DERECHO A LA IGUALDAD Y ACCESO A LA FUNCIN PBLICA: PERSPECTIVAS DESDE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN EL PER Por: Erickson Costa Carhuavilca1

SUMARIO: INTRODUCCIN. SUMARIO: I. RECONOCIMIENTO

NORMATIVO DEL DERECHO A LA IGUALDAD. II. NATURALEZA DEL DERECHO A LA IGUALDAD. III. CONCEPTO DE DERECHO A LA IGUALDAD. IV. CRITERIOS EN LA DETERMINACIN DE LA VULNERACIN DEL DERECHO A LA IGUALDAD. V. DERECHO DE ACCESO A LA FUNCION PBLICA EN CONDICIONES DE IGUALDAD. CONCLUSIONES

INTRODUCCIN El presente trabajo aborda el estudio del Derecho a la Igualdad, delimitando su mbito de proteccin al Derecho de Acceso a la Funcin Pblico, consideramos interesantes las posturas del Tribunal Constitucional en lo concerniente a este tema, ya que dentro de la vigencia de un Estado Constitucional y de Derecho resulta importante la reflexin sobre el Derecho a la Igualdad y ms an cuando nos avocamos a una Funcin Pblica, la cual adquiere su legitimidad partiendo de la Finalidad de todo Estado como es el de lograr el desarrollo personal de cada uno de los miembros en su sociedad. I. RECONOCIMIENTO NORMATIVO DEL DERECHO A LA IGUALDAD 2 El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos conforman el ordenamiento jurdico peruano. Tanto uno y otro reconocen el derecho de acceso a la funcin pblica en igualdad de condiciones. El Pacto Internacional
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Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Docente de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Estudios de Maestra en Derecho Procesal por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Asesor Acadmico de la Asociacin Civil Justicia & Derecho, Miembro Fundador de la Asociacin Civil Voces & Derecho y Director del Centro Latinoamericano de Investigaciones de Derecho Procesal CLIDEPRO 2 Sobre lo expuesto en los Exp. N: 0009-2007-PI/TC - 0010-2007-PI/TC (Acumulados). Fundamento 18; y en los Exp. N 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC (Acumulados). Fundamentos 35 y 37

de Derechos Civiles y Polticos establece en el artculo 25, inciso c): Artculo 25: Todos los ciudadanos gozarn, sin ninguna de las distinciones mencionadas en el artculo 2, y sin restricciones indebidas, de los siguientes derechos y oportunidades: () c) Tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones pblicas de su pas. En la parte que concierne, su artculo 2 establece el compromiso de los Estados partes del Pacto de garantizar los derechos reconocidos sin distincin de raza, color, sexo, idioma, religin opinin poltica o de otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier condicin social. Por su parte, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en el artculo 23, numeral 1 y 2, literal c), establece que: Artculo 23. Derechos Polticos 1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: () c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones pblicas de su pas. 2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instruccin, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal. La igualdad como derecho fundamental est consagrada por el artculo 2 de la Constitucin de 1993, de acuerdo al cual: (...) toda persona tiene derecho () a la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquiera otra ndole. Contrariamente a lo que pudiera desprenderse de una interpretacin literal, estamos frente a un derecho fundamental que no consiste en la facultad de las personas para exigir un trato igual a los dems, sino a ser tratado de igual modo a quienes se encuentran en una idntica situacin.

II.

