no caso dos cnjuges visto na aula passada; na ao de usucapio que necessita da citao de vrias pessoas; na ao de demarcao de terras idem).

Pergunta: Se o legislador diz que basta ser unitrio para ser necessrio, e, alm disso, ser necessrio tambm quando previsto expressamente, o necessrio por fora de lei unitrio ou simples? O litisconsrcio necessrio por fora de lei ser simples, pois se fosse unitrio j estaria previsto na regra do litisconsrcio necessrio. O litisconsrcio necessrio por fora de lei tende a ser simples. Logicamente que o legislador pode prever um litisconsrcio necessrio expressamente e ele ser unitrio raro. IMPORTANTE: Nem todo litisconsrcio necessrio unitrio. Existe necessrio litisconsrcio necessrio que simples e o exemplo o necessrio por fora de lei. Conforme o CPC, todo litisconsrcio unitrio necessrio. O problema que existe litisconsrcio unitrio facultativo. Exemplo: MP e criana ajuzam ao de alimentos um litisconsrcio facultativo unitrio.

131

Como descobrir quando o litisconsrcio unitrio facultativo? O mtodo para descobrir parte de uma premissa: No existe litisconsrcio necessrio ativo no polo ativo no h litisconsrcio necessrio: ningum pode estar condicionado a ir a juzo com outra pessoa, no se pode condicionar o ingresso a juzo da pessoa com outra junto. Alm disso, ningum est obrigado a ir a juzo, ou seja, a parte no pode ser obrigada a ir a juzo apenas porque outra pessoa quer. Assim, pode-se concluir que TODO LITISCONSRCIO UNITRIO QUE EST NO POLO ATIVO SER FACULTATIVO. Quanto ao litisconsrcio unitrio passivo a regra ser de que ele ser necessrio. Um terceiro ingressa com uma ao contra duas pessoas contratantes para anular o contrato em razo da simulao. Note que h litisconsrcio passivo. unitrio ou simples? Veja que no h como o juiz desfazer o negcio apenas para um dos litisconsortes. Observao: pode ocorrer um litisconsrcio passivo facultativo, mas exceo. REGRAS PARA DECORAR: LITISCONSRCIO ATIVO UNITRIO: FACULTATIVO LITISCONSRCIO PASSIVO UNITRIO: NECESSRIO.
Posicionamento de Nelson Nery sobre o tema: Para Nelson Nery existe litisconsrcio necessrio ativo nos casos de cotitulares de um direito indivisvel. A e B, cotitulares de um direito indivisvel, devem ser litisconsortes em uma ao contra C. Mas se B no quiser ingressar em juzo, A pode ir sozinho, mas ir contra C e B. Perceba que B embora no queria ir a juzo, mesmo assim ser chamado no processo proposto por A. Grande questo: O direito dos dois e s um foi a juzo o que se deve fazer cincia a B do processo. Ele ser comunicado que A props uma ao que envolve direito seu. B dever ser intimado para que tome cincia do processo. O pensamento de Nelson Nery importante porque muito influente no ordenamento jurdico brasileiro. Muitos autores seguem o entendimento de Nelson Nery.

Perguntas sobre o tema: Existe unitrio necessrio? Sim, quando ele for passivo. Existe simples necessrio? Sim, quando for necessrio por fora de lei. Existe unitrio facultativo? Sim, quando estiver no polo ativo. Existe simples facultativo? Sim.
132

NO EXISTE LITISCONSRCIO ATIVO NECESSRIO.

COISA JULGADA E LITISCONSRCIO FACULTATIVO UNITRIO: Caso em que a lide uma s e a deciso tem que ser uma para todos (em face de ser unitrio), mas nem todos esto no processo, pois o litisconsrcio facultativo. Da surge a pergunta: A COISA JULGADA VAI PODER ATINGIR O POSSVEL LITISCONSORTE UNITRIO QUE NO PARTICIPOU DO PROCESSO? So trs correntes: 1 corrente: a corrente majoritria. A coisa julgada se estende ao possvel litisconsorte facultativo unitrio. Ora, a lide uma s e, portanto, a soluo deve ser nica para todos. por isso que a doutrina defende a necessidade de intimar o possvel litisconsorte porque a coisa julgada vai atingi-lo, embora no haja previso legal desta intimao. Esta concepo a majoritria. adotada por Fredie Didier. Barbosa Moreira o grande representante desta concepo. 2 corrente: exatamente oposta primeira: a coisa julgada no atinge o possvel litisconsorte, pois ele terceiro. a corrente de Eduardo Talamini. Crtica: O ru poderia ser demandado por mais de uma vez pelo mesmo problema, pois o litisconsrcio unitrio, mas cada vez que se ajuizasse contra um dos litisconsortes 3 corrente: Esta corrente entende que a coisa julgada s atinge se for para beneficiar. a posio de Leonardo Greco.

NATUREZA DA SENTENA PROFERIDA CONTRA LITISCONSORTE NECESSRIO NO CITADO: O litisconsrcio necessrio pode ser simples ou unitrio. Da, conclui-se que: Se um litisconsorte necessrio unitrio no for citado, a sentena integralmente nula; Se um litisconsorte necessrio simples no for citado, a sentena vlida para aquele que foi citado e invlida na parte que diga respeito quele que no foi citado. Pois se for

133

simples, a sentena tem duas partes, uma contra o litisconsorte citado e outra contra o litisconsorte no citado.

INTERVENO IUSSU IUDICIS: Interveno iussu iudicis a interveno de um terceiro por determinao do juiz. Para responder qualquer questo sobre o tema, deve-se dividir em trs partes: CPC 1939: No CPC de 1939 o juiz tinha o poder geral de trazer ao processo o terceiro que ele reputasse deveria fazer parte do processo. CPC 1973: No CPC de 1973 o legislador restringiu a interveno iussu iudicis. O juiz somente poderia determinar a vinda ao processo de litisconsorte necessrio no citado. a previso contida no art. 47, pargrafo nico, do CPC:
Art. 47, Pargrafo nico. O juiz ordenar ao autor que promova a citao de todos os litisconsortes necessrios, dentro do prazo que assinar, sob pena de declarar extinto o processo.

ltimos 40 anos: Nos ltimos 40 anos a doutrina e a jurisprudncia comearam a perceber a necessidade de ampliar a interveno iussu iudicis, ou seja, permitir que o juiz trouxesse ao processo outras pessoas como uma forma de bem gerir o processo, evitando questionamentos futuros. Ex.: Intimar o possvel litisconsorte unitrio que no participa do processo esta uma hiptese de interveno iussu iudicis aceita pela doutrina e pela jurisprudncia. Outro exemplo: Juiz intima o cnjuge para verificar se ele consente esta tambm interveno iussu iudicis. O projeto do novo CPC consagra o iussu iudicis como era no antigo CPC.

Aula 13:

AS TRS FIGURAS DO LITISCONSRCIO: Esta designao antiga que surgiu ao tempo do CPC de 1939. O litisconsrcio era dividido em trs figuras: Litisconsrcio por comunho; Litisconsrcio por conexo; Litisconsrcio por afinidade. Esta diviso tem em vista o grau de proximidade do vnculo entre os litisconsortes. Os litisconsortes se agrupam por uma comunho de interesse, ou por interesses conexos
134

(ligados entre si de alguma maneira) ou por h interesses afins (so interesses que no so ligados entre si, mas so parecidos). Exemplo: Litisconsrcio entre credores solidrios o litisconsrcio em razo da comunho, ou seja, os credores comungam do mesmo interesse; um litisconsrcio do MP com o incapaz numa ao de alimentos um litisconsrcio por conexo (os interesses so diversos, mas ligados de alguma maneira); litisconsrcio de poupadores contra o banco um litisconsrcio por afinidade (o interesse de um no ligado ao outro, mas parecido com o outro). A anlise destas trs figuras interessante para que se possa verificar porque as pessoas resolveram se litisconsorciar. Esta diviso est consagrada no nosso CPC no art. 46:
Art. 46. Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente, quando: I entre elas houver comunho de direitos ou de obrigaes relativamente lide; II os direitos ou as obrigaes derivarem do mesmo fundamento de fato ou de direito; III entre as causas houver conexo pelo objeto ou pela causa de pedir; IV ocorrer afinidade de questes por um ponto comum de fato ou de direito

IMPORTANTE: Todo litisconsrcio por afinidade simples.

LITISCONSRCIO MULTITUDINRIO: LITISCONSRCIO DE MULTIDO: Na poca do CPC 1939, o litisconsrcio por afinidade ativo poderia ser recusado, sem motivo, pelo ru (era direito do ru ser processado por autores em litisconsrcio por afinidade); era recusvel imotivadamente. Por isso, era denominado de litisconsrcio facultativo imprprio, porque dependia do consentimento do ru, j que no se formaria se o ru no consentisse. O CPC de 1973 acaba com o direito do ru de negar o litisconsrcio por afinidade ativo; foi extinta a possibilidade de recusa. De 1973 at meados da dcada de 1990, o Brasil passou por profundas transformaes sociais e econmicas, o que geraram um fenmeno que at ento no existia, que a presena de multido no polo ativo do processo; um nmero muito grande de pessoas como litisconsortes ativos. Ento se pensou que talvez fosse o caso de resgatar o litisconsrcio recusvel, que renasceu em 1994.
135

Assim, em 1994, o litisconsrcio recusvel (limitao do litisconsrcio facultativo por afinidade) foi resgatado em outros termos (art. 46, pargrafo nico):

Art. 46, Pargrafo nico. O juiz poder limitar o litisconsrcio facultativo quanto ao nmero de litigantes, quando este comprometer a rpida soluo do litgio ou dificultar a defesa. O pedido de limitao interrompe o prazo para resposta, que recomea da intimao da deciso.

Exatamente porque tnue o lao entre as demandas (mera afinidade, menos que a conexidade), o litisconsrcio imprprio constitui um dos dois tipos extremos da litisconsorcialidade, em oposio ao litisconsrcio necessrio, que o mais slido. Recebe legitimao no sistema quase s pela economia processual que apto a propiciar, porque menos sensvel ser o conflito entre julgados sobre causas apenas afins (no conexas). (Cndido Dinamarco Livro Fredie Didier, pg. 316)

Litisconsrcio facultativo imprprio = litisconsrcio por afinidade multitudinrio ativo, que pode ser desmembrado, nos termos do pargrafo nico do art. 46.

Consideraes importantes sobre o litisconsrcio por afinidade: a) Para desmembrar o litisconsrcio por afinidade, deve haver motivao, ou seja, o sujeito deve explicitar porque quer recusar o litisconsrcio facultativo por afinidade a dificuldade na defesa e o comprometimento durao razovel do processo. Dinamarco entende que, por no ser mais possvel a recusa arbitrria, no se pode mais falar em litisconsrcio recusvel. Agora o ru deve provocar um incidente, fundamentando a sua recusa, que ser apreciada pelo magistrado em deciso interlocutria. b) O juiz pode de ofcio desmembrar o litisconsrcio, o que antes no era possvel. c) O pedido de desmembramento feito pelo ru interrompe o prazo para resposta, ou seja, o prazo recomea do zero a contar da intimao da deciso. d) A possibilidade de desmembramento no se estende ao litisconsrcio multitudinrio ativo unitrio, pois o objeto litigioso nico e indivisvel. Alm disso, estas aes no so redistribudas, elas ficam no mesmo juzo. * Normalmente o juiz desmembra em grupos de 10.

136

INTERVENO LITISCONSORCIAL VOLUNTRIA: Esta designao tem duas acepes utilizadas pela doutrina, mas que so completamente diferentes: A primeira acepo a de sinnimo de assistncia litisconsorcial (sobre esta acepo, ver mais adiante). A segunda acepo trata interveno litisconsorcial voluntria como Litisconsrcio facultativo ulterior ativo simples: Algum pede para intervir no processo para se tornar litisconsorte simples do autor. A pessoa entra no processo pedindo ao juiz para intervir no processo para se tornar litisconsorte simples do autor. Ele pede para intervir no processo formulando um pedido prprio semelhante ao pedido do autor. Este fenmeno muito difundido na prtica. Exemplo: Sujeito consegue na justia uma liminar que permita fazer o concurso para juiz mesmo com apenas um ano de formatura. O colega deste sujeito que tambm se formou h um ano ingressa no mesmo processo alegando que a sua situao semelhante do autor e pede para si o mesmo pedido formulado pelo autor veja que o colega se torna um litisconsorte ativo ulterior simples. Isto pode ser aplicado a contribuintes, benificirios da previdncia etc.

Pergunta: Essa prtica lcita? De um modo geral, as decises indicam que esta prtica ilcita, pois ofende o juiz natural, uma vez que o sujeito est escolhendo o juiz da causa. Vrios doutrinadores tambm entendem dessa forma. Esta a viso corriqueira a respeito do assunto. Contudo, a doutrina tem se manifestado mais tolerante com essa interveno alguns doutrinadores tm dito que em algumas situaes ela deve ser aceita se pensarmos em alguns princpios do processo, notadamente o princpio do processo e da durao razovel. Alis, a Lei do Mandado de Segurana (Lei n 12.016/2009) em seu art. 10, pargrafo 2, assim estabelece:
Art. 10, 2. O ingresso de litisconsorte ativo no ser admitido aps o despacho da petio inicial.

Ao dizer que aps o despacho inicial no se admite o ingresso de litisconsorte, entende-se a contrario senso, que at o despacho inicial pode haver interveno litisconsorcial voluntria, antes tida como ilcita sempre.
137

138

INTERVENO DE TERCEIROS: 1. Introduo s intervenes de terceiros: Conceitos fundamentais para que possamos compreender as intervenes de terceiros: 1 conceito fundamental: Parte quem faz parte do processo, quem sujeito do contraditrio. A parte o sujeito parcial do contraditrio. 2 conceito fundamental: Terceiro quem no parte. um conceito que se toma por excluso. 3 conceito fundamental: A Interveno de terceiros o ingresso de terceiro em processo alheio tornando-se parte. Observe que a marca da interveno de terceiro a transformao de algum que terceiro em parte. Algum estava fora do processo, entra no processo e passa a fazer parte dele. 4 conceito fundamental: Incidente do processo um procedimento novo que surge em um procedimento j existente e a ele se incorpora. O incidente nasce de um procedimento e se incorpora a ele. Toda interveno de terceiro um incidente do processo, sem exceo. 5 conceito fundamental: Processo incidente um processo novo que surge de um processo j existente, dele se desgarra e nele produz efeitos. Da o adjetivo incidente: Ele se desgarra, mas vai incidir sobre o outro processo. Exemplos de processos incidentes: Embargos de terceiro; mandado de segurana contra ato judicial; reclamao constitucional. As intervenes de terceiro no so processo incidente.

2. Fundamentos das intervenes de terceiros: preciso saber o que leva o legislador a permitir o ingresso de terceiros em processos pendentes; qual a justificativa para isso? Ningum neste mundo s Este o fundamento primrio da interveno de terceiros. Um processo que envolve em uma pessoa sempre repercute em outra. O problema que esta repercusso de variada natureza, podendo repercutir de vrias formas: pode haver repercusso do ponto de vista emocional, e esta repercusso emocional no tutelada pelo Direito. Um processo pode repercutir em outra pessoa economicamente (Exemplo: Uma ao ambiental contra uma empresa pedindo uma indenizao milionria repercutir no acionista da empresa, que perder dinheiro em face da queda das aes, do patrimnio da empresa etc.), em regra, a repercusso econmica no tutelada pelo Direito.

139

Um processo pode tambm repercutir juridicamente um legitimado extraordinrio conduz um processo que diz respeito ao direito de A. Mas A est fora do processo. Esta repercusso jurdica tutelada pelo Direito. E , sobretudo, por uma questo de economia processual e para garantir o contraditrio. Por isso, permite-se que pessoas que venham a sofrer repercusso jurdica daquele processo possam nele intervir como forma de economia processual, bem como para preservar o contraditrio. Repercusso institucional do processo: Fala-se hoje muito em uma REPERCUSSO INSTITUCIONAL DO PROCESSO: o processo que afeta terceiro do ponto de vista institucional, e se diz que esta repercusso institucional espcie de repercusso jurdica. Exemplo: Um promotor de justia sendo processado em razo de um ato que ele praticou no exerccio da funo como promotor. Isso pode repercutir institucionalmente ao MP, j que se discutir no mbito do processo determinada prerrogativa da funo de promotor. Outro exemplo o fato da OAB perante o caso de um advogado que est sendo processado por fato ocorrido no exerccio da advocacia. H doutrinadores que veem na repercusso institucional uma repercusso jurdica.

3. CLASSIFICAO DAS INTERVENES DE TERCEIROS: Interveno espontnea e interveno provocada: A primeira classificao divide a interveno de terceiros em espontneas e provocadas: Interveno espontnea: Quando o terceiro pede para intervir. Exemplo: Assistncia e oposio. Interveno provocada: Quando o terceiro trazido ao processo, como acontece nos casos de chamamento ao processo, denunciao da lide e nomeao autoria.

Intervenes ad coadjuvandum e ad excludendum: A segunda classificao das intervenes de terceiro divide-as em intervenes ad coadjuvandum e ad excludendum: Interveno ad coadjuvandum: O terceiro intervm para ajudar uma das partes. o caso da assistncia. Interveno ad excludendum: O terceiro intervm para brigar. o caso da oposio.

140

4. EFEITOS DAS INTERVENES DE TERCEIROS: Passemos a estudar quais os efeitos a interveno de terceiros acarreta no processo: 1 efeito: O primeiro efeito e mais bvio o de agregar um sujeito novo ao processo, ou seja, a interveno de terceiro amplia subjetivamente o processo. 2 efeito: As intervenes de terceiro tambm podem (mas nem sempre acontecer) acrescentar pedido novo ao processo; agregam uma demanda nova. o que acontece com a oposio, com a denunciao da lide, que so intervenes de terceiro que trazem ao processo um novo pedido. So intervenes de terceiro que ampliam objetivamente o processo. 3 efeito: H casos de interveno de terceiros que geram uma mudana nos sujeitos do processo (no ocorre em todas as espcies de intervenes). No uma ampliao dos sujeitos do processo, mas sim uma troca. o que acontece na nomeao autoria, que gera uma mudana de sujeitos no processo.

5. CONTROLE PELO MAGISTRADO: Toda interveno de terceiro passa pelo controle do juiz. Quanto a isso, cumpre analisar o art. 51 do CPC:
Art. 51. No havendo impugnao dentro de 5 (cinco) dias, o pedido do assistente ser deferido. Se qualquer das partes alegar, no entanto, que falece ao assistente interesse jurdico para intervir a bem do assistido, o juiz: I determinar, sem suspenso do processo, o desentranhamento da petio e da impugnao, a fim de serem autuadas em apenso; II autorizar a produo de provas; III decidir, dentro de 5 (cinco) dias, o incidente.

Note que o art. 51 pode levar concluso de que se o terceiro pede para assistir e ningum impugnar o juiz necessariamente dever deferir o pedido. Este artigo muito criticado pela doutrina, pois o juiz NO est obrigado a deferir o pedido de assistncia.

6. CABIMENTO DAS INTERVENES DE TERCEIRO: As espcies de interveno de terceiros que estudaremos so previstas para o procedimento ordinrio.
141

Intervenes de terceiro na execuo vo ser estudadas nas aulas de execuo, assim como as intervenes de terceiro cabveis ao processo cautelar. Portanto, estudaremos as espcies de interveno no procedimento ordinrio (porque neste procedimento cabem todas as es espcies de interveno de terceiros).

Importante: Nos juizados especiais no se admite interveno de terceiros. No procedimento sumrio admitem-se apenas algumas modalidades de interveno de terceiros: Assistncia, recurso de terceiro (que so espcies de interveno de terceiros) e interveno fundada em contrato de seguro. A interveno fundada em contrato de seguro NO espcie de interveno de terceiros gnero admitido no procedimento sumrio que engloba duas espcies: a denunciao da lide fundada em contrato de seguro e o chamamento ao processo em causas de seguro (este previsto no art. 101 do CDC).

Art. 101. Na ao de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e servios, sem prejuzo do disposto nos Captulos I e II deste Ttulo, sero observadas as seguintes normas: I a ao pode ser proposta no domiclio do autor; II o ru que houver contratado seguro de responsabilidade poder chamar ao processo o segurador, vedada a integrao do contraditrio pelo Instituto de Resseguros do Brasil. Nesta hiptese, a sentena que julgar procedente o pedido condenar o ru nos termos do art. 80 do Cdigo de Processo Civil. Se o ru houver sido declarado falido, o sndico ser intimado a informar a existncia de seguro de responsabilidade facultando-se, em caso afirmativo, o ajuizamento de ao de indenizao diretamente contra o segurador, vedada a denunciao da lide ao Instituto de Resseguros do Brasil e dispensado o litisconsrcio obrigatrio com este.

6.1. Cabimento de interveno de terceiro na ADIN, ADC E ADPF: As leis que tratam da ADIN, ADC e ADPF Leis n e 9.868/99 9.882/99 probem expressamente a interveno de terceiros nestes procedimentos. Isso corre por uma razo histrica: o objetivo era impedir que cidados interviessem nestes procedimentos reclamando de alguma coisa, uma vez que se trata de processos para discutir a norma abstrata, razo pela qual no haveria motivo para se permitir que o sujeito discutisse o seu caso concretamente.
142

Sobre esta proibio expressa, devem ser feitas duas ponderaes: 1. No h como impedir que um colegitimado ao ajuizamento destas aes intervenha no processo. Ex. Outro legitimado a ajuizar a ADIN no pode ser proibido de intervir numa ADIN j proposta, pois se no for aceito, ele propor uma nova ADIN que ser reunida com aquela j proposta. 2. Na ADIN, ADC e ADPF admite-se expressamente a interveno do amicus curiae que mitiga a proibio de interveno de terceiros nestes processos. expressamente permitida. o chamado amigo da corte, que intervm no processo para auxiliar o tribunal na construo de sua deciso. Ele vai apresentar ao tribunal argumentos, uma nova viso sobre o tema, de modo a ampliar a percepo do tribunal sobre aquele assunto e com isso termos uma deciso melhor. um agente que intervm para colaborar com a justia. Em face disso, Fredie Didier entende que o amicus curiae no interveno de terceiros, mas sim o caso de um colaborador da justia (como se fosse um perito, por exemplo). H, porm, autores que colocam o amicus curiae como interveno de terceiros. O projeto do novo CPC tende a incluir expressamente o amicus curiae como auxiliar da justia, distinguindo-se expressamente da interveno de terceiros.

Estudo da interveno do amicus curiae: Estudo histrico do tema amicus curiae: A Lei n 6.385/76 (reformada em 1979) criou a CVM (Comisso de Valores Mobilirios), uma autarquia federal que fiscaliza o mercado de aes. Esta lei estabelece que em todo processo no Brasil em que se discuta matria que diga respeito competncia da CVM, esta deve ser intimada do processo. Esta lei impe a intimao da CVM em qualquer processo em que se discuta a matria relativa a sua competncia. Esta lei criou a primeira hiptese de amicus curiae em nosso ordenamento. Note que se trata de uma interveno obrigatria, com amicus curiae pr-definido e esta interveno se d em razo da complexidade tcnica da causa.
Art. 31 da Lei n 6.385: Nos processos judiciais que tenham por objeto matria includa na competncia da Comisso de Valores Mobilirios, ser esta sempre intimada para querendo, oferecer parecer ou prestar esclarecimentos, no prazo de 15 (quinze) dias a contar da intimao.

Lei 8.884/94 Lei (antiga) que institui o CADE Estabelece a mesma regra da lei que instituiu a CVM, ou seja, em matrias de competncia do CADE este dever
143

necessariamente ser intimado. a mesma ideia vista no caso da CVM: interveno obrigatria em razo de complexidade tcnica, com amicus curiae pr-definido.

Lei n 9.882/99 e Lei n 9.868/99 Leis da ADI e da ADPF Estas leis admitem a interveno de amicus curiae nestes processos. Contudo, admitem com outro modelo: Passam a admitir amicus curiae com interveno espontnea (ou seja, o sujeito pede para ser amicus curiae); a interveno deixa de ser obrigatria e passa a ser espontnea; no h predefinio de quem o amicus curiae, sendo que este pode ser qualquer sujeito, pessoa fsica ou jurdica, que possa colaborar com a causa. O que legitima a interveno do amicus curiae a complexidade social, poltica da causa. a partir destas leis (9.882 e 9.869) que se passa a discutir a presena do amicus curiae no processo. O STF construiu uma jurisprudncia sobre amicus curiae. O amicus curiae no remunerado. E caber ao STF decidir se ele poder participar ou no do processo. Amici curiae o plural de amicus curiae. So vrios amicus curiae atuando no processo. No cabe recurso contra a deciso que indefere o pedido de amicus curiae. Hoje, admite-se amicus curiae em qualquer processo, desde que a causa tenha algum tipo de complexidade que justifique isso e que o sujeito que pretenda ser amicus curiae tenha condies de colaborar com isso. Como exemplo, cite-se a possibilidade de amicus curiae em aes coletivas, ainda que no se tenha previso legal para isso.

HC n 8.2424: Em que se discutia o crime de racismo e prticas antissemitas caso Elwanger O STF mudou sua posio em relao sociedade. O STF negou HC a um sujeito editor de livros que publicava livros com contedo antissemita de forma reiterada. Ele foi denunciado ao crime de racismo e foi ao STF alegando que judeu no seria raa, mas sim uma crena religiosa e, portanto, haveria perda do objeto. O argumento dele era, ainda, de que no existe raa. O STF entendeu que o racismo no um crime contra raas diferentes, mas contra diferenas. Foram trs votos pela concesso de HC, sendo que em dois votos se entendeu que haveria liberdade de expresso.

144

Neste caso houve a interveno de amicus curiae Professor Celso Lafer, titular da USP, que judeu, e especialista em direitos humanos. Note que no h previso legal de amicus curiae em habeas corpus. Passaremos, agora, a estudar as espcies de interveno de terceiros: 1. Assistncia; 2. Oposio; 3. Chamamento ao processo; 4. Nomeao autoria; 5. Denunciao da lide.

1. ASSISTNCIA: Caractersticas gerais da assistncia: A assistncia uma interveno espontnea que pode se dar a qualquer tempo enquanto o processo estiver pendente. Alm disso, a assistncia pode se dar em qualquer dos polos do processo. A assistncia uma interveno pela qual o terceiro NO deduz pedido novo; o assistente adere pretenso do assistido. Importante caracterstica: Somente possvel intervir como assistente se este demonstrar que tem interesse jurdico na causa.

Interesse jurdico que autoriza a interveno como assistente: H duas espcies de interesse jurdico que autorizam a assistncia: interesse jurdico forte/direto/imediato e interesse jurdico fraco/indireto/mediato/reflexo.

Interesse jurdico forte/direto/imediato: No interesse forte o terceiro pede para intervir no processo alegando que titular do direito discutido. Sempre que o sujeito intervier afirmado que o direito discutido dele, este interesse ser forte. Tambm h interesse forte quando o terceiro afirma ser um colegitimado discusso daquele direito. Exemplo: Caso de ADIn Um outro legitimado pede para intervir alegando que tem tanta legitimidade quanto o autor da ADIn.
145

Nestes dois casos surge o que se chama de ASSISTNCIA LITISCONSORCIAL o assistente torna-se litisconsorte do assistido assistente e assistido passam a ser litisconsortes. Este litisconsrcio unitrio. A assistncia litisconsorcial nada mais do que um litisconsrcio facultativo unitrio ulterior. A partir da, j estudamos a litisconsrcio facultativo unitrio ulterior.

