FACULDADES ENTRE RIOS DO PIAU

DIREITO PENAL DO CONSUMO: FORMAS DE INTERVENO DO

DIREITO PENAL

Salviano Medeiros Neto

Teresina - PI
2012

FACULDADES ENTRE RIOS DO PIAU

DIREITO PENAL DO CONSUMO: FORMAS DE INTERVENO DO DIREITO PENAL

Monografia apresentada como requisito parcial de Concluso de Curso para obteno do Grau de Ps-graduao em Direito Penal e Processo Penal

Salviano Medeiros Neto

Teresina/PI
2012

DIREITO PENAL DO CONSUMO: FORMAS DE INTERVENO DO DIREITO PENAL

Monografia

aprovada

como

requisito

parcial para obteno do Grau de Psgraduao em Direito Penal e Processo Penal.

Prof. Andr Silveira de Arago Orientador

Eilanison Falco do Vale Examinador

Mrcia Soares Bulco Examinador

Teresina/PI 2012.

A paz o fim que o direito tem em vista, a luta o meio de que se serve para conseguir. Por muito tempo pois que o direito ainda esteja ameaado pelos ataques da injustia e assim acontecer enquanto o mundo for mundo nunca ele poder subtrair-se violncia da luta. A vida do direito uma luta: luta dos povos, do Estado, das classes, dos indivduos. Rudolf Von Ihering

RESUMO

O presente trabalho tem o desiderato de analisar as formas de interveno do Direito Penal nas relaes de consumo partindo do estudo das principais causas que levaram o legislador penal a adotar determinada poltica criminal no combate delinqncia contra o consumo, e as conseqncias que dita escolha vem ensejando no mbito da dogmtica penal. O Direito Penal do Consumo constitui hoje uma das reas mais crticas da interveno penal, tendo em vista as suas enormes peculiaridades, especialmente no que tange ao seu objeto de tutela e tipologia criminal adotada pelo legislador. Trata-se de um ramo relativamente novo do Direito Penal que guarda profunda relao com o processo de desenvolvimento da sociedade. Dessarte, partindo da anlise das principais modificaes havidas na sociedade psindustrial, em especial o extraordinrio avano tecnolgico e industrial, abordaremos as repercusses que ditas transformaes vm ensejando no mbito da poltica criminal moderna, especialmente no que tange interveno penal nas relaes de consumo, em contraposio com os postulados do Direito Penal tradicional.

Palavras-chave: Direito Penal Consumo formas de interveno

ABSTRACT

The current assignment intends to analyse the methods of intervention of the Penal Law in the consumption relations starting with the study of the main causes that took the penal legislator to adopt determined criminal policy to fight the delinquency against the consumption and the consequences of such choice to which the opportunity was given in the ambit of penal dogmatic. The Penal Law of Consumption constitutes today one of the most critic areas in the penal intervention picturing its enormous peculiarities specially on what refers to its object of tutelage and to the criminal typology adopted by the legislator. This is about a relatively new branch of the Penal Law that carries on a deep relation with the process of development of society. Therefore, starting from the analysis of the main modifications that happened in the post-industrial society, in special the extraordinary tchnological and industrial advances, we will approach the repercussion of such transformations that are having an opportunity in the ambit of the modern criminal policy, specially on what refers to the penal intervention in consumption relations, in opposition to the postulates of the traditional Penal Law. Keywords: Penal Law Consumption Methods of intervention.

SUMRIO

1 INTRODUO...................................................................................................................10 2 ASPECTOS HISTRICOS..............................................................................................12 2.1 Evoluo histrica das relaes de consumo...........................................................12 2.2 Antecedentes legislativos no Brasil.............................................................................15 3 PROTEO JURDICA DO CONSUMIDOR................................................................18 3.1 Consideraes preliminares..........................................................................................18 3.2 Conceito jurdico de relaes de consumo.................................................................19 3.2.1 O conceito de consumidor.........................................................................................20 3.2.2 O conceito de fornecedor...........................................................................................22 3.2.3 O conceito de produto e servio...............................................................................22 3.3 Princpios norteadores do Cdigo de Defesa do Consumidor................................23 3.3.1 Princpio da vulnerabilidade do consumidor...........................................................25 3.3.2 Princpio da boa-f......................................................................................................26 3.3.3 Princpio da eqidade.................................................................................................27 3.3.4 Princpio da informao..............................................................................................27 3.3.5 Princpio da garantia de adequao.........................................................................28 3.3.6 Princpio do acesso justia.....................................................................................28 3.3.7 Princpio da coibio e represso de abusos no mercado...................................29 3.4 Direitos bsicos do consumidor....................................................................................30 3.4.1 A proteo da vida, sade e segurana (inciso I).................................................31 3.4.2 A educao do consumidor, liberdade de escolha e igualdade nas contrataes (inciso II).................................................................................................................................32 3.4.3 A informao sobre produtos e servios (inciso III)..............................................33 3.4.4 A proteo contra a publicidade enganosa e abusiva e prticas comerciais condenveis (inciso IV)........................................................................................................34 3.4.5 A proteo contratual (inciso v)................................................................................35 3.46A efetiva preveno e reparao de danos individuais e coletivos (inciso VI)..36 3.47O acesso aos rgos judicirios e administrativos e a proteo aos necessitados (inciso VII)......................................................................................................37 3.4.8 A inverso do nus da prova (inciso VIII)................................................................38 3.4.9 A eficincia dos servios pblicos (inciso IX).........................................................38 4 DIREITO PENAL DO CONSUMO...................................................................................39

4.1 Consideraes preliminares..........................................................................................39 4.2 Apontamentos relativos ao bem jurdico-penal..........................................................41 4.2.1 Evoluo conceitual e funes do bem jurdico.....................................................41 4.2.2 Concepo atual do bem jurdico-penal..................................................................46 4.2.3 As relaes de consumo como um bem jurdico-penal e sua natureza transindividual.................................................................................................................................48 4.3 A tutela penal do consumo frente aos princpios da interveno mnima e da fragmentariedade do Direito Penal.....................................................................................52 4.4 Crticas concepo penal do Cdigo de Defesa do Consumidor........................56 4.5 Estrutura do tipo penal consumerista..........................................................................58 4.5.1 Dos delitos de perigo abstrato...................................................................................58

4.5.1.1 Distino entre crimes de dano e crimes de perigo...........................................58 4.5.1.2 Os delitos de perigo abstrato e o princpio da lesividade do Direito Penal....60 4.5.1.3 Os delitos de perigo abstrato na sociedade de riscos.....................................61 4.5.1.4 O fenmeno da administrativizao do Direito Penal......................................65 4.5.2 Normas penais em branco.........................................................................................67 4.5.2.1 Consideraes gerais..............................................................................................67 4.5.2.2 O recurso da norma penal em branco nos delitos de consumo.......................69 4.5.3 Dos tipos omissivos....................................................................................................72 4.6 A tipologia criminal adequada para o consumo.........................................................73 5 CONCLUSES..................................................................................................................76 6 BIBLIOGRAFIA..................................................................................................................79

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1 INTRODUO

O estudo da tutela penal do consumo constitui tarefa rdua e complexa, haja vista que a matria permeada de questes controvertidas, porm, ainda muito pouco debatidas na doutrina. Trata-se de um assunto de candente atualidade e de enorme relevncia no contexto da dogmtica penal contempornea. O processo de massificao do consumo, que teve incio aps a Revoluo Industrial, veio gerando, ao longo dos tempos, imensas modificaes nas relaes econmicas e sociais, decorrentes principalmente do extraordinrio desenvolvimento das tcnicas de fornecimento de bens e servios. Dentro deste contexto social, o consumidor foi ficando cada vez mais vulnervel na relao, sofrendo constantes prejuzos decorrentes de abusos praticados pelos fornecedores. No entanto, somente com o advento da Lei n. 8.078/1990 que o consumidor obteve a devida tutela legal, fixando-se um tratamento protetivo amplo e englobado. O Cdigo de Defesa do Consumidor constitui um verdadeiro microssistema jurdico, prevendo regras de natureza civil, administrativa e penal. Nada obstante, em que pese o vasto espectro de abrangncia das normas estampadas na Lei de Consumo, a superioridade dos fornecedores nas relaes de consumo s tem aumentado, de modo que a efetiva tutela do consumidor est longe de ser alcanada. No que pertine especificamente ao Direito Penal do Consumo, ele surgiu como um ramo do Direito Penal Econmico, e constitui hoje uma das reas mais debatidas da interveno penal, haja vista que representa uma manifestao

de um fenmeno que vem se mostrando dominante em todas as legislaes penais no sentido da introduo de novos tipos penais para a tutela de novos interesses essencialmente diversos do paradigma do Direito Penal clssico. Com efeito, o nosso modo social hodierno, caracterizado como sociedade de riscos, vem demandando uma maior interveno do Direito Penal para a proteo de novos bens jurdicos, que no mais se referem a uma pessoa

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individualmente considerada, mas se projetam em um grupo ou em toda a sociedade. So os denominados bens jurdicos trans-individuais ou macrossociais. Ocorre que, o Direito Penal, que tradicionalmente voltado para a proteo de bens individuais, vem encontrando srias dificuldades para encontrar uma forma de interveno que melhor se ajuste natureza supra-individual desses novos bens jurdicos, mediante a criao de uma tipologia criminal adequada. Neste sentido, a principal questo que permeia a interveno penal nas relaes de consumo e que constituir, destarte, o principal objeto do presente trabalho, consiste na incapacidade do Direito Penal clssico de lidar com essas novas formas de criminalidade hauridas do contexto social ps-industrial, o que vem gerando grandes discusses na doutrina quanto ao rumo a ser seguido pela dogmtica penal diante dessas novas situaes.

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2 ASPECTOS HISTRICOS

2.1 Evoluo histrica das relaes de consumo

A relao de consumo, tal como concebida na atualidade, fruto da sociedade capitalista contempornea, com requintes de impessoalidade, produo em massa e no interveno do consumidor no processo de manufatura, somente teve incio aps a Revoluo Industrial, eclodida em meados do sculo XVIII, na Inglaterra. No perodo anterior ao industrialismo o que existia era to-somente uma relao comercial entre particulares, estabelecida pessoal e diretamente entre os contratantes. Neste contexto histrico, a produo basicamente se concentrava nas oficinas artesanais, denominadas corporaes de ofcio, onde o arteso somente produzia sob encomenda, de modo que o objeto era feito especificamente para o comprador, resultando em um produto final totalmente individualizado. Como se denota, era o consumidor que mandava na relao, ou seja, era ele quem determinava o produto a ser manufaturado, o que resultava em um equilbrio entre as partes. Ademais, sequer havia logstica empresarial, uma vez que a organizao do fornecedor era caseira, no-profissional, dotada de uma estrutura rudimentar, sendo que os envolvidos intervinham diretamente em todas as fases de

produo. No entanto, com o advento da Revoluo Industrial e a conseqente expanso da produo, iniciou-se um acelerado processo de evoluo das relaes de consumo, que culminou com a premente necessidade de tutela do consumidor, ante ao surgimento da chamada sociedade de massa, sofisticada e complexa, onde o fornecedor assumiu uma notvel posio de superioridade na relao, avanando

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de forma extraordinria, enquanto o consumidor permaneceu inerte, ficando hipossuficiente do ponto de vista tcnico e econmico. Com a mecanizao da agricultura no incio do sculo XIX e o conseqente xodo rural, formaram-se os grandes centros urbanos, possibilitando uma maior oferta de produtos, o que causou um aumento extraordinrio na capacidade de produo das indstrias, dando origem denominada produo em srie, ou standartizao da produo1. O fornecedor passou a se profissionalizar, se organizando e se estruturando para o fornecimento de bens, auferindo maiores lucros, de modo que a relao contratual j no se findava mais entre particulares, mas entre fornecedor e consumidor. Essa mudana na organizao do fornecedor e a produo em larga escala causaram um afastamento entre as partes na relao de consumo. A negociao, que outrora era interpessoal e direta, passou a ser impessoal e indireta, de modo que o consumidor no mais intervinha nas etapas de produo, no mais tendo o poder de especificar o produto desejado, tendo que consumir somente o que posto no mercado. Outra caracterstica da sociedade de massa a oferta de produtos padronizados. Como a produo era feita em larga escala, inviabilizou-se a individualizao dos produtos, de forma que o fornecedor planejava unilateralmente a produo e posteriormente fabricava os produtos em srie, impondo-os aos consumidores. Da mesma forma, os modelos contratuais passaram a ser elaborados unilateralmente pelo fornecedor, dando origem ao chamado contrato de adeso. Na dico de Rizzatto Nunes (2005, p. 4):

(...) no tinha sentido fazer um automvel, reproduzi-lo vinte mil vezes, e depois fazer vinte mil contratos diferentes para os vinte mil compradores. Na verdade, quem faz um produto e o reproduz vinte mil vezes, tambm faz um nico contrato e o reproduz vinte mil vezes.

Neste sentido, Joo Batista de Almeida (2002)

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O surgimento desse novo modelo contratual, por mitigar o elemento vontade, antes considerado o mais importante na relao contratual, tendo em vista as noes tradicionais do direito privado, se contraps ao liberalismo do Sc. XIX, ocasionando a decadncia do voluntarismo no direito privado, uma vez que deixou evidente a necessidade de interveno do Estado nas relaes de consumo para proteger o consumidor, cada vez mais vulnervel na relao. Neste sentido, as normas do regime privatista j no mais eram eficazes em questes ligadas sociedade de massa, uma vez que, dispensando tratamento igual s partes na relao de consumo, no coibiam os constantes abusos do fornecedor, no reconhecendo a vulnerabilidade do consumidor na relao. Assim, com a rpida evoluo das relaes de consumo, houve uma conseqente mudana nas relaes sociais, econmicas e jurdicas, que deixou o consumidor desprotegido ante as novas situaes decorrentes do desenvolvimento. Com o surgimento da tecnologia de ponta, o fortalecimento da informtica, o incremento das telecomunicaes e o desenvolvimento das tcnicas de marketing essa situao de desvantagem do consumidor se agravou ainda mais. O fornecedor foi se aprimorando constantemente na arte de fornecer, criando maneiras de atiar o nosso instinto consumerista. Destarte, o consumidor passou a ser mais ignorante. Como antigamente os produtos eram mais simples, era mais fcil saber o que se estava consumindo. A tecnologia tem evoludo muito rapidamente, o que obsta que a populao em geral conhea determinados produtos. Com todas essas tcnicas desenvolvidas pelo fornecedor para atrair o consumidor, o consumo passou cada vez mais a fazer parte da vida cotidiana das

pessoas, formando-se uma sociedade tpica de consumo. Assim sendo, muitas vezes o consumidor acabou se vendo obrigado a contratar. No mais um consumidor por mera opo, mas sim por necessidade. Neste aspecto, assevera Joo Batista de Almeida (2002, p. 2):

O consumo parte indissocivel do cotidiano do ser humano. verdadeira a afirmao de que todos ns somos consumidores. Independentemente

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da classe social e da faixa de renda, consumimos desde o nascimento e em todos os perodos de nossa existncia. Por motivos variados que vo desde a necessidade e da sobrevivncia at o consumo por simples desejo, o consumo pelo consumo.

Na mesma consonncia, e lecionando sobre as causas que levaram hipossuficincia tcnica e econmica do consumidor, obtempera Othon Sidou (1977, p. 5):

(...) o que deu dimenso enormssima ao imperativo cogente de proteo ao consumidor, ao ponto de impor-se como tema de segurana de Estado no mundo moderno, em razo dos atritos sociais que o problema pode gerar e ao Estado cumpre delir, foi o extraordinrio desenvolvimento do comrcio e a conseqente ampliao da publicidade, do que igualmente resultou, isto sim, o fenmeno conhecido dos economistas do passado a sociedade do consumo, ou o desfrute pelo simples desfrute, a aplicao da riqueza por mera sugesto consciente ou inconsciente.

Afirma-se, em concluso, que o extraordinrio desenvolvimento das tcnicas de fornecimento de bens e servios, as profundas modificaes das relaes de consumo e o reconhecimento da hipossuficincia do consumidor conduziram, no conjunto, ao surgimento da tutela respectiva.

