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TERCIO SAMPAIO FERRAZ JUNIOR

Direito
Constitucional
Liberdade de fumar
Privacidade
Estado
Direitos humanos
I
e outros temas
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Manole
I
23
Sistema tributrio
e princpio federativo
A EC n. 3312001 art. 1, entre outras alteraes, acrescentO'll, com refern
cia a contribuies sociais e de interveno no domnio econmico, de que
trata o caput do art. 149 da CF, um 3, segundo o qual ''4 pessoa natural desti
natria das operaes de importao poder ser equiparada a pessoa jurdica,
na forma da lei': Por outro lado, no art. 2, com referncia ao art. 155 da CF,
altera o inc. IX do 2 deste artigo da CF, sobre a entrada de bem ou mercado
ria importados do exterior por pessoa fsica ou jurdica, dispondo: "ainda que
no seja contribuinte habitual do imposto': Na hiptese dQ inc. XII, h, do art.
155, a EC n. 3312001 estabelece, no inc. IV, a, tambm do seu art. 2, que as
; alquotas do imposto "sero uniformes em todo o territrio nacional, poden
do ser diferenciadas por produto': e na alnea c, que "podero ser reduzidas e
restabelecidas, no se lhes aplicando o disposto no art. 150, I1I, b':
Em todos esses casos, a emenda acaba por introduzir alteraes profundas
no sistema tributrio, criado pelo poder constituinte originrio, o que levanta
. um importante problema relativo s limitaes ao poder constituinte\denvao. \
Ao fazer o traado constitucional da Federao, a Constituio brasileira
e vale de princpios e regras. Ambos so contedos de normas constitucio
'nais. Teoricamente, podemos dizer que princpios so P!!!lli!S de segundo
-
grau que presidem a elaborao de regras de primeiro grau. Isto , princ
,pios so prescries genricas, que se especificam em regras. Essa distino,
formulada em tese, no fcil, porm, de ser sustentada na anlise do texto
338 DIREITO CONSTITUCIONAL
constitucional. A terminologia, mesmo teoricamente, no pacfica o que
exige um esclarecimento terminolgico (Ferraz Jr., 1990-, p. 83 e ss.).
Embora a distino entre princpio e regra no seja fcil de ser sustenta
da teoricamente, podem-se propor os seguintes critrios que ajudam o intr
prete (Carri, 1970, p. 52, citando Dworkin):
1. os princpios no exigem um comportamento especfico, isto ,
estabelecem ou pontos de partida ou metas genricas; as regras, ao
. contrrio, so especficas em suas pautas;
2. os princpios no so aplicveis maneira de um "tudo ou nada':
pois enunciam uma ou algumas razes para decidir em determinado
sentido sem obrigar a uma deciso particular; j as regras enunciam
pautas dicotmicas, isto , estabelecem condies que tornam necess
ria sua aplicao (conseqncias que se seguem automaticamente);
3. os princpios tm um peso ou importncia relativa, ao passo que as
regras tm uma imponibilidade mais estrita; assim, princpios com
portam avaliao sem que a substituio de um por outro de maior
peso signifique excluso do primeiro; j as regras, embora admitam
excees, quando contraditadas provocam a excluso do dispositivo
colidente;
4. o conceito de validade cabe bem para as regras (que ou so vlidas
ou no o so), mas no para os princpios, que, por serem submeti
dos a avaliao de importncia, mais bem se encaixam no conceito
de legitimidade.
Uma das tcnicas fundamentais da hermenutica constitucional exige que o
intrprete postule a unidade da Constituio. Essa regra da unidade nos obriga a
v-la como um articulado de sentido. Tal articulado, na sua dimenso analtica,
dominado por uma lgica interna que se projeta na forma de uma organizao
hierrquica. Ou seja, uma Constituio, da mesma forma que o ordenamento
em geral, tambm conhece, do ngulo hermenutico, a estrutura da ordem esca
lonada. O escalonamento para a dogm<itica jurdica condio da unidade, que,
Eor sua vez, garante ao ato interpretativo o respeito aos valores da segurana e da
certeza. Conforme a tradio constitucionalista, sem essa unidade a Constituio
corre o risco de se tornar instrumento de arbtrio.
A noo de hierarquia, sobretudo em uma poca em que as constituies
perdem o carter de conjunto de normas genricas para adquirirem o carter
SISTEMA TRIBUTRIO E PRINciPIO FEDERATIVO 339
ea complexidade quantitativos e qualitativos de disposies de toda ordem,
passa a ser um importante pressuposto hermenutico (Engisch, 1968, p. 137).
Hierarquia significa que as disposies constitucionais no esto todas postas
. horizontalmente umas ao lado das outras, mas tambm verticalmente. Fala
mos, assim, em sistema escalonado, isto , disposies coordenadas e inter
relacionadas que se condicionam reciprocamente em escales sucessivos. Por
exemplo, de se reconhecer, no complexo constitucional, a presena do cerne
fixo m a t ~ representado pelos direitos fundamentais e sua prevalncia
sobre as demais normas, bem como a diferena entre normas que agasalham
princpios, normas que instituem princpios, normas que pressupem princ
pios, normas que tm mero sentido tcnico de organizao, que instauram
;vedaes, estatuem objetivos, estabelecem condies etc.
Distines formais, contudo, no so suficientes para compreender o siste
ma constitucional. Existem a aspectos econmicos, sociolgicos, jurdicos e filb
sficos que no podem ser reduzidos a mera forma. Nesse sentido, diz-nos Pinto
Ferreira (1951, p. 64) que o "edifcio" constitucional possui vrios andares:
em baixo, a infra-estrutura das relaes econmicas, a tcnica de produo
e de trabalho, como smbolo de uma economia individualista ou capitalista;
logo em seguida as representaes coletivas da sociedade, os sentimentos e
instituies dominantes da comunidade humana, como reflexo da conscin
cia comunal; depois, o sistema de normas jurdicas que, se inspirando nos
antecedentes econmicos e histrico-sociais, corporificam-no em uma carta
poltica; e, acima de tudo, os I:rincpios de justia, direito natural e segurana
coletiva, como o ideal do regime constitucional perfeito.
Essa dimenso material, exemplificada no texto de Pinto Ferreira, mostra
que o sistema e sua unidade comportam complicaes maiores que a sim
ples ordem analtica e formal.
Tendo em vista, portanto, a complexidade formal e material do sistema
constitucional e, simultaneamente, a exigncia hermenutica da unidade do
sistema, devemos concluir, em uma primeira aproximao do problema, que:
1. toda Constituio contm, necessariamente, princpios;
2. e que no contexto infra-sistemtico da Constituio, os prprios
princpios, em razo da estrutura hierrquica, no tm o mesmo
nem a mesma funo e da segue que a observao dos prin
cpios comporta anlise e discriminao.
340 DIREITO CONSTITUCIONAL
Bachof (1951), ao discorrer sobre a tese doutrinria da existncia de nor
mas constitucionais inconstitucionais, distingue entre princpios de carter
puramente positivo e principios de carter extrapositivo. A distino no signi
fica, porm, uma discriminao entre princpios inscritos e no inscritos em um
texto constitucional, mas aponta para a diferena entre princpios estatudos e
princpios reconhecidos pelo constituinte. No o caso de aprofundar essa dis
tino. No obstante, ela assinala a existncia de principios os reconhecidos
cuja universalidade, em tese, ultrapassa os limites das constituies positi
vadas. Nesses termos, conhecido o disposto no art. 16 da Declarao francesa
,de 1789: "toda sociedade na qual no est assegurada a garantia dos direitos
nem determinada a separao dos poderes, no tem Constituio': A prpria
Constituio Federal determina que os direitos e garantias nela expressos
"no excluem outros decorrentes do regime e dos adotados,
ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja

parte"(art. 5, 2).
Sem entrar no mrito da universalidade dos princpios - o da proteo
da dignidade da pessoa humana em face do poder, decorrente da declara
o dos direitos individuais e garantias constitucionais ou o da separao
dos poderes, - importante mostrar que a distino de Bachof nos permite
encontrar um primeiro significado para a expresso principio constitucional.
Trata-se, pelos exemplos, de p!utas primrias de uma Constituio que, por
pressuposto, do sentido principialidade do ato constituinte. Assim, se o
ato constituinte um ato inaugural (principialidade), a liberdade (como
espontaneidade principial do ser humano) h de ser, necessariamente, um
de seus atributos fundamentais. conseqncia, princpio constitucional
no apenas uma inicial,_no se confunde com um mero comeo, mas
pauta que d sentido ao que se segue em decorrncia.
Nesse primeiro sentido, principios fundamentais de uma Constituio
so aqueles que lhe do sentido de o caso, por exemplo, do
princpio da supremacia das normas constitucionais. Sem eles no h Consti
tuio, sem eles a principialidade do ato constituinte no ocorre.
A Constituio brasileira de 1988 declara esses princpios no seu Titu
lo I: "Dos Princpios Fundamentais': Esse titulo contm, por assim dizer, o
traado do ato principal do poder constituinte originrio. assim que ele
se instaura, e alterar o que consta dos arts. 1,2,3 e 4 principiar outra
SISTEMA TRIBUTRIO E PRINciPIO FEDERATIVO 341
Por seu carter originrio destaca-se, inicialmente, no art. 1, o que se
. )?oderia chamar de princpio congnito do exerccio do poder: s o povo
de qualquer poder, inclusive o constituinte. Esse princpio do ato
tonstituinte se desdobra, no principio da soberania pbpular,
.da cidadania como o direito de ter, (Lafer, 19U5, p. 146), da dignidade
aa pessoa (base para os direitos fundamentais), do carter soc'ial e,
livre da atividade econmica (trabalho e livre iniciativa), do pluralismo poli-
o tico e da tripartio dos poderes. Com base nesses principios originrios, a
Repblica Federativa do Brasil se constitui em Estado Democrtico de Direi
to, que sua frmula-sntese. A partir deles, o poder constituinte instaura a
Repblica Federativa.
