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Zenildo Bodnar Mrcio Ricardo Staffen Jos Antonio Savaris Maria Raquel Duarte

A JUDICIALIZAO DOS DIREITOS VERSUS ACESSO JUSTIA

Itaja 2012

Reitor
Prof. Dr. Mrio Csar dos Santos Vice-Reitora Prof. Dr. Amndia Maria de Borba Procurador Geral Vilson Sandrini Filho, MSc. Secretrio Executivo Prof. Mrcio Jacobsen, MSc. Pr-Reitora de Ensino Prof. Dr. Cssia Ferri Pr-Reitor de Pesquisa, Ps-Graduao, Extenso e Cultura Prof. Dr. Valdir Cechinel Filho

Diagramao
Maria Raquel Duarte Carlos Henrique Carvalho Ferreira Junior

Comit Editorial E-books/PPCJ

Presidente Dr. Alexandre Morais da Rosa Diretor Executivo Alexandre Zarske de Mello Membro Jos Everton da Silva Membro Dr. Liton Lanes Pilau Sobrinho Membro Clvis Demarchi Membro Srgio Ricardo Fernandes de Aquino

Organizadores
Dr. Zenildo Bodnar Mrcio Ricardo Staffen, MSc. Dr. Jos Antonio Savaris Maria Raquel Duarte

Crditos Articulistas
Celio Ribeiro dos Santos Diana Magaly Correa Valero Fernanda Odorissi Jos Enas Kovalczuk Filho Maria Raquel Duarte Marcio Ricardo Staffen Marlenny Diaz Cano Natacha Souza John Octaviano Langer Sergio Augustin Zenildo Bodnar Este e-book foi possvel por conta do Projeto CNJ ACADMICO/CAPES/PPCJ, Editora da UNIVALI e a Comisso Organizadora composta pelos Professores Doutores: Paulo Mrcio Cruz e Alexandre Morais da Rosa e pelo Editor Executivo Alexandre Zarske de Mello

Endereo
Rua Uruguai n 458 - Centro - CEP: 88302-202, Itaja - SC Brasil - Bloco D1 Sala 427, Telefone: (47) 3341-7880

Projeto Grfico
Rogrio Marcos Lenzi

APRESENTAO

No mbito do Conselho Nacional de Justia - CNJ so desenvolvidos grupos de pesquisa relacionados a temas especficos, em funo de sua alta relevncia acadmica e profissional, grupos estes denominados CNJ Acadmicos. O CNJ Acadmico visa promover a realizao e a divulgao de pesquisas cientficas em reas de interesse prioritrio para o Poder Judicirio, por meio do incentivo aos programas de ps-graduao das principais universidades brasileiras. Para a implementao do CNJ Acadmico o Departamento de Pesquisas Judicirias (DPJ) firmou termo de cooperao com a Coordenao de Aperfeioamento de Pessoal de Nvel Superior (CAPES) com o objetivo de viabilizar a concesso do auxlio financeiro aos alunos regularmente matriculados em cursos de mestrado e doutorado que optem por desenvolver suas dissertaes e teses nos temas prioritrios para o Judicirio. Em outubro de 2010, a CAPES publicou o resultado do Edital n. 20/2010 constando as temticas selecionadas para desenvolvimento da pesquisa. As pesquisas giram em torno dos temas O Sistema de Justia Criminal no Brasil seus problemas e desafios, Anlise do desempenho dos rgos do Poder Judicirio, Aprimoramento dos instrumentos para uma prestao jurisdicional mais eficiente, Atuao, competncias e interfaces CNJ com os demais rgos do Poder Judicirio e dos outros Poderes, Utilizao da tecnologia da informao para o aprimoramento do Poder Judicirio limites e desafios e Principais problemas no processo de reviso das decises nos Juizados Especiais Federais. A Universidade do Vale do Rio dos Sinos UNISINOS e a Universidade de Vale do Itaja UNIVALI participam do projeto de pesquisa desenvolvendo estudos relacionados investigao do funcionamento da estrutura dos Juizados Especiais Federais e das Turmas Recursais da Justia Federal intitulada: JUIZADOS ESPECIAIS E TURMAS RECURSAIS DA JUSTIA FEDERAL: Diagnsticos e Prognsticos para os principais problemas no processo de reviso das decises judiciais Especificamente o objetivo da parceria firmada entre o CNJ, a CAPES, a UNISINOS e a UNIVALI dotar o Conselho Nacional de Justia de informaes precisas a respeito de aspectos importantes sobre o funcionamento dos Juizados Especiais Federais e Turmas Recursais da Justia Federal. A principal meta a ser atingida identificar questes relevantes que possam efetivamente contribuir com a proposio de polticas judicirias destinadas ao aperfeioamento e a melhora contnua dos Juizados Especiais Federais. O ncleo da pesquisa, portanto, est na anlise do funcionamento e da estrutura operacional dos Juizados Especiais Federais e suas Turmas Recursais com vistas a diagnosticar problemas, examinando sua eficcia e efetividade na concretizao de direitos. Objetivando fornecer embasamento terico pesquisa o grupo de pesquisa formado pela Universidade do Vale do Itaja - UNIVALI em setembro do ano de 2012 realizou I Seminrio Internacional Constitucionalismo e Juizados Especiais Federais. Durante o evento foram promovidas palestras e estudos tratando de temas relacionados Equidade e Justia Restaurativa nos Juizados Especiais; Devido Processo Legal, duplo grau de jurisdio e os Juizados Especiais Federais; Juizados Especiais Federais e a Turma Nacional de Uniformizao de Julgados; Constitucionalismo e Juizados Especiais e Novos Paradigmas 4

do Acesso Justia; bem como, foi realizada a apresentao e defesa de trabalhos encaminhados pela comunidade acadmica versando sobre temas de natureza Constitucional, bem como, foram encaminhados trabalhos versando, especificamente, sobre temas atinentes aos Juizados Especiais Federais. A presente obra consubstancia um dos resultados j colhidos pelo grupo de pesquisa da UNIVALI abordando a temtica Juizados Especiais e Turmas Recursais da Justia Federal: Diagnsticos e Prognsticos para os principais problemas no processo de reviso das decises judiciais. Em razo dessa diversificao temtica os ensaios encaminhados pela comunidade acadmica para discusso e anlise durante o evento foram divididos em grupos de forma a dar organizao pesquisa o que resultou na concretizao de duas obras. A primeira obra intitulada JUIZADOS ESPECIAIS FEERAIS EM DEBATE e, a segunda A JUDICIALIZAO DOS DIREITOS VERSUS ACESSO JUSTIA. A primeira obra intitulada JUIZADOS ESPECIAIS FEERAIS EM DEBATE e, a segunda A JUDICIALIZAO DOS DIREITOS VERSUS ACESSO JUSTIA. Este livro, A JUDICIALIZAO DOS DIREITOS VERSUS ACESSO JUSTIA materializa uns dos principais objetivos do Projeto CNJ Acadmico sobre Juizados Especiais Federais e acesso Justia que exatamente na produo cientfica. Neste livro so abordados temas importantes como a promoo do efetivo acesso justia, a realizao de direitos Sociais, judicializados em sede de Juizados Especiais Federais. Nesta segunda obra destacamos a analise de temas relacionados sustentabilidade e a efetivao de direitos fundamentais. Observou-se que a partir de reflexes crticas da comunidade acadmica em geral ser possvel propor e desenvolver polticas judicirias para o aperfeioamento do Poder Judicirio realizando Diagnsticos e Prognsticos para os principais problemas no processo de reviso das decises judiciais em sede de Juizados Especiais e Turmas Recursais da Justia Federal. A coordenao do Projeto CNJ- Acadmico vinculada Universidade de Vale do Itaja - UNIVALI, realizada pelos professores Zenildo Bodnar e Jos Antonio Savaris, orientadores do Doutorando Mrcio Ricardo Staffen e da Mestranda Maria Raquel Duarte, est satisfeita por ter cumprido a funo de oportunizar elevadas discusses jurdicas e fomentar a realizao de pesquisas e de trabalhos acadmicos que, certamente tero repercusso no objetivo do projeto CNJ Acadmico.

Os Organizadores

SUMRIO

Apresentao ......................................................................................................................... 4 Sumrio ................................................................................................................................... 6 A TUTELA JUDICIAL-PARTICIPATIVA DO AMBIENTE: O LUGAR DOS JUIZADOS ESPECIAIS ......................................................................................................... 9 INTRODUO .................................................................................................................... 9 1. O PAPEL DO PODER JUDICIRIO NA CONCRETIZAO DAS NORMAIS AMBIENTAIS ...................................................................................................................... 10 2. NECESSIDADE DE UMA NOVA DOGMTICA PROCESSUAL TUTELA DO AMBIENTE .......................................................................................................................... 12 2.1 PRINCPIO DA PARTICIPAO E O ACESSO JUSTIA AMBIENTAL .......... 13 2.2 AUDINCIA JUDICIAL PARTICIPATIVA ................................................................ 15 2.3 O PROCESSO COMO PROCEDIMENTO EM CONTRADITRIO .................... 16 3. AFINAL, QUAL O LUGAR DOS JUIZADOS ESPECIAIS? ........................................ 19 CONCLUSES ARTICULADAS ...................................................................................... 21 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS .................................................................................. 21 APLICAO DO PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA SUSTENTABILIDADE COMO FORMA DE EFETIVAO DOS PRINCPIOS DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS ....................................................................................................... 24 CONSIDERAES INICIAIS ........................................................................................... 24 1 - CONCEITUAO DE SUSTENTABILIDADE E DESENVOLVIMENTO SUSTENTVEL................................................................................................................... 24 2 - A SUSTENTABILIDADE COMO PRINCPIO CONSTITUCIONAL E A CORRELAO ENTRE A SUSTENTABILIDADE E A DIGNIDADE HUMANA ...... 29 3 - A APLICAO DO CONCEITO DE SUSTENTABILIDADE SOCIAL COMO FORMA DE EFETIVAO DOS PRINCPIOS NORTEADORES DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS. ....................................................................................................... 34 CONSIDERAES FINAIS ............................................................................................... 39 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS .................................................................................. 39 O PRINCPIO DA FUNO SCIO AMBIENTAL DA PROPRIEDADE LUZ DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 ............................................................................. 42 INTRODUO .................................................................................................................. 42 1.A EFICCIA NORMATIVA DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS ............................................................................................................................................... 43 2. A ORDEM ECONMICA E A CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 .................... 47 3. A TENDNCIA MUNDIAL DE PRESERVAO AMBIENTAL............................... 49 6

4. A PRESERVAO AMBIENTAL NA LEGISLAO BRASILEIRA - O PRINCPIO DA FUNO SCIO AMBIENTAL DA PROPRIEDADE ............................................. 50 CONCLUSO ..................................................................................................................... 54 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS: ................................................................................. 55 TRABALHADOR RURAL, CONSTITUCIONALIZAO DA SEGURIDADE SOCIAL BRASILEIRA E CRISE ECONMICA MUNDIAL .......................................... 57 INTRODUO .................................................................................................................. 57 1.OS DIREITOS FUNDAMENTAIS E A CONSTITUCIONALIZAO DA SEGURIDADE SOCIAL BRASILEIRA. ............................................................................. 58 2. DOS DIREITOS HUMANOS, FUNDAMENTAIS E SOCIAIS. ................................ 60 3. CRISE ECONMICA, DIREITOS SOCIAIS E A PONDERAO DE VALORES CONSTITUCIONAIS. ....................................................................................................... 63 4. TRABALHADOR RURAL E O PRINCPIO DA UNIVERSALIDADE E DA UNIFORMIDADE E EQUIVALNCIA DOS BENEFCIOS E SERVIOS S POPULAES URBANAS E RURAIS. ............................................................................ 66 CONSIDERAES FINAIS. .............................................................................................. 70 REFERNCIAS BIBLIOGRAFICAS .................................................................................. 70 POR UM MODELO DE TUTELA COLETIVA DOS DIREITOS SOCIAIS COMO INSTRUMENTO DE ACESSO JUSTIA .................................................................... 73 INTRODUO .................................................................................................................. 73 1.OS DIREITOS SOCIAIS E SUA EXIGIBILIDADE JUDICIAL ............................................................................................................................................... 74 1.1 CONCEITUAO E ESPECIFICAO DOS DIREITOS SOCIAIS ..................... 74 1.2 A EXIGIBILIDADE JUDICIAL DOS DIREITOS SOCIAIS ....................................... 76 2. A TUTELA COLETIVA ....................................................................................................78 2.1 O LITGIO ...................................................................................................................... 80 2.2. O PROCESSO ............................................................................................................... 81 2.3. O JUIZ ........................................................................................................................... 82 2.4. AS PARTES .................................................................................................................... 83 3. A TUTELA COLETIVA DOS DIREITOS SOCIAIS .....................................................85 CONSIDERAES FINAIS ............................................................................................... 89 REFERNCIA DAS FONTES CITADAS .......................................................................... 90 AnexoS................................................................................................................................... 93 Ementa Integral: .................................................................................................................... 93 ESTADO-MERCADO E PILANTROPIA NO BRASIL .................................................... 95 INTRODUO .................................................................................................................. 95 1 UMA DEMOCRACIA DE MERCADO. ......................................................................... 97

2 POBREZA, PILANTROPIA E BURGUESIA EM NOME DE UMA LEI FUNDAMENTAL. .............................................................................................................. 98 3 INDCIOS DE MODERNIDADE. .................................................................................. 99 4 QUE A PILANTROPIA SEJA FILANTROPIA. ......................................................... 103 5 O BRASIL NO MERCADO GLOBALIZADO............................................................. 105 CONSIDERAES FINAIS. ............................................................................................ 107 BIBLIOGRAFIA ................................................................................................................. 108 TEORIA PARA A CONSTRUAO DE UM ESTADO DO DIREITO AMBIENTAL NA COLOMBIA ....................................................................................................................... 110 Introduo ........................................................................................................................... 110 1 TEORIA DO ESTADO ................................................................................................... 111 1.1 CARACTERIZAO DO ESTADO CONTEMPORNEO. .................................. 111 1.2 ESTADO SOCIAL DO DIREITO NA COLMBIA. ................................................ 111 1.3 RELAO MEIO AMBIENTE, SOCIEDADE E ESTADO NA CONSTITUIO POLTICA DA COLMBIA. ............................................................................................ 112 1.4 ESTADO DO DIREITO AMBIENTAL...................................................................... 112 2 A sociedade do risco global ............................................................................................... 113 2.1 ESTADO E TRANSNACIONALIDADE: .................................................................. 114 2.2. HACIA UM CONSTITUCIONALISMO GLOBAL? ............................................. 115 Consideraes finais: Os desafios dos Estados do Direito ambiental no contexto globalizado ............................................................................................................................................. 115 Bibliografia .......................................................................................................................... 116

A TUTELA JUDICIAL-PARTICIPATIVA DO AMBIENTE: O LUGAR DOS JUIZADOS ESPECIAIS12

Mrcio Ricardo Staffen3 Zenildo Bodnar 4

SUMRIO: INTRODUO; 1. O PAPEL DO PODER JUDICIRIO NA CONCRETIZAO DAS NORMAIS AMBIENTAIS; 2. NECESSIDADE DE UMA NOVA DOGMTICA PROCESSUAL TUTELA DO AMBIENTE; 2.1 PRINCPIO DA PARTICIPAO E O ACESSO JUSTIA AMBIENTAL; 2.2 AUDINCIA JUDICIAL PARTICIPATIVA; 2.3 O PROCESSO COMO PROCEDIMENTO EM CONTRADITRIO; 3. AFINAL, QUAL O LUGAR DOS JUIZADOS ESPECIAIS?; CONCLUSES ARTICULADAS; REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS. INTRODUO A sociedade contempornea da globalizao, da revoluo tecnolgica e de ataques suicidas do homem ao meio ambiente, caracteriza um novo tempo. Um tempo de grandes mudanas e transformaes, as quais atingem espaos jurdicos, polticos, econmicos e at culturais. Surgem, ento, novos direitos, novos atores sociais e novas demandas, as quais reclamam novas formas de equacionamento e proteo de bens juridicamente considerados.

Artigo desenvolvido no mbito do Projeto de Pesquisa CNJ Acadmico: Juizados Especiais, Turmas Recursais e Turmas de Uniformizao da Justia Federal. Com fomento do Conselho Nacional de Justia (CNJ) e da Coordenao de Aperfeioamento de Pessoal de Nvel Superior (CAPES). 2 Agradecimentos especiais ao Prof. Dr. Michel Prieur e Prof. Dr. lvaro Sanchez Bravo pelas lies ministradas. Doutorando e Mestre em Cincia Jurdica pela Universidade do Vale do Itaja, na linha de pesquisa Principiologia, Constitucionalismo e Produo do Direito. Pesquisador do Conselho Nacional de Justia CNJ. Possui graduao em Direito pela Universidade do Vale do Itaja. Professor em cursos de Especializao UNIVALI e Coordenador do Ncleo de Prtica Jurdica - UNIDAVI. Advogado (OAB/SC). E-mail: staffen_sc@yahoo.com.br Possui graduao em Direito pela Universidade Estadual de Ponta Grossa, Mestrado em Cincia Jurdica pela Universidade do Vale do Itaja, Doutorado em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina, Ps Doutorado em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina e Ps Doutorado em Direito pela Universidad de Alicante Espanha. Professor nos programas de Doutorado e Mestrado em Cincia Jurdica da Universidade do Vale do Itaja. Coordenador do Projeto de Pesquisa CNJ Acadmico sobre Juizados Especiais, turmas recursais e turmas de uniformizao da Justia Federal. Pesquisador CNPq. Juiz Federal. E-mail: zenildo@univali.br 9
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Esta nova realidade impe grandes desafios ao Judicirio e exige de seus integrantes novas formas de prestao jurisdicional, mais democrticas, eficazes socialmente, e comprometidas com os reais anseios da comunidade, que transcenda a ideia de processo como direito subjetivo, e avance alm da viso instrumental, presa as questes individuais, tpicas do paradigma liberal-normativista e que, de alguma maneira, expe a surrealidade de Kafka. Neste artigo, defende-se a necessidade de uma nova dogmtica processual para a tutela do meio ambiente. Respostas jurisdicionais mais efetivas necessitam de uma nova construo processual, capaz de resolver os problemas da atualidade. Pois, como de notrio conhecimento, as questes do sculo XXI so debatidas, ainda a partir da lgica jurdica do sculo XVIII, derivada imediata das glosas medievais. Sem demora, faz-se imperioso olhar o novo com a viso renovada. Prope-se a consolidao de uma nova cultura na prestao jurisdicional para a proteo do direito fundamental ao meio ambiente sadio e equilibrado. Cultura esta que efetivamente contribua para a emancipao do homem na sociedade, dotada de sensibilidade moderna, com uma perspectiva mais humana, que efetivamente transforme o foro judicial em um espao ampliado de cidadania substancialmente democrtica . 5 Com urgncia, na vigncia do Estado Democrtico de Direito, preciso resgatar o devido processo legal material e, necessariamente o princpio do contraditrio na ptica de Elio Fazzalari. Para tal desiderato, ganha relevo a anlise do lugar dos Juizados Especiais em relao a tutela judicial-participativa do ambiente. A partir de sua sistemtica processual prpria, pautada pela postura ativa dos destinatrios da deciso em conexo com a simplicidade das formas vislumbram-se novas possibilidades de efetiva proteo ambiental. 1. O PAPEL DO PODER JUDICIRIO NA CONCRETIZAO DAS NORMAIS AMBIENTAIS A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 impe ao Estado e sociedade o dever de preservar e proteger o meio ambiente em todos os lugares e tempos para todas as geraes vindouras (CRFB/1988 art. 225). O Poder Judicirio como um dos Poderes do Estado tem a funo proeminente de fazer valer este comando constitucional e tambm o dever fundamental do proteger o meio ambiente. A funo promocional do direito presente nas decises do Poder Judicirio merece especial realce em matria ambiental tendo em vista a natureza pedaggica das decises as quais devem promover uma nova cultura ecolgica conservacionista estimulando aes concretas em prol do meio ambiente saudvel. Destaca Freitas (1998, p. 29-30) que o juiz possui papel relevante por exercer um dos poderes da Repblica em nome do povo e ter por obrigao defender e preservar o meio ambiente para presentes e futuras geraes (CRFB/1988, arts. 1, pargrafo nico e 225, caput) e tambm como intrprete das normas ambientais. Os problemas do direito do ambiente so altamente complexos e cada vez mais rodeados de incertezas e novos desafios. As frmulas generalistas estabelecidas pelo Estado atravs de seus legisladores para o meio ambiente nem sempre so adequadas para a soluo da infinita quantidade de casos e situaes existentes, considerando o conceito aberto e relativo do prprio ambiente.

MIGLINO, Arnaldo. La democrazia come diffusione del potere. Archivio giuridico. Roma, v. CCXXX, n. 1, p. 57, 2010. 10

A dogmtica processual tradicional construda apenas para resolver conflitos individuais, tambm no equaciona com eficcia as ofensas aos bens ambientais. Por isso, deve o Estado constitucional ecolgico facilitar o acesso do cidado justia ambiental, no apenas criando novos instrumentos de defesa, mas principalmente conferindo uma interpretao adequada aos instrumentos processuais j existentes como da Ao Civil Pblica e a Ao Popular, para conferir-lhes a verdadeira amplitude e potencialidade. Dentro deste contexto, o papel do Poder Judicirio ainda mais importante na concretizao do direito fundamental, ao meio ambiente saudvel e do dever fundamental de todos de proteg-lo para a construo deste verdadeiro Estado constitucional ecolgico. As tenses entre o homem e a natureza formam uma constante na histria da humanidade. A busca irresponsvel do progresso tem levado o homem a ser o inimigo nmero um da natureza medida que o maior protagonista de condutas ofensivas ao ambiente. Assim, o compromisso de todos e em especial do Poder Judicirio contribuir para a mudana deste paradigma individualista desenvolvendo uma nova tica mais solidria, responsvel e comprometida com o meio ambiente, patrimnio maior de toda a humanidade. Para alcanar este desiderato a jurisdio dever focar a anlise na idia de dever fundamental, pois o meio ambiente antes de ser um direito intergeracional um dever fundamental que impe uma conduta ativa de todos os membros da sociedade organizada em especial dos poderes pblicos. A construo de uma nova hermenutica focada na idia de dever fundamental certamente representar um ganho de efetividade, pois muito mais importante identificar os responsveis pelo descumprimento do dever fundamental do que os titulares de eventual direito subjetivo. Na jurisdio focada na idia de dever fundamental, merece destaque o papel do magistrado em especial a sua sensibilidade humana. Isso porque a deciso precisa ter a cara do juiz, de seu pensamento responsvel e de seu sentimento de justia afinado com os reais anseios da sociedade a que serve. Os juzes, enquanto peas chaves para o engrandecimento da democracia, devem protagonizar em cada ato a transformao da sociedade, cada vez mais plural e diversificada no novo milnio. O magistrado idealista precisa acreditar que pode mudar o mundo para melhor, banindo dele a tica egosta e disseminando uma tica solidria e ambientalmente correta. O escopo social e poltico do processo ambiental exige a adoo de procedimentos mais flexveis e democrticos, que possibilitem a participao mais efetiva das partes e de todos os interessados, mormente em questes que envolvam expressivo nmero de pessoas e interesses colidentes, como ocorre nas lides ambientais, pois nestes casos a demanda no interessa apenas s partes formalmente constitudas e representadas na relao processual, interessa a toda sociedade. A sociedade atual da revoluo tecnolgica e da intensificao do fenmeno da globalizao muito mais desafiadora para os juzes. Este quadro demonstra a grande responsabilidade que tem a magistratura para a construo de um mundo melhor, mais humano e igualitrio e com mais oportunidades para todos. O juiz cidado, comprometido com os novos reclamos da sociedade contempornea, deve buscar no cotidiano de sua atuao, ampliar os mecanismos de acesso ao pleno desenvolvimento humano, conferindo especial proteo aos direitos fundamentais (sociais e individuais), previstos pela nossa Constituio explcita ou implicitamente (meio ambiente, alimento/salrio, moradia, educao, sade, emprego e outros).

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Pajardi6 defende que devemos criar um novo operador do direito, menos tcnico e que saiba superar, integrar e completar a tcnica com sensibilidade social e abundncia de humanidade. A importncia da sensibilidade social do julgador tambm destacada por Faria 7o qual enftico ao afirmar que na resoluo de conflitos sociais o juiz deve atuar como um arquiteto social, modificando as concepes discriminatrias da ordem jurdica vigente, valendo-se de suas sentenas como instrumentos, que auxiliem os grupos e as classes subalternas a se constiturem efetivamente como sujeitos coletivos de direito. concretizando os Direitos Fundamentais e em especial o direito de todos ao meio ambiente protegido, que o magistrado estar legitimando a sua atuao diante da sociedade. Ibaez 8 enftico ao concluir que a legitimidade original do juiz deve completa-se necessariamente mediante o exerccio do poder judicial numa autntica qualidade constitucional, pela sua funcionalidade efectiva de garantia dos direitos fundamentais. Como pacificador social deve o magistrado incentivar com responsabilidade a conciliao, valorizando frmulas e critrios eleitos pelos prprios litigantes para colocar fim ao litgio, ainda que tenha que utilizar procedimentos no previstos pelo legislador processual, como audincias pblicas, com a participao de representantes de associaes, autoridades pblicas, dentre outros, ainda que no estejam formalmente includos na relao processual. 2. NECESSIDADE DE UMA NOVA DOGMTICA PROCESSUAL TUTELA DO AMBIENTE A configurao dos novos direitos a sua ordem de conflituosidade, que comportam e a diversidade de configurao exigem uma nova dogmtica processual para sua adequada tutela. No possvel solucionar de maneira eficaz os conflitos envolvendo interesses difusos e coletivos com os instrumentos jurdicos construdos para a tutela judicial dos direitos interindividuais. Para a maioria da doutrina a ao ainda entendida como sendo um direito subjetivo, ou seja, direito de cada um. Seu exerccio vlido requer que seja demonstrado j no incio de forma instrumental e provisria que a pretenso objetiva e subjetivamente razovel (possibilidade jurdica do pedido) e quem pede o provvel titular da relao jurdica de direito material (legitimidade). As aes constitucionais utilizadas na proteo do meio ambiente perdem a sua efetividade em funo da teimosia dos operadores do direito em aplicar as concepes clssicas do processo tradicional s lides coletivas, fato este que empobrece a sua eficcia e diminui a potencialidade destes importantes instrumentos de tutela dos novos direitos. Os direitos difusos exigem uma reviso acerca de institutos como: legitimidade, verdade real, contraditrio, coisa julgada, adstrio ou congruncia, inrcia, dentre outros dogmas do processo tradicional arquitetado para a soluo dos conflitos individuais. A legitimidade tanto ativa como passiva deve ser vista numa perspectiva ampliada. A coisa julgada deve ter efeitos erga omnes. O juiz deve julgar alm do pedido quando outras medidas forem necessrias para a plena proteo do meio ambiente e no pode ser um mero

PAJARDI, P. 1988. Io Giovanna: Diario esistenziale immaginario di Giovanna dArco. Roma, Borla, 192 p.
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FARIA, Jos Eduardo. Justia e conflito. Os juzes em face dos novos movimentos socis. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais: 1992.