2.2 Antecedentes legislativos no Brasil

A defesa do consumidor, como tema especfico, relativamente nova no direito ptrio. Como tema inespecfico, no entanto, mesmo antes da Constituio Federal de 1988, constata-se a existncia de legislao nacional que indiretamente

protegia o consumidor, embora no fosse esse o objetivo principal do legislador. J nas Ordenaes Filipinas, que representaram o nosso primeiro Cdigo Penal at ser editado o Cdigo Penal do Imprio em 1830, se tem notcia da existncia de normas penais que, no obstante tutelassem o patrimnio como bem jurdico principal, indiretamente ofereciam proteo ao consumidor, embora limitada

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tmida,

sendo

estas

normas

dotadas

de

extremo

rigorismo

penas

desproporcionais2. Mais tarde, precisamente em 1951, foi editada a Lei dos Crimes Contra a Economia Popular que sistematizou uma proteo mais forte e diferenciada ao consumidor. Outro diploma importante editado foi a Lei 7.347/85, que disciplinou a ao civil pblica de responsabilidade por danos causados aos consumidores, alm de outros bens tutelados, iniciando, desta forma, a tutela jurisdicional dos interesses difusos em nosso pas. No entanto, a vitria mais importante nesse campo, fruto dos reclamos da sociedade e de ingente trabalho dos rgos e entidades de defesa do consumidor, foi a insero, na Constituio Federal de 1988, de quatro dispositivos especficos sobre o tema. O art. 5, inciso XXXII, inseriu a defesa do consumidor entre os direitos e deveres individuais e coletivos. De seu turno, o art. 24, inciso VIII, estabeleceu a competncia concorrente da Unio, dos Estados e do Distrito Federal para legislar sobre matria consumerista. O art. 170, por sua vez, erigiu a tutela do consumidor como princpio geral da ordem econmica. E o art. 48 dos Atos de Disposies Constitucionais Transitrias determinou ao Congresso Nacional a elaborao do Cdigo de Defesa do Consumidor. Tratando-se de legislao especfica, todavia, somente com a edio do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990, que fixou-se um tratamento protetivo amplo e englobado ao consumidor. A referida lei, alm de representar a consolidao da tutela especfica do consumidor no direito ptrio, tem uma conotao formal que a diferencia das leis anteriores. Nasceu por ser uma garantia constitucional (art. 5, inciso XXXII, da

Constituio Federal), e esta emigrao para a rea constitucional lhe deu maior fora e estabilidade normativa. Sobre o Cdigo de Defesa do Consumidor, convm citar a lio de Tupinamb Miguel Castro Nascimento (1991, p. 15):

Dispe neste sentido, Tupinamb Miguel Castro Nascimento (1991)

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Aqui, a conotao substancial do Cdigo do Consumidor. Alm de tratar mais abrangentemente da matria sobre as relaes de consumo, contm regras mais prprias e pertinentes responsabilidade civil. No se limita a regulamentar e prever, com sanes, infraes administrativas e penais. Oferece medidas mais especficas, revolucionando certos princpios processuais, em busca de uma mais efetiva equiparao ou igualao, entre as partes na relao jurdica de consumo que, em princpio, seriam desiguais: um, o comerciante, economicamente mais forte, e outro, o consumidor, um hipossuficiente econmico. O Cdigo do Consumidor tem como filosofia bsica dar um plus ao consumidor, para igual-lo, nas relaes de consumo, ao fornecedor.

Destarte, como se infere, o Brasil acordou tardiamente para a problemtica da desigualdade entre as partes na relao de consumo, de forma que somente com o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor que o consumidor obteve a devida tutela legal. Contudo, impende consignar ainda que, malgrado o consumidor brasileiro esteja legislativamente bem equipado hoje, ele ainda se ressente de proteo efetiva, por motivos que, no entender de Joo Batista de Almeida (2002, p. 11), consistem na falta de vontade poltica e de recursos tcnicos e materiais.

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3 PROTEO JURDICA DO CONSUMIDOR

3.1 Consideraes preliminares

Antes de adentrar na questo da tutela do consumidor na esfera penal, mister realizar-se um breve escoro do ordenamento jurdico consumerista como um todo, com o escopo de facilitar o entendimento dos tipos penais de consumo e o seu alcance. Nesta consonncia, abordar-se-, inicialmente, os principais pontos conceituais da relao de consumo, estabelecendo-se os elementos que apontam tal relao, para se determinar o mbito de incidncia das normas estampadas no Cdigo do Consumidor. Continuamente, sero analisados os princpios reguladores do microssistema jurdico de proteo ao consumo, e seus principais aspectos. Neste ponto, cumpre mencionar que o Cdigo de Defesa do Consumidor uma lei principiolgica. Isso implica dizer que o referido diploma legal tem vida prpria, tendo sido criado como subsistema autnomo e, portando, submisso apenas ao sistema constitucional brasileiro. Sobre o assunto, ensina Rizzatto Nunes (2005, p. 70):

(...) de um lado, as normas do Cdigo de Defesa do Consumidor esto logicamente submetidas aos parmetros normativos da Carta Magna, e, de outro, todas as demais normas do sistema somente tero incidncia nas relaes de consumo se e quando houver lacuna no sistema consumerista.

Caso no haja, no h por que nem como pensar em aplicar outra Lei diversa da de n 8.078.

Insta salientar tambm que a tutela do consumidor hoje enquadrada dentro do grupo dos denominados interesses difusos ou coletivos. Isto se d pelo fato de a superao da vulnerabilidade do consumidor nas relaes de consumo

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interessar a toda coletividade e no apenas ao consumidor individual. Tanto que o prprio legislador em matria de consumo concedeu natureza jurdica de normas de ordem pblica e de interesse social s disposies do Cdigo do Consumidor (art.1), no facultando s partes a possibilidade de optar ou no pela aplicao de seus dispositivos que, portanto, no podero ser afastados seno quando houver expressa autorizao legal. Conforme dispe Paulo Dourado Gusmo (1984, p.118):

O ius cogente forma de proteo do interesse social porque tutela instituies jurdicas fundamentais e tradicionais bem como as que garantem a segurana das relaes jurdicas e protegem os direitos personalssimos e situaes jurdicas que no podem ser alteradas pelo juiz e pelas partes por deverem ter certa durao.

A respeito, cumpre transcrever tambm a excelente colocao de Brethe de la Gressaye e Laborde-Lacoste (1981) apud Paulo Dourado Gusmo (1984, p. 118-119), para quem a ordem pblica a parte essencial, fundamental, da ordem social, que necessria a manter a sociedade: as leis de ordem pblica so as bases jurdicas da sociedade. Aps a exposio do tema relativo aos princpios informadores do direito do consumidor e, fechando o presente captulo, ser feito um pequeno aclaramento a respeito dos principais direitos dos consumidores, explanando-se quanto sua amplitude e o seu modo de exerccio.

3.2 O Conceito jurdico de relao de consumo

 de extrema importncia delimitar-se o conceito de relao de consumo, tendo em vista que o Cdigo de Defesa do Consumidor ter incidncia em toda relao puder ser caracterizada como tal. Neste passo, na dico de Rizzatto Nunes (2005, p. 71), haver relao jurdica de consumo sempre que se puder identificar num dos plos da

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relao o consumidor e, no outro, o fornecedor, ambos transacionando produtos e servios. No mesmo sentido, prescreve Hlio Zaghetto Gama (2002, p. 28):

Podemos ento entender por relaes de consumo aquelas relaes que se estabelecem ou que podem vir a se estabelecer quando de um lado porta-se algum com a atividade de ofertador de produtos ou servios e, de outro lado, haja algum sujeito a tais ofertas ou sujeito a algum acidente que venha ocorrer com a sua pessoa ou com os seus bens.

Insta, portanto, que estabeleamos o conceito jurdico de consumidor, fornecedor e produto e servio. Entretanto, antes de buscarmos a delimitao dos conceitos retro, necessrio dizer que eles esto basicamente expostos nos arts. 2, 3, 17 e 29 do Cdigo do Consumidor.

3.1.1 O conceito de consumidor

O Cdigo de Defesa do Consumidor delimitou o conceito de consumidor em seu art. 2, que dispe, in verbis, que consumidor e toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final. Contudo, malgrado o dispositivo acima colacionado tenha delimitado expressa e objetivamente o conceito de consumidor, h at hoje grande controvrsia doutrinria quanto ao seu real sentido jurdico. Isso porque, no dizer de Joo Batista de Almeida (2002, p. 34), (...) h certa tendncia em aceitar a concepo

econmica de consumidor, que nem sempre transferida e acolhida pelo direito (...). E explica o mencionado doutrinador (2002, p.34) que, quanto ao conceito econmico de consumidor , ele abrange, pois, no apenas aquele que adquire para uso prprio, ou seja, como destinatrio final, mas tambm aquele que o faz na condio de intermedirio, para repasse a outros fornecedores.

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Para o presente trabalho, no entanto, interessa-nos analisar a definio legal de consumidor. Quanto a esta, a mngua do que prescreve o artigo supratranscrito, depreende-se que o importante para sua configurao a retirada do bem do mercado, no perquirindo-se a respeito o sujeito que adquiriu o produto ou servio (profissional ou no). Deste modo, em regra, ficam excludos do conceito de consumidor os intermedirios, que mesmo tendo adquirido o produto ou servio, no o fazem na qualidade de adquirentes finais ou usurios finais, v.g., quem compra o produto para revenda. No que tange ao consumidor-pessoa jurdica, conforme j exposto, ele ter a proteo do Cdigo do Consumidor, inclusive para as hipteses de vcio do produto, desde que adquira ou utilize o produto como destinatrio final, no o incorporando em outro, nem revendendo-o. H, apenas, quanto a este, uma atenuao na obrigao de indenizar, conforme o determinado pelo art. 51, inciso II, da Lei Consumerista. O pargrafo nico do art. 2 suso referido equipara como consumidora a coletividade de pessoas que intervenha absorvendo bens ou servios ou se aprestando para tais absores. O referido dispositivo pretende conferir proteo legal a coletividade de pessoas que possam ser, de alguma maneira, afetadas pelas relaes de consumo. essa regra que d legitimidade para a propositura de aes coletivas para a defesa dos interesses difusos e coletivos (art. 81 a 107 do CDC). Outra equiparao a consumidor trazida pelo art. 17 da lei de consumo, que garante proteo legal s vtimas de acidente de consumo que no tenham sido consumidoras diretas do bem ou do servio que as atingiu. Para Arruda Alvim (1995, p. 26), o referido dispositivo legal visou resolver o problema dos intermedirios, que estavam excludos da tutela legal pelo disposto no art. 2 da lei

consumerista, legitimando-os, desta forma, a agir na defesa de seus direitos, na qualidade de equiparados ao consumidor. Trata-se, como se infere, de

responsabilidade civil objetiva pelo fato do produto ou servio causador do acidente de consumo. Por ltimo, o Cdigo de Consumo, em seu art. 29, equiparou a consumidor todas as pessoas, ainda que indeterminveis, que estejam expostas s prticas comerciais. Conforme proclama Rizzatto Nunes (2005, p. 72):

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(...) trata-se praticamente de uma espcie de conceito difuso de consumidor, tendo em vista que j e desde sempre todas as pessoas so consumidoras por estarem potencialmente expostas a toda e qualquer prtica comercial.

3.2.2 O conceito de fornecedor

Diferentemente do que ocorre com o consumidor, o conceito de fornecedor no debatido com freqncia pelos autores. Isto se d em virtude da doutrina aceitar com tranqilidade a definio legal de fornecedor, que engloba (...) toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produo, montagem, criao, construo, transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou prestao de servios (art. 3 do Cdigo de Defesa do Consumidor). Como se v, o legislador procurou estabelecer a maior abrangncia possvel para o conceito de fornecedor, englobando todas as pessoas capazes, fsicas ou jurdicas, alm dos entes desprovidos de personalidade. Desta forma, ser o ncleo da atividade desenvolvida que caracterizar o fornecedor. Nesta linha de raciocnio, preleciona Jos Geraldo Brito Filomeno (1999, p. 29) que so fornecedores todos quanto propiciem a oferta de produtos e servios no mercado de consumo, de maneira a atender as necessidades dos consumidores, sendo despiciendo indagar-se a que ttulo. No mesmo diapaso, anota Arruda Alvim (1995, p. 32), sinteticamente, que fornecedor todo ente que provisione o mercado de consumo, de produtos ou servios.

3.2.3 O conceito de produto e servio

O legislador consumerista tambm se preocupou em definir o objeto da relao de consumo. Mais uma vez, quanto a este aspecto, ele foi bastante

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abrangente, definindo produto como (...) qualquer bem, mvel ou imvel, material ou imaterial (art. 3, 1, do CDC). Como se denota, qualquer bem pode ser produto, desde que seja objeto de relao de consumo. Para Joo Marcelo de Arajo Jnior (1992, p. 57):

No Cdigo de Defesa do Consumidor, a palavra produto empregada em sentido econmico, como fruto da produo. Produto , portanto, um bem. Algo elaborado por algum, com o fim de coloc-lo no comrcio, para satisfazer uma necessidade humana.

No que pertine ao conceito de servio, tambm o seu espectro de abrangncia vastssimo. Conforme define o Cdigo de Defesa do Consumidor:

Art. 3 (...) 2 Servio qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remunerao, inclusive as de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria, salvo as decorrentes das relaes de carter trabalhista.

Assim, para configurar-se a prestao de servios, basta que a atividade seja remunerada e no subordinada a vnculo trabalhista. Nestes termos, proclama Toshio Mukai (1991, p. 38) que (...) para se caracterizar servio, para efeitos de incidncia do CDC, basta que a atividade desenvolvida seja remunerada, ainda que espordica e no habitual.

3.3 Princpios norteadores do Cdigo de Defesa do Consumidor

Celso Antnio Bandeira de Mello (2003, p. 450-451) define princpio jurdico como:

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(...) mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondolhes o esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso e inteligncia, exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d sentido harmnico.

O art. 4 da Lei de Consumo, tratando da Poltica Nacional de Relaes de Consumo, disps expressamente sobre os princpios que regem a matria. Antes de adentrar do assunto, entretanto, cumpre mencionar que o referido dispositivo legal, ao dispor, em seu caput, sobre os objetivos colimados pela Poltica Nacional de Relaes de Consumo, elencando, dentre outros, o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito sua dignidade, a proteo de seus interesses econmicos e a melhoria de sua qualidade de vida, foi alvo de constantes crticas por uma parte da doutrina. Isto por que, para os que censuram a redao do artigo em exame, ele teria concedido excessiva proteo ao consumidor, dispensando tratamento desproporcional ao fornecedor, que estaria sendo encarado como o vilo da histria, o responsvel por todas as mazelas verificadas no mercado de consumo, fomentando, desta forma, a discrdia entre os protagonistas das relaes de consumo. Todavia, h tambm aqueles que combatem o entendimento supra, defendendo o preceito em comento, sob o argumento de que o escopo precpuo da Poltica Nacional de Relaes de Consumo seria justamente o oposto do suscitado acima, ou seja, ela buscaria a harmonizao das relaes de consumo, que deveria reg-las a todo momento. Neste sentido, e combatendo as crticas dirigidas sobredita Poltica

Nacional de Relaes de Consumo, argumenta Jos Geraldo Brito Filomeno (2001, p. 54):

(...) ela visa exatamente harmonia das relaes de consumo, porquanto, se por um lado efetivamente se preocupa com o atendimento das necessidades bsicas dos consumidores (isto , respeito a sua dignidade, sade, segurana, e aos seus interesses econmicos, almejando- se a melhoria de sua qualidade de vida), por outro visa igualmente paz daquelas, para tanto atendidos certos requisitos, como sero analisados a seguir, dentre os quais se destacam as boas relaes comerciais, a proteo da livre concorrncia, do livre mercado, da tutela das marcas e

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patentes, inventos e processos industriais, programas de qualidade e produtividade, enfim, uma poltica que diz respeito ao mais perfeito possvel relacionamento entre consumidores todos ns em ltima anlise, em maior ou menor grau e fornecedores.

Esclarecido o assunto, passemos anlise dos princpios reguladores do Cdigo do Consumidor.