Interesse jurdico fraco/indireto/mediato/reflexo: O direito discutido no pertence ao assistente, tampouco colegitimado a discuti-lo. Na verdade, o assistente titular de outra relao jurdica que no a relao discutida no processo, mas que ligada relao jurdica no processo. uma relao jurdica que o terceiro tem e que conexa relao jurdica discutida no processo. Esta relao conexa que no a discutida no processo a relao existente entre o terceiro e o assistido. Exemplo: Sublocatrio que quer intervir em favor do locatrio numa ao de despejo. Note que se o locatrio for despejado, o sublocatrio ser prejudicado tambm. Do interesse jurdico fraco/ indireto/mediato/reflexo surge a ASSISTNCIA SIMPLES. O assistente simples NO litisconsorte do assistido. Ele est no processo para auxiliar o assistido, com provas, argumentos etc.

O art. 53 estabelece que o assistente esteja vinculado vontade do assistido Este dispositivo somente se aplica assistncia simples, pois na assistncia litisconsorcial eles so litisconsortes unitrios, e, portanto, no faria o menor sentido. O art. 53 representa que se o assistido quiser renunciar, desistir, transigir etc. o assistente simples nada poder fazer. O assistente simples fica vinculado vontade do assistido. Note que o assistente simples fica vinculado aos negcios do assistido (desistncia, transao, renncia). Isso porque o direito no do assistente simples, ele um coadjuvante.
Art. 53. A assistncia no obsta a que a parte principal reconhea a procedncia do pedido, desista da ao ou transija sobre direitos controvertidos; casos em que, terminando o processo, cessa a interveno do assistente.

146

A grande questo o art. 52, pargrafo nico, que estabelece legitimidade ao assistente para atuar no processo enquanto o assistido for omisso.
Art. 52, Pargrafo nico. Sendo revel o assistido, o assistente ser considerado seu gestor de negcios.

Portanto, se o assistido for revel, o assistente ser considerado seu gestor de negcios O assistente fica vinculado s manifestaes de vontade do assistido (nada podendo fazer), mas o assistente pode suprir as omisses do assistido. Contudo, o assistente no pode transigir, pois o direito no dele.

Pergunta: O assistido no recorre. Mas o assistente simples recorre. Este recurso tem de ser conhecido? Sim, pois o assistente est suprindo a omisso do assistido. Contudo, se o assistido expressamente falar que no quer recorrer, o assistente no poder fazer nada. H decises do STJ que entendem que se o assistido no recorra, o assistente tambm no poder recorrer. Em qualquer caso, o assistente simples um legitimado extraordinrio

subordinado: Ele atua em nome prprio na defesa de interesse alheio, mas fica subordinado vontade do assistido.

Pergunta: O assistente simples fica vinculado coisa julgada? No, at porque o direito discutido no dele. O assistente simples fica vinculado ao que se chama de EFICCIA DA INTERVENO, OU EFICCIA PRECLUSIVA DA INTERVENO, OU JUSTIA DA DECISO.

Pergunta: Por que a eficcia da interveno , ao mesmo tempo, mais e menos rigorosa do que a coisa julgada? A eficcia da interveno mais rigorosa do que a coisa julgada porque o assistente simples no poder discutir em nenhum outro lugar os fundamentos da deciso proferida contra o assistido. Todos os fundamentos da deciso proferida contra o assistido passam a ser fundamentos indiscutveis para o assistente, sendo mais rigoroso do que a coisa julgada porque esta no vincula os fundamentos, mas a eficcia da interveno vincula. Exemplo: No caso do sublocatrio se o despejo do
147

locatrio se deu porque o sublocatrio transformou a casa num bordel, o sublocatrio vai intervir neste processo para ajudar. Se o despejo foi determinado com base no fato de que o sublocatrio transformou a casa num bordel, ele no poder mais discutir os fundamentos dessa deciso. Ao intervir como assistente simples, o sublocatrio se vincula aos fundamentos da deciso. De outro lado, a eficcia da interveno menos rigorosa do que a coisa julgada, porque esta pode ser revista nos casos de rescisria (tem prazos e hipteses determinadas). J a eficcia da interveno pode ser afastada com mais facilidade do que a coisa julgada. O assistente simples pode afastar a eficcia da interveno nas hipteses do art. 55 do CPC, que consagra a chamada EXCEPTIO MALE GESTUS PROCESSUS (alegaes de mgesto do processo), ou seja, se o assistente simples demonstrar que o assistido geriu mal o seu processo, ele pode afastar a eficcia da interveno.
Art. 55. Transitada em julgado a sentena, na causa em que interveio o assistente, este no poder, em processo posterior, discutir a justia da deciso, salvo se alegar e provar que: I pelo estado em que recebera o processo, ou pelas declaraes e atos do assistido, fora impedido de produzir provas suscetveis de influir na sentena; II desconhecia a existncia de alegaes ou de provas, de que o assistido, por dolo ou culpa, no se valeu.

Aula 14:

2. OPOSIO: uma demanda proposta por terceiro que tem por objeto o direito ou a coisa que est sendo disputado por autor e ru. Exemplo: A e B litigam pela propriedade de um imvel. C vem ao processo e diz que o imvel no de A e nem de B, mas sim dele. Da o nome oposio, pois o terceiro se ope a ambas as partes; o terceiro no adere a nenhuma das partes, pois ele quer exatamente aquilo que est sendo disputado por elas. A partir da oposio, o processo passa a se estruturar da seguinte maneira: Demanda 01: A contra B; Demanda 02: C contra A e B.
148

Por isso que se diz que a oposio agrega um pedido novo ao processo. A oposio gera um litisconsrcio passivo ulterior necessrio (a lei impe este litisconsrcio) simples. Tanto simples que A pode reconhecer a procedncia do pedido de C. Na sentena, o juiz deve analisar primeiramente a demanda de oposio. Aps, deve ser analisada a demanda original. Isso porque se a coisa for de terceiro, a demanda original fica prejudicada. IMPORTANTE: Alm disso, na oposio os rus que so as partes originais do processo, sero citados nas pessoas de seus advogados e tero prazo comum de 15 dias para se defender (so quinze dias para os dois apresentar defesa).

Classificao da oposio: O CPC estabelece que aps a sentena no seja possvel haver oposio. O terceiro poder demandar ao prpria. O CPC dividiu o processo em duas partes: OPOSIO INTERVENTIVA: At o incio da audincia de instruo se j se iniciou a audincia de instruo, o terceiro ingressar com oposio e esta ser regulada pelo art. 59 do CPC:
Art. 59. A oposio, oferecida antes da audincia, ser apensada aos autos principais e correr simultaneamente com a ao, sendo ambas julgadas pela mesma sentena.

chamada de oposio interventiva, pois o terceiro ingressa no processo alheio, formulando seu pedido e ambas as demandas tm de ser julgadas simultaneamente. Por isso, se diz que esta oposio um incidente do processo.

OPOSIO AUTNOMA: Aps iniciada a audincia de instruo: Ser regulada pelo art. 60 do CPC:
Art. 60. Oferecida depois de iniciada a audincia, seguir a oposio o procedimento ordinrio, sendo julgada sem prejuzo da causa principal. Poder o juiz, todavia, sobrestar no andamento do processo, por prazo nunca superior a 90 (noventa) dias, a fim de julg-la conjuntamente com a oposio.

Neste caso, a oposio no uma interveno de terceiros, mas sim um PROCESSO INCIDENTE, proposto por terceiro, ou seja, um processo novo surge e o juiz deve julgar simultaneamente a ao principal e o incidente, mas pode no haver processo simultneo.
149

OPOSIO INTERVENTIVA

OPOSIO AUTONOMA

Art. 59. A oposio, oferecida antes da Art. 60. Oferecida depois de iniciada a audincia, ser apensada aos autos principais audincia, seguir a oposio o procedimento e correr simultaneamente com a ao, sendo ordinrio, sendo julgada sem prejuzo da causa ambas julgadas pela mesma sentena. principal. Poder o juiz, todavia, sobrestar no andamento do processo, por prazo nunca superior a 90 (noventa) dias, a fim de julg-la conjuntamente com a oposio.

chamada de oposio interventiva, pois o Neste caso, a oposio no uma terceiro ingressa seu tm no processo e ser alheio, interveno de terceiros, mas sim um as PROCESSO INCIDENTE, proposto por

formulando demandas

pedido de

ambas

julgadas terceiro, ou seja, um processo novo surge e

simultaneamente. Por isso, se diz que esta o juiz deve julgar simultaneamente a ao oposio um incidente do processo. principal e o incidente, mas pode no haver processo simultneo. um processo novo instaurado por terceiro que se submete regra do art. 60. * A tendncia que o novo CPC traga a oposio, mas sem esta diviso, existindo apenas a oposio autnoma.

Diferena entre embargos de terceiro e oposio: Na oposio, a coisa est sendo disputada pelas partes (trs partes). Nos embargos de terceiro no h este pressuposto de disputa da coisa pelas partes. Na verdade, a coisa violada em face de um ato judicial.

Pergunta: correta a afirmativa que para o oferecimento da oposio ser necessria que seja instaurada a litispendncia? correta, uma vez que a oposio cabvel enquanto o processo estiver pendente. Neste caso, a palavra litispendncia indica um processo ainda no decidido.
150

INTERVENES ESPECIAIS DOS ENTES PBLICOS: Ao que tudo indica, este tema no ser previsto no novo CPC, uma vez que no projeto est prevista a revogao do dispositivo constante na Lei n 9.469/97. As intervenes especiais dos entes pblicos esto previstas no art. 5 da Lei n 9.469/97:
Art. 5 A Unio poder intervir nas causas em que figurarem, como autoras ou rs, autarquias, fundaes pblicas, sociedades de economia mista e empresas pblicas federais. Pargrafo nico. As pessoas jurdicas de direito pblico podero, nas causas cuja deciso possa ter reflexos, ainda que indiretos, de natureza econmica, intervir, independentemente da demonstrao de interesse jurdico, para esclarecer questes de fato e de direito, podendo juntar documentos e memoriais reputados teis ao exame da matria e, se for o caso, recorrer, hiptese em que, para fins de deslocamento de competncia, sero consideradas partes.

O art. 5 regula as duas espcies de interveno especial de entes pblicos. A primeira est regulada no caput do art. 5 e a outra est regulada no pargrafo nico do art. 5.

Interveno prevista no art. 5, caput, da Lei n 9.469/97:


Art. 5 A Unio poder intervir nas causas em que figurarem, como autoras ou rs, autarquias, fundaes pblicas, sociedades de economia mista e empresas pblicas federais.

uma interveno espontnea. Ocorre a qualquer tempo (logicamente que enquanto o processo estiver pendente), em qualquer dos polos do processo. No agrega pedido novo. A grande diferena desta interveno para a assistncia que ela dispensa interesse jurdico ocorre pela simples manifestao de vontade. Alm disso, uma interveno que somente pode ser feita pela Unio. Note que a Unio no precisa demonstrar interesse jurdico basta a Unio querer intervir que dever ser deferido o pedido. Pode ocorrer em processos que figurem, como autoras ou rs, autarquias, fundaes pblicas, sociedades de economia mista e empresas pblicas federais. A interveno especial da Unio cabe enquanto houver litispendncia (litispendncia neste sentido significa que o processo est pendente de julgamento). Importante: Cabe tambm para sociedades de economia mista e empresas pblicas federais.

151

Interveno especial prevista no art. 5, pargrafo nico, da Lei 9.469/97:


Art. 5, Pargrafo nico. As pessoas jurdicas de direito pblico podero, nas causas cuja deciso possa ter reflexos, ainda que indiretos, de natureza econmica, intervir, independentemente da demonstrao de interesse jurdico, para esclarecer questes de fato e de direito, podendo juntar documentos e memoriais reputados teis ao exame da matria e, se for o caso, recorrer, hiptese em que, para fins de deslocamento de competncia, sero consideradas partes.

Assim como a interveno especial prevista no caput, tambm uma interveno espontnea. Ocorre a qualquer tempo (logicamente que enquanto o processo estiver pendente), em qualquer dos polos do processo. No agrega pedido novo. Este caso de interveno de terceiro em que h interesse econmico. Alis, a nica espcie de interveno de terceiro que permite o ingresso de terceiro em face de interesse econmico. Esta interveno permitida a qualquer pessoa jurdica de direito pblico. Note que ela muito mais ampla que a interveno prevista no caput. Esta interveno pode ocorrer em qualquer processo (independente das partes que estejam litigando). Esta interveno serve para esclarecer questes, juntar memoriais, documentos. uma interveno de pessoa de direito pblico em qualquer processo que esteja pendente. Por causa disso, alguns autores entendem que esta uma interveno de amicus curiae.

Ateno com a palavra LITISPENDNCIA: Tem dois significados: 1 Pendncia de dois processos com idntico contedo; 2 Litispendncia serve para designar a pendncia de um processo.

152

ALIENAO DA COISA OU DO DIREITO LITIGIOSO:


Art. 42. A alienao da coisa ou do direito litigioso, a ttulo particular, por ato entre vivos, no altera a legitimidade das partes. 1o O adquirente ou o cessionrio no poder ingressar em juzo, substituindo o alienante, ou o cedente, sem que o consinta a parte contrria. 2o O adquirente ou o cessionrio poder, no entanto, intervir no processo, assistindo o alienante ou o cedente. 3o A sentena, proferida entre as partes originrias, estende os seus efeitos ao adquirente ou ao cessionrio.

Pergunta: A(autor) demanda contra B(ru) discutindo X. Pergunta: X, que o que est sendo disputado, pode ser transferido na pendncia do processo? possvel alienar, ceder, transferir a coisa ou o direito litigioso? Poder B alienar a C? Sim. possvel. Embora isso seja possvel, a transmisso de uma coisa litigiosa tem regramento diferenciado: Ineficcia da alienao para o adversrio de ambos: A alienao ineficaz para o adversrio de ambos (A). Significa que A poder continuar demandando contra B, e se for vitorioso na demanda, poder buscar a coisa que est na posse de C (pois este ao comprar estava adquirindo coisa cuja titularidade ainda no estava definida). A coisa julgada atinge o adquirente da coisa litigiosa. Exceo: Existe um caso em que isso no acontece: Caso se trate de imvel litigioso, a pendncia da ao que discute aquele imvel deve ser averbada na matrcula do imvel isso permite ao possvel comprador do imvel verificar se h pendncia. Caso o terceiro compre imvel litigioso cuja matrcula no tenha averbao, ele comprou de boa-f. Cabia ao autor da ao fazer a averbao. Esta uma exigncia da Lei dos Registros Pblicos justamente para proteger terceiro de boa-f.

Hiptese de sucesso processual: O adquirente (C) pode pedir para entrar no lugar de B (alienante), desde que o adversrio consinta. A pode concordar com a SUCESSO PROCESSUAL de B por C. B sai do processo e C ingressa no processo. A no pode simplesmente negar a sucesso processual, pois deve justificar porque no aceita.

153

Possibilidade de retorno do alienante que foi sucedido agora como assistente simples: O sucedido no processo (alienante) pode agora intervir no processo como assistente simples.

Possibilidade de o adquirente tornar-se assistente litisconsorcial do alienante caso o requerimento de sucesso seja indeferido: Hiptese em que no ocorre a sucesso: C postula a sucesso de B no processo. Contudo A no aceita a sucesso fundamentando sua negativa. C pode intervir como assistente de B Esta assistncia ser litisconsorcial, pois C estar discutindo direito que seu, j que ele adquiriu o direito de B. O adquirente pode tornar-se assistente litisconsorcial do alienante caso o requerimento de sucesso seja indeferido.

Possibilidade de o alienante permanecer no processo como legitimado extraordinrio do adquirente: Caso o pedido de sucesso tenha sido indeferido, o alienante (B) permanecer no processo como legitimado extraordinrio do adquirente. Ter havido ento uma mudana da natureza jurdica da legitimidade do alienante: De ordinria para extraordinria. Este um caso de legitimao extraordinria superveniente.

Caso A no aceite a sucesso processual, ocorre a substituio processual ulterior Esta afirmativa est correta Pois se A no aceita a sucesso, ou seja, o adquirente no ingressar no juzo para suceder B. Mas em face disso, B se tornar legitimado extraordinrio, ocorrendo assim a substituio processual ulterior. Lembre-se que legitimao extraordinria = substituio processual.

Nomenclatura: C: Adquirente da coisa litigiosa/cessionrio. B: Alienante/cedente/transmitente. A: Ser o adversrio de B e C

154

Resumo das esquisitices deste tema: Coisa julgada em relao a terceiro sucesso processual permanncia como assistente simples (o sujeito era ru e vira assistente simples) interveno como assistente litisconsorcial legitimao extraordinria superveniente. Todos estes fenmenos acima previstos podem acontecer, mas no significa que vo acontecer todos. A previso est no art. 42 do CPC:

Art. 42. A alienao da coisa ou do direito litigioso, a ttulo particular, por ato entre vivos, no altera a legitimidade das partes. 1o O adquirente ou o cessionrio no poder ingressar em juzo, substituindo o alienante, ou o cedente, sem que o consinta a parte contrria. 2o O adquirente ou o cessionrio poder, no entanto, intervir no processo, assistindo o alienante ou o cedente. 3o A sentena, proferida entre as partes originrias, estende os seus efeitos ao adquirente ou ao cessionrio.

155

INTERVENES DE TERCEIRO PROVOCADAS: A partir de agora, passaremos a estudar as intervenes de terceiro provocadas, ou seja, aquelas em que o terceiro trazido ao processo. So trs as espcies: Chamamento ao processo; nomeao autoria; denunciao da lide. Para estudarmos estas espcies, adotaremos sempre o mesmo esquema: A demanda contra B, o qual traz ao processo C.

DICA: As intervenes provocadas se distinguem pela resposta que do a uma pergunta geral. Ou seja, a resposta variar conforme se trate desta ou daquela interveno de terceiros. Para saber a diferena entre uma e outra interveno provocada, dever atentar a perceber a diferena que existe na resposta dada por uma e outra a esta pergunta geral: PERGUNTA: O TERCEIRO TEM RELAO COM O ADVERSRIO DAQUELE QUE PROVOCOU A SUA INTERVENO? Conforme o esquema de estudo, devemos verificar se C tem relao com A Haver trs respostas a esta pergunta e cada resposta indicar qual a espcie de interveno.

CHAMAMENTO AO PROCESSO: O chamamento ao processo uma interveno de terceiro provocada pelo ru. Somente o ru pode promover o chamamento ao processo. O RU passa a se chamar de CHAMANTE. E o TERCEIRO vai ser conceituado como CHAMADO. Esta interveno de terceiros uma opo do ru e s cabe no processo de conhecimento no cabe chamamento ao processo na execuo. O chamamento ao processo se funda na alegao de que o ru indica ao juiz C que responde solidariamente com ele em relao a A. Note que B alega que C responde solidariamente com ele pela dvida cobrada. A solidariedade passiva entre B e C o fundamento do chamamento ao processo. E este fundamento gera uma perplexidade: O Cdigo Civil diz que o credor de obrigao solidria pode escolher quaisquer dos devedores para cobrar a obrigao. Contudo, o devedor escolhido pode simplesmente trazer ao processo os demais, quebrando, portanto, o privilgio dado pelo Cdigo Civil ao credor de obrigao solidria. H, portanto, uma desarmonia entre o Cdigo Civil e o Cdigo de Processo Civil.
156

A utilidade do chamamento ao processo serve para ampliar o polo passivo do processo de modo que a sentena possa ser proferida contra todos (chamante e chamado), podendo ser executada contra ambos; e aquele que vier a pagar a dvida poder se voltar contra o outro para cobrar o seu quinho no mesmo processo.
Art. 80. A sentena, que julgar procedente a ao, condenando os devedores, valer como ttulo executivo em favor do que satisfizer a dvida, para exigi-la por inteiro, do devedor principal, ou de cada um dos codevedores a sua quota, proporo que lhes tocar.

Exemplo: Uma dvida de 100 de B e C. B, demandado, chama ao processo C. Na execuo so penhorados os bens de C que teve que arcar com toda a dvida. C poder nos mesmos autos, aproveitando aquela execuo, para buscar o seu quinho (50). O chamamento ao processo gera, portanto, um LITISCONSRCIO PASSIVO ULTERIOR e um INSTRUMENTO A FAVOR DA ECONOMIA PROCESSUAL.

As hipteses de cabimento do chamamento


Art. 77. admissvel o chamamento ao processo: I - do devedor, na ao em que o fiador for ru; II - dos outros fiadores, quando para a ao for citado apenas um deles; III - de todos os devedores solidrios, quando o credor exigir de um ou de alguns deles, parcial ou totalmente, a dvida comum.

Fiador pode chamar: Fiador pode chamar Devedor pode chamar

Devedor Cofiador Devedor

IMPORTANTE: Devedor no pode chamar o fiador ao processo.

Pergunta: O devedor pode chamar ao processo o fiador? No pode. Note que o art. 77 no estabelece esta hiptese. Somente caber se o fiador recusar ao benefcio de ordem.

O problema da ao de alimentos: Criana pode pedir alimentos aos quatro avs. No h neste caso uma obrigao de alimentos com quatro devedores. O que existe so quatro obrigaes de alimentos (cada av deve alimentos para o neto em relaes distintas).

157

Note que a obrigao no solidria (todos respondem com tudo), mas sim o fato de que cada av responde pelo que pode pagar. Caso a criana proponha a ao contra o av paterno (no propondo contra os outros trs), o STJ entendeu que o av que foi demandado pode chamar ao processo os outros trs. Veja que um chamamento ao processo diferente, que no se lastreia em solidariedade. A base do STJ para entender isso o art. 1.698 do Cdigo Civil:
Art. 1.698. Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, no estiver em condies de suportar totalmente o encargo, sero chamados a concorrer os de grau imediato; sendo vrias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporo dos respectivos recursos, e, intentada ao contra uma delas, poder as demais ser chamadas a integrar a lide.

Professor no concorda com esta posio do STJ Entende que apenas o credor dos alimentos traga ao processo outros devedores e no que o demandado possa chamar ao processo os outros avs.

Hiptese de chamamento ao processo prevista no CDC (art. 101, inciso II, do CDC): Existe uma hiptese de chamamento ao processo diferente no Cdigo de Defesa do Consumidor, a qual est prevista no art. 101, inciso II, do CDC:
Art. 101. Na ao de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e servios, sem prejuzo do disposto nos Captulos I e II deste ttulo, sero observadas as seguintes normas: I - a ao pode ser proposta no domiclio do autor; II - o ru que houver contratado seguro de responsabilidade poder chamar ao processo o segurador, vedada a integrao do contraditrio pelo Instituto de Resseguros do Brasil. Nesta hiptese, a sentena que julgar procedente o pedido condenar o ru nos termos do art. 80 do Cdigo de Processo Civil. Se o ru houver sido declarado falido, o sndico ser intimado a informar a existncia de seguro de responsabilidade, facultando-se, em caso afirmativo, o ajuizamento de ao de indenizao diretamente contra o segurador, vedada a denunciao da lide ao Instituto de Resseguros do Brasil e dispensado o litisconsrcio obrigatrio com este.

Note que o art. 101, inciso II estabelece que o fornecedor demandado em causa de consumo pode chamar ao processo a sua seguradora. Esta uma hiptese especfica de chamamento ao processo. Isto porque normalmente trazer a seguradora ao processo por denunciao da lide. Contudo, o CDC prev chamamento ao processo neste caso para ajudar o consumidor.

158

Pergunta: Em ao de medicamentos contra apenas o Estado, este pode chamar ao processo o municpio? Sim. Pode chamar.

NOMEAO AUTORIA: A nomeao autoria uma interveno provocada somente pelo ru; somente o ru pode fazer a nomeao autoria. Alm disso, uma INTERVENO OBRIGATRIA, ou seja, o ru nos casos de nomeao tem o DEVER DE NOMEAR. Caso o ru no faa a nomeao nos casos em que obrigatrio, ele responder por perdas e danos. A nomeao autoria tem por objetivo corrigir o polo passivo do processo. O ru informa ao juiz que a demanda foi dirigida contra ele, mas que na verdade deveria ter sido dirigida contra um terceiro. Alm de ter o dever de nomear autoria, o ru tem o dever de dizer quem a parte legtima. Note em que todas as outras hipteses que o ru alega ser parte ilegtima, ele no precisa indicar quem a pare legtima. Contudo, nos casos de nomeao autoria, o ru tem o dever de indicar. A nomeao autoria existe como dever para o ru como sendo uma tcnica para proteger o autor contra a aparncia o que parece ser no , e isso acaba enganando o autor Exemplo: Uma pessoa est dirigindo o carro. Esta pessoa parece ser o dono do automvel, mas pode ser o motorista. So pessoas que detm a coisa, parecendo ser titulares da coisa, mas que no so. O ru deve nomear a autoria porque ele sabe quem que deveria ser demandado. um dever de boa-f. Este o fundamento da nomeao autoria.

Pergunta: Na nomeao autoria C (nomeado) tem relao com A (autor)? Sim. E s ele tem relao com A. B (demandado por A e que faz a nomeao) no deve fazer parte do processo porque ele no tem relao com A.

Recusa do nomeado: Segundo o Cdigo de Processo Civil, o nomeado pode se recusar a ser nomeado, caso em que o processo seguir contra o nomeante. Caso isso ocorra, o processo seguir contra o nomeante, o qual funcionar como legitimado extraordinrio do nomeado. Portanto, a sentena produzir efeitos contra o nomeado.

159

Hipteses de nomeao autoria: As hipteses de nomeao autoria esto previstas nos arts. 62 e 63 do Cdigo de Processo Civil: O art. 62 prev a hiptese de nomeao autoria em aes possessrias ou reivindicatrias, propostas contra o detentor, ou seja, o exemplo dado acima: O motorista do carro que no dono, o caseiro de uma chcara, o detentor de um objeto mas que no o dono.
Art. 62. Aquele que detiver a coisa em nome alheio, sendo-lhe demandada em nome prprio, dever nomear autoria o proprietrio ou o possuidor.

O art. 63 prev a possibilidade de nomeao autoria em aes indenizatrias propostas contra o preposto, que deve nomear autoria o preponente. Exemplo: Sujeito agride uma pessoa. Esta demanda contra o agressor, e este chama ao processo seu patro alegando que fez a mando deste.
Art. 63. Aplica-se tambm o disposto no artigo antecedente ao de indenizao, intentada pelo proprietrio ou pelo titular de um direito sobre a coisa, toda vez que o responsvel pelos prejuzos alegar que praticou o ato por ordem, ou em cumprimento de instrues de terceiro.

Observao: Alguns autores, dentre eles Fredie Didier, identificam que na verdade o caso do art. 63 no uma hiptese de nomeao autoria, mas sim de chamamento ao processo. Isso porque preposto tambm responde perante a vtima, ou seja, no ser somente o preponente que responder perante a vtima. Ambos respondem e esta responsabilidade perante a vtima solidria. Este entendimento tem por base o art. 932, III, e art. 942, pargrafo nico, do Cdigo Civil:
Art. 932. So tambm responsveis pela reparao civil: (...) III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviais e prepostos, no exerccio do trabalho que lhes competir, ou em razo dele;

Art. 942. Os bens do responsvel pela ofensa ou violao do direito de outrem ficam sujeitos reparao do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos respondero solidariamente pela reparao. Pargrafo nico. So solidariamente responsveis com os autores os co-autores e as pessoas designadas no art. 932.

