Legislacin Ambiental y de Seguridad

PROGRAMA DE ESPECIALIZACIN EN GESTIN DE LA CALIDAD Y AUDITORIA AMBIENTAL

PEGA XXVIII

ENSAYO SOBRE EL DERECHO DE LA CONSULTA PREVIA

CURSO: LEGISLACIN AMBIENTAL Y DE SEGURIDAD

Profesora: Dra. Ada Alegre Chang

Realizado por: Denis Gabriel Hurtado

Viernes, 30 de Marzo del 2012

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EL DERECHO DE CONSULTA PREVIA

ANTECEDENTES La generacin de conflictos ha puesto sobre el debate dos temas importantes, con considerables connotaciones polticas y jurdicas. Por un lado, el tema de la participacin y consulta previa a los pueblos indgenas (tal como lo dispone el Convenio 169 de la OIT) cuando se van a realizar actividades que pudieran afectarlos a ellos y a sus tierras y territorios, y en segundo lugar, el concepto de consentimiento fundamentado previo o de participacin informada que implica un grado de interaccin que le permita a la parte ms dbil (en este caso, las comunidades y pueblos indgenas, por razones de asimetra de informacin) adoptar decisiones debidamente fundamentadas y con pleno conocimiento de sus consecuencias e implicancias en trminos de prdida de oportunidades y de alejamiento de inversiones potencialmente sostenibles, entre otros aspectos. Por su parte, como resultado de las medidas adoptadas con posterioridad a los eventos ocurridos en Bagua (Amazonas) en junio del 2009, se constituyeron mesas de trabajo para plantear propuestas de poltica y propuestas legislativas que generaran un marco ms adecuado para el tratamiento de los asuntos indgenas. Una de esas mesas, la Mesa de Trabajo N 3, Grupo Nacional de Coordinacin para el Desarrollo de los Pueblos Amaznicos, analiz el derecho a la consulta y lleg a acuerdos que vale la pena comentar. En primer lugar, se acord que el objeto, desarrollo y contenido del derecho a la consulta a los pueblos indgenas se debe basar en las disposiciones contenidas en el Convenio 169 de la OIT, tratado ratificado por el Gobierno Peruano mediante la resolucin legislativa 26253, as como en los principios rectores que establece la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas. Del mismo modo, se lleg a un consenso sobre las definiciones de: (i) derecho a la consulta, precisando que este no otorga a las poblaciones indgenas el derecho a veto; (ii) afectacin directa; (iii) entidad responsable de ejecutar la consulta y (iv) representantes e instituciones; y sobre los principios de legalidad, libertad, oportunidad, representatividad, inclusividad, igualdad de oportunidades y recursos, interculturalidad, buena fe, transparencia, flexibilidad, accesibilidad, igualdad y no discriminacin, proteccin efectiva, legitimidad, participacin, imparcialidad y procedimiento apropiado. Sobre el sujeto del derecho a la consulta, se acord que deben ser los pueblos indgenas cuyos derechos se vean afectados directamente por una medida legislativa o administrativa. En ese sentido, se convino que los pueblos indgenas deben ser los facultados para solicitar el inicio de un proceso de consulta, as como su inclusin en un proceso ya iniciado en caso consideren que se vern afectados directamente. Asimismo, se acord que la entidad del Estado que prevea emitir una norma o una medida susceptible de afectar directamente los derechos de los pueblos indgenas pueda solicitar el inicio de un proceso de consulta. A su vez, se seal que los criterios para determinar el nivel de afectacin de las medidas legales o administrativas son: (i) el mbito geogrfico, es decir el hbitat tradicional de los PEGA XXVIII Pgina 2

