O Princpio da insignificncia na atual concepo do STF Luiz Marcos Meira Jardim

Resumo: O artigo aborda a aplicao do princpio da insignificncia pelo STF luz da teoria constitucionalista do delito. Palavras-chave: Interpretao axiolgica da lei penal. Evoluo do conceito de tipicidade. Teoria constitucionalista do delito. Sumrio: 1) Introduo; 2) Tipicidade formal e material; 3) Aplicao do princpio da insignificncia pelo STF e 4) Concluso. 1. Introduo O Direito Penal, em virtude do seu carter fragmentrio e subsidirio, declina aos demais ramos do Direito (Civil, Administrativo, Tributrio e outros) a tarefa ordinria de controle social, reservando, para si, em ultima ratio, a tutela dos bens juridicamente mais importantes como, por exemplo: a vida, a liberdade, a integridade fsica e o patrimnio. Porm, com fundamento no axioma acima, tornou-se praxe a invocao do princpio da insignificncia para repelir a tipicidade do injusto penal e, assim, legitimar a impunidade do agente que o praticou. Nesta senda, importa observar que a aplicao do mencionado princpio deve ser comedida conforme, alis, tem enfatizado o Pretrio Excelso em suas novis decises, sob pena de se confundir garantismo com abolicionismo. 2. Tipicidade formal e material Consectrio do princpio da legalidade, em sua vertente do nullum crimen sine lege, a inferncia de que somente as condutas humanas tipificadas em lei penal como crime assim o podem ser consideradas. Destarte, para se conceber um fato como uma infrao penal, necessrio, a priori, verificar a sua tipicidade, a qual aferida mediante a subsuno exata da conduta ao modelo abstrato previsto na norma penal incriminadora (tipo penal[1]). No entanto, o referido conceito de tipicidade cinge ao aspecto formalista[2], fruto das teorias causal (de Liszt e de Beling) e final (de Welzel). Para a teoria causalista, o fato revela-se tpico quando rene: conduta voluntria (neutra, pois, in casu, o dolo e a culpa integram a culpabilidade); resultado naturalstico (nos crimes materiais); nexo de causalidade (entre a conduta e o resultado); e relao de tipicidade (adequao do fato norma penal).

De acordo com essa teoria a qual concebe o dolo e a culpa como integrantes da culpabilidade, vale dizer, espcies de culpabilidade , o tipo penal revestido tosomente de um aspecto objetivo (cf. Bitencourt, 2003: 154). Neste diapaso, convm destacar a teoria neokantista (neoclssica) que, a despeito de sustentar os principais fundamentos do causalismo, provocou-lhe significativas transformaes. Acerca do assunto, Bitencourt (2003: 142) sintetiza que: A teoria neoclssica do delito caracterizou-se pela reformulao do velho conceito de ao, nova atribuio funo do tipo, pela transformao material da antijuridicidade e redefinao da culpabilidade, sem alterar, contudo, o conceito de crime, como a ao tpica, antijurdica e culpvel. A teoria finalista, por sua vez, reputa tipicamente penal o fato que conjuga os mesmos requisitos preconizados pela teoria causalista, ressalvando, porm, o dolo e a culpa como elementos da conduta e no da culpabilidade. O tipo penal, doravante, passa a ter mais um substrato cuja essncia de natureza subjetiva. Malgrado insofismvel contribuio das teorias causal e final para a construo do conceito de delito, certo que ambas, por se engessaram ao formalismo do positivismo legalista (precipuamente a primeira), no conseguem solucionar o problema do abismo existente entre o Direito Penal e a realidade social. Alm disso, as teorias suso citadas enleiam a violao da norma primria imperativa com a violao da norma primria valorativa e igualmente no cuidam da necessria ofensa ao bem jurdico, assim como da imputao objetiva desse resultado ao seu agente (cf. Gomes: 2 mai. 2006). Logo, segundo os causalistas e finalistas, o tipo penal configura-se com o simples amolde da conduta letra da lei. Claus Roxin, na dcada de 1970, em virtude das teorias causal, neokantista e final no resolverem os problemas ventilados alhures, aperfeioou a teoria da imputao objetiva, cuja metodologia de anlise delimitava o alcance do tipo objetivo (cf. Stivanello: 2003). Consoante salienta Luiz Flvio Gomes (2 mai. 2006), dois so os pressupostos da imputao objetiva: o primeiro atine criao ou ao incremento de um risco proibido relevante; o outro, ao resultado objetivamente imputvel ao risco criado (que esteja na esfera de proteo da norma). O risco, na lio de Cludia Lpez Diaz, integra o mundo natural, de sorte que a permisso e a proibio so determinadas conforme as regras do ordenamento social. Isto , a tolerncia conduta produtora de risco decorre das estruturas sociais que, por meio de certos critrios, disciplinam o que lcito e o que desaprovado (1996: 108). Notadamente, h riscos imprescindveis manuteno da sociedade e ao avano tecnolgico (como atividades nucleares) que, por essa natureza, so concebidos como risco permitido, ainda que eventualmente causem um dano. Ora, viver arriscar-se permanentemente. De outra banda, deflui do requisito, resultado objetivamente imputvel, a ilao de que a falta de ofensa concreta ou real do bem tutelado impede a tipificao da conduta, ainda que ela tenha criado ou incrementado o risco, posto que a presuno de perigo no albergada pelo moderno Direito Penal.