160

DENUNCIAO DA LIDE: A denunciao da lide pode ser promovida por autor e por ru. At ento, s vimos as intervenes provocadas pelo autor e pelo ru. O autor que quer promover a denunciao da lide deve faz-la j na petio inicial. O autor j comea o processo fazendo a denunciao da lide, de modo que quando feita pelo autor, a denunciao da lide no rigorosamente uma interveno de terceiros, pois o processo j comea com terceiro no polo passivo, e assim, ele no ser terceiro, mas sim ru desde o incio do processo. Em face disso, vamos utilizar como modelo para a aula a denunciao da lide feita pelo ru, embora possa ser feita pelo autor. Quem denunciar a lide chamado de denunciante. E o terceiro trazido chamado de denunciado. A denunciao da lide uma demanda, ou seja, significa que com a denunciao da lide um novo pedido se incorpora ao processo. Portanto, o processo com denunciao da lide ter uma primeira demanda (de autor contra ru) e uma segunda demanda (de denunciante contra denunciado). A denunciao da lide amplia objetivamente o processo. A denunciao da lide uma DEMANDA REGRESSIVA/DE REEMBOLSO: O denunciante vai contar o denunciado pretendendo que ele reembolse os prejuzos que ele venha a sofrer. A denunciao da lide uma DEMANDA EVENTUAL: Isso porque ru vai indicar para o juiz que SE ele for condenado na demanda proposta pelo autor, o denunciado dever indeniz-lo. Note que s haver regresso se o denunciante perder na ao principal. H uma antecipao, pois antes de a pessoa sofrer o prejuzo, a lei permite que ela j inclua no processo aquele que ter que indeniz-la. Caso B vena a ao principal proposta por A contra ele, a denunciao da lide nem ser analisada pelo juiz. Caso isso ocorra, o denunciante ter que reembolsar honorrios para o denunciado.

Pergunta: Na denunciao da lide C tem relao com A? No, no tem. A relao que C tem com B, que uma relao de regresso.

Aula 15
161

Continuao de denunciao da lide:

Pergunta: Qual a posio processual assumida pelo denunciado? O denunciado assumir no processo um duplo papel, que variar conforme se trate da demanda 01 (autor e ru) ou da demanda 02 (denunciante e denunciado). Na demanda 02 o denunciado ru, como qualquer outro ru. No h controvrsia sobre isso. Em relao demanda principal, que uma demanda que no envolve o denunciado, existem trs concepes de qual a natureza da posio assumida pelo denunciado: 1 corrente: Concepo do CPC: (entendimento majoritrio) o modo que o CPC trata o denunciado na demanda principal Entende que o denunciado litisconsorte do denunciante na demanda principal. como se a demanda principal passasse a ser uma demanda de A contra B e C (sendo C litisconsorte de B). Note que h confuso, pois C ru de B na demanda 02. C far o possvel para que B ganhe, pois assim no ser sequer analisada pelo juiz a demanda 02. Este litisconsrcio unitrio. O denunciado na demanda 01 vai atuar em nome prprio na defesa dos interesses de B ele um legitimado extraordinrio. Sempre que houver um litisconsrcio entre legitimado ordinrio e legitimado extraordinrio, haver litisconsrcio unitrio. 2 corrente: a posio de Cndido Dinamarco Entende que o denunciado assistente litisconsorcial do denunciante. apenas uma variao terminolgica da primeira corrente. No h alterao substancial da primeira corrente. Na primeira corrente usa-se a expresso litisconsorte unitrio, e neste utiliza-se a expresso assistente litisconsorcial. 3 concepo: a posio de Nelson Nery. Entende que o denunciado assistente simples do denunciante, j que o interesse dele reflexo. um posicionamento bastante coerente, lgico. O nico problema desta posio de que o CPC prev expressamente que o caso de litisconsrcio.

Condenao direta do denunciado: Na prtica: Uma vtima prope uma ao contra o causador do dano, e este regride contra um responsvel (por exemplo, uma seguradora). A vtima ganha de B e este ganha de C. Quando vai executar, a vtima procura no patrimnio de B e no acha nada. Como B no
162

pagou nada, pois no tinha patrimnio, C no precisar pagar nada. B no desembolsou nada e, portanto, C no dever reembolsar uma vez que no houve pagamento porta parte de B. A partir disso, faz-se a seguinte pergunta: PODE O JUIZ CONDENAR DIRETAMENTE O DENUNCIADO PARA PAGAR O AUTOR SEM QUE O DENUNCIANTE PAGUE NADA ANTES? POSSVEL A CONDENAO DIRETA DO DENUNCIADO? Se analisarmos do ponto de vista do direito material, no ser possvel porque o denunciado no deva ao autor da ao. Esta a resposta tradicional. Contudo, a jurisprudncia comeou a se deparar com a denunciao da lide nos contratos de seguro, em casos em que a empresa seguradora denunciada tinha patrimnio e o causador do dano no tinha nada. Assim, a vtima ficava sem receber nada, uma vez que no havia desembolso pelo condenado e consequentemente a seguradora no precisava reembolsar nada. Os tribunais comearam a admitir a condenao direta da seguradora para pagar a dvida, uma vez que o CPC no trata o denunciado como litisconsorte. Hoje h inmeros julgados no STJ neste sentido. Este entendimento cabvel especificamente nos casos de denunciao da lide da seguradora. Ementa do TJRS:

APELAES CVEIS. RESPONSABILIDADE CIVIL EM ACIDENTE DE TRNSITO. CULPA. DANOS MATERIAIS, MORAIS E ESTTICOS. DENUNCIAO DA LIDE. JUROS MORATRIOS. CONDENAO DIRETA DA SEGURADORA. CONDENA O DA SEGURADORA NOS NUS DA SUCUMBNCIA NA LIDE SECUNDRIA. Conjunto probatrio contido nos autos que deixa claro que o responsvel pelo evento foi o condutor ru, que, sem as cautelas devidas, ingressou na preferencial, obstruindo a passagem do motociclista autor. Alegao de que este contribuiu para o evento no amparada na prova produzida. Juzo de responsabilidade mantido. Comprovao, pelo autor, de danos materiais decorrentes de despesas mdico-hospitalares, avarias na motocicleta e realizao de percia na moto. Reparao devida. Pretenso de deduzir da condenao imposta os valores recebidos a ttulo de seguro DPVAT despropositada na espcie, pois no h prova de que algum valor tenha sido recebido pela vtima a ttulo de seguro obrigatrio. Danos estticos (distintos dos danos morais) decorrentes de cicatrizes supervenientes a intervenes cirrgicas ocorridas em razo do acidente. Reduo do quantum indenizatrio, em virtude de as cicatrizes no se encontrarem em locais visveis do corpo do autor. Danos morais confirmados, tendo em vista a violao da integridade fsica do autor, que sofreu traumatismo craniano, fraturas de mltiplos arcos costais, contuso pulmonar e hemopneumotrax bilateral, fratura da segunda vrtebra lombar, fratura da clavcula esquerda, sendo submetido a drenagem pleural bilateral e pleuroscopia com descorticao pulmonar
163

esquerda. Indenizao arbitrada na sentena mantida, pois cumpre as funes reparatria e punitiva esperadas da condenao. No havendo na aplice clusula expressa de excluso de cobertura pelos danos morais, tampouco pelos danos estticos, os mesmos esto compreendidos na rubrica danos corporais. Aplicao do verbete de smula n 402 do STJ Os juros moratrios, em se tratando de ato ilcito, incidem, na lide principal, a contar do evento danoso (art. 398 do CC/02 e verbete de smula n 54 do STJ). Na lide secundria, incidem desde a citao, j que no houve pagamento voluntrio da obrigao por parte da seguradora. VIABILIDADE DA CONDENAO DIRETADA SEGURADORA AO PAGAMENTO DA INDENIZAO QUE FOI IMPOSTA AO DENUNCIANTE, NOS LIMITES DAS COBERTURAS CONTRATADAS. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA E DESTE TRIBUNAL. A resistncia da denunciada quanto pretenso de cobertura dos danos morais e estticos autoriza o arbitramento de verba honorria sucumbencial. Percentuais fixados pela sentena, para as lides principal e secundria, que atendem aos critrios do 3 do art. 20 do CPC. APELAES PARCIALMENTE PROVIDAS. (Apelao Cvel N 70048380315, Dcima Primeira Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Luiz Roberto Imperatore de Assis Brasil, Julgado em 29/08/2012)

Ementa do STJ: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. LITISDENUNCIAO. SEGURADORA. CONDENAO E EXECUO DIRETA E SOLIDRIA. POSSIBILIDADE. FUNO SOCIAL DO CONTRATO DE SEGURO. SMULA 83/STJ. 1. Comparecendo a seguradora em juzo, aceitando a denunciao da lide feita pelo ru e contestando o pedido principal, assume a condio de litisconsorte passiva. 2. Possibilidade de ser condenada e executada, direta e solidariamente, com o ru. 3. Por se tratar de responsabilidade solidria, a sentena condenatria pode ser executada contra qualquer um dos litisconsortes. 4. Concreo do princpio da funo social do contrato de seguro, ampliando o mbito de eficcia da relao contratual. 5. Precedentes especficos da Terceira e da Quarta Turma do STJ. 6. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (AgRg no REsp 474.921/RJ, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/10/2010, DJe 19/10/2010) Denunciao da lide nos casos de evico: Evico a perda de direitos sobre uma coisa que foi adquirida de outrem. Adquire-se um bem e perde-se este bem para outra pessoa. Neste caso haver evico. Isto significa que a pessoa comprou a coisa de algum que no poderia ter lhe vendido, tanto que ela sofreu a coisa para uma terceira pessoa.
164

Este fato evico, que existe h milnios, despertou a ateno do legislador O legislador criou a garantia da evico: todo aquele que adquire um bem onerosamente est garantido contra a evico; quem transfere responde pela evico. uma garantia legal (que pode ser retirada pelas partes em contrato). Jos compra de Joo. Um terceiro vem perante Jos para pegar o bem. Caso Jos perca para o terceiro, poder cobrar de Joo. Da a relao ntima existente entre evico e denunciao da lide. O Cdigo Civil/1916 em seu artigo 1.116 estabelecia que para o adquirente exercer os direitos da evico contra quem lhe vendeu a coisa, ele deveria notificar o alienante nos termos da lei de processo (Art. 1.116. Para poder exercitar o direito, que da evico lhe resulta,
o adquirente notificar do litgio o alienaste, quando e como lho determinarem as leis do processo)

Estas leis do processo trazidas no CC/1016 eram leis estaduais, uma vez que no havia legislao federal sobre o tem. O texto do art. 1.116 foi reproduzido no art. 456 do Cdigo Civil de 2002: Para poder exercitar o direito que da evico lhe resulta, o adquirente notificar do
litgio o alienante imediato, ou qualquer dos anteriores, quando e como lhe determinarem as leis do processo.

Com o advento do CPC/1939 havia a figura chamada de chamamento autoria (no existe mais) Era previsto para os casos de evico e consistia no seguinte: Fredie comprou um imvel de Joo. Jos prope ao contra Fredie requerendo o imvel. Neste caso, Fredie deveria notificar Joo de que estava sendo demandado por Jos em face do imvel que havia comprado e que caso perdesse, iria propor uma ao de regresso contra Joo. Isto era o chamamento autoria, era uma visto que o adquirente da coisa fazia ao alienante. Uma vez recebido o aviso, o alienante poderia: 1. Indicar que assumiria o processo no lugar do adquirente que foi processado pelo terceiro; 2. No fazer nada, deixar que o adquirente fosse processado pelo terceiro e esperar pela ao de regresso (caso fosse ela ajuizada). Note a grande diferena: o chamamento autoria diz respeito apenas evico e era uma simples notificao, um aviso do adquirente ao alienante da evico. J a denunciao da lide a imediata propositura da ao regressiva e serve para qualquer ao regressiva, no s para a evico. certo, porm, que o chamamento autoria o antepassado da denunciao da lide, mas no o chamamento autoria com outro nome, em face das diferenas apontadas no pargrafo acima.
165

Lembre-se que o Cdigo Civil dizia que o sujeito s poderia fazer valer o direito da evico se notificasse do litgio nos termos da lei do processo. Assim, comeou-se a entender que o chamamento autoria era obrigatrio se o sujeito quisesse propor ao regressiva. O direito de regresso pressuporia o chamamento autoria. Se no chamasse autoria, perderia o direito de regresso. Da surge a seguinte questo: Pergunta: A denunciao da lide, assim como era no chamamento autoria, indispensvel ao exerccio do direito de regresso? Caso o sujeito no denuncie lide, ele no poder cobrar depois, perdendo, assim o direito de regresso? Esta pergunta deve ser respondida em quatro partes: 1 parte: O texto do CPC: Art. 70 do CPC:
Art. 70. A denunciao da lide obrigatria: I - ao alienante, na ao em que terceiro reivindica a coisa, cujo domnio foi transferido parte, a fim de que esta possa exercer o direito que da evico Ihe resulta; II - ao proprietrio ou ao possuidor indireto quando, por fora de obrigao ou direito, em casos como o do usufruturio, do credor pignoratcio, do locatrio, o ru, citado em nome prprio, exera a posse direta da coisa demandada; III - quele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ao regressiva, o prejuzo do que perder a demanda.

Note que o art. 70 estabelece que a denunciao da lide obrigatria. Mas h outros pontos a serem examinados.

2 parte: unnime que esta obrigatoriedade do art. 70 do CPC somente pode dizer respeito denunciao da lide nos casos de evico. Isso porque a denunciao da lide serve para qualquer hiptese de processo, inclusive para evico. O chamamento autoria servia para evico nos casos em que o CC determinava. Ento, somente se aplicaria a obrigatoriedade no caso do inciso I do art. 70. Ou seja, a obrigatoriedade caberia apenas ao art. 70, inciso I, caso em que no fosse denunciado lide, perderia o direito de regresso. Nos incisos II e III, caso no houvesse denunciao da lide, no haveria perda do direito de regresso.

3 parte: Mesmo em alguns casos de evico, a denunciao da lide no obrigatria So duas excees: So duas situaes em que mesmo sendo caso de evico, o fato de no ter denunciado lide no acarretaria na perda do direito de regresso: 1 Sempre que
166

a denunciao da lide for proibida ora se a denunciao da lide proibida, ela no pode ao mesmo tempo acarretar na perda do direito de regresso. A denunciao da lide proibida no procedimento sumrio e nos juizados especiais. Ento, uma evico sofrida em uma causa de procedimento sumrio ou em uma causa de juizados especiais, poder haver o regresso autonomamente. 2 Quando a denunciao da lide for impossvel, como por exemplo nos casos de evico por ato administrativo: Sujeito perde o carro por apreenso do DETRAN em face de o veculo ser furtado. A evico por ato administrativo. No pode denunciar lide no mbito administrativo a denunciao da lide pressupe um processo jurisdicional. Nestes dois casos admite-se uma ao autnoma para pleitear os direitos da evico. Mesmo que se defensa que a denunciao da lide obrigatria para os casos de evico, ao menos nestes dois casos ela no seria obrigatria. Pergunta: Existe no direito brasileiro a ao autnoma para pleitear os direitos da evico ou a evico se cobra por denunciao da lide? Nestes dois casos acima citados h ao autnoma de evico. 4 parte: Alguns autores e tambm a jurisprudncia (inclusive com deciso do STJ neste sentido) tm defendido que a denunciao da lide no obrigatria nunca. Ou seja, a no denunciao da lide jamais leva perda do direito de regresso. Esta corrente se utiliza de dois fundamentos: 1 fundamento: O art. 1.116 do Cdigo Civil/1916 foi reproduzido no art. 456 do Cdigo Civil de 2002. Contudo, o texto do art. 456 (igual ao do art. 1.116 do CC/1916) no deve ser mais considerado por estar obsoleto. 2 fundamento: A interpretao diversa seria uma interpretao que estimularia o enriquecimento ilcito.

Denunciaes sucessivas: O CC permite expressamente as chamadas denunciaes sucessivas. (B denuncia C; C denuncia D; D denuncia E), conforme previso no art. 456:
Art. 456. Para poder exercitar o direito que da evico lhe resulta, o adquirente notificar do litgio o alienante imediato, ou qualquer dos anteriores, quando e como lhe determinarem as leis do processo.

B demandado e denuncia lide aquele que lhe vendeu (C). O Cdigo Civil permite a denunciao de qualquer dos alienantes anteriores. Agora, resta a pergunta: Pergunta: B pode denunciar diretamente lide qualquer dos alienantes? Por exemplo, B, pode denunciar lide a pessoa que vendeu o bem para C, no caso D? Para responder esta pergunta existem cinco correntes:
167

1 corrente: Entende que este texto do Cdigo Civil apenas ratifica a possibilidade das denunciaes sucessivas, ou seja, significa que as denunciaes sucessivas so permitidas. B, no exemplo, no poderia pular (B demandaria contra C; C contra D; D contra E e assim sucessivamente). 2 corrente: Interpreta que este dispositivo permite a chamada denunciao coletiva, ou seja, B de uma vez s faria uma denunciao da lide para que todos os membros da cadeia sucessria do bem viessem ao processo. 3 corrente: Entende que B pode escolher quem denunciar lide, pulando o alienante imediato. Contudo, com uma caracterstica: B denunciaria lide D, mas sem ter relao com ele, razo pela qual D viria ao processo para defender os interesses de C que quem tem relao jurdica com B. Para esta corrente admite-se a denunciao da lide per saltum (ou seja, aquela em que o denunciante pula o imediato para denunciar o subsequente). 4 corrente: Defende que o CC neste disposto criou uma hiptese de solidariedade entre todos os alienantes. Todos os alienantes respondem solidariamente perante o ltimo comprador e por isso o ltimo comprador poderia escolher qualquer um deles. Para esta concepo tambm se admite denunciao per saltum (a diferena para a corrente anterior que esta entende que h responsabilidade solidria passiva). 5 corrente: Entende que este artigo no tem nenhuma eficcia porque no foi regulamentado.

Anlise do art. 70, inciso III, do CPC: O art. 70, inciso III, permite a denunciao da lide para qualquer hiptese de regresso. Este inciso III polmico por ser muito amplo, de modo que qualquer que fosse o direito de regresso alegado, poderia ser utilizada a denunciao da lide.
Art. 70. A denunciao da lide obrigatria: (...) III - quele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ao regressiva, o prejuzo do que perder a demanda.

Surgiram, assim, duas interpretaes para o dispositivo: 1 interpretao: Qualquer hiptese de regresso permite denunciao da lide (Dinamarco, Barbosa Moreira).

168

2 interpretao: D uma interpretao restritiva ao dispositivo. Segundo esta corrente, a denunciao da lide do inciso III s permitida nos casos de direito de regresso em que houver transmisso de direitos. Para esta interpretao no caberia denunciao da lide nem em caso de seguro. Entendem que deve ser assim para no tumultuar o processo.

Pergunta: O poder pblico, ru em um processo, pode denunciar lide o servidor que praticou o ato que originou o processo em que o Estado demandado? Ely Lopes Meirelles foi o primeiro autor de direito administrativo a falar deste tema, entendendo que no caberia denunciao da lide do servidor porque haveria uma mistura de responsabilidade subjetiva (do servidor) com responsabilidade objetiva (do Estado). Para responder esta pergunta, devem-se analisar as duas interpretaes acima. Caso a interpretao seja literal, cabe denunciao do servidor. Caso a interpretao seja restritiva, no cabe. No STJ h o entendimento de ser possvel a denunciao da lide. Porm, h julgados para os dois lados. O tema polmico. Fredie Didier entende que no h, em tese, vedao da denunciao da lide, mas se o juiz verificar que a denunciao ir tumultuar o processo deve neg-la. uma anlise caso a caso. O STJ em 2009 encampou este entendimento em um julgado. Em vrios concursos este tema foi cobrado, e em todos eles sempre foi cobrado que possvel a denunciao da lide pelo Estado.

169

ASSISTNCIA
Interesse jurdico forte/direto/imediato Assistente litisconsorcial

Origina-se do interesse jurdico

Interesse jurdico fraco/indireto/mediato/refle

Assistente simples

INTERVENES ESPECIAIS DOS ENTES PBLICOS

OPOSIO
Oposio interventiva

Terceiro se ope contra autor e ru

Oposio autnoma

ESPCIES DE INTERVENO DE TERCEIRO

CHAMAMENTO AO PROCESSO

Hipteses no art. 77

Chamamento previsto no CDC Chamamento dos avs (STJ)

NOMEAO AUTORIA

Dever do ru

Hipteses: Art. 62 e 63 CPC

DENUNCIAO DA LIDE
Demanda regressiva/de reembolso

170

PETIO INICIAL: Petio inicial o instrumento da demanda, a forma pela qual a demanda se apresenta.

Requisitos da petio inicial:


Art. 282. A petio inicial indicar: I o juiz ou tribunal, a que dirigida; II os nomes, prenomes, estado civil, profisso, domiclio e residncia do autor e do ru; III o fato e os fundamentos jurdicos do pedido; IV o pedido, com as suas especificaes; V o valor da causa; VI as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados; VII o requerimento para a citao do ru.

Art. 283. A petio inicial ser instruda com os documentos indispensveis propositura da ao

A petio inicial tem, portanto, 10 requisitos: 1 requisito: Forma: Em regra, tem forma escrita (em papel ou eletrnica).

Excepcionalmente, h casos de demandas orais (logicamente que sero deduzidos a termo): Acontece no mbito da Justia do Trabalho, Juizados Especiais, ao de alimentos, demandas por medidas protetivas de urgncia propostas por mulheres que se afirmam vtimas de violncia domstica.

2 requisito: Assinatura de quem tenha capacidade postulatria: A petio inicial deve ser assinada por quem tenha capacidade postulatria (advogado, membro do MP, Defensor Pblico e os leigos nas hipteses legais em que se atribui a eles capacidade postulatria, como no caso do habeas corpus).

3 requisito: Endereamento da petio inicial: A petio inicial tem de ser endereada ao juzo competente. No momento do endereamento se deve verificar a competncia.
171

Alm disso, lembre-se de usar as expresses corretas: juiz estadual juiz de direito, o qual titular de uma vara que fica em uma comarca; se for juiz federal ser titular de seo judiciria ou subseo judiciria. Usar o adjetivo excelso apenas para o STF. Para TJ utilizar egrgio.

4 requisito: Qualificao das partes: Atentar para a distino entre pessoa fsica e pessoa jurdica. Para a pessoa fsica, falar da nacionalidade, profisso, estado civil e endereo, alm do nome completo. O CNJ possui uma resoluo dizendo que na qualificao tambm deve constar o CPF, para evitar problemas de homonmia. No caso da pessoa jurdica, deve constar o nome completo, qual o tipo de pessoa jurdica (associao civil, pessoa de direito pblico, sociedade simples, sociedade empresria etc.). Tambm dever constar o endereo da pessoa jurdica, e, conforme a referida resoluo do CNJ, tambm deve constar o CNPJ. No utilizar a expresso sito . Deve-se utilizar na. Qualificao do nascituro o nascituro no tem nome, e deve-se qualificar da seguinte forma: nascituro de (nome da me) + qualificao da me. Quando no se conhece toda a qualificao do ru, deve-se utilizar expresses estado civil ignorado, por exemplo. Caso o endereo seja ignorado, deve-se pedir a citao por edital. Pode acontecer de no se saber quem seja o ru Exemplo: Devedor sabe que tem que pagar, mas no sabe para quem Qualificar a ao como sendo contra o credor de obrigao tal. Exemplo de concurso: Ao possessria contra todos os que estejam ocupando o imvel Colocar as informaes que sabe e de quem sabe, e no final colocar e todos aqueles que estiverem l ocupando o imvel.

5 requisito: Causa de pedir: A petio inicial deve ter a causa de pedir (ver este assunto j estudado).

6 requisito: Pedido: O pedido o ncleo da petio inicial. Ser estudado mais adiante.

7 requisito: Requerimento de citao: Na petio inicial deve ser requerida a citao do ru. uma exigncia que no se justifica, pois ela necessria para o processo. Caso o
172

autor apenas refira a citao sem no acrescentar, a citao postal; caso no disse que no sabe em o ru ou que no sabe onde ele est, dever pedir a citao por edital; se a causa for uma daquelas previstas no art. 222, ser sempre por oficial de justia:

8 requisito: Requerimento de produo de provas: O autor deve pedir para que sejam produzidas as provas de que pretende se valer. Geralmente como o autor no sabe qual prova precisar, ele requere todas as possveis. Atentar que no mandado de segurana somente se admite a prova documental.

9 requisito: Petio inicial deve estar acompanhada dos documentos indispensveis propositura da ao: Existem duas espcies de documentos indispensveis: A. A lei exige a juntada (exemplo: Procurao; ttulo executivo na ao de execuo; a prova escrita na ao monitria; a planta do imvel na ao de usucapio); B. Tambm ser indispensvel quando o autor fizer referncia a ele na inicial o caso em que o autor tornou o documento indispensvel exatamente porque fez referncia a ele. Se porventura o autor menciona um documento, mas no o tem, ele deve pedir a exibio do documento a quem o tenha.

10 requisito: Atribuio do valor causa: TODA causa tem um valor e em R$. O valor da causa um dado muito relevante para o processo, servindo a diversos propsitos: - serve como base de clculo para as custas; - serve para definir competncia; - serve para definir procedimento (sumrio ou ordinrio) - serve como base de clculo para multas processuais , portanto, um dado multirrelevante e multieficacial (possui muitos propsitos). Por ter vrios propsitos, no utilizar a expresso d causa o valor de R$ xxxx para fins meramente fiscais, pois h vrios fins no valor da causa alm do propsito fiscal. Existem duas espcies de valor da causa: Valor da causa legal: o valor da causa que deve obedecer a um critrio legal de clculo. O autor se limita a cumprir um critrio de fixao que est na lei. O valor que a
173

causa tem o valor que a lei determina. Regra bsica disso que o valor da causa o valor do pedido. As hipteses de valor legal esto no art. 259 do CPC:
Art. 259. O valor da causa constar sempre da petio inicial e ser: I na ao de cobrana de dvida, a soma do principal, da pena e dos juros vencidos at a propositura da ao; II havendo cumulao de pedidos, a quantia correspondente soma dos valores de todos eles; III sendo alternativos os pedidos, o de maior valor; IV se houver tambm pedido subsidirio, o valor do pedido principal; V quando o litgio tiver por objeto a existncia, validade, cumprimento, modificao ou resciso de negcio jurdico, o valor do contrato; VI na ao de alimentos, a soma de 12 (doze) prestaes mensais, pedidas pelo autor; VII na ao de diviso, de demarcao e de reivindicao, a estimativa oficial para lanamento do imposto

Valor da causa estimativo: O valor da causa ser aquele que o autor estimar. Aplica-se quando a hiptese no se encaixar no art. 259 do CPC. Exemplo: Ao de guarda de filho no se encaixa em nenhuma hiptese do art. 259, mas a causa dever ter um valor, o qual ser estimado pelo autor.