Repblica e federao so regime de governo e forma de Estado que tm
por base o princpio republicano e o princpio federativo. Estes j possuem
carter estatuido. Tambm eles so fundamentais, mas no so originrios no
sentido de imanentes prpria principialidade do exercdo do poder consti
o tuinte. So uma fundamental do poder constituinte. Por seu carter,
podemos cham-los de fundamentais institudos. Sem os primeiros, o poder
constituinte no se constitui; os segundos decorrem do seu exerccio.
H princpios, tambm fundamentais, que so reconhecidos pelo po
der constituinte no momento em que este se exerce, mas que delineiam o poder
constituinte em fuce de outros poderes igualmente constituintes. So aqueles
que regem as relaes internacionais e, por seu carter, so princpios fun
damentais de reconhecimento mtuo. Por fim, o art. 3 traa objetivos funda
mentais da Repblica. A palavra principio cabe aqui no sentido de finalidade,
meta (Carri, 1970, p. 23). Tais princpios do o sentido de orientao da Rep
blica Federativa, regulando-lhe a atividade, impondo-lhe um telos do qual no
deve desviar-se. Por seu carter, so principios fundamentais teleolgicos.
342 DiREITO CONSTITUCIONAL
Os princpios fundamentais originrios, institudos, de reconhecimento
mtuo e teleolgicos constituem o ncleo sensvel da Constituio Federal,
de tal modo que o constituinte derivado neles encontra a condio funda
mental de seu exercdo. Nesse sentido, so intocveis, pois alter-los
colocar-se como constituinte originrio. Do ngulo da hermenutica consti
tucional, dir-se-ia que no admitem interpretao restritiva, desdobrando-se
em uma srie de direitos, garantias e deveres que deles decorrem. Com base
nesse fundamento, ademais, o constituinte originrio procede, assim, posi
tivao de certas normas que impem limites ao poder constituinte derivado
(art. 60, 4) e outras que disciplinam a interveno da Unio nos Estados e
no Distrito Federal (art. 34), bem como de Estados em municpios (art. 35)
ou da Unio em municpios do Territrio Federal (art. 35). As normas do art.
60, 4, no estatuem princpios, mas reportam-se a eles para limitar o poder
constituinte derivado.
No art. 60, 4, I, a Constituio Federal veda que seja objeto de delibera
o a proposta de emenda tendente a abolir a forma federativa de Estado. O
poder constituinte originrio, na verdade, ao instituir o princpio federativo,
j delineia a Federao brasileira, estabelecendo-lhe, por sua vez, outros princ
pios, principios comuns de organizao. Se uma federao uma repartio de
competncia, a Constituio Federal distingue entre Unio, Estados, Distrito
Federal e municpios (art. 18) conforme um princpio de autonomia poltica
(auto-organizao, autogovemo, auto-administrao - Silva, 1999, p. 69), que
faz parte do princpio federativo.
A instaurao de tais ordens jurdicas coexistentes uma opo do
constituinte que exige, no entanto, compatibilidade e conformidade de suas
regras. Para efeito dessa exigncia que se estabelecem os prindpios de organi
zao. Dentre eles, mencionem-se os constantes do art. 37, referentes admi
nistrao pblica dos quatro entes polticos da Federao e comuns a eles, os
?o art. 93 referentes magistratura, os principios gerais do sistema tributrio
nacional da Seo I do Captulo I do Ttulo VI.
Os princpios comuns de organizao so, em geral, especficos a certa
classe ou assunto especial. Ora se referem administrao, ora magistra
tura, ora aos servidores, ora ordem tributria e oramentria. J por essa
razo, tm um peso menor que os princpios fundamentais, que afetam a
estrutura inaugural (principialidade) da Constituio. Sua importncia,
SISTEMA TRIBUTRIO E PRINciPIO FEDERATIVO 343
porm, decisiva quando se observa o mandamento que veda deliberao
sobre proposta tendente a abolir a forma federativa.
Por fim, h de se lembrar, a propsito, que a Constituio contm tam
bm os chamados princpios estabelecidos, que, na verdade, so vedaes
.. expressas ao poder constituinte derivado, o que nos levaria a falar antes em
regras. Assim, por exemplo, o art. 19 contm regras que vedam a Unio, Esta
dos, Distrito Federal e municpios, expressamente, certos comportamentos
normativos (p. ex., recusar f a documentos pblicos, criar distines entre
brasileiros ou preferncias entre si etc.) Outras disciplinam a competncia
legislativa comum, concorrente e suplementar (art. 22, pargrafo nico,
arts. 23 e 24). Os I" ao 4 do art. 24 contm regras para a disciplina das
competncias suplementar e concorrente. No entanto, a distribuio de
competncias, por meio de resras contm, a contrario sensu. vedaes para
o constituinte derivado. Em outros casos, ainda, a Constituio Federal esten
de, compulsoriamente, certas regras aos Estados, como o caso do art. 27,
.1, em que se manda aplicar as regras da Constituio sobre sistema eleitoral,
inviolabilidade, imunidades, remunerao, perda de mandato, licena, impe
dimentos e incorporao s Foras Armadas.
Posto isso, resta ainda falar do sentido da expresso tendg;!e a akJd,ir.
lugar, devemos reconhecer que, para observar principias, o cons
derivado no se escusa se simplesmente repete um princpio, embora
nada impea de faz-lo. Observar um princpio significa, assim, abster-se de
emitir regras com contedos incompativeis ou, positivamente, emitir regras
constitucionais compatveis. No se cumpre um princpio repetindo o seu
teor, mas emitindo regras que compe um conjunto hierarquicamente har
mnico. Como os princpios no exigem um comportamento especfico nem
so aplicveis maneira de um significa seguir
lhes a orientao ao se estabelecerem derivadamente regras constitucionais.
Isso confere ao constituinte derivado uma certa flexibilidade legitimante que
faz de sua competncia um poder condicionado, mas no limitado. Embora
condicionado, o poder derivado no deixa de ser constituinte. E nisso ele
diferente do Poder Legislativo. Ele no limitado no sentido de que pode
estender ou restringir normas constitucionais. Mas condicionado porque a
inobservncia de princpios gera uma ilegitimidade das regras constitudas,
cuja conseqncia a desconsiderao do poder constituinte derivado. Nesse
sentido, significa que ele no pode sequer deliberar sobre proposta tendente a
abolir a forma federativa. E tende a abolir se o princpio federativo atingido,
o que se constata pela violao de princpios organizacionais da Federao e
de regras decorrentes. Abolir, nesses termos, significa desestruturar a forma
federativa, por violar-lhe os princpios e
Admitindo-se que os princpios fundamentais constituem primariamen
te o ato constituinte e o princpio federativo um deles, deixar de observ-los
negar-se como poder constituinte. Atos tendentes a abolir o princpio fede
rativo so atos normativos inexistentes quanto sua eficcia e anticonstitucio
nais quanto normatividade@ so propriamente inconstitucionais, mas
contra a Constituio, isto , emanados fora do mbito de legitimidade consti
tudo originariamente. A fora de alguns desses princpios tal que o prprio
constituinte originrio estabelece, para sua violao, regras sancionadoras
que autorizam a interveno da Unio nos Estados e destes em municpios
(Ferraz Ir., 1990, p. 90). f\lis, s assim se explica, no seio de uma
essa frmula esdrxula da interveno ue, a arentemente, fere a idia de

,_ como faz ver, entre outros, Hans Kelsen 1981 .76 e ss).
No que se refere observncia dos princpios de organizao da Fede
rao brasileira, que, em grande parte, so princpios estabelecidos, por sua
estrutura dicotmica (sim/no), prximos de regras, a sua inobservncia
acarreta a inconstitucionalidade da norma constituinte derivada, isso , seus
efeitos devem ser considerados nulos (mas no inexistentes), cabendo ao
STF sobre isso se pronunciar, o que vale tanto para os princpios da organi
zao quanto para as regras decorrentes. Nesse sentido, o lodo art. 102 da
CF fala em argio de descumprimento de preceito fundamental decorrente
da Constituio, conceito que inclui os princpios fundamentais originrios,
mas tambm os institudos, dentre os quais, o princpio federativo (ministro
Carlos Mrio da Silva Velloso. Disponvel em: http://gemini.stf.gov.br/neta
htrnl/discursos/discurso_homenagem.htmp. 3, 4).
Essa questo nos parece importante para o tema do sistema tributrio
nacional em razo da forma federativa de Estado.
importante observar que o Sistema Tributrio Nacional estrutu
rado como meio organizacional da prpria Federao. E nele se insere a
classificao dos tributos, a partir do que feita a partilha da competncia
impositiva.
SISTEMA TRIBUTRIO E PRINciPIO FEDERATIVO 345
Note-se que a discriminao constitucional de competncias em matria
de exaes qualificadas condicionalmente (impostos, taxas, contribuio de
melhoria) especifica a materialidade a partir da qual podero ser institudas
'Xaes compulsrias, havendo ainda uma clusula constitucional genrica
para o campo residual (art. 154, I, da CF), exercendo a relevante funo de
atribuir a cada pessoa poltica uma frao do universo possvel de incidncias.
J em matria de contribuies, na atribuio de competncia a Constituio
adota o critrio de instituio de finalidades. Em termos de sistema tribut
_u constitucional, no se trata, pois, de mera classificao (terica), mas de
princpio constitucional de organizao, j)rprio da federao, que, como tal,
prevalece perante a legislao infracoDstitncional.
Prevaleceria tambm em face do poder constituinte derivado?
A Federao brasileira resultou de um movimento histrico de centri
fugao (Bittar, 1978, p. 323). O Pas no nasceu federativo. As antigas pro
. Vincias, entidades preponderantemente administrativas, transformaram-se
imediata e diretamente em Estados. No houve, entre ns, um processo
centrpeto, de agregao, com a deciso de entidades independentes de se
associarem politicamente. O poder central, preexistente, que assumiu a
forma federativa. Assim, enquanto nos casos de agregao, a distribuio
das competncias , analiticamente, controvertida, no Brasil deve-se partir,
'. historicamente, de uma hegemonia do todo para a constitucionalizao das
competncias parciais.
