A PROPORCIONALIDADE DAS PENAS

Nossa atuao no Poder Judicirio frente s disparidades normativas existentes no ordenamento jurdico ptrio: Crimes de trnsito Artigo 129 CPX CTB.

O princpio da separao dos poderes consagrado no artigo 2 da Constituio Federal e permite, pelo sistema de freios e contrapesos (check and balances), a possibilidade de haver uma interferncia recproca entre os poderes, ou seja, um poder pode fiscalizar o outro, de forma a se garantir uma harmonia entre eles. Assim, possvel que o Poder Judicirio exera funes que, originariamente, seriam do Poder Legislativo ou do Poder Executivo, bem como permitido a esses exercerem funes que seriam tpicas dos outros poderes.SERA QUE ESTAMOS PREPARADOS JULGAR E CORRIGIR ESSA DESPROPORCIONALIDADE

CONFORME AULAS LECIONADAS PELO PROFESSOR PABLO?VEREMOS A SEGUIR:Conforme pesquisa em Sites,Emails,e a Explicao em sala de aula. O legislador ptrio, apesar de ter como principal funo a elaborao de leis, no poder, a seu livre critrio estabelec-las, devendo observar normas e princpios reconhecidos, expressa ou implicitamente, no ordenamento jurdico nacional vigente. Deste modo, princpios como o da proporcionalidade (como meio de assegurar a eficcia da tutela penal valorando-se coerentemente o bem jurdico), o da interveno mnima, da ofensividade, entre outros, devem ser observados pelo legislador de forma a se garantir que o mesmo formule uma lei penal justa e eficaz. No entanto, como j demonstrado anteriormente, o legislador suscetvel a cometer equvocos, principalmente no momento da avaliao de quais bens devam ser objeto da tutela penal e a respectiva valorao a ser dada a cada um deles. Cumpre, todavia, observar que parte desses equvocos originam-se do fato do nosso Cdigo Penal ser fruto de vrias ls esparsas ao longo dos anos, o que, apesar de explicar parte dessas incongruncias no idnea a justific-la. Tais equvocos acarretam algumas contradies entre as normas previstas no ordenamento jurdico-penal ptrio, o que pode ensejar prejuzos inestimveis para aqueles diretamente afetados pelas mesmas, dando margem para o Poder Judicirio efetuar as devidas correes de modo a harmonizar o diploma penal.

O legislador, ao elaborar uma norma penal incriminadora, no pode deixar de

observar os preceitos constitucionais, tendo como parmetro, principalmente, o princpio da proporcionalidade, j que a pena por ele prevista para um tipo penal que ir delimitar a atuao,nossa como juizes na aplicao da mesma. Porm, o legislador ao punir com mais rigor um crime revestido com menor gravidade atuou de forma incongruente, transgredindo, de forma evidente, o princpio ora em comento, cabendo a ns juizes corrigir essa desproporo. Assim, uma forma de correo a ser utilizada pelo Poder Judicirio, quando perante penas flagrantemente desproporcionais, seria o chamado hibridismo penal, nos da permisso como juizes promover uma conciliao sistemtica dos preceitos legais, de maneira a encontrar uma pena que se demonstre mais adequada para combater e prevenir o delito. Desta maneira, no delito previsto no artigo 303 do Cdigo de Trnsito Brasileiro, que trata da leso corporal culposa no trnsito, uma forma de corrigir a desproporo existente entre o mesmo e o crime de leso dolosa, tipificada no artigo 129, caput do Cdigo Penal seria utilizar-se como parmetro a pena cominada em abstrato para a leso corporal culposa (artigo 129, 6, Cdigo Penal) que de dois meses a um ano. A partir da pena prevista para a leso corporal prevista no artigo 129, 6, do Cdigo Penal ao analisarmos as circunstncias judiciais previstas no artigo 59 do mesmo diploma normativo, bem como as circunstncias legais (agravantes e atenuantes) e as causas de aumento e diminuio aferiria uma pena definitiva mais adequada e justa para reprimir o delito em comento, observando o propsito do Cdigo de Trnsito Brasileiro sem, contudo, cominar uma pena mais rigorosa do que aquela que seria cabvel para o agente que, intencionalmente, ofende a integridade fsica de outrem. Ocorre, porm, que ao se utilizar a alternativa anteriormente apresentada, a norma prevista no Cdigo de Trnsito Brasileiro perderia sua utilidade, no teria mais razo de existir, pois, no seria aplicada quando perante tais situaes de leso culposa no trnsito. Deste modo, no seria a soluo mais idnea a ser empregada pelo julgador. No que tange ao delito de furto qualificado (artigo 155, 4, Cdigo Penal), como juizes, perante a desproporcionalidade entre o mesmo e o delito previsto no artigo artigo129, 2 do Cdigo Penal (leso gravssima), cujas penas cominadas em abstrato so exatamente as mesmas, deveria valorar com um menor rigor as