NATURALEZA DEL DERECHO A LA IGUALDAD 3 El Tribunal Constitucional, en el Exp. N 2510-2002-AA/TC

(Fundamento 2), sostuvo que: La igualdad se encuentra resguardada cuando se acredita la existencia de los dos requisitos siguientes: a) paridad, uniformidad y exactitud de otorgamiento o reconocimiento de derechos ante hechos, supuestos o acontecimientos semejantes, b) paridad, uniformidad y exactitud de trato o relacin intersubjetiva para las personas sujetas a idnticas circunstancias y condiciones. En buena cuenta, la igualdad se configura como un derecho fundamental de la persona a no sufrir discriminacin jurdica alguna; esto es, a no ser tratada de manera dispar respecto a quienes se encuentren en una misma situacin, salvo que exista una justificacin objetiva y razonable para esa diferencia de trato. Constitucionalmente, el derecho a la igualdad tiene dos facetas: igualdad ante la ley e igualdad en la ley. La primera de ellas quiere decir: que la norma debe ser aplicable por igual a todos los que se encuentren en la situacin descrita en el supuesto de la norma; mientras que la segunda implica: que un mismo rgano no puede modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales, y que cuando el rgano en cuestin considere que debe apartarse de sus precedentes, tiene que ofrecer para ello una fundamentacin suficiente y razonable. Sin embargo, la igualdad, adems de ser un derecho fundamental, es tambin un principio rector de la organizacin del Estado social y democrtico de Derecho y de la actuacin de los poderes pblicos. Como tal, comporta que no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminacin, pues no se proscribe todo tipo de diferencia de trato en el ejercicio de los derechos fundamentales; la igualdad solamente ser vulnerada cuando el trato desigual carezca de una justificacin objetiva y razonable.

Sobre lo expuesto en los Exp. N: 0009-2007-PI/TC - 0010-2007-PI/TC (Acumulados). Fundamento 18, en el Exp. N: 0048-2004-PI. Fundamento 60 y en el Exp. N 2053-2007PA/TC. Fundamento 11 y en el Exp. N 2053-2007-PA/TC. Fundamento 12

La aplicacin, pues, del principio de igualdad, no excluye el tratamiento desigual; por ello, no se vulnera dicho principio cuando se establece una diferencia de trato, siempre que se realice sobre bases objetivas y razonables. III. CONCEPTO DE DERECHO A LA IGUALDAD 4 En la STC 00045-2004-PI/TC, este Tribunal seal que el derecho/ principio de igualdad, reconocido en el artculo 2, inciso 2, de la Constitucin, (...) detenta la doble condicin de principio y derecho fundamental. En cuanto principio, constituye el enunciado de un contenido material objetivo que, en tanto componente axiolgico del fundamento del ordenamiento constitucional, vincula de modo general y se proyecta sobre todo el ordenamiento jurdico. En cuanto derecho fundamental, constituye el reconocimiento de un autntico derecho subjetivo, esto es, la titularidad de la persona sobre un bien constitucional, la igualdad, oponible a un destinatario. Se trata del reconocimiento de un derecho a no ser discriminado por razones proscritas por la propia Constitucin (origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica) o por otras (motivo de cualquier otra ndole) que, jurdicamente, resulten relevantes. En cuanto constituye un derecho fundamental, el mandato correlativo derivado de aqul, respecto a los sujetos destinatarios de este derecho (Estado y particulares), ser la prohibicin de discriminacin. Se trata, entonces, de la configuracin de una prohibicin de intervencin en el mandato de igualdad.

Sobre lo expuesto en el Exp. N. 00962-2007-PA/TC. Fundamento 5, y en el Exp. N. 20532007-PA/TC. Fundamento 9

IV.