Esse processo de federalizao, no obstante, mostra uma passagem pro
gressiva de uma tnica segregacionista, com a insistncia na autonomia das
unidades parciais, para um federalismo orgnico, com a tnica da coopera
o. Assim, j a partir dos anos de 1930, so normatizadas as relaes inter
governamentais, reconhecendo-se o papel da Unio no custeio, na direo
tcnica e administrativa das zonas em que as grandes endemias nacionais
, excediam as possibilidades dos governos locais. Mas sobretudo na discri
, minao de rendas que se percebe a ntida tendncia para um federalismo
1978, p. 328) - a identidade de destinos, pela comunicao
de recursos: federalismo cooperativo -, espelhado mormente na
c,9operao financeira por meio de regras capazes de regular o inter-relacio
namento resultante do exerccio da competncia tributria de uma entidade
no de outra, conforme trs modalidades bsicas (Silva, 1999, p. 616): a parti
346 DIREITO CONSTmJCIONAL
cipao em impostos de receita partilhada- segundo a capacidade da entidade
beneficiada (CF, art. 158,11, IH, IV e seu pargrafo nico) e a participao em
fundos (CF, art. 159). O federalismo cooperativo exige essa discriminao de
rendas, mas, em um certo sentido, a transcende.
Pertinente e aguda, nesse sentido, a observao do ministro Celso de
Mello (RTf 1511833):
O legislador constituinte, ao reafirmar sua histrica opo pela forma
federativa de Estado, pronunciou uma deciso poltica fundamental cuja
essencialidade, na caracterizao da fisionomia institucional do modelo
consagrado pela Carta da Repblica, levou-o a eleger o princpio da Federa
o como um dos ncleos imutveis do nosso sistema constitucional (CF,
art. 60, par. 4,
A Constituio do Brasil, ao institucionalizar o modelo federal de Estado,
perfilhou, a partir das mltiplas tendncias j positivadas na experincia
constitucional comparada, o sistema do federalismo de equilbrio, cujas
bases repousam na necessria igualdade poltico-jurdica entre as unidades
que compem o Estado Federal.
Desse vnculo isonmico, que parifica as pessoas estatais dotadas de capaci
dade poltica, deriva, como uma de suas conseqncias mais expressivas, a
vedao - dirigida a cada um dos entes federados de instituio de impos
to sobre o patrimnio, a renda e os servios, uns dos outros.
Nessa linha de raciocnio, esclarece o ministro que, sendo o poder refor
mador um poder derivado e subordinado s prescries jurdicas condicio
nantes estabelecidas com absoluta supremacia pela Constituio,
no assiste ao Congresso Nacional qualquer poder de rever ou de reapre
. ciar o sistema de valores essenciais consagrados pela Constituio, dentre
os quais avultam, por sua indiscutvel relevncia, o postulado da FederaO
e o princpio tutelar dos direitos e garantias individuais, inclusive aqueles
de ndole jurdico-tributria (p. 836, negrito no original).
No texto, o ministro fazia meno imunidade recproca, entre outras
conseqncias, do princpio federativo. Portanto, em sede de sistema tribut
rio constitucional, certamente h outras, no menos relevantes.
Souza (1975b), j dizia que o direito tributrio brasileiro, poca em
que escrevia, alm dos problemas econmicos e financeiros, apresentava
outros, de natureza jurdica, decorrentes do regime financeiro da Constitui-
SISTEMA TRIBUTRIO E PRINciPIO FEDERATIVO 347
o. Entre esses, os principais estavam na possibilidade de caracterizao dos
impostos privativos, ensejando infraes discriminao de rendas e s proi
bies constitucionais em matria tributria. Finalmente, um grave defeito
. era apontado no fato de que, na legislao positiva, problemas regidos pelos
mesmos princpios re ebiam de leis diferentes um tratamento jurdico diver
so e, muitas vezes, contraditrio. Da, segundo ele, a necessidade de uma lei
. que fixasse determinados princpios gerais, a serem observados pelas leis tri
butrias federais, estaduais e municipais. O projeto de um Cdigo Tributrio
Nacional originou-se do reconhecimento dessa necessidade.
Na Constituio atual, a atribuio, lei complementar, de estabelecer
normas gerais em matria de legislao tributria, especialmente sobre a
(iefinio de tributos e de suas espcies, bem como, em relao aos impostos
discriminados nela, a definio dos respectivos fatos geradores, bases de cl
culo e contribuintes (art. 146-A), a uma sistematizao de tributos
discriminados na prpria Constituio. Meno especial merecem, nesse sen
tido, os arts. 145, 148 e 149.
A sistematizao de tributos, na pr6pria Constituio, decorre de princ
pios. se trata de sua definio, atribuda lei complementar, mas de seu
condicionamento principiolgico. Esse condicionamento ora tem a ver com
direitos e garantias individuais "de ndole jurdico-tributria", ora com conse
qncias derivadas do "sistema do federalismo de equilbrio':
Comecemos por aquelas, para mostrar como se interpenetram com
Silva (1999, p. 386), ao discorrer sobre as garantias constitucionais
individuais e tratar da segurana jurdica (direito segurana), nela inclui
a segurana em matria tributria, que se realiza nas garantias consubstan
ciadas no art. 150: nenhum tributo ser exigido nem aumentado, seno
em virtude de lei (inc. 1), princpio da legalidade tributria, princpio da
.. anterioridade e da irretroatividade (inc. III), proibio do confisco por via
da tributao (inc. IV).
O princpio da legalidade, reserva absoluta de lei, fere o tema da segu
rana no sentido de que, onde o direito claro e limitado, criam-se condi
es de certeza e igualdade que habilitam o contribuinte a sentir-se senhor
dos seus atos e dos atos de terceiros. A certeza obtm-se peta exigncia de
aes-tipo (tipificao), ou conforme a materialidade de fatos geradores ou
348 DIREITO CONSTlTUOONAl
conforme finalidades constitucionais para a atuao do Estado. A igualdade
tem a ver com o destinatrio das normas, do que decorrem a isonomia e a
proibio de discriminao.
Da segurana em termos de legalidade decorre uma exigncia de siste
matizao material e formal, entre as quais h uma complementaridade (cf.
Ferraz Jr., Segurana jurdica e normas gerais tributrias, RDT, 17-18/54).
Pela sistematizao material, asseguram-se a racionalidade e a unidade de
1975a, p. 14 e ss.), cuidando a prpria Constituio
de discriminar entre impostos, taxas, contribuies de melhoria, contribui
essociais, de interveno no domnio econmico, de interesse das catego
rias profissionais e econmicas, dos servidores. A unidade est no carter de
tributo, a racionalizao, na distino entre tributos sem (sobre impostos,
ver art. 167, IV da CF) e com afetao - arts. 145, 11, III, e 149 da CF - (estru
tura organizacional). Pela sistematizao formal, h uma
competncias, cujo atributo de uniformidade est na presuno geral do
poder tributante (soberania, autonomia) e cujo atributo de racionalidade
est na partilha cooperativa das receitas entre os entes federados - Ttulo VI,
Captulo I, Seo VI da CF - (estrutura poltica). A sistematizao material
e formal vem sendo reconhecida em acrdos do STF, como se pode ler no
" RE n. 146.133-9-SP (ver tambm Ao Declaratria de Constitucionalidade
n. 1, RTJ-156/743/745).
Como a racionalidade da sistematizao material afeta a racionalidade
da sistematizao formal, as estruturas organizacional e poltica compem,
uma s sistematizao tributria. Sem essa sistematizao, a Federao no
se compreende.
A racionalidade da sistematizao material exige a discriminao entre
os tributos. Isso no significa que, sem ferir a sua rigidez, novos tributos
no possam ser introduzidos, mas que os tributos discriminados no podem
ser desfigurados, porque, sendo a Federao estruturada de forma que suas
ordens parciais tenham fontes prprias de recursos (de arrecadao prpria
e partilhada), a desfigurao de tributos discriminados afeta a racionalidade
da sistematizao formal, com o efeito, p. ex., de que a repartio de receita
de impostos venha a ser subrepticiamente alterada. Afinal, o federalismo coo
perativo impe solidariedade, que proscreve
SISTEMA TRIBUTRIO E PRINciPIO FEDERATIVO 349
Assim, p. ex., as discriminaes de competncia tributria destinam-se a
impedir, entre os entes da Federao, que uns invadam o campo tributvel de
outros, ademais porque isso tem conseqncias para a repartio das receitas.
Isso significa que, se os entes no podem alargar suas competncias impositi
vas, no pode o poder derivado desfigurar a discriminao de tributos, intro
duzindo em uns as caractersticas de outros, em desconformidade com os
discriminatrios estabelecidos pelo poder originrio (Souza, 2001,
p. 19). Afinal, se o federalismo cooperativo exige discriminao de receita tri
e essa nada mais que discriminao de rendas pelo produto (Silva,
1999, p. 616), a irracionalidade material destitui o sistema tributrio de sua
condio de garantia da segurana. Haveria, assim, a caracterizao de pro
posta de emenda tendente a abolir a forma Federativa de Estado em termos
de Federao de cooperao.
Em outras palavras: o princpio geral (organizacional) que norteia a
repartio de competncia entre as entidades componentes do Estado federal
o da predominncia de interesses, (geral ou nacional para a Unio, regional
para Estados e local para municpios). Na CF, para discernir entre os inte
resses recorre-se ao sistema de enumerao exaustiva de poderes que vigora
tambm para a repartio de rendas tributrias, com competncia residual
para a Unio (arts. 145 a 162). Adota-se, na verdade, um sistema complexo
que busca realizar o equilbrio federativo, combinando a enumerao com
reas comuns (art. 23), setores concorrentes e competncias suplementares
(Silva, 1999, p. 418 e 419).
A discriminao de rendas constitui um dos aspectos nucleares da dis
ciplina jurdica do Estado federal" (Silva, 1999, p. 608). Embora no se con
funda com o sistema tributrio, na CF a discriminao de rendas combina
a outorga de competncia tributria exclusiva, por fonte, com o sistema de
participao no produto da receita tributria de entidade de mbito de inte
resse mais amplo. A discriminao pela fonte indica o tributo, a pelo produto,
repartio de receita.