IBAEZ, Perfecto Andrs. Poder judicial e democracia poltica: lies de um sculo. Revista da AJURIS. Porto Alegre, n. 85, p. 381, mar. 2002. 12

expectador inerte do desenrolar do processo, deve antes assumir uma postura ativa na busca da verdade suficiente e da plena realizao da justia. Na tutela ambiental no precisa o juiz buscar a verdade material, tendo em vista que esta por demais utpica e inatingvel, dever lutar por uma verdade ideal, suficiente, especialmente em sede de cognio sumria quando instado a prestar a tutela de urgncia. As inevitveis crises de incertezas na avaliao da prova devem sempre colocar o risco do lado oposto ao meio ambiente9 . O contraditrio como garantia constitucional substancial no pode ser entendido como um singelo direito de informao e de reao da parte formalmente habilitada no processo. O contraditrio no apenas a faculdade de dizer e de contradizer, mas sim a oportunidade concreta de participao das partes e intervenientes na construo ativa do provimento jurisdicional final como se ver na sequncia. O provimento jurisdicional ser produzido efetiva cooperao de todos e no ser um ato de capricho ou autoritarismo do magistrado. A superao dos obstculos efetividade das aes constitucionais depende da mudana da mentalidade dos operadores do direito. Os institutos processuais devem sempre ser entendidos/interpretados luz da Constituio Federal, e o acesso justia como princpio bsico do Estado Democrtico de Direito deve ser compreendido numa noo bem mais ampla que a singela preocupao com custas judiciais. A utilizao adequada e eficaz das aes constitucionais, com a superao dos conceitos e dogmas da processualstica clssica, antes at de grandes reformas legislativas, depende principalmente da conscientizao dos operadores jurdicos para que o to almejado acesso justia seja um ideal ao alcance de todos os cidados. Importa reconhecer, em linhas gerais que no panorama que se desnuda j no basta advogar por um circuito clssico procedimentalista, adstrito ao modelo liberal. preciso reconhecer o Poder Judicirio como instituio basilar nas democracias hodiernas, no limitado s funes meramente declaratrias. O Judicirio, o Ministrio Pblico e demais instituies envolvidas na prtica jurdica, necessitam reger um efetivo sistema de freios e contrapesos interessado na participao dos destinatrios do ato decisrio, a partir de um ambiente democraticamente substancial que substitua a ideia de que a deciso judicial uma mera aplicao lgico-aritmtica. A prestao jurisdicional tambm possui um carter pedaggico, pois deve servir como forma de educao, confirmando-se assim a concluso de Nalini 10quanto ao papel do Juiz na conscientizao ecolgica segundo o qual o julgamento contm, subsidiariamente soluo da controvrsia soluo da controvrsia, um ensinamento.
2.1 PRINCPIO DA PARTICIPAO E O ACESSO JUSTIA AMBIENTAL

Um dos princpios ambientais mais importantes o princpio da participao segundo o qual os cidados devem participar dos procedimentos e das decises ambientais, no apenas por serem os destinatrios diretos destas, mas tambm pelo compromisso que todos devem ter para com a defesa e a proteo do meio ambiente. A participao de todos na proteo dos bens ambientais salutar para o desenvolvimento de uma tica ambiental comprometida com um modo de vida ambientalmente correto e afinada com os princpios

LUHMANN, Niklas. Legitimao pelo procedimento. Braslia: UnB, 1980, p. 107.

NALINI, Jos Renato. O futuro das profisses jurdicas. So Paulo: Oliveira Medes, 1998, p. 11 13

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da ecologia, os quais religam o homem com a teia da vida11 O princpio da participao conforme Fiorillo12 o agir em conjunto que contempla dois elementos fundamentais: a informao e a educao. A participao relevante para que o cidado seja informado acerca de suas responsabilidades para com o meio ambiente. A participao dos cidados nos procedimentos fundamental para que tenham a plena convico de que no processo tudo acontece pelo esforo srio, justo e intenso na investigao da verdade e na busca da justia para que tenham certeza que a ajuda das instituies em especial do Poder Judicirio repercutir positivamente na proteo dos seus direitos13 A importncia da participao nas aes judiciais como forma de acesso justia destacada por Machado14 o qual aps apontar como fundamentos para a participao a Conveno de Aarhus (Art. 9. 1-5) e a Declarao do Rio de Janeiro de 1992, enfatiza que: a possibilidade de as pessoas e de as associaes agirem perante o Poder Judicirio um dos pilares do Direito Ambiental. A participao no procedimento para Luhmann15 tem um valor especial cooperao de todos, fato que serve no apenas para a compreenso das premissas obrigatrias de comportamento e de compromisso pessoal. O devido processo legal substancial aplicado ao meio ambiente deve ser construdo a partir da concretizao dos direitos e garantias fundamentais e da participao dos cidados nos procedimentos administrativos e judiciais. A participao o ponto de partida para a proteo efetiva do meio ambiente. Ningum vai salvar o planeta sozinho, pois somente o engajamento de todos na gesto dos recursos naturais e do potencial ecolgico do planeta que garantir um projeto civilizatrio mais promissor para o futuro da humanidade. A construo da deciso em matria ambiental no pode prescindir da efetiva participao, especialmente considerando as suas necessrias imbricaes dos fatores econmicos, polticos e sociais. A interao destes fatores potencializa o interesse da populao na construo das decises quer seja no plano legislativo, administrativo ou judicial. O Estado no pode abrir mo da parceria efetiva da sociedade civil na tutela do ambiente, pois foi exatamente da tomada da conscincia coletiva da crise ecolgica do planeta que surgiu o Direito Ambiental. Para que os cidados reconheam a importncia das normas e das decises ambientais de fundamental importncia que participem da sua construo, pois como principais destinatrios delas precisam antes de tudo de informao e de tomada da conscincia. Neste cenrio, as figuras petrificadas ganham vida, de sorte que o direito e o ideal de justia transcendem o carter de fico para invadir a realidade.

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BOFF, Leonardo. Ethos mundial: um consenso mnimo entre os humanos. Braslia: Letraviva, 2000, p. 39.

FIORILLO, Celso Antnio Pacheco. Curso de direito ambiental brasileiro. 4. ed. ampl. So Paulo: Saraiva, 2003
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12

LUHMANN, Niklas. Legitimao pelo procedimento. Braslia: UnB, 1980, p. 105

MACHADO, Paulo Afonso Leme. Direito ambiental brasileiro. 9. ed. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 77
15

LUHMANN, Niklas. Legitimao pelo procedimento. Braslia: UnB, 1980, p. 96.97 14

Na atual sociedade de riscos incertos, globais e futuros fundamental a participao de todos os atores na tomada de deciso. Esta necessidade destacada por Leite e Ayala16 segundo os quais a composio de interesses e ponderaes completas somente sero possveis mediante processos bem informados, que garantam participao pblica e democrtica no momento da seleo das escolhas adequadas. Especialmente porque a cincia no fornece respostas corretas e conclusivas acerca das complexas questes da atual sociedade do risco, sendo imprescindvel uma abordagem transdisciplinar. Isso tudo porque a gesto ambiental democrtica, alm de imprescindvel, um convite ao dos cidados para participar na produo de suas condies de existncia e em seus projetos de vida 17
2.2 AUDINCIA JUDICIAL PARTICIPATIVA

A possibilidade de convocao de audincias pblicas, para a discusso de importantes temas de interresse coletivo, passou a ganhar especial ateno do legislador a partir da Constituio de 1988. O artigo 58, 2, inciso II, prev a possibilidade de convocao de audincias pblicas pelas comisses legislativas, com entidades da sociedade civil e com especialistas em determinadas matrias. O Direito Ambiental Brasileiro, seguindo uma tendncia mundial18, assegura ao cidado a possibilidade de participar da poltica ambiental, nas diversas esferas de poder do Estado: a) Legislativo: no processo de criao do Direito Ambiental por meio de iniciativa popular, referendo e plebiscito; b) Executivo: composio de rgos colegiados, a exemplo do CONAMA, e a participao em audincias pblicas realizadas na execuo dos Estudos de Impactos Ambientais e na apresentao dos respectivos relatrios (nos casos de impacto ambiental mais significativo, conforme resolues de n 001/86 e 009/87 do CONAMA); c) Judicirio: legitimidade para propor: ao popular, mandado de segurana e mandado de injuno. Apesar destas possibilidades, formalmente garantidas ao cidado, o que se observa na prtica um grave dficit democrtico, especialmente no que se refere ao acesso justia. No h notcia de participao popular no processo de criao do Direito Ambiental no Brasil, pois os rarssimos casos em que ocorreu a iniciativa popular, plebiscito e referendo, trataram de outros temas. A participao do cidado nas audincias pblicas realizadas na fase do licenciamento, apesar de constituir um importante avano est estratgia de legitimao ainda no vem sendo utilizada adequadamente. Especialmente pela falta de conscientizao da populao, pela falta de oportunidade de manifestao qualificada para o pblico em geral e at em funo dos locais e horrios em que estas audincias so realizadas. O que mais relevante destacar, considerando os objetivos especficos deste artigo, a carncia de legitimao democrtica para a gesto e implementao das polticas pblicas e LEITE, Jos Rubens Morato, AYALA, Patryck. Transdisciplinariedade e a proteo jurdico-ambiental em sociedades do risco: direito, cincia e participao. In: LEITE, Jos Rubens Morato; BELLO, Ney de Barros Filho. Direito ambiental contemporneo. So Paulo: Manole, 2004, p. 121. LEFF, Henrique. Saber ambiental: sustentabilidade, racionalidade, complexidade, poder. Trad. Lcia Mathilde Endlich Orth. Petrpolis: Vozes, 2005, p. 57. 18 A participao no processo de licenciamento assegurada como estratgia democrtica de implementao ambiental nos seguintes pases: Canad, Frana, Sua, Noruega, Itlia, Grcia e recomendada por diretiva para todos os pases da Unio Europeia. 15
17 16

das decises em matria ambiental no mbito da jurisdio. No Direito Brasileiro o cidado, apesar de o maior interessado na tutela do ideal meio ambiente, foi praticamente esquecido pelo legislador que somente reservou algumas hipteses restritas que possibilitam a sua interveno. A Lei da Ao Civil Pblica, apesar da incluso recente da Defensoria Pblica como legitimada, ainda exclui, numa opo infeliz e autoritria, a participao ativa do cidado da tutela do meio ambiente ao negar ao maior advogado do meio ambiente o poder de ao que uma forma de exerccio substancial de democracia. No caso da Ao Popular a participao do cidado na tutela do meio ambiente, mesmo aps o advento da Constituio de 1988, ainda restrita aos casos em que h participao do Poder Pblico, pois exige que atos ou omisses deste sejam impugnados. Neste contexto, fundamental que o cidado tenha oportunidade de participar, como sujeito ativo e protagonista das decises ambientais, por intermdio das audincias pblicas judiciais, contribuindo com o tratamento adequado das lides ambientais. A convocao de audincias pblicas no processo judicial dever em todos os casos em que a participao popular seja relevante em razo do alto grau de litigiosidade e da quantidade de direitos fundamentais envolvidos e em rota de coliso. Como, por exemplo, nos caos de ocupaes irregulares de reas de Preservao Permanente, criaes de parques, dentre outros. A democratizao do Acesso Justia Ambiental por vias especiais, com ampla participao popular, por intermdio de audincias pblicas judiciais, a melhor forma de legitimar a atuao do Poder Judicirio na tutela do ambiente e tambm servir como mecanismo estratgico de conscientizao e educao ambiental. com a cooperao de todos e com a inteligncia coletiva que ser possvel assegurar a proteo efetiva dos interesses e direitos fundamentais envolvidos direta ou indiretamente nos litgios ambientais, em especial a garantia plena da higidez ambiental para uma melhora contnua das condies de existncia humana no planeta. Acerca deste prisma, aproximando Psicologia e Direito parece relevante no estgio em que se vive concordar que o Direito caminha rumo uma zona de conforto19 e preveno de danos, prejuzos e vtimas. H nisso uma confluncia de interesses com o modo de jurisdicionar em sede de audincia judicial participativa, onde os participantes propem uma resposta legal a todas as principais causas de conflito suscitadas pela alteridade, desigualdade ou pela relao de foracluso do terceiro via contraditrio.
2.3 O PROCESSO COMO PROCEDIMENTO EM CONTRADITRIO

Os direitos acerca do meio ambiente reclamam enquanto direitos difusos uma nova caracterizao teoria do processo. Tal renovao impe uma compreenso prpria que substitua a ideia de que o rito se fazia pelo rito e a forma se cumpria pela forma. A cincia processual no s a cincia das peties, das provas, dos recursos, das execues, das orientaes jurisprudenciais, das formas, dos prazos.20 De igual forma, na vigncia do Estado Democrtico de Direito, fixar o conceito de processo como relao jurdica, na questo do direito subjetivo ou na teoria da situao

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Sugere-se: MELMAN, Charles. O homem sem gravidade: gozar a qualquer preo. Trad. Sandra Regina Felgueiras. Rio de Janeiro: Companhia de Freud, 2008., p. 105-106). GONALVES, Aroldo P. Tcnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: Aide, 2001, p. 47. 16

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jurdica reproduz o problema do direito subjetivo como poder de exigir a conduta de outrem. A prtica do processo como relao jurdica corrobora na noo de ascendncia do sujeito ativo sobre o sujeito passivo21, uma vez que este obrigado a satisfazer a vontade daquele no importando as razes da celeuma. Por sua vez, a teoria da situao jurdica d um passo avante quando substitui a mxima da relao jurdica sustentada no direito subjetivo pela disciplina da lei que regula as faculdades, poderes e deveres. Isto, porm, pouco. Apenas tira o processo da ideia de individualismo para centr-lo num espao normativo, ambos tpicos do paradigma de Estado Liberal alicerado no dogma da autonomia da vontade. Por tudo o que j foi adiantado alhures, Elio Fazzalari apresenta uma senda hbil ao escopo democrtico-participativo do processo. Ao estabelecer com primazia a noo de processo como procedimento em contraditrio, e fazer do contraditrio o elemento distintivo de processo e procedimento, Fazzalari afastou o retrgado clich da relao jurdica processual que sustenta a instrumentalidade do processo, incapaz neste momento de dar respostas efetivas aos problemas sociais. Neste quarto, a proposta do processo como procedimento em contraditrio traduz o pice do pensamento jurdico na conduo efetivamente dialtica e democrtica do processo. justamente o contraditrio que distingui o processo do procedimento. Para se identificar, portanto, o processo fundamental a participao dos destinatrios da deciso em contraditrio paritrio. Isso no significa a mera participao dos sujeitos do processo, no o dizer e o contra dizer, no se resume em discusso. De igual forma, o contraditrio no se exaure com a mera oitiva da parte, cuja mxima ainda impera na noo de audiatur (...) et altera pars (viso instrumental). Para Gonalves 22o contraditrio a igualdade de oportunidade no processo, a igual oportunidade de igual tratamento, que se funda na liberdade de todos perante a lei, para quem a igualdade jurdica propiciada pelo contraditrio condio de justia no processo. Acrescente-se, que a exteriorizao do princpio do contraditrio, na proposta de Fazzalari se opera em dois momentos. Inicialmente com a informazione, consistente no dever de informao para que possam ser exercidas as posies jurdicas em face das normas processuais e, em seguida, num segundo momento, a reazione, revelada pela possibilidade de movimento processual, sem se constituir, todavia, em obrigao. Deste argumento brota a noo de contraditrio em simtrica paridade, que vincula compulsoriamente o autor, o ru, o interveniente, o juiz, o representante do Ministrio Pblico (quando necessrio) e seus auxiliares a atuarem em p de igualdade. Aqui novamente visualiza-se um contraponto a noo instrumental do processo, pois garante a dialtica participao no s de autor e ru, tradicionais destinatrios do ato, mas tambm das demais pessoas envolvidas na atividade jurisdicional. Sob este enfoque, todos so partes. Contudo, as lies de Fazzalari 23 no se encerram na noo de processo como procedimento em contraditrio. Traz a baila o conceito de norma como um cnone de

FAZZALARI, Elio. Instituies de direito processual. Trad. Elaine Nassif. Campinas: Bookseller, 2006
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21

GONALVES, Aroldo P. Tcnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: Aide, 2001, p. 127.

FAZZALARI, Elio. Instituies de direito processual. Trad. Elaine Nassif. Campinas: Bookseller, 2006, p. 49. 17

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valorao de uma conduta, entendida como alguma coisa de aprovvel, de prefervel em determinada cultura. Assim, a exposio deste panorama permite afastar a nefasta proposta de Kelsen que concentrou o estudo da juridicidade no ilcito, para quem o processo traduz um24. Para Fazzalari, portanto, o processo deve ser compreendido e praticado como uma garantia, logo, quando se inicia um processo no se exercita um ilcito, ao reverso, se pratica um direito constitucionalmente assegurado. Embora j consignado, ainda vivencia-se um momento de soluo de conflitos orientado pela matriz individual-liberal-normativista suportada pelo primado da autoregulao. Todavia, como nos instrui Nunes25 a noo de legitimidade est vinculada aos procedimentos que possibilitam a participao igualitria e efetiva do indivduo na construo do provimento, sendo que a legitimidade do direito se d pela empreitada cooperativa, que se apresenta por meio de procedimentos que possibilitam a participao igualitria e efetiva de todos os interessados no processo de produo das leis, bem como no processo de aplicao das normas. Neste quadro renovado, a Constituio passa a ser a pedra angular para a edificao de um sistema decisrio democrtico cultivado dialeticamente que, necessita ser compreendida, essencialmente, como a interpretao e a estruturao de um sistema de Direitos Fundamentais que subsidia as condies procedimentais de institucionalizao jurdica das formas de comunicao, nos dizeres de Oliveira26 exatamente neste contexto comunicativo-processual-constitucional que o princpio do contraditrio na percepo de Fazzalari ganha relevncia, uma vez que defende um modelo substancial de participao, alm de um simples procedimento. Atravs do princpio do contraditrio que se estabelece racionalmente uma relao comunicativa [argumentativa] entre os destinatrios do provimento jurisdicional, tanto na esfera administrativa quanto na judicial. Recordando as aulas de Fsica, o princpio do contraditrio necessita urgentemente ser praticado como uma fora centrpeta que, por sua dinmica tem o condo de trazer todas as consideraes para o ncleo do processo. Como bem observa Habermas27 todo aquele que se envolve numa prtica argumentativa tem que supor inicialmente que, em princpio, todos os possveis afetados podem participar, na condio de livres e iguais, de uma garimpagem cooperativa em busca da verdade, na qual a coero que se admite a do melhor argumento, exclusivamente. Logo, o processo deixa de ser uma luta, cujo objetivo erradicar o adversrio, para assumir o carter de um jogo, em que impera a racionalidade dos atores que buscam vencer pela maior liquidez de seus argumentos. Pela perspectiva habermasiana, pode-se afirmar que todos os participantes do processo, quaisquer que sejam seus fundamentos, fornecem, via princpio do contraditrio,
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GONALVES, Aroldo P. Tcnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: Aide, 2001, p. 155.

NUNES, Dierle J. C. Direito constitucional ao recurso: da teoria geral dos recursos, das reformas processuais e da comparticipao das decises. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2006, p. 52. OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Direito processual constitucional. Belo Horizonte: Melhoramentos, 2001, p. 257.
27 26

25

HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. v. II. 2. ed. Trad. Flavio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 215. 18

contribuies ao discurso que, praticado em simtrica paridade possibilitam que a deciso final seja uma fuso de horizontes, como quer Gadamer28 No resta dvida que, segundo Gonalves:
[...] se lhes garantido, pelo contraditrio, a participao nos atos processuais que preparam o provimento, uma conseqncia dessa garantia que as partes saibam por que um pedido foi negado ou por que uma condenao foi imposta. Elas viveram o processo, ou tiveram a garantia de viv-lo, participaram do seu desenvolvimento, reconstruindo a situao de direito material sobre que deveria incidir o provimento e, nessa reconstruo, fizeram, juntamente com o juiz, o prprio processo, na expectativa do provimento final.29

Por esta razo, a verdade das proposies ou a correo das normas depende, em ltima instncia, de que se possa alcanar um consenso num ambiente de total liberdade e de simetria entre os envolvidos no dilogo discursivo-argumentativo de ATIENZA.30 Ademais, o Direito Ambiental enquanto direito difuso requer para a sua execuo o engajamento do maior nmero possvel de indivduos, haja vista o real interesse de todos. Para tanto, preciso constituir espaos de cidadania e democracia para tal tarefa. Ante o exposto, evidente que o contraditrio no se resume simplesmente em um princpio ou Direito Fundamental. Sua existncia e satisfao substancial tipificam a materializao do Estado Democrtico de Direito. Assim, para que este seja realmente produtivo, h de se ter um verdadeiro espao ao contraditrio, cabendo aos rgos jurisdicionais velar pela real simetria e equilbrio das posies cultivadas discursivamente. 31 Eis o papel das audincias judiciais participativas e a capacidade da proposta de Elio Fazzalari que convidam todos isonmica e indistintamente para participarem dos processos decisivos. 3. AFINAL, QUAL O LUGAR DOS JUIZADOS ESPECIAIS? Em linhas gerais, o excesso de formalismo, a morosidade na prolatao de decises somadas ao custo pecunirio da demanda so causas comuns suposta crise do Poder Judicirio e o nascedouro do sistema dos Juizados Especiais. A concluso de que tais mculas acabam por afastar o jurisdicionado da jurisdio reclama novas formas de resolues de pretenses resistidas no seio do Estado. Do contrrio, o sentimento de descrdito produzido cria uma bolha de litigiosidade contida paralela a modos privados de autotutela a qual escapa do controle estatal. Ainda que se reconhea um progressivo esforo na Constituio de medidas judiciais em matria ambiental, com a expanso das aes previstas na legislao, tal como, ao civil pblica, ao popular, mandado de segurana, aes de procedimento sumarssimo, aes
28

GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo I. Trad. Flvio Paulo Meurer. Petrpolis: Vozes, 2003, p. 251. GONALVES, Aroldo P. Tcnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: Aide, 2001, p. 167.

29

ATIENZA, Manuel. As razes do direito: teorias da argumentao jurdica. 3. ed. Trad. Maria Cristina Guimares Cupertino. So Paulo: Landy, 2003, p.163. IBAEZ, Perfecto Andrs. Garantismo: una teora crtica de la jurisdiccin. In: CARBONELL, Miguel; SALAZAR, Pedro (Eds.). Garantismo. Estudios sobre el pensamiento jurdico de Luigi Ferrajoli. Madrid: Trotta/Instituto de Investigaciones Jurdicas-UNAM, 2005. 19
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30

cautelares, tutelas inibitrias e afins preciso admitir que o sucesso destas medidas passa necessariamente pela informao e pela participao em juzo. No bastam as propostas de erradicao de litigiosidade contida decorrente da represso, conteno ou represso de direitos sem uma prvia minimizao da litigiosidade latente, na qual os indivduos vivem em completa inrcia, privados de discernimento e reivindicaes. 32 Neste sentido, o sistema dos Juizados Especiais, pensado a partir da Lei 9.099/1995, determina uma nova forma de processualidade, orientada compulsoriamente pela oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade (Lei 9.099/95, art. 2), cuja competncia atinge as causas pautadas em aes individuais (as quais no podem ser descartadas na seara ambiental) cveis de menor complexidade e infraes penais de menor potencial ofensivo (CRFB/88, art. 98, I). justamente sobre tais princpios que uma nova prtica de tutela judicial-participativa do ambiente carece ser implementada. Prtica esta que se movimente no sentido de dar vazo conciliao e equidade no intuito primeiro de trazer resoluo dos conflitos ambientais de forma direta e substancial os destinatrios da deciso e beneficirios de um ambiente sadio e equilibrado. Contudo, o sucesso da iniciativa no se faz por si s. Conforme j dito, necessrio se apresenta uma nova compreenso terico-normativa-processual, que transcenda a mobilizao excludente da Teoria Geral do Processo, para avanar em propostas inclusivas, participativas e democrticas, ciente, por sua vez, da necessidade de baixa formalidade e alta participao. No por acaso:
Para que a jurisdio obtenha resultados positivos na realizao de mltiplos objetivos sociais, solucionando falhas de mercado ou do processo poltico, como um importante produtor de decises sociais preciso ensejar aos interessados amplo acesso, de forma a lhes conferir iniciativa em defesa dos valores juridicamente protegidos. A aptido da jurisdio em proporcionar a fcil propositura de aes deve ser proporcional efetividade de suas respostas, de forma a atuar no apenas na soluo de litgios, mas tambm a demover e a desestimular os agentes da prtica de atos contrrios ao interesse pblico protegido. 33

Considerando as razes expostas, as manifestaes em enunciado do Frum Nacional dos Juizados Especiais (FONAJE 97) e Frum Nacional dos Juizados Especiais Federais (FONAJEF 22) e as prticas experimentais com Juizados Especiais Volantes Ambientais nos Estados de Mato Grosso e Amazonas merecem ser ampliadas em nvel nacional a fim de diminuir procedimentos esparsos para litgios ambientais, maior exigibilidade e efetividade dos direitos relativos ao ambiente e conscientizao da populao. Eis o lcus dos Juizados Especiais. Assim, a questo suscitada acerca do lugar dos Juizados Especiais na defesa do ambiente prope um fluxo de expanso dos seus limites de ao. No se resume em um desafio dogmtica jurdica ou teoria geral do processo, mas, sobretudo, ao modo que se exercita judicialmente a tutela ambiental alm do carter repressivo dos Juizados Especiais Criminais. A par dessa fluidez processual e funcional, a universalidade da jurisdio supera a clssica ideia de direito de demandar em juzo para apresentar-se como uma das possibilidades (no residual, mas constitucionalmente assegurada) de resoluo dos

WATANABE, Kazuo. Filosofia e caractersticas bsicas do juizado especial de pequenas causas. ______. (Coord.). Juizado especial de pequenas causas. So Paulo: RT, 1985. SALLES, Carlos A. Execuo judicial em matria ambiental. So Paulo: RT, 1998, p. 126. 20
33

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conflitos, a qual no pode ser encarada como um convite litigncia, nos dizeres de Mancuso. 34 CONCLUSES ARTICULADAS O Poder Judicirio deve facilitar o acesso justia ambiental e a democratizao do processo judicial com a utilizao de procedimentos que assegurem a participao direta dos cidados nos procedimentos jurisdicionais em matria ambiental. A participao efetiva dos destinatrios das normas ambientais a melhor estratgia a ser utilizada para o tratamento das lides ambientais mais complexas, tendo em vista que concretiza tambm os princpios da: informao, educao, conscientizao e comprometimento solidrio com proteo do meio ambiente. Para tanto, faz-se imperioso inaugurar uma nova concepo de teoria do processo, voltada para o Direito Ambiental que, fundamentalmente promova a garantia do processo como procedimento em contraditrio; um processo de incluso dos indivduos em um ambiente dialtico, no qual se reconhece o mrito de tratar cada sujeito do direito como igual e idntico, e no qual prevalea a simplicidade e a efetividade das decises, tal como se propem o sistema dos Juizados Especiais. A melhor forma de assegurar o princpio da participao no processo judicial a realizao de audincias judiciais participativas, em espaos judiciais prprios, nos quais deve ser oportunizada a participao direta dos cidados, de especialistas na matria e das autoridades pblicas, tudo para a construo conjunta da deciso social e ambientalmente mais justa e consequente. Desta forma, a discusso no se apresenta somente sobre o tipo de processo que se possui e as consequncias da sua prtica irrefletida, mas, sobretudo, impe uma meditao sobre o tipo de Estado que se vislumbra. Somente quem est envolvido no processo de defesa do ambiente tem substancialmente interesse neste propsito. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ATIENZA, Manuel. As razes do direito. teorias da argumentao jurdica. 3. ed. Trad. Maria Cristina Guimares Cupertino. So Paulo: Landy, 2003. BERI, Mario. La magistratura nello stato democratico. Quaderni di Iustitia. n. 18. Padova: Giuffr, 1989. BOFF, Leonardo. Ethos mundial: um consenso mnimo entre os humanos. Braslia: Letraviva, 2000. FARIA, Jos Eduardo. Justia e conflito. Os juzes em face dos novos movimentos sociais. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais: 1992. FAZZALARI, Elio. Instituies de direito processual. Trad. Elaine Nassif. Campinas: Bookseller, 2006. FIORILLO, Celso Antnio Pacheco. Curso de direito ambiental brasileiro. 4. ed. ampl. So Paulo: Saraiva, 2003.