circunstncias judiciais desfavorveis e, quando existirem, as agravantes e as causas de aumento presentes no delito do artigo 155, 4 do Cdigo Penal, do que valoraria se estivesse perante o crime de leso gravssima, tendo em vista que a pena cominada para esse ltimo visa coibir ou repreender aqueles agentes infratores que atentem contra a integridade fsica de outrem, ocasionando por conta da sua atuao srias conseqncias vtima. Portanto, para que ns julgadores sejamos coerente, justo, razovel e, at pela prpria disposio sistemtica do Cdigo Penal (j que, como os crimes contra a pessoa vm previstos antes do crime contra os patrimnios possvel entender que o bem jurdico vida e integridade fsica so mais relevantes do que o patrimnio) o correto seria punir com menos rigor o crime de furto qualificado do que puniria aquele que incorresse no tipo previsto no artigo 129, 2 do Cdigo Penal. Apesar das solues anteriormente apresentadas se demonstrarem, a priori, passveis de resolver o problema, seria o controle de constitucionalidade a opo mais adequada e correta, do ponto de vista jurdico e doutrinrio j que, alm de ser previsto constitucionalmente, evita-se possveis argumentos de ofensa ao princpio da separao dos poderes e diminui, drasticamente, a insegurana jurdica acarretada quando se opta pelo hibridismo penal, sobretudo, pelas inmeras decises advindas dos julgadores, pois, na falta de um critrio delimitado pelo legislador, cabe a ns como juizes julgar conforme suas convices, ou seja, subjetivamente, o que poderia levar alguns a entender que os juzes nesse caso estaria legislando ao tomar como base uma pena abstrata diversa da prevista para o delito que est sendo julgado.

Do Controle de Constitucionalidade

Em nosso ordenamento jurdico existe a possibilidade do Poder Judicirio verificar se as normas infraconstitucionais esto em conformidade com a Constituio Federal. o chamado controle de constitucionalidade, que tem como fundamento a idia da supremacia da Constituio, ou seja, pressupe a existncia de uma lei que se sobreponha a todas as demais, devendo ser observada quando da edio de

uma norma, sendo declarado inconstitucional tudo o que estiver em desacordo com ela direta ou indiretamente.

Existem dois sistemas de controle da constitucionalidade

- Controle em abstrato, direto, via principal ou de ao ou concentrado da constitucionalidade, no qual o objeto da ao a prpria constitucionalidade da norma impugnada; - Controle em concreto, indireto, via de defesa, via de exceo, difuso ou aberto da constitucionalidade, no qual se busca a satisfao de um direito individual ou coletivo, discutindo-se a constitucionalidade da norma de maneira incidental (incidentur tantum). Deste modo, se ns os juizes,desse caso ao decidirmos um litgio, verificamos que h uma disparidade normativa, poder, no caso concreto, via controle difuso de constitucionalidade, declarar a inconstitucionalidade de uma norma de maneira incidental. Assim, no exemplo citado anteriormente, no qual "X", na direo de seu veculo, atropela uma senhora que atravessava a rua, fora da faixa de pedestre no causando, entretanto, graves ferimentos, apenas algumas escoriaes, caberia a ns juizes , via controle difuso, declarar a inconstitucionalidade da norma prevista no artigo 303 do Cdigo de Trnsito Brasileiro. Isso porque, no caso da leso corporal culposa prevista no CTB, a pena cominada para esse delito o dobro da pena prevista no artigo 129, caput, do Cdigo Penal, que trata da leso corporal em sua modalidade dolosa. Ora, h aqui, uma ofensa ao mesmo bem jurdico, qual seja, a integridade fsica ou a sade de outrem. Contudo, a integridade fsica daquele que, dolosamente, sofre uma leso tem menos valor do que a integridade fsica daquele que vtima de leso corporal culposa ocasionada por um acidente de trnsito? evidente a incongruncia do artigo 303, CTB quando comparado com o artigo 129, caput, do Cdigo Penal. A leso dolosa, claramente, possui uma maior reprovabilidade do que a leso culposa, uma vez que, essa se traduz na falta de cautela, de ateno que acarreta o acidente, j aquela a vontade de produzir o resultado, de ocasionar a leso em algum.