3.3.1 Princpio da vulnerabilidade do consumidor

O art. 4, inciso I, do CDC prev expressamente como princpio regulador do sistema de proteo ao consumo o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo. Trata-se de princpio basilar, do qual decorrem todos os outros princpios, e que parte do pressuposto da fraqueza manifesta do consumidor no mercado para conferir-lhe certos instrumentos para melhor defender-se3. Na dico de Joo Batista de Almeida (2002 p. 45), (...) trata-se do pilar bsico que envolve a problemtica do consumidor, a servir de justificativa suficiente de sua tutela. No mesmo sentido, proclama Fbio Nusdeo (1992, p. 27): Na realidade, o Cdigo todo uma emanao do princpio da vulnerabilidade e, em certo sentido, justifica-se em funo dele. Como se v, o princpio em apreo de suma importncia para o ordenamento consumerista, chegando a afirmar Hlio Zaghetto Gama (2001, p. 55) que (...) essa qualidade do consumidor na relao a razo de ser de todo o

sistema protetivo do consumidor. Ademais, saliente-se que o princpio da vulnerabilidade encontra fundamento na prpria Constituio Federal, constituindo desdobramento do princpio maior da isonomia, segundo o qual deve ser dispensado tratamento desigual aos desiguais, na medida de sua desigualdade.

Neste sentido, Jos Geraldo Brito Filomeno (2001)

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Na lio de Nelson Nery Jnior (1991, p. 320):

(...) o princpio da vulnerabilidade que permeia as relaes de consumo esta em verdade a dar realce especfico ao princpio constitucional da isonomia, dispensando tratamento desigual aos desiguais.

Por

derradeiro,

deve-se

mencionar

que

vulnerabilidade

do

consumidor na relao qualidade intrnseca, ingnita, de todos os consumidores, pouco importando sua condio social, cultural ou econmica, quer se trate de consumidor-pessoa jurdica ou consumidor-pessoa fsica.

3.3.2 Princpio da boa-f

O princpio da boa-f est previsto expressamente no inciso III do art. 4 e encontra-se permeado em boa parte dos dispositivos do Cdigo do Consumidor, como, por exemplo, no art. 6, no captulo referente reparao dos danos pelo fato do produto e no das prticas comerciais, da publicidade e da proteo contratual (art. 51, inciso IV). O aludido princpio, que significativo de regra geral de conduta, possui uma conotao especial no direito consumerista, exigindo que as partes na relao de consumo atuem com estrita boa-f, dizer, sinceridade, seriedade, lealdade e transparncia, sem objetivos mal disfarados de esperteza, lucro fcil e imposio de prejuzo ao outro. Como bem assevera Joo batista de Almeida (2002, p. 46):

Bem por isso que a legislao do consumidor contm diversas presunes legais, absolutas ou relativas, para assegurar o equilbrio entre as partes e conter as formas sub-reptcias e insidiosas de abusos e fraudes engendradas pelo poder econmico para burlar o intuito de proteo do legislador.

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3.3.3 Princpio da eqidade

Este princpio, que tambm est expressamente inscrito no art. 4 da Lei de Consumo, tem incidncia sobre as relaes contratuais, determinando a existncia de um equilbrio entre direitos e deveres dos contratantes. Conforme anota Joo batista de Almeida (2002, p. 46), busca-se a justia contratual, o preo justo. So expresses deste princpio a vedao das clusulas abusivas, bem como daquelas que proporcionam vantagem exagerada para o fornecedor ou oneram excessivamente o consumidor.

3.3.4 Princpio da informao

A informao, como bem aduz Arruda Alvim (1995, p. 48), a (...) tnica do Cdigo do Consumidor. O legislador, ao tipific-la como princpio geral do sistema consumerista (art. 4, inciso IV e VIII), demonstrou a preocupao em exigir que seja o consumidor devidamente informado e educado acerca de eventuais circunstncias que possam influir em seu convencimento no que pertine s relaes de consumo. Para ele, a informao, que tem como corolrio a educao, a verdadeira chave para que, futuramente, venha o consumidor efetivamente a exercer seu direito4.

Conforme preconiza Arruda Alvim (1995, p. 49):

Em suma, pode-se dizer: quaisquer instrumentos jurdicos, por mais completos, precisos e adequados que possam ser, esbarraro para alcanar a completa efetividade na soluo de problemas de cunho social,

Dispe neste sentido, Arruda Alvim, et al (1995)

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ou na soluo dos problemas das relaes de consumo, no vazio cultural que caracteriza a populao brasileira.

3.3.5 Princpio da garantia de adequao

O art. 4, em seu inciso II, garantiu ao consumidor a adequao dos produtos e servios por ele adquiridos ao binmio segurana/qualidade. Por este princpio, buscou o legislador a alcanar os objetivos colimados pela Poltica Nacional de Relaes de Consumo (art. 4, caput), quais sejam, o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito sua dignidade, sade e segurana, a proteo de seus interesses econmicos e a melhoria de sua qualidade de vida.

3.3.6 Princpio do acesso Justia

Embora no esteja expressamente previsto no CDC, o princpio do acesso Justia encontra supedneo em diversos dispositivos do Cdigo, tendo notvel importncia no sistema consumerista, uma vez que possibilita o alcance de seus principais objetivos, constituindo um meio para fazer valer as normas estampadas na Lei de Consumo. Nesta consonncia, frise-se que, atravs deste princpio, determinou o legislador a criao de instrumentos processuais adequados para a proteo do consumidor, no sentido de possibilitar que este alcance efetividade de seus direitos.

A respeito, ilustrativa a lio de Arruda Alvim (1999, p. 33):

(...) em termos processuais, a palavra efetividade alcana uma conotao principalmente sociolgica e no meramente jurdico-formal, mas no sentido de que o que conta, em ltima anlise, no tanto a existncia de uma normatividade completa e lgica, em que todos os direitos so protegidos

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pela letra da lei e pelo sistema, mas to-somente aparentemente funcional, pois na verdade, normatividade jurdica, ainda que exaustiva, no suficiente para satisfazer s aspiraes sociais dos seguimentos numericamente predominantes e desprotegidos da sociedade.

3.3.7 Princpio da coibio e represso de abusos no mercado

Como j anteriormente anotado, o Cdigo de Consumo no trata apenas do consumidor, mas de ambas as partes na relao de consumo. O princpio em exame expressa essa vertente, na medida em que voltado para o fornecedor, buscando, em primeira anlise, tutelar os interesses deste, e, somente reflexamente, oferecer proteo ao consumidor. O art. 4, inciso VI, do CDC, tipificando este princpio, buscou a almejada ordem econmica (art. 170 da Constituio Federal), delimitando a proteo e o incentivo s prticas leais de mercado. Como assevera Jos Geraldo Brito Filomeno (2001, p. 79), por intermdio da livre concorrncia que se obtm (...) a melhoria da qualidade de produtos e servios, o desenvolvimento tecnolgico na fabricao e melhores opes ao consumidor ou usurio final. Por outro lado, a no garantia da livre concorrncia leva aos abusos no mercado, permitindo a tomada de estratgias desleais por parte dos fornecedores em busca do lucro fcil, acarretando o aumento de preos dos produtos e servios, a queda da sua qualidade, a estagnao tecnolgica e a reduo de alternativas de compras. Outro fator de preocupao no que concerne qualidade dos produtos postos no mercado de consumo a globalizao da economia. A invaso do

mercado interno por produtos de todas as procedncias e origens dificulta o controle de sua qualidade, podendo levar aquisio de produtos de qualidade duvidosa, como tambm contrafeitos e falsificados. Em sntese, a coibio e represso aos abusos no mercado, uma vez que possibilitam o alcance da aclamada ordem econmica, interferem de forma definitiva para o alcance da efetiva tutela ao consumidor.

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Neste sentido, proclama Jos Geraldo Brito Filomeno (2001, p. 80):

Portanto, necessrio verdadeiro arsenal legislativo, derivado da prpria Constituio Federal, quando cuida do estabelecimento da ordem econmica, no sentido de se coibirem os abusos do poder econmico, a concorrncia desleal, e a contrafao de marcas, sinais distintivos e outros aspectos que protegem a propriedade industrial, para o fim principal de defesa do consumidor, destinatrio final de tudo quanto colocado no mercado de consumo.

3.4 Direitos bsicos dos consumidores

Conforme define Voltaire de Lima Moraes (1991) apud Arruda Alvim et al (1995, p. 58):

Por direitos bsicos do consumidor deve-se entender o conjunto de normas que tutelam os interesses fundamentais de toda pessoa fsica ou jurdica, que adquire ou utiliza produtos ou servios na condio de destinatrio final no plano material ou instrumental.

O art. 6 do Cdigo do Consumidor traz um rol exemplificativo dos direitos bsicos dos consumidores. Como explica Jos Geraldo Brito Filomeno (2001, p. 120), o referido dispositivo (...) uma sntese do que o intrprete ir encontrar nos dispositivos de Direito Material e Processual, j a partir do art. 8 (...). A assertiva acima transcrita se deve ao fato de que, na maioria das vezes, os direitos elencados no artigo em questo so objeto de normatizao especfica por outros dispositivos da lei, funcionando o dispositivo como verdadeira apresentao do Cdigo.

Neste sentido, consideram-se direitos bsicos do consumidor, por fora do disposto no art. 6 da Lei de Consumo:

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3.4.1 A proteo da vida, sade e segurana (inciso I)

O inciso I do art. 6 reflete a preocupao do legislador quanto incolumidade das pessoas nos atos de consumo. Conforme preconiza Jos Geraldo Brito Filomeno (2001, p. 123):

Tem os consumidores e terceiros no envolvidos em dada relao de consumo incontestvel direito de no serem expostos a perigos que atinjam sua incolumidade fsica, perigos tais representados por prticas condenveis no fornecimento de produtos e servios.

Parra Lucan (1990) apud Arruda Alvim et al (1995, p. 60) sobressalta a importncia de tais direitos, asseverando que los problemas de salud y seguridad son de los ms importantes que plantia la proteccin del consumidor So estes direitos considerados inafastveis, e vm tratados pelo Cdigo em seo especial, ditados, prioritariamente, pelos arts. 8, 9 e 10, embora outros dispositivos tambm guardem tal preocupao especfica. A proteo vida, sade e segurana so afetas ao princpio da garantia de adequao (art. 4), uma vez que referem-se ao binmio

segurana/qualidade, impondo ao fornecedor o dever de qualidade dos produtos e servios que presta, no sentido de que eles no acarretem riscos aos consumidores, correspondendo, ltima anlise, s expectativas destes quanto ao produto ou servio no ato de sua aquisio, segundo o que razoavelmente se podia esperar deles.

Decorre desse direito o dever de informar do fornecedor, de maneira clara e evidente, sobre os riscos que os produtos e servios possam apresentar. Esta informao deve ser passada atravs da impresso nas propagandas, embalagens, invlucros e incipientes dos produtos, ou dos cartazes onde so feitos os servios, de advertncias ou sinais ostensivos sobre os perigos que acarretam, constituindo-se crime a omisso de tais alertas.

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De seu turno, proibido ao fornecedor a colocao no mercado de produtos e servios que apresentem um grau de nocividade ou periculosidade que vai alm do que normalmente se esperaria deles. Quanto a estes ltimos, quando o alto grau de periculosidade ou nocividade for constatado aps a colocao do produto no mercado, deve o fornecedor retir-lo do mercado, mediante o chamado recall, alm de comunicar s autoridades competentes a respeito desses riscos, ensejando a responsabilidade do fornecedor por eventuais prejuzos causados aos consumidores.

3.4.2 A educao do consumidor, liberdade de escolha e igualdade nas contrataes (inciso II)

A educao de que trata o inciso II do art. 6 deve ser encarada sob dois aspectos: a) a educao formal: dada pelo Estado, atravs dos cursos escolares; b) a educao informal: de responsabilidade dos prprios fornecedores, deve ser dada atravs das tcnicas de marketing. Quanto a esta ltima, ela impe ao fornecedor o dever de imprimir, juntamente com os produtos e servios ofertados, um folheto explicativo sobre a forma de se utilizar ou consumir, visando a no permitir erros por parte dos consumidores. Como ressalta Arruda Alvim (1995, p. 61):

H uma proporo direta entre o nvel de informao franqueada ao consumidor e o grau de segurana que ele ter em relao ao produto ou servio, isto , quanto melhor, mais completa e eficiente for a informao sobre as caractersticas do produto e sua forma de mais correta utilizao e possveis perigos, mais seguro, na acepo jurdica do termo, estar o

usurio.

Em suma, o consumidor deve ser educado, formal e informalmente, para exercer com conscincia sua funo no mercado. Entretanto, este trabalho educativo no tem apenas o condo de informar o consumidor a respeito do produto ou servio ofertado, mas tambm para

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que se garanta a ele a liberdade de escolha e a igualdade na contratao, informando-o previamente das condies contratuais, e para que ele no seja surpreendido posteriormente com alguma clusula potestativa do fornecedor ou abusiva. No basta, assim, que se assegure ao consumidor o respeito autonomia da vontade. Deve-se garantir a ele o direito autonomia racional, de modo que ele possa escolher, de forma consciente, dentre os diversos produtos e servios aquele que ele entende mais satisfatrio para as suas necessidades. Por fim, deve-se ainda garantir ao consumidor a igualdade nas contrataes, criando-se mecanismos para impedir que o fornecedor sobreponha a sua vontade do consumidor. A respeito, aduz Antnio Herman de Vasconcellos e Benjamin (2004, p. 148):

(...) a nova concepo social levar a um renascimento do formalismo (assim, Malinvald, p. 53), pois o dever de empregar determinadas formas para o nascimento de obrigaes jurdicas representa uma proteo extra para os contratantes menos preparados.

3.4.3 A informao sobre produtos e servios (inciso III)

Refere-se o Inciso III do art. 6 ao direito de informar o consumidor, relativamente s principais caractersticas dos produtos e servios. Constitui-se o dispositivo em detalhamento do inciso II ora comentado, uma vez que fala expressamente sobre especificaes corretas de quantidade, caractersticas,

composio, qualidade e preo, obrigao especfica dos fornecedores de produtos e servios. Para Jos Geraldo Brito Filomeno (2001, p. 125):

Trata- se, repita-se, do dever de informar bem o pblico consumidor sobre todas as caractersticas importantes sobre produtos e servios, para que

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aquele possa adquirir produtos, ou contratar servios, sabendo exatamente o que poder esperar deles.

Tem este dispositivo tambm uma conotao contratual, no sentido de que nada que no se tenha advertido ou informado previamente ao consumidor no que concerne ao produto ou servio adquirido, poder lhe obrigar. Quanto informao prestada, deve ser ela suficiente e adequada, sob pena de considerar-se o produto defeituoso (art. 12, in fine) e viciado (art. 18, caput, e 5), recaindo sobre o fornecedor a responsabilidade objetiva. Saliente-se tambm que a falta ou a omisso das informaes constantes no inciso III do art. 6 constitui crime (art. 66).

3.4.4 A proteo contra a publicidade enganosa e abusiva e prticas comercias condenveis (inciso IV)

O legislador atribuiu oferta carter vinculativo, determinando a exata correspondncia entre o produto ou servio ofertado e a expectativa despertada no pblico consumidor atravs da propaganda veiculada. Assim, tudo o que constar na propaganda obriga o fornecedor, passando esta a fazer parte do contrato, ainda que de forma informal ou tcita. A oferta publicitria dotada de extrema importncia no mercado de consumo, tendo em vista o seu alcance e sua capacidade de interferir no convencimento do consumidor a respeito da aquisio de determinado produto ou

servio. So, desta forma, as modalidades enganosa e abusiva suscetveis de conseqncias bastante severas, em todos os mbitos de incidncia das normas consumeristas. No que tange aos mtodos comerciais coercitivos e desleais referidos no inciso IV em apreo, constituem-se eles em prticas danosas aos consumidores, na medida em que violam frontalmente o princpio da boa-f, e representam

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inaceitvel bice transparncia nas relaes de consumo, que um dos objetivos centrais colimados pela Poltica Nacional de Relaes de Consumo (art. 4). A parte final do inciso IV do art. 6 novamente cuida de amparar o consumidor frente aos contratos, principalmente no que tange aos chamados contratos de adeso. Tal proteo conferida a partir do art. 30 do Cdigo, que de forma taxativa e exaustiva reprime as clusulas abusivas ou exageradas nos contratos de consumo.