A discriminao pela fonte tem uma importante conseqncia, referen
te invaso de reas reservadas a um ente federal por outro. No se trata de
questo a que se refere o art. 154, I, que o STF j decidiu ser norma destinada
.. ao legislador ordinrio e no ao constituinte derivado. No se trata, pois,
de saber se contribuies, de competncia da Unio, podem ter fatos gera
350 DlRETro CONSTITUCIONAL
dores de imposto, como a renda, tambm de competncia da Unio, ou se
duas contribuies podem ter a mesma base de clculo (problema discutido
e resolvido afirmativamente na ADC n. 1 - DF, RTJ 1561736), mas de se o
poder derivado pode alterar caractersticas principiolgicas constitucionais
de um tipo de contribuio, permitindo que a Unio invada o terreno de fon
tes reservadas aos outros entes federados. Ou, de outra forma, alterar aquelas
caractersticas de tal modo que, por se tratar, nominalmente, ainda de contri
buio, contornar os efeitos da discriminao de rendas pelo produto.
A aceitao dessa possibilidade significaria, afinal, no propriamente alte
rar o sistema de discriminao de rendas, nuclear para a disciplina do Estado
federal, mas frustr-lo.
Nesse sentido e em concluso, pode-se dizer:
a) no sistema de discriminao de rendas o imposto uma figura
nuclear, posto que, por se tratar de tributo no-vinculado, permite
uma composio ampla de recursos para o exerccio amplo da auto
nomia e das competncias dos entes federados;
b) so as taxas definidas na Constituio, submeten
do-se a uma regra de vedao de terem a mesma base de clculo dos
impostos;
c) tm as contribuies sociais e de interveno, adstritas competncia
da Unio, peculiarmente uma estrutura finalstica prpria (finalida
de e referibilidade a grupo);
d) que, em conseqncia, a CF atribui lei complementar a tarefa de
definir os tributos, no no sentido de inaugurar-lhes o sentido, o
que feito pela Constituio, mas de estabelecer-lhes as fronteiras
(finis, donde de-finire, isto , traar limites de ponta a ponta) em
conformidade com o sentido constitucional;
e) so, da, no exercicio dessa atribuio, as definies traadas pelo
CTN, impositivas para o legislador ordinrio, mesmo em termos de
lei complementar, e, na medida em consti
tucionais, at para o
24
Estrutura e funo:
breve estudo sobre a finalidade
constitucional dos i m postos
I. OBJETO DA INVESTIGAO
O que se pretende, em breve investigao, indagar do papel exercido
pela funo exercida pela tributao na configurao do perfil constitucional
dos tributos. Sem pretender um exame cabal de toda a tributao, restringe-se
o exame elucidao dos problemas de inconstitucionalidade gerados por ina
dequao finalista e por desvio de finalidade na instituio, por lei, de impos
tos, tendo em vista os requisitos funcionais estabelecidos na Constituio, para
levantar a questo referente ao papel da finalidade na configurao constitu
cional dos tributos, num sistema, cuja discriminao rgida de competncias
tributrias reconhecida pela jurispmdncia e pela doutrina brasileiras.
A discriminao rgida de competncias tributrias que objetiva no s
impedir, dentre os entes da Federao, que uns invadam o campo tributvel
de outros, objetiva tambm impossibilitar a alterao do perfil constitucional de
cada tributo pela indevida substituio de suas caractersticas prprias.
2. O PRINcPIO FEDERATIVO E A DISCRIMINAO DE COMPETNCIAS
TRIBUTRIAS
Silva (2004, p. 386), ao discorrer sobre as garantias constitucionais
individuais e tratar da segurana jurdica (direito segurana), nela inclui a
segurana em matria tributria.
352 DIRErrO CONSTITUCIONAL
Da segurana em termos de legalidade decorre uma exigncia de siste
matizao material e formal, entre as quais h uma complementaridade (cf.
Ferraz Jr., Segurana jurdica e normas gerais tributrias, RDT, 17-18/54).
Pela sistematizao material, assegura-se a racionalidade e unidade de con
tedos (Souza, 1975, p. 14 e ss.). A unidade est-no carter comum de tributo
e a racionalizao, na distino entre os tributos (sobre impostos, ver o art.
167-IV; v. tambm art. 145-II, III e art. 149 da CF): estrutura organiza
cional. Pela sistematizao formal, h uma organizao de competncias,
cujo atributo de uniformidade est na presuno geral do poder tributante
(soberania, autonomia) e cujo atributo de racionalidade est na partilha
cooperativa das receitas entre os entes federados (Ttulo VI, capo I, seo VI
da CF): estrutura poltica.
Como a racionalidade da sistematizao material afeta a racionalidade
da sistematizao formal, a estrutura organizacional e a estrutura poltica
compem, em termos da Federao, uma s sistematizao tributria, o
impede que os tributos discriminados constitucionalmente sejam desfigu
rados pela legislao. A ocorrncia dessa possibilidade significaria, afinal,
alterar o sistema, no sentido de frustr-lo funcionalmente, o que vedado
pela Constituio.
3. A QUESTO DO PERFIL CONSTITUCIONAL DOS IMPOSTOS
A tributao um fenmeno histrico. No Brasil, como em muitos ou
tros Estados, cobra-se um nmero elevado de impostos. Esses impostos tm
nomes prprios, ligam-se tecnicamente a objetos diferentes, com diferentes
bases de clculo e alquotas. Se sua gnese pode ser explicada historicamente,
obviamente, a explicao gentica conduz a uma pluralidade, no servindo
segurana jurdica. Particularmente quando se examinam os efeitos da tribu
tao, o risco maior est numa certa arbitrariedade na imposio, podendo-se
sustentar, de modo arriscado, que motivos macroeconmicos e poltico-finan
ceiros venham a justificar, sem limitaes precisas, o uso de qualquer tcnica
tributria. Essa conseqncia , certamente, indesejvel num Estado de Direito.
Da a necessidade de um exame do perfil constitucional dos impostos, at em
confronto com outros tributos, particularmente, as contribuies.
ESTRUTURA E FUNO: BREVE ESTUDO SOBRE A FINAUDADE CONSTrruCIONAL.. 353
No art. 146, alnea a, da CF, atribui-se Lei Complementar a definio
de tributos e suas espcies e, em relao aos impostos discriminados na Cons
tituio, a dos respectivos fatos geradores, bases de clculo e contribuintes.
, No art. 154, atribui-se competncia Unio para, mediante lei complemen
tar, instituir impostos no previstos no artigo anterior, desde que sejam
no-cumulativos e no tenham fatos geradores ou bases de clculo, prprios dos
discriminados na Constituio. &;!r esse dispositivo, entende-se que o consti
,@nte elegeu como fator discriminante de competncia um perfil prprio de
. cada imposto, localizado no fato gerador e na base de clc4!.o.
Na discusso sobre a base de clculo como constitutiva de um dos aspec
. tos do fato gerador, deve-se atentar, de qualquer modo, para o art. 145, par.
2 da CF, ao determinar que as taxas no possam ter a mesma base de clculo
dos impostos, o que permite dizer que, embora correlacionados, no se con
fundem esses fatores discriminantes (Schoueri, 1998, p. 82 ss.).
Nesse sentido, esclarece Torres (1993, p. 334), que o imposto incide sobre
situaes que denotam capacidade contributiva, desvinculadas de servios
prestados, enquanto as taxas so tributos contraprestacionais, donde a dife
rena entre as respectivas bases de clculo.
A base de clculo refere-se, pois, a um critrio de mensurao quantita
tiva da materialidade do fato gerador. Trata-se de fator inerente materiali
dade de cada imposto, donde a proibio de que uma base de clculo prpria
de um imposto venha a ser empregada para quantificar outro imposto.
Para determinar qual a base de clculo prpria de um imposto, preciso
entender o sentido de fato
Nesse sentido, deve-se entender que o constituinte, ao referir-se a fato
gerador prprio de cada imposto, teve em vista o seu aspecto material, ou seja,
uma ao e uma situao de fato (p. ex., auferir disponibilidade econmica
ou jurdica de renda ou proventos de qualquer natureza: ao auferir +
situao de fato renda/proventos).
Por conseqncia, base de clculo prpria aquela capaz de medir uma
determinada materialidade, igualmente prpria.
Conquanto a localizao do carter prprio dos impostos possa ser
identificada mediante a base de clculo e o fato gerador, h de se convir que,
na identificao da materialidade, srias dvidas possam surgir para a exigida
discriminao. Por exemplo, em que medida se distingue um imposto sobre a
DiREITO CONSTITUCIONAL
transmisso de direitos sobre a propriedade intelectual de um imposto sobre
a circulao de mercadorias. Por sua vez, um imposto sobre a importao de
produtos. estrangeiros afeta uma atividade que pode ser alcanada tambm
pelo ICMS, que incide ainda que as operaes se iniciem no exterior. Do
mesmo modo, um imposto sobre grandes fortunas, se criado, poder afetar
a propriedade territorial urbana ou rural.
Questes como essa requerem na anlise do perfil prprio de impostos
um complemento necessrio. preciso v-los no contexto de uma ratio,
que envolve um conjunto complexo de efeitos e tcnicas adequadas sua
produo. Sem isso, instala-se o supra mencionado arbtrio, ferindo-se a
segurana jurdica.
4. Dos EFEITOS DA TRIBUTAO
Como j percebera Becker (1998, p. 597), na construo jurdica de
todos e de cada tributo, nunca mais estar ausente o finalismo extrafiscal,
nem ser esquecido o fiscal. Ambos coexistiro sempre - agora de um modo
consciente e desejado - na construo de cada tributo; apenas haver maior
ou menor prevalncia neste ou naquele sentido, a fim de melhor estabelecer o
equilibrio econmico-social do oramento dclico. Na mesma linha, Nogueira
(1977) apontou para "funes do tributo': localizadas no "poder de regular"
e no "poder de tributar':
Nesse ponto entra uma considerao sobre os efeitos da tributao. No
se trata de pr em relevo a interpretao teleolgica da tributao, mas de
perceber o seu sentido eficacial, como inerente ao seu perfil constitucional.