MANCUSO, Rodolfo de Camargo. A resoluo dos conflitos e a funo judicial no contemporneo estado de direito. So Paulo: RT, 2009, p. 359. 21

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FREITAS, Vladimir Passos de (org.). Direito ambiental em evoluo. Curitiba: Juru, 1998. GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo I. Trad. Flvio Paulo Meurer. Petrpolis: Vozes, 2003. GONALVES, Aroldo P. Tcnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: Aide, 2001. HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. v. II. 2. ed. Trad. Flavio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. IBAEZ, Perfecto Andrs. Poder judicial e democracia poltica: lies de um sculo. Revista da AJURIS. Porto Alegre, n. 85, p. 381, mar. 2002. _______. Garantismo: una teora crtica de la jurisdiccin. In: CARBONELL, Miguel; SALAZAR, Pedro (Eds.). Garantismo. Estudios sobre el pensamiento jurdico de Luigi Ferrajoli. Madrid: Trotta/Instituto de Investigaciones Jurdicas-UNAM, 2005. LEFF, Henrique. Saber ambiental: sustentabilidade, racionalidade, complexidade, poder. Trad. Lcia Mathilde Endlich Orth. Petrpolis: Vozes, 2005, p. 57. LEITE, Jos Rubens Morato, AYALA, Patryck. Transdisciplinariedade e a proteo jurdicoambiental em sociedades do risco: direito, cincia e participao. In: LEITE, Jos Rubens Morato; BELLO, Ney de Barros Filho. Direito ambiental contemporneo. So Paulo: Manole, 2004. LUHMANN, Niklas. Legitimao pelo procedimento. Braslia: UnB, 1980. MACHADO, Paulo Afonso Leme. Direito ambiental brasileiro. 9. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. A resoluo dos conflitos e a funo judicial no contemporneo estado de direito. So Paulo: RT, 2009. MELMAN, Charles. O homem sem gravidade: gozar a qualquer preo. Trad. Sandra Regina Felgueiras. Rio de Janeiro: Companhia de Freud, 2008. MIGLINO, Arnaldo. La democrazia come diffusione del potere. Archivio giuridico. Roma, v. CCXXX, n. 1, p. 57, 2010. NALINI, Jos Renato. O futuro das profisses jurdicas. So Paulo: Oliveira Medes, 1998. NUNES, Dierle J. C. Direito constitucional ao recurso: da teoria geral dos recursos, das reformas processuais e da comparticipao das decises. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2006. OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Direito processual constitucional. Belo Horizonte: Melhoramentos, 2001. PAJARDI, P. 1988. Io Giovanna: Diario esistenziale immaginario di Giovanna dArco. Roma, Borla, 192 p. SALLES, Carlos A. Execuo judicial em matria ambiental. So Paulo: RT, 1998. 22

WATANABE, Kazuo. Filosofia e caractersticas bsicas do juizado especial de pequenas causas. ______. (Coord.). Juizado especial de pequenas causas. So Paulo: RT, 1985.

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APLICAO DO PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA SUSTENTABILIDADE COMO FORMA DE EFETIVAO DOS PRINCPIOS DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS
Maria Raquel Duarte1

SUMRIO: CONSIDERAES INICIAIS; 1 - CONCEITUAO DE SUSTENTABILIDADE E DESENVOLVIMENTO SUSTENTVEL; 2 - A SUSTENTABILIDADE COMO PRINCPIO CONSTITUCIONAL E A CORRELAO ENTRE A SUSTENTABILIDADE E A DIGNIDADE HUMEEEANA; 3 A APLICAO DO CONCEITO DE SUSTENTABILIDADE SOCIAL COMO FORMA DE EFETIVAO DOS PRINCPIOS NORTEADORES DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS; CONSIDERAES FINAIS; REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS.
CONSIDERAES INICIAIS A sustentabilidade um assunto muito discutido na atualidade, o tema frequentemente relacionado s questes ambientais, sobretudo no que diz respeito preservao doFFs recursos naturais no sentido puramente ecolgico. Contudo, na verdade, o significado de sustentabilidade muito mais abrangente, e a questo ambiental apenas um de seus fundamentos. O objetivo deste paper conceituar sustentabilidade e desenvolvimento sustentvel demonstrando que estes conceitos vo alm do slogam ecolgico transbordando ao Direito Constitucional, para posteriormente contextualiza-los na aplicao e efetivao dos Princpios norteadores dos Juizados Especiais Federais. 1 - CONCEITUAO DE SUSTENTABILIDADE E DESENVOLVIMENTO SUSTENTVEL Sabe-se que o meio ambiente constitui direito fundamental de todos os cidados, que tambm tm o dever no auxlio para mant-lo equilibrado, preservando para as presentes e futuras geraes. Pois bem, como ento o Estado poderia incentivar esta conduta dos seus cidados.

Advogada militante em direito Previdencirio. Mestranda em Cincias Jurdicas pela Universidade do vale do Itaja UNIVALI - Pesquisadora do Conselho Nacional de Justia - CNJ - Especialista em Direito Civil UFSC. Especialista em Direito Previdencirio CESUSC. Especialista em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho UNIDERP/ LFG. 24

IGNCIO SACHES como forma de se aproximar dos princpios da democracia participativa, onde a sociedade civil organizada tem um papel predominante nessa mudana e usa a expresso sociedade sustentvel para salientar suas ideias. Esta matriz fundamentase na crtica civilizao capitalista, enfatiza a equidade social e faz oposio ao reducionismo econmico e tecnolgico, defendendo que no h sustentabilidade se no houver a incorporao das desigualdades sociais e polticas e de valores ticos de respeito vida e s diferenas culturais.2 Segundo ALOSIO RUSCHEINSKY a Sustentabilidade um termo relativamente antigo, de origem no saber tcnico na agricultura no sculo XIX. 3 Apenas em 1972, na Conferncia de Estocolmo (Conferncia das Naes Unidas sobre o Meio Ambiente Humano), comeou a surgir na esfera mundial a preocupao com os problemas ambientais fruto da preocupao das naes ricas e industrializadas com o crescimento populacional e a degradao ambiental causada pelo avano econmico e esgotamento dos recursos naturais. Em 1992, na Conferncia das Naes Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento - CNUMAD 4 ocorrida no Rio de Janeiro, conhecida como Eco 92 ou Rio 92 introduziu o conceito de desenvolvimento sustentvel no mbito do direito internacional, fazendo-o constar de vrios dos princpios contidos na "Declarao do Rio de Janeiro sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento". Na mesma ocasio, a Agenda 21 reforou a ideia de que o desenvolvimento e a preservao do meio ambiente devem andar lado a lado. 5 A Agenda 21 trouxe as diretrizes para promover padres de consumo e produo que reduzam as presses ambientais e atendam s necessidades bsicas da humanidade, bem como desenvolver uma melhor compreenso do papel do consumidor e da forma de se implementar padres de consumo mais sustentveis. Desde ento as palavras mgicas da ordem do dia relativas ao Direito Ambiental, referem-se a tudo que diz respeito aos termos sustentvel e sustentabilidade sendo utilizadas na estratgia para aprovar projetos econmicos ou para alterar polticas pblicas, angariar fundos e conquistar mercados. Tudo o que possui o slogan ecolgico merecedor de elogio e de adeso. Contudo, conforme dito inicialmente, o termo sustentvel vai alm do Direito Ambiental transbordando no direito Constitucional e nos Direitos Fundamentais no momento que nos referimos ao termo Sustentabilidade Social. Salienta-se aqui que os termos Sustentabilidade e Desenvolvimento Sustentvel consistem em conceitos de, a bem da verdade, bastante amplos e admitem variaes de acordo com interesses e posicionamentos. Neste norte poderamos dizer que, a sustentabilidade se define como um princpio de uma sociedade que mantm as caractersticas necessrias para um sistema social justo,

SACHS, Ignacy. Ecodesenvolvimento: crescer sem destruir. So Paulo: Vrtice, 1986.

3 Rev. eletrnica Mestr. Educ. Ambient. ISSN 1517-1256, Volume 10, janeiro a junho de 2003 4 (CNUCED), United Nation Conference on Environment and Development.
5

Revista de Direito Ambiental, n. 37, p. 144. 25

ambientalmente equilibrado e economicamente prspero, por um longo perodo de tempo indefinido. No obstante, nota-se que a sustentabilidade no uma cincia, nem um processo ou sistema, nem um indicador estatstico, mas est intrinsecamente ligada entre a necessidade e a vontade e, eminentemente ligada interveno humana. O conceito clssico de SUSTENTABILIDADE a qualifica de forma ampliada e abrangente como o desenvolvimento que satisfaz as necessidades do presente sem comprometer a capacidade de as futuras geraes satisfazerem as suas prprias necessidades (BRSEKE, 1995, p. 33).6 CLOVIS CAVALCANTI nos ensina que a sustentabilidade significa a possibilidade de se obterem continuamente condies iguais ou superiores de vida para um grupo de pessoas e seus sucessores em dado ecossistema (CAVALCANTI, 2003).7 Na atualidade este conceito assume um sentido polismico, multidisciplinar, transposto e aplicvel a diferentes situaes, contextos e objetivos. Com o intuito de auxiliar na compreenso do conceito de sustentabilidade, SACHS8 a divide em cinco classificaes: a sustentabilidade ambiental, a sustentabilidade econmica, a sustentabilidade poltica, a sustentabilidade ecolgica e a sustentabilidade social. Sustentabilidade ambiental refere-se manuteno da capacidade de sustentao dos ecossistemas, o que implica a capacidade de absoro e recomposio dos ecossistemas em face das agresses antrpicas. Sustentabilidade econmica - refere-se a uma gesto eficiente dos recursos em geral e caracteriza-se pela regularidade de fluxos do investimento pblico e privado. Assegurar a gerao de renda e sua distribuio equitativa Implica a avaliao da eficincia por processos macro sociais. (benefcios financeiros a nvel macrossocial) Sustentabilidade poltica. refere-se ao processo de construo da cidadania para garantir a incorporao plena dos indivduos ao processo de desenvolvimento. Sustentabilidade ecolgica - refere-se base fsica do processo de crescimento e tem como objetivo a manuteno de estoques dos recursos naturais, incorporados as atividades produtivas. Sustentabilidade social refere-se ao desenvolvimento e tem por objetivo a melhoria da qualidade de vida da populao. Para o caso de pases com problemas de desigualdade e de incluso social, implica a adoo de polticas distributivas e a universalizao de atendimento a questes como sade, educao, habitao e seguridade social.

BRSEKE, Franz Josef. O Problema do Desenvolvimento Sustentvel. In: VIOLA, Eduardo et al. (Org.) Meio ambiente, desenvolvimento e cidadania: desafios para as cincias sociais. Santa Catarina: Cortez Editora, 1995. p.29-40. CAVALCANTI, Clvis. (org.). Desenvolvimento e Natureza: estudos para uma

sociedade sustentvel. So Paulo: Cortez, 2003.

8

SACHS, Ignacy. Estratgias de Transio para do sculo XXI Desenvolvimento e Meio Ambiente. So Paulo: Studio Nobel Fundao para o desenvolvimento administrativo, 1993. 26

Em linhas gerais podemos dizer que Sustentabilidade Social, implica em construir uma sociedade (civilizao) do ser, em que exista maior equidade na distribuio do ter. Ao fazer referencia sobre a Sustentabilidade Social, em um sentido amplo, Alosio Ruscheinsky assevera que
(.....) compreende-se que a emergncia da sociedade sustentvel compreende o desenvolvimento de aes coletivas que venham a enfrentara as desigualdades sociais ou emerge como resultado de mudanas sociais e econmicas contemporneas que permitem novo formato organizativo da sociedade. a nfase que privilegia os atores sociais, o reordenamento jurdico, o Estado de compromisso, as alteraes dos condicionamentos sociais e as bases de sustentao material da vida.9

Feitas tais consideraes, podemos dizer que ao se definir sustentabilidade tambm est se discutindo o que desenvolvimento sustentvel. A partir da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, o conceito do desenvolvimento sustentvel ganha fora, de acordo com a previso contida no caput do art. 225 , ao prever que "todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes". BRUNDTLAND,(1983) conceitua desenvolvimento sustentvel como sendo aquele que atende s necessidades do presente sem comprometer a possibilidade de as geraes futuras atenderem as suas prprias necessidades10 A noo de desenvolvimento sustentvel ocupa posio central dentro do movimento ambientalista desde a publicao, em 1987, do relatrio da Comisso Mundial sobre Meio Ambiente da Organizao das Naes Unidas, intitulado "Nosso futuro comum". O relatrio afirmava que sustentvel o desenvolvimento tal que permite satisfazer nossas necessidades atuais sem comprometer a capacidade das geraes futuras de satisfazer as suas 11 Esta a melhor definio conceitual e a mais aceita mundialmente at hoje; nasceu em 1983, quando a Assembleia-Geral da Organizao das Naes Unidas - ONU criou a Comisso Mundial sobre o Meio Ambiente, presidida pela ento Primeira Ministra da Noruega Gro Harlem. O desenvolvimento sustentvel no se refere especificamente a um problema limitado de adequaes ecolgicas de um processo social, mas a uma estratgia ou um modelo mltiplo para a sociedade, que deve levar em conta tanto a viabilidade econmica como a ecolgica. Num sentido abrangente, a noo de desenvolvimento sustentvel reporta-se necessria redefinio das relaes entre sociedade humana e natureza, e, portanto, a uma mudana substancial do prprio processo civilizatrio, introduzindo o desafio de pensar a passagem do conceito para a ao. Pode-se afirmar que ainda prevalece a transcendncia do enfoque sobre o desenvolvimento sustentvel radical mais na sua capacidade de idia fora, nas suas repercusses intelectuais e no seu papel articulador de

RUSCHEINSKY, Alosio - Rev. eletrnica Mestr. Educ. Ambient. ISSN 1517-1256, Volume 10, janeiro a junho de 2003 - pag. 04 BRUNDTLAND, G. H. Relatrio Nosso Futuro Comum. ONU, 1983.

10 11

NUSDEO, Ana Maria de Oliveira. Desenvolvimento sustentvel do Brasil e o Protocolo de Quioto. Revista de Direito Ambiental, n. 37, p. 144. 27

discursos e de prticas atomizadas que, apesar desse carter, tem matriz nica, originada na existncia de uma crise ambiental, econmica e tambm social (Jacobi, 1997).12 Contudo, considerando que o conceito de desenvolvimento sustentvel foi firmado na Agenda 21, documento desenvolvido na Conferncia Rio 92, e incorporado em outras agendas mundiais de desenvolvimento e de direitos humanos, mister se faz esclarecer que segundo alguns doutrinadores o conceito ainda est em construo vejamos o posicionamento de, CARLA CANEPA (2007), JOS ELI DA VEIGA (2005) e BEZERRA E BURSZTYN, 2000).
Para Carla Canepa o desenvolvimento sustentvel caracteriza-se, portanto, no como um estado fixo de harmonia, mas sim como um processo de mudanas, no qual se compatibiliza a explorao de recursos, o gerenciamento de investimento tecnolgico e as mudanas institucionais com o presente e o futuro. 13

Segundo Jos Eli da Veiga o desenvolvimento sustentvel considerado um enigma ainda no resolvido, vejamos:
Desenvolvimento Sustentvel: o desafio para o sculo XXI ele afirma que o conceito de desenvolvimento sustentvel uma utopia para o sculo XXI, apesar de defender a necessidade de se buscar um novo paradigma cientfico capaz de substituir os paradigmas do globalismo.14 (VEIGA, 2005)

Segundo os autores Bezerra e Bursztyn o desenvolvimento sustentvel um processo de aprendizagem social onde a pluralidade de atores sociais e interesses da sociedade consubstanciam-se em um estorvo para o desenvolvimento sustentvel.
O desenvolvimento sustentvel um processo de aprendizagem social de longo prazo, que por sua vez, direcionado por polticas pblicas orientadas por um plano de desenvolvimento nacional. Assim, a pluralidade de atores sociais e interesses presentes na sociedade colocam-se como um entrave para as polticas pblicas para o desenvolvimento sustentvel 15

Sobre o tema em estudo mister se faz colacionar os dizeres do professor Gabriel Ferrer, proferir palestra sobre sustentabilidade, em maio do corrente ano na Universidade de Alicante/ES, vejamos:
Bem vindos construo de um direito ambiental. O direito ambiental das prximas dcadas no ser o que conhecemos agora. Ser o que os agentes jurdicos vo construir. De alguma maneira temos que participar. Temos uma responsabilidade de participar nessa construo (...)Desde a construo do Estado moderno, no entanto, temos criado uma sociedade de

12

JACOBI, P. Meio ambiente urbano e sustentabilidade: alguns elementos para a reflexo. In: CAVALCANTI, C. (org.). Meio ambiente, desenvolvimento sustentvel e polticas pblicas. So Paulo: Cortez, 1997. p.384-390.

CANEPA, Carla. Cidades Sustentveis: o municpio como lcus da sustentabilidade. So Paulo: Editora RCS, 2007.
14

13

VEIGA, Jos Eli da. Cidades Imaginrias o Brasil menos urbano do que se

calcula. Campinas: Editora da Unicamp, 2005.

15

BEZERRA, M. C. L.; BURSZTYN, M. (cood.). Cincia e Tecnologia para o

desenvolvimento sustentvel. Braslia: Ministrio do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renovveis: Consrcio CDS/ UNB/ Abipti, 2000. 28

diferenciao. Eu busco meu benefcio em detrimento de seu prejuzo. Temos que rever isso. O princpio da solidariedade deve prevalecer. Este princpio o fundamento da construo do Estado. Tem um fundo valorativo, tico, angular, o princpio da solidariedade. O que ocorre com algum nos afeta, ns compartilhamos tudo. O princpio da solidariedade serviu para a construo do estado moderno, mas precisa ser revigorado. Foi construdo politicamente um mecanismo de solidariedade. A solidariedade, que um valor moral e tico, tem que se converter num princpio jurdico articulador. (....) Eu proponho que a estrutura social no deva ser por nvel de renda. Deveramos ser nivelados por nossas capacidades de agir na sociedade, de atuar. (...)A sustentabilidade um conceito diferente. Uma ideia positiva, que supe a introduo de mudanas que permitam uma sociedade permanecer vivendo neste planeta, que a humanidade possa perpetuar-se vivendo no planeta. Algo insustentvel algo que se sabe que vai entrar em colapso. Temos que considerar e colocar em equilbrio a dimenso ambiental de nosso comportamento, a dimenso social e a dimenso econmica. (....)Na dimenso social da sustentabilidade, se diz que no basta mais sobreviver, que deve haver justia social. A injustia insustentvel.(....)16

Feitas as devidas consideraes conceituais a respeito de Sustentabilidade e desenvolvimento sustentvel, podemos perceber que todas as preocupaes com a sustentabilidade passam pelos problemas sociais, culturais, afetivos e econmicos. Nesta perspectiva a sustentabilidade uma tarefa eminentemente relacionada interveno do homem. No tocante preocupao com o desenvolvimento sustentvel, esta representa a possibilidade de garantir mudanas sociopolticas que no comprometam os sistemas ecolgicos e sociais que sustentam as comunidades. Contudo, deve-se observar sempre que os aspectos humanos e sociais do desenvolvimento sustentvel significam que solidariedade, igualdade, parceria e cooperao so to fundamentais para a proteo do meio ambiente quanto s abordagens cientficas. E neste sentido que ser abordada no prximo tpico a sustentabilidade e o desenvolvimento sustentvel. Considerando visto que ambos necessitam da interveno do homem, relacionada parceria, cooperao igualdade e solidariedade para atingirem a plenitude conceitual, poderemos verificar que a solidariedade embutida na sustentabilidade coaduna com os princpios mximos de nosso ordenamento jurdico. 2 - A SUSTENTABILIDADE COMO PRINCPIO CONSTITUCIONAL E A CORRELAO ENTRE A SUSTENTABILIDADE E A DIGNIDADE HUMANA Ao conceituarmos a sustentabilidade e a diferenciarmos de desenvolvimento sustentvel, verificamos que os referidos conceitos mexem profundamente com valores. Neste contexto podemos realizar a compreenso do conceito de Sustentabilidade como forma de princpio Constitucional relacionado busca da efetividade das ideias que gravitam em torno do Estado Democrtico de Direito. Em razo dos valores embutidos no termo SUSTENTABILIDADE poderamos compreende-la como um princpio constitucional no somente ambiental, mas tambm
16

FERRER, Gabriel Conferncia realizada em 21 de maio de 2012 Alicante/ES Curso de Mestrado e Doutorado UUNIVALI - MADAS 2012. Traduo livre da autora. 29

como princpio constitucional interdisciplinar, social, empresarial, administrativo e econmico. Implica uma compreenso interdisciplinar desse princpio basilar no somente no vis ambiental, mas tambm na perspectiva econmico-empresarial e social. No entender de CANOTILHO, lembramos que: Os princpios so ordenaes que se irradiam e imantam os sistemas de normas; so como ncleos de condensaes nos quais confluem valores e bens constitucionais. 17(CANOTILHO; VITAL MOREIRA apud SILVA, 1998, p.96). Este o entendimento de SAULO DE OLIVEIRA PINTO COELHO E ANDR FABIANO GUIMARES DE ARAJO18. Propem os autores ser a sustentabilidade princpio norteador de nosso ordenamento jurdico. Consoante j explanado entendem os autores que o conceito de sustentabilidade, trata-se de conceito infervel da ordem Constitucional democrtica brasileira e que embasa a sua compreenso como norma dotada de supremacia sobre as demais normas do ordenamento jurdico. A partir da conceituao da sustentabilidade sistmica como princpio jurdico cujo sentido e alcance devem ser inferidos da Constituio, estabelecem os Autores um caminho que objetiva demonstrar como esse conceito embasa as diversas reas do Direito pensadas como desdobramentos das disposies constitucionais em plano infraconstitucional. Asseveram os autores que compreender a sustentabilidade como um princpio constitucional no somente ambiental, mas tambm como princpio constitucional interdisciplinar, social, empresarial, administrativo e econmico, constitui uma importante tarefa da dogmtica jurdica contempornea, em busca da efetividade das ideias que gravitam no entorno da solidariedade e da dignidade como balizas do Estado Democrtico de Direito. A Constituio Federal, em seus artigos 170 a 181, estabelece os princpios gerais da atividade econmica. Esses se relacionam com os estabelecidos na Ordem Social. Ambas, por sua vez, devendo guardar conformao semntica com os princpios e direitos fundamentais, estabelecidos nos Ttulos I e II os quais possuem dentre seus fundamentos a dignidade humana e do trabalho humano, a garantia da livre iniciativa, com incluso e justia social, para construo de uma sociedade livre, justa e solidria, com desenvolvimento que sustente a erradicao da pobreza e marginalizao, a reduo das desigualdades sociais e regionais e a promoo do bem de todos E POR CONSEGUINTE TODOS DISPOSITIVOS ELENCADOS SE RELACIONAM DIRETAMENTE COM O CONCEITO DE SUSTENTABILIDADE. COELHO E ARAJO partem da hiptese de que a constituio possui um significado complexo para a sustentabilidade como um princpio normativo de aplicabilidade ampla em vrias searas da ordem Constitucional democrtica. Dessa percepo entendem os autores que desdobra-se outra, a de que tal princpio carece de um
17

SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 1998.
18

COELHO, Saulo de Oliveira Pinto. ARAJO, Andr Fabiano Guimares de - A Sustentabilidade Como Princpio Constitucional Sistmico E Sua Relevncia Na Efetivao Interdisciplinar Da Ordem Constitucional Econmica E Social: Para Alm Do Ambientalismo E Do Desenvolvimentismo in Revista da Faculdade de Direito de Uberlndia v. 39: 261-291, 2011 ISPONVEL EM: www.domhelder.edu.br/revista/index.php/veredas /article/.../163 30

tratamento terico-prudencial capaz de dar-lhe consistncia jurdico-discursiva, como condio de eficcia e adequao concreta Constituio. Buscam COELHO E ARAJO evidenciar a sustentabilidade em seu carter sistmico Constitucional, o que implica uma compreenso interdisciplinar desse princpio basilar no somente no vis ambiental, mas tambm na perspectiva econmico-empresarial e social, numa viso que se quer integrada e integrativa desses mbitos, quando alados ao plano constitucional. Neste vrtice, sustentam que a insero da sustentabilidade sistmica como princpio constitucional do Direito no apenas adequada como tambm pertinente, visto que o direito possui a funo de orientar a sociedade num caminho de permanente busca de equilbrio. Neste contexto insere-se a sustentabilidade, como princpio constitucional basilar de todo o ordenamento jurdico, por ser necessria para a continuidade e progresso da sociedade em termos humanitrios. Destarte, a sustentabilidade uma ideia que est inserida em toda a legislao, como noo principiolgica que orienta as normas jurdicas. Tendo em mente os conceitos de sustentabilidade apresentados anteriormente, percebe-se que o elenco de fundamentos da Repblica que, junto ao rol de Direitos Fundamentais da Constituio os quais compreendem na base de nosso ordenamento jurdico e do Direito Brasileiro, agregam os cinco aspectos conceituais as sustentabilidade desenvolvidos por Sachs. A pesquisa dos autores parte do pressuposto de que as normas tm a funo precpua de estabelecer as condutas consideradas adequadas para a harmonia inclusiva das relaes sociais. E, pelo fato de ser um conceito altamente ligado aos aspectos relacionados ao equilbrio necessrio viabilidade da prpria existncia humana digna, a sustentabilidade pode ser utilizada como um importante parmetro de anlise para quaisquer situaes sob o prisma jurdico-reflexivo. Segundo os autores a base conceitual do princpio em comento analisada com a apresentao do conceito sistmico de sustentabilidade, que supera a ultrapassada viso de que esse vocbulo est associado apenas a questes ambientais ou a questes econmicoempresariais. Valor este que coaduna com o apresentado no primeiro captulo do presente estudo. A ideia apresentada pelos Autores para justificar a Sustentabilidade como Princpio Constitucional a de que o conceito sistmico de sustentabilidade, o qual, conforme j exposto, vai muito alm dos aspectos pensados comumente. Destarte, se o desenvolvimento sustentvel um modelo de desenvolvimento, a sustentabilidade pode ser definida como um conceito relacionado continuidade dos aspectos econmicos, polticos, sociais, culturais e ambientais da sociedade humana. Deste modo, para que um empreendimento humano seja sustentvel, deve se basear nesses cinco alicerces, tendo de ser economicamente vivel, politicamente adequado, socialmente justo, culturalmente aceito e ecologicamente correto. Salientam os autores que a partir de uma perspectiva sistmica, fica mais ntido o alto grau de correlao manifestado pelos aspectos da sustentabilidade. Bem como asseveram que o conceito de sustentabilidade desde seu surgimento vem sofrendo detalhamentos e aprimoramentos de grande relevncia. COELHO E ARAJO ao interpretarem a sustentabilidade de uma forma sistmica analisam esta sob o aspecto poltico, social, cultural e constitucional ambiental. 31

Segundo os autores, no mbito poltico, a sustentabilidade est relacionada s decises tomadas pelos governantes. Essas decises representam os rumos a serem tomados em relao s mais diversas questes. Como j salientado, qualquer deciso ter reflexos no equilbrio sistmico do complexo do convvio humano (econmico, social, ambiental, moral, etc.), seja ela adotada em mbito municipal, estadual, nacional ou internacional (tambm em ambientes mais restritos). Enfatizam que para que haja sustentabilidade poltica, os governantes devem tambm ter em mente que o equilbrio s alcanado quando h vantagens para todos. Nesse sentido, a sustentabilidade poltica tambm passa por um aspecto de solidariedade extremamente relevante na elaborao das polticas pblicas. Quanto ao aspecto social, nos ensinam que da sustentabilidade destaca-se principalmente na repercusso das decises polticas em relao s pessoas por elas afetadas. Na Constituio Federal, sua manifestao est expressa como um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil (art. 1). O respeito dignidade humana essencial para que uma sociedade permanea em equilbrio. Proporcionar a todos uma existncia digna , sem dvida, o ideal do Estado Democrtico de Direito, conceito que por fora do art. 1 da Constituio Federal, aplica-se ao Brasil. O prembulo da Constituio Federal d o norte a partir do qual a sustentabilidade social configurada em suas linhas gerais, enquanto meta a ser alcanada pelo Brasil, pois afirma que os legisladores constituintes originrios se reuniram em Assembleia Nacional Constituinte com o seguinte objetivo, que cabe ressaltar:
[] para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias.