3.4.5 A proteo contratual (inciso V)

No que pertine defesa do consumidor no mbito contratual, exaustiva a lio de Nelson Nery Jnior (1991, p. 273-274, que preconiza que o Cdigo do Consumidor:

(...) inova e rompe com as tradies do direito privado cujas bases esto assentadas no liberalismo que reinava na poca das grandes codificaes europias do sc. XIX, para: a) relativizar o princpio da intangibilidade do contedo do contrato, alterando sobremodo a regra milenar expressa pelo brocardo pacta sunt servanda e enfatizar o princpio da conservao do contrato (art. 6, V); b) instituir a boa-f como princpio basilar informador das relaes de consumo (art. 4, caput, e inc. III); c) impor ao fornecedor o dever de prestar declaraes de vontade (contrato), se tiver veiculado oferta, apresentao ou publicidade (art. 30); d) estabelecer a execuo especfica da oferta como regra (arts. 35, n. 1 e 84, 1), apenas para dar alguns dos mais significativos exemplos da inovao e modificao das regras privatsticas at ento vigentes para as relaes de consumo, normas estas revisitadas pelo sistema do CDC.

Reportando-nos especificamente ao inciso V do art. 6, em sua

primeira parte, ele garante ao consumidor o direito de rever, total ou parcialmente, qualquer contrato assinado por ele, quando, na sua aplicao, for evidente que ficaram estabelecidas prestaes desproporcionais. Trata-se de uma vertente do princpio da equidade, no sentido de que haja uma equivalncia entre os direitos e deveres dos contratantes nas relaes de consumo, e constitui exceo ao princpio do pacta sunt servanda.

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A segunda modalidade de proteo contratual especfica encartada neste dispositivo conhecida como teoria da impreviso e institui a chamada clusula rebus sic stantibus, permitindo a reviso do contrato quando ocorrer a supervenincia de onerosidade excessiva, vindo a sobrecarregar o consumidor, decorrentes de acontecimentos sucessivos contratao, insuscetveis de haverem sido previstos. Como se v, o dispositivo em exame relativizou os clssicos da teoria geral dos contratos, como a autonomia da vontade e a fora vinculante do pacto. Alm das duas formas de proteo contratual inscritas no inciso V do art. 6, estabeleceu o Cdigo outra srie de dispositivos destinados a maximizar esta proteo, como, por exemplo, os arts. 18, 2, 30, 40, 46, 47, 49, 51, 52 e 53.

3.4.6 A efetiva preveno e reparao de danos individuais e coletivos (inciso VI)

O Cdigo estabeleceu diversos mecanismos destinados preveno de danos, impondo aos fornecedores determinadas aes com vistas a no causar danos aos consumidores. Quando, no entanto, no obstante estas medidas impostas aos fornecedores nos atos de consumo, sobrevier danos aos consumidores, o Cdigo buscou dotar estes de instrumentos processuais eficazes para que eles obtenham a efetiva reparao dos danos suportados. O dispositivo encontra estreita relao com o direito de acesso

Justia e Administrao Pblica (inciso VII), vias nas quais poder ser pleiteado e obtido o respectivo ressarcimento. Na lio de Hlio Zaghetto Gama (2002, p. 38):

Qualquer dano causado ao consumidor pelos fatos que ocorram com os produtos ou servios ou em decorrncia dos usos moderados e recomendados de qualquer bem, deve ser efetivamente indenizado. So esses os chamados prejuzo de consumo, ou seja, os prejuzos

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decorrentes ou que ocorrem quando h consumo de um bem ou de um servio.

Na mesma consonncia, prescreve Arruda Alvim (1995, p. 66):

Todo o sistema processual criado pelo CDC leva em seu bojo a finalidade de possibilitar uma efetiva atividade processual e conseqente proteo judiciria s relaes de consumo, de forma a tornar possvel a concreta e efetiva realizao de todos os direitos outorgados ao consumidor e a real reparao dos danos sofridos ao consumidor, com disposies expressas referentes defesa deste em juzo (ver arts. 81 a 89 e 91 a 102).

3.4.7 O acesso aos rgos Judicirios e Administrativos e a proteo aos necessitados (inciso VII)

Como bem obtempera Hlio Zaghetto Gama (2002, p. 39), uma coisa ter o Direito, outra poder contar com os mecanismos da Administrao Pblica ou da Justia, para algum fazer prevalecer o seu Direito. Neste diapaso, o Cdigo, cuidando da defesa do consumidor em Juzo, ressaltou que o acesso Justia, em sede de relaes de consumo, deve ser universal, no sentido de se dotar o consumidor de instrumentos adequados para demandar em face do fornecedor, sobretudo se aquele for pessoa hipossuficiente, quando ento lhe dever ser proporcionada assistncia jurdica em qualquer circunstncia. Neste ponto, merecem destaque as aes coletivas, de legitimidade do Ministrio Pblico, cabveis quando houver danos coletivos ou difusos, ou quando simplesmente houver perigo da ocorrncia de tais danos (vide art. 81).

3.4.8 A inverso do nus da prova (inciso VIII)

De uma forma geral, a realizao de prova cumpre a quem alega determinado fato. Tratando-se de relaes de consumo, todavia, em decorrncia da

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vulnerabilidade manifesta do consumidor na relao, pode o Juiz, a seu critrio, em situaes que se justifiquem, ante a verossimilhana da afirmao do consumidor, ou constatada sua hipossuficincia, inverter o nus probandi, facilitando a defesa dos seus direitos. Trata-se de outra norma de natureza processual civil que resulta da aplicao do princpio constitucional da isonomia (art. 5, caput, e inciso I), buscando equilibrar a posio das partes, diante da vulnerabilidade do consumidor, que no apenas scio-econmica, mas tambm de cunho tcnico e dificuldades de acesso Justia. Para tanto, deve o Juiz, servindo-se das regras de experincia, verificar se a afirmao do consumidor verossmil, ou, no havendo verossimilhana, deve o Juiz analisar a existncia de hipossuficincia, que pode decorrer da dificuldade de produzir prova luz da falta de informao e de conhecimentos especficos acerca do produto ou servio, ou da dificuldade econmica da prova.

3.4.9 A eficincia dos servios pblicos (inciso IX)

O dispositivo determina ao Poder Pblico que, quando provisione no mercado de consumo, quer atravs de suas empresas, quer atravs de concessionrios, o faa de forma adequada e eficaz. Deve-se tem em conta que os servios mencionados no inciso IX do art. 6, no se confundem com os servios pblicos propriamente ditos, como, por exemplo, a educao e a sade pblica. Estes decorrem da atividade precpua do

Estado, ao propiciar o bem comum da populao, e so remunerados mediante o pagamento de tributos. J os servios pblicos em questo so aqueles colocados a disposio dos consumidores, que retribuem mediante o pagamento de tarifa ou preo pblico.

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4 DIREITO PENAL DO CONSUMO

4.1 Consideraes preliminares

O Direito Penal do Consumo de origem relativamente recente na legislao brasileira. Surgiu como ramo do Direito Penal Econmico, decorrente das profundas modificaes havidas na sociedade ps-industrial. Reflete, assim, o Direito Penal do Consumo, o surgimento de novos interesses antes inexistentes, e que guardam estreita ligao com o processo de desenvolvimento da sociedade. O extraordinrio avano tecnolgico e industrial, aliado ao constante processo de complexidade das relaes sociais, veio acompanhado da crescente produo de riscos. Estes riscos, provenientes de decises humanas no manejo dos avanos tcnicos, so referentes a danos no delimitveis, globais, e, com freqncia, irreparveis, que afetam a todos os cidados5. Este modo social ps-industrial, caracterizado como sociedade de riscos, ocasionou uma enorme sensao social de insegurana por parte dos cidados, que passaram cada vez mais a viver com medo, decorrente da dificuldade de adaptao na sociedade em contnua acelerao, e da falta absoluta de controle sobre os acontecimentos. Com isso, houve uma crescente demanda por mais proteo, ou seja, a sociedade passou cada vez mais a recorrer ao aparato Estatal para, atravs do Direito Penal, tomar de medidas com vistas a reduzir os riscos gerados pelos

avanos tecnolgicos. Como bem assevera Silva Snches (2002, p. 41):

A soluo para a insegurana, ademais, no se busca em seu, digamos, lugar naturalclssico o direito de polcia -, seno no Direito Penal. Assim,

Neste sentido, Silva Snches (2002)

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pode-se afirmar que, ante os movimentos sociais clssicos de restrio do Direito Penal, aparecem cada vez com maior claridade demandas de uma ampliao da proteo penal que ponha fim, ao menos nominalmente, a angstia derivada da insegurana.

Estas modificaes sociais deram lugar a uma nova forma de delinqncia, denominada delinqncia dos poderosos ou das empresas (crimes of the powerful), com caractersticas essencialmente distintas da delinqncia clssica. Diante dessa nova forma de criminalidade, h uma mudana na viso geral da sociedade do papel do Direito Penal. As classes inferiores comeam a se ver mais como vtimas potenciais do que como autores potenciais dos delitos, e isso gera uma grande aceitao por parte de alguns setores da sociedade da interveno do Direito Penal nesta rea. A respeito, Silva Snches (2002, p. 51) proclama que:

(...) de uma situao em que se destacava sobretudo a espada do Estado contra o delinqente desvalido, se passa a uma interpretao do mesmo como a espada da sociedade contra a delinqncia dos poderosos.

, ento, dentro deste contexto social, que nasce o Direito Penal do Consumo, como manifestao dos reclamos da sociedade por uma maior proteo, diante dos enormes riscos representados pelo irrefrevel processo de complexidade dos meios de produo e fornecimento de bens, e pelo desproporcionado aumento do poderio econmico apresentado pelos fornecedores. No entanto, a interveno penal nas relaes de consumo vem permeada de questes controvertidas, a comear pela dificuldade de delimitao de seu objeto de tutela, considerando sua natureza trans-individual, e passando pela prpria legitimidade de interveno penal nesta rea, ante aos postulados do Direito

Penal mnimo. Ressalte-se que a grande questo que se impe na doutrina refere-se incapacidade do Direito Penal clssico de lidar com essas novas formas de criminalidade hauridas do contexto social ps-moderno, principalmente no que tange delinqncia econmica. Isto se d porque, como j mencionado, os delitos econmicos so essencialmente distintos dos delitos tradicionais.

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Dessarte, tendo em vista as especiais caractersticas apresentadas pela delinqncia contra o consumo, o presente trabalho ter o desiderato de estudar as intervenes legislativas j realizadas neste campo, analisando a tipologia criminal adotada pelo legislador no combate criminalidade consumerista, em contraposio com os princpios garantistas do Direito Penal.

4.2 Apontamentos relativos ao bem jurdico-penal

Uma primeira questo que se impe na doutrina refere-se dignidade da relao de consumo para ser alada condio de bem jurdico-penal. H um seguimento da doutrina que critica a interveno do Direito Penal nesta rea, por considerar ilegtima a ereo da relao de consumo a um bem jurdico-penal, ante aos postulados de um Direito Penal democrtico. Assim, antes de estudarmos o bem jurdico especfico dos delitos de consumo, realizaremos um breve aclaramento sobre o bem jurdico-penal de maneira geral, analisando sua evoluo conceitual e suas funes, mais especificamente no que tange sua funo de limitao da atividade legiferante em matria penal, estabelecendo quais os parmetros estabelecidos na doutrina para a seleo dos bem jurdicos dignos de tutela penal, para posteriormente ponderarmos acerca da considerao das relaes de consumo como um bem jurdico-penal. Outrossim, ser analisada tambm a questo da classificao das relaes de consumo como um bem jurdico de natureza macrossocial, e suas conseqncias no mbito da delimitao do injusto penal.

4.2.1 Evoluo conceitual e funes do bem jurdico-penal

Em eras pretritas, o ilcito penal tinha dimenso eminentemente privada. Inexistia a noo de um bem jurdico como objeto da tutela penal. A

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proteo penal, nesta poca, se dirigia aos interesses divinos, e o delito era tratado como desobedincia vontade divina. Com o Iluminismo, iniciou-se a busca por um conceito material de delito. O crime passou ento a ser concebido como a leso a um direito subjetivo, e o delito encontrava sua razo de ser no contrato social violado. Fewerbach foi um dos principais pensadores dessa poca. A concepo de delito como leso de um bem jurdico, entretanto, surgiu somente com Birnbaum, sendo este pensador o responsvel por uma primeira materializao do objeto de proteo do direito penal, o que o levou a ser considerado tambm por muitos o precursor do conceito de bem jurdico-penal. Partindo da idia formulada por Birnbaum, Binding criou uma nova concepo de bem jurdico eminentemente formal. Atravs de uma viso positivista, ele sustentava ser a norma a nica e definitiva fonte de revelao do bem jurdico. Assim, o importante no era o efetivo valor conferido ao bem pela sociedade, mas a escolha feita por parte do legislador. Os bem jurdicos seriam criados pela lei, e no apenas reconhecidos por ela6. Por esta corrente, no existiam parmetros limitativos para o legislador penal. O indivduo era deixado ao arbtrio estatal. Posteriormente, como reao contrria ao tratamento cientfico formal da norma, originou-se a dimenso material do conceito de injusto penal. Franz von Liszt defendia a preexistncia dos bem jurdicos atividade do legislador. Para ele, o bem jurdico constitua antes de tudo uma realidade vlida em si mesma, cujo contedo axiolgico no dependia do juzo do legislador, constituindo um dado social preexistente7. Atravs desta concepo, o bem jurdico desenvolveu toda sua capacidade de limitao ao legiferante. A partir do comeo do sculo XX surge o pensamento neokantiano, e o

bem jurdico passa a ser entendido como um valor cultural8. Atravs deste pensamento, procura-se vincular o bem jurdico ratio legis da norma. O bem jurdico convertido em elemento de interpretao da norma penal, no cumprindo, destarte, sua funo limitadora atravs dessa concepo.

6
7

Cf Yuri Carneiro (2003).

Neste sentido, Luiz Regis Prado (2003).

Neste sentido, Juarez Tavares (2003).

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Surge tambm a viso funcionalista preconizada por Jakobs, que enfrenta a questo do bem jurdico partindo da idia de que o fim do direito penal est situado na estabilidade da norma penal. Jakobs nega, assim, validade ao bem jurdico, conferindo ao direito penal a funo de estabilizar a ordem social e no de proteger bens jurdicos. Exposto, deste modo, em apertada sntese, o tema relativo evoluo histrica da concepo do bem jurdico-penal, passemos anlise de seu conceito atual. Sobre o assunto, cumpre observar, inicialmente, que o postulado de que o delito constitui leso ou perigo de leso a um bem jurdico aceito por praticamente toda a doutrina, constituindo quase um verdadeiro axioma (princpio da exclusiva proteo de bens jurdicos). Reportando-nos ao conceito e ao contedo do bem jurdico-penal, no entanto, observa-se que h grande controvrsia tanto na doutrina estrangeira quanto na doutrina ptria. Arturo Rocco (2001, p. 273-278), aspirando delimitar o conceito de bem a partir da idia de utilidade, o definiu como (...) tudo o que, existindo como realidade diante da considerao da conscincia humana, apto para satisfazer uma necessidade humana. J no que concerne aos bem jurdicos, Claus Roxin (1972) apud Luiz Regis Prado (2003, p. 47), os conceituou como:

(...) pressupostos imprescindveis para a existncia em comunidade que se caracterizam numa srie de situaes valiosas, como, por exemplo, a vida, a integridade fsica, a liberdade de atuao, ou a propriedade, que toda a gente conhece, e, na sua opinio, o Estado social deve tambm proteger

penalmente.

Zaffaroni (1982, p. 238), por seu turno, partiu de uma idia distinta, considerando bem jurdico-penal como:

(...) a relao de disponibilidade de uma pessoa com um objeto, protegida pelo Estado, que revela seu interesse mediante normas que probem

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determinadas condutas que as afetam, aquelas que so expressadas com a tipificao dessas condutas.