Note-se que o constituinte, ao eleger entre as garantias do contribuinte
a proibio de confisco (CF art. 150, IV) e a observncia de sua capacidade
contributiva (art. 145, par. 10), alm do princpio da isonomia (art. 150, II),
chama a ateno para um aspecto determinante na configurao do men
cionado perfil prprio e que diz respeito ao contribuinte enquanto sujeito
passivo das imposies do poder tributante.
A partir disso pode-se dizer que o efeito do imposto sobre o contribuinte
passa a ser relevante para o perfil constitucional de um tributo. Essa rele-
ESTRUTURA E FUNO: BREVE ESTUDO SOBRE A FINALIDADE CONSTITUaONAL.. 355
vncia exige o reconhecimento de que, se a Constituio, ao discriminar os
impostos, previu para eles alguma funo extrafiscal, preciso especificar em
que termos, ou se os reduziu a uma funo estritamente fiscal.
Assinale-se, nesses termos, que a atribuio constitucional de competncias
tem um sentido duplo, positivo e negativo. Positivo, enquanto afirma o poder
de instituir tributo. Negativo, enquanto nega tal poder a outro ente impositivo
e impede que seu titular se afaste da regra matriz da incidncia que traa o
perfil do imposto considerado (Falco, 1965, p. 38). Isso fica particularmente
claro em tema de impostos, porque cada um deles tem sua lgica interna, que
se circunscreve a uma determinada rea econmica (importao, renda etc.) e
busca atingir determinada capacidade contributiva. A instituio do imposto
territorial rural, p. ex., no poder, assim, deixar de observru- o disposto no 4
0
do artigo 153 da CF/88, devendo suas alquotas serem progressivas de forma a
desestimular a manuteno de propriedades improdutivas.
Isso significa que, se, dada a discriminao constitucional de competn
cias impositivas, no pode o legislador desfigurar a discriminao prpria de
tributos, introduzindo em uns as caracterlsticas estruturais prprias de outros,
no pode igualmente alterar-lhes o perfil, no sentido de frustr-los funcio
nalmente.
Versando acerca da funo, Costa (1987/88) observou que o sistema
tributrio pode ter, a par da funo alo cativa de receitas, da funo estabi
lizadora e da funo redistributiva, apontadas por Musgrave, tambm a de
promover o desenvolvimento econmico. Em sentido semelhante, l-se em
Garcia-Quintana:
opino que un impuesto implantado en funcin de una determinada capa
cidad econmica, tiene un fundamento o una causa radicalmente distinta
dei que ampare outro impuesto que opere como mecanismo de ajuste del
mercado de bienes y servicios.
Nessa linha de raciocnio, Torres (1993, p. 337) mostra que o tema do
desenvolvimento econmico tem mais a ver com os incentivos fiscais e com a
extrafiscaldade do que com a tributao segundo a capacidade contributiva.
Pode-se concluir, em suma, que correta a premissa levantada de que h,
na configurao estrutural dos impostos, conferida pela ConstituiO, uma
DIREITO CONSTITUCIONAl
ratio que envolve no apenas uma estrita discriminao do fato imponvel e
sua base de clculo (estrutura), mas tambm uma circunscrio dos efeitos que
a imposio deve provocar (funo eficacial). A funo eficacial no resulta de
uma indicao genrica e abstrata, sujeita discricionariedade do legislador.
Pois, na medida em que toda tributao unia atuao sobre a econo
mia, essa atuao depende de premissas constitucionais para cada tributo.
Nesses termos, preciso investigar de que modo a Constituio trata a
funo eficacial dos tributos.
5. DA FUNO EFICACIAL DOS TRIBUTOS
Alguns tributos tm, ostensivamente, uma funo extrafiscal. Por exem
plo, em sua configurao, salta aos olhos o carter finalista das contribuies.
Elas podem, no caso do caput do art. 149 da CF, ser estabelecidas pela Unio
"como instrumento de sua atuao nas respectivas reas". Ora, quem fala
em instrumento fala em meio para um fim, ou seja, uma exao (meio) para
atuar nas respectivas reas, atendendo-lhes os respectivos interesses (fim). Ou
seja, quanto finalidade, as contribuies admitem uma finalidade imediata
que ser instrumento de atuao, e uma finalidade mediata, que atender o
interesse do grupo ou rea.
Nestes termos, a contribuio distingue-se da taxa. Afinal, taxas podem ou
no pressupor um benefcio do contribuinte: pressupem-no, p. ex., nas taxas
de servio; no o pressupem no pagamento pelo exerccio do poder de polcia.
E, quando o pressupem, o benefcio no fica limitado a um grupo social.
Em termos de desenho constitucional, a prpria CF, ao preestabelecer
determinado fato gerador ou base de clculo para determinado tributo, pode,
pois, estabelecer tambm uma vinculao entre aqueles e uma finalidade
especfica.
O estudo da funo eficacial no se restringe, contudo, a uma considera
o finalstica.A noo implica uma relao entre meios e fins, o que d ao
imposto caractersticas prprias.
Em uma interessante deciso de 1957 da Corte Constitucional alem
(BverGE 5, 55 (81)), esse tema teve, paradigmaticamente, um relevo especial.
O caso examinado referia -se possibilidade de o legislador estabelecer, em
ESTRUTURA E FUNO: BREVE ESTUDO SOBRE A FiNAliDADE CONSTITUCIONAl... 357
-
sede de imposto de renda, que pessoas casadas com declarao de renda
conjunto tivessem tratamento tributrio mais gravoso que duas pessoas
solteiras com idntica renda, sendo objetivo manifesto da medida tributria
,desestimular a atividade profissional da mulher casada. A norma foi julgada
inconstitucional por seu objetivo, isto , por desvio de finalidade. Observe-se
, que a Corte, como regra, entendeu que, se o legislador busca uma finalidade,
" deve estar atento funo do tributo, devendo ser esta buscada mediante
D tributos em que a finalidade almejada fosse a principal. Note-se que a Corte
. no considerou ilegtimo o uso daquele imposto com uma finalidade (uma
funo prpria ele tambm tem), mas, no caso, entendeu que aquela finali
dade, julgada inconstitucional, no poderia ser a principal e, mesmo sendo
, lI,cessria, no poderia deixar de lado a finalidade principal do tributo em
questo. Isto , a finalidade acessria requeria um outro tributo, cuja instru
mentalidade fosse adequada quela finalidade enquanto sua finalidade prin
cipal (citado por Schoueri, 2002, p.194).
Na Itlia, cujo sistema constitucional tributrio contm limitao genrica,
consistente no princpio da capacidade assinala Enrico De Mita
(1991, p. 41) que a fattispecie tributaria sempre muito articulada tecnicamente,
em uma srie mais ou menos ampla de hipteses que fazem referncia a um
conceito geral que "dovrebbe costituire la ratio, la causa deZ singolo tributo". Diz,
ainda, o mesmo autor, que exigncia que brota do princpio da capacidade
contributiva a coerncia lgica entre as mltiplas hipteses de ao nas quais
se articula o imposto e o seu pressuposto ou causa, de modo que o imposto
no pode ser um 'omnibus' (De Mita, 1999, p. 45). Assim entendeu a Corte
onstitucional italiana, ao decidir que um imposto estruturado para alcanar
determinada capacidade contributiva no poderia, na realidade, atingir outra,
sob pena de inconstitucionalidade. O precedente foi proferido em tema de Ilor
imposto local sobre rendimentos. Embora o imposto tivesse sido institudo
para alcanar apenas rendimentos derivados do patrimnio (seu pressuposto
tpico), inclua, tambm, os rendimentos decorrentes do trabalho autnomo.
Foi reconhecida a ambigidade do desenho do tributo porque no fundado
na capacidade contributiva por ele revelada. De Mita (1991, p. 45) assinala
a importncia da deciso dizendo que "essa pone l'esigenza che ogni imposta
si caratterizzi per una univoca manifestazione di capacit contributiva e che la
legge istitutiva non consenta tassazioni incoerenti".
, 358 DIREITO CONSTITUCIONAL
Pode ocorrer, assim, que a Constituio estabelea uma vinculao do
imposto a uma finalidade e, ao faz-lo, determinar o meio adequado. Um
caso interessante para a anlise dessa relao meio/fim o IPI.
O IPI estabelecido para atender s necessidades de recursos por parte
do Tesouro, no se podendo desconhecer, ao mesmo tempo, sua funo
extrafiscal. Sua funo est relacionada com a atuao da Unio, seus efeitos,
seus instrumentos tcnicos e a participao do sujeito passivo. Sendo uma
tributao da produo industrial, incidindo sobre o resultado do processo,
recai tambm sobre o consumo, ao incidir sobre o produto no momento que
sai do estabelecimento industrial ou a ele equiparado. Da sua submisso aos
princpios da no-cumulatividade e essencialidade.
Devendo ser seletivo, em funo da essencialdade dos produtos, nada
impede, ao contrrio, exige-se que o legislador, embora jungido pela neces
sidade de recursos, estabelea uma graduao de alquotas, da qual, dentro de
limites legais, o Executivo pode dispor. Mas, nesse sentido, tratando-se de um
tributo que pode ser usado para a consecuo de resultados econmicos, j que
seus valores integram a composio de preos dos produtos tributados, essa
funo tem um vetor (eficacial) prprio, voltado para o impacto do imposto
nos produtos, tendo em vista o consumidor. Esse impacto bsico para o
entendimento da essencialidade, no sentido de um produto de interesse social
relevante. Tanto que, consoante essa funo, a EC n. 4212003 foi obrigada a
abrir uma nica exceo, ao inserir um inciso (IV) ao 3 do art. 153, segundo
o qual a lei estabelecer mecanismo que reduza seu impacto sobre a aquisio
de bens de capital pelo contribuinte do imposto. Assim, e de qualquer modo,
no poder desconsiderar limitao funcional prpria desse imposto que
consiste em que os produtos sejam onerados em razo de sua essencialidade.
A essencialidade permite (e baliza) o exerccio de uma funo eficacial desse
imposto.