Desta forma concluem os Autores a respeito do aspecto social da sustentabilidade que a partir do que est expresso no Prembulo da Constituio, percebe-se que a sustentabilidade social pensada, na viso do paradigma constitucional vigente, enquanto modo de convvio social em que os valores acima elencados possam se fazer efetivar no seio de uma sociedade solidria e participativa. J com relao a sustentabilidade constitucional cultural constatam que na situao atual, que cada pessoa dotada de um conjunto de valores particular, os quais se manifestam em suas atitudes e interesses. Esse conjunto de valores, que forma a identidade de cada qual, insere-se no contexto de um paradigma cultural especfico, aberto, em geral, a outras e novas interaes culturais. Asseveram que O Direito busca conciliar os diversos interesses pessoais por meio das normas e da presena dos rgos judicantes. Neste momento mister se faz relacionar o aspecto constitucional cultural citado pelos autores ao contexto do presente trabalho. Considerando o entendimento a respeito da sustentabilidade constitucional cultural englobraria a atividade judicante, poderamos relacionar tal atividade atuao de nossos operadores jurdicos em sede de Juizados Especiais. Neste diapaso quando tal atitude fosse pautada pelos princpios norteadores dos juizados especiais elencados no art. 2 da Lei 9.099/95, estariam tambm norteados pelo

32

princpio maior, qual seja o da Sustentabilidade, considerando que esta coaduna com os princpios mximos de nosso ordenamento jurdico. E por fim mencionam os autores o contexto da sustentabilidade constitucional ambiental Compreendem os Autores, em linhas gerais, que sustentvel algo que pode se manter equilibrado ao longo do tempo, no apenas segundo um critrio ou interesse unilateral, mas segundo um interesse e uma abordagem pluridimensional, sistmica e dinmica. Sustentabilidade no implica apenas em minimizar os dados que os empreendimentos humanos geram no meio ambiente; implica, certas vezes, em se tomar a deciso poltica (em sentido amplo) de se impedir ou limitar um empreendimento, em nome da proteo solidria do bem-estar presente e futuro. Como j foi dito, a sustentabilidade no visa apenas o benefcio do meio ambiente. Na verdade, o maior beneficirio de aes sustentveis para a Constituio Federal o prprio ser humano. Agora ao analisarem a sustentabilidade como orientao principiolgica do ordenamento jurdico, enfatizam que o direito tem a funo precpua de orientar a sociedade num caminho de permanente busca de equilbrio. Citando GROSSI19, enfatizam que o referencial do Direito deve ser o de um elemento da prpria sociedade, feito por ela e para ela). Salientam que, as normas jurdicas no servem apenas para punir, mas principalmente para definir e fixar parmetros participativos para as condutas sociais, de forma que as atitudes dos membros da sociedade no comprometam o equilbrio do complexo sistema de convvio das sociedades atuais. No mesmo norte a lio de ROBERTO SENISE LISBOA, que assim se manifesta:
O Direito possui trs funes fundamentais: a) promover a solidariedade social; b) satisfazer as necessidades pessoais; e c) solucionar os conflitos de interesses (LISBOA, 2008, p. 3).20

Em sendo assim, entender de COELHO E ARAJO a funo de promover a solidariedade social est diretamente ligada aos aspectos poltico, social e cultural da sustentabilidade. Quanto ao aspecto poltico, relaciona-se por ser a elaborao de leis sobre determinado assunto uma deciso da Sociedade-Estado, ou seja, da sociedade que se autoorganiza como Estado. Quanto ao aspecto social, a relao decorre dos impactos que as leis ocasionam na sociedade, na forma como as pessoas reagem a um determinado regramento e tambm, s decises judiciais, as quais aplicam o Direito a casos concretos. No tocante ao aspecto poltico, relaciona-se a sustentabilidade por ser a elaborao de leis sobre determinado assunto uma deciso da Sociedade-Estado, ou seja, da sociedade que se auto organiza como Estado. Com relao ao aspecto social, enfatizam que a relao decorre dos impactos que as leis ocasionam na sociedade, na forma como as pessoas reagem a um determinado regramento e tambm, s decises judiciais, as quais aplicam o Direito a casos concretos.

19

GROSSI, Paolo. Primeiras lies do direito. Traduo de Ricardo Marcelo

Fonseca. Rio de Janeiro: Forense, 2006 p.6/9.

20

LISBOA, Roberto Senise. Direito civil de A a Z. Barueri: Manole, 2008, P.3 33

Ainda com relao ao aspecto social da sustentabilidade destacam os autores na importncia da repercusso das decises polticas em relao s pessoas por elas afetadas. Na Constituio Federal, sua manifestao est expressa como um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil (art. 1). Asseveram que proporcionar a todos uma existncia digna , sem dvida, o ideal do Estado Democrtico de Direito, conceito que por fora do art. 1 da Constituio Federal, aplica-se ao Brasil. O prembulo da Constituio Federal d o norte a partir do qual a sustentabilidade social configurada em suas linhas gerais, enquanto meta a ser alcanada pelo Brasil, pois afirma que os legisladores constituintes originrios se reuniram em Assembleia Nacional Constituinte com o seguinte objetivo, que cabe ressaltar: para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias. E finalmente quanto ao aspecto cultural, a ligao est nos valores expressos pela sociedade na linguagem prpria de cada cultura, e na abertura necessria entre elas (solidariedade e multiculturalismo), as quais se refletem nas leis que as regem, e forma como a sociedade se comporta em relao a essas leis (afinal, uma lei que ignorada ou combatida, seja por desconhecimento, por mero desprezo s suas disposies ou por discordncia cultural-ideolgica, no atingiu a eficcia dela esperada pelos legisladores). Segundo os autores, essa solidariedade social tambm diz respeito funo de pacificao social dos conflitos, a qual precpua da jurisdio e possui alto grau de correlao com a sustentabilidade, especialmente no plano das relaes interpessoais. A eficcia da jurisdio possibilita menor distanciamento entre sociedade e Direito, entre a vivncia cotidiana e o Direito declarado, de modo a possibilitar um tratamento em tempo real dos problemas jurdicos, maximizando a confiabilidade do Direito como forma legtima de ordenao democrtica do convvio. Finalmente concluem os autores que a noo de sustentabilidade apresenta-se na medida em que a Sociedade-Estado, nessas situaes, no atual modelo constitucional, deve buscar manter a paz e o bem-estar social de todos e de cada um, fazendo o Direito ser o instrumento garantidor de que a sociedade siga avanando no desenvolvimento humano, sem deixar ningum para trs. Enfatizam que as normas tm a funo precpua de estabelecer as condutas consideradas adequadas para a harmonia das relaes sociais. Neste contexto insere-se a sustentabilidade, como princpio constitucional basilar de todo o ordenamento jurdico. Consoante os autores o Direito sempre esteve presente nas mais diversas sociedades, e o meio encontrado pelo ser humano para evitar (ou solucionar) os mais diversos conflitos. 3 - A APLICAO DO CONCEITO DE SUSTENTABILIDADE SOCIAL COMO FORMA DE EFETIVAO DOS PRINCPIOS NORTEADORES DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS. Considerando o anteriormente explanado, que as normas tm a funo precpua de estabelecer as condutas consideradas adequadas para a harmonia das relaes sociais. Considerando que a concretizao de direitos reclama uma nova forma de atuar a jurisdio e, consequentemente, uma releitura das instituies processuais, em favor de um modelo constitucional de processo a oxigenar o sistema dos Juizados Especiais. 34

Podemos dizer que o conceito de sustentabilidade e desenvolvimento sustentvel servem de sustentculo para a interpretao e aplicao dos princpios norteadores dos juizados especiais. A partir desse ponto de vista logra-se perceber que os Princpios norteadores dos Juizados Especiais se interpretados e realizados de maneira adequada concretizam tambm o Princpio da Sustentabilidade, que, por sua vez, efetivam a Dignidade Humana. A Lei n. 9.099/95 em seu artigo 2 consagrou os princpios norteadores e informadores desse novo procedimento dos Juizados especiais, so eles: informalidade, celeridade, oralidade, simplicidade, economia processual e a autocomposio. Considerando que o artigo art. 1 da Lei n 10.259/01, expressamente, determinou a aplicao subsidiria da Lei n 9.099/95. A aproximao de propsitos entre os diplomas legais ora em comento transporta para o mbito federal a aplicao de todos os princpios j consagrados para os Juizados Especiais Estaduais, sobre os quais teceremos breve analise. O princpio da Informalidade, juntamente com o princpio da celeridade, so duas marcas distintivas do procedimento criado pela Lei 9.099/95 para regular os juizados especiais. Sinteticamente o princpio da informalidade determina que os atos processuais devem ser informais, despindo-se do apego s formas procedimentais rgidas e preestabelecidas. O objetivo deste princpio foi dar maior agilidade para o julgador em demandas simples, de menor expresso econmica e que pudessem ser resolvidas sem a necessidade do procedimento complexo do rito ordinrio foram adotadas medidas como a simplificao do procedimento atravs da reduo das possibilidades recursais e da adoo de meios mais informais do que os previstos no CPC.

Vejamos os ensinamentos de JOEL FIQUEIRA JUNIOR, sobre o tema:

"[...]O princpio informativo da informalidade permite a utilizao de solues alternativas para obter uma tutela legal mais rpida. Isso no significa que o Juiz possa criar procedimentos heterogneos ou em desconformidade com o estabelecido por norma de ordem pblica [...].21

Contudo, deve ser observado especialmente quando suscitada a existncia de nulidades processuais, no sentido de que os atos que tiverem alcanado seu fim e no prejudiquem a defesa, devam ser aproveitados. Questes que no causem prejuzo efetivo para as partes podem ser resolvidas sem maior apego discusso recursal. A anulao dos atos processuais s dever acontecer, segundo o art. 65, 1 da lei 9.099/95, nos casos de efetivo dano s partes, e ainda assim, se o ato no puder ser passvel de convalidao. O princpio da celeridade tem por objetivo, permitir que o processo, suas decises e os efeitos prticos delas decorrentes ocorram com a maior brevidade possvel. Para exemplificarmos de maneira pratica a exteriorizao deste princpio no texto legal, a considervel diminuio do prazo de resposta do ru. Alguns autores consideram o prazo de 15 dias destinado exclusivamente para oferecimento de resposta, demasiado longo

21

FIGUEIRA JNIOR,. Joel Dias; LOPES, Maurcio Antonio Ribeiro. Comentrios lei dos juizados especiais cveis e criminais. 3. ed. rev. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. 35

para o rito sumarssimo dos Juizados Especiais Cveis. (Figueira Junior; Lopes, 1995, p. 145).
"[...]O motivo do adiantamento foi a exigidade do prazo para oferecimento de resposta, tendo em considerao o recebimento da comunicao citatria ter se realizado prximo da data da audincia previamente marcada, o juiz dever compensar com o novo perodo o tempo que lhe parecer necessrio complementao dos trabalhos a serem realizados pela defesa. Assim, exemplificativamente, se o ru alega ter sido impossvel articular a sua defesa porque recebeu a citao trs dias antes da audincia, dever o juiz concederlhe novo prazo e marcar o prosseguimento do ato para os prximos cinco ou sete dias seguintes [...] .22

Em sede de Juizados Especiais Federais so manifestaes do princpio da celeridade os arts. 9, 11, 12 1, 13, 16 e 17 da Lei n 10.259/01. Segundo o texto legal, no haver prazo diferenciado para a prtica de qualquer ato processual nem reexame necessrio. A documentao necessria ao esclarecimento da causa deve ser apresentada at a instalao da audincia de conciliao, o exame tcnico realizado antes da audincia de conciliao e o pagamento das obrigaes de quantia certa ser efetuado diretamente ao requerente na agncia bancria mais prxima, no prazo de 60 dias, contados da entrega da requisio, independentemente de precatria. Os atos processuais podero ser realizados em horrio noturno, em qualquer dia da semana e mesmo fora da sede do foro judicial (art. 12 da Lei n 9.099/95). O Princpio da oralidade consiste na observncia na forma oral no tratamento da lide, forma esta destinada a dar agilidade na busca de resultados efetivos. Com relao ao princpio da Oralidade, podemos observar no decorrer da histria que este Princpio vem sendo utilizado desde a mais remota poca do Direito.
"[...] Exclusivamente oral era, entre os romanos, o procedimento no perodo das aes da lei. A oralidade perdurou no perodo clssico, mas j ento a frmula se revestia de forma escrita [...] Inteiramente oral era o procedimento entre os germanos invasores, o que veio a influir no do povo conquistado [...] Mas o direito cannico reagiu contra o sistema e no direito comum generalizou-se o procedimento escrito [...] Na Frana, porm, o cdigo de processo napolenico acentuou o trao oral do procedimento, que no fora jamais abandonado. [...]23

A oralidade era a forma pela qual se externava a manifestao estatal quanto regulamentao das relaes sociais e jurdicas. Somente com o passar dos anos que passouse a utilizar um novo modo de manifestao, qual seja o respaldo documental da manifestao oral, ou seja nunca na histria do Direito deixaram seus operadores de se fazerem valer de tal princpio O princpio da oralidade aparece como norteador geral do processo civil com maior ou menor intensidade, dependendo do tipo da lide, tal qual como posta pelo sistema apreciao do Estado Juiz. Todavia, no processo comum, pelas suas prprias caractersticas, a oralidade no consegue ser erigida ao seu ponto mximo, enquanto no processo especializado a possibilidade aumenta de sobremaneira, como podemos verificar, por

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FIGUEIRA JNIOR,. Joel Dias; LOPES, Maurcio Antonio Ribeiro. Op. Cit.,p.145.

CINTRA, Antnio Carlos de Arajo, DINAMARCO, Cndido Rangel e, GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria geral do processo. 17 ed. So Paulo: Melhoramentos, 1998. 36

exemplo, nos seguintes dispositivos da Lei n. 9.099/95: artigo 13, 2 e 3, artigo 14, artigo 17, artigo 19, artigo 21, artigo 24, 1, artigo 28, artigo 29 e artigo 30 (FIGUEIRA JUNIOR; LOPES, 1995, P. 48).24 O Princpio da Simplicidade est diretamente relacionado ao trmite processual. Segundo este princpio o processo deve ser simples no seu trmite, despido de exigncias burocrticas ou protelatrias, com a supresso de quaisquer frmulas complicadas, inteis ou obsoletas. MIRTABETTE nos ensina que:
"[...] Pela adoo do principio da simplicidade ou simplificao, pretende-se diminuir tanto quanto possvel a massa dos materiais que so juntados aos autos do processo sem que se prejudique o resultado da prestao jurisdicional, reunindo apenas os essenciais num todo harmnico. Tem-se a tarefa de simplificar aplicao do direito abstrato aos casos concretos, quer na quantidade, quer na qualidade dos meios empregados para a soluo da lide, sem burocracia ...].25

Segundo orientao deste princpio o modo de comunicao processual pode ocorrer por qualquer meio, inclusive o meio eletrnico, trazendo assim agilidades aos atos processuais. No se admitem a reconveno, a ao declaratria incidental e a interveno de terceiros, evitando trmites formais, privilegiando-se a rapidez e a simplicidade do procedimento. Manifesta-se, tambm, nos arts. 8o, 12 da Lei n 10.259/01 e 5, 9, 13, 14, 17, 19 da Lei n.o 9.099/95. O Princpio da Economia Processual, tambm previsto no artigo 2 da Lei 9.099/95 determina que se deve buscar o melhor resultado na aplicao do direito com um mnimo de atividade processuais. No tocante a sistemtica recursal admitida pela Lei 9.099/95 determina este diploma legal que que o nico recurso cabvel o recurso inominado, alm claro, dos embargos declaratrios e recurso Extraordinrio. Diferentemente do modelo recursal previsto para os Juizados Especiais Estaduais, que prev o cabimento de apenas trs espcies de recursos (o recurso inominado, ou apelao, os embargos de declarao e o recurso extraordinrio), nos Juizados Especiais Federais so cabveis cinco espcies de recurso. A primeira espcie o recurso contra as decises interlocutrias de mrito proferidas em tutelas de urgncia que causem gravame s partes. A previso de seu cabimento se encontra nos arts. 4 e 5 da Lei n 10.259/2001. A segunda modalidade o recurso contra as sentenas, previsto no art. 41 da Lei n 9.099. Este recurso tambm no recebeu nomenclatura especfica, sendo conhecido simplesmente como recurso inominado. Em terceiro, cabvel o recurso de embargos de declarao, previsto no art. 48 da Lei n 9.099. Em quarto, a Lei n 10.259 prev pedido de uniformizao de interpretao de lei federal (art. 14 da Lei n 10.259/2001), em trs modalidades especficas de interposio. E,

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FIGUEIRA JNIOR,. Joel Dias; LOPES, Maurcio Antonio Ribeiro. Op. Ci.,p.48

MIRABETE, Jlio Fabbrini. Juizados especiais criminais: princpios e critrios. Ajuris, Porto Alegre, n. 68, p. 7-12, nov. 1996, P.09. 37

por ltimo, o recurso extraordinrio, a ser interposto segundo as regras do CPC aplicveis ao procedimento ordinrio. Segundo Ricardo Cunha Chimenti, a economia processual visa a obteno do mximo rendimento da lei com o mnimo de atos processuais.26 Jos Antnio Savaris e Flavia da Silva Xavier, nos ensinam que em sede de juizados Especiais Federais, a economia processual permite o aproveitamento de atos praticados no processo que tenham atingido sua finalidade (art. 13 da Lei 9.099/95)27, outro exemplo trazido pelos autores a medida de concentrao de atos decisrios ocorridos em audincia e na sentena (art. 29 Lei 9.099/95). E finalmente o Princpio da Autocomposio, princpio este que tem por objetivo que a resoluo dos litgios ocorra de modo mais eficaz e rpido possvel. O tem 06 da Exposio de motivos da Lei n 10.259/01, no item 6, enaltece os objetivos dos Juizados Especiais Federais:
[...] propiciar o atendimento da enorme demanda reprimida dos cidados, que hoje no podem ter acesso prestao jurisdicional por fatores de custos, ou a ela no recorrem pela reconhecida morosidade decorrente do elevado nmero de processos em tramitao [...].

Segundo Carreira Alvin a autocomposio se d mediante tcnicas de aproximao das partes e resoluo de controvrsias de forma menos traumtica, na procura da composio amigvel, e se revela na forma mais eficiente de soluo de conflitos. Na autocomposio h manifestao de vontade espontnea das partes e aceitao mtua a respeito de questes conflituosas existentes entre elas, tendo por escopo a pacificao social dos conflitos e a maior satisfao dos envolvidos, pois a deciso no imposta por uma sentena pelo magistrado, mas obtida pelo acordo entre as partes. 28 No texto legal a manifestao do princpio da autocomposio ocorre no art. 98, da Constituio, nos arts. 3, 12, 18, pargrafo nico dos arts. 10 e 11 da Lei n 10.259/01 e nos arts. 7, 17, 21 a 26, 53, 2 da Lei n. 9.099/95. Em sendo assim, feita a analise dos princpios basilares dos Juizados Especiais podemos dizer que toda a concepo moderna de Justia moderna gil e econmica que orientou a criao dos Juizados Especiais consubstanciada em seus princpios norteadores se concretizam atravs da perspectiva da sustentabilidade, visto que ambos tem por objetivo conciliao dos diversos interesses pessoais por meio das normas e da presena dos rgos judicantes na busca da harmonia das relaes sociais Nesse sentido, o princpio da sustentabilidade ganha tambm uma dimenso instrumental aplicativa. Podemos entender que o sentido coerente de todos esses princpios (informalidade, celeridade, oralidade, simplicidade, economia processual e a autocomposio) construdo nas situaes jurdicas concretas, pelo norteamento ponderativo do Princpio da
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CHIMENTI, Ricardo cunha. apud XAVIER, Flavia da Silva. SAVARIS Jos Antnio. Manual dos Recursos nos Juizados Especiais Federais. 2 Edio. Curitiba: Juru, 2011. p.11

XAVIER, Flavia da Silva. SAVARIS Jos Antnio. Manual dos Recursos nos Juizados Especiais Federais. 2 Edio. Curitiba: Juru, 2011. P. 58 ALVIM, Jos Eduardo Carreira.Juizados especiais federais. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 33-34. 38
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Sustentabilidade, enquanto princpio Constitucional colocado macroprincpio constitucional da Dignidade da Pessoa Humana.

em

funo

com

CONSIDERAES FINAIS A ideia ado presente estudo foi abordar o conceito sistmico de sustentabilidade, com o intuito de justificar a Sustentabilidade como Princpio Constitucional para posteriormente contextualizar sua aplicao quando da interpretao dos princpios Norteadores dos Juizados Especiais (informalidade, celeridade, oralidade, simplicidade, economia processual e a autocomposio). Foi demonstrado que o conceito de sustentabilidade e desenvolvimento sustentvel vai muito alm dos aspectos pensados comumente Verificamos que a sustentabilidade como orientao principiolgica do ordenamento jurdico tem funo precpua de orientar a sociedade num caminho de permanente busca de equilbrio. Conforme vimos, a sustentabilidade se define como um princpio de uma sociedade que mantm as caractersticas necessrias para um sistema social justo, ambientalmente equilibrado e economicamente prspero, por um longo perodo de tempo indefinido. Define-se tambm como sendo princpio constitucional basilar de todo o ordenamento jurdico, por ser necessria para a continuidade e progresso da sociedade em termos humanitrios. Destarte, a sustentabilidade uma ideia que est inserida em toda a legislao, como noo principiolgica que orienta as normas jurdicas. No tocante a preocupao com o desenvolvimento sustentvel esta representa a possibilidade de garantir mudanas sociopolticas que no comprometam os sistemas ecolgicos e sociais que sustentam as comunidades. Ao analisarmos a sustentabilidade como orientao principiolgica do ordenamento jurdico verificamos que no seu contexto Poltico est relacionada a elaborao de leis sobre determinado assunto uma deciso da Sociedade-Estado. No contexto Social est relacionada aos impactos que as leis ocasionam na sociedade, e na forma como as pessoas reagem a um determinado regramento e tambm, s decises judiciais, as quais aplicam o Direito a casos concretos.. E finalmente quanto ao contexto Cultural est relacionada a funo de pacificao social dos conflitos, a qual precpua da jurisdio possuindo alto grau de correlao com a sustentabilidade. E, por tal motivo tornase essencial a incorporao de seu conceito para impulsionar as transformaes de uma justia social que assume um compromisso com a formao de valores como parte de um processo coletivo. Desta forma considerando os princpios norteadores dos Juizados Especiais (informalidade, celeridade, oralidade, simplicidade, economia processual e a autocomposio) podemos verificar que estes corroboram com o conceito de sustentabilidade, considerado como norte do ordenamento jurdico ptrio como , visto que todos possuem por objetivo conciliao dos diversos interesses pessoais por meio das normas e da presena dos rgos judicantes na busca da harmonia das relaes sociais REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ALVIM, Jos Eduardo Carreira. Juizados especiais federais. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 33-34.

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BEZERRA, M. C. L.; BURSZTYN, M. (cood.). Cincia e Tecnologia para o desenvolvimento sustentvel. Braslia: Ministrio do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renovveis: Consrcio CDS/ UNB/ Abipti, 2000. BRSEKE, Franz Josef. O Problema do Desenvolvimento Sustentvel. In: VIOLA, Eduardo et al. (Org.) Meio ambiente, desenvolvimento e cidadania: desafios para as cincias sociais. Santa Catarina: Cortez Editora, 1995. p.29-40. BRUNDTLAND, G. H. Relatrio Nosso Futuro Comum. ONU, 1983. CANEPA, Carla. Cidades Sustentveis: o municpio como lcus da sustentabilidade. So Paulo: Editora RCS, 2007. CAVALCANTI, Clvis. (org.). Desenvolvimento e Natureza: estudos para uma sociedade sustentvel. So Paulo: Cortez, 2003. CINTRA, Antnio Carlos de Arajo, DINAMARCO, Cndido Rangel e, GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria geral do processo. 17 ed. So Paulo: Melhoramentos, 1998. CHIMENTI, Ricardo cunha. apud XAVIER, Flavia da Silva. SAVARIS Jos Antnio. Manual dos Recursos nos Juizados Especiais Federais. 2 Edio. Curitiba: Juru, 2011. p.11 COELHO, Saulo de Oliveira Pinto. ARAJO, Andr Fabiano Guimares de - A Sustentabilidade Como Princpio Constitucional Sistmico E Sua Relevncia Na Efetivao Interdisciplinar Da Ordem Constitucional Econmica E Social: Para Alm Do Ambientalismo E Do Desenvolvimentismo in Revista da Faculdade de Direito de Uberlndia v. 39: 261-291, 2011 DISPONVEL EM: www.domhelder.edu.br/revista/index.php/veredas/article/.../163 FERRER, Gabriel Conferncia realizada em 21 de maio de 2012 Alicante/ES Curso de Mestrado e Doutorado UUNIVALI - MADAS 2012. Traduo livre da autora. FIGUEIRA JNIOR. Joel Dias; LOPES, Maurcio Antonio Ribeiro. Comentrios lei dos juizados especiais cveis e criminais. 3. ed. rev. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. GROSSI, Paolo. Primeiras lies do direito. Traduo de Ricardo Marcelo Fonseca. Rio de Janeiro: Forense, 2006. JACOBI, P. Meio ambiente urbano e sustentabilidade: alguns elementos para a reflexo. In: CAVALCANTI, C. (org.). Meio ambiente, desenvolvimento sustentvel e polticas pblicas. So Paulo: Cortez, 1997. p.384-390. LISBOA, Roberto Senise. Direito civil de A a Z. Barueri: Manole, 2008, P.3 MIRABETE, Jlio Fabbrini. Juizados especiais criminais: princpios e critrios. Ajuris, Porto Alegre, n. 68, p. 7-12, nov. 1996, P.09. NUSDEO, Ana Maria de Oliveira. Desenvolvimento sustentvel do Brasil e o Protocolo de Quioto. Revista de Direito Ambiental, n. 37, p. 144. RUSCHEINSKY, Alosio - Rev. eletrnica Mestr. Educ. Ambient. ISSN 1517-1256, Volume 10, janeiro a junho de 2003 - pag. 04 40

SACHS, Ignacy. Ecodesenvolvimento: crescer sem destruir. So Paulo: Vrtice, 1986. ___________. Estratgias de Transio para do sculo XXI Desenvolvimento e Meio Ambiente. So Paulo: Studio Nobel Fundao para o desenvolvimento administrativo, 1993. SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 1998. VEIGA, Jos Eli da. Cidades Imaginrias o Brasil menos urbano do que se calcula. Campinas: Editora da Unicamp, 2005. XAVIER, Flavia da Silva. SAVARIS Jos Antnio. Manual dos Recursos nos Juizados Especiais Federais. 2 Edio. Curitiba: Juru, 2011. P. 58

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O PRINCPIO DA FUNO SCIO AMBIENTAL DA PROPRIEDADE LUZ DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988

Srgio Augustin1 Natacha John2 Fernanda Odorissi3

SUMRIO: INTRODUO. 1. A EFICCIA NORMATIVA DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS. 2. A ORDEM ECONMICA NA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988. 3. A TENDNCIA MUNDIAL DE PRESERVAO AMBIENTAL. 4. A PRESERVAO AMBIENTAL NA LEGISLAO BRASILEIRA - O PRINCPIO DA FUNO SCIO AMBIENTAL DA PROPRIEDADE. CONCLUSO. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS.
INTRODUO A Constituio Federal de 1988 estabeleceu que a Ordem Econmica e Financeira do pas deve ser fundada na valorizao do trabalho humano bem como na livre iniciativa, com o objetivo de assegurar a todos uma existncia digna, conforme os ditames da justia social. Para isso institui como garantia fundamental o direito de propriedade, na forma de uma propriedade funcionalizada, ou seja, ao mesmo tempo em que assegura o direito de proteo propriedade privada, impe a esta o cumprimento de sua funo social, cumprindo sua funo voltada no somente para o interesse particular, mas tambm em relao coletividade.