J Hans Welzel (1969) apud Francisco de Assis Toledo (1994, p. 16), concebeu o bem jurdico como uma situao social desejada, e que, portanto, merece proteo pelo Direito Penal contra leses, o definindo como (...) um bem vital ou individual que, devido ao seu significado social, juridicamente protegido. Na doutrina nacional, igualmente, no h consenso acerca da delimitao conceitual do bem jurdico. Segundo Nelson Hungria (1958, p. 10-11), bem seria (...) tudo aquilo que satisfaz a uma necessidade da existncia humana. E define bem jurdico como (...) aquele que incide sobre a proteo do direito in genere e dispe da reforada tutela penal. Francisco de Assis Toledo (1994, p. 16), por sua vez, define bem jurdico como (...) valores tico-sociais que o direito seleciona, com o objetivo de assegurar a paz social, e coloca sob sua proteo para que no sejam expostos a perigo de ataque ou leses efetivas. E conceitua o bem jurdico-penal (1994, p. 17) como (...) aquele que esteja a exigir uma proteo especial, no mbito das normas de direito penal, por se revelarem insuficientes, em relao a ele, as garantias oferecidas pelo ordenamento jurdico, em outras reas extrapenais Entendimento semelhante contempla Srgio Chastinet Duart

Guimares (2004, p. 44), para quem o bem jurdico-penal constitui (...) o valor socialmente relevante que o direito protege mediante a cominao de pena aflitiva. Heleno Cludio Fragoso (1985, p. 277-278) tambm concebeu o bem jurdico partindo da idia de um valor, afirmando constituir ele em (...) um valor da

vida humana que o direito reconhece, e a cuja preservao disposta a norma. Por fim, cumpre transcrever o entendimento de Luiz Regis Prado (2003, p. 52), para quem:

(...) o bem jurdico vem a ser um ente (dado ou valor social) material ou imaterial haurido do contexto social, de titularidade individual ou metaindividual, reputado essencial para a coexistncia e o desenvolvimento do homem em sociedade e, por isso, jurdico-penalmente protegido.

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Deste modo, conforme demonstrado alhures, em que pese o reconhecimento quase que unvoco por parte da doutrina quanto fundamental importncia do bem jurdico para a delimitao do injusto penal, o seu contedo ainda no possui uma demarcao precisa. J no que pertine s funes atribudas ao bem jurdico, a doutrina no diverge, elencando quatro funes essenciais. A primeira e mais importante delas, consiste na funo de garantia ou de limitao do direito de punir do Estado. Conforme determina o postulado de Direito Penal nullun crimen sine injuria (princpio da lesividade), o legislador penal no pode tipificar seno aquelas condutas graves que lesionem ou coloquem em perigo autnticos bem jurdicos. Janana Conceio Paschoal (2003, p. 25) procurou reforar esse desiderato primordial dos bens jurdico-penais de limitao ao jus puniendi estatal, partindo do pressuposto da gravidade representada pela interveno penal na esfera individual, tendo em vista que incide sobre dois direitos fundamentais albergados pela Carta Magna, quais sejam a liberdade e a dignidade. E sob essa tica ela asseverou:

Em razo do grau de interveno representada pelo Direito Penal, filsofos e penalistas passaram a desenvolver teses e teorias objetivando delimitar as situaes em que o Estado poderia utilizar sua arma mxima, concebendose que um dos institutos criados para tal fim foi o do bem jurdico penal, que, durante toda sua histria, independentemente da concepo adotada, cumpriu uma funo de garantia para os indivduos, na medida em que sempre teve em vista a reduo do arbtrio ou subjetivismo do legislador.

A mencionada doutrinadora ainda procurou fundamentar a funo de garantia do bem jurdico nos princpios norteadores do Direito Penal mnimo, salientando que (2003, p. 48):

(...) o carter limitador do bem jurdico fica expresso quando analisados os princpios informadores do Direito Penal mnimo (subsidiariedade, fragmentaridade e lesividade), segundo os quais nem tudo pode ser considerado bem jurdico penal; mesmo o que pode ser no precisa estar

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tutelado de todos os tipos de leso, e apenas as efetivas leses, ou exposio concretas a perigo, podero justificar a existncia de crime.

Juarez Tavares tambm reforou a funo de limitao do bem jurdicopenal frente ao direito de punir do Estado, asseverando que (2003, p. 201) (...) a punio criminal unicamente uma contingncia de ultima ratio. Deve-se concluir, ento, que a noo de bem jurdico no pode ser posto como legitimao da incriminao, mas como sua delimitao. imperioso ressaltar aqui que, partindo do reconhecimento quase que unssono por parte da doutrina acerca do carter limitador do bem jurdico, os doutrinadores passaram a se preocupar em construir critrios precisos de identificao dos bem jurdicos merecedores de tutela penal em nosso sistema jurdico. Por derradeiro, alm da funo limitadora, os pensadores ainda atribuem ao bem jurdico uma funo teleolgica, que o identifica como critrio de interpretao dos tipos penais, uma funo individualizadora, que atribui ao bem jurdico um papel na fixao da penal, determinando a considerao acerca da gravidade de sua leso, e uma funo sistemtica, que considera o bem jurdico como elemento classificatrio decisivo na formao dos grupos dos tipos da parte especial do Cdigo Penal.

4.2.2 Concepo atual do bem jurdico-penal

Buscando fixar concretamente os critrios pelos quais se deve proceder

 seleo dos bens e valores fundamentais da sociedade, aqueles merecedores de tutela penal, com o escopo de fazer com que o bem jurdico cumpra sua funo de garantia do postulado da liberdade e de um Direito Penal democrtico, a doutrina mais uma vez se posicionou de forma contraditria, fazendo surgir trs correntes de pensamento sobre o bem jurdico.

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Dentre essas trs correntes, merecem maior ateno as teorias constitucionais e as teorias sociolgicas, uma vez que a teoria tico-social teve pouca repercusso. As teorias sociolgicas se caracterizam pelo fato de procurar fornecer instrumentos para a determinao do contedo material do bem jurdico priorizando aspectos de natureza sociolgica. Atravs destas teorias, o bem jurdico situado diretamente na realidade social. As duas principais teorias representativas desta corrente so a teoria funcionalista-sistmica, que ressalta o aspecto da danosidade social, apresentando uma concepo do injusto como uma disfuncionalidade do sistema social, e a teoria do conflito, que atribui ao Direito Penal a funo de controle social e manuteno das estruturas socioeconmicas de uma dada sociedade.

Sobre essa ltima teoria, importante mencionar o peculiar posicionamento de Nilo Batista (1990, p. 96) que, em sua obra Introduo Crtica ao Direito Penal Brasileiro, desenvolveu uma concepo classista do bem jurdicopenal, afirmando que:

Numa sociedade de classes, os bem jurdicos ho de expressar, de modo mais ou menos explcito, porm inevitavelmente, os interesses da classe dominante, e o sentido geral de sua seleo ser o de garantir a reproduo das relaes de dominao vigentes, muito especialmente das relaes econmicas estruturais.

No entanto, em que pese as teorias sociolgicas terem procurado determinar o contedo material do bem jurdico, elas no obtiveram muito sucesso, uma vez que no foram capazes de oferecer critrios seguros para a seleo dos bem jurdicos dignos de proteo pelo Direito Penal. Quanto s teorias constitucionais, elas tiveram maior repercusso na

doutrina, tendo em vista que procuraram formular critrios capazes de se impor de modo necessrio ao legislador ordinrio, limitando-o no momento de criar o ilcito penal. Por essas teorias, o conceito de bem jurdico deve ser inferido da Constituio Federal. Os contornos do injusto penal, desta forma, so traados a partir dos princpios e dos valores albergados na Carta Magna.

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Em defesa desta concepo constitucionalista, exaustiva a lio de Luiz Regis Prado (2003, p. 92):

Encontram -se, portanto, na norma constitucional, as linhas substanciais prioritrias para a incriminao ou no de condutas. O fundamento primeiro da ilicitude material deita, pois, suas razes no Texto Magno. S assim a noo de bem jurdico pode desempenhar uma funo verdadeiramente restritiva. A conceituao material de bem jurdico implica o reconhecimento de que o legislador eleva categoria de bem jurdico o que j na realidade social se mostra como um valor. Esta circunstncia intrnseca norma constitucional, cuja virtude no outra seno a de retratar o que constitui os fundamentos e os valores de uma determinada poca. No cria os valores a que se refere, mas limita-se a proclam-los e a dar-lhes um especial tratamento jurdico.

Da mesma forma, Janana Conceio Paschoal (2003, p. 50) aduz que:

Se a liberdade um bem constitucionalmente relevante, o bem cujo ferimento pode ensejar a privao da liberdade necessariamente h de ter relevncia constitucional, ou, como se vem asseverando pela doutrina, o bem h de merecer tutela penal ou ser digno dela.

No entanto, no obstante prevalea na doutrina o entendimento de que o bem jurdico tutelado penalmente deve ter por suporte um valor de cunho constitucional, advertem os pensadores no serem todos os valores albergados pela Constituio merecedores da proteo penal, mas somente aqueles valores fundamentais para a convivncia em sociedade9.

4.2.3 As relaes de consumo como um bem jurdico-penal e sua natureza trans-individual

Partindo da concepo atual de bem jurdico acima estudada, resta-nos agora ponderarmos acerca da considerao das relaes de consumo como um bem jurdico merecedor de proteo penal.

Cf Yuri Carneiro (2003)

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Inicialmente, importante esclarecer que nos delitos estampados no Cdigo do Consumidor a tutela dirigida prpria relao de consumo, identificada como um bem jurdico de natureza supra-individual, e no aos consumidores individualmente considerados10. Os interesses individuais dos consumidores constituem to-somente uma objetividade jurdica secundria das normas penais de consumo. Neste sentido, Antnio Herman de Vasconcellos e Benjamin (2007, p. 110) acentua que o Direito Penal do Consumo (...) visa garantir o respeito aos direitos e deveres decorrentes do regramento civil e administrativo que orienta as relaes entre fornecedores e consumidores. Defende, dessarte, o aludido autor, o carter instrumental do Direito Penal do Consumo, haja vista que suas sanes se destinam a assegurar o respeito a direitos e deveres estabelecidos por normas nopenais. Damsio Evangelista de Jesus (1995, p. 14), por seu turno, assevera que o autor do crime contra o consumo lesa o mnimo da relao de confiana exigida pelo legislador nas relaes entre produtor e consumidor. No que tange ao fundamento constitucional, a tutela das relaes de consumo encontra respaldo nas normas dos arts. 5, inciso XXXII, e 170, inciso V, da Lei Maior. Disto j se infere a elevada categoria constitucional em que o constituinte inseriu a defesa do consumidor, haja vista a localizao do referido art. 5 dentro dos denominados direitos e garantias individuais (Ttulo II), inserindo a proteo ao consumidor no rol dos direitos fundamentais11. Ademais, o Texto Constitucional elevou a defesa do consumidor a princpio da ordem econmica (art. 170, inciso V), o que reforou ainda mais a proteo do consumidor como um valor constitucional fundamental. Com base nos

dois preceitos constitucionais retro-aludidos, Eliana Passarelli (2002, p. 19) concluiu que assim sendo, possvel o Estado intervir, de todas as formas que lhe couber, visando assegurar a defesa do consumidor.

10 Cf Luiz Regis Prado (2004)

11 Dispe neste sentido, Eliana Passarelli (2002)

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Luiz Luisi (2003, p. 59) tambm reforou a importncia desses preceitos constitucionais dirigidos defesa do consumidor, os considerando como sugestes criminalizadoras. Contudo, para melhor demonstrarmos o elevado grau de relevncia que possui a relao de consumo na sociedade contempornea, necessrio tecermos algumas consideraes acerca do surgimento dos denominados bens jurdicos coletivos ou difusos. Os bens jurdicos coletivos ou difusos, tambm denominados bens trans-individuais ou macrossociais, so bens jurdicos que ultrapassam a esfera individual e se projetam em um grupo ou na sociedade globalmente considerada 12. Afetam, assim, um grupo de pessoas ou toda a coletividade, sem deixar, todavia, de envolver o indivduo como membro indistinto de uma comunidade13. O surgimento desses novos bens se deve ao processo de desenvolvimento econmico, que gerou a necessidade de estabelecimento de meios adequados de controle de mercado. Na dico de Luiz Regis Prado (2003, p. 106), esses bens (...) emergem como bens jurdicos relacionados com o desenvolvimento tcnico e cientfico, frutos em grande parte da sociedade ps-industrial, na qual novos riscos so criados ou incrementados pelos processos de alta tecnologia. Silva Snches14 se refere aos bens coletivos como novas realidades, em cujo contexto o indivduo tem que viver, e que se v profundamente atingido por suas alteraes. Ressalta, assim, o autor (2002, p. 28), a elevada importncia desses novos interesses, destacando que eles (...) realam a crescente dependncia do ser humano de realidades externas ao mesmo, como o caso da normal atividade de determinados terceiros. Sobre o surgimento desses novos bens, Gianpaolo Poggio Smanio

(2000, p. 27) assevera que a sociedade de massa trouxe fenmenos sociais e jurdicos que no poderiam ser adequadamente resolvidos dentro da legislao ento vigente, fundamentada na proteo individual. Concluindo que: Por isso,
12 Cf Luiz Regis Prado (2003) 13 Alguns doutrinadores so contrrios a essa distino entre bens individuais e coletivos ou difusos. Juarez Tavares (2003, p. 203), por exemplo, preconiza o contedo estritamente pessoal de todos os bens jurdicos, ressaltando que nos bens jurdicos coletivos apenas no se possvel identificar a pessoa do titular. E defende que essa diviso entre bens jurdicos individuais e supra-individuais pode conduzir a confuso entre bem jurdico e funo. 14 Silva Snches (2002, p. 27).

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hoje, a tutela penal dos interesses difusos uma necessidade indispensvel, porque visa proteger bens valiosos para a sociedade. Luiz Luisi (2003, p. 14) tambm defende a criminalizao de condutas lesivas a interesses coletivos, como exigncia dos postulados de um Estado social (Sozialstaats), o qual se proporia:

(...) a fazer do direito penal, no o exclusivo, mas um dos instrumentos necessrios correo das distores causadas por um individualismo exacerbado favorecendo a homogeneizao social, com vistas a realizao da igualdade concreta possvel entre os cidados, ou seja, com a finalidade de contribuir para que se realize uma sociedade dotada de justia material.

Da mesma forma, e ressaltando o valor dos bens jurdicos supraindividuais, Luiz Regis Prado (2003, p. 107) aduz que:

Esses bens jurdicos, prprios do Estado Social de Direito, so primordiais para o desenvolvimento das potencialidades do ser humano enquanto pessoa, bem como sua real integrao (social, poltica, cultural e econmica) em uma coletividade organizada.

Assim, partindo da anlise da relao de consumo como um bem jurdico supra-individual, porque interessa sociedade em geral, e tendo em vista as bases da nossa sociedade hodierna, que estruturada sobre o consumo de massa, grande seguimento da doutrina se posicionou no sentido do valor fundamental representado pela relao de consumo na sociedade, concluindo ser ela digna de tutela penal15. Nada obstante, cabe fazermos uma pequena considerao acerca da dificuldade de determinao do bem jurdico no mbito supra-individual.

Como os bens jurdicos coletivos ou difusos constituem bens jurdicos imateriais, haja vista que no tm realidade material-naturalstica 16, alguns autores criticam a proteo penal a esses bens jurdicos sob o argumento de que eles no

15 Neste sentido, Pedro Ivo Andrade (2007), Antnio Herman de Vasconcellos e Benjamin (2006), Jos
Geraldo Brito Filomeno (1999) e Arruda Alvim et al (1995). 16 Neste sentido, Antnio Herman de Vasconcellos e Benjamin (2006)

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cumpririam a funo de delimitao do injusto penal, por no possurem uma definio exata. Com efeito, os bens jurdicos prprios ao Direito Penal tradicional so de fcil determinao, uma vez que, estando diretamente relacionados pessoa, sua ofensa de fcil percepo, o que no ocorre com os delitos que afetam interesses difusos, haja vista que, com relao a esses crimes, no h referncia a um bem jurdico concreto e individualizvel17. Sobre o assunto, salienta Renato de Mello Jorge Silveira (2003, p. 181) que:

Os interesses difusos, quer por representarem nova rea de abordagem penal, quer por significativa influncia dos gestores atpicos da moral, quer, ainda, por sua implicao social, mostram -se como elemento de turbulncia no Direito Penal. Sua recente presena em diversos dispositivos legais, delineando uma expanso assombrosa deste ramo jurdico, da vazo a questionamentos sobre se, de fato, ele o melhor e mais eficiente campo para sua devida proteo.