O valor da causa ocorre em duas situaes: A simples desobedincia ao art. 259, e a irrazoabilidade na estimativa (Exemplo: Uma ao de guarda de menor que tem valor da causa de trs milhes de reais). Pergunta: Como corrigir um equvoco na atribuio do valor da causa? O ru pode se valer da chamada IMPUGNAO AO VALOR DA CAUSA, que uma resposta do ru formulada no prazo de defesa, autuado separadamente e que ser decidida por deciso interlocutria, impugnvel por agravo de instrumento. Alm disso, se entende que o juiz tambm pode controlar de ofcio o valor da causa. A discusso gira em torno do prazo para o juiz analisar o valor da causa. No projeto do novo CPC, o ru na contestao impugna, no havendo autuao em separado.

174

TRANSFORMAES DA PETIO INICIAL: Neste ponto estudaremos os seguintes aspectos da petio inicial: 1. Emenda da petio inicial; 2. Aditamento da petio inicial; 3. Alterao da petio inicial.

1. Emenda da petio inicial: Emendar corrigir, retificar. Existe uma regra no CPC que diz que o juiz no pode indeferir a petio inicial sem dar oportunidade de que ela seja emendada, no prazo de 10 dias. um DIREITO EMENDA, conforme estabelecido no art. 284:
Art. 284. Verificando o juiz que a petio inicial no preenche os requisitos exigidos nos arts. 282 e 283, ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mrito, determinar que o autor a emende, ou a complete, no prazo de 10 (dez) dias

Note que h direito emenda o juiz deve oportunizar a emenda inicial. O direito emenda uma concretizao do dever de preveno, ligado ao princpio da cooperao (j estudado).

2. Aditamento da petio inicial: o acrscimo, a ampliao da petio inicial. O aditamento da petio inicial est permitido at a citao, conforme estabelece o art. 294 do CPC:
Art. 294. Antes da citao, o autor poder aditar o pedido, correndo sua conta as custas acrescidas em razo dessa iniciativa

3. Alterao da petio inicial: a troca de um dos elementos da petio inicial. Note que no acrescentar, mas mudar um dos elementos da petio inicial. A alterao da petio inicial est regulada no art. 264 do CPC:
Art. 264. Feita a citao, defeso ao autor modificar o pedido ou a causa de pedir, sem o consentimento do ru, mantendo-se as mesmas partes, salvo as substituies permitidas por lei. Pargrafo nico. A alterao do pedido ou da causa de pedir em nenhuma hiptese ser permitida aps o saneamento do processo.

A alterao poder ser subjetiva (troca do ru, que pode ser feita at a citao) e objetiva (troca do pedido ou da causa de pedir).
175

Linha do processo (art. 264 do CPC): ______________ I ___________________________________I_____________________ At a citao


Pode alterar

Entre a citao e o saneamento


Pode alterar, desde que com o consentimento do ru

Aps o saneamento
NO PODE ALTERAR

Aula 16:

Indeferimento da petio inicial: O indeferimento uma deciso que rejeita LIMINARMENTE a petio inicial. Quer dizer que o indeferimento uma deciso antes de ouvir o ru. Note que o juiz sequer manda citar o ru, j rejeitando, de plano, a petio inicial. Caso o juiz receba a petio inicial e determine a citao do ru e este, em sua defesa, aponta um fato que se o juiz tivesse levado em considerao pelo juiz acarretaria no indeferimento da petio inicial, o juiz at poder acolher tal alegao do ru, mas no poder mais indeferir a petio inicial. O juiz poder extinguir o processo, mas no indeferir a petio inicial. IMPORTANTE: SE O RU J FOI OUVIDO, O JUIZ NO PODER MAIS INDEFERIR A PETIO INICIAL. Exemplo: A carncia de ao caso de indeferimento O juiz no percebe e manda citar o ru, que aponta a carncia de ao. O juiz poder acolher a alegao do demandado, mas no poder indeferir a petio inicial. Ele extinguir o feito, mas no indeferir. O indeferimento da petio inicial tem duas caractersticas marcantes: 1 caracterstica: No haver pagamento de honorrios pelo ru (nem citado foi). 2 caracterstica: Previso contida no art. 296 do CPC: A apelao contra a sentena que indefere a petio inicial possui algumas peculiaridades: 1. Permite o juzo de retratao; 2. Se o juiz no se retratar, a apelao subir ao tribunal sem contrarrazes do ru (nem citado foi). Se porventura o tribunal acolher a apelao, quando o processo voltar o ru ser citado e vai pode apresentar sua defesa. Observao: Dificilmente o autor apela, pois mais rpido e fcil que ele sane o problema e ingresse com uma nova demanda.
Art. 296. Indeferida a petio inicial, o autor poder apelar, facultado ao juiz, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, reformar sua deciso. Pargrafo nico. No sendo reformada a deciso, os autos sero imediatamente encaminhados ao tribunal competente. 176

Tipos de indeferimento da petio inicial: Indeferimento total ou indeferimento parcial: O indeferimento pode ser total ou parcial. Indeferimento parcial: O juiz no admitiu parte da petio inicial. A outra parte foi admitida. Se o indeferimento for parcial, o processo no se extinguiu, prosseguindo em relao parte da petio inicial que foi deferida. O INDEFERIMENTO PARCIAL NO EXTINGUE O PROCESSO. Se o juiz indefere parcialmente a petio inicial, estaremos diante de uma deciso interlocutria impugnvel por agravo de instrumento. Indeferimento total: Tudo foi rejeitado liminarmente. O processo extinto.

TIPOS DE INDEFERIMENTO

INDEFERIMENTO PARCIAL

INDEFERIMENTO TOTAL

NO EXTINGUE O PROCESSO

EXTINGUE O PROCESSO

Deciso interlocutria recorrvel atravs de agravo de instrumento.

Deciso recorrvel atravs de recurso de apelao com juzo de retratao e sem contrarrazes.

Indeferimento sem exame do mrito e indeferimento com exame do mrito: Indeferimento sem exame do mrito: A regra que o indeferimento seja uma deciso em que o juiz no examine o mrito da causa. Ou seja, o juiz no examina o pedido, indeferindo por questes formais. Esta a regra. Indeferimento com exame de mrito: H, contudo, casos de indeferimento com exame de mrito, ou seja, casos em que o juiz rejeita o prprio pedido o juiz indefere porque o
177

pedido improcedente so os casos de IMPROCEDNCIA MANIFESTA OU IMPROCEDNCIA PRIMA FACIE: Casos em que o juiz j verifica de plano que o pedido improcedente. Perceba que estamos diante de uma deciso de mrito favorvel ao ru sem que este sequer tenha sido ouvido. A improcedncia prima facie/manifesta uma deciso que faz coisa julgada material. As regras que definem a improcedncia prima facie se distinguem das regras que definem a improcedncia sem exame do mrito nas seguintes caractersticas: 1 regra: Nos casos de indeferimento com exame do mrito, se o juiz no se retratar com a apelao, os autos sobem com contrarrazes do ru. 2 regra: Transitada em julgada a deciso (uma vez que o autor no apelou) e consequentemente o ru no tenha sido intimado para contrarrazoar, o escrivo deve mandar uma carta para o ru avisando-o que ele ganhou. Isso serve para que o ru possa se defender se aquele autor quiser demanda-lo novamente neste caso o ru alegar a coisa julgada. Importante: Note que somente possvel a improcedncia prima facie. No possvel uma procedncia liminar, pois neste caso a demanda seria desfavorvel ao ru sem que ele sequer fosse ouvido e apresentasse sua defesa. Hipteses de improcedncia liminar ou prima facie: A. Prescrio/decadncia: O indeferimento da petio em face da prescrio e decadncia um julgamento de mrito, conforme determina o art. 269, inciso IV, do CPC.
Art. 269. Haver resoluo de mrito: (...) IV quando o juiz pronunciar a decadncia ou a prescrio;

Art. 295. A petio inicial ser indeferida: (...) IV quando o juiz verificar, desde logo, a decadncia ou a prescrio (art. 219, 5.);

O juiz somente pode indeferir a petio inicial por prescrio ou decadncia caso se trate de petio ou decadncia que ele pode reconhecer de ofcio.

178

Em relao decadncia, o juiz s pode reconhecer de ofcio a decadncia legal. Em se tratando de prazo decadencial reconhecido em negcio, o juiz no pode reconhecer de ofcio. Quanto prescrio, h seis anos o art. 219, 5, do CPC autoriza que o juiz conhea de ofcio qualquer prescrio:
Art. 219, 5. O juiz pronunciar, de ofcio, a prescrio.

Professor critica este art. 219, 5, pois o juiz reconhecer de ofcio a prescrio, mesmo sendo possvel ao devedor renunciar ao prazo prescricional. Por isso, h entendimento de que o juiz somente pronunciar prescrio que se trata de direito indisponvel. Exemplo: Prescrio em favor de incapaz: o juiz poderia reconhecer de ofcio, pois uma prescrio que no pode ser renunciada.

B. Improcedncia em causas repetitivas, previsto no art. 285-A c/c o art. 269, inciso I, do CPC:
Art. 285-A. Quando a matria controvertida for unicamente de direito e no juzo j houver sido proferida sentena de total improcedncia em outros casos idnticos, poder ser dispensada a citao e proferida sentena, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada.

Note que uma causa em que o juzo j firmou entendimento; repetitiva; e que no exige outras provas alm da documental. Este dispositivo revolucionrio, pois permitiu um julgamento expresso do pedido. A OAB ajuizou uma ADIN contra este dispositivo, alegando que ele inconstitucional porque o autor tem direito a um processo mais demorado para ter seu pedido analisado. O STJ j entendeu que este dispositivo s pode ser aplicado caso o entendimento adotado pelo Juzo o consolidado no respectivo Tribunal. No caberia a aplicao do art. 285-A apenas em face do entendimento adotado pelo juzo em casos idnticos.

Nas hipteses do art. 285-A e do exame de mrito da prescrio e decadncia, o recurso cabvel ser o de apelao, com contrarrazes no prazo de 15 dias. O tribunal, ao julgar a apelao, poder julgar procedente a causa, fato que plenamente possvel, pois j houve manifestao (defesa) do ru. O contedo destas contrarrazes de defesa. Importante: H quem defenda que se o prazo de contrarrazes em favor do Poder Pblico, se o ente pblico for citado para oferecer contrarrazes, ser em quadruplo. Professor desconhece jurisprudncia sobre este assunto.
179

Hipteses de indeferimento sem exame de mrito: Estas hipteses esto previstas no art. 295 do CPC:
Art. 295. A petio inicial ser indeferida: I quando for inepta; II quando a parte for manifestamente ilegtima; III quando o autor carecer de interesse processual; IV quando o juiz verificar, desde logo, a decadncia ou a prescrio (art. 219, 5.); V quando o tipo de procedimento, escolhido pelo autor, no corresponder natureza da causa, ou ao valor da ao; caso em que s no ser indeferida, se puder adaptar-se ao tipo de procedimento legal;

IMPORTANTE: Vale salientar que em qualquer hiptese de indeferimento se exame de mrito o juiz deve determinar a emenda da petio inicial antes de indeferi-la.

1 hiptese de indeferimento da petio inicial (art. 295, inciso I):


Art. 295. A petio inicial ser indeferida: I quando for inepta;

Inpcia: Inpcia significa inaptido. Uma petio inepta uma petio sem aptido. A inpcia um defeito da petio inicial relacionado ao pedido ou causa de pedir. Os casos de inpcia esto previstos no pargrafo nico do art. 295, pargrafo nico, do CPC:
Art. 295, Pargrafo nico. Considera-se inepta a petio inicial quando: I lhe faltar pedido ou causa de pedir; II da narrao dos fatos no decorrer logicamente a concluso; III o pedido for juridicamente impossvel; IV contiver pedidos incompatveis entre si.

H, ainda, uma quinta hiptese de inpcia, prevista na legislao extravagante: Art. 50 da Lei n 10.931/2004:
Art. 50. Nas aes judiciais que tenham por objeto obrigao decorrente de emprstimo, financiamento ou alienao imobilirios, o autor dever discriminar na petio inicial, dentre as 180

obrigaes contratuais, aquelas que pretende controverter, quantificando o valor incontroverso, sob pena de inpcia.

A doutrina entende que pedidos obscuros tambm geram inpcia. LEMBRE-SE que o juiz deve mandar emendar a petio inicial antes de indeferi-la.

2 hiptese de indeferimento da petio inicial (art. 295, incisos II e III):


Art. 295. A petio inicial ser indeferida: (...) II quando a parte for manifestamente ilegtima; III quando o autor carecer de interesse processual;

Significa que a petio inicial ser indeferida quando faltar legitimidade ou interesse de agir (j estudados).

3 hiptese de indeferimento da petio inicial (art. 295, inciso V): Erro na escolha do procedimento o autor escolheu o procedimento errado para a demanda. Exemplo: O autor se valeu de mandado de segurana quando o caso era de procedimento sumrio.
Art. 295. A petio inicial ser indeferida: (...) V quando o tipo de procedimento, escolhido pelo autor, no corresponder natureza da causa, ou ao valor da ao; caso em que s no ser indeferida, se puder adaptar-se ao tipo de procedimento legal;

IMPORTANTE: Esta hiptese de indeferimento somente poder ser feita pelo juiz caso ele no possa adequ-lo. Para Fredie Didier, o procedimento poder ser sempre adequado pelo juiz. No projeto do novo CPC no h essa possibilidade de indeferimento da inicial.

Atentar: No existe procedncia liminar, pois caso contrrio haveria ofensa ao contraditrio estaria se decidindo contra algum sem ouvi-lo.

IMPORTANTE: EM QUALQUER HIPTESE DE INDEFERIMENTO SEM EXAME DO MRITO O JUIZ DEVE ANTES MANDAR EMENDAR A PETIO INICIAL.
181

PEDIDO: O pedido o ncleo da petio inicial; define aquilo que o autor pretende do processo. O pedido dividido pela doutrina em pedido imediato e pedido mediato. Pedido imediato o pedido de deciso, feito ao juiz para que este julgue a causa. De outro lado, o pedido mediato o bem da vida que o autor almeja alcanar com o processo (dinheiro, entrega do bem, a construo do muro).

Requisitos do pedido: 1 requisito: Certeza: O pedido deve ser certo Significa que deve ser expresso, ou seja, o pedido que consta expressamente da petio inicial. Em face disso, NO se admite como regra o pedido implcito (aquele que se reputa formulado sem t-lo sido expressamente), a ponto do art. 293 do CPC estabelecer que o pedido deva ser interpretado restritivamente (Art. 293. Os pedidos so interpretados restritivamente,
compreendendo-se, entretanto, no principal os juros legais.).

H, contudo, casos excepcionais em que se admite pedido implcito: So casos em que o pedido implcito no est na petio, mas como se estivesse formulado na pea. Vale salientar que os casos de pedido implcito exigem manifestao do juiz. Exemplos: Pedido de condenao ao pagamento das verbas de sucumbncia; pedido de correo monetria e juros legais; pedido relativo obrigao de prestaes peridicas (sujeito vai ao judicirio pleiteando uma obrigao que se vence periodicamente (ms a ms, por exemplo), e neste pedido estaro includas as prestaes vincendas (ao de alimentos, ao de aluguel, ao de benefcio previdencirio etc.)
Art. 290. Quando a obrigao consistir em prestaes peridicas, considerar-se-o elas includas no pedido, independentemente de declarao expressa do autor; se o devedor, no curso do processo, deixar de pag-las ou de consign-las, a sentena as incluir na condenao, enquanto durar a obrigao.

Recurso Especial n 1049560 neste recurso especial o STJ ignorou o art. 293 e disse que a interpretao do pedido no pode ser restritiva. Deve ser lgico-sistemtica. Segue ementa:
PROCESSUAL CIVIL. PETIO INICIAL. PEDIDO. INTERPRETAO AMPLA. 182

POSSIBILIDADE. 1. O pedido deve ser extrado da interpretao lgico-sistemtica da petio inicial, a partir da anlise de todo o seu contedo. Precedentes. 2. O pedido deve ser interpretado como manifestao de vontade, de forma a tornar efetivo o processo, amplo o acesso justia e justa a composio da lide. Precedentes. 3. A deciso que interpreta de forma ampla o pedido formulado pelas partes no viola os arts. 128 e 460 do CPC, pois o pedido o que se pretende com a instaurao da ao. Precedentes. 4. Recurso especial provido. (REsp 1049560/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/11/2010, DJe 16/11/2010)

2 requisito: Clareza: O pedido deve ser claro, sob pena de a petio ser inepta, e, consequentemente, indeferida pelo juzo.

3 requisito: coerncia: O pedido deve ser coerente com a causa de pedir. Caso no seja, tambm gerar inpcia da petio inicial.

4 requisito: determinado (lquido): o pedido delimitado em relao ao quantum e ao qu. O autor especifica o quanto quer e o que ele quer. Observao: Em que pese o art. 286 estabelece que o pedido deve ser certo ou determinado. Na verdade ele deve ser certo E determinado. Pedido genrico: H, porm, situaes em que se permite o chamado pedido genrico: Pedido genrico o pedido relativamente indeterminado. Ele indeterminado em relao ao quantum. Estas possibilidades de pedido genrico esto previstas no art. 286 do CPC:

Art. 286. O pedido deve ser certo ou determinado. lcito, porm, formular pedido genrico: I nas aes universais, se no puder o autor individuar na petio os bens demandados; II quando no for possvel determinar, de modo definitivo, as consequncias do ato ou do fato ilcito; III quando a determinao do valor da condenao depender de ato que deva ser praticado pelo ru.

Aes universais (art. 286, inciso I): Ao universal aquela que tem por objeto uma universalidade. (Exemplo: tem por objeto um patrimnio, uma herana, um rebanho, uma biblioteca etc.)
183

Aes indenizatrias quando no se puder de logo fixar os montantes do prejuzo (art. 286, inciso II): No h como definir de modo definitivo o tamanho do prejuzo CPC permite a formulao de um pedido aberto em relao ao montante da indenizao. a hiptese mais frequente. Nestes casos, o valor da causa ser por estimativa, j que no h um valor certo. com base nesta autorizao que as partes costumam fazer pedido genrico de indenizao por dano moral (Por exemplo: Ingressa com ao postulando a indenizao de dano moral que no pode ser abaixo de determinado valor). A jurisprudncia tolerante com esta prtica. Contudo, Fredie Didier entende que no possvel formular pedido desta forma, uma vez que no h razo para que o autor no especifique, de logo, o valor do prejuzo decorrente do dano moral. Aes em que o valor do pedido depende de um comportamento do ru (art. 286, inciso III): Somente se saber o valor do pedido depois que o ru pratique determinada conduta. Assim, o CPC permite o pedido genrico j que o valor depende do comportamento do ru. Exemplo: H necessidade de verificar documentos que esto em posse do ru para que se possa verificar o valor correto do pedido.

Cumulao de pedidos: H cumulao de pedidos sempre que em um mesmo processo mais de um pedido for formulado. Classificaes da cumulao de pedidos: 1 classificao: Esta cumulao pode se dividir em cumulao homognea ou cumulao heterognea: Cumulao homognea: o que ocorre quando os pedidos so formulados pela mesma parte. Cumulao heterognea: Quando os pedidos so formulados por partes diversas. Exemplo: No caso da reconveno o ru apresenta pedido. o caso de pedido formulado no mesmo processo por partes diversas; tambm exemplo de cumulao heterognea a denunciao da lide feita pelo ru.

2 classificao: A cumulao tambm pode sofrer outra diviso: cumulao inicial ou cumulao ulterior: Cumulao inicial: quando o processo j nasce com os pedidos formulados.
184

Cumulao ulterior: Ocorre quando durante o processo acrescenta-se um pedido. Exemplo: Reconveno; ao declaratria incidental; denunciao da lide feita pelo ru; oposio.

3 classificao: Alm disso, a cumulao pode sofrer outra classificao: Cumulao prpria e cumulao imprpria: Cumulao prpria: A cumulao prpria regida pela partcula E. Ou seja, formulam-se vrios pedidos para que todos sejam acolhidos. Todos os pedidos podem ser acolhidos. O postulante pretende todos os pedidos. Esta cumulao se divide em duas espcies: Cumulao prpria simples e cumulao prpria sucessiva: Cumulao prpria simples: Os pedidos no dependem um do outro. So independentes entre si, de modo que o acolhimento de um irrelevante para o acolhimento do outro. Exemplo: Pedidos de indenizao por dano moral e material, constantes em determinada demanda. Cumulao prpria sucessiva: O acolhimento de um pedido depende do acolhimento do outro. O postulante quer os dois, mas o acolhimento de um depender do outro. Exemplo: Investigao de paternidade e alimentos. O autor busca ambos os pedidos, mas s ter alimentos se for reconhecida a paternidade. Cumulao imprpria: a cumulao regida pela partcula OU. Formulam-se vrios pedidos, mas somente um deles pode ser acolhido. O postulante quer o pedido A ou o pedido B ou o pedido C. Mas de fato o juiz somente poder acolher um deles. A cumulao imprpria se divide em duas espcies: Cumulao imprpria eventual ou subsidiria: aquela em que se estabelece uma ordem de preferncia em relao aos pedidos. H uma hierarquia entre eles. Exemplo: O autor quer o pedido A. Caso A seja negado, ele quer B. Note que o segundo pedido subsidirio, eventual, sendo formulado apenas para a hiptese do primeiro pedidos no ser acolhido. Importa referir que o juiz no pode pular para o segundo pedido sem analisar o primeiro pedido. Ele deve justificar porque no deferiu o primeiro pedido. Alm disso, o autor poder recorrer caso o juiz conceda o segundo pedido e no conceda o primeiro pedido. Vale salientar que o autor ganha a ao, mas no ganha 100%. Isso significa que os honorrios advocatcios no podero ser fixados no teto. A cumulao eventual est prevista no art. 289 do CPC:
Art. 289. lcito formular mais de um pedido em ordem sucessiva, a fim de que o juiz conhea do posterior, em no podendo acolher o anterior.

185

Cumulao imprpria alternativa: No h preferncia. Para o autor, tanto faz. Pode ser o pedido A, ou o pedido B, ou o pedido C. Caso ganhe B, no poder recorrer porque no ganhou A, pois no h uma ordem de preferncia. O art. 289 do CPC no prev a cumulao alternativa. Previu a cumulao eventual apenas. A doutrina entende que como o art. 289 previu a cumulao eventual, ou seja, se o autor pode dizer a ordem de importncia dos pedidos, ele pode no dizer a ordem de importncia dos pedidos (cumulao alternativa). Assim, a cumulao alternativa, embora no tenha previso legal, est embutida na cumulao eventual.

Distino entre cumulao alternativa e pedido alternativo: A cumulao alternativa j foi vista acima. O pedido alternativo um pedido singular que se refere a uma obrigao alternativa. Obrigao alternativa aquela que pode ser cumprida por mais de uma prestao. Exemplo: O devedor se desonera da obrigao dando um bode ou um cavalo. Quando o pedido se refere obrigao alternativa, ele um pedido alternativo. Na cumulao alternativa h dois pedidos. No pedido alternativo h um pedido, que pode ser acolhido de mais de uma maneira. O pedido alternativo est regulado no art. 288 do CPC:
Art. 288. O pedido ser alternativo, quando, pela natureza da obrigao, o devedor puder cumprir a prestao de mais de um modo. Pargrafo nico. Quando, pela lei ou pelo contrato, a escolha couber ao devedor, o juiz Ihe assegurar o direito de cumprir a prestao de um ou de outro modo, ainda que o autor no tenha formulado pedido alternativo.

O pedido alternativo representado pela seguinte figura: Cumprimento de uma forma

Demanda

Cumprimento de outra forma

186

A cumulao de pedidos representada pela seguinte figura:

Pedido 01
Somente um pedido pode ser acolhido

Pedido 02

Quadro esquemtico das classificaes da cumulao:


Cumulao homognea Cumulao heterognea

CLASSIFICAES DA CUMULAO DE PEDIDOS

Cumulao inicial Cumulao ulterior

E
Cumulao prpria Cumulao imprpria

Cumulao prpria simples


Cumulao prpria sucessiva

OU

Cumulao imprpria eventual Cumulao imprpria alternativa

187

Aps o estudo do pedido, podemos verificar algumas espcies de litisconsrcios ainda no estudadas: Litisconsrcio sucessivo Litisconsrcio eventual Litisconsrcio alternativo

Litisconsrcio sucessivo: aquele que se forma em razo de uma cumulao sucessiva. Exemplo: Me e filho em litisconsrcio demandam contra o pai. A me pede ressarcimento pelas despesas do parto. E o filho quer a investigao de paternidade. Note que h dois pedidos (cumulao de pedidos), mas cada um formulado por uma parte, sendo que o pedido da me depende do pedido do filho. A me somente ganhar se o pedido do filho for procedente. No quer dizer que toda cumulao sucessiva gera litisconsrcio. Isso pode acontecer e se acontecer estaremos diante de um litisconsrcio sucessivo que um litisconsrcio simples.

Litisconsrcio eventual: O autor pede a condenao de A. Caso A no seja condenado, pede a condenao de B. Observe que h um litisconsrcio passivo entre A e B. Para cada ru foi formulado um pedido. Portanto, so dois pedidos (cada um para cada ru), s que o primeiro pedido prioritrio em relao ao segundo pedido. Isso no significa que toda cumulao eventual gera litisconsrcio, mas isso pode acontecer. O litisconsrcio eventual tambm simples. Exemplo de litisconsrcio eventual: Denunciao da lide feita pelo autor. O autor pede que julgue contra o ru, mas se o autor perder dever o terceiro indenizar.

Litisconsrcio alternativo: aquele formado em razo de uma cumulao alternativa. Exemplo: Consignao em pagamento quando o devedor no sabe quem o credor o devedor vai at o juiz e pede que consigne o pagamento para A, B ou C. Para o devedor tanto faz, ele s quer pagar. H uma cumulao de pedidos alternativa que gerou um litisconsrcio facultativo. Tambm um litisconsrcio simples.

188

Para terminar o estudo da cumulao de pedidos, temos que analisar um ltimo ponto:

Requisitos para a cumulao de pedidos: Quais so os requisitos que devem ser observados para que os pedidos sejam cumulados: 1 requisito: Competncia do juzo: preciso que o juiz seja competente para todos os pedidos cumulados. Caso o juiz no seja competente para todos os pedidos, ele no admitir a cumulao, admitindo apenas o pedido de sua competncia. 2 requisito: Identidade de procedimento: Os pedidos cumulados devem poder processar-se pelo mesmo procedimento. Se o autor formula vrios pedidos para um nico processo, ser preciso que estes pedidos possam ser processados neste mesmo procedimento. Caso o autor queira formular pedidos que correspondem a procedimentos diversos, deve optar pelo procedimento ordinrio. Exemplo: agente quer um pedido que tramita pelo procedimento ordinrio e um que tramita pelo procedimento especial das possessrias. Dever cumular os pedidos pelo procedimento ordinrio. Observao: H procedimentos especiais que so obrigatrios, ou seja, o autor no pode deixar de se valer dele para utilizar o procedimento ordinrio. A grande questo que a lei no diz que este procedimento obrigatrio. Estes procedimentos especiais obrigatrios servem para proteger o ru. Ento, no pode o autor abrir mo deste procedimento, pois assim estaria prejudicando o ru. Exemplo: Procedimento da interdio: no se pode interditar algum seno pelo procedimento da interdio. No h como numa mesma ao pedir a anulao de um contrato feito por uma pessoa (procedimento ordinrio) e a interdio desta mesma pessoa. 3 requisito: compatibilidade entre os pedidos: Os pedidos devem ser compatveis entre si. Caso no sejam compatveis a petio ser inepta. Somente a cumulao prpria (E) depende da compatibilidade dos pedidos. A cumulao imprpria supe que os pedidos sejam incompatveis entre si.