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pueblos indgenas de acuerdo a los criterios territoriales establecidos por el Convenio 169 de la OIT y (ii) los derechos que podran verse afectados, identificando a los titulares de dichos derechos. Se precis que el proceso de consulta es uno de dilogo de buena fe, en el que se busca llegar a un acuerdo o consentimiento de los pueblos indgenas respecto de las medidas administrativas o legislativas que se les consulta. Sobre la entidad responsable de ejecutar la consulta, esta deber realizar las siguientes funciones: (i) verificar si las medidas administrativas o legislativas son susceptibles de afectar directamente a los pueblos indgenas, calificando la procedencia o no de realizar un proceso de consulta; (ii) establecer el mbito de aplicacin del proceso de consulta; (iii) solicitar al organismo tcnico especializado en materia indgena la identificacin de los pueblos afectados y que deberan ser consultados; (iv) garantizar que la informacin sobre la materia a ser consultada sea puesta en conocimiento de los pueblos indgenas; (v) proponer una metodologa para que el dilogo sea acorde con las costumbres y caractersticas de los pueblos indgenas y (vi) llevar a cabo el proceso de consulta en todas sus etapas: identificacin de la posible afectacin directa, difusin, evaluacin y cumplimiento de los acuerdos. Del mismo modo, el organismo tcnico especializado en materia de consulta deber brindar asistencia tcnica y capacitar a la entidad responsable de ejecutar la consulta, as como a los pueblos indgenas a ser consultados. Asimismo, deber brindar las facilidades de accesibilidad necesarias para garantizar la participacin de los pueblos indgenas en el proceso de consulta. Se precis que, como resultado del proceso de consulta, se puede llegar a un acuerdo total, parcial o no consentimiento. En los dos ltimos casos, la entidad responsable de ejecutar la consulta deber adecuar la medida o desistirse de ella. Se seal que el proceso de consulta debe garantizar la participacin de los pueblos indgenas en los beneficios que reporten las actividades de aprovechamiento de recursos naturales y percibir una indemnizacin equitativa por cualquier dao que puedan sufrir. Con relacin al aprovechamiento de los recursos naturales, los pueblos indgenas sealan que bajo el amparo del Convenio 169 de la OIT, se les deber consultar antes de autorizar cualquier actividad que como parte de un proyecto de desarrollo pueda afectar sus intereses y derechos. Los gobiernos regionales y locales que cuenten con pueblos indgenas en su mbito territorial, debern promover el establecimiento de pautas y mecanismos de consulta de acuerdo a los principios que establezca la ley. En marzo de 2010 se public el informe de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones de la OIT, que entre otras recomendaciones plantea que el Per suspenda la exploracin y explotacin de recursos naturales que pueda afectar a las poblaciones indgenas en las tierras que ocupan hasta que no se cumpla con la consulta previa. ASPECTOS DE LA LEY 29785 La Ley 29785, o Ley de Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indgenas u Originarios, est vigente desde el 6 de diciembre de 2011 y pretende ser el mecanismo facilitador del dilogo y coordinacin entre el Estado y los pueblos originarios. Ello, con el fin de que operaciones PEGA XXVIII Pgina 3

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extractivas puedan ejecutarse de forma adecuada o, en ltimo caso, cancelarse, de afectar gravemente los territorios de las comunidades en cuestin. Sin embargo, las zonas grises de la ley estn referidas a la aplicacin de los criterios para reconocer a una poblacin como pueblo indgena u originario. Segn la citada ley en su art. 7 expresa lo siguiente: Criterios de identificacin de los pueblos indgenas u originarios (Artculo 7)
Para identificar a los pueblos indgenas u originarios como sujetos colectivos, se toman en cuenta criterios objetivos y subjetivos. Los criterios objetivos son los siguientes: Descendencia directa de las poblaciones originarias del territorio nacional. Estilos de vida y vnculos espirituales e histricos con el territorio que tradicionalmente usan u ocupan. c. Instituciones sociales y costumbres propias. d. Patrones culturales y modo de vida distintos a los de otros sectores de la poblacin nacional. El criterio subjetivo se encuentra relacionado con la conciencia del grupo colectivo de poseer una identidad indgena u originaria. Las comunidades campesinas o andinas y las comunidades nativas o pueblos amaznicos pueden ser identificados tambin como pueblos indgenas u originarios, conforme a los criterios sealados en el presente artculo. Las denominaciones empleadas para designar a los pueblos indgenas u originarios no alteran su naturaleza ni sus derechos colectivos. a. b.