Desta forma, devido a essa dificuldade de delimitao do bem jurdico no mbito supra-individual, mesmo os autores que defendem a interveno penal nesta rea advertem que ela deve ser feita de forma muito cuidadosa e seletiva, sempre primando pela maior preciso possvel das fronteiras do injusto penal, de acordo com os princpios penais fundamentais inerentes a um Estado Democrtico de Direito18.

4.3 A tutela penal do consumo frente aos princpios da interveno mnima e da fragmentariedade do Direito Penal

Superada essa questo afeta dignidade da relao de consumo para ser erigida condio de bem jurdico-penal, cumpre-nos agora analisarmos as

17 Cf Srgio Chastinet Duart Guimares (2004).

18 Neste sentido, Gianpaolo Poggio Smanio (2003)

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intervenes legislativas j realizadas nesse campo, contrapondo-as com os princpios penais de garantia. Nesta consonncia, no que afeta ao princpio da interveno mnima, Luiz Luisi (2002, p. 39) ensina que ele preconiza que:

(...) s se legitima a criminalizao de um fato se a mesma constitui meio necessrio para a proteo de um determinado bem jurdico. Se outras formas de sano se revelam suficientes para a tutela desse bem, a criminalizao incorreta. Somente se a sano penal for instrumento indispensvel de proteo jurdica que a mesma se legitima.

Trata-se de um princpio constitucional implcito 19 que reclama a imprescindibilidade da interveno penal para a tutela de determinado bem jurdico para sua legitimao. Impe, pois, a concepo do direito penal como um remdio ltimo, cuja presena s se legitima quando fracassadas as demais formas de proteo do bem jurdico atravs de reas de direito extrapenais. Sobre o carter subsidirio do Direito Penal, Fabin I. Balcarce (2003, p. 88) proclama que:

El Principio de subsidiariedad se conceptualiza tradicionalmente diciendo que es aquel por el cual el derecho penal debe aplicarse en ltimo trmino, esto es, una vez que los restantes medios menos lesivos con que cuenta el Estado constitucionalde derecho se hayan mostrado ineficaces para resolver el conflicto que, para los intereses vitales de la sociedad, implica la comisin de los delitos.

O princpio da fragmentariedade corolrio do princpio anterior e determina que o Direito Penal atue somente contra as leses mais graves praticadas contra bens jurdicos valiosos. Determina, assim, na dico de Damsio Evangelista de Jesus (2001, p. 10), que o Direito Penal intervenha (...) somente nos casos de

maior gravidade, protegendo um fragmento dos interesses jurdicos. Partindo dessa concepo do Direito Penal como ltima ratio, muitos doutrinadores passaram a criticar a interveno penal nas relaes de consumo por considerar que, embora dotada de valor fundamental para a sociedade

19

Cf Luiz Luisi (2002)

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contempornea, elas poderiam ser eficazmente protegidas por outros ramos de proteo jurdica. Neste passo, embora reconhea a premente necessidade de efetiva proteo aos consumidores na sociedade atual, que se apresenta como eminentemente consumerista, Luiz Regis Prado (2003, p. 98) critica os dispositivos penais insertos no Cdigo de Defesa do Consumidor, aduzindo que:

(...) fica assentado em matria penal o carter altamente criminalizador da Lei 8.078/1990, visto que erige categoria de delito uma grande quantidade de comportamentos que, a rigor, no deveriam passar de meras infraes administrativas, em total dissonncia com os princpios penais da interveno mnima e da insignificncia.

Da mesma forma, Srgio Chastinet Duart Guimares (2004. p. 11) entende que os delitos de consumo extrapolam os limites do Direito Penal tradicional, ferindo o princpio da interveno mnima. Para ele, a tutela penal no se mostra como meio estritamente necessrio para a proteo da relao de consumo, aduzindo que: Tal posio fica reforada pelo enfoque estritamente civilstico da matria, que encerra todo o garantismo na idia de proteo contratual e contribui para tornar o sistema penal ainda mais irracional e violento. Contrapondo tal posio, Eliana Passarelli (2002, p. 35-36) defende a absoluta necessidade de criminalizao de condutas atentatrias s relaes de consumo, sob o argumento de que os demais ramos de tutela jurdica seriam incapazes de proteger eficazmente o bem jurdico relaes de consumo, em virtude do poderio econmico apresentado pelos fornecedores, infratores por excelncia das normas estampadas no Cdigo de Defesa do Consumidor. Antnio Herman de Vasconcellos e Benjamin (1995, p. 39) tambm

destaca a importncia da interveno penal nas relaes de consumo, aduzindo que:

(...) em face do valor normalmente irrisrio do dano individual e da diversidade do interesse dos consumidores, com a pulverizao das vtimas, cabe exatamente ao Direito Penal atuar no sentido de no deixar impunes comportamentos imensamente danosos e socialmente condenveis, quando considerados de modo global, ou seja, quando enxergados no contexto da sociedade de consumo como um todo.

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Importante contribuio sobre o tema foi trazida pelo doutrinador espanhol Silva Snches20 que, em sua obra A Expanso do Direito Penal procurou analisar essa tendncia que vem se mostrando dominante em todas as legislaes penais, no sentido da criao de novos tipos penais para a defesa de interesses supra-individuais, e as sensveis mudanas que isso vem causando no mbito da dogmtica penal. Destacou, desta forma, algumas causas do que denominou de expanso do direito penal, dentre as quais podemos citar: o surgimento de novos interesses (referindo-se aos interesses coletivos ou difusos); o efetivo aparecimento de novos riscos, decorrentes do avano tecnolgico; a sensao social de insegurana gerada pela enorme complexidade das sociedades contemporneas; o desenvolvimento de novas formas de criminalidade, com especial relevo para o surgimento dos denominados crimes of the powerful (criminalidade dos poderosos), com caractersticas essencialmente distintas dos delitos tradicionais; e o descrdito das outras instncias de proteo extrapenais. Defendeu o autor espanhol o recurso ao Direito Penal para a proteo dos interesses coletivos e difusos, como uma medida de ratio estrema, sob o argumento de que (2002, p. 58), com relao s outras instncias de proteo extrapenais, (...) tais opes ou so inexistentes, ou aparecem insuficientes ou se acham desprestigiadas. No que respeita ao Direito Civil (2002, p. 60), ele ressaltou que esse ramo do direito seria incapaz de expressar a reprovao que necessria manifestar diante de determinadas condutas altamente lesivas aos interesses protegidos, tendo em vista a sua tendncia a objetividade.

J no que pertine ao Direito Administrativo, ele aduziu que (2002, p. 61):

O recurso ao princpio da oportunidade, ao que se vem somando incontrolvel burocratizao e, sobretudo, a corrupo, se perde em meio a um crescente descrdito em relao aos instrumentos de proteo especficos desse setor (sejam preventivos, sejam punitivos).
20

Cf Silva Sanches (2002)

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Ademais, ele procurou destacar as grandes diferenas apresentadas entre os delitos tradicionais e o que ele denominou de delitos da globalizao21 (no qual se encontram os delitos econmicos), ressaltando a incapacidade do Direito Penal tradicional para lidar com essas novas formas de criminalidade, e propondo, desta forma, a criao de um Direito Penal com regras distintas para esses novos delitos (o que ele denominou de Direito Penal de duas velocidades22), no qual haveria uma flexibilizao dos princpios penais de garantia.

4.4 Crticas concepo penal do Cdigo de Defesa do Consumidor

Desde a sua edio, em 1990, o Cdigo do Consumidor tem sido alvo de acirradas crticas por parte da doutrina. Ao lado das discusses atinentes prpria legitimidade de interveno do Direito Penal nesta rea, questo do bem jurdico e tipologia criminal adotada pelo legislador na criminalizao contra o consumo, discute-se tambm quanto ao complexo ponto referente aos sujeitos do delito, e s questes concernentes ao concurso de agentes, imputao objetiva do tipo, ao tipo subjetivo, aos tipos culposos, ao concurso de crimes e at mesmo s penas cominadas aos delitos consumeristas. Neste sentido, cumpre-nos realizarmos algumas pequenas

consideraes acerca de algumas destas questes gerais pertinentes aos tipos de injusto contra o consumo. Um importante ponto refere-se ao sujeito ativo dos delitos

consumeristas. Tendo em vista que os delitos de consumo so delitos prprios, uma vez que requerem uma condio especial do sujeito ativo, qual seja a de fornecedor de bens e servios, e considerando que os fornecedores, na ampla maioria das

21 Silva Snches (2002, p. 93) 22 Silva Snches (2002, p. 144)

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vezes, constituem-se em empresas, alguns pensadores questionam quanto possibilidade de responsabilizao da pessoa jurdica. Outro ponto que merece destaque a questo do concurso de pessoas. A norma do art. 75 do Cdigo uma das mais controvertidas do microssistema jurdico de proteo ao consumo23, uma vez que, determinando a incriminao do (...) diretor, administrador ou gerente da pessoa jurdica que promover, permitir ou por qualquer modo aprovar o fornecimento, oferta, exposio venda ou manuteno em depsito de produtos ou a oferta e prestao de servios nas condies por ele proibidas, suscita a questo se o legislador adotou quanto a estes sujeitos a responsabilidade penal objetiva. A questo da tentativa, por sua vez, cinge-se ao fato de que, constituindo-se quase todos os crimes contra o consumo em delitos de mera conduta, nos quais a consumao ocorre com a simples atividade do agente, independentemente da existncia de um resultado naturalstico posterior, e uma vez que esses delitos so, em sua ampla maioria, unissubsistentes, por no comportarem fracionamento em seus processos executivos, a tentativa nesses delitos , salvo raras excees, impossvel. J no que tange s penas, aduzem alguns pensadores serem as reprimendas cominadas pelo legislador nos delitos de consumo muito brandas, no chegando sequer a atender o aspecto intimidativo da sano penal24, diante das inmeras benesses legais concedidas aos infratores das normas penais referentes s relaes de consumo, tais como o instituto da transao penal e da suspenso condicional do processo. Outros doutrinadores, em contrapartida, criticam fortemente os tipos penais de consumo por cominarem penas de priso a esses delitos. Mrio Amato

(1988) apud Jos Geraldo Brito Filomeno (2001, p. 604), prestou declarao chegando a afirmar que o texto penal do Cdigo de Consumo (...) instala o regime de terror, j que prev a priso dos empresrios responsabilizados por fraude na venda de produtos.

23 Dispe neste sentido, Srgio Chastinet Duart Guimares (2004)

24 Neste sentido, Eliana Passarelli (2002)

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4.5 Estrutura do tipo penal consumerista

Neste tpico, iremos estudar os tipos penais de consumo, enfocando os principais aspectos da poltica criminal adotada na seara da delinqncia consumerista. Analisaremos, destarte, as formas de que se valeu o Direito Penal para intervir nas relaes de consumo, sopesando as causas que levaram o legislador penal a escolher determinada tipologia legal para o combate da criminalizao contra o consumo, e as conseqncias que a referida escolha vem ensejando no mbito da dogmtica penal. Neste diapaso, no estudo dos tipos penais de consumo, de rigor a realizao de consideraes acerca da tipificao essencialmente de delitos de perigo abstrato, com tipos legais vazados com freqncia em elementos normativos e normas penais em branco, e a reiterada previso de condutas omissivas.

4.5.1 Dos delitos de perigo abstrato

4.5.1.1 Distino entre delitos de dano e delitos de perigo

Como j salientado noutro passo, constitui verdadeiro axioma o postulado de que delito a leso ou o perigo de leso a um determinado bem

jurdico (princpio da exclusiva proteo de bens jurdicos). Partindo desta viso do Direito Penal como protetor de bens jurdicos, a doutrina dividiu os delitos em crimes de dano e crimes de perigo, conforme o tipo penal exija para sua configurao a efetiva leso ao bem jurdico ou to-somente a sua colocao em situao de perigo.

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Quanto aos delitos de dano, Magalhes Noronha (2000, p. 110) aduz que so os que se consumam s com a efetiva leso do bem jurdico tutelado: homicdio, leses corporais etc. Exige-se, desta forma, uma leso efetiva do bem jurdico. J no que tange aos delitos de perigo, so aqueles que se consumam to-s com a possibilidade do dano. Na dico de Henrique Bacigalupo (1999, p. 206) nos tipos penais de perigo (...) no se exige que a ao tenha ocasionado um dano efetivo ao objeto, mas suficiente que o objeto juridicamente protegido tenha sido posto em perigo de sofrer a leso que se quer evitar. Os tipos de perigo, por sua vez, dividem-se em tipos de perigo concreto e tipos de perigo abstrato. Diz-se que o perigo concreto quando o tipo exige a real colocao do bem jurdico em perigo para sua configurao. Conforme prescreve Luiz Regis Prado (2002, p. 210), nesses delitos, o perigo integra o tipo como elemento normativo, de modo que o delito s se consuma com a sua real ocorrncia para o bem jurdico, isto , o perigo deve ser efetivamente comprovado. Nos delitos de perigo abstrato, diferentemente, no h a necessidade de comprovao da efetiva colocao do bem jurdico em perigo para sua configurao. O perigo constitui unicamente a ratio legis, de modo que ele presumido juris et de jure. Henrique Bacigalupo (1999, p. 206) ensina que, nesses delitos, o tipo penal se limita a descrever uma forma de comportamento que segundo a experincia geral representa em si mesma um perigo para o objeto protegido, sem a necessidade de que esse perigo tenha se verificado.

Heleno Cludio Fragoso (2000) apud Nelson Roberto Bugalho (2007, p. 319), alude aos delitos de perigo abstrato como crimes de simples desobedincia, uma vez que, segundo sua concepo, no que tange a esses crimes, a punio do agente se basearia na mera desobedincia da lei, haja vista a dispensabilidade da comprovao da existncia de qualquer leso ou ameaa de leso ao bem tutelado.

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4.5.1.2 Os delitos de perigo abstrato e o princpio da lesividade

Conforme lio de Damsio Evangelista de Jesus (2003, p. 10) o Direito Penal s deve ser aplicado quando a conduta ofende um bem jurdico, no sendo suficiente que seja imoral ou pecaminosa. O postulado referido refere-se ao princpio da lesividade ou da ofensividade, segundo o qual somente h crime quando houver ofensa a um bem jurdico, seja atravs da provocao de um dano efetivo, seja pela criao de uma probabilidade de dano. Sobre este princpio, Francesco Palazzo (1989, p. 79-80) ensina que:

O princpio da lesividade do delito, pelo qual o fato no pode constituir ilcito se no for ofensivo (lesivo ou simplesmente perigoso) do bem jurdico tutelado, responde a uma clara exigncia de delimitao do direito penal. E isso a dois nveis. A nvel legislativo, o princpio da lesividade (ou ofensividade), enquanto dotado de natureza constitucional, deve impedir o legislador de configurar tipos penais que j hajam sido construdos, in abstracto, como fatos indiferentes e preexistentes norma. Do ponto de vista, pois, do valor e dos interesses sociais, j foram consagrados como inofensivos. A nvel jurisdicional- aplicativo, a integral atuao do princpio da lesividade deve comportar, para o juiz, o dever de excluir a subsistncia do crime quando o fato, no mais, em tudo se apresenta na conformidade do tipo, mas, ainda sim, concretamente inofensivo ao bem jurdico especfico tutelado pela norma.

Conforme

posicionamento

supratranscrito,

em

que

pese

inexistncia de uma expressa previso, a corrente majoritria entende que o princpio da ofensividade conta com consagrao normativa constitucional e legal 25. Desta forma, em face do carter constitucional do princpio em apreo, muitos autores tm sustentado a inconstitucionalidade dos crimes de perigo abstrato, uma

vez que esses delitos tm sua danosidade presumida, independentemente da produo de leso ou de perigo real de leso ao interesse protegido pela norma penal.