1 Doutor pela Universidade Federal do Paran, coordenador do Programa de Ps Graduao (Mestrado Acadmico em Direito) da Universidade de Caxias do Sul. Atualmente membro da Comisso de Minter/Dinter e da Comisso de APCNs na rea do Direito junto a atual gesto da CAPES/Ministrio da Educao (desde julho 2011). juiz de Direito no Estado do Rio Grande do Sul. Email: sergio.augustin@gmail.com. Mestranda em Direito (UCS), rea de concentrao em Direito Ambiental e Sociedade, na linha de pesquisa Direito Ambiental e Novos Direitos. Graduada pelo Centro Universitrio Franciscano UNIFRA. Integrante do grupo de pesquisa Alfabetizao Ecolgica, Cultura e Jurisdio: uma incurso pelas teorias da deciso na UCS. Advogada. Email: natachajohn@hotmail.com. Mestranda em Direito pela Universidade de Caxias do Sul UCS, rea de concentrao em Direito Ambiental e Sociedade, na linha de pesquisa Direito Ambiental e Novos Direitos, especialista em Direito Pblico pela Escola da Magistratura Federal ESMAFE. Graduada em Direito pela Faculdade de Direito de Santa Maria FADISMA.Advogada.Email: ffodorissi@gmail.com. 42
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Em matria de preservao do meio ambiente, a Constituio Federal de 1988 representa um marco, pois, diferentemente das anteriores, reserva um captulo exclusivo matria ambiental, reconhecendo expressamente o direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado como condio de proteo da dignidade da pessoa humana e do bem estar da sociedade. Deste modo, o meio ambiente foi abrangido pelo princpio da funo social, que relativizou ainda mais o direito de propriedade, vinculando sua efetividade ao cumprimento de determinados requisitos, ou seja, diante da necessidade da manuteno de um meio ambiente equilibrado, o carter ambiental foi incorporado como um elemento da funo social da propriedade. A insero do carter ambiental no instituto da propriedade privada vem ao encontro do dever compartilhado entre poder pblico e sociedade de proteo ao meio ambiente. O presente trabalho tem como finalidade verificar se o instituto da funo social da propriedade, somado ao carter ambiental que deu origem funo scio ambiental da propriedade consegue garantir um meio ambiente ecologicamente equilibrado previsto na Constituio Federal e assegurando, com isso a efetividade do princpio do desenvolvimento sustentvel. Para isso parte-se de uma breve explanao acerca da eficcia normativa dos princpios constitucionais para depois analisar especificamente a funo social da propriedade privada. Na sequncia feita uma abordagem acerca da preservao do meio ambiente, bem como a proteo prevista na legislao brasileira, assim como a incluso do vis ambiental no conceito de funo social, originando assim a funo scio ambiental da propriedade. 1. A EFICCIA NORMATIVA DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS Inicialmente para compreenso da eficcia normativa dos princpios constitucionais feita uma anlise sobre a questo terica da juridicidade dos princpios constitucionais, sendo composta por trs momentos diferentes: a jusnaturalista, a positivista e a ps positivista. Na primeira fase, conhecida por jusnaturalista, os princpios faziam parte de uma esfera abstrata, ou seja, no pertenciam ao mundo jurdico propriamente dito, pois se tinha a concepo que no eram suficientes para suprir as lacunas existentes no ordenamento jurdico.4 Paulo Bonavides aponta que na fase jusnaturalista a mais antiga e tradicional - os princpios esto posicionados na esfera abstrata e metafsica, servindo de inspirao para um ideal de justia, cuja eficcia cinge-se a uma valorao tico-valorativa do Direito, sendo por motivo sua normatividade considerada nula e duvidosa5.O segundo momento o

Refere Noberto Bobbio que os princpios gerais de Direito evocados pelo art. 3 do Cdigo Civil italiano de 1865 deveriam ser entendidos como princpios de Direito Natural. In: BOBBIO,Norberto. Teoria da Norma Jurdica. Traduo de Fernando Pavan Baptista e Ariani Bueno Sudatti: So Paulo: Edipro, 2003. p. 891.

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 232. Bonavides (2004) destaca que os princpios gerais do direito so concebidos pela corrente jusnaturalista como verdadeiros axiomas jurdicos ou normas estabelecidas pela reta razo. So, assim, segundo destaca o eminente constitucionalista, normas universais de bem obrar. E prossegue: So os princpios de justia, constitutivos de um 43

positivista, reconhecendo que os princpios entram no Cdigos, mas apenas para segurana e no como algo que fosse maior ou anterior a lei vigente. Nessa fase os princpios so inseridos nos Cdigos como fonte normativa subsidiria da inteireza dos textos legais, sendo concebidos como verdadeiras vlvulas de segurana responsveis pela garantia do reinado absoluto da lei6. O terceiro momento o referente as ltimas dcadas do sculo XX o pspositivista, no qual os princpios ocupam seu lugar no mbito constitucional.7 Na fase do ps-positivismo, cujas razes so encontradas nas ltimas dcadas desse sculo passado, pode ser identificada pela hegemonia axiolgico-normativa dos princpios que so convertidos em pedestal normativo sobre o qual assenta todo o edifcio jurdico dos novos sistemas constitucionais8.Com a positivao nos textos constitucionais, os princpios passam a conferir fundamento axiolgico e normativo ao ordenamento jurdico. De acordo com a evoluo exposta, pode-se constatar que os princpios foram, aos poucos e cada vez mais ocupando espao nas constituies. Essa mudana representou uma alterao nas funes dos princpios no Direito Positivo, deixando de desempenhar a funo de fontes de carter subsidirio e civilstico, para assumirem a condio de fundamento de toda a ordem jurdica, na condio de princpios constitucionais9. Assim, no mbito jurdico, normais so preceitos que tutelam situaes subjetivas de vantagem ou de vnculo, ou seja, que reconhecem, de um lado, a pessoas ou a entidades a possibilidade de realizar certos interesses por ato prprio ou exigindo ao ou absteno de outrem, e, de outro lado, vinculam pessoas ou entidades obrigao de submeter-se s exigncias de realizar uma prestao, ao ou absteno em favor de outrem10.Tullo Cavallazzi Filho explica que no mbito da ordem jurdica a norma pode estar representada por dois tipos bsicos: as Regras, que procuram estabelecer a previso de condutas ou

Direito ideal. So em definitivo, um conjunto de verdades objetivas derivadas da lei divina e humana. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 232. a necessidade de tratar-se os princpios como dirieto,abandonando, assim, a doutrina positivista e reconhecendo a possibilidade de que tanto uma constelao de princpios quanto uma regra positivamente estabelecida pode impor obrigao legal. In: DWORKIN, Ronald, Levando os Direitos a Srio. (Trad.) Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 44 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 237. O Reconhecimento da normatividade em grau constitucional ou juspublicisco (e no meramente civilista) dos princpios teve a participao das Cortes Internacionais de Justia, especialmente, conforme noticia Norberto Bobbio, considerando que o Artigo 38 do Estatuto da Corte Permanente de Justia, no ano de 1920, declarou que os princpios gerais de Direito reconhecidos pelas naes civilizadas, como aptos e idneos a solverem controvrsias, ao lado dos tratados e dos costumes internacionais. ESPINDOLA, Ruy S. Conceito de princpios constitucionais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 61. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 9. ed. So Paulo: Malheiros, 1994. p. 84. 44
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situaes determinadas, e os Princpios, responsveis por positivar juridicamente certos valores fundamentais e dominantes na comunidade11. Em relao ao reconhecimento doutrinrio no sentido de que as Regras e os Princpios representam espcie do gnero norma, Paulo Bonavides anota que antes de Alexy e Dworkin foi Jean Boulanger, no ano de 1952, um dos precursores a dispor sobre a distino entre regras e princpios atentando para o atributo da generalidade dessas duas espcies normativas:
H entre princpio e regras jurdica no somente uma disparidade de importncia mais uma diferena de natureza. Uma vez mais o vocbulo e a fonte de confuso: a generalidade da regra no se deve entender da mesma maneira que a generalidade de um princpio12.

As palavras sobreditas demonstram que a generalidade predicado comum regras e princpios, no sentido de serem aplicados a um nmero indeterminado de atos e fatos. No entanto, a regra apresenta o predicado de ser especial na medida em que rege to somente atos ou fatos, ou seja, editada contemplando uma situao jurdica determinada13, diferentemente dos princpios que, ao contrrio, geral porque comporta uma sria indefinida de aplicaes14. Ento possvel entender as normas so como gnero, de onde so espcies Regras e Princpios. Estes, por sua vez se distinguem pelo critrio da generalidade, ou seja, os Princpios jurdicos se apresentam como normas com alto grau de generalidade, enquanto as Regras, por sua vez, possuem um menor grau de generalidade. Ou seja, as Regras, em geral, apresentam situaes fticas e conseqncias jurdicas para suas ocorrncias, diminuindo, com isso, seu grau de abstrao. Os Princpios, por sua vez, caracterizam-se pela ausncia de descries fticas, o que acarreta a eles um maior grau de abstrao. Willis Santiago Guerra Filho, citado por Tullo Cavallazzi, explica que
Da resulta uma ordenao em que as primeiras (regras) so entendidas e validadas pela sua referncia aos ltimos (princpios), os quais, por sua vez, possuem graus diversos de relevncia para atingir a finalidade maior de um sistema jurdico democrtico: legalidade, com respeito dignidade humana15.

Assim, constata-se que o Princpio hierarquicamente superior regra, uma vez que possui dentro do ordenamento jurdico, uma funo estrutural e hermenutica. Para Paulo Bonavides os princpios so as normas-chaves de todo o sistema jurdico, assim referindo

CAVALLAZZI FILHO, Tullo. Funo social da empresa e seu fundamento constitucional. Florianpolis: OAB/SC, 2006. p. 59. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 232. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 240. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 2004., p. 240.
15 14 13 12

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CAVALLAZZI FILHO, Tullo. Funo social da empresa e seu fundamento constitucional. Florianpolis: OAB/SC, 2006., p. 60. 45

A proclamao da normatividade dos princpios em novas formulaes conceituais das Cortes Supremas no constitucionalismo contemporneo corroboram essa tendncia irresistvel que conduz valorao e eficcia dos princpios como normas-chaves de todo o sistema jurdico [...]16.

Dessa forma tem-se que os valores fundamentais de uma ordem jurdica so representados pelos seus princpios, os quais sero estabelecidos na Lei Maior do ordenamento, ou seja, so traduzidos nos princpios constitucionais de um determinado sistema. Novamente Paulo Bonavides, a respeito dos princpios constitucionais, menciona que
Postos no ponto mais alto da escala normativa, eles mesmo, sendo normas, se tornam, doravante, as normas supremas do ordenamento. Servindo de pautas ou critrios por excelncia para a avaliao de todos os contedos normativos, os princpios, desde a sua constitucionalizao, que ao mesmo passo positivao no mais alto grau, recebem como instncia valorativa mxima categoria constitucional, rodeada do prestgio e da hegemonia que se confere s normas inseridas na Lei das Leis. Com essa relevncia adicional, os princpios se convertem igualmente em norma normarum, ou seja, norma das normas17.

Inseridos no pice da pirmide normativa, os princpios constitucionais assumem o grau de norma das normas, fonte das fontes, representando, qualitativamente, a viga mestra do sistema normativo, expressando opes polticas fundamentais, resultado da eleio de valores ticos e sociais como fundantes de uma idia de Estado e de sociedade18.No entanto, importantssimo ressaltar que o reconhecimento do elevado grau de abstrao inerente aos princpios no pode ser traduzida em impossibilidade de sua aplicao episdica sobre um caso concreto19. Diferentemente disso, reconhece-se que a baixa densidade normativa20 dos princpios pode ser suprida atravs da incidncia de regras de densificao ou concretizao, BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 2004., p. 286. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 290. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 2004p. 261-265. MARIN, Jeferson Dytz (...) a aplicao dos princpios, de acordo com o que afirma Alexy, deve se dar mediante ponderao e, partindo do caso concreto, o intrprete ir aferir o peso de cada principio devera desempenhar na hiptese, mediante concesses recprocas, e preservando o mximo de cada um, na medida do possvel, dando, com sua flexibilidade, margem realizao da justia do caso concreto, em respeito equidade.In: A ordinariedade do processo civil: proporcionalidade, oposio aos juzos de certeza e realizao dos Direitos Fundamentais. Curitiba:Juru, 2009, p. 151.In: MARIN, Jeferson Dytz. (Coord). Jurisdio e Processo III: Estudos em Homenagem ao Prof. Ovdio Baptista da Silva.Curitiba:Juru, 2009 BONAVIDES, Paulo, sobre a definio do que venha a ser densidade normativa diz que compreende a capacidade ou no de uma determinada norma jurdica incidir num caso concreto de maneira direta, sem a necessidade da j aludida mediao concretizadora de parte dos operadores jurdicos.In Curso de direito constitucional. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 18 46
20 19 18 17 16

representadas, principalmente, atravs de subprincpios21, regras (produo legislativa), sem descartar a possibilidade da utilizao para casos especficos de decises judiciais ou mesmo atos administrativos. 2. A ORDEM ECONMICA E A CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 O Brasil, como um Estado Democrtico de Direito organiza-se juridicamente por intermdio de um instrumento normativo que a Constituio. A aplicao e eficcia concreta da nossa Carta Magna deve ser sempre hierarquicamente superior a qualquer outro meio legal que discipline a matria em questo. Sobre o assunto Jos Afonso da Silva aduz que
Nossa Constituio rgida. Em conseqncia, lei fundamental e suprema do Estado Brasileiro. Toda autoridade s nela encontra fundamento e s ela confere poderes e competncias governamentais. Nem o governo federal, nem os governos dos estados, nem os Municpios ou do Distrito Federal so soberanos, porque todos so limitados, expressa ou implicitamente, pelas normas positivas daquela lei fundamental. Exercem suas atribuies nos termos nela estabelecidos. Por outro lado, todas as normas que integram a ordenao jurdica nacional s sero vlidas se se conformarem com as normas da Constituio Federal, entre elas, e ocupando uma posio hierarquicamente superior, esto os Princpios22.

Dispe a Constituio Federal do Brasil, de 1988, no seu artigo 3, os objetivos fundamentais do Estado Democrtico de Direito, que so: garantir o desenvolvimento nacional, erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais, promovendo o bem de todos, sem preconceitos e discriminaes, para construirmos uma sociedade livre, justa e solidria. 23

21

CANOTILHO, J. J. Gomes. aps reconhecer que a constituio formada por regras e princpios de diferente grau de concretizao (diferente densidade semntica), desenvolve a seguinte idia: Existem, em primeiro lugar, certos princpios, designados por princpios estruturantes, constitutivos e indicativos das ideais directivas bsicas de toda ordem constitucional (cita o autor com exemplos o princpio do Estado democrtico de Direito, princpio republicano e princpio democrtico no sistema portugus). Segundo o renomado constitucionalista portugus, esses princpios ganham concretizao atravs de outros princpios (ou subprincpios) que densificam os princpios estruturantes [...] Assim, prossegue, o princpio do Estado de Direito densificado atravs de uma srie de subprincpios [...]. Porm, o autor reconhece que o processo de concretizao ou densificao dos princpios constitucionais no resulta exclusivamente da aplicao de outros princpios constitucionais, admitindo, tambm, a densificao atravs de regras constitucionais. Ao final, conclui que todos os princpios e regras, podero obter ainda maior grau de concretizao e densidade atravs da concretizao legislativa e jurisprudencial.In: Direito constitucional e teoria da constituio. 2. ed. Portugal: Almedina, 1992. p. 1022.

SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 9. ed. So Paulo: Malheiros, 1994,p. 47. 23 BRASIL. Constituio de 1988. Constituio da Repblica Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. 35. ed. atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2005. Art. 3. 47

22

Em consonncia com os objetivos do Estado Democrtico de Direito que se apresentam os Princpios especficos de Ordem Econmica. A atual Constituio regula a Ordem Econmica e Financeira em seu Ttulo VII, a partir do art. 170, o qual estabelece um conjunto de princpios constitucionais nos quais a ordem econmica deve se basear.A ordem econmica pode ser entendida como um conjunto de normas constitucionais que definem os objetivos de um modelo para a economia e as modalidades de interveno do Estado nessa rea. Uadi Lammgo Bulos, em sua Constituio Federal anotada, aduz que:
Ordem Econmica e Financeira, nos parmetros fixados pelo constituinte, significa organizao de elementos ligados distribuio de bens, servios, circulao de riquezas, uso da propriedade, evidenciando, tambm, aquelas relaes de cunho monetrio, travadas entre indivduos e destes com o Estado24.

Edificada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, a ordem econmica inserta na Carta Maior determina a observncia de princpios como a propriedade privada, a funo social da propriedade, a livre concorrncia, a defesa do consumidor e do meio ambiente, nos termos dos incisos do seu art. 170.Em funo da livre iniciativa, logo de incio, percebe-se a consagrao da economia de mercado, evidenciando nitidamente a inspirao capitalista da constituinte de 1988, entretanto, mesclada com um forte cunho social, quando dispe, juntamente com esta, a valorizao do trabalho humano. Isso significa dizer que, embora capitalista, a ordem econmica d primazia aos valores do trabalho humano no mbito da economia de mercado, permitindo com isso a interveno do Estado na economia, priorizando os valores sociais do trabalho, que, juntamente com a iniciativa privada, no so apenas fundamentos da ordem econmica, mas sim, os objetivos da Repblica Federativa do Brasil. Nesse sentido, pontual a referncia de Uadi Lammgo Bulos:
Formalmente, a Constituio de 1988 foi prdiga ao consagrar os dois grandes tipos de democracia: a liberal e a social. Pela primeira, a democracia liberal, as liberdades pblicas so protegidas contra os abusos de poder dos governantes. Pela segunda, a democracia social, busca-se eliminar desequiparaes econmicas entre as condies de vida dos homens25.

Diante disso nota-se uma postura hbrida da nossa atual Constituio, que ora enfatiza um modelo de capitalismo neoliberal, ao mesmo tempo em que destaca um intervencionismo sistemtico, demonstrando com isso vrios elementos socializantes Salienta-se que mesmo assim, ou seja, mesmo com a presena de tais elementos socializantes, a Constituinte de 1988 no deixa de caracterizar o modo de produo capitalista, como bem nos explica a clssica doutrina de Jos Afonso da Silva:
No s aqui, como no mundo ocidental em geral, a ordem econmica consubstanciada na Constituio, no seno uma forma de economia capitalista, porque ela se apia inteiramente na apropriao privada dos meios de produo e na iniciativa privada (art. 170). Isso caracteriza o modo de

BULOS, Uadi Lammgo. Constituio federal anotada. 7. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 1258. BULOS, Uadi Lammgo. Constituio federal anotada. 7. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 1258. 48
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produo capitalista, que no deixa de ser tal por eventual ingerncia do Estado na economia [...]26.

O que se pode concluir que a ordem constitucional econmica, a qual se encontra no centro do ordenamento jurdico, deve ser lida sob a tica integracionista entre a livre iniciativa e a valorizao do trabalho humano, desenvolvimento sustentvel visando um equilbrio harmnico entre a liberdade da propriedade privada e a regulamentao da atividade econmica e a preservao do meio ambiente. A ordem econmica, baseada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, e, para isso devem ser observados alguns princpios j referidos, entre os quais, merecem destaque para efeito desse estudo a anlise do inciso III do art. 170 da CF/88, qual seja, a funo social da propriedade, que tambm encontra previso no art. 5, XXIII do mesmo Diploma Legal. 3. A TENDNCIA MUNDIAL DE PRESERVAO AMBIENTAL A degradao ambiental est cada vez mais acelerada e de difcil controle pela sociedade, provocando riscos imprevisveis, seja pela utilizao desenfreada dos recursos naturais ou pelas conseqncias dos avanos econmicos da sociedade moderna. Ulrich Beck27, ao desenvolver sua Teoria do Risco, refere a sociedade industrial para explicar os fatores que contriburam para o desenvolvimento dos graves problemas ambientais, mesmo que em propores menores, no algo to recente.Assim, como tambm se denota no texto da Declarao das Naes Unidas sobre o Meio Ambiente, realizada na Sucia, em Estocolmo, no ano de 1972, Danny Monteiro da Silva aponta que o prembulo da declarao de Estocolmo reconhece a interdependncia que existe entre a humanidade e a natureza, destacando a importncia desta para aquela e, no Princpio Segundo de tal Declarao, reconhece a necessidade de preservao da natureza independentemente de seu valor e de sua utilidade econmica para a humanidade.28 Ainda em relao Declarao de Estocolmo, Sampaio, Wold e Nardy referem que Apesar de no estabelecer nenhuma regra concreta, essa declarao propiciou a primeira moldura conceitual abrangente para a formulao e implementao estruturada do Direito Internacional do Meio Ambiente. Cumpre referir que a Conferncia ocorreu no contexto da Guerra Fria entre Estados Unidos e Unio Sovitica, assim, as discusses em Estocolmo giraram em torno de pases industrializados e em desenvolvimento, com assuntos relacionados ao controle populacional e da necessidade de reduo do crescimento econmico29.

SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 9. ed. So Paulo: Malheiros, 1994,p. 666. BECK, Ulrich. La sociedad Barcelona:Paids, 1998, p. 127.
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Del

riesgo:

hacia

uma

nueva

modernidad.

28 SILVA, Danny Monteiro da. Dano Ambiental e sua reparao. Curitiba: Juru, 2007. p. 32. BECK, Ulrich, Alguns riscos so passveis de controle pelo desenvolvimento de mecanismos tecnolgicos, porm h riscos que no podem ser controlados porque afetam, por exemplo, recursos naturais que no se recompe. In: La sociedad Del riesgo: hacia uma nueva modernidad. Barcelona:Paids, 1998, p. 141. 49
29

Alm da Conferncia de Estocolmo, outro significativo evento de repercusso mundial foi a Conferncia das Naes Unidas sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento, realizada no Rio de Janeiro em 1992, com o objetivo de discutir problemas urgentes referentes proteo ambiental e ao desenvolvimento econmico, tendo como base as premissas fixadas anteriormente, em Estocolmo. Wellington Pacheco Barros assevera que
[...] a Conferncia do Rio foi o primeiro encontro global aps o fim da guerra fria, e questionava se novas polticas poderiam ser forjadas em torno de um futuro comum mundial. Foi tambm a maior e mais universal das conferncias at ento promovidas pelas Naes Unidas, com 178 estados representados nas negociaes e 118 chefes de Estado participando da Cpula da Terra.30

Na Conferncia do Rio oficializou-se a expresso desenvolvimento sustentvel, sendo reconhecidas tambm as diferenas entre os pases em desenvolvimento e pases desenvolvidos, cabendo a estes fornecerem apoio financeiro queles, para ambos avanarem na direo do crescimento com responsabilidade ambiental comuns, no entanto, diferenciadas de acordo com a capacidade econmica.31 Durante o encontro, foi abordada tambm a urgente necessidade de reverso do processo de degradao ambiental do planeta, sendo que diversos documentos foram firmados com essa finalidade, tendo como premissa o desenvolvimento sustentvel, a saber: a Declarao do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, Agenda 21, Princpios para a Administrao Sustentvel das Florestas, Conveno da Biodiversidade e Conveno sobre Mudana do Clima.32 Todos esses documentos corroboram o conceito essencial de desenvolvimento sustentvel e acabam por compor um acervo conceitual e moderno que serve como base para os pases implementarem suas legislaes nacionais acerca da nova concepo do crescimento econmico com vistas preservao ambiental33.Nesse compasso, a ingerncia ecolgica, para Bachelet34 est ajustada em uma espcie de direito natural ou, em suas palavras, em declaraes ligadas ordem natural das coisas prepondera sobre a vontade dos Estados. 4. A PRESERVAO AMBIENTAL NA LEGISLAO BRASILEIRA - O PRINCPIO DA FUNO SCIO AMBIENTAL DA PROPRIEDADE
30

BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas limites e possibilidades da Constituio brasileira. 7.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003 p. 34. 31 BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas limites e possibilidades da Constituio brasileira. 7.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 34.

BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas limites e possibilidades da Constituio brasileira. 7.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 34. 33 GIDDENS, Anthony. Neste sentindo importante a contribuio: A conscincia geral de que o crescimento econmico continuo no vale a pena, a menos que melhore muito a qualidade de vida da maioria. In: Giddens, Anthony. As conseqncias da modernidade. Traud. De Raul Fiker. So Paulo: Edunesp, 1991, p. 144. BACHELET, Michel. Ingerncia ecolgica: Direito Ambiental em questo. Lisboa: Instituto Piaget, 1997, p. 257. 50
34

32

O princpio da funo social da propriedade est contemplado na Constituio Federal de 1988, no seu artigo 170, III e est diretamente interligado com a proteo do meio ambiente, disposta no inciso VI do mesmo dispositivo. Tal princpio tem como objetivo nortear a ordem constitucional econmica, de modo que a propriedade privada - antes tida como absoluta agora vem sendo relativizada para melhor atender os objetivos de um Estado Democrtico de Direito, em especial no que tange preservao do meio ambiente, sendo este um direito fundamental do cidado. Segundo Lafayete Josu Petter:
[...] registre-se, de plano, que a propriedade privada no mais existe de modo absolutizado como previam os estatutos pretritos, mas, ao contrrio, insere-se no todo complexo que representa a vida da sociedade atual, onde tudo est interligado e todos e cada um de ns no ganha significao e identidade seno que no cotidiano relacionamento que inerente prpria existncia35.

Nesse contexto tem-se que a propriedade privada est inserida na sociedade atual de maneira que esta seja utilizada de acordo com os objetivos da Lei Maior, ou seja, que cumpra uma funo voltada no somente para o interesse particular, mas tambm em relao coletividade, proporcionando assim o surgimento do denominado Princpio da Funo Social da Propriedade36. A Funo social da propriedade representa em nosso ordenamento um princpio de ordem social para contribuir com o desenvolvimento e a harmonizao dos interesses individuais e coletivos. Dessa forma, Tullo Cavalazzi Filho ensina que Funo Social pode ser entendida, pois, como um conjunto de todos os efeitos que um instituto jurdico exerce sobre a Sociedade, com a finalidade de atender aos seus interesses37. Assim, reprovada a conduta de quem usa, goza e tira proveito de uma propriedade de modo puramente egosta, sem levar em conta o interesse alheio e principalmente o da sociedade.

PETTER, Lafayete Josu. Princpios constitucionais da ordem econmica: o significado e o alcance do art. 170 da Constituio Federal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 209. COMPARATO, Fbio Konder. Estado, empresa e funo social. Revista dos Tribunais, So Paulo, ano 85, n. 723, out. 1996. p. 43. Fbio Konder Comparato ensina que a noo de que o uso da propriedade privada deveria tambm servir ao interesse da coletividade foi, pela primeira vez, estabelecida na Constituio de Weimar de 1919. Em seu art. 153, ltima alnea, disps ela: A propriedade obriga. Seu uso deve igualmente ser um servio ao bem comum (Eigentum verpflichtet. Sein Gebrauch soll zugleich Dienst sein fr das Gemeine Beste). A lei fundamental de Bonn, de 1949, reproduziu em seu art. 14, segunda alnea, essa disposio, com ligeira variao de forma: A propriedade obriga. Seu uso deve igualmente servir ao bem da coletividade (Eigentum verpflichtet. Sein Gebrauch soll zugleich dem Wohle der Allgemeinheit dienen). O doutrinador comenta tambm a respeito do uso da propriedade na Itlia, onde, a Carta de 1947 clara ao reduzir a funo social existncia de certas restries quanto ao uso dos bens prprios, e ao assina ao legislador o dever de limitar o alcance dessas restries.
37 36

35

CAVALLAZZI FILHO, Tullo. Funo social da empresa e seu fundamento constitucional. Florianpolis: OAB/SC, 2006, p. 104. 51

Manoel Gonalves Ferreira Filho refere que reconhecendo a funo social da propriedade, sem a renegar, a Constituio no nega o direito exclusivo do dono sobre a coisa, mas exige que o uso da coisa seja condicionado ao bem estar geral38.Eros Grau, sobre o assunto, pontualmente aduz que:
[...]. Isso significa dizer que a funo social da propriedade atua como fonte de imposio de comportamentos positivos prestao de fazer, portanto, e no, meramente, de no fazer ao detentor do poder que deflui da propriedade.39.