189

RESPOSTA DO RU: Note que resposta do ru uma designao genrica que abrange qualquer manifestao que o ru faa sobre a demanda. Portanto, reposta do ru um gnero que abrange uma srie de condutas praticadas pelo ru. No confunda reposta do ru com defesa do ru. Resposta do ru gnero e defesa espcie.

Espcies de reposta do ru: 1 espcie: Contestao: a defesa do ru. o instrumento de defesa do ru. 2 espcie: Revelia: A revelia uma resposta do ru, o silncio uma resposta do ru. 3 espcie: Impugnao ao valor da causa: J estudado. 4 espcie: Reconhecimento da procedncia do pedido: O ru vem a juzo e reconhece que o autor tem razo. 5 espcie: Pedido de limitao de litisconsrcio multitudinrio ativo: O ru pode pedir para o juiz desmembrar o litisconsrcio multitudinrio ativo - art. 46, pargrafo nico. 6 espcie: Reconveno: A reconveno um contra-ataque. 7 espcie: Arguio de incompetncia relativa: Lembre-se que se aprovado o novo CPC, deixa de ser uma espcie e passa a ser contedo da contestao. 8 espcie: Arguio de impedimento e suspeio: Aprovado o novo CPC tambm vira contedo da contestao. 9 espcie: Pedido de revogao da justia gratuita concedida ao autor: Caso o juiz tenha concedido AJG ao autor, o ru poder impugnar isso, atravs de pea autnoma. Com o novo CPC, vira contedo da contestao.

190

Aula 17: Iniciaremos a aula com o estudo da resposta do ru. E a primeira resposta do ru que estudaremos a contestao. CONTESTAO: Para estudar a contestao, precisamos saber o significado da palavra EXCEO: Lembre que a palavra ao se relaciona com a figura do autor, pois este se vale do direito de ao para o ingresso em juzo, e a petio inicial que documenta o exerccio deste direito. De outro lado, a palavra exceo tem para o ru os mesmos sentidos que a palavra ao tem para o autor. AO --------------------------- AUTOR EXCEO --------------------- RU

Lembre-se que a palavra ao tem trs acepes: Na acepo constitucional, a palavra exceo tem o significado de direito de defesa. O direito de defesa, que fundamental, tambm pode ser chamado de direito de exceo. Este no o objeto de nosso estudo. A segunda acepo da palavra exceo a de que ela sinnima de defesa. Tudo que se argui em defesa pode ser chamado de exceo. o que se chama de defesa concretamente deduzida. o exerccio do direito de defesa (qualquer defesa que tenha sido formulada o exerccio do direito de defesa). Esta a acepo que estudaremos. Na acepo material da palavra exceo, tambm chamada de exceo substancial, ela um CONTRADIREITO: Vale dizer que se um contradireito, logo um direito. um direito peculiar por ser contradireito. Isto significa que um direito que se exercita contra o exerccio de outro direito. um direito que se ope ao direito que est sendo exercitado. A exceo substancial um direito que pressupe o outro, contar o qual ela se ope.). muito parecido com o antdoto contar o veneno de uma cobra o antdoto um veneno que aniquila com o veneno que est na pessoa. Importante: Quem exercita a exceo substancial no est alegando que a outra parte no tem direito. Ao contrrio disso, ao se valer da exceo substancial, supe-se o direito do outro para neutraliz-lo.
191

Exemplo: Exceo de contrato no cumprido Pessoa cobra a prestao prevista em contrato. A outra parte reage dizendo que no cumprir a prestao enquanto a outra parte no cumprir a parte dela. Note que no se est alegando que a outra parte no tem direito, mas sim de que deve o outro cumprir a sua parte para a sim a seja cumprida a prestao. Exemplo 02: Direito de reteno Pessoa pede a coisa de volta. E a outra parte afirma que no devolver, pois tem o direito de ficar com a coisa at ser indenizado. um direito exercitado contra o exerccio de outro direito. De igual forma, quem exerce o direito de reteno no nega que a outra parte tenha direito coisa, mas alega que s entregar a partir do momento em que for indenizado. Exemplo 03: Prescrio Ru alega que tem o direito de no pagar a dvida porque ela est prescrita. O ru no nega a dvida, mas exercita o direito de no pagar. Exemplo 04: Benefcio de ordem do fiador O fiador executado tem o direito de ver expropriado primeiramente o bem do devedor. Estes exemplos acima referidos so indiscutveis. Exemplo controvertido na doutrina: Compensao H quem coloque a compensao como exemplo de exceo substancial Autor cobra e o ru alega que deve, mas que quer compensar a dvida uma vez que ele possui outra obrigao com o demandante em que ele (ru) o credor, fazendo assim a compensao da dvida. Pontes de Miranda no aceita, pois para ele uma exceo substancial nunca pode extinguir o outro direito.

ATENO: A exceo substancial, portanto, quando exercitada em juzo uma defesa que pode ser suscitada pelo ru. No sinnimo de defesa, mas uma espcie de defesa. A exceo substancial no tem a ver com a reconveno a exceo substancial um direito que se exercita como defesa. Reconveno no defesa.

Cuidado: Alegao de usucapio em defesa Neste caso no deve ser usada como exemplo de exceo substancial, pois ao alegar usucapio, o ru no est dizendo que o autor tem direito. Pelo contrrio, ele est dizendo que o ru no tem direito porque ele (ru) usucapiu o bem.

192

Pergunta: Em rplica, pode o autor alegar exceo substancial da exceo substancial alegada pelo ru? possvel. Estaremos diante do caso de uma exceo da exceo. Exemplo disso: O ru alega compensao. Na rplica, o autor alega que no pode haver compensao porque o crdito est prescrito. Outro exemplo: O fiador em sua defesa alega benefcio de ordem. Em rplica, o autor afirma que o fiador abriu mo do benefcio de ordem. Outro exemplo: Ru alega prescrio. O autor em rplica afirma que houve interrupo da prescrio.

CLASSIFICAO DAS DEFESAS: Defesas de mrito e defesas de admissibilidade: Defesa de mrito: toda defesa que se contrape ao acolhimento do pedido. Tudo que o ru alega para que o pedido no seja acolhido defesa de mrito. Exemplo: Exceo substancial. Alis, toda exceo substancial uma defesa de mrito. Defesa de admissibilidade: a defesa que se ope possibilidade de o pedido ser examinado defesa de admissibilidade. O objetivo do ru de que o pedido sequer seja examinado pelo juzo. Exemplo: Alegao de incompetncia note que o ru no quer que o juiz analise o pedido.

Defesa direta e defesa indireta: Defesa direta: Defesa direta aquela em que o ru se defende sem trazer ao processo nenhum fato novo. S h duas hipteses de defesa direita: 1 hiptese: O ru nega os fatos afirmados pelo autor (repare que o autor no traz ao processo nenhum fato novo, limitando-se a negar os fatos trazidos pelo autor). 2 hiptese: o ru reconhece os fatos afirmados pelo autor, mas nega as consequncias jurdicas que o autor pretende tirar do fato (tambm chamada de confisso qualificada). No caso de defesa direta, o nus da prova do autor, pois foi ele quem trouxe os fatos. Alm disso, o autor no ser intimado para apresentar rplica (manifestao do autor sobre a contestao apresentada pelo ru). Observao: A segunda hiptese de defesa direta tambm chamada confisso qualificada porque o ru reconhece os fatos, mas nega as consequncias jurdicas.
193

Defesa indireta: Ocorre quando o ru traz ao processo fato novo. E com isso, em relao a este fato o nus da prova dele (ru). Sempre que houver defesa indireta o autor deve ser intimado para apresentar rplica. Exemplo: Exceo substancial uma defesa indireta. A confisso qualificada tambm uma espcie de defesa direta. Existe um tipo de defesa indireta em que o ru reconhece os fatos do autor, mas traz outros fatos quem impedem, modificam ou extinguem o que o autor pretende. Quando isso acontece, surge a chamada CONFISSO COMPLEXA: uma confisso complexa em que o sujeito reconhece os fatos (e, portanto, confessa), mas traz outros fatos que impedem, modificam ou extinguem o que o autor pretende. Exemplo: Exceo substancial. Importante: A confisso complexa a nica confisso que pode ser cindida. Isso porque ela vem acompanhada de uma alegao.

Ateno: No afirmar que usucapio prescrio aquisitiva: A prescrio no indica que a pessoa no credora do direito que ela afirma ter a pessoa credora, mas o crdito est prescrito. Defesas peremptrias e defesas dilatrias: Defesa peremptria: A defesa peremptria quando tem por objetivo neutralizar de forma permanente a pretenso da outra parte. Exemplos: Pagamento, decadncia, prescrio, carncia de ao. Defesa dilatria: O objetivo dela apenas prolongar a ineficcia da pretenso da outra parte; dilatar no tempo. Exemplos: Exceo de contrato no cumprido (exemplo de exceo de mrito dilatria); reteno; incompetncia (note que ao alegar a incompetncia, o ru s quer que o processo seja remetido ao juzo competente, dilatando assim o tempo em que a pretenso da parte ineficaz).

Excees e objees:
194

Exceo: Defesas que o juiz no pode conhecer de ofcio. utilizada em sentido estrito. Objeo: toda defesa que o juiz pode conhecer de ofcio. Exemplo: Carncia de ao.

Decadncia: Depende. Se a decadncia for legal ser objeo. Se a decadncia for convencional, ser uma exceo. Incompetncia: Depende. Se for absoluta ser objeo. Se relativa, ser exceo.

Defesas de mrito e defesa de admissibilidade

Defesa de mrito Defesa de admissibilidade Defesa direta

Defesa direta e defesa indireta CLASSIFICAO DAS DEFESAS Defesa peremptria e defesa dilatria Defesa indireta Defesa peremptria Defesa dilatria Exceo Exceo e objeo Objeo

Visto tudo isso, podemos conceituar contestao.


195

CONTESTAO: Contestao o instrumento da defesa. a pea pela qual o ru apresenta sua defesa. A contestao regida por duas regras bsicas: 1 regra fundamental: Regra da concentrao da defesa: Toda defesa deve estar concentrada na contestao. Por isso, o ru ao se defender normalmente cumula defesas, formulando vrias delas ao mesmo tempo, pois sabe que este o momento em que deve trazer demanda toda forma de defesa possvel. O ru cumula ora de maneira prpria (vrias defesas para serem acolhidas ao mesmo tempo) como tambm faz uma cumulao imprpria de defesa (defesas incompatveis entre si). Exemplo: O sujeito alega que pagou e alega ainda a prescrio. Esta incompatibilidade entre defesas encontra limite na boa-f: O ru no poderia dizer que jamais contratou com o autor e se porventura contratou alega exceo de contrato no cumprido. H uma incompatibilidade insupervel proibida pelo princpio da boa-f. Normalmente, os rus ao formularem sua contestao, primeiro se defendem contra a admissibilidade do processo e em seguida se defendem contra o mrito. Esta regra sofre duas mitigaes: 1. H determinadas defesas que pela lei devem ser alegadas fora da contestao, em peas apartadas. o que acontece, por exemplo, com a alegao de incompetncia relativa; impugnao ao valor da causa; arguio de impedimento e suspeio. 2 Existem defesas que a lei autoriza que sejam suscitadas aps a contestao: Exemplos: defesas relacionadas a direito superveniente; objeo (as objees podem ser alegadas enquanto o processo estiver pendente); matrias que pela lei possam ser alegadas a qualquer tempo (como acontece com a decadncia convencional veja que ela no uma objeo, mas segundo o Cdigo Civil pode ser alegada a qualquer tempo). Esto previstas no art. 303 do CPC:
Art. 303. Depois da contestao, s lcito deduzir novas alegaes quando: I relativas a direito superveniente; II competir ao juiz conhecer delas de ofcio; III por expressa autorizao legal, puderem ser formuladas em qualquer tempo e juzo.

196

2 regra fundamental: regra do nus da impugnao especificada: Significa que o ru em sua contestao tem o nus de impugnar especificadamente cada um dos fatos afirmados contra ele pelo autor. A impugnao deve ser especificada. No se admite defesa genrica. O fato afirmado no impugnado especificadamente ser considerado como fato ocorrido. Esta regra tambm sofre duas mitigaes: 1. Existem sujeitos que no se submetem ao nus da impugnao especificada. O rol destes sujeitos est contigo no pargrafo nico do art. 302 do CPC:
Art. 302. Cabe tambm ao ru manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petio inicial. Presumem-se verdadeiros os fatos no impugnados, salvo: I se no for admissvel, a seu respeito, a confisso; II se a petio inicial no estiver acompanhada do instrumento pblico que a lei considerar da substncia do ato; III se estiverem em contradio com a defesa, considerada em seu conjunto. Pargrafo nico. Esta regra, quanto ao nus da impugnao especificada dos fatos, no se aplica ao advogado dativo, ao curador especial e ao rgo do Ministrio Pblico.

Perceba que no h no rol do art. 302, pargrafo nico, o defensor pblico (h casos em que o defensor pblico no se submeter impugnao especificada, como, por exemplo, se for nomeado curador do interditando). Alm disso, a regra de que o Ministrio Pblico no se submete ao nus da impugnao especificada est obsoleta. Servia para os casos em que o MP atuava como defensoria pblica na dcada de 1970. Por ltimo, vale salientar que a Fazenda Pblica no est no rol do art. 302.

2. Existem fatos que mesmo no impugnados pelo autor, no sero considerados como fatos ocorridos: Est no art. 302, caput, do CPC:
Art. 302. Cabe tambm ao ru manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petio inicial. Presumem-se verdadeiros os fatos no impugnados, salvo: I se no for admissvel, a seu respeito, a confisso; (art. 213 do CC) II se a petio inicial no estiver acompanhada do instrumento pblico que a lei considerar da substncia do ato; III se estiverem em contradio com a defesa, considerada em seu conjunto. 197

Fatos que no podem ser confessados: Ora, se o ru no pode confessar, o seu silncio no pode ser equiparado confisso. Fatos que no se pode confessar so os fatos relacionados a direitos indisponveis. Art. 213 do CC:
Art. 213. No tem eficcia a confisso se provm de quem no capaz de dispor do direito a que se referem os fatos confessados. Pargrafo nico. Se feita a confisso por um representante, somente eficaz nos limites em que este pode vincular o representado.

Se a petio no estiver acompanhada do instrumento pblico que ali considerar da substncia do ato: Existem atos jurdicos que somente se provam por instrumentos. Quando o autor no junta o instrumento que prova este ato, o silncio do ru no supre a falta do instrumento, pois este da substncia do ato. Exemplo: Testamento: o testamento s se prova pelo instrumento; casamento: somente se prova pela certido de casamento. Quando o fato estiver em contradio com a defesa considerada em seu conjunto: O ru no impugnou especificadamente, mas o conjunto da defesa revela a impugnao. O conjunto da defesa revela que o ru tinha a vontade de impugnar.

REGRAS FUNDAMENTAIS QUE ESTRUTURAM A ELABORAO DA CONTESTAO (ART. 301, 302 E 303, TODOS DO CPC):
2 regra: Regra do nus da impugnao especificada 1 regra: Regra da concentrao da defesa

Mitigaes
Existem sujeitos que no se submetem ao nus da impugnao especificada. Existem fatos que mesmo no impugnados pelo autor, no sero considerados como fatos ocorridos

Mitigaes
Determinadas defesas que a lei autoriza que sejam suscitadas aps a contestao

Determinadas defesas que podem ser alegadas fora da contestao.

198

REVELIA: Revelia a no apresentao da contestao no prazo. Ru revel aquele que no contesta no prazo em que foi designado para isso. Importante: No confundir a revelia com os efeitos da revelia. A expresso cite-se o ru sob pena de revelia est equivocada, uma vez que a revelia no uma pena, mas sim um fato jurdico que gera determinados efeitos.

Efeitos da revelia: 1 efeito: Efeito material da revelia: Presuno de veracidade dos fatos afirmados contra o ru. a chamada CONFISSO FICTA. No confundir revelia com confisso ficta, j que esta um efeito da revelia. o efeito mais conhecido da revelida. 2 Efeito: Possibilidade de julgamento antecipado da causa: S se realiza se ocorrer a confisso ficta. um efeito mediato porque decorre do primeiro efeito (confisso ficta). 3 efeito: Efeito processual da revelia: A revelia dispensa futuras intimaes ao ru revel: A partir da revelia o ru no ser mais intimado. 4 efeito: Efeito preclusivo da revelia: Precluso da possibilidade de alegar algumas defesas.

Sistema de proteo do ru revel: 1. A confisso ficta no automtica, necessria. Ou seja, no porque o ru revel que os fatos contra ele so considerados necessariamente como ocorridos. preciso que haja o mnimo de verossimilhana naquilo que o autor afirma. A verossimilhana ratificada pela revelia: as informaes so verossmeis e o ru foi revel, haver confisso ficta.

2. Revelia no significa a procedncia do pedido.

3. Existem objees: defesas que podem ser alegadas a qualquer tempo, quebrando o efeito preclusivo da revelia.

199

4. O ru revel tem o direito de intervir no processo a qualquer tempo: E a partir do momento em que ele intervm, ele tem o direito de ser intimado. Segundo o CPC, decretada a revelia, o ru no precisa ser intimado de nenhum ato do processo (ser intimado apenas na fase de execuo) No precisa ser intimado nem da sentena. Mas vindo ao processo, o ru passar a ser intimado. Exemplo: Ru apresenta contestao fora do prazo e decretada sua revelia. A partir do memento em que ele interveio no processo, dever ser intimado dos atos a partir deste momento.

5. Caso o ru revel tenha advogado nos autos, ele tem o direito de ser intimado atravs de seu advogado. Exemplo: Advogado retira os autos para fazer contestao e no a apresenta no prazo. Art. 322. Contra o revel que no tenha patrono nos autos, correro os
prazos independentemente de intimao, a partir da publicao de cada ato decisrio.

6. Caso o ru seja revel, o autor no poder alterar o pedido ou a causa de pedir sem fazer nova citao.
Art. 321. Ainda que ocorra revelia, o autor no poder alterar o pedido, ou a causa de pedir, nem demandar declarao incidente, salvo promovendo nova citao do ru, a quem ser assegurado o direito de responder no prazo de 15 (quinze) dias.

7. Querela nulitatis: A querela nulitatis um instrumento de proteo do ru revel que no foi citado ou foi citado invalidamente (j estudado).

8. O assistente simples pode contestar pelo assistido revel: A contestao apresentada pelo assistido simples no prazo supre a revelia do ru pargrafo nico do art. 52:
Art. 52. O assistente atuar como auxiliar da parte principal,exercer os mesmos poderes e sujeitar-se- aos mesmos nus processuais que o assistido. Pargrafo nico. Sendo revel o assistido, o assistente ser considerado seu gestor de negcios

9. Revelia decretada em processo com citao por edital ou com hora certa no produz os efeitos: Nestes casos ser nomeado um curador especial, o qual ter que fazer a defesa do ru art. 9, inciso II, do CPC:

200

10. Art. 320, inciso I: A revelia no induz confisso ficta se havendo pluralidade de rus. Havendo litisconsrcio passivo, a contestao apresentada por um dos litisconsortes passivos ser aproveitada pelos demais. Ateno: Esta regra vlida para o litisconsrcio unitrio. Caso o litisconsrcio seja simples, esta regra s valer em relao aos fatos comuns.

11. Art. 320, inciso II: No haver confisso ficta se o litgio versar sobre direitos indisponveis.

12. Art. 320, inciso III: Se a petio inicial no estiver acompanhada do instrumento pblico que a lie considera indispensvel para a prova do ato.

Art. 319. Se o ru no contestar a ao, reputar-se-o verdadeiros os fatos afirmados pelo autor. Art. 320. A revelia no induz, contudo, o efeito mencionado no artigo antecedente: I se, havendo pluralidade de rus, algum deles contestar a ao; II se o litgio versar sobre direitos indisponveis; III se a petio inicial no estiver acompanhada do instrumento pblico, que a lei considere indispensvel prova do ato.

Pergunta: A contestao um ato-fato processual? No. A contestao um ato processual. A revelia um ato fato processual.

201

RECONVENO: a demanda formulada pelo ru contra o autor no mesmo processo em que est sendo demandado. Importante: A reconveno AO e no exceo. Em face disso que no se utiliza a exceo substancial no reconveno. A reconveno uma demanda nova em um processo j existente. RECONVENO NO GERA PROCESSO NOVO Se o juiz indefere a petio inicial de uma reconveno no haver extino do processo e por isso esta deciso impugnvel por agravo de instrumento. A reconveno um substantivo da famlia do verbo reconvir. E o verbo reconvir advm da famlia do verbo vir, o qual distinto do verbo ver. Por isso, cuidado com a conjugao: Reconvir no passado: Ru reconveio. Alm disso, quem reconvm o reconvinte. Contra quem se reconvm o reconvindo. Prazo da reconveno: Apresentada a reconveno, o autor/reconvindo ser intimado para contest-la, que dever ser apresentada no prazo de 15 dias (prazo de contestao normal). Note que o autor poder replicar a contestao do ru e contestar a reconveno do ru. Atente que o prazo da rplica de 10 dias e o prazo da contestao da reconveno de 15 dias. No novo CPC o prazo ser igual. O autor/reconvindo ser intimado para apresentar a contestao na pessoa de seu advogado. Caso o prazo para contestar seja em quadruplo, como no caso dos entes pblicos, o prazo para reconveno tambm ser em quadruplo. Forma: A reconveno deve ser apresentada concomitantemente contestao (ao mesmo tempo), sob pena de precluso consumativa. Exemplo: O ru no pode apresentar a contestao no dcimo dia e apresentar a reconveno no dcimo primeiro dia. O CPC indica que a contestao e reconveno devem ser feitas em peas separadas. Mas na prtica se admite que sejam apresentadas na mesma pea processual. No projeto do novo CPC h indicao de podero ser apresentadas na mesma pea. ATENO: Ao e reconveno devem ser julgadas na mesma sentena, mas tm autonomia: O acolhimento de uma indiferente ao acolhimento da outra. Pode ocorrer, inclusive, de haver motivo para o juiz no examinar o pedido da ao e examinar o pedido da reconveno. Neste caso, o juiz analisar o mrito da reconveno, mas no analisar o mrito da ao. O fato de serem julgadas juntas no significa que elas necessariamente sero julgadas. Pode ser que uma no seja julgada porque h algum defeito que compromete o seu julgamento.
202

Polo passivo da reconveno: A reconveno deve ser dirigida contra o autor. Pode tambm ser dirigida ao autor e a um terceiro, desde que este seja litisconsorte necessrio do autor. A reconveno pode ter qualquer natureza (declaratria, condenatria ou constitutiva). Mas ela deve ser CONEXA: Ao principal e Fundamentos de defesa: A conexo para fins de reconveno significa basicamente ter a ver. Cabe reconveno se ela tem o mnimo a ver com a ao principal ou com os fundamentos de defesa. Note que uma conexo singela, simples. No a mesma conexo verificada na modificao de competncia.

A reconveno deve ser conexa com:

Ao principal Fundamentos de defesa

Para o ru reconvir preciso que o juzo seja competente para a reconveno. A competncia do juzo um pressuposto da reconveno. Se o juiz est prevento, ele est competente para a reconveno.

Pergunta: o autor ao contestar a reconveno, pode reconvir? Ou seja, cabe reconveno da reconveno? Sim. possvel, embora seja muito difcil de ocorrer na prtica.

Pergunta: O autor/reconvindo pode ser revel? Sim. Pode ser decretada sua revelia caso no conteste a reconveno. Mas ser um autor com advogado nos autos, o qual ser intimado dos atos.

Pergunta: A reconveno pode ser proposta contra o autor e um terceiro em litisconsrcio? Pergunta de outra forma: A reconveno pode ampliar subjetivamente o processo? possvel, desde que um terceiro seja litisconsorte necessrio do autor na reconveno.
203

Aula 18:

Pergunta: Pode o autor reconvir quando o autor for um substituto processual? Exemplo: A demanda contra B. S que A est defendendo os interesses de C. Nesta situao pode B reconvir? Sim, desde que sejam observados dois pressupostos: 1. A reconveno deve ser dirigida ao autor, ou seja, o autor ser o ru desta reconveno. 2. O pedido na reconveno se relaciona a um direito que o ru tem contra o substitudo. Portanto, no exemplo dado a relao contra C. Ou seja, o autor tambm ser substituto processual na reconveno, pois o autor tambm defender direito alheio na reconveno. O ru no pode formular um pedido contra C, pois ele terceiro. Ento, demandar contra A. Exemplo: Uma administradora de consrcios (quando vai cobrar de algum a parcela, est agindo como substituta processual do grupo) vai cobrar de B, e este reconvm cobrando algo contra a administradora. Esta reconveno no possvel, pois ele est cobrando da administradora e no do grupo.

Pergunta: Cabe reconveno em ao coletiva? Cabe reconveno em ao coletiva, desde que o pedido seja o pedido contra o grupo para que o legitimado coletivo responda, conforme os pressupostos estudados acima. Ao contra a coletividade: uma AO COLETIVA PASSIVA. plenamente possvel. Ser estudado mais adiante.

Distino entre reconveno e pedido contraposto: Reconveno e Pedido contraposto (ver fl. 89) so espcies de um mesmo gnero (o gnero demanda do ru contra o autor). Eles realmente so muito prximos, mas se distinguem, basicamente, em dois aspectos: 1 diferena: Forma: A reconveno vem em petio avulsa. O pedido contraposto vem no bojo da contestao. Contudo, conforme j dito, na prtica os tribunais aceitam a reconveno no bojo da contestao. Portanto, esta distino muito fraca, a tal ponto de

204

que o projeto do novo CPC elimina essa necessidade de a reconveno ser apresentada em pea distinta. 2 diferena: O pedido contraposto uma demanda com limitao cognitiva, ou seja, o legislador limita a cognio no pedido contraposto. O legislador no permite o pedido contraposto para qualquer demanda. Diferentemente disso, a reconveno aberta, podendo ser formulada qualquer demanda. fcil perceber isso ao examinar os exemplos de pedidos contrapostos: Nos procedimentos sumrios e nos Juizados Especiais no se admite reconveno, mas se admite pedido contraposto. O pedido contraposto diz respeito aos mesmos fatos da causa, sem que haja possibilidade de ampliao. Ento, o pedido contraposto, do ponto de vista da demanda, mais simples que o da reconveno.

Reconveno em procedimentos especiais: Se o procedimento especial se transformar em ordinrio com a defesa, cabe reconveno. Ou seja, ocorre em casos em que o procedimento especial especial at a defesa. Aps a defesa, o procedimento se transforma em procedimento Exemplo: Reconveno em ao monitria. Outro exemplo: reconveno em ao possessria, desde que o ru pea algo diferente de indenizao e proteo possessria (pois estes pedidos ele pode requerer simplesmente contestando).