25

Cf Luiz Flvio Gomes (2002)

61

Neste sentido, rechaando a previso de tipos de perigo abstrato em nosso ordenamento jurdico, Miguel Reale Jnior (2005) apud Nelson Roberto Bugalho (2007, p. 318), afirma que a interveno penal deve ater-se apenas aos fatos manifestamente mais graves, quanto ao bem jurdico e ao modo como atingido, com a dimenso lesiva de grau mais elevado, sem se pretender que o direito penal exera uma funo simblica de cunho mera e presuntivamente preventivo. Sob outro ponto de vista, e lecionando sobre essa antinomia existente entre o princpio da lesividade e os delitos de perigo abstrato, Luiz Flvio Gomes (2002, p. 13) adverte que:

De qualquer modo, certo que essas contradies (princpio da ofensividade versus perigo abstrato, por exemplo), que continuam existindo nos sistemas normativos vigentes, no podem ser entendidas em sentido radical para anularem a eficcia do princpio. Impe-se recordar que os princpios (Prinzipien, principles), diferena do que ocorre com as regras (Regels, rules), constituem normas abstratas e so, por natureza, abragentes, vagos e indeterminados; assumem uma posio hierrquica distinta das regras e se convertem em standards jurdicos vinculantes, fundados em exigncias de justia (Dworkin) ou na idia de direito (Larenz).

Diante dessa contradio entre o princpio da ofensividade e os tipos de perigo abstrato, prope ento, o autor retro-aludido (2002, p. 115-116) uma converso da presuno absoluta dos delitos de perigo abstrato em uma presuno relativa, sob o argumento de que se a norma tem sua razo de ser na tutela de um bem jurdico, no podem alcanar em seu mbito a proibio de condutas que no afetam o bem jurdico. E proclama, desta forma, a inaplicabilidade dos delitos de perigo abstrato quando, no caso concreto, no houver se verificado o perigo a que se referia a norma.

4.5.1.3 Os delitos de perigo abstrato na sociedade de riscos

Para uma melhor compreenso acerca das causas que levaram o legislador penal a estatuir, fundamentalmente, em matria de consumo, tipos de

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perigo abstrato, urge realizarmos algumas consideraes sobre o modo social psindustrial, conhecido como sociedade de riscos. Conforme j salientado no incio deste captulo, o extraordinrio desenvolvimento econmico e industrial vem acompanhado sempre pelo aumento da produo social de riscos. Os riscos a que a nossa sociedade hodierna esta sujeita referem-se a danos imensurveis, de enorme magnitude. Alm do mais, esses danos so imprevisveis e muitas vezes irreversveis. Diante do aumento contnuo da percepo e reflexo dos riscos, emerge um sentimento geral de insegurana na populao, que ainda difundido e potencializado pelos meios de comunicao. Desta forma, o Estado convocado para, atravs do Direito Penal, dar uma resposta que minimize os riscos, e conseqentemente confira mais segurana sociedade. Dentro deste contexto social, os tipos de perigo se mostram como o meio mais eficaz para conferir um resultado social desejvel, tendo em vista o seu carter eminentemente preventivo. Como ensina Fabin I. Balcarce (2003, p. 89-90):

La sociedad posindustrial es uma sociedad de riesgos. Esto trae como consecuencia que, no slo el DPE, sino todo el derecho penal accesorio o perifrico se valga de la elaboracin de delitos de peligro abstracto ante el actual avance tecnolgico sin parangn en la evolucin del hombre -, como as tambin producto de una desmedida demanda de seguridad individual, propia de estos tiempos, que exige del legislador una prevencin anticipadsima de futuros riesgos.

Vislumbra-se, deste modo, que a tipificao de delitos de perigo abstrato na sociedade de riscos no busca responder a determinado dano ou

prejuzo social realizado pela conduta, seno evit-lo, prevenindo e protegendo o bem jurdico antes mesmo de sua exposio a um perigo concreto de dano. Ao fazer uso desta modalidade delitiva, visa o Direito Penal contemporneo dar a sensao de segurana ao corpo social. Nessa linha de pensamento, Kindhuser (1989) apud Silva Snches (2002, p. 49) se refere aos delitos de perigo abstrato como normas de segurana,

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que protegem (...) as condies de segurana heternomas necessrias para uma despreocupada disposio sobre bens. Reportando-nos s normas penais de consumo, impende consignar que a tipificao essencialmente de delitos de perigo abstrato nessa rea guarda estreita relao com o bem jurdico tutelado. Nesta senda, tendo em vista que a relao de consumo um bem jurdico de titularidade difusa, haja vista que refere-se sociedade de um modo geral, e considerando que a nossa sociedade estruturada sobre o consumo de massa, a eventual leso ao bem jurdico neste caso seria de uma tal magnitude que abalaria todo o sistema social. , ento, devido ao pavor extremado do sistema ocorrncia do resultado danoso, que h uma antecipao da tutela penal nos delitos de consumo ao momento anterior leso, em que o bem jurdico exposto em uma situao que, segundo a experincia geral, mostra-se como perigosa. Neste ponto, cumpre-nos fazer uma ressalva quanto natureza macrossocial do bem jurdico tutelado. Os bens jurdicos supra-individuais, no obstante refiram-se sociedade de um modo geral, seja em maior ou menor grau, sempre visaro resguardar, mediatamente, bens jurdicos individuais. Assim, protegendo a relao de consumo, as normas penais consumeristas resguardam tambm bens jurdicos individuais e materiais, como a vida, a sade e o patrimnio do consumidor. Nessa linha de raciocnio, conforme a concepo de Antnio Herman de Vasconcellos e Benjamin, a abstrao do perigo de dano nos tipos penais de consumo refere-se mais proteo pessoal que propriamente ao bem jurdico supraindividual. Em suas palavras (1992, p. 117-118):

O que abstrato vista dos bens jurdicos pessoais concreto em relao a bens jurdicos coletivos. No direito penal econmico, o que, dirigido ao patrimnio individual perigo abstrato, pode atingir, efetivamente, o funcionamento do sistema social.

Ao meu modo de ver, assiste razo ao doutrinador supramencionado. Citemos, por exemplo, o delito insculpido no art. 63 do Cdigo de Defesa do Consumidor, que possui a seguinte redao:

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Art. 63 Omitir dizeres ou sinais ostensivos sobre a nocividade ou periculosidade de produtos, nas embalagens, nos invlucros, recipientes ou publicidade.

Com efeito, a prtica desta conduta implica em um perigo abstrato em relao aos interesses individuais dos consumidores, porquanto o crime se consuma com a simples omisso, independentemente da concreta verificao da ocorrncia de algum tipo de perigo aos consumidores em geral. Voltando-nos ao bem jurdico supra-individual, no entanto, ou seja, no que tange prpria relao de consumo, denota-se que a simples atividade criminosa referida, ainda que no caso concreto fique demonstrada a inexistncia de um risco efetivo sade dos consumidores, representa um concreto perigo integridade da relao de consumo. Em outras palavras, considerando a definio de Damsio Evangelista de Jesus (1995, p. 14), que assevera que o autor do crime contra o consumo lesa o mnimo da relao de confiana exigida pelo legislador nas relaes entre produtor e consumidor, infere-se que a simples conduta tpica representa um efetivo risco a esse mnimo da relao de confiana exigida nas relaes entre fornecedores e consumidores. A necessidade da interveno penal nas relaes de consumo atravs da tipificao de delitos de perigo abstrato aceita pela ampla maioria da doutrina. Manoel da Costa Andrade (1985) apud Antnio Herman de Vasconcellos e Benjamin (1992, p. 14), assevera que a abstrao se justifica, em tais casos, porque, a exigncia sistemtica de um dano efetivo, ou mesmo de um perigo concreto, corresponderia, na prtica, impunidade generalizada e perda de eficcia preventiva.

No mesmo sentido, Antnio Herman de Vasconcellos e Benjamin (1992, p. 117), citando Tupinamb de Azevedo, ensina que todos os autores apontam os riscos da adoo de tipos penais de perigo abstrato. E todos concordam em que, na proteo do meio ambiente e do consumidor, inafastvel o recurso a tais tipos penais. Ademais, conforme informa Marco Antnio Zanellato (1993, p. 155), no XIII Congresso da Associao Internacional de Direito Penal, realizado em 1984, na

65

cidade do Cairo, Egito, recomendou-se que o emprego de tipos delitivos de perigo abstrato um meio vlido para a luta contra a delinqncia econmica e da empresa. Nada obstante, em que pese esse reconhecimento por parte da doutrina quanto necessidade de tipificao de delitos de perigo abstrato na seara da delinqncia contra o consumo, no podemos olvidar que essa modalidade delitiva representa uma antinomia com o princpio da lesividade, que constitui um princpio penal de garantia, conforme j devidamente exposto algures. Desta forma, a adoo dessa modalidade delitiva deve obedecer sempre a um rgido processo de tipificao que leve sempre em conta a relao entre o bem protegido e a conduta perigosa26. Em outras palavras, somente quando a leso a que se quer proteger ao bem jurdico for de considervel gravidade que se justificar a adoo de uma tutela penal de cunho preventivo.

4.5.1.4 O fenmeno da administrativizao do Direito Penal

Considerando essa tendncia que vem se mostrando dominante em todas as legislaes penais, no sentido da tipificao essencialmente de delitos de perigo abstrato para a tutela de interesses coletivos ou difusos, tem se difundido cada vez mais na doutrina um fenmeno conhecido como a administrativizao do Direito Penal. Trata-se de um fenmeno que est intrinsecamente relacionado com as dificuldades que tem apresentado a teoria do bem jurdico para lidar com essas novas formas de criminalidade prprias da sociedade ps-industrial.

Com efeito, a expanso do Direito Penal que vem ocorrendo nas ltimas dcadas, decorrente das profundas modificaes havidas na sociedade moderna, vem propiciando uma notvel mudana no paradigma do Direito Penal. Neste sentido, o Direito Penal, que outrora reagia tradicionalmente aps a

26

Cf Luiz Regis Prado (2004)

66

ocorrncia de um fato lesivo a um interesse individual, passa a constituir-se principalmente em um instrumento de proteo antecipada de bens trans-individuais. A partir desta constatao, e tendo em vista as antinomias apresentadas entre a doutrina tradicional do bem jurdico e esse novo modelo de delito, alguns autores tm sustentado que, com relao interveno penal realizada nesta rea, o Direito Penal est administrativizando. A expresso mencionada refere-se ao fato de que, perdendo o Direito Penal a referncia leso ou perigo concreto de leso a um bem jurdico perfeitamente individualizado, ele se aproxima mais do Direito Administrativo, haja vista que se converte em um direito de gesto (punitiva) de riscos gerais27. O Direito Administrativo, diferentemente do Direito Penal, no segue critrios de lesividade ou periculosidade concreta, e persegue a ordenao de setores da atividade, atendendo a consideraes de afetao geral. Desta forma, o interesse do Direito Administrativo reside na globalidade do modelo, no setor em sua integridade, de modo que uma infrao nesta rea representa um perigo para o modelo setorial de gesto, sendo dispensvel uma valorao acerca do fato especfico. Em sntese, na lio de Silva Snches (2002, p. 120):

Pois bem, possvel afirmar que uma caracterstica do Direito Penal das sociedades ps-industriais a assuno, em ampla medida, de tal forma de racionalizar, a da lesividade global derivada de acumulaes ou repeties tradicionalmente prpria do administrativo. isso que se quer indicar quando se alude ao processo de administrativizao, em que, a nosso juzo, se acha imerso o Direito Penal.

Considerando essas novas feies do Direito Penal moderno, alguns

autores passaram a se referir a esse novo modelo de delito como delitos de acumulao ou kumulationsdoikte. Esse novo paradigma parte da idia de que possvel sancionar penalmente uma conduta, mesmo que ela no seja em si mesma lesiva a um bem jurdico, se se conta com a possibilidade certa de que essa conduta

27

Neste sentido, Silva Snches (2002)

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seja realizada tambm por outros sujeitos, de modo que o conjunto de comportamentos culminar certamente lesionando o bem jurdico28. Essa concepo, que foi desenvolvida por Lothar Kuhlen, muito criticada pela doutrina, sendo que as principais objees a esta proposta constituem na inexistncia de qualquer leso ou perigo concreto de leso a um bem jurdico, e a conseqente violao ao princpio da culpabilidade e da proporcionalidade. Silva Snches (2002, p. 124-rodap) reconhece a importncia dos delitos de acumulao, tendo em vista as graves conseqncias lesivas que as condutas em seu conjunto podem causar, mas critica a imposio de pena privativa de priso a esses delitos, por violao ao princpio da proporcionalidade, sustentando que:

Assim, a magnitude do problema global no pode nunca justificar a imposio de uma pena grave a sujeitos individuais, quando as contribuies de cada um so, isoladamente, insignificantes. O setor do ordenamento que, por suas caractersticas, melhor se adapta a casos desta configurao o Direito Administrativo. Se se pretende que o Direito Penal mantenha, por razes comunicativas, essa funo que j assumiu e que em termos puros no lhe corresponde, devese deixar claro que no cabe integr-la no Direito Penal nuclear da pena privativa de liberdade, seno, em todo caso, em um Direito Penal fronteirio, que ao admitir fatos dessas caractersticas se mostraria como amplamente flexibilizado, e que no poderia impor penas de priso.

4.5.2. Normas penais em branco

4.5.2.1 Consideraes gerais

Analisando-se os tipos penais de consumo, vislumbra-se o freqente recurso s normas penais em branco, assim como aos elementos normativos do tipo e s clusulas gerais.

28

Cf Silva Snches (2002)

68

A lei penal em branco conceituada por Luiz Regis Prado (2002, p. 145) como aquela em que a descrio da conduta punvel se mostra incompleta ou lacunosa, necessitando de outro dispositivo legal para sua integrao ou complementao. Reclama, assim, a norma penal em branco, para sua aplicao ao fato concreto, a determinao por ato normativo (legislativo ou administrativo), em regra de cunho extrapenal, que fica pertencendo, para todos os efeitos, lei penal.

Nessas leis, existe sempre um comando ou uma proibio, mas enunciados de maneira genrica, a que s a disposio integradora dar a configurao especfica. As normas penais em branco podem ser em sentido amplo, quando o complemento de que depende a norma for determinado pela mesma fonte formal da norma incriminadora, ou em sentido estrito, quando o complemento estiver contido em outra regra jurdica procedente de uma instncia legislativa diversa. Essas normas, por fazerem remisso a outras regras do ordenamento jurdico, causam considervel indeterminao do contedo do tipo. Destarte, por vezes, o uso desta tcnica pode ensejar, em certos casos, ofensa ao princpio da legalidade29, que encontra matriz constitucional na norma do art. 5, inciso XXXIX, da Constituio Federal, e respaldada tambm pelo art. 1 do Cdigo Penal. Como sabido, o princpio da legalidade se desdobra em trs postulados. Nesta senda, constitui um corolrio do princpio da legalidade o postulado da determinao taxativa, ou da taxatividade. Conforme prescreve Luiz Luisi (2003, p. 24), o postulado da taxatividade determina que:

(...) as leis penais, especialmente as de natureza incriminadora, sejam claras e o mais possvel certas e precisas. Trata-se de um postulado dirigido ao legislador vetando ao mesmo a elaborao de tipos penais com a utilizao de expresses ambguas, equvocas e vagas de modo a ensejar diferentes e mesmo contrastantes entendimentos. O princpio da determinao taxativa preside, portanto, a formulao da lei penal, a exigir qualificao e competncia do legislador, e o uso por ele de tcnica correta e de uma linguagem rigorosa e uniforme.

29

Neste sentido, Luiz Regis Prado (2002)

69

O postulado em comento ganha sentido na medida em que a norma penal tem como inarredvel pressuposto de sua aplicao que o destinatrio possa compreender o seu contedo. E para tanto, o preceito penal deve estar lingisticamente formulado com clareza e preciso.