Nessa linha exegtica, Zaffaroni (1988: 371) elaborou a teoria da tipicidade conglobante, segundo a qual tpica a conduta praticada pelo agente que se revela, concomitantemente, antinormativa e ofensiva aos bens de relevo para o Direito Penal. Este ltimo aspecto (efetiva leso ao bem jurdico) faz aluso tipicidade material. Nos moldes da teoria da tipicidade conglobante (antinormatividade + tipicidade material), a ofensividade abarcada pela tipicidade material. Da o raciocnio de que, inexistindo a ofensa, inexiste a tipicidade e, ausente esta, no h crime (cf. Greco, 2002: 176). Decerto, tambm irrefutvel a contribuio de Zaffaroni (1988: 371) para a construo da teoria do delito, conquanto o sobredito jurista transcendeu a falha das teorias pretritas que concebiam tpico o fato que se adequava literalidade da lei, independentemente da efetiva ou da real leso do bem jurdico. 3. Aplicao do princpio da insignificncia pelo STF As teorias da imputao objetiva e da tipicidade conglobante (esta, no vis da tipicidade material) deram azo teoria constitucionalista do delito (defendida por Luiz Flvio Gomes), a qual ao nosso juzo hodiernamente perfilhada pelo Supremo Tribunal Federal, cuja aplicao se d luz do princpio da insignificncia. Em verdade, as decises[3] proferidas pelo Supremo Tribunal Federal reconhecem a descaracterizao da tipicidade penal em seu aspecto material, tendo em conta a reunio dos seguintes requisitos: a) mnima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ao; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e d) inexpressividade da leso jurdica provocada. Com efeito, os requisitos a que o STF se refere tangem tipicidade material-normativa da teoria constitucionalista do delito, ou seja, ao resultado jurdico desvalioso. Luiz Flvio Gomes (8 fev. 2006), ao abordar o tema em testilha, pondera: Resultado jurdico desvalioso, que implica uma ofensa: a) objetivamente imputvel conduta (leia-se: criao ou incremento de um risco proibido penalmente relevante e objetivamente imputvel conduta); b) concreta ou real (leso ou perigo concreto ao bem jurdico); c) transcendental (afetao de terceiros); d) grave (significativa); e) intolervel e f) objetivamente imputvel ao risco criado pelo agente (imputao objetiva do resultado jurdico, que significa duas coisas: 1) conexo direta do resultado jurdico com o risco proibido criado ou incrementado; 2) que esse resultado esteja no mbito de proteo da norma); (o grifo nosso) No magistrio do aludido autor, isto , na tica constitucionalista do fato punvel, o delito deve ser compreendido simultaneamente do ponto de vista formal e axiolgico (valorativo). Assim, o fato revela-se tpico com a criao ou com o incremento de um risco proibido penalmente relevante e objetivamente imputvel conduta, somado a leso ou ao perigo concreto ao bem jurdico. Luiz Flvio Gomes (2005) assevera, ainda, que em razo da tipicidade material:

Nem tudo que foi mecanicamente causado pode ser imputado ao agente, como fato pertencente a ele (como obra dele pela qual deva ser responsabilizado). Aquilo que se causa no contexto de um risco permitido (autorizado, razovel) no juridicamente desaprovado, logo, no juridicamente imputvel ao agente. Na leso esportiva (dentro das regras do esporte) h a causao de um resultado, mas isso no pode ser objetivamente imputado ao agente (porque se trata de risco permitido). Diga-se a mesma coisa em relao interveno cirrgica, colocao de ofendculos, ao exerccio de um direito etc.. Tudo que se produz no contexto de riscos permitidos no objetivamente imputvel (no fato tpico, ou melhor, no um fato material e normativamente tpico). Todavia, inobstante o guardio da Carta Magna mencionar nos julgados (cf. nota 3) os requisitos da tipicidade apenas em seu prisma axiolgico-normativo, mister ressaltar que esta, na roupagem da teoria constitucionalista do delito, possui trs dimenses, quais sejam: tipicidade formal-objetiva, tipicidade material-normativa e tipicidade subjetiva (nos crimes dolosos). 4. Concluso Notadamente, quanto mais evoluda a sociedade, menos intervencionista o Direito Penal. Desse modo, podemos afirmar com tranqilidade que avanamos ao reconhecer o princpio da insignificncia como mecanismo atipificador do injusto. Entrementes, imprescindvel mantermo-nos cautelosos, a fim de no banalizar o famigerado princpio, desvirtuando-lhe o seu escopo. Por outras palavras, o fato de um bem furtado ser de pequeno valor e de o agente ser primrio no implica, prima facie, o afastamento da tipicidade, visto que se trata de um crime de furto privilegiado (art. 155, 2, do CP). Portanto, na esteira do entendimento arvorado pelo Supremo Tribunal Federal, bem como luz da teoria constitucionalista do delito, infere-se que o princpio da insignificncia cabvel em nosso ordenamento jurdico ds que reunidos certos requisitos, a saber: a) mnima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ao; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e d) inexpressividade da leso jurdica provocada. Referncias bibliogrficas Obras BITENCOURT, Cezar Roberto (2003). Tratado de Direito Penal. Parte Geral. 8 ed. vol. 1. So Paulo: Saraiva. DAZ, Claudia Lpez (1996). Introduccin a laimputacin objetiva. Bogot: Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofia del Derecho, Universidad Externado de Colombia. GRECO, Rogrio. (2002). Curso de Direito Penal. Parte Geral. 2 ed. Rio de Janeiro: Impetus. ZAFFARONI, Eugenio Ral (1988). Manual de Derecho Penal Parte General. Buenos Aires: Ediar. Documento da Rede Internet:

GOMES, Luiz Flvio (2005). Dimenso Material da Tipicidade Penal. Disponvel em: http://www.mundolegal.com.br/? FuseAction=Artigo_Detalhar&did=16716 Acesso em: 05 nov. 2008. GOMES, Luiz Flvio (8 fev. 2006). Requisitos da tipicidade penal consoante a teoria constitucionalista do delito. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp? id=7932 Acesso em: 05 nov. 2008. GOMES, Luiz Flvio (2 mai. 2006). Tipicidade penal: tipicidade formal + tipicidade material + tipicidade subjetiva. Disponvel em: http://ultimainstancia.uol.com.br/colunas/ler_noticia.php? idNoticia=27413&kw=tipicidade+conglobante, Acesso em: 17 out. 2008. STIVANELLO, Gilbert Uzda (2003). Teoria da Imputao Objetiva. Disponvel em: http://www.cjf.jus.br/revista/numero22/artigo10.pdf. Acesso em: 29 out. 2008. Notas: [1] Tipo penal, segundo Zaffaroni, um instrumento legal, logicamente necessrio e de natureza predominantemente descritiva que tem por funo a individualizao das condutas humanas penalmente relevantes. [2] A tipicidade formal se desdobra em direta e indireta. A direta se d quando ocorre a subsuno do fato ao tipo penal sem a necessidade de uma norma de extenso, lado outro, a indireta precisa de uma norma de extenso para se adequar ao modelo previsto na lei. V.g, matar algum se amolda perfeitamente ao tipo do art. 121, do CP, j a tentativa de homicdio exige a norma de extenso do art. 14, II, do CP. [3] HC 92.463, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 31/10/07; HC 92.961, Rel. Min. Eros Grau, DJ de 22/02/08; e HC 94.765, Rel. Min. Ellen Gracie, Informativo STF n 519. Informaes Sobre o Autor Luiz Marcos Meira Jardim Advogado criminalista em Belo Horizonte/MG