CRITERIOS EN LA DETERMINACIN DE LA VULNERACIN DEL

DERECHO A LA IGUALDAD 5 Ahora bien, a efectos de determinar si en un caso concreto se est frente a una quiebra del principio-derecho a la igualdad, la doctrina constitucional ha desarrollado mecanismos para determinar cundo estamos frente a un trato desigual con base en justificaciones objetivas y razonables; o cundo frente a un trato arbitrario, caprichoso e injustificado y, por tanto, discriminatorio. Precisamente, uno de esos instrumentos a los que habr de recurrir nuevamente este Tribunal es al test de igualdad, que es una gua metodolgica para determinar si un trato desigual es o no discriminatorio y, por tanto, violatorio del principio-derecho a la igualdad 6. Dicho test se realiza a travs tres subprincipios: 1. Subprincipio de idoneidad o de adecuacin; 2 Subprincipio de necesidad; y 3. Subprincipio de proporcionalidad strictu sensu. Resulta trascendente explicar el test mencionado sobre la base de los 3 subprincipios acotados: Subprincipio de idoneidad o de adecuacin. De acuerdo con este, toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser idnea o capaz para fomentar un objetivo constitucionalmente legtimo. En otros trminos, este subprincipio supone dos cosas: primero, la legitimidad constitucional del objetivo; y, segundo, la idoneidad de la medida utilizada. Subprincipio de necesidad. Significa que para que una injerencia en los derechos fundamentales sea necesaria, no debe existir ningn otro medio alternativo que revista, por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y que sea ms benigno con el derecho afectado. Se trata de una comparacin de la medida adoptada con los medios alternativos
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Sobre lo expuesto en los Exp. N 0009-2007-PI/TC - 0010-2007-PI/TC (Acumulados). Fundamentos 19 y 20 6 Sobre lo expuesto en Exp. N 0045-2004-PI. Fundamento 60.

disponibles, y en la cual se analiza, por un lado, la idoneidad equivalente o mayor del medio alternativo; y, por otro, su menor grado de intervencin en el derecho fundamental. Subprincipio de proporcionalidad strictu sensu. Segn el cual, para que una injerencia en los derechos fundamentales sea legtima, el grado de realizacin del objetivo de intervencin debe ser por lo menos equivalente o proporcional al grado de afectacin del derecho fundamental. Se trata, por tanto, de la comparacin de dos intensidades o grados: la realizacin del fin de la medida examinada y la afectacin del derecho fundamental. V. DERECHO DE ACCESO A LA FUNCION PBLICA EN CONDICIONES

DE IGUALDAD 7 En una primera aproximacin, el contenido de este derecho puede desmembrarse como sigue: a) acceso a la funcin pblica, b) condiciones de igualdad en el acceso. Por un lado, se reconoce en cuanto derecho subjetivo el acceso a la funcin pblica, esto es, la facultad de incorporarse a la funcin pblica por parte de cualquier ciudadano. Se trata aqu del bien jurdico como objeto de proteccin (acceso a la funcin pblica). Por otro, en cambio, se establece una exigencia particular del acceso: la igualdad de condiciones. Cabe advertir que el mbito de proteccin o contenido de este derecho fundamental no se reduce a la exigencia de condiciones iguales en el acceso a la funcin pblica; el acceso a la funcin representa en s mismo el bien jurdico protegido por este derecho fundamental. El derecho-principio de igualdad enunciado en el art. 2, inc. 2) de la Constitucin establece una prohibicin de discriminacin que implica que ningn grupo destinatario de la norma se vea excluido del ejercicio o goce de un derecho fundamental, constitucional, legal, frente a otro grupo al que, por el contrario, s se le permita.
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Sobre lo expuesto en los Exp. N 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC (Acumulados). Fundamentos 38, 39, 40, 41, 42,43,44, 53 y 54