Em outras palavras, a funo social da propriedade sugere certos comportamentos positivos por parte do proprietrio, o qual no apenas tem a obrigao de no exercitar seu direito em prejuzo de um terceiro, mas tambm e paralelamente tem o dever de exercitar tal direito em favor da coletividade.Complementando o raciocnio delineado, Lafayete Petter finaliza com o seguinte trecho:
Por isto, na sistemtica da Constituio, a propriedade ser socialmente funcional quando, respeitando a dignidade da pessoa humana, contribuir para o desenvolvimento nacional e para a diminuio da pobreza e das desigualdades sociais40.

Ou seja, o detentor de uma propriedade, ao fazer esta cumprir a sua funo social, empregando-a para o crescimento de toda sociedade, est indo ao encontro dos objetivos da Repblica Federativa do Brasil.Em matria de preservao do meio ambiente, a Constituio Federal de 1988 representa um marco, pois, diferentemente das anteriores, reserva um captulo exclusivo matria ambiental, reconhecendo expressamente o direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado como condio de proteo da dignidade da pessoa humana e do bem estar da sociedade. A respeito da CF/88 no que tange a matria ambiental, Milar assinala que ela representou um:
Marco histrico de inegvel valor, dado que as Constituies que precederam a de 1988 jamais se preocuparam da proteo do meio ambiente de forma especfica e global. Nelas sequer uma vez foi empregada a expresso meio ambiente, a revelar total despreocupao com o espao que vivemos41.

Dessa forma a Constituio Federal de 1988 consagra a proteo ao meio ambiente, com vistas ao desenvolvimento sustentvel, assegurou a todo indivduo o direito manuteno de um meio ambiente ecologicamente equilibrado, e para isso conferiu ao Poder Pblico e a coletividade o dever de sua defesa e preservao, a fim de garantir esta condio s geraes futuras.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de direito constitucional. 34. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 361.
39

38

GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na constituio de 1988: interpretao e crtica. 9. ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2004. p. 222. PETTER, Lafayete Josu. Princpios constitucionais da ordem econmica: o significado e o alcance do art. 170 da Constituio Federal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005p. 212. MILAR, Edis. Legislao ambiental do Brasil. So Paulo: APMP, 1991. p. 3. 52

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41

Neste sentindo, importante definir qual a abrangncia da expresso meio ambiente no seu sentido jurdico. A Lei n. 6.938, de 1981, que dispe sobre a Poltica Nacional do Meio Ambiente, em seu art. 3, inciso I, conceitua legalmente meio ambiente como sendo o conjunto de condies, leis, influncias e interaes de ordem fsica, qumica e biolgica, que permite, abriga e rege a vida, em todas as suas formas. A doutrina, porm, com o advento da Constituio Federal de 1988, ampliou o conceito legal de meio ambiente definido pela referida Lei, afirmando que a expresso meio ambiente inclui tambm condies artificiais, culturais e do trabalho. Marchesan, Steigleder e Cappeli conceituam meio ambiente como
[...] um bem jurdico unitrio, a partir de uma viso sistemtica e globalizante, que abarca os elementos naturais, o ambiente artificial (meio ambiente construdo) e o patrimnio histrico-cultural, pressupondo-se uma independncia entre todos os elementos que integram o conceito, inclusive o homem, valorizando-se a prepodenrncia da complementaridade recproca entre o ser humano e o meio ambiente sobre a ultrapassada relao de sujeio e instrumentalidade.42

Nesse mesmo sentido Edis Milar aponta, sobre os elementos que fazem parte do meio ambiente que
Para o Direito brasileiro, portanto, so elementos do meio ambiente, alm daqueles tradicionais como o ar, a gua e o solo, tambm a biosfera, esta com claro contedo relacional (e, por isso mesmo, flexvel). Temos, em todos eles, a representao do meio ambiente natural. Alm disso, vamos encontrar uma serie de bens culturais e histricos, quem tambm se inserem entre os recursos ambientais, como meio ambiente artificial ou humano, integrado ou associado ao patrimnio natural.43

Sendo assim, todos os fatos relacionados com a ordem fsica, qumica, biolgica, artificial, cultural e do trabalho, que permite, abriga e rege a vida, em todas as suas formas, so relacionados com o meio ambiente.Optou o legislador, e tambm o intrprete, em estender ao mximo o alcance jurdico da expresso meio ambiente, a fim de assegurar a todos um meio ambiente ecologicamente equilibrado, de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida. Em funo disso o meio ambiente tambm foi congregado pelo princpio da funo social prevista na Constituio Federal, que relativizou ainda mais o direito de propriedade, vinculando sua efetividade ao cumprimento de determinados requisitos, ou seja, diante da necessidade da manuteno de um meio ambiente equilibrado, o carter ambiental foi incorporado como um elemento da funo social da propriedade, tornando, nos termos de Antnio Hermann Benjamin, seu contedo funcionalizado44.

FARIAS, Paulo Jos Leite. Competncia Federativa e Proteo Ambiental. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1999, p. 214 (apud MARCHESAN, Ana Maria Moreira; STEIGLEDER, Annelise Monteiro; CAPPELI, Direito Ambiental. Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2004. p. 15).
43 44

42

MILAR, Edis. Legislao ambiental do Brasil, So Paulo: APMP, 1991 p. 116.

BENJAMIN, Antnio H. Funo ambiental. In BENJAMIN, A. H. (coord.) Dano ambiental: preveno, reparao e represso, So Paulo: RT, 1993, p. 48. 53

Nesse contexto, no plano jurdico Eros Grau refere que a admisso do princpio da funo social (e ambiental) da propriedade tem como conseqncia bsica fazer com que a propriedade seja efetivamente exercida para beneficiar a coletividade e o meio ambiente (aspecto positivo), no bastando apenas que no seja exercida em prejuzo de terceiros ou da qualidade ambiental (aspecto negativo). Por outras palavras, a funo social e ambiental no constitui um simples limite ao exerccio do direito de propriedade, como aquela restrio tradicional, por meio da qual se permite ao proprietrio, no exerccio do seu direito, fazer tudo o que no prejudique a coletividade e o meio ambiente. Diversamente, a funo social e ambiental vai mais longe e autoriza at que se imponha ao proprietrio comportamentos positivos, no exerccio do seu direito, para que a sua propriedade concretamente se adeqe preservao do meio ambiente.45 Dessa forma, a insero do carter ambiental no instituto da propriedade privada vem ao encontro do dever compartilhado entre poder pblico e sociedade de proteo ao meio ambiente. Alm da previso constitucional de funo ambiental da propriedade, encontramos tambm esse contexto de proteo ambiental no novo cdigo civil, onde o 1 do art. 1.229 prev que o direito de propriedade deve ser exercitado cm consonncia com suas finalidades econmicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem como evitada a poluio do ar e das guas46. Assim, a legislao civilista ptria se encontra em conformidade com os ditames constitucionais de proteo do meio ambiente, garantindo que a propriedade privada cumpra uma funo scio ambiental.A propriedade privada, portanto, tem seu conceito vinculado a questo ambiental, a fim de atender o preceito estabelecido pelo artigo 225 da Constituio Federal de proporcional a todos um meio ambiente ecologicamente equilibrado e, assegurando, com isso uma forma efetiva do princpio do desenvolvimento sustentvel. CONCLUSO

Ao final dessa breve exposio temos como sedimentado o entendimento de que a propriedade no pode mais ser entendida em sua verso absoluta, mas sim devendo abrir espao aos interesses difusos, dentro os quais de insere o Direito Fundamental ao Meio Ambiente ecologicamente equilibrado, conforme dispe a Constituio Federal de 1988, em seu artigo 225, cumprindo, com isso, sua funo scio ambiental. Assim, temos que a insero da questo ambiental nos requisitos para que a propriedade cumpra sua funo social vem de encontro com o contexto mundial de preservao ambiental, e, em carter nacional, configura uma forma de atendimento ao

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GRAU, Eros Grau. Princpios fundamentais de direito Ambiental. Revista de Direito Ambiental, So Paulo : Ed. Revista dos Tribunais, n. 02., 1997.

BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas limites e possibilidades da Constituio brasileira. 7.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 129. 54

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princpio do desenvolvimento sustentvel com vistas a garantir o direito ao meio ambiente equilibrado. Ademais, to importante quanto a efetivao de normas jurdicas para a proteo do meio ambiente a mudana de pensamento acerca das formas de utilizao e considerao da natureza pelos seres humanos, uma vez que os recursos naturais no so infinitos.Ou seja, alm de normas jurdicas visando a proteo do meio ambiente essencial haver uma transformao cultural da sociedade no que tange ao entendimento do meio ambiente ecologicamente equilibrado afim de possibilitar a convivncia harmnica dos seres humanos com os demais indivduos e destes todos com o ambiente em que esto inseridos. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS: BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas limites e possibilidades da Constituio brasileira. 7.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. BENJAMIN, Antnio H. Funo ambiental. in BENJAMIN, A. H. (coord.) Dano ambiental: preveno, reparao e represso, So Paulo: RT, 1993. BOBBIO,Norberto. Teoria da Norma Jurdica. Traduo de Fernando Pavan Baptista e Ariani Bueno Sudatti: So Paulo: Edipro, 2003. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 2004. BRASIL. Constituio de 1988. Constituio da Repblica Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. 35. ed. atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2005. BULOS, Uadi Lammgo. Constituio federal anotada. 7. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2007. CAVALLAZZI FILHO, Tullo. Funo social da empresa e seu fundamento constitucional. Florianpolis: OAB/SC, 2006. COMPARATO, Fbio Konder. Estado, empresa e funo social. Revista dos Tribunais, So Paulo, ano 85, n. 723, out. 1996. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 2. ed. Portugal: Almedina, 1992. DWORKIN, Ronald, Levando os Direitos a Srio. (Trad.) Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2002 ESPINDOLA, Ruy S. Conceito de princpios constitucionais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. FARIAS, Paulo Jos Leite. Competncia Federativa e Proteo Ambiental. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1999. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de direito constitucional. 34. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008. GIDDENS, Anthony. As conseqncias da Modernidade. Editora UNESP, 1991. 55

GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na constituio de 1988: interpretao e crtica. 9. ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2004. ___________. Princpios fundamentais de direito Ambiental. Revista de Direito Ambiental, So Paulo : Ed. Revista dos Tribunais, n. 02., 1997. MARCHESAN, Ana Maria Moreira; STEIGLEDER, Annelise Monteiro; CAPPELI, Direito Ambiental. Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2004. MARIN, Jeferson Dytz. BERTARELLO, Marina. In:A ordinariedade do processo civil: proporcionalidade, oposio aos juzos de certeza e realizao dos Direitos Fundamentais. Curitiba:Juru, 2009.In: MARIN, Jeferson Dytz. (Coord). Jurisdio e Processo III: Estudos em Homenagem ao Prof. Ovdio Baptista da Silva.Curitiba:Juru, 2009. MILAR, Edis. Legislao ambiental do Brasil. So Paulo: APMP, 1991. PETTER, Lafayete Josu. Princpios constitucionais da ordem econmica: o significado e o alcance do art. 170 da Constituio Federal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 9. ed. So Paulo: Malheiros, 1994.

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TRABALHADOR RURAL, CONSTITUCIONALIZAO DA SEGURIDADE SOCIAL BRASILEIRA E CRISE ECONMICA MUNDIAL

Jos Enas Kovalczuk Filho 1

SUMRIO: INTRODUO; 1. OS DIREITOS FUNDAMENTAIS E A CONSTITUCIONALIZAO DA SEGURIDADE SOCIAL BRASILEIRA; 2. DOS DIREITOS HUMANOS, FUNDAMENTAIS E SOCIAIS; 3. CRISE ECONMICA, DIREITOS SOCIAIS E A PONDERAO DE VALORES CONSTITUCIONAIS; 4. TRABALHADOR RURAL E O PRINCPIO DA UNIVERSALIDADE E DA UNIFORMIDADE E EQUIVALNCIA DOS BENEFCIOS E SERVIOS S POPULAES URBANAS E RURAIS; CONSIDERAES FINAIS; REFERNCIAS DAS FONTES CITADAS.
INTRODUO Os direitos fundamentais como exigncia da sociedade so representados para os positivistas pela norma, ocorre que, no campo dos direitos sociais o fato social a maior fonte do direito fundamental a seguridade social. Atravs dos artigos 3, inciso I, e 194, pargrafo nico, a seguridade social recebeu tratamento destacado na Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 2, entretanto, esta verdadeira constitucionalizao da matria social sofre forte crtica da doutrina econmica, ainda mais na atualidade, onde o poder econmico vem ganhando fora sobre os direitos fundamentais sociais. A afirmao de que os direitos fundamentais sociais somente geram custos aos Estados equivocada e consequencialista, visto que em todos os casos, necessitamos de tributos, para proteo dos direitos, sejam de primeira ou de segunda dimenso, sejam positivos ou negativos. Assim, os direitos sociais positivados atravs de princpios de direitos fundamentais nos ordenamentos jurdicos dos pases so o trunfo das minorias contra os interesses das maiorias, visto que no se pode violar referidos direitos e manter a harmonia do sistema jurdico vigente de qualquer pas.

Advogado em Santa Catarina, Mestrando em Cincias Sociais e Jurdicas pela Universidade do Vale do Itaja - UNIVALI-SC, Especialista em Previdncia Social pela HGA e UNITOLEDO-SP, Consultor Sindical na rea de Previdncia Social Rural, autor da obra Manual dos direitos previdencirios dos trabalhadores rurais, LTr, 2012.
2

Adiante denominada CRFB/88. 57

Por fim, o princpio constitucional da universalidade e da uniformidade e equivalncia dos benefcios e servios s populaes urbanas e rurais, ponto de partida na interpretao da norma ao rurcola e verdadeiro pilar das polticas pblicas previdencirias ao setor agrcola, este visa unificar os regimes e acabar com o abismo jurdico entre benefcios previdencirios urbanos e rurais. 1. OS DIREITOS FUNDAMENTAIS E A CONSTITUCIONALIZAO DA SEGURIDADE SOCIAL BRASILEIRA. A doutrina jus naturalista do direito adota o referende justia numa ideia de o que justo, de outro lado os positivistas adotam a ideia do que somente e aplicvel ao individuo o que a lei entendem como justo, entretanto, devemos fugir de ambas as ideias para construirmos uma justia positivada com carter essencialmente justa, ou seja, a lei somente valida se for justa e baseada em valores axiolgicos da sociedade. E estes valores axiolgicos so representados muitas vezes por direitos fundamentais do cidado, como por exemplo a liberdade e a vida, entretanto, o contexto histrico determinante a ordem dos direitos fundamentais, visto que os direitos fundamentais apresentam ao sistema jurdico valores axiolgicos fundamentais da construo de uma sociedade em determinada poca. Assim, os direitos fundamentais antes de serem direitos positivados atravs de norma, o so uma exigncia fundamental da razo da sociedade em determinado momento histrico de sua constituio. A doutrina defende a existncia de trs dimenses de direitos, sendo a primeira dimenso 3 constituda dos direitos fundamentais voltados aos direitos do individuo frente ao Estado, tais como os direitos a vida, a liberdade, a propriedade. A segunda dimenso constituda dos direitos econmicos, sociais e culturais, os quais guardam estrita relao com a ideia da justia social e de bem-estar, ou melhor, no se cuida mais, portanto, de liberdade do e perante o Estado, e sim de liberdade por intermdio do Estado [...] ainda, hoje, por outorgarem ao indivduo direitos a prestaes sociais estatais, como assistncia social, sade, educao trabalho, etc.4 Por fim, como direito de terceira dimenso temos a solidariedade e a fraternidade como direitos de titularidade difusa 5 ou coletiva, na ideia de proteo de grupos humanos como a famlia; o povo; e a nao. O importante antes de classificar os direitos fundamentais definir a expresso correta, geraes ou dimenses de direitos, adotamos a corrente doutrinria da expresso dimenso de direitos na lgica do professor Ingo Wolfgang Sarlet, principalmente pelo motivo dos direitos fundamentais no se substiturem um sobre os outros com a passagem do tempo.
4 3

SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 10a Ed. Livraria do Advogado. Porto Alegre, 2011, p. 47.

Na seara do controle de constitucionalidade temos dois sistemas bsicos, no primeiro chamado de controle difuso, a deciso que proclama inconstitucionalidade pode partir de qualquer juiz ou tribunal e tem natureza declaratria e efeitos desde sua origem (ex tunc), entretanto restrita as partes do ato judicial. J no segundo sistema chamado de concentrado, a deciso parte de tribunal exclusivo (Corte Constitucional) tem natureza constitutiva e efeitos a partir da anulao (ex nunc) e extensvel a todos os casos semelhantes (efeito erga ommes). 58

Deste modo, a construo de uma democracia baseada nos direitos fundamentais sociais o caminho a uma era de fraternidade e de solidariedade como grandes valores da sociedade contempornea. 6 Assim, a solidariedade representa a civilizao e a concretizao da fraternidade universal, valores materiais que so a base das normas jurdicas e do prprio Direito. Neste vis, o princpio da solidariedade representa fonte de vrios ramos do direito, um exemplo o direito previdencirio e o instituto jurdico da Seguridade Social, ainda, por estar ligado aos Direitos Humanos a doutrina conecta a solidariedade aos direitos fundamentais sociais de segunda dimenso. O professor Paulo Bonavides resume os direitos fundamentais, quando apresenta a seguinte reflexo doutrinaria os direitos fundamentais nascem abraados ao princpio da igualdade7. Deste modo, partindo para o campo dos direitos sociais de segunda dimenso, inegvel que o fato social a maior fonte do direito da seguridade social, entretanto, antes devemos distinguir as fontes do direito previdencirio, as quais so divididas em formais e materiais, o principal exemplo de norma formal so os cdigos escritos e a prpria constituio, no caso das fontes materiais temos os fatos sociais, polticos, econmicos, que geram estudos e o conseqente surgimento da norma jurdica, ou fontes formais. Na seara constitucional, Constituio de um pas deve ser estruturada em valores axiolgicos de uma sociedade para ser justa e aceita por esta, e estes valores so muitas vezes representados por princpios fundamentais, os quais trazem a ideia de deve ser da norma, ou seja, antes de um conjunto de regras jurdicas superiores constituio deve apresentar momentos axiolgicos corporizados em normas e princpios dotados de bondade material (garantia de direitos e liberdades, separao de poderes, controlo do poder, governo representativo) 8. Deste modo, os princpios so um norte ao interprete da norma, devendo este ao interpretar a norma formal, ater-se antes aos princpios relacionados na constituio, visto que constituio atravs dos princpios apresenta os valores materiais ou existenciais, e a chamada constituio material que apresenta uma funo ordenadora que muitas vezes representa a vontade da constituio ou a inteno do legislador originrio. Diante de tais argumentos, seja da ordem dos direitos fundamentais, seja da constituio como norteadora dos caminhos ao interprete ou como norma fundamental do sistema, a doutrina positivista baseada essencialmente na ideia do escalonamento do ordenamento jurdico de Hans Kelsen, traz constituio no topo da pirmide das normas,

ABREU, Pedro Manoel. Processo e Democracia. O processo jurisdicional como um locus da democracia participativa e da cidadania inclusiva no estado democrtico de direito, Vol. 3. Coleo Ensaios Processo Civil. So Paulo: Conceito Editorial, 2011, p. 48. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. Ed. Malheiros. So Paulo, 2011, p. 518.
8 7

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7a Ed. Livraria Almedina. Coimbra, 2003, p. 1131. 59

ou seja, as normas superiores, como constituio, constituem fundamento de validade das normas inferiores e determinam o contedo material destas ltimas 9. Entretanto, na prpria constituio temos uma certa hierarquizao e classificao dos princpios, onde uns possuem relevncia maior sobre os outros. O Professor Paulo Mrcio Cruz apresenta competente classificao dos princpios integrantes de nossa CRFB/88, em primeiro grau temos os princpios ideolgicos relacionados no artigo 4o da Carta Maior de 1988; em segundo grau temos os princpios fundamentais gerais previstos no artigo 5o da Constituio; e por fim, temos os princpios constitucionais especficos de cada matria, tais como os da ordem econmica (art. 170 CRFB/88) e os da ordem social (art. 194 CRFB/88), estes tidos como de aplicao imediata 10. Como dito, Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 constitucionalizou a matria previdenciria e por este motivo, o direito previdencirio nasce ligado ao direito constitucional, ademais, a partir da Carta da Repblica de 1988 o constituinte apresentou vasto rol de princpios constitucionais destinados a regular as normas infraconstitucionais destinadas a ordem social. A constitucionalizao da seguridade social sofre forte crtica da tida doutrina econmica, ainda mais na atualidade, onde o poder econmico vem ganhando fora sobre os direitos fundamentais sociais, estes entendidos tanto como direitos trabalhistas, tanto como previdencirios. Entretanto, com a mxima vnia a referida corrente doutrinaria, o que Constituio constitucionalizou o interprete no pode desconstitucionalizar, conforme nos ensina o professor portugus Canotilho 11:
[...] alm de no haver critrios seguros para se distinguir entre o que verdadeiramente constitucional e o que no , no se pode reconhecer ao interprete o direito de desconstitucionalizar( a no ser em termos teorticos ou dogmticos) aquilo que o legislador constituinte democrtico constitucionalizou

Em suma, se a ideia do poder constituinte proteger o trabalhador dos eventos de necessidade, doena, idade avana, ignorncia, sujidade e desemprego involuntrio, no cabe ao interprete da norma desconstitucionalizar, mesmo que, fundamentado em valores ideolgicos e econmicos. 2. DOS DIREITOS HUMANOS, FUNDAMENTAIS E SOCIAIS. Sem direitos fundamentais reconhecidos pelo estado, no h democracia, e sem democracia o estado no proporciona a sociedade condies mnimas a existncia do individuo e principalmente a soluo racional e pacfica dos conflitos. 12

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito: Introduo problemtica cientfica do direito; traduo J. Cretella Jr. e Agnes Cretella. 7. Ed. Rev. - So Paulo, SP: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 132. CRUZ, Paulo Mrcio. Fundamentos do direito constitucional. 2 ed. Curitiba: Juru, 2004, p. 50.
11 10

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7a Ed. Livraria Almedina. Coimbra, 2003, p. 1138. SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. p. 54. 60

12

Entretanto, torna-se necessria uma distino entre direitos humanos e direitos fundamentais, o primeiro grupo de direitos assegurado no plano internacional e independe de vnculo com determinado Estado, tanto que, podem ser reclamados em instncias supranacionais, j o segundo grupo so direitos fundamentais consagrados no plano nacional ou constitucional de cada Estado. 13 Na Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, o Poder Constituinte reconheceu vasto grupo de direitos sociais, deste modo, inquestionvel o carter destes como direitos fundamentais. Ademais, conforme nos ensina o Professor Wagner Balera o sistema previdencirio brasileiro parte sempre da Lei Maior:
O sistema jurdico s pode ser compreendido como algo inteirio, Dentro de seus quadros, as normas jurdicas de hierarquia inferior devem guardar estrita harmonia com as normas jurdicas de superior escalo. Nenhuma regra inferior poder furta-se tarefa de implementao da diretriz de justia estatuda pela Lei Magna 14.

Ocorre que, o conflito pode extrapolar as normas em sua hierarquia, este pode estar dentro do plano constitucional, visto que do texto constitucional podemos extrair mais que uma norma de carter semntico, podemos extrair do texto magno normas jurdicas decorrentes da interpretao do texto.
Isto, especialmente em se tendo presente a distino entre texto (enunciado semntico) constitucional e norma jurdica (resultado da interpretao do texto), de acordo com o qual pode haver mais de uma norma contida em determinado texto, assim como normas sem texto expresso que lhe corresponda diretamente. Assim, a partir de um certo texto h com extrair uma norma (ou normas) que pode (ou no) reconhecer um direito como fundamental e atribuir uma determinada posio jurdico-subjetiva. 15

Inegvel que constitucionalizao dos ordenamentos jurdicos, traz a figura da fora vinculante da constituio que determina ao Poder Pblico a verdadeira busca de sua efetivao, ainda, os direitos fundamentais muitas vezes esto implcitos nos textos constitucionais, assim, os doutrinadores, atravs dos princpios constitucionais podem estender a aplicao e efetivao dos direitos fundamentais para atender a real inteno do constituinte. Nesta lgica, todos os direitos sociais positivos e negativos so tidos como fundamentais, sejam arrolados no Ttulo II da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, ou dispersos pelo restante da carta constitucional, ou mesmo, localizados em tratados internacionais. SARLET, Ingo Wolfgang. FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Reserva do possvel, mnimo existencial e direito a sade: algumas aproximaes: in: SARLET, Ingo Wolfgang e TIMM, Luciano Benetti (Org.). Direitos Fundamentais: Oramento e Reserva do Possvel, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 13.
14 13

BALERA, Wagner. Noes Preliminares de Direito Previdencirio. 2 Edio So Paulo: Quartier Latin, 2010. p. 40.

SARLET, Ingo Wolfgang. FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Reserva do possvel, mnimo existencial e direito a sade: algumas aproximaes: in: SARLET, Ingo Wolfgang e TIMM, Luciano Benetti (Org.). Direitos Fundamentais: Oramento e Reserva do Possvel, p. 15. 61

15

Agora, o custo dos direitos fundamentais sociais inquestionvel, entretanto, esta viso no se limita aos direitos prestacionais sociais, no podemos esquecer-nos da repercusso econmica indireta da proteo de alguns direitos, inclusive de primeira dimenso, como por exemplo, o direito de votar e ser votado. A exigibilidade judicial dos direitos sociais muitas vezes condicionada disponibilidade de recursos estatais, entretanto, tal posio e simplista do grupo que defende a caracterstica dos direitos sociais somente com direitos prestacionais positivos, entretanto, os direitos econmicos, sociais e culturais podem ser representados por obrigaes negativas, um exemplo e o meio ambiente e a nossa obrigao de no prejudic-lo e os custos estatais para tal. 16 A distino bsica entre direitos civis, polticos e direitos econmicos, sociais e culturais, onde os primeiros representam somente obrigaes negativas e os segundos obrigaes positivas ao Estado no representa cordo absoluto no direito contemporneo, principalmente quando a lgica da possibilidade e exigncia de cumprimento de obrigao pelo Poder Judicirio do primeiro grupo e a impossibilidade para com o segundo.