Destarte, a leso dolosa, por ter um maior desvalor, no deveria ter uma pena menor que a culposa no trnsito. Entretanto, para o legislador ptrio, parece ser prefervel atropelar algum por querer, a faz-lo de forma culposa, sem querer. Mas, por que declarar a inconstitucionalidade do dispositivo previsto no Cdigo de Trnsito Brasileiro e no o do Cdigo Penal? Neste caso ns como aplicadores do direito no devemos analisar a norma de maneira isolada e, sim, no sistema no qual ela est contida. Sabe-se que o legislador, ao editar o Cdigo Penal, pretendeu prever todas as situaes que poderiam ocorrer no convvio em sociedade. Contudo, como no foi isso possvel, passaram a ser elaboradas diversas leis extravagantes para regular aquelas situaes no abrangidas por nosso Diploma Penal. Essas leis devem observar as disposies contidas tanto no Cdigo Penal, quanto, principalmente, na Constituio Federal de modo a se evitar que normas contraditrias, desconformes sejam editadas, de modo a se garantir uma harmonia entre os textos normativos. O Cdigo de Trnsito Brasileiro uma lei extravagante, que tem como intuito regular uma situao no prevista no Cdigo Penal, e, por tal razo, deve ter seu texto normativo em harmonia tanto com esse diploma quanto com a Constituio Federal. Entretanto, caso declaremos como juzes nesse caso optando em declarar a inconstitucionalidade do dispositivo contido no Cdigo Penal, pode acarretar um "efeito cascata", j que, diversas outras leis alm de outros dispositivos do prprio Cdigo Penal, antes em conformidade com o texto normativo que tipifica a leso corporal dolosa leve, poderiam demonstrar-se desproporcionais, em desarmonia com a pena prevista no Cdigo de Trnsito Brasileiro para a leso culposa no trnsito. J em se considerando a inconstitucionalidade da norma em questo do Cdigo de Trnsito Brasileiro, estar-se-ia evitando a ocorrncia de tal efeito e a contradio, antes existente entre ambas as normas seria corrigida, e, assim, estar-se-ia alcanando a harmonia entre os dois diplomas normativos e, alm disso, seria mantida a conformidade das demais normas com o ordenamento jurdico, assegurando a maior aplicabilidade e eficcia do direito. As atuao do Juizes ou do Tribunal perante essas falhas legislativas no estar ferindo o princpio da separao dos poderes, pelo contrrio, graas ao mesmo possvel ao Poder Judicirio fiscalizar os demais poderes e, atravs do controle de

constitucionalidade, incumbe-lhe dizer o que o direito, atuando como verdadeiro legislador positivo, corrigindo os equvocos cometidos pelo legislador brasileiro, de modo a permitir uma satisfatria prestao da tutela jurisdicional no Estado Democrtico de Direito. Por fim, o princpio da proporcionalidade revela-se como o principal argumento, na declarao de inconstitucionalidade desses dispositivos incongruentes, sendo essencial a sua verificao no momento de se analisar a constitucionalidade de qualquer norma jurdica. Diante dessa flagrante desproporcionalidade, cumpre ao judicirio afastar as injustias advindas de falhas legislativas, o que possvel graas ao exerccio do controle de constitucionalidade, mecanismo assegurado pela Constituio Federal, e graas, tambm, observncia de alguns princpios constitucionais como o da proporcionalidade, o que permite ao operador do direito proferir decises justas, adequadas ao caso concreto.

FACULDADE ESTCIO DE S JUIZ DE FORA CURSO DE DIREITO

PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE CDIGO BRASILEIRO DE TRNSITO X CDIGO PENAL

JUIZ DE FORA 2012

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PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE CRIMES DE TRNSITO X CDIGO PENAL

JUIZ DE FORA 2012