Por ello, es conveniente citar la entrevista realizada al Viceministro de Intercultularidad del Ministerio de Cultura, Ivn Lanegra, quien da unos alcances para aclarar esta polmica: Cmo se determina quines tienen derecho a la consulta? Segn el Convenio 169 de la OIT, son los pueblos indgenas. El convenio incorpora dos criterios para su definicin: un criterio de tipo objetivo, que en el caso del Per sera la poblacin que estuvo presente antes de la llegada de los espaoles y que conserva en todo o en parte sus instituciones econmicas, sociales, polticas, religiosas, etc. En segundo lugar, un criterio de autoidentificacin, es decir, que se reconozca a s misma como pueblo indgena. En el Per esa categora no se ha usado en la legislacin, pero s las de comunidad campesina y comunidad nativa. Estas categoras han sido establecidas por el Estado para reconocer un conjunto de derechos, tanto a la poblacin indgena amaznica como a la ubicada en el resto del pas. Pero eso es muy abstracto si no se clasifica, si no se oficializa. Tenemos que definir quines son pueblos indgenas e incluir a los que no viven en comunidades, que son los pueblos en aislamiento. La primera herramienta es la creacin de un banco de datos sobre poblaciones indgenas y sus organizaciones representativas. Pero tambin tiene que haber un mecanismo por el cual la poblacin que no se siente reconocida como indgena pueda solicitar que se la incorpore. Este proceso toma tiempo. Cmo se va a identificar y procesar, cul es el mecanismo y quien lo va a realizar? La ley ha establecido que es el Viceministerio de Intercultularidad del Ministerio de Cultura quien va a realizar esta funcin, y ese Viceministerio tiene que tener una bases de datos oficial, en la cual tiene que haber una determinacin precisa de los pueblos indgenas y de sus PEGA XXVIII Pgina 4

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instituciones representativas. De manera que, en esa base de datos est cules son esos pueblos, dnde estn ubicados y adems cules son las organizaciones representativas de dichos pueblos. Esto es una tarea pendiente, y es una decisin que tiene que tomarse con participacin de los pueblos indgenas. Lo que ha ocurrido es que el Estado peruano no ha hecho el trabajo de hacer esta identificacin. Lo nico que se tiene como informacin oficial es lo que ha hecho el INEI, que es en el censo incluir una pregunta sobre cul es tu lengua materna y si es nativa, ha considerado a esa poblacin como indgena. Entonces, lo que se requiere es hacer un trabajo de campo muy intenso y adems en el terreno tiene que ser, para ir con los pueblos indgenas y efectivamente identificar a la poblacin que pertenece a esta categora. Qu medidas son objeto de consulta? El convenio habla de medidas administrativas o legislativas que afecten directamente a los pueblos indgenas. Pero hay que ver primero qu es una afectacin directa. A nivel de nuestro sistema jurdico y segn la experiencia de otros pases, se muestra que el cambio es el que afecta a los derechos colectivos de los pueblos indgenas. Hay que recordar que el derecho a la consulta es una herramienta que promueve que los pueblos indgenas puedan definir sus posibilidades de desarrollo. El convenio establece unos ejemplos: una de ellas es la actividad extractiva que se proyecta sobre un territorio, en particular cuando el subsuelo se encuentra bajo la administracin del Estado y el suelo est en propiedad o posesin de los pueblos indgenas. Pero no es el nico caso, en muchos pases se aplica a las polticas pblicas que afectan a la educacin intercultural bilinge o el derecho al nombre. Cabe hacernos ahora las siguientes preguntas: Es vinculante la ley? El Convenio 169 de la OIT es vinculante para el pas. El derecho a la consulta es una obligacin del Estado Peruano. Por tanto, si como resultado de la consulta se alcanzan acuerdos, estos son obligatorios para las partes. Lo que se acuerde tiene que ser respetado y, si no, se tendran que aplicar los instrumentos legales para exigir su cumplimiento efectivo. Si el instrumento se convierte en un proceso formal, sin contenidos, sin espritu, sin esa voluntad de crear acuerdos reales, se corre el riesgo de que sea visto como inservible. Si como resultado de la consulta se alcanzan acuerdos, los acuerdos son obligatorios para las partes. En el caso de que no se llegue a un acuerdo, le corresponde al Estado tomar la decisin final, si dicta la medida, si la dicta con cambios, tomando en cuenta lo establecido por los pueblos indgenas, o si decide esperar y seguir trabajando para buscar un acuerdo. Pero estos casos deberan ser los menos, tiene que haber voluntad poltica para que en la mayora de los casos el proceso derive en acuerdos. Qu hacer frente a los conflictos socio ambientales? Son temas que requieren la accin articulada de todas las entidades del Estado, tanto en el mbito nacional como local. Luego se requieren instrumentos. El presidente Ollanta Humala mencion hace poco uno que es crucial, que es el reordenamiento del territorio, que tiene que PEGA XXVIII Pgina 5