Interesse processual na reconveno: Atente: No h interesse na reconveno processual se o proveito almejado por ela puder ser alcanado com a contestao. Se o ru reconvm para formular um pedido que ele poderia ter alegado na contestao para alcanar, no haver interesse. Exemplos: 1 exemplo: No pode reconvir para exercer uma exceo substancial. Exemplo: No pode reconvir para pedir a compensao. Mas o ru pode reconvir para cobrar a diferena da compensao. 2 exemplo: Ao declaratria de existncia de uma relao jurdica: Note que o ru no pode reconvir postulando a declarao de inexistncia da relao jurdica, pois esta declarao pode ser obtida com a simples contestao. Assim, podemos concluir que se a ao materialmente dplice no cabe reconveno para obter de um proveito que com a simples defesa se pode obter. ATENO: Isso no quer dizer que no caiba reconveno
205

em qualquer caso de ao dplice se o ru quiser reconvir para pedir outra coisa distinta daquela que ele obteria com a simples defesa, ser aceita a reconveno. Neste sentido a Smula 258 do Supremo Tribunal Federal:
Smula 258 do STF: admissvel reconveno em ao declaratria.

3 exemplo: Reconveno em ao possessria: Na defesa da possessria, o ru pode pedir indenizao e pedir proteo possessria. A proteo possessria materialmente dplice. 4 exemplo: O ru no pode reconvir apenas para pedir a improcedncia do pedido do autor. Isto ele consegue obter com a apresentao da contestao.

Estudaremos agora a ltima modalidade de resposta do ru: EXCEES INTRUMENTAIS: Para entender o tema, precisamos compreender a terminologia da palavra exceo instrumento. So arguies formuladas pelo ru em pea avulsa, distinta da contestao, que sero autuadas separadamente. Por isso o nome exceo instrumental. O CPC prev trs espcies de exceo instrumental: 1 Exceo de incompetncia relativa; 2 Alegaes de suspeio 3 Alegao de impedimento.

Excees instrumentais

Exceo de incompetncia relativa


Alegaes de suspeio Alegaes de impedimento

Aquele que ingressa com a exceo instrumental chamado de excipiente. Aquele contra quem se ingressa com a exceo chamado de excepto.
206

Na exceo de incompetncia relativa SEMPRE o excipiente ser o ru e o excepto ser o autor. J na suspeio e no impedimento o excipiente poder ser tanto o autor como o ru. A alegao de suspeio e impedimento no necessariamente uma resposta do ru. Note que pode ser uma resposta do ru, mas no ser necessariamente proposta por ele, uma vez que possvel tambm ao autor alegar a suspeio ou impedimento. Por isso, h quem prefira chamar (ao invs de exceo de impedimento e suspeio, pois a expresso exceo sempre remete ao ru), de ARGUIO. Na suspeio e no impedimento o excepto/arguido ser o rgo jurisdicional (pode ser contra um juiz ou contra um tribunal (inteiro ou em parte)). Tambm pode ser alegada a suspeio ou impedimento contra o Ministrio Pblico ou auxiliar da justia.
Juiz
rgo jurisdicional (art. 134 e 135 do CPC)

Quem julga o tribunal a que ele est vinculado

Deciso recorrvel atravs de recurso especial ou exttraordinrio, conforme o caso..

Tribunal

Quem julga o STF

No h recurso cabvel
.

ALEGAO DE SUSPEIO OU IMPEDIMENTO

Pode ser dirigida contra

Ministrio Pblico ou auxiliar da justia (art. 138 do CPC)

No suspende o processo. Julgada pelo juiz da causa e recorrvel atravs de agravo de instrumento

O CPC estabelece que as excees instrumentais suspendem o processo. Contudo, no caso da suspeio ou impedimento do Ministrio Pblico ou do
auxiliar da justia no h suspenso do processo. Est previsto no art. 138, 1, do CPC:
Art. 138. Aplicam-se tambm os motivos de impedimento e de suspeio: I ao rgo do Ministrio Pblico, quando no for parte, e, sendo parte, nos casos previstos nos n. I a IV do art. 135; II ao serventurio de justia; III ao perito; 207

IV ao intrprete. 1. A parte interessada dever arguir o impedimento ou a suspeio, em petio fundamentada e devidamente instruda, na primeira oportunidade em que lhe couber falar nos autos; o juiz mandar processar o incidente em separado e sem suspenso da causa, ouvindo o arguido no prazo de 5 (cinco) dias, facultando a prova quando necessria e julgando o pedido.

A incompetncia relativa ser decidida pelo juiz da causa, impugnada por agravo de instrumento. De igual forma, a alegao de impedimento ou suspeio do MP ou do auxiliar da justia tambm ser julgada pelo juiz da causa, sendo recorrvel atravs de agravo de instrumento. No caso de um juiz suspeito ou impedido, quem julgar o tribunal ao qual ele est vinculado. Quando a parte alegar a suspeio ou impedimento, o juiz se defender da acusao, sendo que pode reconhecer a alegao ou no, caso em que o tribunal dever julgar. A deciso do tribunal que julga a alegao de suspeio ou impedimento recorrvel atravs de recurso especial ou extraordinrio, conforme o caso. J a alegao de suspeio ou impedimento do tribunal (quando falamos em suspeio ou impedimento de um tribunal, estamos falando da totalidade ou da maioria absoluta dele), deve-se verificar: 1 pergunta: Quem vai julgar a arguio de impedimento ou suspeio? 2 pergunta: Reconhecida a suspeio ou o impedimento, quem julgar a causa? Para ambas as perguntas, a reposta a mesma: O rgo competente para julgar a arguio de impedimento ou suspeio de tribunal o Supremo Tribunal Federal. E caso o STF reconhea a suspeio ou o impedimento, ele mesmo julgar a causa, no havendo recurso cabvel contra a sua deciso.

Prazo da alegao de incompetncia, impedimento ou suspeio: O prazo para a exceo de incompetncia, impedimento ou suspeio de 15 dias, contados a partir do fato que gerou o impedimento, incompetncia ou suspeio. ATENO: no caso da incompetncia relativa, o prazo ser sempre dos primeiros 15 dias, pois um fato superveniente no altera a competncia relativa do juiz.

208

Neste contexto, nada impede que o ru, por exemplo, ingresse com uma exceo de incompetncia relativa no dcimo dia. E caso ele ingresse no dcimo dia, o processo ficar suspenso, faltando cinco dias de prazo para contestar. Assim, aps o julgamento da exceo de incompetncia relativa, o ru ter os cinco dias para contestar. No arguida a incompetncia relativa, haver precluso. De outro lado, o impedimento e a suspeio podem surgir durante o processo (exemplo: caso em que juiz comeou a namorar a autora). Neste caso, surgido o fato, haver quinze dias para arguir o impedimento ou suspeio. Vale ressaltar, que em que pese haja previso de prazo para arguir, o juiz pode se declarar impedido ou suspeito a qualquer tempo. A doutrina unnime ao dizer que este prazo de 15 dias no se aplica ao impedimento do juiz, pois o impedimento um vcio to grave que permite at ao rescisria. Por isso, pode ser alegado a qualquer tempo. O CPC estabelece que a arguio de incompetncia relativa pode ser protocolizada no domiclio do ru, conforme estabelece o art. 305:
Art. 305. Este direito pode ser exercido em qualquer tempo, ou grau de jurisdio, cabendo parte oferecer exceo, no prazo de 15 (quinze) dias, contado do fato que Pargrafo nico. Na exceo de incompetncia (art. 112 desta Lei), a petio pode ser protocolizada no juzo de domiclio do ru, com requerimento de sua imediata remessa ao juzo que determinou a citao.

Pergunta: O advogado precisa de procurao com poderes especiais para alegar impedimento ou suspeio? No processo penal se entende que o advogado deva ter poder especial para alegar suspeio. No processo civil no h necessidade. Nada obstante, o advogado deve se precaver e solicitar ao cliente procurao com poderes especiais, pois est formulando uma acusao contra o julgador.

Pergunta: Os atos decisrios praticados por juiz suspeito ou impedido so nulos? Sim. Em que pese no haja previso expressa no CPC, o Regimento Interno do STF reconhece que os atos decisrios de juiz suspeito ou impedido so nulos. Vale acrescentar que o Regimento Interno do STF foi reconhecido por este como sendo de fora de lei.

209

Pergunta: Uma deciso de impedimento e suspeio eficaz em outro processo ou somente naquele processo em que foi proferida? Ela pode ter uma eficcia externa ao processo em que foi proferida? Exemplo: O tribunal decidiu que o juiz inimigo daquela parte. Num outro processo que aquela parte se depare novamente com aquele juiz, haver necessidade de uma nova deciso ou aquela deciso se aplica ao novo processo? A deciso sobre impedimento ou suspeio TEM eficcia externa, valendo para outros processos em que aquela situao aparea, desde que mantidas as mesmas circunstncias que ensejaram o reconhecimento do impedimento ou suspeio.

Pergunta: Arguio de suspeio ou impedimento de uma cmara ou desembargador deve ser julgada por quem? Ser julgada pelo prprio tribunal, devendo ser verificado no regimento interno do respectivo tribunal.

Cdigo Eleitoral art.20, pargrafo nico:


Art. 20. Perante o Tribunal Superior, qualquer interessado poder arguir a suspeio ou impedimento dos seus membros, do Procurador Geral ou de funcionrios de sua Secretaria, nos casos previstos na lei processual civil ou penal e por motivo de parcialidade partidria, mediante o processo previsto em regimento. Pargrafo nico. Ser ilegtima a suspeio quando o excipiente a provocar ou, depois de manifestada a causa, praticar ato que importe aceitao do arguido.

Exemplo: A parte fica provocando o juiz para que este acabe brigando. Este dispositivo do Cdigo Eleitoral muito interessante, pois mantm relao com o princpio da boa-f. No projeto do novo CPC h um artigo semelhante. Este artigo se aplica tranquilamente ao novo CPC, pois a efetivao do princpio da boa-f.

Com isto, terminamos o tema resposta do ru.

210

PROVIDNCIAS PRELIMINARES E JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO: Providncia preliminar: Para entender o tema, primeiramente temos que saber o que se entende por providncia preliminar. Vale ressaltar que j estudamos a petio inicial e a resposta do ru (dentre as vrias respostas, o ru apresentou uma resposta). Aps a resposta do ru, o processo ser analisado pelo juiz, comeando uma nova fase processual, chamada de FASE DE SANEAMENTO OU ORDENAMENTO DO

PROCESSO: Nesta fase, o juiz tomar (se for o caso) uma srie de providncias com o propsito de proferir uma deciso. So providncias que preparam o processo para uma deciso, ou seja, permitem que haja uma deciso. Da o adjetivo preliminar, pois so providncias que antecedem a deciso do juiz. Nesta fase, o juiz deixar o processo pronto, saneado, para que nele seja proferida uma deciso. Esta fase se chama de fase de saneamento porque nela se concentram estes atos de saneamento. o momento dedicado para isto. Contudo, isto no quer dizer que s haver atos de saneamento neste momento processual. Por exemplo, o juiz ao receber a petio inicial poder determinar que ela seja emenda-la. Note que este tambm um ato de saneamento. A caracterstica marcante desta fase que ela foi criada especialmente para isso, havendo uma concentrao de atos de saneamento. O rol das providncias preliminares um rol infinito as providncias variaro conforme a resposta do ru. Exemplos de providncias preliminares: Ru reconveio: o juiz dever tomar a previdncia preliminar de intimar o autor para contestar; Ru denunciou lide: a providncia preliminar citar o denunciado; Resposta do ru com uma defesa indireta: A providncia preliminar intimar o autor para apresentar rplica; ru revel, mas a citao foi por edital: A providncia preliminar nomear curador especial; ru alega um defeito na inicial: Dever mandar o autor corrigir o defeito. Perceba que as providncias preliminares variaro de acordo com a resposta do ru. IMPORTANTE: H uma providncia preliminar que to especial merecendo um tratamento separado: AO DECLARATRIA INCIDENTAL, que passaremos a estudar a partir de agora.

211

AO DECLARATRIA INCIDENTAL: Introduo ao tema: Em toda a deciso haver uma questo principal e as questes incidentes. A questo principal ser resolvida no dispositivo da deciso; A questo principal o objeto da deciso. A questo incidente ser resolvida na fundamentao da deciso; As questes incidentes so os pressupostos da deciso. Exemplo: tenho um problema: Caso ou no caso (questo principal). Questes incidentes: Gosto ou no gosto da pessoa, quero ou no quero perder a liberdade, quero acordar todo dia com a mesma pessoa. Note que depois de analisar todas as questes incidentes, a pessoa analisar se vai ou no casar. Tudo o que o juiz analisar para verificar se acolhe ou no acolhe o pedido est na fundamentao. A deciso sobre o pedido est no dispositivo.

Questo principal

o pedido o objeto da deciso

Deciso

a fundamentao da deciso. Questo incidente So pressupostos da deciso

A importncia disso que a soluo da questo principal que far coisa julgada. A coisa julgada a indiscutibilidade da soluo da questo principal. Na soluo de questes incidentes no haver coisa julgada, conforme estabelece o art. 469 do CPC: Art. 469. No fazem coisa julgada: I os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentena; II a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentena; III a apreciao da questo prejudicial, decidida incidentemente no processo.

Assim, podemos concluir que haver no processo duas categorias de questes discutidas: A questo principal e as questes incidentais.

212

Expresso incidenter tantum: Significa que a questo foi examinada pelo juiz como uma questo incidente. Expresso principaliter tantum: Significa que o juiz examinou a questo como sendo principal. Note que se o exame foi incidenter tantum, no houve coisa julgada em relao quela deciso. Se o exame foi principaliter tantum, houve coisa julgada. Vale referir que uma mesma questo pode ser incidental em um processo e principal em outro. Alis, no existem questes que so essencialmente instrumentais ou essencialmente principais. Vai depender do modo como ela est posta em juzo. Exemplo: Inconstitucionalidade da lei: No controle difuso, a inconstitucionalidade da lei ser uma questo incidente, e, portanto, no haver coisa julgada sobre ela; No controle concentrado (ADI e ADC), a inconstitucionalidade da lei principaliter tantum. Neste caso, haver coisa julgada. Exemplo 02: Filiao: Numa ao de alimentos, a filiao uma questo incidente. J na investigao de paternidade, a filiao uma questo principal. Diante disso, uma questo pode ser principal ou incidental, dependendo do modo como ela colocada no processo. No confunda questo principal e questo incidental com questo prvia (questo preliminar e questo prejudicial). So classificaes distintas. A questo prvia porque ela deve ser analisada antes de outra. A questo principal e a questo incidental dizem respeito ao modo como ela ser analisada pelo juiz.

QUESTES PRVIAS: A doutrina identifica outro tipo de classificao baseada na chamada QUESTO PRVIA (QUESTO SUBORDINANTE): uma questo que tem de ser resolvida antes de outra questo. Alguns autores preferem a expresso questo subordinante, pois deve ser analisada antes de outra, subordinando a anlise da questo seguinte. As questes prvias dividem-se em: diviso preliminar e diviso prejudicial. Questo preliminar: a questo prvia cuja soluo pode impedir o exame da questo seguinte. A preliminar uma espcie de obstculo, pois necessria que ela seja enfrentada, e a depender do modo como ela resolvida, a questo seguinte sequer ser analisada. Exemplo: A incompetncia em relao ao pedido uma preliminar, porque se o juiz for

213

incompetente ele nem examinar o pedido. Portanto, toda questo eu tiver de ser examinada antes de outra com o propsito de bloquear o exame de outra uma questo preliminar. Questo prejudicial: a questo prvia cuja soluo pode definir o modo como ser resolvida a questo seguinte. Note que no caso da questo prejudicial, a questo seguinte ser sempre examinada. Mas ela ser examinada de um jeito ou de outro, a depender de como foi examinada a questo prejudicial. A prejudicial indicar o caminho da deciso. Exemplo: A filiao em relao aos alimentos uma questo prejudicial, pois se no for filho no haver direito a alimentos. A questo seguinte ser analisada.

Questo preliminar QUESTO PRVIA Questo prejudicial

a questo cujo exame impede a anlise da questo seguinte. A questo seguinte ser analisada, mas depender da anlise da primeira.

A partir da, seguimos o estudo estabelecendo que uma questo prejudicial pode ser tanto uma questo principal (havendo coisa julgada) como uma questo incidental (no havendo coisa julgada). Dito de outra forma, a questo prejudicial pode ser conhecida como incidenter tantum como principaliter tantum. A grande questo que uma questo prejudicial pode ser principal de duas formas. Portanto, h duas formas de tornar uma questo prejudicial uma questo principal: 1 hiptese: Desde o incio do processo: O autor j coloca na petio inicial a questo prejudicial como questo principal: Exemplo: Autor ingressa como ao de paternidade e alimentos. Veja que so duas aes principais, mas uma subordinada outra. O reconhecimento da paternidade uma questo principal e prejudicial. 2 hiptese: Ulteriormente: Pode ocorrer no caso de uma questo prejudicial posta como um simples fundamento (ou seja, era uma questo incidental), no decorrer do processo, se torne uma questo principal. H uma mudana do modo como o juiz examina a questo. O
214

juiz examinaria a questo como simples fundamento, mas passar a examin-la como questo principal, fazendo assim coisa julgada. Neste caso, ocorrer atravs da ao declaratria incidental: A ao declaratria incidental tem por finalidade pedir a transformao da anlise da questo prejudicial, que inicialmente seria examinada incidenter tantum, para principaliter tantum. A ao declaratria incidental serve para transformar uma questo incidental em principal. A lei exige um pressuposto: O ru deve ter controvertido a questo prejudicial: O ru contestou. Na contestao o ru negou a prejudicial (exemplo dos alimentos: Diz que no pai). Diante dessa negativa da prejudicial pelo ru, o juiz intima o autor que poder em 10 dias pedir a declarao incidental.

Questo incidental

AO DECLARATRIA INCIDENTAL

Questo principal

Perceba que o autor, ao fazer a ao declaratria incidental, tem a possibilidade de formular um novo pedido. Exemplo: Ao de alimentos. O ru, em contestao, nega a paternidade. Intimado o autor, este em dez dias se manifesta atravs da ao declaratria incidental, pedindo seja analisada a questo prejudicial e transformando-a de incidental para principal (fazendo, desse modo coisa julgada). O CPC estabelece que apenas o autor possa propor ao declaratria universal, mas o ru tambm pode propor ao declaratria incidental atravs da reconveno. No projeto do novo CPC estar expressamente previsto que o ru proporar a ao declaratria incidental atravs de reconveno.

Art. 469. No fazem coisa julgada: I os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentena; II a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentena; III a apreciao da questo prejudicial, decidida incidentemente no processo.

215

Art. 470. Faz, todavia, coisa julgada a resoluo da questo prejudicial, se a parte o requerer (arts. 5. e 325), o juiz for competente em razo da matria e constituir pressuposto necessrio para o julgamento da lide.

Note que o art. 470 estabelece a possibilidade de a resoluo de questo prejudicial fazer coisa julgada. O artigo remete ao art. 325 do CPC, que trata da ao declaratria incidental.

Pergunta: Uma questo prejudicial faz coisa julgada? Depende. Atente quea questo prejudicial pode estar no processo de duas maneiras: Ou como questo incidental ou como questo principal. Estando como questo incidental, no haver coisa julgada. Estando como questo principal, haver coisa julgada. Uma questo prejudicial pode ser principal de duas maneiras: Desde o incio do processo, atravs da petio inicial, ou ulteriormente, atravs da ao declaratria incidental.

Pergunta: Pode-se dizer que toda questo prejudicial de mrito e preliminar processual? No. Prejudicial um direcionamento para a soluo de outra questo. Preliminar um obstculo ao exame de outra questo. Exemplo: Cumulao eventual: S ter o segundo pedido se o primeiro for negado. O primeiro pedido (que de mrito) preliminar ao segundo. Se o primeiro for atendido, o segundo nem ser examinado.

Prescrio: J vimos que a prescrio questo de mrito. Contudo, em relao s outras matrias arguidas, a prescrio ser uma preliminar, uma vez que se ela for acolhida pelo juiz, no sero analisadas as demais alegaes de defesa. Note que o acolhimento dela impede o exame das outras. Contudo, em relao ao pedido, a prescrio prejudicial, pois acolhida a prescrio nega-se o pedido. Perceba, assim, que uma questo pode ser preliminar ou prejudicial dependendo do referencial.

216

A partir de agora voltemos ao estudo do rito processual, quando o juiz toma decises para proferir uma deciso. Est deciso chamada de:

Julgamento conforme o estado do processo: a deciso que o juiz profere aps a tomada das providncias preliminares. Qualquer deciso que o juiz tome aps as providncias preliminares ser chamada de julgamento conforme o estado do processo. Ela chamada de conforme o estado do processo porque variar de acordo com o que resultar da tomada das providncias preliminares. So sete variaes desta deciso que o juiz pode realizar: 1. Extino do processo em razo da prescrio ou decadncia; 2. Extino do processo sem exame do mrito; 3. Extino do processo em razo da autocomposio; 4. Julgamento antecipado da lide; 5. Designao de audincia preliminar; 6. Despacho saneador 7. Deciso parcial.

1. Extino do processo em razo da prescrio ou decadncia: Aps as providncias preliminares, o juiz pode constatar que existe prescrio ou decadncia e determina a extino do processo. Observe que se trata de uma deciso com exame do mrito. Art. 269, inciso IV, do CPC: Art. 269. Haver resoluo de mrito:

2. Extino do processo sem exame do mrito: O juiz profere o que a doutrina mais antiga chamava de DECISO TERMINATIVA. Alguns outros autores preferem chamar essa deciso que extingue o processo sem exame do mrito ou deciso terminativa em MANIFESTAO DE CRISE DO PROCESSO, pois o processo no gerou algo. Esta mesma doutrina estabelecia que haveria tambm manifestao de crise do processo quando este fosse suspenso. As possibilidades de extino sem exame de mrito esto previstas no art. 267 do CPC:
217

Art. 267. Extingue-se o processo, sem resoluo de mrito: I quando o juiz indeferir a petio inicial; II quando ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligncia das partes; III quando, por no promover os atos e diligncias que lhe competir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias;

IV quando se verificar a ausncia de pressupostos de constituio e de desenvolvimento vlido e regular do processo; V quando o juiz acolher a alegao de perempo, litispendncia ou de coisa julgada; VI quando no concorrer qualquer das condies da ao, como a possibilidade jurdica, a legitimidade das partes e o interesse processual; VII pela conveno de arbitragem; VIII quando o autor desistir da ao; IX quando a ao for considerada intransmissvel por disposio legal; X quando ocorrer confuso entre autor e ru; XI nos demais casos prescritos neste Cdigo.

1. O juiz ordenar, nos casos dos ns. II e III, o arquivamento dos autos, declarando a extino do processo, se a parte, intimada pessoalmente, no suprir a falta em 48 (quarenta e oito) horas.

2. No caso do pargrafo anterior, quanto ao n. II, as partes pagaro proporcionalmente as custas e, quanto ao n. III, o autor ser condenado ao pagamento das despesas e honorrios de advogado (art. 28).

3. O juiz conhecer de ofcio, em qualquer tempo e grau de jurisdio, enquanto no proferida a sentena de mrito, da matria constante dos ns. IV, V e VI; todavia, o ru que a no alegar, na primeira oportunidade em que lhe caiba falar nos autos, responder pelas custas de retardamento.

4. Depois de decorrido o prazo para a resposta, o autor no poder, sem o consentimento do ru, desistir da ao. 218

Para estudar o art. 267, deve-se dividi-lo em grupos: 1 grupo: Causas de extino sem exame do mrito em razo da revogao (incisos II, III e VIII); 2 grupo: Causas de extino sem exame do mrito em razo da invalidade ou inadmissibilidade do processo (I, IV, V, VI e VII);

3 grupo: Extino do processo sem exame do mrito em razo da morte do autor (inciso IX) desde que o direito seja intransmissvel, pois se houve possibilidade de transmisso, caber ao esplio ingressar na ao. Exemplo: Candidato que est discutindo seu ingresso em cargo pblico morre. No haver como transmitir ao herdeiro.

4 grupo: Extino do processo sem exame do mrito em casos de confuso (inciso X): H confuso quando as situaes de credor e devedor se renem em uma mesma pessoa. A confuso extingue a obrigao, conforme determina o art. 381 do CC:
Art. 381. Extingue-se a obrigao, desde que na mesma pessoa se confundam as qualidades de credor e devedor.

Perceba que a confuso extingue a obrigao, assim como o pagamento, a transao etc. Mas atente que se o juiz extingue o processo em razo do pagamento, ele o far com exame de mrito. Caso o juiz reconhea a compensao, tambm haver exame do mrito; transao tambm ser com exame do mrito. Note que todos os casos de extino da obrigao geram extino com exame de mrito. Por isso, a doutrina entende que a extino da obrigao pela confuso est mal posta, gerando extino do processo com exame do mrito.

Aula 19: Estudaremos os dois grupos que faltam: Casos de extino do processo sem exame do mrito por invalidade ou inadmissibilidade do processo (I, IV, V, VI e VII): O processo extinto sem exame do mrito porque tem um defeito que no foi corrigido. Esto previstos nos incisos I, IV, V, VI e VII:
219

Art. 267. Extingue-se o processo, sem resoluo de mrito: I quando o juiz indeferir a petio inicial; J ESTUDADO (FL. 177) (...) IV quando se verificar a ausncia de pressupostos de constituio e de desenvolvimento vlido e regular do processo; J ESTUDADO (FL. 110) V quando o juiz acolher a alegao de perempo, litispendncia ou de coisa julgada; VI quando no concorrer qualquer das condies da ao, como a possibilidade jurdica, a legitimidade das partes e o interesse processual; J ESTUDADO (FL. 100) VII pela conveno de arbitragem; J ESTUDADO (FL. 42) (...)

Note que das cinco hipteses de extino sem exame de mrito por invalidade ou inadmissibilidade do processo, j foram estadas quatro, faltando apenas estudar o inciso V.
Art. 267. Extingue-se o processo, sem resoluo de mrito: (...) V quando o juiz acolher a alegao de perempo, litispendncia ou de coisa julgada;

Perempo: A perempo a perda do direito de apresentar determinada demanda em razo de o autor ter dado causa a trs extines do processo por abandono. O autor perder o direito de levar a demanda a juzo. Conclui-se que o legislador considera trs extines por abandono uma conduta abusiva. Este conceito de perempo est contido no art. 268, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil:
Art. 268, Pargrafo nico. Se o autor der causa, por trs vezes, extino do processo pelo fundamento previsto no n. III do artigo anterior, no poder intentar nova ao contra o ru com o mesmo objeto, ficando-lhe ressalvada, entretanto, a possibilidade de alegar em defesa o seu direito.

O art. 268 estabelece, como regra, que a extino do processo sem exame do mrito no impede a repropositura da ao, pois no houve exame do mrito, no havendo coisa julgada, e, portanto, no se pode proibir que o autor ajuze nova ao. Contudo, h expressa previso no art. 268 de que havendo extino em face da coisa julgada, litispendncia ou perempo, no poder o autor intentar nova demanda:
220

Art. 268. Salvo o disposto no art. 267, V, a extino do processo no obsta a que o autor intente de novo a ao. A petio inicial, todavia, no ser despachada sem a prova do pagamento ou do depsito das custas e dos honorrios de advogado.