Na correlao entre a finalidade e o instrumento tcnico possvel
entender a funo eficacial do IPI. Trata-se da correlao entre seletividade e
essencialidade do produto. Ou, nos termos de Baleeiro (p. 296): "Seletividade,
no artigo do CTN, quer dizer discriminao de alquotas diferenciadas por
espcies de mercadorias", sendo essencialidade "a adequao do produto
vida do maior nmero de habitantes do
ESTRUTURA E FUNO: BREVE ESTUDO SOBRE A FINALIDADE CONSTITUCIONAL... 359
Isso foi percebido por Rui Barbosa Nogueira (1971, p. 90), ao dizer:
Quando a Constituio diz que esse imposto ser seletivo em funo da
essencialidade dos produtos, est traando uma regra para que esse tributo
exera no s a funo de arrecadao mas tambm de poltica fiscal, isto
, que as suas alquotas sejam diferenciadas, de modo que os produtos
de primeira necessidade no sejam tributados ou o sejam por alquotas
menores.
Mesmo quando se trata de produtos como mquinas, implementos
necessrios produo, sua incluso sob o signo da essencialidade deve visar,
em ltima instncia, necessidades coletivas.
Carrazza (2001, p.82-4), referindo-se seletividade, deixa claro que no
se trata de "mera faCuldade ao legislador", mas sim de "inarredvel dever, de
cujo cumprimento ele no se pode furtar". Afirma, ainda, categoricamente:
"Qualquer outro objetivo visado pelo legislador ordinrio que importe des
caracterizao do IPI ou do ICMS como impostos seletivos viola esta diretriz
constitucional obrigatria ".
Nesse sentido, entende-se a observao de Coelho e Derzi (1995), que,
discorrendo sobre os princpios constitucionais aplicveis ao IPI (uniformi
dade, igualdade e seletividade), concluem que "a extrafiscalidade no imposto
sobre produtos industrializados, admitida na Constituio como j exem
plificamos fartamente se justifica apenas e to-somente na medida em que
se ajustar aos princpios
Na estrutura eficacial do IPI, portanto, a essencialidade um padro
constitucional fundamental. O tributo que estruturado (seletividade) para
alcanar determinada capacidade contributiva (essencialidade do produto
para o consumidor) no pode atingir outra ao abandono ou mesmo em detri
mento de sua finalidade prpria. Ou seja, possvel utilizar-se o IPI por razQeS
poltica econmica, mas no possvel faz-lo abandonando o critrio 9-a
essencialidade. Tratando-se de imposto real que incide independentemente
das circunstncias pessoais de seu contribuinte, visa a atingir a capacidade
econmica dos consumidores, destinatrios legais do tributo (Derzi, p. 349).
A variao de alquotas, como o meio prprio do IPI para lidar com a
essencialidade, ao proporcionar uma reduo de carga fiscal sobre produtos
considerados necessrios subsistncia (ou para produtos como os bens de
capital, de que fala a CF) tem, pois, a ver com a seletividade. Por uma sistemtica
360 DIREITO CONSTITUCIONAL
de incidncia diferenciada de IPI, o imposto se torna seletivo: deixa-se de onerar,
por exemplo, qualquer alimento integrante da cesta bsica, todos de essenciali
dade mxima por fora de expressa determinao legal (DL 399/38).
Os beneficios ao consumidor, por fora da essencialidade dos produtos e
relacionados com um regime seletivo, apresentam-se mediante normas tribu
trias que, propriamente, visam a uma finalidade scio-econmica (normas
tributrias reguladoras de situaes sociais, econmicas). Por essa finalidade,
o princpio tributrio da capacidade contributiva torna-se para elas de uma
relevncia peculiar, voltada para uma necessidade dos consumidores, donde
a possibilidade do beneficio ocorre sem as caractersticas de um privilgio.
Na verdade, as normas do IPI encontram seu fundamento, nos termos
de Tipke/Lang (Steuerrecht,1989, p. 60), no princpio do servio prestado
ao interesse comum (Verdienstprinzip), mas no no princpio da necessidade
(Bedrfnisprinzip). Este tem o sentido de uma capacidade de desempenho
economicamente negativa (no feita uma exceo tributria, esta capacidade
se torna negativa). O primeiro, mesmo quando visa a um produtor, o faz de
modo a beneficiar o interesse comum.
Nesses termos, a necessidade (a dificuldade de plena capacidade com
petitiva de um setor) justifica, p. ex., que, no obstante haver capacidade con
tributiva, haja contnbuies (incidentes sobre a sada de produtos), subsdios
especficos etc. O que se leva em conta, ao conced-los, a capacidade negativa
de desempenho econmico do prprio sujeito da obrigao. Sem a interven
o, mediante contribuio, a capacidade continua negativa, em detrimento da
concorrncia. Intervem, com isto, o Estado no domnio econmico, no sentido
de fomentar um tipo de atividade economicamente relevante. Por conta da
necessidade, o beneficio primariamente concedido em favor da atividade
do prprio contribuinte e, secundariamente, em favor do desenvolvimento
econmico da comunidade em que atua (beneficio geral ao consumidor).
Ora, a funo eficacial do IPI tem antes o sentido de beneficios fiscais con
cedidos com base no princpio do servio prestado ao interesse comum. A inter
veno do Estado d-se no sentido de fomentar no uma atividade econmica,
mas a adequao do produto vida do maior nmero de habitantes do Pas.
Primariamente, o endereo do beneficio a comunidade ou uma comunidade
como um todo, funcionando o beneficio que atinge o sujeito da obrigao como
um meio para um fim imediato que transcende o seu interesse.
ESTRUTURA E FUNO: BREVE ESTUDO SOBRE A FINALIDADE CONSTITUCIONAL.. 361
Assim, qualquer lei que introduza como elemento essencial para a
mas
;incidncia desse tributo circunstncias que no se relacionem com seu pres
Jlposto funcional ser inconstitucional, pois a figura da resultante no ser
lpropriamente o IPI, tal qual previsto na outorga constitucional de competn
~ s e - atingindo capacidade contributiva diversa, mediante tcnicas
fiscais imprprias. Tal seria o caso da utilizao do IPI com o nico propsito
.qe substituir, para a mesma finalidade, uma contribuio de interveno no
domnio econmico.
Por exemplo, a busca da equalizao de preos de determinado produto
,em um mercado dado, com o fito de sanar desequilbrios regionais entre
produtores, mediante o estabelecimento de alquotas diferenciadas de IPI,
detrimento da essencialidade do produto, caracterizaria um ostensivo
desvio de finalidade. Ou seja, a aplicao diferenciada das alquotas do IPI
em funo do local da produo, com a finalidade expressa de promover a
. equalizao de preos, distorcidos por fora dos custos de produo entre
produtores de diferentes regies do Pas (sem qualquer considerao quanto
. a essencialidade do produto) no viola apenas frontalmente a norma do art.
153, 3, I da Constituio Federal (" 3 O imposto previsto no inciso IV:
I - ser seletivo, em funo da essencialidade do produto"), mas a prpria
funo eficacial do tributo, conforme seu perfil constitucional.
No havendo preocupao com a essencialidade do produto, o que tem
a ver com o prprio aspecto material do IPI, tendo emvista que o Constituinte
lhe deu um regime prprio, para servir a uma funo eficacial de finalidade
prpria (essencialidade), mediante instrumento adequado (desonerao de
alquotas), no pode ele ser usado, por meio de variao de alquotas,
instrumento de competncia do Executivo, para invadir os campos em
que cabe, propriamente, contribuio para interveno do Estado, com
alquotas estabelecidas pela lei. Perceber-se-ia a no s desvio de finalidade,
tambm evidente inadequajjo finalstica, atingindo-se capacidade
contributiva diversa: a capacidade dos produtores em cada regio, ao invs da
capacidade econmica dos consumidores, destinatrios legais do tributo.
6. DESVIO DE FINALIDADE E INADEQUAO FINALISTA
Desvio de finalidade e inadequao finalista so expresses apropriadas
manifestao de uma forma de inconstitucionalidade por violao de fun
o. Merecem, por isso, um esclarecimento. Para isso, um exemplo, colhido
da jurisprudncia do STF, pode servir de orientao.
Reporto-me a um acrdo referente ao IPTU, antes da EC n. 29, de
13.09.2000.
Veja-se que a nova redao do art. 156, 10 da CF, tratando do IPTU,
expressamente veio a prev-lo como desestmulo sub-utilizao de imveis
(fim), donde a possibilidade da utilizao instrumental (meio) da progres
sividade social.
Mas, na redao anterior Emenda, essa utilizao gerara dvidas.
Importante, a propsito da relevncia constitucional dessa vinculao a um
fim e sua relao com determinado meio, supostamente adequado em ter
mos de funo eficacial de impostos, a deciso do STF no RE n. 153.771-MG,
rel. ministro Moreira Alves.
Em discusso estava o entendimento de que o antigo art. 156 IPTU
poder ser progressivo nos termos de lei municipal, de forma a assegurar o
cumprimento da funo social da propriedade'') s estaria admitindo a pro
gressividade-sano, nunca a progressividade fiscal.
A deciSo, por maioria, do STF, com base no voto do ministro Moreira
Alves, sustentou, em sntese:
que possvel distinguir a progressividade fiscal (art. 145, par. 1") da pro
gressividade-sano (art. 182, 4" -lI);
que a progressividade de que falava - redao antiga o art. 156 no era
outra que a progressividade-sano do art. 182;
que o art. 145, ao utilizar a expresso sempre que possvel, no se refere
apenas ao carter pessoal do imposto, como se pudesse aplicar-se, assim,
tambm (quando possvel) a impostos reais, pois isto seria uma inter
pretao que fere no s o texto do art. 145 (que, ao final, se reporta a
uma faculdade de identificao de patrimnio, rendimentos e atividades
econmicas do rAntrih11 portanto, a impostos pessoais), mas tambm
viola um princpio cientfico, qual seja, o de que impossvel aplicar a
progresso (fiscal) a impostos reais: o sujeito passivo do imposto devido
social.