Desde una perspectiva general, puede afirmarse que, prima facie, tal problema se plantea con los derechos de participacin y los derechos de proteccin, entendidos aqu, en sentido restringido, como derechos sociales, econmicos y culturales. Esta constatacin permite advertir que todo derecho de participacin y de proteccin lleva anexa una prohibicin de discriminacin que se deriva del art. 2, inc. 2) de la Constitucin o, si se prefiere, a la inversa, que la prohibicin de discriminacin se proyecta horizontalmente sobre todos los derechos de participacin y los derechos de proteccin. Si esto es as, habra que concluir que el mandato de igualdad en el derecho de acceso a la funcin pblica es una proyeccin especfica del enunciado en el art. 2, inc. 2) de la Constitucin. Tal ha sido justamente la interpretacin del acceso a la funcin pblica enunciado en el art. 33, numeral 2 de la Ley Fundamental8 y en el art. 51 de la Constitucin italiana9. Ahora bien, se trata de una proyeccin pero justamente sobre un derecho en particular: el derecho de acceso a la funcin pblica. Sin embargo, ello no debe conducir a omitir que el derecho de acceso a la funcin pblica detenta un bien jurdico autnomo de proteccin: el acceso a la funcin pblica, la participacin en la funcin pblica. La igualdad de las condiciones del acceso representa, as, slo un contenido, una parte, mas no el todo, de este derecho fundamental. Para entender el contenido de este derecho ha menester esclarecer su naturaleza10. El derecho de acceso a la funcin pblica constituye un derecho
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Citado en los Exp. N 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC (Acumulados). Fundamento 40: V. por ejemplo la sentencia de la Corte Constitucional italiana: Sentenza 166/1972, Fundamento N. 2, ltimo prrafo. Sobre el art. 33.2 acceso igual a la funcin pblica- de la Ley Fundamental, como derecho especial de igualdad, frente al principio general de igualdad del art. 3.1. Vid. Hesse, Konrad Grundzge des Verfassungsrechts der Bunsdesrepublik Deutchlands, 20. Auflage, C.F. Mller, Heidelberg, 1995, p. 188. 9 Citado en los Exp. N 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC (Acumulados). Fundamento 40: V. por ejemplo la sentencia de la Corte Constitucional italiana: Sentenza 166/1972, Fundamento N 2, ltimo prrafo. 10 Citado en los Exp. N 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC (Acumulados). Fundamento 42: V. por ejemplo la sentencia de la Corte Constitucional italiana: Sentenza 166/1972, Fundamento N. 2, ltimo prrafo. Sobre el art. 33.2 acceso igual a la funcin pblica- de la Ley Fundamental, como derecho especial de igualdad, frente al principio general de igualdad del art. 3.1. Vid. Hesse, Konrad Grundzge des Verfassungsrechts der Bunsdesrepublik

de participacin. Constituye as manifestacin del status activae civitatis. No se trata de un derecho de defensa o de libertad, tampoco se trata de un derecho de proteccin o de prestacin porque no posibilita el acceso a bienes protegidos por los derechos econmicos, sociales y culturales. El derecho de acceso a la funcin pblica pertenece al mbito de derechos que implican una intervencin en la cosa pblica de las personas en tanto miembros de una comunidad poltica. En tal sentido, el bien protegido por este derecho fundamental es la intervencin o participacin en la funcin pblica. Por ello, el contenido por antonomasia de este derecho es la facultad de acceder o intervenir en la gestin de la cosa pblica, esto es, en el ejercicio de una funcin pblica. Este Tribunal entiende que los contenidos de este derecho son los siguientes: a) Acceder o ingresar a la funcin pblica. b) Ejercerla plenamente. c) Ascender en la funcin pblica. d) Condiciones iguales de acceso. La razn por la que este derecho comprende tambin el ejercicio pleno y sin perturbacin de la funcin pblica y el ascenso en ella es que, siendo la participacin en la funcin pblica el bien protegido de este derecho, el menoscabo, restriccin o limitacin ilegtima del pleno desenvolvimiento de la funcin pblica o del ascenso en la misma, pueden conducir a una afectacin del bien protegido por este derecho.