Posio do STJ e STF sobre a repropositura da demanad: O STJ j decidiu que a meno feita no art. 268 ao inciso V no esgota os casos em que no se permite a repropositura da ao, sendo o rol do art. 268, inciso V um rol exemplificativo. Para isso, o STJ utiliza-se de exemplo o inciso IX do art. 267, informando que a morte do autor extingue o processo sem julgamento do mrito e que tambm no haver possibilidade de nova propositura da ao. Conforme o STJ, em todos os casos de extino por invalidade (incisos I, IV, V, VI e VII) no se pode voltar a juzo da mesma maneira. Ser necessrio corrigir o defeito e voltar a Juzo. Note que o autor ao corrigir o defeito, no estar repropondo, mas sim propondo uma ao com a correo do defeito que gerou a primeira extino. Podemos concluir que nas hipteses de extino por revogao, nada impede que possa voltar a Juzo. Nas hipteses de revogao por invalidade, ser necessrio corrigir o defeito. Por causa desta situao peculiar, alguns autores defendem (mas o STJ no admite) ao rescisria destas hipteses de extino sem exame do mrito que impedem a repropositura (nesse aspecto cumpre salientar que repropositura diferente de propositura com a correo do defeito repropositura apresentar a nova ao; propositura com a correo do defeito no a mesma petio, pois ela foi corrigida).

Questo: Fale sobre Extino do processo e repropositura da demanda. Deve-se dizer o que bsico. Falar da exceo expressa do inciso V. Mas tambm falar da posio do STF e STJ que estendem a impossibilidade de repropositura para outros casos alm do inciso V. Para propor novamente a ao, deve-se corrigir o defeito. Deve-se falar tambm que alguns autores admitem a possibilidade de ao rescisria em hipteses de extino sem exame de mrito que impedem a repropositura da demanda. Por fim, comentar sobre os casos de extino sem exame de mrito por revogao que so as nicas em que possvel a repropositura da demanda.

221

Causas de extino sem exame do mrito em razo da revogao (incisos II, III e VIII):
Art. 267. Extingue-se o processo, sem resoluo de mrito: (...) II quando ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligncia das partes; III quando, por no promover os atos e diligncias que lhe competir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias; (...) VIII quando o autor desistir da ao;

Desistncia da ao (inciso VIII): O autor ao desistir do processo abre mo da anlise do juiz sobre o pedido, ou seja, o autor no quer mais que seu pedido seja examinado. Portanto, desistir do processo no renunciar ao direito. No se confunde com renncia ao direito. Consideraes sobre a desistncia: A desistncia exige poder especial para o advogado. Alm disso, a desistncia precisa ser homologada pelo juiz, conforme estabelece o art. 158, pargrafo nico, do CPC:
Art. 158. Os atos das partes, consistentes em declaraes unilaterais ou bilaterais de vontade, produzem imediatamente a constituio, a modificao ou a extino de direitos processuais. Pargrafo nico. A desistncia da ao s produzir efeito depois de homologada por sentena.

A desistncia somente pode ser formulada at a prolao da sentena. Aps a promulgao da sentena, o autor no poder mais desistir da ao. Importante: Caso o ru j tiver apresentado a sua resposta, a desistncia necessitar de seu consentimento para que possa ser homologada. Art. 267, 4, do CPC:
Art. 267, 4. Depois de decorrido o prazo para a resposta, o autor no poder, sem o consentimento do ru, desistir da ao.

Se o ru for revel, no haver necessidade de seu consentimento. A desistncia pode ser parcial, ou seja, nada impede que o autor desista de uma parte da demanda. No se admite desistncia em ADIn.

222

Nas aes coletivas a desistncia gera sucesso processual e no a extino do processo. Repare que se o autor desistir, o juiz designar outro para suced-lo. Admite-se, excepcionalmente a desistncia, em situaes muito especiais, com fundadas razes. Em mandado de segurana no h necessidade de concordncia da autoridade coatora, pois ela no r. No confundir desistncia da ao com desistncia recursal.

ATENO: Quando a Fazenda Pblica for r e j apresentou resposta, ela somente poder consentir com a desistncia do autor se este, alm de desistir, renunciar ao direito, para que haja deciso com exame de mrito. Est previsto no art. 3 da Lei n 9.469/97:
Art. 3 As autoridades indicadas no caput do art. 1 podero concordar com pedido de desistncia da ao, nas causas de quaisquer valores, desde que o autor renuncie expressamente ao direito sobre que se funda a ao (art. 269, inciso V, do Cdigo de Processo Civil). Pargrafo nico. Quando a desistncia de que trata este artigo decorrer de prvio requerimento do autor dirigido administrao pblica federal para apreciao de pedido administrativo com o mesmo objeto da ao, esta no poder negar o seu deferimento exclusivamente em razo da renncia prevista no caput deste artigo.

Questo de terminologia: O autor no pede a desistncia, mas sim a homologao da desistncia, uma vez que ele vai apenas comunicar ao juiz que est desistindo da ao.

Processo ficar parado por mais de um ano por negligncia das partes (inciso II): Perceba que se trata da paralisao do processo por um ano por negligncia das partes. No acontece na prtica. Importante: Antes de extinguir por este abandono, o juiz tem de intimar pessoalmente ambas as partes para em 48 horas tomarem uma providncia. Caso no faam nada, haver extino.

Abandono do processo pelo autor (inciso III): Se o autor abandona o processo por trinta dias, o processo poder ser extinto. Esta hiptese comum. Algumas consideraes sobre o tema: H necessidade de intimao pessoal prvia do autor para que d prosseguimento ao feito no prazo de 48 horas sob pena de extino do feito.
223

esta hiptese que pode gerar a perempo caso o autor abandone a causa por trs vezes. Se o ru j apresentou resposta, a extino por abandono pelo autor depende de provocao do ru (aplica-se por analogia a previso da desistncia pois se no se exigisse a intimao do ru, o autor ao invs de desistir simplesmente abandonaria a causa). Previso da Smula n 240 do STJ:
Smula n 240 do STJ: A extino do processo, por abandono da causa pelo autor, depende de requerimento do ru.

Permite-se a extino por abandono quando o ato que no for praticado pelo autor for um ato indispensvel ao prosseguimento do processo. Ou seja, um ato que no foi praticado e que inviabiliza o prosseguimento do processo. Exemplo: O autor deixa de pagar o perito neste caso no haver extino do processo, mas apenas no ser feita a percia, prosseguindo o processo. Exemplo: No pagou custas Esta gera extino do processo. No indicou o endereo do ru gera extino. Abandono em aes coletivas: Tambm gera sucesso processual.

Continuemos a estudar o julgamento do processo no estado em que se encontra e suas variaes:

3. Extino do processo em razo da autocomposio: Existem trs hipteses de autocomposio: Reconhecimento da procedncia do pedido Art. 269, inciso II: Art. 269. Haver resoluo de mrito: II quando o ru reconhecer a procedncia do pedido;

Transao Art. 269, inciso III: Art. 269. Haver resoluo de mrito: III quando as partes transigirem;

224

Renncia do autor ao direito sobre o qual se funda a ao art. 269, inciso V: Art. 269. Haver resoluo de mrito: V quando o autor renunciar ao direito sobre que se funda a ao.

Estamos diante de sentenas que homologam o negcio jurdico que compe o conflito. Perceba que o juiz no julga a causa, mas homologa a soluo negocial da causa. O advogado deve ter poderes especiais para reconhecer, transigir e negociar. A autocomposio pode ser parcial (nada impede que haja transao parcial, renncia parcial ou negociao parcial). A autocomposio pode se dar a qualquer momento. Inclusive a autocomposio pode ser feita aps a coisa julgada. preciso que o direito em litgio permita a autocomposio. H direitos que no permitem uma espcie de autocomposio, mas admitem outras (Exemplo: no se pode renunciar aos alimentos, mas eles podem ser negociados). A autocomposio produz efeitos imediatamente entre as partes. A homologao dela serve apenas para extinguir o processo. Exemplo: Pessoa faz um acordo, este acordo j est valendo, salvo se no prprio acordo houver condio de eficcia a partir da homologao. O juiz apenas homologar para extinguir o processo. As partes podem inserir na autocomposio outra lide: O acordo pode servir para resolver outros problemas que autor e ru tenham. No fica restrito ao problema que est sendo demandado.

4. Julgamento antecipado da lide: O juiz chega concluso de que pode julgar a causa naquele momento, sem necessidade de outras provas, tendo por base apenas a prova documental j produzida. O julgamento antecipado da lide o julgamento da lide sem a necessidade de produo de prova em audincia. Note que se trata de um mecanismo que abrevia o processo porque elimina do processo uma etapa de produo de provas. uma tcnica de acelerao. E por ser uma tcnica de acelerao, deve ser utilizada com cuidado para que no se alegue posteriormente o cerceamento de defesa. Casos em que se admite o julgamento antecipado da lide:
225

Art. 330. O juiz conhecer diretamente do pedido, proferindo sentena: I quando a questo de mrito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, no houver necessidade de produzir prova em audincia; II quando ocorrer a revelia (art. 319)

O inciso I refere-se possibilidade de julgamento antecipado da lide quando a questo de fato puder ser comprovada documentalmente. O inciso II refere-se confisso ficta decorrente da revelia. Lembre-se que o julgamento antecipado da lide um efeito mediato da revelia. preciso que tenha havido confisso ficta. Ento, no quando ocorrer a revelia, mas sim quando ocorrer a confisso ficta decorrente da revelia. O ideal que o juiz intime as partes para informar de que ir julgar o processo antecipadamente. Caso a parte no reclame, haver precluso, e no poder posteriormente alegar cerceamento de defesa. Vale ressaltar que o juiz, mesmo no julgamento antecipado da lide, pode julgar a ao improcedente. Contudo, o juiz no pode julgar improcedente por falta de provas no julgamento antecipado da lide. Ele poder julgar improcedente porque o autor no tem razo, mas no por falta de provas. Ora, se h necessidade de provas, o juiz deve determinar, sob pena de haver uma contradio entre o julgamento antecipado da lide e a improcedncia por falta de provas.

5. Designao de audincia preliminar: O juiz verifica que ter de instruir a causa e que ter que julgar a causa aps a instruo. Mas ele verifica que a causa permite autocomposio: O juiz dever designar AUDINCIA PRELIMINAR para tentar fazer a conciliao das partes. Caso haja conciliao, encerra o processo. Se no houver conciliao, o juiz dever fazer duas coisas: FIXAR OS PONTOS CONTROVERTIDOS e ORGANIZAR A ATIVIDADE INSTRUTRIA: O juiz definir o perito, a ordem das provas etc. Por isso que se diz que esta audincia tem um trplice escopo: Tentar conciliar, fixar os pontos controvertidos e organizar a atividade instrutria. No compare esta audincia com a audincia dos juizados especiais. Neste caso, se as partes no comparecerem no haver consequncia, ser como se no quisesse conciliar.

226

6. Despacho saneador: proferido quando o juiz tiver de julgar a causa, tiver de instruir e no for o caso de audincia preliminar. No haver audincia preliminar em duas situaes: 1. Quando o direito em jogo no admitir a autocomposio. Ora, se o direito no admite a autocomposio, no h motivo para a designao de audincia preliminar; 2. Quando a autocomposio for improvvel, ou seja, pelas manifestaes das partes h pouca probabilidade de elas chegarem autocomposio. Esta designao despacho saneador muito conhecida, muito difundida. Mas trata-se na verdade de deciso e no de despacho. uma deciso por escrito que tem duas partes claras: Uma parte declaratria em que o juiz dir que o processo est regular, que no caso de julgamento antecipado da lide e que h necessidade de instruo. por isso que a doutrina diz que a expresso est incorreta, pois no despacho e no haver saneamento, mas sim declarao de que o processo est senado; Uma parte constitutiva em que o juiz ir fixar os pontos controvertidos e organizar a atividade instrutria (designando, por exemplo audincia, indicando perito, formulando quesitos etc.). O despacho saneador muito importante no andamento do processo, pois nele que o juiz indica que o processo est regular, que no caso de julgamento antecipado da lide, que h necessidade de instruo, fixando os pontos controvertidos e organizando a atividade instrutria. No projeto do novo CPC esta deciso passa a se chamar de deciso de saneamento e organizao do processo. Intimar as partes para produzir provas no despacho saneador esta intimao uma providncia preliminar. As partes traro as provas e o juiz organizar as instruo, proferindo o despacho saneador.

7. Deciso parcial: Pode acontecer que uma das seis hipteses vistas anteriormente digam respeito somente a uma parte do processo. Exemplos de decises parciais: Cinco pedidos: Em relao a um h inpcia, autocomposio em relao a outro, um pode ser julgado antecipadamente, em relao a outro houve prescrio.

227

Pode ocorrer que a deciso conforme o estado do processo ser parcial, ou seja, atingir apenas parte do processo. A existncia de deciso parcial, ou seja, de um julgamento conforme o estado do processo que diga respeito a apenas uma parte do processo, indiscutvel hoje. O que se discute atualmente sobre esta deciso a sua terminologia: Alguns preferem chamar as decises parciais de SENTENAS PARCIAIS, pois diz respeito a parte do processo. Outros preferem chamar as decises parciais de DECISES INTERLOCUTRIAS porque no extinguem o processo. Ambas as correntes concordam que estas decises existem e que ela no extingue o processo, discutindo apenas quanto terminologia. Para que entende que se tratam de decises interlocutrias, esta impugnvel por agravo de instrumento. Para quem entende que sentena parcial, h trs concepes: A. Defende que impugnvel por agravo de instrumento; B. Depende que impugnvel por apelao; C. Depende que impugnvel por apelao por instrumento. Prevalece o entendimento de que cabe agravo de instrumento.

LEMBRAR: EXISTE DECISO PARCIAL E esta deciso parcial pode ser de mrito: pode ser uma prescrio parcial, uma autocomposio parcial, um julgamento antecipado parcial etc. E sendo decises de mrito, sero decises definitivas, e, portanto, aptas coisa julgada material. Aptas, portanto, a uma execuo definitiva. Tambm so aptas a ser alvo de ao rescisria. Independente de ser considerada uma deciso interlocutria ou uma sentena parcial, ela far coisa julgada material, gerando efeitos de execuo definitiva

Pergunta: Cabe rescisria de deciso interlocutria? Cabe ao rescisria no caso de deciso interlocutria referente a decises parciais, as quais so aptas a fazer coisa julgada material, e, portanto, caberia ao rescisria.

228

TEORIA GERAL DA PROVA: Prova: A expresso prova aparece na linguagem processual com vrios sentidos: 1 sentido: O primeiro sentido da palavra prova o de prova como FONTE DE PROVA, ou seja, tudo aquilo de onde se pode extrair prova. As fontes de prova, ou seja, aquilo de onde a prova jorra, so trs: Coisas; pessoas; fenmenos (exemplos de fenmeno: Gravidez; hematoma; eroso; barulho; odor etc.).

2 sentido: O segundo sentido da palavra prova o de prova como MEIO DE PROVA: modo pelo qual se extrai prova de uma fonte e se a coloca no processo. LEMBRE: A testemunha uma fonte de prova e o testemunho o meio de prova. No Brasil vigora o princpio da liberdade dos meios de prova, segundo o qual possvel produzir prova por qualquer meio, seja tpico ou atpico. PROVA ATPICA o meio de prova no previsto em lei, mas que se admite no Brasil em razo do princpio da liberdade ou atipicidade dos meios de prova. Exemplo de prova atpica: Prova emprestada: a importao de uma prova produzida em outro processo. A prova emprestada admitida, mas deve respeitar o pressuposto da impossibilidade extrema onerosidade de ser reproduzida, e, alm disso, preciso observar o contraditrio. Outro exemplo de prova atpica o caso da prova por amostragem ou prova estatstica: H uma imensido de fatos a serem provados, o que torna impossvel a prtica de todos estes fatos. Diante disso, se retira uma amostragem para verificao. Esta possibilidade de produo de prova atpica encontra limitao na vedao constitucional da utilizao de provas ilcitas. A prova ilcita aquela cuja sua produo violou uma norma jurdica. uma regra decorrente do devido processo legal. A discusso sobre a proibio de prova ilcita inserida no processo penal tambm aplicvel no mbito do processo civil.

3 sentido: Prova como CONVENCIMENTO OU RESULTADO NA CONVICO DO JUIZ: A parte provou o que alegou convencendo o juiz.

229

PROVA

1 SENTIDO: FONTE DE PROVA

2 SENTIDO: MEIO DE PROVA.

3 SENTIDO: PROVA COMO CONVENCIMENTO OU RESULTADO NA CONVICO DO JUIZ.

Tudo aquilo de onde se pode extrair a prova.

Modo pelo qual se extrai a prova de uma fonte e se coloca no processo.

Atravs da prova produzida a parte convence o juiz.

Destinatrio da prova: Tradicionalmente se diz que o destinatrio da prova o juiz. Est correto, mas insuficiente, pois a prova tambm dirigida s partes, que podero pautar seu comportamento de acordo com a prova produzida. No por acaso diante da prova produzida acordos so feitos com mais facilidade.

Direito fundamental prova: O direito fundamental prova um direito inerente ao contraditrio, ou seja, no h previso expressa na Constituio Federal do direito fundamental prova, mas se trata de um direito contedo do contraditrio. Este direito fundamental prova um direito que se divide em partes: Direito de produzir prova: O direito de produzir prova contedo do direito fundamental prova. to importante que h quem defenda a possibilidade de ingresso com uma ao somente para produzir uma prova Hoje, isso j possvel nos casos de produo antecipada de provas. Entende-se que h necessidade de demonstrao da urgncia para o ingresso de uma ao de produo de provas. Contudo, o que se defende hoje em dia que o direito prova tem tal autonomia que ele pode ser objeto de um processo, mesmo sem urgncia. No projeto do novo CPC se consagrar o entendimento de que se pode apenas produzir prova mesmo sem urgncia.

230

Direito de participar da produo da prova: No basta ter o direito a ver a prova produzida. necessria a participao na produo da prova produzida. A prova contra o ru deve ser realizada com a participao dele. No se admite prova secreta. Exemplo: Art. 431-A do CPC:
Art. 431-A. As partes tero cincia da data e local designados pelo juiz ou indicados pelo perito para ter incio a produo da prova.

Veja a relao desse direito de participar da produo da prova e a prova emprestada: Somente se poder utilizar a prova emprestada contra algum que participou da produo da prova. No significa que somente se poder importar a prova de processo com as mesmas partes. Exemplo: Fredie litiga contra Joo. Fredie poder ir at o processo em que Joo litiga contra Jos e trazer a prova daquele processo contra Joo, pois este participou da sua produo.

Direito de manifestar-se sobre a prova produzida: As partes tm o direito de se manifestar sobre as provas que foram produzidas no processo. neste ponto que aparecem as razes finais.

Direito de ver a prova apreciada (direito valorao da prova): Se a prova foi produzida porque o juiz entendeu que ela era pertinente. Ento, cabe ao juiz a anlise de valorao da prova. No significa que ela dever ser acolhida, mas ter de ser examinada.
Direito de produzir prova. Direito de participar da produo da prova. Direito de se manifestar sobre a prova. Direito de ver valorada a prova.

Direito fundamental prova:

Pergunta: Existe direito fundamental prova? Sim. No est previsto expressamente, mas como contedo do contraditrio.
231

Pergunta: Qual o contedo do direito fundamental prova? O contedo do direito fundamental prova consiste no direito de produzir a prova, de participar da sua produo, de se manifestar sobre ela e de v-la valorada.

Pergunta: Admite-se ao probatria autnoma sem urgncia? Admite-se, partindo do pressuposto do direito fundamental prova. No projeto do novo CPC esta possibilidade estar expressamente consagrada.

232

SISTEMAS DE APRECIAO DA PROVA: Ao longo do tempo, se desenvolveu trs sistemas de apreciao das provas: 1. Sistema da livre convico: O juiz est livre para avaliar a prova de acordo com a sua convico. o sistema mais antigo. Repare que o juiz no deve nenhuma satisfao sobre a anlise da prova. Este sistema vigora em sociedades mais rudimentares e tambm no tribunal do jri.

2. Sistema da prova legal ou prova tarifada: O legislador define previamente o valor que as provas tm, tirando do juiz o poder de dar a elas qualquer valor. da que surgem expresses famosas tal como a confisso a rainha das provas (neste caso caberia ao juiz julgar procedente em face da confisso, no havendo outro caminho), testis unis, testis nullus uma testemunha, nenhuma testemunha significa que nenhum juiz poderia condenar algum s com base em um testemunho. Da tambm advm regras bizarras como a que estabelece que um home falar sobre um fato algo distinto do que a mulher tiver dito, prevalece o que o homem falar, salvo se duas mulheres falarem algo distinto do homem.

Aula 20: 3. Sistema do livre convencimento motivado ou sistema da persuaso racional: o sistema adotado em nosso CPC, conforme se verifica no art. 131.
Art. 131. O juiz apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstncias constantes dos autos, ainda que no alegados pelas partes; mas dever indicar, na sentena, os motivos que Ihe formaram o convencimento.

Este sistema consagra que o juiz examinar as provas de acordo com o seu convencimento, mas este convencimento deve ser motivado. Ou seja, o juiz deve expor as razes pelas quais ele chegou quele entendimento. Impe-se ao juiz o dever de motivar. Vale acrescentar que a exigncia de fundamentao no o nico limite ao livre convencimento. O juiz, portanto, deve observar outras exigncias alm da motivao da deciso: 1. O juiz restrito prova dos autos, devendo valorar apenas o que estiver no processo. 2. A fundamentao deve ser racional, ou seja, o juiz deve se valer de argumentos que possam ser questionados pela razo. O juiz no pode, por exemplo, decidir com base em questo de f.
233

3. Em que pese nosso sistema tenha adotado este sistema, ainda sobreviveram algumas regras de prova legal em que o legislador valora previamente a prova pelo juiz. A existncia destas regras acaba limitando o sistema do livre convencimento motivado, pois em tais casos j h uma baliza estabelecida pelo legislador. Exemplo: Contratos no valor superior a dez salrios mnimos no podem ser provados apenas por testemunhas, conforme estabelece o art. 227 do Cdigo Civil; Outro exemplo a regra de que um testamento somente se prova por escrito. 4. O juiz no pode valorar as provas contra as REGRAS DA EXPERINCIA (MXIMAS DA EXPERINCIA): regra da experincia aquela construda pelo home a partir da observao daquilo que geralmente acontece. As regras da experincia so baseadas na experincia. (Exemplo: em gua parada d mosquito; lei da gravidade; etc.). Existem mximas da experincia universais e locais. O juiz no pode valorar a prova contra as mximas da experincia: O juiz no pode dizer que um automvel estava andando em velocidade alta em um local que no permite que se ande em tal velocidade conforme estabelece a mxima da experincia. No confunda mxima da experincia com fato notrio. Este algo que j aconteceu, e que todo mundo sabe que j aconteceu: exemplo: queda das torres gmeas. As mximas da experincia, alm de limitar o livre convencimento, tambm tm outras funes: Servem para auxiliar o juiz na valorao da prova (Exemplo: Juiz pode dizer na sentena que um testemunho mais fiel do que outro ele verifica uma srie de sinais no testemunho, sinais estes que pela experincia reforam a sua convico e lhe permitem dizer que mais fidedigno do que outro dado no processo); Auxiliam o juiz na concretizao dos conceitos indeterminados (Exemplo: conceito de preo vil se diz que no pode haver uma arrematao judicial se o preo for vil pessoa arremata um bem pelo preo do metro quadrado muito inferior ao que se sabe que custa naquele local o juiz com base na experincia, indicar que aquele preo foi vil); Auxiliar o juiz nas presunes judiciais: a presuno judicial a concluso de um raciocnio formulado pelo juiz, baseado em mximas da experincia e indcios: O juiz conclui que um fato aconteceu a partir da prova de um outro fato. A presuno judicial a concluso do juiz de que um fato aconteceu j que outro fato foi provado. O indcio um fato que uma vez provado aponta outro fato. Exemplo: Dano moral como se prova que o sujeito sofreu, j que o sofrimento um fenmeno ntimo O dano moral um fato que se presume a partir da prova de indcios (exemplo: filho do sujeito morreu um indcio de sofrimento pois as

234

mximas da experincia revelam que a morte do filho gera sofrimento para os pais). O indcio uma prova indireta, pois se chega prova do fato pela prova de outro fato. IMPORTANTE: Presuno judicial no meio de prova; presuno judicial a concluso de um raciocnio. Meio de prova o indcio, pois por ele se chega prova de outro fato. O indcio tambm um objeto de prova, pois precisa ser provado.

Poder instrutrio do juiz: No direito processual civil brasileiro, o juiz tem poder instrutrio, ou seja, o juiz tem o poder de determinar a produo das provas que ele entender necessrias. Observe que o juiz no precisa ser provocado a isso, ou seja, ele pode determinar de ofcio a produo das provas. Tal previso est contida no art. 130 do CPC:
Art. 130. Caber ao juiz, de ofcio ou a requerimento da parte, determinar as provas necessrias instruo do processo, indeferindo as diligncias inteis ou meramente protelatrias.

Poder instrutrio do juiz e a sua imparcialidade: No mbito do processo civil esta discusso est praticamente superada, pois se entende que no h comprometimento da imparcialidade do juiz quando ele determina provas de ofcio. Em que pese haja um movimento que quer limitar o poder instrutrio do juiz, esta corrente no vingou no Brasil.

Poder instrutrio do juiz e verdade no processo: O processo serve como instrumento para revelar a verdade? A prova serve para revelar a verdade? Tradicionalmente, os doutrinadores dividiam as concepes em duas: Uma corrente entendia que o processo deve basear-se em uma verdade formal, que uma verdade construda pelas partes. uma verdade processual. De outro lado, uma segunda corrente entendia que o processo busca a verdade real, ou seja, a verdade tal como ela aconteceu. Deciso justa a deciso que se pauta na verdade. Esta viso tradicional serviu como pretexto para distinguir processo civil de processo penal. Naquele se buscaria a verdade formal e neste a verdade real. Entretanto, este binmio est superado em face de duas razes:

235

1 Sistema que atribui poder instrutrio com o juiz incompatvel com a ideia de verdade formal: J que o juiz pode buscar elementos de convico, ele no precisa se contentar com as provas produzidas pelas partes. 2 Tambm est superada a ideia de verdade real, pois no h como saber aquilo que efetivamente aconteceu aquilo que aconteceu chega ao processo como relato de algum e quem relata a faz de acordo com o que viu, e cada um v as coisas de acordo com o seu filtro ideolgico, problemas fsicos, problemas mentais etc. A verdade real apenas uma ideia. O segredo da verdade consiste em saber quem no existem fatos. S existem histrias. Assim, se verdade real no existe e verdade formal incompatvel com o poder instrutrio do juiz, a doutrina aponta a VERDADE POSSVEL, ou seja, a verdade que pode ser reconstruda, devendo ser a mais prxima possvel do real. O processo civil busca como meta a verdade real, mesmo sabendo que ela inatingvel, para ter a verdade possvel que aquela que se aproxima o mximo possvel daquilo que efetivamente aconteceu.

