CLAUSULA EXORBITANTE

Seminario regional III Dr. Jorge Lastra

Yuniz Milena Bolao Goenaga

Qu es la clusula Exorbitante?

Se entienden por clusulas exorbitantes alas disposiciones contractuales que

otorgan potestades en favor de las entidades

estatales que quiebran el principio de igualdad entre las partes del contrato cuya aplicacin est conferida a la entidad contratante, sin necesidad de previa declaracin judicial las cuales tienen por objeto conferir a una de las partes derechos o imponer obligaciones extraas a las que normalmente se pactan entre particulares (Ricardo Hoyos, 1994). Tambin se ha estimado que las clusulas exorbitantes son la estipulacin legal del contrato del Estado, que rompe la igualdad tpica del acuerdo de voluntad regido por normas de Derecho privado, para establecer precisa prerrogativa transitoria y unilateral a favor de la entidad pblica contratante (Lamprea, 2007). Para poder ahondar en el tema de la naturaleza de las clusulas exorbitantes lo primero es decir que durante casi todo el siglo XX se consideraba que la existencia de clusulas exorbitantes en un contrato estatal era uno de los criterios ms relevantes para determinar que un contrato de la administracin era de naturaleza administrativa, o sea que, la

practicidad de saber qu era y qu no era una clusula exorbitante del contrato estatal estaba ligada a la necesidad de saber si un contrato celebrado por una entidad del Estado era de naturaleza administrativa o no, distincin que fue

zanjada en Colombia con la promulgacin de la ley 80 de 1993, que erradic el concepto de contratos administrativos y contratos de derecho comn de la administracin, unificndolos todos bajo el trmino de contrato estatal. Es as que en sentencia del 13 de marzo de 1972 de la seccin tercera de la sala de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado, dicha corporacin planteaba la necesidad de conocer si un contrato de la administracin era de naturaleza administrativa o era de origen comn, para con base en dicha distincin poder determinar la jurisdiccin a la cual se sometera el conocimiento de las controversias que se derivaran de dicho contrato; y concluy dicha corporacin en la mencionada sentencia, que los contratos administrativos son los que contienen clusulas exorbitantes, tal como es el caso de los contratos que incorporan la clusula de caducidad; siguiendo lo dicho por la jurisprudencia del Consejo de Estado Francs, que en sentencia del 31 de julio de 1912 determin que la clusula exorbitante era el criterio distintivo del contrato administrativo (Lamprea, 2007). Asimismo no sobra resaltar que el legislador ha expresado que en ciertos contratos se deben incluir las clusulas exorbitantes, como es el caso de lo preceptuado por el inciso segundo del artculo 31 de la ley 142 de 1994, de servicios pblicos domiciliarios en donde se expresa:

Las Comisiones de Regulacin podrn hacer obligatoria la inclusin, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios pblicos, de clusulas exorbitantes y podrn facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios pblicos domiciliarios, que se incluyan en los dems. Cuando la inclusin sea forzosa, todo lo relativo a tales clusulas se regir, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas clusulas y/o se ejerciten esas facultades estarn sujetos al control de la jurisdiccin contencioso administrativa.

En la ley 80de 1993 existen unos tipos de clusulas exorbitantes que son: Interpretacin unilateral: Si durante la ejecucin del contrato surgen discrepancias entre las partes sobre la interpretacin de algunas de sus estipulaciones que puedan conducir a la paralizacin o a la afectacin grave del servicio pblico que se pretende satisfacer con el objeto contratado, la entidad estatal, si no se logra acuerdo, interpretar en acto administrativo debidamente motivado, las estipulaciones o clusulas objeto de la diferencia. Modificacin unilateral: constituye una facultad que el legislador, en uso de su facultad configurativa, le ha otorgado a la administracin cuando sta acta como contratante en un negocio jurdico de carcter estatal.

 Terminacin unilateral: Es una clusula nueva dentro de la exorbitancia negocial. El Decreto 222/83. La consideraba como un principio rector que poda ser aplicada por el Contratante o por el Contratista. Hoy da es una clusula excepcional, no un principio; Solo puede ser aplicada por el estado y solo a l (al Estado) le favorece. Solamente

se puede aplicar en los casos extremos y por las causales definidas por el legislador. Se debe concertar la terminacin del contrato por mutuo acuerdo, pero si no se logra, entonces debe el Estado proceder

unilateralmente, es esta la (la exorbitancia) la prerrogativa del privilegio que tiene el Estado. Sometimiento a las leyes nacionales Caducidad: La caducidad es la estipulacin en virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecucin del contrato y evidencie que puede conducir a su paralizacin, la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dar por terminado y ordenar su liquidacin en el estado en que se encuentre.

 Reversin: Esta clusula se estipula en los contratos de concesin y explotacin de bienes del Estado y consiste en que al finalizar el contrato, el concesionario debe entregarle a la hacen parte de la estructura de la actividad contractual Al indagarse por las caractersticas que tienen las clusulas exorbitantes se puede observar que son varias las que se les atribuyen a las mencionadas potestades. Slo rigen para los contratos del Estado; por su carcter excepcional existe slo una oportunidad improrrogable para su ejercicio; su aplicacin se condiciona a las circunstancias que establece la ley; sus efectos sern slo los que la ley prev; y no existe posibilidad de aplicarlas interpretadas analgicamente (Lamprea, 2007). Es as que se mencionan como algunas de sus caractersticas las de que Entidad pblica concedente, los elementos que

Como se puede observar, las caractersticas antes mencionadas, van dirigidas hacia el cmo han de aplicarse las clusulas exorbitantes, que a dar respuesta sobre las caractersticas de las potestades excepcionales, y por lo tanto no pueden ser el fundamento para determinar cules son dichas potestades excepcionales del Estado en la contratacin estatal. Es por esto que, para poder plantear una serie de caractersticas que sean esenciales a las clusulas exorbitantes, debemos remitirnos a las definiciones de clusulas exorbitantes planteadas en el acpite anterior, y a lo preceptuado en el artculo 14 de la ley 80 de 1993, y en las normas que posteriormente la han modificado o complementado podemos determinar unas serie de caractersticas que ha de tener una potestad o clusula para ser considerada como excepcional.

El rgimen de clusulas exorbitantes que rigi en la legislacin colombiana fue reemplazado por otro en el cual cambia incluso la denominacin por la de clusulas excepcionales y bsicamente se consideran como tales las de interpretacin, modificacin y terminacin unilateral de los contratos, incluida la declaratoria de caducidad; tambin se clasifica en este mismo rango la que establece el sometimiento a las leyes nacionales (anteriormente equivala a la denominada renuncia a la reclamacin diplomtica). La doctrina menciona otras clusulas como de privilegio porque denotan algn tipo de ventaja para la entidad estatal contratante, pero no operan ni tendran los mismos privilegios de las anteriores. Se

mencionan la de reversin y la de garantas, bajo el argumento de que no constituyen materia totalmente ajena a la contratacin privada. Adems existe otro gnero de clusulas, las especiales que anteriormente tuvieron cabida en la legislacin y hoy son objeto de pacto, o sea clusulas o estipulaciones contractuales, que incluyen las multas y las denominadas penales pecuniarias; finalmente, otras actuaciones privilegiadas de la Administracin entre las cuales se mencionan la liquidacin unilateral y la terminacin por nulidad absoluta