ESTRlTTURA E FUNO: BREVE ESTUDO SOBRE A FINAUDADE CONSTITUCIONAL.. 363
anteriormente transmisso de um imvel passa a ser o adquirente, do
que se conclui que essa obrigao tributria se aproxima da obrigao
ambulatria (propter rem), no levando (nem podendo levar em conta, em
termos de rcionalidade) a capacidade contributiva;
que, na verdade, os impostos reais devem ser proporcionais, pois, de outro
modo, se verificaria a incongruncia de alcanar mais gravemente o pos
suidor de um rendimento derivado de uma fonte de renda que no o
possuidor de uma renda igual, mas produzida por fontes de renda diversas,
sendo que o campo em que se deve sobretudo operar a progresso o do
imposto pessoal sobre o rendimento geral do sujeito (Piero Calamandrei e
Alessandro Levi a propsito da constituio italiana).
Dos votos que se seguiam favoravelmente ao do reI. Moreira Alves, apenas o
do ministro Pertence voltava ao prinpio geral do art. 145, 10 , para dizer que
lhe parecia claro que do ali disposto resultava "que a capacidade contributiva a
tomar como critrio de graduao do imposto a capacidade econmica efe
tiva, real e global do contribuinte", o que afastaria a tese de que a propriedade
de grande valor geraria presuno juris et de jure de capacidade contributiva,
concluindo: "deveria gerar, de lege ferenda mas a Constituio impede que
Em suma, pode-se dizer que, do exposto (questo das contribuies e
questo do IPTU), se extraem duas conseqncias: a ocorrncia possvel de
uma inadequao finalstica ou de um desvio de finalidade-o
Em ambos os casos haver questo de inconstitucionalidade.
Haver uma inadequao finalstica, se o fato gerador ou a base de clculo
so concebidos de modo a provocar, no estabelecimento de um tributo, um
descompasso com a finalidade prevista, por utilizao de meio imprprio.
Tal era o caso, no antigo desenho constitucional do IPTU, da progressividade
Haver um desvio de finalidade, se o fato gerador e/ou a base de clculo
esto corretos, mas utilizado para outro tipo de finalidade, diferente daquela
para a qual foi concebido. Isso bastante perceptvel no caso de contribuies.
Assim, se a CF tiver vinculado seu fato gerador e sua base de clculo a uma
f i n a l i ~ e determinada, a lei no poder utiliz-los para instituir outra con
tribuio (Greco, 2000, p. 149). Sobre esse "desnaturamento" por destinaes
-
364 DIRErrO CONSTITUCIONAL
incompatveis, embora no o aborde com relao a impostos, a possibilidade
reconhecida pelo autor (p. 147, nota 9).
No caso de impostos, haver inconstitucionalidade por desvio de finali
dade quando e se a lei instituidora do imposto pretender alcanar objetivo
diverso do que lhe dado pela norma constitucional atribuidora de com
petncia, com o fito de provocar finalidade prevista para outro tipo de
tributo, adequada a este em virtude dos correspondentes meios. Por exemplo,
no regime da CF de 1967169, Nogueira sustentou que o ICM, tendo funo
exclusivamente fiscal, no poderia ser utilizado pelos Estados para intervir no
domnio econmico, portanto, com finalidade 1971,
p. 151 e ss.).
Por certo pode um imposto vir a ter, de fato, repercusses outras que
no as expressamente constantes da norma constitucional que traa seu
perfil (p. ex., a progressividade do IR pode desestimular o exerccio de mais
uma atividade, trabalhosa, mas pouco lucrativa). O que no se permite
que, a pretexto de atingir outras finalidades, o imposto seja estruturado de
sorte a atingir finalidades que no lhe so prprias, inadequadas, pois, sua
instrumentalidade funcional. Realmente, se o fato gerador, a base de clculo
ou a alquota de determinado imposto so concebidos (estruturados) em
descompasso com a sua finalidade prpria, de modo a provocar uma finali
dade prpria de outro tributo, h desvio de finalidade da lei.
Em suma, os impostos devem ter coerncia lgica por fora das limi
taes que decorrem da prpria discriminao de competncias, como j
referido. H de especificar-se sua configurao estrutural, conferida pela
Constituio, cuja ratio envolve no apenas uma estrita descrio do fato
imponvel, mas tambm uma circunscrio dos efeitos prprios que a
imposiO deve provocar conforme sua instrumentalidade adequada, de
acordo com suas premissas constitucionais.
25
Princpio da neutralidade concorrencial
do Estado na Constituio
A Constituio Federal de 1988 trata da defesa da concorrncia em um
contexto de disposies prescritivas peculiares ao novo regime que preten
deu instaurar. Note-se, inicialmente, que o 4 do art. 173 (represso, por lei,
do abuso do poder econmico) est inserido em um dispositivo cujo caput
cuida da "explorao direta de atividade econmica pelo Estado': Os 1,
2 e 3 tratam de delimitar particularmente a atividade da empresa pblica e
o 5 determina que a lei:
sem prejuzo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa
jurdica, estabelecer a responsabilidade desta, sujeitando-a s prescries
compatveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econ
mica e financeira e contra a economia popular.
Em suma, o art. 173 como um todo, cuidando da articulao do Estado
na economia, estabelece normativamente uma concepo global do merca
do, no qual concorrem empresas pblicas e privadas ( 3: ''A lei regulamen
tar as relaes da empresa pblica com o Estado e a sociedade"), em um
contexto abrangente ("ordem econmica e financeira" e "economia popular"
5).
Nesse mbito que se insere o princpio da livre concorrncia (CF, art.
170, IV), cujo objetivo cuidar para que o desenvolvimento econmico ou
tcnico do sistema de mercado livre no seja comprometido por comporta
mentos dos agentes que possam levar a distores, como o impedimento do
afluxo de recursos a certos setores ou o bloqueio da possibilidade de expan
366 DIREITO CONSTITUCIONAL
so de concorrentes, ou a mera afirmao da prepotncia econmica que,
sem maiores justificaes, seja manifestao de um poderio arbitrrio, indivi
dualista e egosta. Inserido esse princpio-norma nesse contexto do mercado
como um todo (economia pblica e privada), atinge, assim, no s o poder
dos agentes privados, mas o prprio agente pblico, no somente na sua ati
vidade empresarial, mas tambm na sua atividade legislativa. Nesse campo
integrado, pois, que tomam sentido a livre iniciativa e o papel do Estado
como agente normativo e regulador da economia.
A conjugao da livre iniciativa e da livre concorrncia com o papel
normativo e regulador do Estado diz respeito aos objetivos e, a contrario
sensu, s limitaes a que se submete toda e qualquer legislao correspon
dente. Afinal, se o Estado reconhecido como agente normativo e regulador
da atividade econmica, a autorizao constitucional no pode, ela prpria,
fomentar abusos, ao desigual ar concorrentes em condies de igualdade,
criando situaes de privilgio de uns sobre outros. Isso no seria regular
a atividade econmica, mas introduzir nela uma forma anticoncorrencial,
de atividade desequilibrada e antiisonmica.
Lembre-se, nesse sentido, que o direito fundamental igualdade, super
lativamente firmado no art. 5 da CF ("Todos so iguais perante a lei [ ...]
garantindo-se [ ... ] a inviolabilidade do direito [ ... ] igualdade..:', frmula
diferente das usadas em constituies anteriores) vem sendo entendido, no
Brasil e na doutrina de outros pases, como correlato de uma obrigao de
equalizao, com efeitos na reduo das desigualdades sociais: CF, art. 3, III,
170, VII (para o Brasil, ver Ferraz, Diniz, Georgakilas, 1989; Bastos e Martins,
So Paulo, para a doutrina estrangeira ver Schnbchler, 1998, p. 174 e ss.).
Fal-se, assim, de uma obrigao de equalizao imposta ao prprio
legislador, a orient-lo contra a instaurao de desigualdades de chances e
o aprofundamento de desigualdades econmicas. Nesses termos, entende-se
;que a ordem Econmica tenha por fim assegurar, a todos, existncia digna,
conforme os ditames da justia social (CF, art. 170).
Afinal, um distorcido aprofundamento de desigualdades econmicas
pode ter uma conseqncia perversa para a livre concorrncia. O tratamento
eqitativo de concorrentes, que deriva diretamente da livre iniciativa (bin
mio liberdade/igualdade), elemento essencial do livre mercado. Entre ou
tros, um dos sentidos fundamentais do livre mercado o de que as foras de
PRINciPIO DA NEUTRAliDADE CONCORRENCIAL DO ESTADO NA CONSTITUIO 367
[mercado devem ter prioridade na formao de preos, no aperfeioamento
da produo de bens e servios, na alocao de recursos. a que
se enquadra a atuao do Estado, que intervm legitimamente no mercado
proteger a livre iniciativa (e a valorizao do trabalho), isto , seu acesso
livre mercado.
O Estado, na forma da lei, no deve restringir a liberdade de iniciativa
base em motivos que contrariem o princpio da livre concorrncia. O
est adstrito liberdade de iniciativa e esta deve ocorrer nos quadros
livre mercado, ou seja, a afirmao da livre. iniciativa no deve impedir o
livre mercado, nem este tornar-se um impedimento livre iniciativa.
A livre concorrncia, como princpio do chamado "livre mercado", no ,
assim, necessariamente idntica livre iniciativa. Ou seja, quando se fala em
mercado livre, quando se diz que o regime do livre mercado, estamo-nos
referindo ausncia de uma interferncia externa (estatal) no seu prprio
funcionamento.
Mas isso no quer dizer que livre mercado propicie imediatamente livre
iniciativa. H uma diferena entre as duas coisas - dizer livre mercado, em
.. um certo sentido, deve ser neutro perante a livre iniciativa. Livre mercado,
regido pelo princpio da livre concorrncia, significa apenas, em um pri
meiro momento, a possibilidade de auto-regulao do mercado, que este se
regula. Regular-se significa, entre outras coisas, que no mercado que se for
mam os preos conforme as suas prprias regras e no mercado que se d
boa alocao dos recursos. Nesse sentido que o mercado se auto-regula.