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ver con el uso del suelo y del subsuelo, con la propiedad de la tierra, con el uso del agua, con los bosques y con las ciudades. Porque lo que ha habido hasta el momento es un diseo de las polticas basado en los proyectos de inversin y no en el ordenamiento del territorio, entonces cada proyecto territorial tomaba una decisin desconectada del resto de acciones. Y eso tiene que cambiar. Pero la consulta tiene que llegar primero, para evitar que se repitan sucesos como el de Bagua. Hay empresarios que opinan que la ley de consulta ahuyenta la inversin. En todos los pases donde se ha construido una relacin seria entre el Estado y los pueblos indgenas, ms que alejar la inversin, lo que se ha logrado es un marco mucho ms claro y sostenible para las inversiones en el pas, y ese debe ser el objetivo en el Per. En primer lugar se tiene que establecer reglas claras, que tanto los pueblos indgenas como las autoridades gubernamentales y tambin las empresas sepan exactamente qu debe hacerse para llevar adelante un proceso de inclusin. En segundo lugar, y ya pensando en el desarrollo de los proyectos de inversin, sin duda una buena relacin con las comunidades vecinas puede contribuir a generar oportunidades para el proyecto y a que las potenciales controversias no aparezcan. BALANCE DE LA DISCUSIN DEL PROYECTO DE REGLAMENTO DE LA LEY DE CONSULTA PREVIA En noviembre del ao pasado el Poder Ejecutivo public la propuesta borrador del reglamento de la Ley de Consulta Previa (LCP) y conform una Comisin Multisectorial Temporal que elaborase el citado reglamento.[1] En este marco, se acord con las organizaciones indgenas nacionales una etapa de evaluacin interna donde se analizara la propuesta estatal. En tal sentido, desde comienzos de enero de este ao se han llevado a cabo siete encuentros macro regionales en distintos lugares del pas. En Chiclayo (7 y 8 de enero), en Pucallpa (12 y 13 de enero), en Iquitos (19 y 20 de enero), en Cusco (23 y 24 de enero), en Bagua (27 y 28 de enero), en Huancayo (5 y 6 de febrero) y el Encuentro nacional en Lima ( 13 de febrero). A partir de las informaciones recogidas de los propios asistentes a los eventos y de la lectura de las actas de dichos encuentros se han formulado las siguientes apreciaciones crticas. Por un lado, lo que menos se ha discutido ha sido el borrador de reglamento que el Poder Ejecutivo present, habindose desarrollado una mayoritaria corriente de opinin en el sentido que tiene que modificarse la LCP, e incluso en algunos lugares se ha planteado la necesidad de una nueva Constitucin. Tampoco puede pasar desapercibido el reclamo de varias organizaciones amaznicas y aymaras que han protestado por su exclusin de estas discusiones (por ejemplo, es el caso de Unin de Comunidades Aymaras UNCA-Per). Al respecto, la respuesta gubernamental ha sido que las organizaciones nacionales indgenas sealaron que la participacin de otros gremios deba efectuarse a travs de ellos por lo que no era necesaria incorporarlas directamente (Vase el Acta de la Comisin Multisectorial). Frente a lo cual algunos de los dirigentes de las organizaciones del Pacto de Unidad indgena han sostenido que esto no es tan exacto, a pesar PEGA XXVIII Pgina 6