Objeto da prova: O objeto da prova so as alegaes de fato formuladas pelas partes. O objeto da prova ser aquilo que as partes afirmam que aconteceram. Da surge a expresso FATO PROBANDO: o fato objeto da prova. O fato probando pode ser um fato jurdico ou pode ser um fato simples. Exemplo: A cor da camisa de um sujeito pode ser um fato objeto de prova, em que pese no seja um fato jurdico. Portanto, tanto um fato jurdico como um fato no jurdico pode ser objeto de prova. O fato para ser objeto de prova deve ter trs atributos: 1 Deve ser um fato controvertido; 2 O fato deve ser determinado: Delimitado no tempo e no espao. Exemplo: No pode ser objeto de prova o seguinte fato: Fredie nunca foi Holanda. Mas pode ser objeto de prova o seguinte fato: Ontem Fredie no estava na Holanda. 3 O fato probando deve ser relevante: Ou seja, deve ser um fato que seja relevante para a soluo da causa.

236

Ainda quanto ao objeto da prova, os FATOS NEGATIVOS tambm devem ser provados. Exemplo: Certido negativa. Contudo, se o fato negativo for indeterminado, no poder ser objeto de prova. Pergunta: Prova do direito: possvel que a norma jurdica seja objeto de prova? possvel provar a existncia de uma norma jurdica? Em se tratando de direito federal, no poder ser direito de prova. Porm, em se tratando de direito estadual, municipal, estrangeiro ou costumeiro (consuetudinrio) podem ser objeto de prova se o juiz desconhec-los. Ou seja, se o juiz os desconhece, poder determinar a produo desta prova.

Objeto de prova e anlise do art. 334 do CPC:


Art. 334. No dependem de prova os fatos: I - notrios; II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrria; III - admitidos, no processo, como incontroversos; IV - em cujo favor milita presuno legal de existncia ou de veracidade.

Note que no sero objeto de prova os fatos notrios (inciso I), os fatos afirmados por uma parte e confessados pela parte contrria (inciso II). Diferena entre confisso (inciso II) e admisso (Inciso III): H uma diferena entre confisso e admisso. A confisso expressa (a parte fala que fez, por exemplo). A admisso tcita a parte afirma determinado fato e a outra parte nada refere sobre este fato, o que ser concebido como admitido. A confisso necessita de poder especial e a admisso no necessita de poder especial. A confisso um ato jurdico em sentido estrito; a admisso um ato-fato. Inciso IV: Tambm dispensa prova o fato cujo favor milita PRESUNO LEGAL de existncia ou de veracidade. Presuno legal uma regra jurdica que impe que o juiz tome por ocorrido determinado fato. Quando o juiz se vale de uma presuno legal, ele est aplicando a lei, pois esta impe que ele leve em considerao determinado fato. A presuno legal pode ser:

237

ABSOLUTA: aquela em que o legislador considera irrelevante discutir sobre aquele fato por isso que se dize que a presuno absoluta no admite prova em contrrio. Exemplo: Presume-se de forma absoluta que um cnjuge autorizou outro a contrair dvida para fazer frente s economias domsticas (art. 1.643 do CC); quem compra imvel em cuja matrcula tenha sido averbada uma penhora sabe da penhora; ou RELATIVA: aquela que admite prova em sentido contrrio. Exemplo: Presuno de veracidade que decorre da declarao de pobreza; presuno de domnio que decorre do registro imobilirio; a presuno de veracidade decorrente da recusa de fazer o exame de DNA.

nus da prova: A regra do nus da prova define aquele que responder, ou seja, que se prejudicar pela falta de prova de determinado fato. As regras sobre o nus da prova definem quem sofrer as consequncias pela falta de prova de determinado fato. Ou seja, se o juiz, no momento em que for julgar a causa, perceber que no h prova de um determinado fato importante no processo, dever saber que sofrer pela falta dessa prova do fato. Portanto, as regras de nus da prova no so regras de definem que tem de provar, mas sim regras que definem quem responde pela falta de provas. Alm disso, as regras do nus da prova somente se aplicam subsidiariamente: O juiz s se vale das regras do nus da prova se no houver prova e no houver como produzir aquela prova. Da, conclui-se que em um sistema que confere poder instrutrio ao juiz, as regras de nus da prova s se aplicam subsidiariamente. Por ltimo, cabe dizer que so regras de julgamento, ou seja, so regras que se aplicam no momento de julgar. Estas trs observaes acima fundamentam o papel principal do nus da prova. Estas trs regras servem de base para o que se chama de DIMENSO OBJETIVA DO NUS DA PROVA: O juiz ao final do processo verifica objetivamente que no h prova, e aplica o nus da prova. Note que se houver prova, pouco importa de onde ela veio, a parte se desincumbiu do nus. A doutrina, porm identifica uma DIMENSO SUBJETIVA DO NUS DA PROVA: o impacto do nus da prova para as partes, ou seja, as partes, cientes das regras do nus da prova, vo pautar suas condutas de maneira a produzirem a prova. O comportamento processual ser modulado de acordo com as regras de nus da prova.
238

Opo adotada pelo CPC: Sistema de distribuio fixa do nus da prova: O Cdigo de Processo Civil adotou por um sistema de distribuio fixa (esttica) do nus da prova, o qual significa basicamente que o nus da prova de quem alega o fato. Esta a regra que consta no art. 333 do Cdigo de Processo Civil:
Art. 333. O nus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao ru, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Pargrafo nico. nula a conveno que distribui de maneira diversa o nus da prova quando: I - recair sobre direito indisponvel da parte; II - tornar excessivamente difcil a uma parte o exerccio do direito.

Esta regra, contudo, ao longo do tempo se mostrou, em muitos casos, injusta. So eles: 1 casos de prova diablica: Prova impossvel ou excessivamente difcil: So casos em que a parte no tem como produzir a prova, ou ela excessivamente difcil. Exemplo: No h como produzir a prova de que o agente no tem nenhum outro imvel no mundo. Note que se a pessoa afirma no processo que no tem outro imvel, mas no tem como provar isso de maneira certa. Ateno: prova diablica no a mesma coisa que prova de fato negativo. 2 A prova contrria muito mais fcil: Para a outra parte provar em sentido contrrio muito mais fcil. Embora no seja prova diablica, a prova contrria pela outra parte muito mais fcil.

Sistema de distribuio dinmica do nus da prova: A partir disso, a doutrina, verificando que o sistema esttico de distribuio do nus da prova injusto, comea a construir um SISTEMA DE DISTRIBUIO DINMICA DO NUS DA PROVA: a distribuio do nus da prova no caso concreto, feita pelo juiz, que atribuir o nus a quem possa se desincumbir dele. A distribuio dinmica do nus da prova nasceu, portanto, para resolver o problema da injustia da distribuio esttica do nus da prova. Note que no h previso expressa do sistema de distribuio do nus da prova. Esta teoria nasceu na doutrina e ganhou fora na jurisprudncia, de modo que est atualmente consagrada pelos tribunais.
239

Em que pese o CPC tenha adotado o sistema esttico, tem-se que o direito a um processo devido, igualitrio, adequado serve como base na jurisprudncia brasileira para concretizao desta teoria de distribuio dinmica do nus da prova. Pode-se dizer que este sistema gera uma distribuio judicial do nus da prova, pois quem far a distribuio ser o juiz, caso a caso. Esta distribuio deve observar trs regras formais: 1 regra: O juiz ao distribuir a prova deve motivar; 2 regra: Deve ser feito em um momento processual que permita parte se desincumbir deste novo nus. Portanto, no existe redistribuio do nus da prova na sentena, no momento em que julgar a lide. 3 regra: A redistribuio do nus da prova no pode implicar em prova diablica reversa. Todas estas possibilidades de sistema de distribuio dinmica do nus da prova esto previstas no projeto do novo CPC.

Inverso do nus da prova: A inverso do nus da prova nada mais do que a aplicao da distribuio dinmica do nus da prova. A inverso do nus da prova nas causas de consumo: O CDC, desde 1990, j permite a distribuio dinmica do nus da prova para as causas de consumo. A questo que o CDC somente prev a inverso do nus da prova em causas de consumo em favor do consumidor, conforme prev o art. 6, inciso VIII, do CDC: Note que este fenmeno tpico do CDC foi generalizado pela jurisprudncia para qualquer processo, desde que respeitadas as regras formais. Vale ressaltar que proibido ao juiz inverter o nus da prova na sentena. A distribuio dinmica do nus da prova, seja ela especfica de consumo ou seja ela esta geral consagrada pela jurisprudncia, admite que seja realizada ex oficio pelo juiz.

Sistema de distribuio convencional do nus da prova: As partes podem fazer um acordo para redistriburem entre si o nus da prova. possvel, desde que no se trate de direito indisponvel e que no onere demasiadamente a outra parte. Est previstas no art. 333, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil:
Art. 333, Pargrafo nico. nula a conveno que distribui de maneira diversa o nus da prova quando:

240

I - recair sobre direito indisponvel da parte; II - tornar excessivamente difcil a uma parte o exerccio do direito.

Distribuio legal do nus da prova (art. 333 do CPC) Distribuio do nus da prova Distribuio Judicial do nus da prova Distribuio convencional do nus da prova

241

SENTENA: Conceito de sentena: A palavra sentena pode ser compreendida de duas maneiras: Sentena em sentido amplo sinnimo de deciso judicial, ou seja, qualquer deciso judicial uma sentena. Sentena em sentido estrito espcie de deciso. A sentena, neste caso, a deciso do juiz que encerra o procedimento em primeira instncia. A partir de agora, passamos a estudar a sentena judicial em sentido amplo, ou seja, estudaremos qualquer deciso judicial proferida no processo.

Classificao das decises: Decises de mrito: Decises de admissibilidade ou terminativas: Dizem respeito admissibilidade da causa.

Decises provisrias: Funda-se em cognio sumria. Decises definitivas: Tm aptido para a coisa julgada material. Portanto, uma deciso fundada em cognio exauriente.

Deciso determinativa: Esta designao tem duas acepes: Para referir as decises que cuidam de relaes jurdicas continuativas (exemplo: aes de alimentos, guarda); ou para referir toda deciso em que h discricionariedade judicial, ou seja, h uma margem de atuao ampla do juiz na hora de decidir (exemplo: decises baseadas em clusulas gerais so decises determinativas, pois conferem ao juiz um poder criativo maior).

Deciso objetivamente complexa: aquela que embora nica, contm vrias decises. Exemplo: Acrdo do mensalo ser uma deciso que ter em seu contedo vrias decises: cada ru acusado por trs crimes gerar uma deciso para cada ru e para cada crime. Deciso subjetivamente complexa: a deciso produto de mais de um rgo jurisdicional. uma deciso produzida por mais de um rgo. Exemplo: Sentena condenatria penal nos casos do tribunal do jri: ser produto do jri (que quem condena) e o juiz dosa a pena. Um exemplo no processo civil do acrdo de tribunal que reconheceu a

242

inconstitucionalidade, pois ele produto do rgo especial do tribunal que disse que lei inconstitucional e a cmara que julgou a causa.

ELEMENTOS DA SENTENA: Os elementos da sentena so trs: 1 elemento da sentena: Relatrio: O relatrio o histrico daquilo que de relevante aconteceu no processo. uma parte descritiva da sentena. dispensado nos juizados especiais, por haver expressa previso na Lei n 9.099/95.

2 elemento da sentena: Fundamentao: Na fundamentao, o juiz vai ter de examinar todas as questes incidentes relevantes para o julgamento da causa. Ele examinar as provas, os argumentos, as questes de fato, as questes de direito. O dever de fundamentao um dever de fundo constitucional. Vale dizer que deciso no motivada deciso nula, viciada, defeituosa, conforme estabelece claramente a Constituio Federal. H autores, como, por exemplo, Taruffo, que deciso sem motivao deciso inexistente. Entretanto, prevalece o entendimento que deciso sem fundamentao deciso nula. Importante: A fundamentao no faz coisa julgada. Artigo do projeto do novo CPC que lista (exemplificativa) uma srie de decises no motivadas, ou seja, aquilo que se entende por deciso que no motivada: Artigo 476, pargrafo nico, do novo CPC: (numerao que veio do Senado Federal). Buscar no google Novo cpc quadro comparativo pdf A fundamentao cumpre duas funes no processo: 1 funo endoprocessual da fundamentao: Permite que as partes saibam as razes da deciso e possam com isso recorrer, bem como para que os tribunais possam verificar se vo recorrer ou manter aquela deciso. 2 funo extraprocessual da fundamentao: A fundamentao serve para o controle pblico das decises; para que todos possam saber as razes pelas quais se chegou quele entendimento. Serve, por exemplo, para que o legislador crie uma norma
243

contrariando aquela deciso e reafirmando que ela no pode ser proferida daquela forma, ou, a contrrio disso, que o legislador crie uma norma afirmando que aquela deciso deve ser adotada por todos.

3 elemento da sentena: Dispositivo: a concluso. Sem dispositivo no h sentena. Sentena sem dispositivo no existe. O problema que quase sempre o dispositivo de uma sentena composto por mais de uma deciso, ou seja, um dispositivo s com uma pluralidade de decises. Exemplo: Caso em que houve quatro pedidos. No dispositivo, o juiz dever examinar os pedidos A, B, C e D, alm de fixar honorrios. Note que nesta sentena, haver cinco decises: uma para cada pedido e uma para os honorrios. Este dispositivo o dispositivo de uma deciso objetivamente complexa. Cada uma destas decises que esto no dispositivo constitui-se de um CAPTULO DA DECISO: a unidade decisria da sentena. Vale dizer que se a sentena em seu dispositivo tem vrios captulos, pode-se dizer que a fundamentao tambm ter vrios captulos, pois dever haver uma parte para fundamentar cada captulo. Apenas para dar exemplo, uma ao que tem somente um pedido, necessariamente ter dois captulos, pois ter que decidir o pedido e os honorrios. A diviso da sentena em vrios captulos tambm permite concluir que uma sentena pode ser nula apenas em parte. Tambm em face disso, podemos concluir que a parte pode recorrer de apenas parte (captulo) da sentena (RECURSO PARCIAL).

A sentena como norma jurdica: Acabamos de estudar que a sentena tem fundamentao e dispositivo, e em ambos o juiz ele tem de decidir. Na fundamentao ter de decidir as questes incidentes e no dispositivo as questes principais. A soluo da questo principal uma norma jurdica: A NORMA JURDICA INDIVIDUALIZADA, ou seja, a norma jurdica que regula aquele caso concreto. Exemplo: Joo deve a Jos. O juiz no dispositivo condena Joo a pagar Jos esta previso contida no dispositivo uma norma jurdica individualizada, ou seja, regula aquele caso apenas.

244

sobre esta norma jurdica individualizada que est no dispositivo que recair a coisa julgada. A grande questo o que ocorre na fundamentao, ou seja, se h ocorrncia de norma jurdica na fundamentao. A coisa julgada inter partes. A fundamentao deve ser analisada, pois nela que o juiz ter de identificar qual a norma jurdica geral do caso concreto. Na fundamentao, o juiz dir qual a norma contida no ordenamento da qual ele extraiu a soluo do caso. Portanto, existe uma norma jurdica geral que aquela que serve a uma generalidade de fundamentaes. na fundamentao que o juiz identificar a norma geral do ordenamento que serve de base para o caso concreto.

Fundamentao
Dispositivo

NORMA JURDICA GERAL NORMA JURDICA INDIVIDUALIZADA

Aula 21:

Caractersticas da norma geral: 1. uma norma produzida pela atividade jurisdicional; 2. uma norma construda a partir de um caso: Note que o juiz recebe um caso concreto, examinando-o, e constata que h no ordenamento jurdico uma norma que se aplica a este caso concreto analisado. , portanto, uma norma geral que nasceu a partir de um contexto. S se consegue compreend-la atravs da anlise do contexto em que ela foi produzida. uma norma construda a partir de um caso. Esta a diferena da norma geral para a norma legislativa (pois esta no nasceu a partir de um caso, mas para regular casos futuros); 3. uma norma geral, construda a partir de um caso concreto, e que serve como modelo para casos futuros semelhantes: O juiz recebe o caso, examina-o, identifica
245

qual a norma geral que se aplica, e soluciona o caso. Alm disso, ele criou tambm um padro para resolver casos futuros semelhantes quele. A norma nasce de um caso, mas serve de modelo para definir casos futuros semelhantes. por isso que ela norma geral, pois pode ser aplicada para casos parecidos. Repare que a norma individualizada no tem esta caracterstica.

ATENO: No existe deciso judicial em que no se identifique a norma geral (fundamentao) e a norma individualizada (dispositivo). Quando se analisa o entendimento do Tribunal em um determinado julgado, est-se diante de uma norma jurdica geral, pois se trata de um entendimento que pode ser generalizado. Portanto, conclui-se que o processo jurisdicional um processo que vai produzir a norma que vai se aplicar naquele caso, mas tambm vai produzir a norma que poder ser aplicado a casos semelhantes futuros. Esta a grande mudana de perspectiva do processo civil atual, pois antes se estudava o processo como sendo apenas a forma de produo de norma aplicvel ao caso. Contudo, no diz respeito apenas a isso, mas tambm norma jurdica geral que pode ser aplicada a casos futuros. Por isso que se diz que a sentena tem um duplo discurso.

PRECEDENTE A norma geral, construda a partir de um caso concreto e que serve para casos semelhantes futuros chamada de precedente: E o precedente est sempre na fundamentao. JURISPRUDNCIA: a reiterada aplicao de um precedente. SMULA: A smula o enunciado normativo do precedente que se consolidou. A smula o enunciado normativo do precedente, e por isso que no se pode interpretar uma smula sem saber a origem dela. impossvel interpretar o precedente (e, portanto, interpretar a smula) descontextualizando-o. Haver necessariamente de se analisar o caso que originou o precedente. Desse modo, como qualquer norma jurdica, o precedente tambm ser alvo de interpretao. Dever partir da anlise do caso que originou o precedente para verificar se o seu caso se encaixa ou no no precedente aberto (caso em que poder ou no ser aplicado o mesmo entendimento). Esta interpretao do precedente sobre se ele se aplica ou no ao caso tem um nome:
246

Precedente
Norma geral aplicada a determinado caso.

Jurisprudncia
Reiterada aplicao de um precedente.

Smula
Enunciado normativo de um precendete que se consolidou

DISTINGUISHING: a o confronto para verificar se o caso que tenho se assemelha ou no ao caso do precedente. O juiz ao aplicar smula vinculante deve aplicar o

distinguishing, pois todo precedente pressupe que o juiz o interprete. Note que o juiz ter de analisar se o caso se aplica ao da smula.

Perceba que o precedente serve para todos. No por acaso que qualquer um de ns pode se utilizar de um julgado de qualquer tribunal para que seja aplicado ao caso concreto. Da, podemos dizer que o precedente tem eficcia erga omnes. Diferentemente disso, a coisa julgada ser inter partes, pois somente vincula as partes. Efeitos do precedente: O precedente no Brasil pode produzir um dos trs efeitos: 1 efeito: Efeito mnimo: Todo precedente tem este efeito: o efeito persuasivo O precedente serve como argumento, como um elemento de convencimento do juiz, independentemente quem seja este juiz (seja um juiz singular ou uma deciso do STF). Logicamente que a fora persuasiva variar conforme o rgo jurisdicional que proferiu este precedente. Mas lembre-se que todo precedente ter eficcia persuasiva. 2 efeito: Efeito obstativo: Alguns precedentes tem o efeito de, uma vez acolhidos, impedirem recurso contra a deciso que os acolha. Exemplo: Todo precedente consolidado em smula do STJ ou do STF que, se acolhido, impede recurso contra a deciso. 3 efeito: Eficcia vinculante ou vinculativa: So precedentes de eficcia obrigatria, ou seja, tem de ser seguidos:
247

Precedentes consolidados em smula vinculante: So vinculantes inclusive para a administrao pblica (No h polmica); Smulas de um tribunal vinculam o prprio tribunal: O prprio tribunal que editou a smula fica vinculado a ela (No h polmica); Precedentes em julgamento de recursos repetitivos tambm vinculam (No h polmica); Precedentes do Pleno do STF em matria constitucional vinculam a todos (H polmica): Professor segue esta linha. Smulas e precedentes do rgo especial de um tribunal vinculam os juzes de primeira instncia (h polmica): Exemplo: O juiz estadual ficaria vinculado s smulas e precedentes do rgo especial do tribunal a que ele est vinculado. No novo CPC haver um captulo para tratar apenas do precedente.

Possibilidade de superao do precedente: plenamente possvel a superao do precedente. Exemplo: A Constituio dos EUA em toda a sua existncia j permitiu e proibiu a escravido: Norma que garantia a proteo da propriedade, e, portanto, a escravido como forma de propriedade deve ser protegida. Aps, entendeu-se que a propriedade deve ser protegida, mas a escravido no deve ser permitida. O precedente pode ser superado, mas deve haver uma razo para que ele seja superado. No necessariamente devem ser razes jurdicas, mas podem ser razes sociais (um novo contexto social), uma nova legislao. Exemplo: Ano passado o STF entendeu que famlia homoafetiva famlia H cinco anos o STF no firmaria este entendimento. Ocorreu que agora o sistema agora permitia esta interpretao pelo STF. Portanto, deve haver motivao para que o precedente seja superado. No pode ser uma superao repentina. OVERRULING: a superao do precedente. O overruling pode ser retrospectivo, ou seja, com eficcia ex tunc (superao do entendimento, inclusive para atingir situaes que j haviam sido estabelecidas anteriormente), ou prospectivo, com eficcia ex nunc (a superao do precedente ocorre apenas dali para frente o que geralmente ocorre). A regra, em um sistema que protege a confiana, que o overruling seja prospectivo.

248

O nosso sistema atual tem por base o respeito aos precedentes, e este sistema de precedentes exige uma releitura de algumas normas fundamentais. 1 norma fundamental a ser repensada perante os precedentes: O princpio da igualdade visto como a igualdade perante a lei. O referencia sempre a lei. Mas a igualdade tambm pode ser pensada perante o Direito, para incluir tambm os precedentes. De que adianta a lei lhe tratar igualmente, mas os tribunais no, uma vez que em casos semelhantes so proferidas decises distintas? 2 norma fundamental a ser repensada: Princpio da motivao: O juiz ao julgar no est apenas julgando para as partes, ele no est motivando apenas para as partes, mas tambm para a coletividade, j que ele est criando um precedente. Isso para que a coletividade possa interpretar corretamente qual aquele precedente. 3 norma fundamental a ser repensada perante os precedentes: o contraditrio deve ser visto como um instrumento para a formao de duas normas jurdicas: preciso prever o contraditrio tambm para a formao do precedente. Por isso j h decises em nosso pas admitindo a interveno de terceiro para que ele possa contribuir na formao do precedente.

A norma geral no caso concreto tambm conhecida como RATIO DECIDENDI: a RATIO DECIDENTI o elemento normativo do precedente, ou seja, a razo da deciso, o que justificou a soluo do caso. A ratio decidiendi que reiteradamente aplicada vira jurisprudncia, e cujo texto vira smula. Note que nem tudo que est na fundamentao ratio decidendi esta a norma que sustenta a soluo daquele caso. Exemplo: O STF julgou as unies homoafetivas. O ministro relator que recebeu a ADIO entendeu que era caso de ADPF, dando uma extensa aula sobre a ADPF. Aps isso, o legitimado ingressou com ADPF. Note que os comentrios paralelos (a aula sobre ADPF) sobre a APF no so a razo de decidir, mas esto na fundamentao. Estes comentrios paralelos feitos na fundamentao tem o seguinte nome: OBTER DICTA (no plural) e OBTER DICTUM (no singular). O obter dictum tem a sua utilidade, apesar de no ser a ratio decidendi, uma vez que pode ser uma sinalizao de um futuro entendimento sobre o que se est comentando. Exemplo de obter dictum: O voto vencido.

249

Requisitos da deciso: Estudaremos quais atributos uma deciso deve ter para que ela seja vlida. Este conjunto de atributos deve estar presente para que a deciso seja congruente. Ou seja, uma deciso congruente aquela que respeita aos atributos da deciso. A congruncia de uma deciso pode ser dividida em: Congruncia externa e Congruncia interna:

Congruncia externa: A deciso deve estar em conformidade com a postulao, ou seja, o juiz no pode decidir em desconformidade com o que foi postulado pelas partes. Por isso uma congruncia externa, pois h relao entre a deciso e um ato que exterior a ela, qual seja a postulao. da congruncia externa da deciso que surgem as chamadas decises extra petita, ultra petita e citra petita: So decises que extrapolam a congruncia externa, ou seja, desobedecem esta regra de congruncia: Deciso extra petita: O juiz decide fora do que foi postulado. A deciso extra petita uma deciso em que o juiz inventa. nula naquilo em que est fora do pedido. Deciso ultra petita: aquela em que o juiz d alm do que se pede: Exemplo: parte pede 100 e o juiz d 150. H um exagero do juiz. nula naquilo em que excede. Deciso citra petita: Ocorre quando o juiz deixa de examinar aquilo que deveria ser examinado. H um esquecimento do julgador. A deciso pode ser citra petita em duas situaes: a) Juiz deixa de examinar uma questo relevante: uma deciso citra petita que tem um vcio de motivao. Em face disso, uma deciso nula, pois viciada por no ter observado um requisito de validade importante; b) Juiz deixa de examinar um pedido: Havia quatro pedidos e o juiz deixa de analisar um neste caso no ser uma deciso nula, mas sim uma deciso inexistente. Neste caso, no houve deciso e, portanto, no h coisa julgada assim pode-se formular um novo pedido. Esta a posio da doutrina. Contudo, atente para a posio do STJ firmada na smula 452:

Smula 452 do STJ: Os honorrios sucumbenciais, quando omitidos em deciso transitada em julgado, no podem ser cobrados em execuo ou em ao prpria.

Esta smula diz que se o juiz no decidiu sobre os honorrios sucumbenciais (omisso), estes no podero ser cobrados na execuo ou em ao prpria. O juiz no examinou os
250

honorrios sucumbenciais e mesmo assim houve precluso. Conclui-se que h coisa julgada do que no foi decidido. Professor entende que esta smula uma aberrao jurdica, pois uma no deciso que transita em julgado. No projeto do novo CPC haver disposio exatamente contrria a esta smula. Pergunta: Pedido formulado no examinado pode ser renovado? Pode, pois se no foi analisado, no houve coisa julgada e, portanto, pode ser renovado.

Congruncia interna: A deciso deve ser congruente intrinsicamente. Para isso, ela dever respeitar os seguintes atributos: Deve ser uma deciso certa: O juiz tem de dizer expressamente qual a soluo do caso e esta soluo no pode ser duvidosa. No pode ser uma soluo sob condio, ou seja, o juiz no pode solucionar sob condio. Exemplo: Sentena que condena o ru a pagar ao autor se este tiver razo. Exemplo 02: Sentena que condena o ru a ressarcir ao autor os prejuzos que sero apurados em liquidao. Note que uma sentena incerta, pois o juiz remeteu liquidao a apurao de todos os prejuzos, sem determina-los. O juiz pode remeter liquidao para que seja verificado o tamanho do prejuzo, mas no a prova da existncia do prejuzo. Ora, se no houve prejuzo, no poderia sequer ter sido condenado. O juiz continuou sem julgar, pois a mesma coisa que dizer condeno se houve prejuzo.

OBSERVAO: Nos livros h apenas referncia congruncia externa, mas no pode se ignorar a congruncia interna.

Artigo 476, pargrafo nico, do novo CPC: (numerao que veio do Senado Federal). Buscar no google Novo cpc quadro comparativo pdf

251