Deutchlands, 20. Auflage, C.F. Mller, Heidelberg, 1995, p. 188.Sobre este derecho V. Terranova, Salvatore Funzionario (diritto pubblico), en Enciclopedia del Diritto, Giuffr Editore, Milano, 1969, Vol. XVIII, pp. 280 y ss.; Giannini, Mximo Severo Impiego pubblico (profili storici e teorici), en Enciclopedia del Diritto, Giuffr Editore, Milano, 1970, Vol. XX, pp. 293 y ss.; Garca Torres, J. Derecho de acceso a los cargos pblicos, en Enciclopedia Jurdica Bsica, Edit. Civitas, Madrid, 1995, Vol. II, pp. 2208 y ss.; Pulido Quecedo, Manuel El acceso a los cargos y funciones pblicas, Edit. Civitas S.A., Madrid, 1992; Garca-Trevijano Garnica, Ernesto. Consideraciones en torno al derecho de igualdad en el acceso a la funcin pblica, en Revista de Administracin Pblica, Nm. 121, 1990, pp. 247 y ss; Pulido Quecedo, Manuel Algunas consideraciones sobre el acceso a cargos y funciones pblicas, en Revista Espaola de Derecho Constitucional, Ao 10, Nm. 30, Madrid, 1990, pp. 161 y ss.

La participacin en la funcin pblica tiene que ser entendida como un bien cuya concretizacin debe desarrollarse en toda su magnitud, es decir, con todas las implicancias que su pleno desarrollo lo exija. Ello se debe a que los derechos fundamentales deben ser comprendidos como mandatos de optimizacin, lo cual significa, precisamente, que su contenido protegido alcanza a todos los aspectos que contribuyen a un mayor grado de realizacin del bien jurdico que protege. El acceso a la funcin pblica debe estar regulado. La previsin de una funcin pblica por parte de cualquier norma del ordenamiento jurdico trae consigo la configuracin del bien jurdico que es objeto de este derecho fundamental. Ahora bien, los requisitos y procedimientos para acceder a la funcin pblica constituyen precisamente las condiciones a las que se aluden. Las condiciones para acceder han de ser iguales. Se configura un mandato de igualdad en la determinacin de las condiciones, lo que significa, correspondientemente, la institucin de una prohibicin de discriminacin. As, condiciones iguales significa condiciones no discriminatorias. El acceso en igualdad de condiciones implica, en principio, la lectura sistemtica de la exclusin de motivos constitucionalmente prohibidos de discriminacin impuesta por el derecho-principio de igualdad (art. 2, inc. 2 de la Constitucin). Con ello, ha de concluirse que la igualdad de condiciones supone una prohibicin de establecer discriminaciones en motivos de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica, o de cualquier otra ndole. De esta forma, prima facie, ninguno de estos motivos podran ser considerados razones para el establecimiento de un requisito o procedimiento para el acceso a la funcin pblica. CONCLUSIONES

La igualdad como derecho fundamental est consagrada por el artculo 2 de la Constitucin de 1993. La igualdad se configura como un derecho fundamental a no ser tratada de manera dispar respecto a quienes se encuentren en una misma situacin, salvo que exista una justificacin objetiva y razonable para esa diferencia de trato.

La igualdad es un principio rector de la organizacin del Estado social y democrtico de Derecho y de la actuacin de los poderes pblicos. El atentado del Derecho a la igualdad se configura a partir del test de igualdad, avocndose sobre tres subprincipios: 1. Subprincipio de idoneidad o de adecuacin; 2 Subprincipio de necesidad; y 3. Subprincipio de proporcionalidad strictu sensu.

El mandato de igualdad en el derecho de acceso a la funcin pblica es una proyeccin especfica del enunciado en el art. 2, inc. 2) de la Constitucin.

El derecho de acceso a la funcin pblica constituye un derecho de participacin que implica una intervencin en la cosa pblica de las personas en tanto miembros de una comunidad poltica.

La participacin en la funcin pblica tiene que ser entendida como un bien cuya concretizacin debe desarrollarse en toda su magnitud, es decir, con todas las implicancias que su pleno desarrollo lo exija.

Las condiciones para acceder a la funcin pblica han de ser iguales, esto es, en la determinacin de las condiciones, lo que significa, la institucin de una prohibicin de correspondientemente, discriminacin.