4.5.2.2 O recurso das leis penais em branco nos delitos de consumo

Conforme determinam os postulados do Direito Penal, as normas penais, em princpio, devem conter todos os elementos necessrios para a definio precisa das figuras tpicas, evitando-se, assim, a remisso a outras regras do ordenamento jurdico30. No entanto, em se tratando de certas matrias, a exemplo do meio ambiente e dos delitos econmicos, concordam os autores no poder prescindir o Direito Penal desta tcnica legislativa, tendo em vista serem estas matrias muito propcias mutao e transformao. Com efeito, as normas penais econmicas possuem um carter de mutabilidade, porquanto se relacionam, diretamente, com a situao econmica do pas. Desta forma, a freqente utilizao de normas penais em branco em matria econmica se deve a esta caracterstica de transformao contnua do mercado e da poltica econmica. Como ensina Antnio Herman de Vasconcellos e Benjamin (1992, p. 110):

Hoje, de forma majoritria, reconhece-se que em decorrncia da

complexidade da vida econmica, no possvel prescindir de elementos normativos e de clusulas gerais ao descrever os tipos penais econmicos. Nem, tampouco, de normas penais em branco.

No mesmo sentido, Fabin I. Balcarce (2003, p. 104) proclama que:

30

Cf Luiz Regis Prado (2002)

70

El recurso a la legislacin penal em blanco es especialmente intenso em el mbito del derecho penal socioeconmico, en el que la materia objeto de regulacin, por su propia natureza, es significativamente ms variable que el ncleo tradicional del derecho penal.

Esta imprescindibilidade do uso das leis penais em branco nos delitos econmicos e, conseqentemente, tambm nos delitos contra o consumo, se deve ao fato de que, nas palavras de Manoel Pedro Pimentel (1985, p. 50):

Claro est que a principal vantagem da norma penal em branco a estabilidade do dispositivo principal, emanado de autoridade legislativa de maior categoria atravs de moroso e complicado processo. As mutaes impostas em razo do tempo e do lugar se fazem por meio de atos legislativos mais simples, de fcil maleabilidade, como o caso da alterao da tabela de preos, dependente de mero ato administrativo e no do laborioso sistema de edio de lei ordinria.

Assim, diante da mutabilidade dos fatores sociais e econmicos que interferem diretamente nas normas penais de consumo, inquestionvel a legitimidade do emprego da norma penal em branco na criminalizao contra o consumo. Porm, considerando o debate existente quanto constitucionalidade das leis penais em branco, em face do princpio da legalidade dos delitos e das penas, advertem os doutrinadores que a utilizao desta tcnica legislativa deve ser feita sempre com muita cautela, pautando-se pela maior clareza e preciso possvel dos tipos penais. No que tange especificamente aos dispositivos penais insertos no Cdigo de Defesa do Consumidor, no obstante o reconhecimento quase que

unvoco por parte da doutrina quanto necessidade do recurso das normas penais em branco nesta rea, vislumbra-se uma considervel quantidade de crticas no que concerne falta de tcnica do legislador ao elaborar os tipos penais. Srgio Chastinet Duart Guimares (2004, p. 33), por exemplo, critica os tipos penais econmicos de uma maneira geral, proclamando certa impreciso descritiva do contedo do injusto penal, que se consubstancia pela farta utilizao

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de normas penais em branco e do emprego de elementos normativos prprios da matria econmica. Na verdade, o que ocorre que, apesar de ter escolhido a tcnica legislativa mais adequada para a matria, o legislador foi infeliz na formulao da redao de alguns dos tipos penais de consumo, gerando uma impreciso na determinao da figura tipificada. Na dico de Luiz Luisi (2003, p. 94):

(...) o nosso legislador revelou seu despreparo na elaborao de certos tipos que, pela impreciso da linguagem, ou pelo amplo espetro de abrangncia de certas palavras contidas nas normas incriminadoras, tornam tais tipos de difcil entendimento para os seus destinatrios, ou ento, ensejam um amplo e indesejado campo de discricionariedade ao Juiz, gerando verdadeira insegurana pelo aleatrio das interpretaes que possibilitem.

E quanto a essas figuras delitivas, conclui o mencionado autor que (2003, p. 94): So tipos que a rigor, conflitam com o postulado da legalidade que no mais se contenta com a reserva legal, mas que exige um enunciado o quanto possvel certo por fora do princpio da determinao. Para uma melhor elucidao do posicionamento supra-exposto, passemos anlise de alguns tipos penais de consumo em especfico. O art. 65 do Cdigo do Consumidor tipifica a conduta consistente em: Executar servio de alto grau de periculosidade, contrariando determinao de autoridade competente. O artigo em comento gerou grande controvrsia na aplicao da norma penal no que pertine ao significado da circunstncia elementar servio de alto grau

de periculosidade. Alguns autores passaram a sustentar a afronta da norma referida ao princpio da legalidade, pela falta de contornos precisos da conduta tipificada. Conforme critica Alberto Zacharias Toron (1995) apud Srgio Chastinet Duart Guimares (2004, p. 91), a norma muito vaga, at porque no da nenhum contorno e, tampouco, faz remisso ao que entende por alto grau de periculosidade.

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Outra norma que alvo de crticas pela doutrina aquela contida no art. 69 da Lei de Consumo, com a seguinte redao: Deixar de organizar dados fticos, tcnicos e cientficos que do base publicidade. Sobre esta figura delitiva, Luiz Luisi (2003, p. 85) aduz que: O tipo em anlise prima pela falta de determinao. A expresso dados fticos, tcnicos e cientficos de evidente impreciso ensejando uma indesejvel descricionariedade. Em suma, conforme demonstrado, no foi o fato de o legislador ter se valido com freqncia da utilizao de normas penais em branco e de elementos normativos na elaborao dos tipos penais de consumo que ensejou a impreciso e a falta de clareza dos contornos de algumas figuras tpicas. Alm do mais, como j assentado, a doutrina quase que unssona quanto premente necessidade do recurso das normas penais em branco nos delitos de consumo. O que se critica, destarte, referente falta de preparo tcnico do legislador ao elaborar a redao de alguns dos tipos penais de consumo.

4.5.3. Dos tipos omissivos

Um ltimo ponto a ser abordado no que respeita tipologia criminal adotada pelo legislador para a tutela das relaes de consumo, refere-se vasta tipificao de condutas de natureza omissiva. Como cedio, os delitos omissivos se distinguem em prprios e imprprios. Os primeiros, tambm denominados de omissivos puros, so aqueles que, no dizer de Mirabete (2006, p. 119):

(...) objetivamente so descritos com uma conduta negativa, de no fazer o que a lei determina, consistindo a omisso na transgresso da norma jurdica e no sendo necessrio qualquer resultado naturalstico. Para a existncia do crime basta que o autor se omita quando deve agir.

J quanto aos delitos omissivos imprprios, tambm denominados de impuros, ou comissivos por comisso, conforme prescreve Luiz Regis Prado (2002,

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p. 210), h um resultado causado por uma omisso do autor, que tinha nas circunstncias o dever de impedi-lo. Todas as figuras delitivas inscritas na Lei de Consumo de natureza omissiva so omissivas prprias, sendo que a consumao do delito se d com a omisso de uma atividade legalmente exigida31. Esta reiterada tipificao de condutas omissivas no ordenamento jurdico penal consumerista tem razo de ser na medida em que alguns dos principais direitos do consumidor, reputados essenciais para a integridade das relaes de consumo, reclamam uma atividade positiva por parte dos fornecedores, de modo que sua omisso representa um grave atentado contra as relaes de consumo. Desta forma, devido relevncia que possuem alguns desses deveres dos fornecedores na atividade de fornecimento de bens e servios, cuja omisso pode acarretar srios prejuzos relao de consumo, o legislador reforou penalmente essas obrigaes positivas, tipificando determinadas omisses.

4.6 A tipologia criminal adequada para o consumo

Aps analisarmos os principais aspectos referentes aos tipos penais insertos no Cdigo de Defesa do Consumidor, e fechando o presente trabalho, avaliaremos qual a melhor forma de interveno do Direito Penal nas relaes de consumo. Para tanto, primeiramente, h que termos em conta as essenciais

diferenas apresentadas entre os delitos tradicionais e os delitos de consumo, no s no que tange s formas de delinqncia, mas tambm, e principalmente, quanto ao objeto de tutela. Como j asseverado, ns vivemos em uma sociedade na qual os riscos vm aumentando progressivamente de acordo com os avanos econmicos e tecnolgicos. Desta forma, devido sensao geral de insegurana gerada na
31

Cf Luiz Regis Prado (2002)

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sociedade de riscos, h uma crescente demanda por mais proteo, o que vem ocasionando uma expanso do Direito Penal. Surgem, deste modo, novos bens jurdico-penais (bens jurdicos supraindividuais ou macrossociais), de natureza essencialmente diversa dos bens jurdicos antes existentes. De igual maneira, h uma mudana no que tange s formas de criminalidade. Ao lado da delinqncia tradicional, denominada delinqncia of the powerless, aparecem os denominados crimes of the powerful (delinqncia dos poderosos e das empresas). Diante dessas novas formas de criminalidades, fruto da complexidade dos fenmenos sociais, o Direito Penal vem encontrando dificuldades na construo de tipos penais adequados para a tutela de bens coletivos e difusos. Na verdade, como bem assevera Nelson Bugalho (2007, p. 322), o direito penal ainda no encontrou uma frmula capaz de assegurar a efetiva tutela a bens jurdicos comunitrios lesados ou ameaados de leso, mediante a criao de uma tipologia criminal adequada. Como sabido, o Direito Penal clssico voltado para a proteo de bens individuais. A partir desta constatao, os princpios constitucionais penais de garantia adquirem seu fundamento. Em se tratando de interveno penal para a tutela de bens supraindividuais, no entanto, o Direito Penal tradicional vem se mostrando incapaz de lidar com essas novas formas de criminalidades. Problemas como a dificuldade de delimitao do bem jurdico no mbito supra-individual, e o freqente recurso aos tipos de perigo abstrato e s normas penais em branco representam os principais pontos conflitantes, uma vez que constantemente friccionam-se com princpios

penais de garantia. Nesta consonncia, h que serem feitas algumas ponderaes. Por um lado, impende advertirmos que a dificuldade de determinao do bem jurdico no pode constituir-se num bice formulao de tipos penais que renam condies de garantir, de uma forma mnima, a integridade das relaes de consumo, ante a imprescindibilidade da interveno penal nesta rea, conforme a concepo dominante. Por outro lado, a tutela penal do consumo deve ser feita de forma

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limitada e muito cuidadosa, pautando-se pelo princpio da proporcionalidade, para evitar uma tutela desproporcional e inqua. No mais, convm ressaltar que a prpria eficcia da tutela penal das relaes de consumo depende de se traar com preciso os contornos do injusto penal. Por outro lado, conforme demonstrado noutra oportunidade, a tutela penal do consumo no pode prescindir da forma de delito de perigo, especialmente de perigo abstrato, para o alcance de uma efetiva tutela, considerando a magnitude do bem jurdico protegido. Neste sentido, a efetiva tutela do consumo reclama uma interveno ex ante do Direito Penal, no sentido de se antecipar a interveno penal ao momento em que o bem jurdico exposto a uma situao de perigo, primando, desta forma, por uma tutela de cunho eminentemente preventivo. E neste aspecto, os delitos de perigo abstrato se mostram como o meio mais adequado para a proteo das relaes de consumo. Por derradeiro, conforme consignado alhures, a doutrina, de forma majoritria, reconhece a necessidade do recurso das leis penais em branco para a tutela penal do consumo, tendo em vista o carter de mutabilidade das relaes econmicas e sociais. Contudo, a necessidade de utilizao de normas penais em branco na tipificao dos delitos de consumo no pode servir de pretexto para a elaborao de tipos penais imprecisos, que no possuem uma descrio direta e objetiva. Ademais, a tipificao imprecisa viola os princpios penais fundamentais inerentes a um Estado de Direito Democrtico. Em suma, o que se pretendeu demonstrar que, embora permeada de

pontos controvertidos, a adoo de uma tcnica legislativa baseada na tipificao essencialmente de delitos de perigo abstrato e no recurso das leis penais em branco fundamental para o alcance de uma efetiva tutela penal das relaes de consumo, hoje reputada como um bem jurdico de fundamental importncia para a sociedade.

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5 CONCLUSES

O Direito Penal vem encontrando srias dificuldades para o encontro de uma poltica criminal que melhor se ajuste as novas reas da interveno penal prprias da sociedade de riscos. A existncia e relevncia dos bens jurdicos supra-individuais so uma realidade inegvel na sociedade contempornea e o Direito Penal no pode ficar inerte a tais fenmenos, devendo acompanhar as modificaes sociais. Nesta senda, premente a necessidade de interveno penal na relao de consumo. Com efeito, ns vivemos em uma sociedade que estruturada sobre o consumo de massa. O consumo constitui um valor fundamental para a sociedade hodierna e o Estado no pode prescindir do Direito Penal para sua tutela. S o Direito Penal, com a fora de sua ameaa repressiva, capaz de representar o temor que necessrio para prevenir e coibir os freqentes abusos que vm sido cometidos pelos fornecedores, cujo poderio econmico tem aumentado de forma desproporcionada. No entanto, considerando que o Direito Penal clssico voltado para a tutela de bens individuais, h uma grande dificuldade quando se trata da interveno penal para a proteo de bens coletivos ou difusos, a exemplo do que ocorre com as relaes de consumo, uma vez que a tutela penal nesta rea entra constantemente em conflito com os princpios penais de garantia. Por um lado, a tipificao essencialmente de delitos de perigo abstrato

nas normas penais de consumo fricciona com o princpio da lesividade do Direito Penal, gerando muitas crticas por parte da doutrina devido utilizao desta tcnica legislativa. Entretanto, o Direito Penal no pode prescindir dos tipos de perigo abstrato para o alcance de uma efetiva tutela penal do consumo, tendo em vista o nosso modo social hodierno, conhecido por sociedade de riscos, que demanda uma tutela de cunho eminentemente preventivo nesta rea, tendo em vista o pavor estremado do sistema a ocorrncia do dano.

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Por outro lado, o excessivo recurso das normas penais em branco contradiz com o princpio da legalidade, em especial com o postulado da determinao taxativa, uma vez que no permite uma delimitao certa e precisa das fronteiras do injusto. De fato, o legislador pecou ao elaborar a redao de alguns dos tipos penais de consumo, primando pela falta de tcnica. No entanto, a falta de delimitao precisa de alguns tipos penais de consumo decorre do despreparo do legislador ao elaborar a redao dos tipos, que foi demasiadamente impreciso na linguagem, e no do freqente recurso das normas penais em branco. De outro modo, a necessidade do recurso dessa tcnica legislativa nos delitos de consumo de rigor, conforme a concepo dominante, tendo em vista o carter de constante mutabilidade que possuem as regras que regem as relaes entre fornecedores e consumidores. Na verdade, o certo que, diante dessas novas formas de criminalidade prprias da sociedade de riscos, o Direito Penal clssico incapaz de lidar com essas novas situaes, fazendo-se mister uma mudana na poltica criminal no que tange a esses delitos. No mais, a concepo que rechaa a interveno penal para a proteo de interesses trans-individuais, propondo o retorno ao Direito Penal liberal, o qual se voltaria somente proteo de interesses individuais essenciais sobrevivncia da sociedade, com estrita vinculao aos princpios de garantia, no merece respaldo, haja vista que, como salientado, os bens jurdicos coletivos vm adquirindo cada vez mais fora no cenrio atual, no havendo como refrear a interveno penal nestas reas, que, alis, s tende a expandir. Uma alternativa razovel a alvitrada por Silva Snches (2002, p. 144147), que, como j revelado, prope a criao de dois Direitos Penais distintos (o

que ele denominou de Direito Penal de duas velocidades), para a tutela de interesses individuais e supra-individuais. Para ele, deve haver sempre uma correlao entre o rigor das garantias penais e as reprimendas cominadas. Desta forma, como nos delitos que lesam interesses coletivos h uma flexibilizao dos princpios penais de garantia, ele sustenta que no pode haver cominao de pena grave, sob pena de violao do princpio da proporcionalidade. Prope, assim, uma tutela penal nesta rea na qual as penas constituam basicamente em restries de direitos e multa.

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O que se pretendeu demonstrar, em sntese, que apesar das inmeras crticas em torno dos dispositivos penais referentes s relaes de consumo, ante as suas contradies com postulados do Direito Penal tradicional, o legislador acertou na escolha da tcnica legislativa para esta rea. Porm, no h ainda na doutrina um consenso quanto soluo para as contradies existentes entre os tipos penais de consumo e os princpios penais de garantia.

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