Entretanto, tanto os direitos civis, polticos e tanto os direitos econmicos, sociais e culturais representam obrigaes positivas e negativas ao Estado, ocorre que, os direitos sociais tm caracterstica mais visvel de obrigaes de fazer e por consequncia prestaes positivas. 17 O Brasil sendo originrio de um sistema religioso cristo, onde sua essncia solidria18, justifica em parte a nossa enorme restrio a uma adoo de um sistema de seguridade social altamente atuarial, com o Norte Americano. Agora numa viso de seguridade social norte americana, em todos os casos, necessitamos de tributos, para proteo dos direitos, sejam direitos de primeira ou de segunda dimenso, assim, necessitamos de mecanismos de controle, sem os quais as liberdades e os direitos individuais e coletivos seriam constantemente violados. Esta a interpretao de Stephen Holmes, estudioso da poltica moderna e Cass R. Sunsstein, professor em Harvard, constitucionalista e assessor de Barack Obama, os direitos, sejam individuais ou coletivos, dependem dos impostos ao governo:
[...] los derechos legales son subsidiados por impuestos que se recaudan entre la comunidad en general, no por tasas pagadas exclusivamente por aquellos indivduos que los ejercen en ese momento. Puesto que se trata de

ABRAMOVICH, Victor; COURTIS, Christian. Los derechos socieales como derechos exigibles. 2 ed. Madrid: Editorial Trota 2004, CAP I La esctructura de los derechos sociales y el problema de su exigibilidade, p. 32. ABRAMOVICH, Victor; COURTIS, Christian. Los derechos socieales como derechos exigibles, p. 24-25. As Santas Casas de Misericrdia foram s primeiras entidades a atuarem na seguridade social, isto desde 1553, com servios voltados aos necessitados em carter eminentemente assistncial. 62
18 17

16

un arreglo necesario y no acidental, la redistribucin parece inevitable en el campo de la proteccin de los derechos. 19

Ainda:
[...] en lneas ms generales, la escassez de recursos es una razn totalmente legtima para que el gobierno no otorgue proteccin absoluta a los derechos. 20

Ocorre que, uma viso restrita de direitos fundamentais sociais versus custos a sociedade quando analisada somente sob ponto de vista de estudo da seguridade social na seara econmica, principalmente pelo carter solidrio desta no Brasil fortemente criticada, ainda, quando a maior potncia mundial cria um sistema previdencirio na rea da sade com carter solidrio, em momentos de crise econmica mundial, mesmo que, numa categoria embrionria 21
Deveramos sustentar a ideia de que esta crise provocou uma mudana de orientao dos Estados Unidos rumo a um novo Welfaire State? Sim, graas ao grande projeto de lei sobre a Seguridade Social. Em todos os pases da Europa, por outro lado, a crise culmina antes numa poltica defensiva, isto , de confuso e de retrocesso em matria de proteo social. 22

A realizao de uma verdadeira previdncia social depende de uma poupana compulsria universal, ou seja, solidria, onde se realizada o verdadeiro Estado de BemEstar Social, ou seja, todos contribuam para o fundo previdencirio, e deste so retiradas as prestaes necessrias a socorrer os atingidos por eventos previstos na legislao. O argumento acima se fundamenta no direito brasileiro com o chamado estado de bem-estar e no primado da justia social, institutos que representam o cerne de todo sistema constitucional previdencirio, conforme artigo 3o da nossa Carta Magna de 1988, os quais esto estritamente ligados aos fundamentos de solidariedade e de reduo das desigualdades sociais. Assim, o conceito de igualdade deve ser ativo, um conceito negativo de condutas discriminatrias vedadas, passou-se a um conceito jurdico de condutas promotoras de igualdade jurdica 23, assim, a igualdade, a solidariedade e a fraternidade so os primados do Estado Providncia. 3. CRISE ECONMICA, DIREITOS SOCIAIS E A PONDERAO DE VALORES CONSTITUCIONAIS.

19

HOLMES, Stephen. El costo de los derechos: Por qu la libertad depende de los impuestos.- / Stephen Holmes y Cass R. Sunstein.- 1a ed.- Buenos Aires: Siglo Veintiuno Editores, 2011. p. 133; HOLMES, Stephen. El costo de los derechos: Por qu la libertad depende de los impuestos. p. 153-154; Afirmao em termos de solidariedade do sistema.

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22 TOURAINE, Alain. APS A CRISE: A decomposio da vida social e o surgimento de atores no sociais: traduo Francisco Mors. Petrpolis, RJ: Vozes, 2011, p. 128.
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ABREU, Pedro Manoel. Processo e Democracia. p. 147-148. 63

O ps-positivimos e mais que um direito liberal, aqui, a critica voltada ao decisionismo ou na discricionariedade do interprete, em primeiro momento na jurisprudncia de valores alem que pode esconder uma jurisprudncia de interesses, e em segundo momento ao ativismo judicial americano. Ocorre que, a dificuldade dos juzes das Cortes Supremas enorme diante de aplicao aos cidados de inmeros valores sociais constitucionalizados, que muitas vezes esto em mesmo nvel hierrquico, assim, a utilizao de tcnicas interpretativas prprias dos princpios constitucionais, tais como a ponderao de valores da escola alem de Robert Alexy e, os princpios da proporcionalidade e razoabilidade, escondem por diversas vezes decises pessoais do julgador. 24 Constituio Federal de 1988 apresenta ao julgador e principalmente ao seu interprete uma verdadeira hierarquia de valores representados por princpios, estes muitas vezes confrontados em mesmo nvel, um exemplo os direitos coletivos e os direitos sociais individuais de cada indivduo. Ocorre que, a soluo da coliso de princpios constitucionais somente com a ponderao de valores da escola alem de Alexy, no elege o interprete a escolher simplesmente os princpios mais relevantes para aquele momento, ao contrrio, Robert Alexy no apresenta a escolha de forma direta como apresentam os constitucionalistas brasileiros, a regra da ponderao de valores no um principio. 25 Entretanto, em tempos de crise o poder econmico supera o poder social, neste campo o consequencialismo econmico justifica a restrio de direitos sociais em detrimento dos direitos positivados por princpios constitucionais. Antes do debate trazemos o conceito de Jos Antonio Savaris sobre o consequencialismo:
O consequencialismo uma doutrina moral, segundo a qual o ato correto em uma dada situao aquele que produz o melhor resultado geral, julgado como tal por um ponto de vista impessoal que concede igual peso aos interesses de cada um. A reflexo moral consequencialista tem como verso mais familiar o utilitarismo, o qual, em sua forma clssica, diz que o melhor estado dentre as combinaes possveis o que contm o melhor balano lquido agregado de prazer humano, felicidade ou satisfao, isto , aquele que maximiza utilidades totais ou mdias. 26

Com a globalizao econmica a autonomia do poltico cedeu espao imposio do poder econmico, assim, os direitos sociais passaram a ser restringidos, assim, o principal objetivo da globalizao e do poder econmico mecanizar e restringir os direitos sociais sob o pretexto injustificado de um eterno estado de emergncia econmico.

CARBONELL, Miguel. El Neoconstitucionalismo: significado y niveles de analisis: in: CARBONELL, Miguel; JARAMILO, Leonardo Garcia (Eds.). El Canon Neoconstitucional, Editora Trotta, 2010, p. 155.
25

24

STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso, 4a Edio, So Paulo: Saraiva, 2011. Elementos para a pr-compreenso dos pontos centrais da obra, p. 50.

SAVARIS, Jos Antonio. Globalizao, crise econmica, consequencialismo e a aplicao dos direitos econmicos, sociais e culturais (DESC) in: SAVARIS, Jos Antonio e STRAPAZZON, Carlos Luiz (Coord.). Direitos Fundamentais da Pessoa Humana: Um dilogo Latino-Americano, Curitiba: Editora Alteridade, 2012, p. 97-98. 64

26

Na atual tarefa de gesto do Poder Judicirio a deciso final da jurisdio constitucional busca conferir prevalncia ao interesse econmico de equilbrio de contas fiscais, em contraste a violao direta de direitos sociais muitas vezes positivados na Carta Magna de 1988. A ponderao de valores e uma porta aberta aos interesses do julgador, ou discricionariedade, de outro lado, o ativismo judicial vai alm do texto constitucional e realiza verdadeira mudana no texto, a chamada mutao constitucional que no impe limite ao interprete. 27 A grande questo : a ponderao de valores pode levar a decises diferentes em casos semelhantes, tudo sobre os pilares do sopesamento entre meios e fins e sobre o manto da proporcionalidade ou razoabilidade. 28 Inegvel que o bem comum vive em constante tenso com os direitos, por este motivo, a maximizao da teoria moral consequencialista encontra bice na constante violao dos direitos em troca do bem coletivo. As principais correntes doutrinrias positivistas e mesmo a lgica da ponderao de valores e princpios de Robert Alexy, buscam romper com o enquadramento cientficopositivista e acabam por se aproximar da moral consequencialista.29 No constitucionalismo brasileiro que cada vez mais busca romper com o formalismo e utiliza frequentemente a ponderao de valores ou princpios de Robert Alexy, as decises apresentam sem dvida a roupagem consequencialista, entretanto, a impresso que fica da formatao da deciso conforme os interesses do julgador que em tempos de austeridade fiscal busca restringir os direitos sociais. Claro que em certos momentos teremos um contraste de princpios e valores e estaremos diante de uma deciso difcil, entretanto, toda deciso judicial deve apresentar soluo equitativa ao caso concreto, mas com base emprica em princpios positivados. Ocorre que, o consequencialismo judicial deve primar pelos valores positivados atravs de princpios que so a base do ordenamento jurdico, deve existir uma fundamentao normativo-axiolgica, ou melhor, deve existir uma verdadeira conciliao entre princpios positivados e as consequncias da deciso. O equilbrio mencionado acontece quando se impe a norma e ao caso concreto uma noo de justia, noo fundamentada e sem cordo poltico. Os direitos fundamentais so o trunfo contra os interesses da maioria, visto que no se pode violar referidos direitos e manter a harmonia do sistema jurdico vigente. Finalizando, as decises jurdicas consequencialista econmicas so altamente politizadas de acordo com o momento histrico, o que hoje correto amanh ser incorreto, assim, os argumentos de poltica e de gesto econmica de maximizao de recursos da

27 STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso, 4a Edio, So Paulo: Saraiva, 2011, p. 55.
28 29

STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso, 4a Edio, So Paulo: Saraiva, 2011, p. 55.

SAVARIS, Jos Antonio. Globalizao, crise econmica, consequencialismo e a aplicao dos direitos econmicos, sociais e culturais (DESC) in: SAVARIS, Jos Antonio e STRAPAZZON, Carlos Luiz (Coord.). Direitos Fundamentais da Pessoa Humana: Um dilogo Latino-Americano, Curitiba: Editora Alteridade, 2012, p. 100. 65

maioria em detrimento dos direitos positivados, pode levar o julgador a uma incoerncia de suas decises com o passar dos tempos. Devemos evitar os argumentos polticos e privilegiar os argumentos de princpios, as crises econmicas vo e vm, algumas so pequenas outras grandes, entretanto, os direitos sociais ao contrrio permanecem no tempo independentemente de momento histrico e os ligados a dignidade da pessoa humana inclusive independem de positivao constitucional dos Estados. Os direitos sociais previstos na nossa Carta Maior de 1988 so o maior bem coletivo, estes devem ser respeitados mesmo em tempos de crise econmica, a gesto econmica politizada no pode prevalecer sobre a fora normativa da Constituio, por este motivo, a deciso que pondera valores econmicos em detrimento dos princpios constitucionais alm de ser injusta verdadeiramente inconstitucional. 4. TRABALHADOR RURAL E O PRINCPIO DA UNIVERSALIDADE E DA UNIFORMIDADE E EQUIVALNCIA DOS BENEFCIOS E SERVIOS S POPULAES URBANAS E RURAIS. Num contexto histrico as presses sociais na dcada de 1960, somadas a crescente organizao dos trabalhadores rurais em unidades associativas (Sindicatos), levaram o governo a editar o Estatuto do Trabalhador Rural Lei n. 4.214/1963, mais conhecido como Estatuto da Terra, primeira lei significativa no Brasil destinado ao homem do campo. Entretanto, referida legislao no trouxe grandes inovaes prticas, e, somente em 1971, com a edio da Lei Complementar n. 11, que o trabalhador rural passou a ter um amparo previdencirio significativo. A Lei Complementar 11/71, mais conhecida como (Lei do FUNRURAL), onde a arrecadao30, fiscalizao e administrao das contribuies a previdncia rural ficaram a cargo do Fundo de Assistncia e Previdncia do Trabalhador Rural ou atravs de siglas FUNRURAL. Tal legislao trouxe ao chefe ou arrimo de famlia (somente a este) os benefcios de aposentadoria por idade, invalidez, penses, entre outros benefcios previdencirios. Mas somente com a edio da Constituio da Repblica Federativa do Brasil 1988, que o trabalhador rural passou a ser considerado membro efetivo e permanente da seguridade social ptria. Na seara constitucional os mais significativos dispositivos destinados aos trabalhadores rurais, para grande maioria da doutrina, seriam os artigos 7, caput, o qual traz referncias aos direitos sociais dos trabalhadores rurais; o artigo 195, pargrafo 8 que estabeleceu definies e a contribuio indireta e o artigo 201, pargrafo 7, II, que beneficiou os trabalhadores rurais com a reduo etria de 5 (cinco) anos para fins de aposentadoria por idade. Entretanto, a nosso ver, o principal artigo da CRFB/88 destinado aos trabalhadores rurais o artigo 194, pargrafo nico, inciso II, ou, o princpio constitucional da universalidade e da uniformidade e equivalncia dos benefcios e servios s populaes urbanas e rurais, verdadeiro pilar das polticas pblicas previdencirias ao setor agrcola.

30

A contribuio era baseada e incidia sobre a produo rural. 66

A importncia deste princpio aos trabalhadores rurais brasileiros muito significativa, pois somente com a incluso de referido dispositivo na Constituio Federal de 1988 que o trabalhador agrcola foi igualado ao trabalhador urbano, fato que, constitucionalizou os direitos sociais de referida classe trabalhadora. Ocorre que, constantemente os direitos sociais dos trabalhadores rurais so violados e interpretados de forma equivocada, um dos principais motivos a fixao doentia de parte da doutrina ao artigo 195, pargrafo 8, da CRFB/88 (definio e sistema contributivo rural), existindo assim, um injustificado esquecimento do princpio da universalidade e da uniformidade e equivalncia dos benefcios e servios s populaes urbanas e rurais, o qual deve ser origem da interpretao e no simples complemento. Com a maior respeito interpretao divergente a nossa, no podemos comear a construo de uma casa pelo telhado, devemos partir das fundaes, seguindo as paredes e por ltimo o telhado, assim, interpretao de dispositivo legal destinado ao trabalhador rural, deve sempre partir do princpio da universalidade e da uniformidade e equivalncia dos benefcios e servios s populaes urbanas e rurais. 31 Na lgica do Ex-Ministro do Supremo Tribunal Federal Dr. Eros Roberto Grau a interpretao de uma norma deve partir dos princpios constitucionais, para termos uma interpretao coerente ao sistema. 32
Ainda, com a unificao entre benefcios e servios entre populaes urbanas e rurais, constantemente, nega-se aplicao de dispositivo legal ao trabalhador rural, sob o argumento de sua contribuio a seguridade ser indireta, entretanto, o bom sendo deve prevalecer sobre a interpretao puramente restritiva implementao de um direito social. O nosso argumento acima, tambm pode ser baseado no principio da razoabilidade, ou seja, interpretao da norma deve ser justificada em parmetros eficazes e justos, aqui, no podemos esquecer-nos da lio do Professor Lus Roberto Barroso o princpio da razoabilidade faz parte do processo intelectual lgico de aplicao de outra norma, ou seja, de outros princpios e regras. 33

Ocorre que, a questo dos custos da seguridade social numa ptica de valores indiretos e reflexos a sociedade constantemente pilar da discusso, principalmente na rea rural, onde a manuteno do homem no campo produzindo alimentos a nao o maior bem a sociedade.
Por este motivo, hoje a teoria de ponderao de valores ou sopesamento da escola alem de Robert Alexy 34, e colocada disposio do interprete da norma, visto que, no caso, dos benefcios previdencirios rurais, os

KOVALCZUK FILHO, Jos Enas, Manual dos direitos previdencirios dos trabalhadores rurais, So Paulo, Editora LTr, 2012, p. 130. GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discusso sobre a interpretao/aplicao do direito. 5a edio. So Paulo: Malheiros. 2009, pg. 207. BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio: fundamentos de uma dogmtica constitucional transformadora. 7a Edio Revisada - So Paulo: Saraiva, 2009, pg. 384.
34 33 32

31

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais: traduo Virglio Afonso da Silva. So Paulo, SP: Malheiros, 2011, p. 163. 67

princpios de direitos fundamentais sociais confrontados com os princpios econmicos.

so

injustificadamente

Ocorre que, em nvel previdencirio, como os demais segurados da previdncia social brasileira contribuem de forma direta a seguridade social e seus benefcios previdencirios so cada vez mais achatados pelas politicas pblicas diretamente ligadas ao equilbrio financeiro atuarial do sistema previdencirio brasileiro, os trabalhadores rurais sofrem verdadeiro apedrejamento da classe obreira urbana, sob a alegao de possurem o privilegio de contriburem a seguridade social de forma indireta. Acontece que o setor rural desde o Brasil-Colnia colocado em segundo plano, a legislao voltada ao homem do campo antes de ser aprovada pelo Congresso Nacional para alguns deveria sempre passar sob o crivo da cultura urbana, por este motivo, a legislao previdenciria verdadeiramente rural somente veio a ser consolidada na constituinte da dcada de 80.
Partindo desse raciocnio, temos que o mundo urbano moderno formado por trs grandes segmentos nos quais se manifestam todos os interesses jurdicos da sociedade dita civilizada. So eles: o comrcio, a indstria e os servios. Enquanto que o mundo rural visto como sendo o resto. 35

A Juza Federal do Tribunal Regional Federal da 3a Regio Giselle de Amaro e Frana comenta.
Entretanto, da mesma forma que as inovaes do texto constitucional foram cedendo vez a apelos de ordem econmica, assistindo-se mais e mais a reduo do contedo do direito fundamental, tambm assim expressivo nmero de juzes parece ter sido seduzido pelos argumentos econmicos.

[...]
Tem-se a impresso de que primeiro se olham os efeitos financeiros da deciso, depois busca o direito, vale dizer, o direito fundamental s reconhecido se existir disponibilidade financeira para concretiz-lo, posio frontalmente contrria aquela que acreditamos ser a tnica do Estado Democrtico de Direito e que permeia toda Constituio Federal. 36

Assim, o reflexo das politicas pblicas so absorvidas pelo Judicirio, e no caso dos rurcolas, esquece-se a primordial funo social dos benefcios rurais, que so um dos maiores incentivos a manuteno dos trabalhadores rurais nas penosas lides dirias no campo. Ademais, a Carta Constitucional de 1988 em seu artigo 193 traz a ordem social tendo como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justia sociais, deste modo, a insero social da categoria dos trabalhadores rurais na Constituio Federal citada, visa de certa forma compensar as inmeras injustias (falta de incentivos econmicos e fiscais a classe rural) e principalmente proteger referida classe dos meios econmicos de produo rural em grande escala (grandes propriedades agrcolas altamente mecanizadas).

ZIBETTI, Darcy Walmor (coord.). Trabalhador Rural: Uma anlise no contexto sociopoltico, jurdico e econmico brasileiro. Juru. Curitiba, 2009, p. 200-201. FRANA, Giselle de Amaro e. O Poder Judicirio e as politicas pblicas previdencirias. So Paulo: LTr, 2011. p. 183. 68
36

35

Entretanto, como j referenciado anteriormente, com a crise econmica mundial de 2008, na atualidade o poder econmico vem ganhando fora sobre os direitos fundamentais sociais sonega-se direito sob o pretexto nico de falta de custeio direto, mesmo existindo previso constitucional de custeio diferenciado ou indireto aos rurcolas. Minha argumentao fundamentada pelo processo n. 7476 do Superior Tribunal de Justia, voto vencedor do Ministro Catarinense Dr. Jorge Mussi 37, o qual entendeu ser invivel a aplicao da regra do 1 do art. 3 da Lei n. 10.666/2003 38 ao trabalhador rural sob o nico argumento da falta de contribuio direta destes segurados ao sistema previdencirio. Imprescindvel apresentar aqui o voto vencido do Ministro Dr. Napoleo Nunes Maia Filho que analisou o cerne da incluso social de referida classe de trabalhadores na Constituio Federal de 1988.
No h razo jurdica para no se garantir ao Trabalhador Rural a benesse reconhecida ao Trabalhador Urbano (perodo de graa), pois ofenderia a lgica do razovel exigir que a aposentadoria do Trabalhador Rural se submeta a requisitos mais rgidos do que os aplicveis aposentadoria do Trabalhador Urbano, j que a tutela do Direito Previdencirio ao rurcola deve ser compreendida como ao poltica que visa a incluso desse Trabalhador no sistema, dado que historicamente dele foi sempre desassistido. Alm disso, se a aposentadoria rural por idade seria concedida independentemente do pagamento de contribuies, com maior razo devese garantir tambm a concesso do benefcio ao segurado que recolheu contribuies previdencirias para a Seguridade Social como trabalhador urbano aps o afastamento da lide rural, sem, no entanto, cumprir a carncia para a concesso da aposentadoria urbana, uma vez que essa situao no acarreta qualquer prejuzo ao equilbrio atuarial do sistema previdencirio e, pelo contrrio, at o favorece.

A lgica respeitar um passado de atividade rural embasado no princpio do valor social do trabalho (art. 193, CF/88), incentivar o trabalho rural no o contrrio, ainda, a viso passada e lamentavelmente atual de existncia de dois regimes previdencirios, um urbano e outro agrcola viola diretamente o pressuposto fundamental de organizao de um nico regime geral de previdncia social (art. 201, CF/88), fundamentado nas bases da igualdade e tratamento isonmico de trabalhadores rurais e urbanos (art. 194, pargrafo nico, II, da CRFB/88). 39 No podemos criar um abismo entre os direitos fundamentais sociais de aposentadoria entre trabalhadores urbanos e rurais, a deciso judicial que prevalece o econmico, em detrimento dos inmeros princpios constitucionais ilegal tambm

BRASIL, Superior Tribunal de Justia. PET n 7476/PR; Rel. p/ Acrdo Min. Jorge Mussi, DJ 25/04/2011. A regra mencionada permite implementao da aposentadoria por idade mesmo aps a perda da qualidade de segurado, desde que o segurado possua o tempo mnimo de carncia e idade mnima exigida. SAVARIS, Jos Antonio, Benefcios Programveis do Regime Geral da Previdncia Social - Aposentadoria por tempo de contribuio e aposentadoria por idade. Curso de Especializao em Direito Previdencirio, Curitiba, Juru Editora, 2007, p. 189. 69
39 38

37

politicamente incorreta, seja pela pelo carter social dos benefcios previdencirios rurais, seja pelos inmeros dispositivos constitucionais que equiparam urbanos rurais. A impresso atual a tentativa de reedio da Lei Complementar n. 11 de 1971, que em sua poca inovou ao permitir a entrada do trabalhador rural arrimo de famlia no sistema previdencirio, entretanto, a Constituio Federal de 1988 mudou toda sistemtica dos benefcios previdencirios rurais, trazendo o trabalhador rural e toda sua famlia da margem do sistema para dentro do sistema em igualdade com os demais segurados. A vedao do retrocesso proibi prticas estatais que suprimam, restrinjam o contedo dos direitos j garantidos pela legislao 40, principalmente constitucional, voltar ao passado para fundamentar o futuro prtica absurda e imoral com a sociedade e com o constituinte de 1988.
Enfim, os princpios constitucionais representam os direitos fundamentais de uma nao, por este motivo, so ponto de partida ao interprete da norma, seja ela constitucional ou infraconstitucional, e no presente estudo sobre o trabalhador rural, o princpio da universalidade e da uniformidade e equivalncia dos benefcios e servios s populaes urbanas e rurais e o cerne da discusso terica.

CONSIDERAES FINAIS. 1. Os direitos fundamentais sociais de segunda dimenso antes de serem direitos positivados atravs de norma, representam uma exigncia fundamental da razo da sociedade em determinado momento histrico de sua constituio. 2. A seguridade social recebeu tratamento especial na Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, atravs da incluso no rol dos princpios fundamentais da expresso constituir uma sociedade livre, justa e solidria no artigo 3, inciso I, e tambm pelo vasto rol de princpios constitucionais especficos relacionados no artigo 194, pargrafo nico. 3. A norma constitucional e infraconstitucional deve ser interpretada sob o crivo dos princpios constitucionais para termos um sistema coerente e justo, visto que os princpios constitucionais representam os direitos fundamentais ou os valores axiolgicos de uma sociedade, estes devem ser equilibrados com o caso concreto, mas sem cordo poltico, deve existir uma fundamentao normativo-axiolgica, ou melhor, deve existir uma verdadeira conciliao entre princpios positivados e as consequncias da deciso. 4. Por fim, o princpio constitucional da universalidade e da uniformidade e equivalncia dos benefcios e servios s populaes urbanas e rurais, trata-se de verdadeiro pilar das polticas pblicas previdencirias ao setor agrcola e deve ser ponto de partida na interpretao da norma destinada ao trabalhador rural. REFERNCIAS BIBLIOGRAFICAS ABRAMOVICH, Victor.; COURTIS, Christian. Los derechos socieales como derechos exigibles. 2 ed. Madrid: Editorial Trota, 2004; COURTIS, Christian. Critrios de Justiciabilidade dos Direitos Econmicos, Sociais e culturais: Uma breve explorao: in: NETO, Cludio Pereira de Souza e SARMENTO, Daniel (Coords.). Direitos Sociais: Fundamentos, judicializao e direitos sociais em espcie, Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008, p. 510. 70
40

ABREU, Pedro Manoel. Processo e Democracia. O processo jurisdicional como um locus da democracia participativa e da cidadania inclusiva no estado democrtico de direito, Vol. 3. Coleo Ensaios Processo Civil. So Paulo: Conceito Editorial, 2011; ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais: traduo Virglio Afonso da Silva. So Paulo, SP: Malheiros, 2011; BALERA, Wagner. Noes Preliminares de Direito Previdencirio. 2 Edio So Paulo: Quartier Latin, 2010; BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio: fundamentos de uma dogmtica constitucional transformadora. 7a Edio Revisada - So Paulo: Saraiva, 2009; BRASIL, Superior Tribunal de Justia. PET n 7476/PR; Rel. p/ Acrdo Min. Jorge Mussi, DJ 25/04/2011; BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. Ed. Malheiros. So Paulo, 2011; CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional Constituio. 7a Ed. Livraria Almedina. Coimbra, 2003; CARBONELL, Miguel; JARAMILO, Neoconstitucional, Editora Trotta, 2010; Leonardo Garcia (Eds.). e Teoria El da

Canon

CRUZ, Paulo Mrcio. Fundamentos do direito constitucional. 2 ed. Curitiba: Juru, 2004; FRANA, Giselle de Amaro e. O Poder Judicirio e as politicas pblicas previdencirias. So Paulo: LTr, 2011; GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discusso sobre a interpretao/aplicao do direito. 5a edio. So Paulo: Malheiros. 2009; HOLMES, Stephen. El costo de los derechos: Por qu la libertad depende de los impuestos.- / Stephen Holmes y Cass R. Sunstein.- 1a ed.- Buenos Aires: Siglo Veintiuno Editores, 2011 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito: Introduo problemtica cientfica do direito; traduo J. Cretella Jr. e Agnes Cretella. 7. Ed. Rev. - So Paulo, SP: Editora Revista dos Tribunais, 2011; KOVALCZUK FILHO, Jos Enas, Manual dos direitos previdencirios dos trabalhadores rurais, So Paulo, Editora LTr, 2012; NETO, Cludio Pereira de Souza e SARMENTO, Daniel (Coords.). Direitos Sociais: Fundamentos, judicializao e direitos sociais em espcie, Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008; SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 10a Ed. Livraria do Advogado. Porto Alegre, 2011. SARLET, Ingo Wolfgang e TIMM, Luciano Benetti (Org.). Direitos Fundamentais: Oramento e Reserva do Possvel, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008; SAVARIS, Jos Antonio e STRAPAZZON, Carlos Luiz (Coord.). Direitos Fundamentais da Pessoa Humana: Um dilogo Latino-Americano, Curitiba: Editora Alteridade, 2012.

71

SAVARIS, Jos Antonio, Benefcios Programveis do Regime Geral da Previdncia Social Aposentadoria por tempo de contribuio e aposentadoria por idade. Curso de Especializao em Direito Previdencirio, Curitiba, Juru Editora, 2007; STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso, 4a Edio, So Paulo: Saraiva, 2011; TOURAINE, Alain. APS A CRISE: A decomposio da vida social e o surgimento de atores no sociais: traduo Francisco Mors. Petrpolis,RJ: Vozes, 2011; ZIBETTI, Darcy Walmor (coord.). Trabalhador Rural: Uma anlise no contexto sociopoltico, jurdico e econmico brasileiro. Juru, Curitiba, 2009.