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que se ha firmado el acta. Lo evidente es que esta situacin ha generado un impasse que tarde o temprano podra restar legitimidad a todo el proceso. Es cierto que la poca difusin de la LCP en los lugares donde se han hecho los encuentros macro regionales ha sido uno de los factores que puede haber incidido en que la agenda de estos talleres se flexibilice al punto que muchos de los participantes, especialmente de las zonas andinas, hayan planteado la modificacin de la LCP. Sin embargo, no deja de tener razn este reclamo de andinos y amaznicos en el sentido que la propuesta de borrador de reglamento de la LCP es una propuesta no slo dbil sino que varios de sus artculos son claramente contrarios a la propia ley, al Convenio 169 de la OIT y a las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, las cuales son vinculantes para el Per.[2] Siendo este elemento un factor clave para entender cmo se viene asumiendo el tema por las principales organizaciones indgenas nacionales. Transcurrido ya varios meses, lo que aprecia son declaraciones y actuaciones de los integrantes del Ejecutivo en el sentido no slo que no se mejorar lo que se encuentra en la vigente LCP sino que se pretendera aprobar un reglamento en forma rpida e incluso por debajo de los estndares internacionales que nuestro pas est comprometido. Todo lo cual viene generando un clima inadecuado, de desconfianza y de prdida de legitimidad de este proceso, lo que a todas luces es un mal escenario para todas las partes. Pese a todo, el presidente del Consejo de Ministros, scar Valds, anunci que el reglamento de la ley, estara publicndose a ms tardar sta semana. Por otra parte, el Viceministro de Interculturalidad, Ivn Lanegra, indic que el proyecto de reglamento de la ley recoge todos los aportes de las comunidades indgenas y que constituye un instrumento importante porque brinda una serie de alternativas tcnicas para asegurar el cumplimiento de la consulta previa sobre la base del Convenio 169 de la OIT. Con el fin de informar sobre los ltimos sucesos en trminos de jurisprudencia acontecidos en el marco del Derecho de la Consulta Previa en el Per, la Sociedad Peruana de Derecho Ambiental (SPDA) ha puesto al alcance el documento Desarrollo de la jurisprudencia nacional e internacional relevante para comprender los alcances del Derecho a la Consulta Previa en el Per que sistematiza decisiones y pronunciamientos importantes emitidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el Tribunal Constitucional del Per, la Corte Constitucional de Colombia y la Comisin de expertos en aplicacin de convenios y recomendaciones de la OIT y adems lo incorporado en la Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indgenas u Originarios, Reconocido en el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT). [1] Segn la resolucin que creo esta Comisin Multisectorial, se invitara a seis organizaciones nacionales indgenas. En tal sentido, participan la AIDESEP, CONACAMI, ONAMIAP, CCP, CNA y CONAP). [2] Un ejemplo es la omisin a la obligacin estatal de obtener el consentimiento de los pueblos indgenas consultados en determinados supuesto establecidos en el Convenio 169 de la OIT y en la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el caso Saramaka vs. Surinam. PEGA XXVIII Pgina 7