Mas dessa auto-regulao nem sempre decorre a livre iniciativa. O mercado
.. auto-regulado pode, no limite, vir a cercear a livre iniciativa, e por isso h
a proibio do abuso do poder econmico. E a livre iniciativa mais forte
no mandamento constitucional porque, alm de ser fundamento da ordem
. econmica, fundamento da Repblica. Mas, se do livre mercado no decor
re necessariamente a livre iniciativa, cabe ao Estado proporcionar medidas
capazes de implement-la no contexto do livre mercado. Afinal, se a Consti
tuio brasileira no , em matria de ordem econmica, uma constituio
dirigista, no deixa de atribuir ao Estado a condio de agente regulador da
atividade econmica.
O livre mercado, protegido pelo princpio da livre concorrncia, propor
ciona competitividade, o que fator de importncia relevante na formao,
' , ~ ' .
368 DIREITO CONSTITUCiONAl
p. ex., dos preos. Competitividade um fator fundamental do livre mercado
e, portanto, da prpria concorrncia. Ela funo da existncia de mercados
segmentados, do dinamismo tecnolgico, do uso adequado da economia de
escala. Ou seja, nesse modelo podemos perceber que a competitividade um
elemento importante na formao dos preos, na alocao de recursos, na
dinmica do mercado. E, justamente, para atuar harmonicamente nessa rela
o entre livre mercado e livre iniciativa, um princpio bsico o da "neutrali
dade do Estado perante a livre concorrncia" ou "neutralidade concorrencial
do Estado':
Da livre concorrncia decorre, assim, a exigncia de imparcialidade dos
atos impositivos (soberanos) do Estado em face dos concorrentes. Nesses ter
mos, fala-nos Eros Grau (1997, p. 226) da "neutralidade do Estado diante do
fenmeno concorrencial, em igualdade de condies dos concorrentes -liber
dade pblica': como um dos caracteres que conferem sentido ao princpio da
livre concorrncia.
O principio da neutralidade do Estado perante a livre concorrncia tem
as caractersticas seguintes.
Define-se, em primeiro lugar, pela atuao imparcial do interesse
comum em face dos agentes concorrentes com seus interesses privados em
um mercado livre, ou pela no-interferncia estatal, no sentido de que ela
no deve ser criadora de privilgios na concorrncia entre concorrentes
em um mercado relevante. O Estado, como agente normativo e regulador,
atua em nome do interesse comum, nunca em nome de interesses privados e,
ao atuar, deve guardar a imparcialidade prpria do interesse comum.
A prpria lei, assim, no pode conduzir formaO perversa de obstcu
los - "barreiras" - livre iniciativa (caso, p. ex., de instituio de reservas de
mercado).
O principio da neutralidade concorrencal deriva diretamente da liber
dade de iniciativa, seja no sentido de liberdade de acesso ao mercado, seja nO
de livre conformao e disposio da atividade econmica. O fundamento
constitucional do princpio no o princpio da livre concorrncia, mas a
prpria livre iniciativa. Significa, pois, a neutralidade do Estado perante con
correntes que atuem, em igualdade de condies, no livre mercado. Em nome
da finalidade de "assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da
justia social" (Constituio Federal, art. 170, caput), o Estado obrigado a
PRlNC[PIO DA NEUTRALIDADE CONCORRENCIAL DO ESTADO NA CONSTITUIO 369
po privilegiar concorrentes e, desse modo, desequilibrar a igualdade concor
rencial, princpio de justia aplicado concorrncia.
A neutralidade concorrencial garante, pois, a igualdade de chances para
agentes econmicos. E, nesse sentido, vale de modo superior (absoluto)
diante da regra hermenutica da proporcionalidade, pois a livre iniciativa,
conforme os ditames da justia social, que d sentido proporcionalidade na
interpretao dos princpios da ordem econmica, e no o contrrio. Ou seja,
a harmonia entre os princpios da ordem econmica (ver os incisos do art.
170 da Constituio Federal) deve partir da proteo livre iniciativa e no
aO contrrio (Schnbchler, 1998, p. 51).
Enquanto decorrncia direta da livre iniciativa (e no da livre concor
"rncia), o princpio da neutralidade concorrencial impede, assim, a criao
de privilgios (vantagens desigualadoras), mesmo quando o legislador o faa
com base em fatores reais (proteo de certos produtos em detrimento de
outros), e, ao faz-lo, simultaneamente, beneficia/prejudica a livre iniciativa
de certos concorrentes em face de outros (SchnbchIer, 1998, p. 97), no sen
. tido de que os valores contidos nos principios da ordem econmica entrem
em contradio uns com os outros.
Como o princpio da livre concorrncia se coloca - harmonicamente
- em um rol de princpios, sem que se possa falar em prevalncia de uns
sobre outros, mas sendo todos subordinados livre iniciativa, essa subordina
o exige, para seu entendimento, algumas premissas.
A primeira (1) est em que a livre iniciativa, se afetada por uma medi
da legal, no pode ter seu sentido esvaziado, isto , o exerccio da atividade
econmica pode ser dificultado pela lei, mas tem de permanecer possvel
(SchnbchIer, 1998, p.148).
Uma segunda premissa (2) refere-se, ento, ao sentido desse possvel.
Se a medida legal interfere na relao entre concorrentes, mesmo argindo
motivos relevantes (outros princpios, como proteo ao meio ambiente, ao
consumidor etc.), ela no pode vir a privilegiar certos concorrentes contra
outros, afastando-os do mercado ou retirando-lhes a possibilidade de compe
tir, ainda que a pretexto de evitar fracassos econmicos ou de san-los.
Uma tal interferncia desigualadora das chances concorrenciais pode
ser direta (patente) ou indireta (oculta). No primeiro caso, a prevalncia do
princpio da neutralidade sobre aquela interferncia indiscutvel, supon
370 DIREITO CONSTITUCIONAL
do-se visveis concretamente quais so os grupos ou quais os sujeitos econ
micos ostensivamente atingidos, isto , privilegiados e desprivilegiados. No
segundo, preciso verificar se uma atividade econmica foi atingida por uma
legal aparentemente geral, mas que, de fato, a dificulta para uns em
beneficio de outros, e se essa dificuldade chega a inviabilizar a capacidade
concorrencial de uns e no de outros (Schnbchler, 1998, p. 148).
No campo tributrio, esse princpio tem especial relevncia. A neutrali
dade dos tributos em face da atividade econmica decorre, em especial, da
proibio de tratamento desigual de contribuinte e da exigncia de respeito
sua capacidade contributiva. bvio que qualquer medida impositiva de
natureza tributria interfere na capacidade competitiva dos concorrentes.
Livre mercado significa, pois, de um lado, que os concorrentes competem,
em princpio, dentro de uma quadro tributrio que marca a estratgia con
correncial de cada um. De outro, porm, e por isso mesmo, esse quadro
no pode ser discriminatrio, nem criar condies competitivas diferentes
entre eles. Assim, o princpio da isonomia, garantido pela neutralidade dos
tributos diante da concorrncia, ser ferido se a relao concorrencial entre
. empresas afetada pela tributao, de tal modo que esta favorea umas e des
favorea outras.
Ou seja, qualquer tributo pode, para uns, ser um peso maior na sua capa
cidade concorrencial do que para outros (afeco abstrata). Mas isso tem de
decorrer da sua condio econmica e no do prprio tributo, caso em que
a neutralidade concorrencial, e, em conseqncia, o princpio da isonomia
podem estar sendo atingidos (afeco concreta).
A neutralidade concorrencial no significa, porm, absteno do Estado
para a correo de desequilbrios concorrenciais, inclusive quando provoca
. dos pela tributao. Nesse sentido, a recente promulgao da EC n. 42/2003,
que incluiu, no corpo constitucional federal, o art. 146-A, cujo teor o
,seguinte:
Art. 146. A Lei complementar poder estabelecer critrios especiais de
tributao, com o objetivo de prevenir desequilbrios da concorrncia, sem
prejuzo da competncia da Unio, por lei, estabelecer normas de igual
objetivo.
Esse artigo mostra a preocupao do constituinte derivado com a tribu
tao e as distores em mercados concorrenciais, atribuindo competncia
PRINcPIODA NEUTRALIDADE CONCORRENCIAL DO ESTADO NA CONSTITUIO 371
lei complementar para instituir critrios tributrios capazes de fazer frente
distores. A meno lei complementar, entretanto, no exclui, at
expressamente inclui previso de a Unio estabelecer, por lei (ordinria),
especiais de tributao, com o objetivo de prevenir desequilbrios da
>-nncorrncia, no mbito qe sua competncia tributria, tudo em ateno ao
24, I e 1
0
(legislao concorrente) da Constituio Federal.
De qualquer modo, a preocupao do constituinte derivado com o tema,
dispositivo especifico, autoriza a elaborao de polticas especiais em
do assunto tematizado, com preocupao nucleada em critrios esp'e
de tributao, mas, sem dvida, acompanhada de medidas administra
que, estabelecidas em lei, devem compor um programa coordenado de
estatais.
Em concluso, o princpio da neutralidade concorrencial, possuindo
[fundamentos constitucionais, tem aplicao sobre todas as normas do orde
inamento enquanto ordem escalonada, vinculando, pois, no apenas o Poder
Fxecutivo, mas tambm o Legislativo (Knapp, 1981, p. 178). Da decorre para
legislador uma obrigao no s de respeit-lo na elaborao legislativa,
de encontrar meios para restabelec-lo quando se torne perceptvel que,
fora da legislao vigente, distrbios concorrenciais venham ou estejam
ocorrer. Assim, embora o princpio no proteja a livre concorrncia quanto
afeco da atividade econmica pela imposio genrica de tributos em
termos de dificultar a competio, deve-se lembrar que ess<i regra no tem
alcance absoluto. Afinal, como a imposio tributria diz respeito a medidas
. estatais relevantes para a atividade econmica, o Estado tem de levar em
o princpio na sua elaborao legislativa, pois este no carrega apenas
sentido de um instrumento defensivo da livre concorrncia em termos de
pretenso a uma omisso de medidas de efeitos anticoncorrenciais, mas
t.a.JHl1m de uma pretenso a uma ao positiva do Estado com o objetivo de
aqueles efeitos (Schnbchler, 1998, p. 86).