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POR UM MODELO DE TUTELA COLETIVA DOS DIREITOS SOCIAIS COMO INSTRUMENTO DE ACESSO JUSTIA
Octaviano Langer1

SUMRIO: 1. OS DIREITOS SOCIAIS E SUA EXIGIBILIDADE JUDICIAL; 1.1. CONCEITUAO E ESPECIFICAO DOS DIREITOS SOCIAIS; 1.2. A EXIGIBILIDADE JUDICIAL DOS DIREITOS SOCIAIS; 2. A TUTELA COLETIVA; 2.1. O LITGIO; 2.2. O PROCESSO; 2.3. O JUIZ; 2.4. AS PARTES; 3. A TUTELA COLETIVA DOS DIREITOS SOCIAIS. 3. CONSIDERAES FINAIS; REFERNCIA DAS FONTES CITADAS INTRODUO O presente artigo prope-se a analisar a tutela coletiva levada a cabo na seara dos direitos sociais. Tendo como contexto uma sociedade em que os conflitos apresentam-se massificados, e na qual o poder pblico no consegue responder adequadamente todos os compromissos assumidos (inclusive constitucionalmente), prope-se que tambm os direitos sociais podem ser judicializados de forma coletiva, especialmente no intuito de preservar um efetivo acesso justia de todos aqueles que sero atingidos (e via de regra beneficiados) pela deciso judicial proveniente de um processo coletivo de ndole social. Neste sentido, o trabalho se inicia com a conceituao dos direitos sociais, focando com mais ateno o processo de especificao dos direitos fundamentais, E constata-se que os direitos sociais, inseridos que esto no texto constitucional brasileiro de 1988, apresentam uma inegvel face de exigibilidade judicial. Ainda que parcelas dos juristas se oponham interferncia jurisdicional em polticas pblicas e prestaes sociais que importem em gastos governamentais, certo que o Poder Judicirio possui uma funo institucional de materializar os direitos inseridos na constituio, especialmente quando negligenciados por outros rgos e poderes. Adiante, trata-se da tutela coletiva como uma espcie diferenciada de prestao jurisdicional, nas qual os elementos processo, litgio, juiz e partes recebem uma roupagem diferenciada pra o devido trato de direitos coletivos e dos anseios da sociedade.

Octaviano Langer. Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina UFSC. Especialista em Direito Processual pela Universidade do Extremo Sul Catarinense UNESC. Mestre em Cincias Jurdicas pela Universidade do Vale do Itaja UNIVALI. Aluno do Curso de Doutorado da Universidade de Buenos Aires. Professor de Direito Ambiental na Righetto Cursos e Concursos. Atua tambm como Oficial de Justia Federal em Itaja e regio. E-mail: octavianolanger@hotmail.com. 73

Por fim, defende-se o uso do processo coletivo para a tutela dos interesses sociais. Tendo em vista que a massificao das demandas judiciais atingiu tambm as questes que envolvem direitos sociais, o manejo coletivo em determinadas questes pode se apresentar como uma soluo democrtica e que proporcione um efetivo acesso justia. Reajustes de benefcios previdencirios, por exemplo, podem (e devem) ser concedidos de forma coletiva, para que haja uma imediata distribuio de justia para todos os beneficirios que se encontrarem na mesma situao. 1. OS DIREITOS SOCIAIS E SUA EXIGIBILIDADE JUDICIAL
1.1 CONCEITUAO E ESPECIFICAO DOS DIREITOS SOCIAIS

A devida conceituao dos direitos sociais no tarefa simples, especialmente no Brasil, pas cuja Constituio de 1988 atribuiu como sociais um rol variado de direitos, como a educao, a sade, a alimentao, o trabalho, a moradia, o lazer, e todos os demais direitos constantes do artigo 6 do texto constitucional2 ou presentes em outros setores da Carta Magna. Em termos de denominao, a linguagem internacional adotou o termo direitos econmicos, sociais e culturais. J em terras nacionais, convencionou-se utilizar apenas o termo direitos sociais, que englobaria todos os direitos econmicos, sociais e culturais, e se encontra positivada tanto na constituio como em normas infraconstitucionais a terminologia direitos sociais. Quanto ao contedo, os direitos sociais so voltados para proporcionar uma efetiva igualdade entre todos os membros da sociedade, especialmente no tocante satisfao das necessidades bsicas, assegurando a todos o desfrute de seus direitos e a participao na vida poltica, cultural e social da comunidade ou grupo de que so integrantes. Neste sentido, os direitos sociais podem ser vistos em um duplo sentido:
[] o objetivo, como o conjunto de normas mediante as quais o Estado leva a cabo sua funo equilibradora das desigualdades sociais; e o subjetivo, como a faculdade dos indivduos e dos grupos em participar dos benefcios da vida social, traduzindo-se em determinados direitos e prestaes, diretas ou indiretas, por parte dos poderes pblicos3.

Destarte, se convencionou distinguir os direitos sociais por basicamente duas caractersticas: prestaes positivas (especialmente por parte do Estado); e institutos normativos que protegem minorias, desigualando o direito a favor dos mais dbeis a fim de proporcionar uma efetiva igualdade material. No tocante primeira caracterstica, visualiza-se a criao de toda uma gama de direitos prestacionais, especialmente a partir do incio do sculo XX e ps Segunda Guerra Mundial, em sua maioria atribuda ao Estado, como toda a seguridade social, em suas vertentes previdncia/sade/assistncia sociais, alm de outros direitos conferidos nas relaes privadas, mais especialmente visveis na ampliao dos direitos trabalhistas.

CF, art. 6. So direitos sociais a educao, a sade, a alimentao, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio. FILETI, Narbal Antnio Mendona. A Fundamentalidade dos Direitos Sociais e o Princpio da Proibio de Retrocesso Social. Florianpolis: Conceito Editorial, 2009. p. 63. 74
3

A Constituio Brasileira de 1988 tambm exemplo desta caracterizao dos direitos sociais, atribuindo ao Estado brasileiro uma srie de prestaes e atividades voltadas para o cuidado de seus cidados, muitas das quais patrocinadas pelos prprios cofres pblicos, como por exemplo, o sistema nico de sade, e a educao obrigatria e gratuita para os nveis fundamentais. J no que se refere segunda caracterstica, percebe-se a progresso dos direitos sociais na criao de normas (legislativas e jurisprudenciais) voltadas para a proteo das minorias e dos mais dbeis socialmente, como medidas protetivas das populaes indgenas, idosos, crianas e adolescentes, doentes terminas, mais pobres, portadores de necessidades especiais, etc. Estas medidas so dedicadas a equilibrar as relaes sociais, possibilitando aos destinatrios destas polticas sociais uma participao social ativa, garantindo sade, educao, melhores condies de disputa no mercado profissional, renda mnima, moradia, bem como todas as circunstncias necessrias para uma vida com dignidade. Ressalta-se que dentre os diversos processos por que passaram os direitos fundamentais, em especial os direitos fundamentais sociais4, interessa a este trabalho notavelmente o processo de especificao, que consiste na passagem gradual, porm cada vez mais acentuada, para uma ulterior determinao dos sujeitos titulares de direitos5. Norberto Bobbio ensina que este processo de especificao:
[] ocorreu com relao seja ao gnero, seja s vrias fases da vida, seja diferena entre estado normal e estados excepcionais na existncia humana. Com relao ao gnero, foram cada vez mais reconhecidas as diferenas especficas entre a mulher e o homem. Com relao s vrias fases da vida, foram-se progressivamente diferenciando os direitos da infncia e da velhice, por um lado, e os do homem adulto, por outro. Com relao aos estados normais e excepcionais, fez-se valer a exigncia de reconhecer direitos especiais aos doentes, aos deficientes, aos doentes mentais, etc.6.

Esse processo de especificao, no qual se toma o homem na diversidade de seus diversos status sociais, com base em diferentes critrios de diferenciao (o sexo, a idade, as condies fsicas), cada um dos quais revela diferenas especficas, que no permitem igual tratamento e igual proteo7. Surgem ento nichos especficos de necessidades e prestaes, e da a necessidade codificaes especiais. Assim, grupos sociais especficos, mas no reconhecidos, passam a receber o devido tratamento. Crianas, idosos, doentes, deficientes, pobres, etc, passam a ser tratados atravs de medidas voltadas para a sua proteo especfica. Inicialmente como textos

Autores clssicos como Norberto Bobbio e Gregorio Peces-Barba Martnez identificam basicamente quatro processos de evoluo dos Direitos Fundamentais: 1) Positivao; 2) Generalizao; 3) Internacionalizao; e 4) Especificao.
5

BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Traduo de Regina Lyra. Apresentao de Celso Lafer. Nova Ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004 3 tiragem. p. 78. BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Traduo de Regina Lyra. Apresentao de Celso Lafer. Nova Ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004 3 tiragem. p. 79. 7 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Traduo de Regina Lyra. Apresentao de Celso Lafer. Nova Ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004 3 tiragem. p. 84. 75

constitucionais, e aps como estatutos e legislaes extravagantes, normas jurdicas so criadas para a defesa e promoo destes grupos sociais emergentes. O ser humano passa a ser tratado de acordo com suas especificidades e peculiaridades, sendo que este tratamento diferenciado pode dar-se em razo de sua condio social ou cultural, evitando discriminao nas relaes sociais; pode dar-se tambm em relao sua condio fsica, com maior proteo aos velhos e deficientes, elevando valores como a solidariedade e a fraternidade; e tambm pode ser mostrar em situaes que envolvem outros direitos como os vinculados sade, seguridade social, ao trabalho e locomoo8. Percebe-se ento que atravs do reconhecimento dos direitos sociais, surgiram ao lado do homem abstrato ou genrico, do cidado sem qualificaes novos personagens como sujeitos de direito, personagens antes desconhecidos nas Declaraes dos direitos de liberdade: a mulher e a criana, o velho e o muito velho, o doente e o demente, etc.9. Assim, o que se percebe que os direitos sociais so carregados por um substrato social e cultural de reconhecimento do outro, em sua dignidade igualdade e gnero, e passaram a exigir do Estado uma atuao mais efetiva na realizao da justia social, proporcionando um direito de participao do bem-estar social e fazendo com que todas as pessoas possam alcanar o nvel de humanizao mximo possvel em cada momento histrico10.
1.2 A EXIGIBILIDADE JUDICIAL DOS DIREITOS SOCIAIS

A discusso acerca da exigibilidade social dos direitos sociais no marcada por uma voz unvoca e pacfica. H que se destacar que parte da doutrina, em especial aquela mais ligada aos clssicos direitos de liberdade e a um conceito de Estado mnimo levanta alguns argumentos contrrios judicializao destes novos direitos, como a inadequao da estrutura e da posio do Poder Judicirio para exigir o cumprimento de obrigaes que importem em gastos do errio pblico; ou ento a desigualdade que geraria o xito de algumas aes individuais em que se faa exigvel um direito, frente a situao de descumprimento de todos os demais casos idnticos e no pleiteados judicialmente; ou ainda a falta de instrumentos processuais concretos para remediar a violao de certas obrigaes que tem como fonte direitos sociais11. Contudo, no resta dvida que a adoo de normas constitucionais ou de tratados internacionais que consagram direitos econmicos, sociais e culturais gera obrigaes concretas ao Estado, inclusive exigveis judicialmente, no podendo o Estado justificar o seu

8 Consoante FILETI, Narbal Antnio Mendona. A Fundamentalidade dos Direitos Sociais e o Princpio da Proibio de Retrocesso Social. Florianpolis: Conceito Editorial, 2009. p. 51.
9

BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Traduo de Regina Lyra. Apresentao de Celso Lafer. Nova Ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004 3 tiragem. p. 86.

Segundo FILETI, Narbal Antnio Mendona. A Fundamentalidade dos Direitos Sociais e o Princpio da Proibio de Retrocesso Social. Florianpolis: Conceito Editorial, 2009. p. 64, 70 e 71. ABRAMOVICH, Vctor; COURTIS, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles. Madrid: Trotta, 2002. p. 40. 76
11

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descumprimento alegando que no teve intenes de assumir uma obrigao jurdica, seno simplesmente de realizar uma declarao de boas intenes polticas12. Ademais, entendendo-se o Judicirio como poder comprometido com os ideais constitucionais do Estado, em se constatando a inrcia dos poderes pblicos na realizao de polticas e aes sociais determinadas constitucionalmente, a via judiciria se apresenta como a via possvel para a realizao de direitos que esto previstos nas leis e na Constituio13. A positivao de direitos fundamentais no texto constitucional torna o Estado devedor de uma srie de prestaes, que justamente por estarem inseridas no ordenamento jurdico, tornam-se judicialmente exigveis. E, neste sentido, h que se reconhecer que o Poder Judicirio no pode manter-se inerte, ou mesmo afastado das questes sociais. Conforme determina Carbonell, no resta dvida que, sob o prisma jurdico, em sede de direitos sociais deve-se progredir para a judicializao dos mesmos. Para tanto, fazse necessrio a abertura de:
vas jurisdiccionales por meio das quais se possam sanar possveis violaes dos direitos sociais e a delimitao de um ncleo intangvel dos direitos sociais, indisponveis para o legislador e posto a disposio dos juzes, em especial, dos Tribunais Constitucionais, ncleo este que seja suficiente para garantizar un mnimo vital indispensable del que pueda disfrutar cada persona. 14

Assim, entende-se que a celeuma acerca da possibilidade de se exigir judicialmente a concretizao de direitos sociais resta superada pela discusso de como faz-lo. O eixo do debate est em compatibilizar uma atuao jurisdicional democrtica e garantista com a atual estrutura de poder, e como justificar decises judiciais de cunho nitidamente de poltico/social. O principal desafio da atuao jurisdicional nas questes sociais reside justamente na possibilidade de o Poder Judicirio inovar no mundo jurdico sem atravessar ilegitimamente as fronteiras dos demais poderes. Isso porque, via de regra, embates sociais chegam ao judicirio por inrcia legislativa ou executiva ausncia de legislao especfica sobre matrias de interesse popular e falta de polticas pblicas voltadas para a rea social. Sem embargo, h que se ter a compreenso de que a clssica tripartio de funes do Estado15 deve ser vista no sob uma tica reducionista ou mesmo negadora de direitos. Ao contrrio, o ideal constitucional que de forma livre, independente e harmnica, os trs poderes possam maximizar os interesses de seus cidados. Caso contrrio, mister buscar alternativas para a realizao de todas as gamas de direitos positivados constitucionalmente. ABRAMOVICH, Victor; COURTIS, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles. p. 20 STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) Crise. Uma explorao hermenutica da construo do Direito. 8 ed. ver. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009. p. 53. CARBONELL, Miguel. La garantia de los derechos sociales en la teoria de Luigi Ferrajoli. . In: _____; SALAZAR, Pedro. Garantismo. Estudios sobre el pensamiento jurdico de Luigi Ferrajoli. Madrid: Trotta, 2005. p. 189. Esculpida em nossa Constituio Federal no artigo 2: So Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio. 77
15 14 13 12

Autores das ltimas dcadas tm concordado no sentido de que no Estado Democrtico de Direito ocorre um sensvel deslocamento do centro de decises do Legislativo e do Executivo para o plano da justia constitucional. Enquanto que no Estado Liberal a primazia apontava com o Legislativo e no Estado Social a primazia ficava com o Executivo, no Estado Democrtico de Direito o foco de tenso se volta para o Judicirio. Atravs de instrumentos jurdicos como o controle de constitucionalidade e as aes coletivas, os interesses sociais no satisfeitos em outros rgos e poderes bateram porta do Judicirio em busca de uma resposta. A no realizao de polticas pblicas previstas constitucionalmente traz um dficit de atuao que no pode mais ser aceito em um contexto de Estado Democrtico de Direito. E especialmente neste cenrio de ausncia de cumprimento constitucional que surge o Judicirio como instrumento para o resgate dos direitos no realizados. Para aqueles que no aceitam a atividade criativa do Judicirio, Cappelletti leciona que o debate acerca da possibilidade de o juiz atuar criativamente foi superada pela discusso acerca dos limites de atuao jurisdicional. At porque: [...] quando se fala dos juzes como criadores do direito, afirma-se nada mais do que uma bvia banalidade, um trusmo privado de significado: natural que toda interpretao seja criativa. A verdadeira discusso se discorre no sobre a alternativa criatividade-no criatividade, mas (como j disse) sobre o grau de criatividade e os modos, limites e legitimidade da criatividade judicial16. A atuao jurisdicional deve se pautar pela mxima eficcia constitucional. E, agindo assim, a princpio no h que se falar em interferncia na atuao dos outros poderes, at porque a concretizao dos direitos constitucionais deve ser o norte da atuao de toda a mquina estatal. E o juiz, como agente estatal que , tem o dever de, se provocado, proporcionar a maior satisfao dos interesses sociais, ainda que para isso seja necessrio interferir na implementao de polticas pblicas17. Percebe-se ento, que o problema fundamental em relao aos direitos do homem, hoje, no tanto o de justific-los, mas o de proteg-los18, e a previso constitucional de direitos fundamentais sociais traz para a sociedade em geral o direito de promover uma ao judicial contra os prprios rgos do Estado, a exigir do ente pblico a efetiva realizao dos compromissos firmados constitucionalmente. Assim, impossvel se afastar a exigibilidade judicial de direitos sociais na construo de um Estado mais democrtico e mais justo. 2. A TUTELA COLETIVA

CAPPELLETTI, Mauro. Juzes Legisladores. Traduo de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1993, reimpresso 1999. p. 24-25. BRANDO, Paulo de Tarso. Atividade Jurisdicional, Polticas Pblicas e Oramento. In: OLIVEIRA NETO, Francisco Jos Rodrigues de; COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda; MEZZAROBA, Orides; BRANDO, Paulo de Tarso (Orgs.). Constituio e Estado Social os obstculos concretizao da Constituio. So Paulo: co-edio Coimbra Editora e Editora RT, 2008. p. 311.
18 17

16

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus/Elsevier, 2004, p. 45. 78

A busca de uma compreenso da tutela coletiva de direitos passa necessariamente pelo entendimento da atividade jurisdicional do Estado, voltada para o equacionamento dos conflitos envolvendo direitos ou interesses coletivos em sentido amplo19. Tomando como ponto de partida um conceito de jurisdio e a definio de seus elementos bsicos, possvel construir-se a idia de tutela coletiva justamente a partir da diferenciao de tais elementos, que recebem uma nova roupagem quando destinados guarda dos direitos da coletividade. Traz-se, ento, de Niceto Alcal-Zamora Y Castilho o conceito e os elementos da Jurisdio. Para este autor, jurisdio :
[]a funo desenvolvida pelo Estado para conhecer, decidir, e se necessrio executar as sentenas proferidas com carter imperativo por um terceiro imparcial, institudo pelo prprio Estado e situado acima das partes, acerca de uma ou mais pretenses litigiosas deduzidas pelas partes, e trazidas ao julgador pelo correspondente processo.20

E ainda de acordo com Alcal-Zamora Y Castilho, a jurisdio aparece como a soma de quatro elementos: dois subjetivos as partes que pedem e o juiz que decide; e dois objetivos o litgio, que reflete as pretenses deduzidas pelas partes, e o processo, que serve para encaminhar tais pretenses at a deciso final21. Destarte, na seara coletiva, o que se percebe um exerccio jurisdicional diferenciado, em que os elementos que a compem assumem feies prprias, destinadas a tutela de interesses e direitos transindividuais. Sob o vis do direito coletivo, tem-se um litgio baseado em um direito ou interesse coletivo em sentido amplo, que trazido ao judicirio mediante o competente processo, que deve ser entendimento como um instrumento garantidor da melhor prestao jurisdicional aplicvel ao caso. Tal processo deve ser proposto por um representante adequado, capaz de patrocinar a causa com a mxima eficincia postulatria e instrutria, e ser conduzido por um juiz que se apresente como um agente comprometido com os ideais do Estado Democrtico de

19

LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do Processo Coletivo. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 17.

ALCAL-ZAMORA Y CASTILHO, Niceto. Estudios de Teoria General e Historia Del Processo. Tomo I. Mxico: Universidade Autnoma de Mxico, 1974. Texto original: funcin desenvuelta por el Estado para (a) conocer, (b) em su dia decidir y (c), em su caso, ejecutar la sentenia firme emitida con carcter imperativo por un tercero imparcial, institudo por aqul y situado supra partes, acerca de una o ms pretensiones litigiosas deducidas por los contendientes Y canalizadas ante el juzgador a travs del correspondiente proceso, em el que podran haber mediado tambin actuaciones preliminares o asegurativas. (p 57-58). ALCAL-ZAMORA Y CASTILHO, Niceto. Estudios de Teoria General e Historia Del Processo. Tomo I. Mxico: Universidade Autnoma de Mxico, 1974. Texto original: la jurisdiccin aparece como la suma de cuatro elementos: dos subjetivos unas partes que piden y um juzgador que decide y otros dos objetivos el litgio, que refleja las normalmente enfrentadas pretensiones de los contendientes, y el proceso, que sirve para encauzarlas hacia la definicin que acerca de ellas recaigs. (p. 52). 79
21

20

Direito, e consciente da importncia de sua deciso para a garantia dos interesses da coletividade. Desta forma, no processo coletivo cada elemento da jurisdio deve receber uma conotao diferenciada, justamente para propiciar uma melhor tutela destinada proteo dos direitos coletivos em sentido lato, potencializando os instrumentos processuais destinados defesa dos interesses difusos e coletivos. A seguir, os elementos da jurisdio revisitados sob a tica da tutela coletiva, iniciando-se, para fins didticos, pelos elementos objetivos:
2.1 O LITGIO

O litgio no processo coletivo tem como objeto um direito coletivo em sentido amplo. Em sentido amplo porque no Brasil os direitos coletivos foram subdivididos em trs categorias difusos, coletivos (em sentido estrito), e individuais homogneos, consoante consta nos artigo 81, I, II e III do Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC) e uma demanda que envolve qualquer destes direitos poder envolver uma tutela coletiva. E muito embora tenham sido conceituados pelo CDC, entende-se que tal classificao extrapola o mbito do direito consumerista e aplica-se a toda a doutrina do direito coletivo. Sendo assim, tem-se como direitos difusos os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato; direitos coletivos (estrito senso), os transindividuais, de natureza indivisvel, e de que sejam titulares grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base; e direitos individuais homogneos, os decorrentes de origem comum22. Contudo, ressalta-se que o Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC) apenas trouxe uma classificao das espcies de direitos coletivos, deixando em aberto para a doutrina e jurisprudncia a especificao de quais direitos so exatamente coletivos, e em qual classificao se encaixam. Comumente os direitos coletivos so identificados como apenas aqueles direitos fundamentais de terceira dimenso, em sua seara difusa ou coletiva (estrito senso). Contudo, direitos fundamentais sociais de segunda dimenso tambm podem receber uma face coletiva, dependendo da forma como forem efetivamente tutelados. At porque, poucos so os direitos exclusivamente coletivos. O que diferencia a tutela coletiva da tutela individual o trato efetivo dado ao objeto da lide, e no somente o tipo de direito que reproduzido em juzo. Utilizando-se de exemplos para deixar mais claro a situao, pode-se pensar em um reajuste de benefcio previdencirio decorrente de algum plano econmico. Este, a princpio, um direito individual, que pode ser exigido pessoalmente por cada beneficirio. Contudo, por se tratar de um conflito que envolve uma massa de pessoas ligadas por uma origem comum, este direito pode ser tutela de forma coletiva, como direito individual homogneo, em um processo coletivo que busque o reajuste para toda a categoria envolvida. Assim, h que se ter em mente que, para uma adequada tutela coletiva, no se pode prescindir da considerao das especificidades das relaes materiais tuteladas23. O
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Art. 81, incisos I, II e III da Lei 8.078/1990 Cdigo do Consumidor (CDC).

LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do Processo Coletivo. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 24. 80

processo coletivo, diferente do processo individual, tem como causa de pedir um direito coletivo no sentido amplo, seja ele difuso, coletivo (em sentido estrito), ou individual homogneo. Destarte, na tutela coletiva, estabelece-se uma controvrsia sobre interesses de grupos, classes ou categoria de pessoas (enquanto, nos conflitos coletivos, o objeto da lide so interesses difusos, coletivos ou individuais homogneos, j, nos conflitos individuais, de regra a controvrsia cinge-se a interesses propriamente individuais)24. Percebe-se ento, a importncia do processo coletivo justamente pela natureza litgio ali discutido. A concretizao dos direitos da sociedade tarefa primordial do jurista, que pode utilizar-se justamente do processo coletivo para tal fim.
2.2. O PROCESSO

Na tutela coletiva, o processo deve ser visto como um instrumento de mxima garantia dos direitos da coletividade. Mais do que uma srie de ritos, na seara coletiva o processo se destina concretizao de interesses transindividuais. Seguindo o pensamento de Jos Miguel Garcia Medina, os direitos tutelados pela via das aes coletivas necessitam de uma tutela jurisdicional executiva de resultados efetivos25. O processo coletivo , desse modo, marcado por um fim. A importncia do direito tutelado deve servir como legitimao para que o processo se apresente como um instrumento efetivo de tutela dos direitos coletivos. Trata-se de um verdadeiro recurso destinado busca de solues para problemas que envolvem a sociedade. Willis Santiago Guerra Filho ressalta a importncia do processo coletivo como um meio de participao poltica, ao considerar que o processo judicial que se instaura mediante a propositura de determinadas aes, especialmente aquelas de natureza coletiva e/ou de dimenso constitucional ao popular, ao civil pblica, mandado de injuno etc. torna-se um instrumento privilegiado de participao poltica e exerccio permanente da cidadania26. de se reconhecer que os processos coletivos so palco de conflitos internos da sociedade, relacionados, por vezes, com polticas pblicas e com relevantes questes econmicas e, em certos casos, com complexidade cientfica27. Contudo, exatamente por essas peculiaridades e pela importncia do interesse em questo, que o processo coletivo deve receber uma ateno diferenciada.
24

MAZZILLI, Hugo Nigro. A Defesa dos Interesses Difusos em Juzo Meio ambiente, Consumidor, Patrimnio cultural, Patrimnio pblico e outros interesses. 18 ed. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 49.

MEDINA, Jos Miguel Garcia. Sobre os Poderes do Juiz na Atuao executiva das Direitos Coletivos Consideraes e Perspectivas, Luz do Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos. In: Direito e Processo Estudos em homenagem ao Desembargador Norberto Ungaretti. ABREU, Pedro Manoel; OLIVEIRA, Pedro Miranda de (organizadores). Florianpolis: Conceito Editorial, 2007. p. 623-624.. 26GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo Constitucional Fundamentais. 2 ed. So Paulo: Celso Bastos Editor, 2001. p. 26.
27

25

Direitos

MENDES, Aluisio Gonalves de Castro. O Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos: Viso Geral e Pontos Sensveis. In: Direito Processual Coletivo e o anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos. GRINOVER, Ada Pellegrini; MENDES, Alusio Gonalves de Castro; WATANABE, Kazuo (coordenadores). So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.p. 19. 81

Ricardo de Barros Leonel identifica a importncia do processo coletivo ao considerar os resultados dele decorrentes. Nas palavras do autor, a importncia do processo est no alcance de seus resultados, vale afirmar, que sua utilidade medida justamente na razo direta dos benefcios que possa trazer para o detentor de um interesse juridicamente protegido no ordenamento material28. E continua: a viso do processo coletivo como instrumento de integrao democrtica, participativa, de cunho tcnico-jurdico e poltico. Destarte, necessrio ter em mente as vantagens do processo coletivo, a fim de que a comunidade jurdica d o devido valor a este tipo de demanda, encarando-a como uma importante forma de tutela dos direitos da sociedade. Ricardo de Barros Leonel defende o processo coletivo como um instrumento destinado a tornar acessvel a justia para aquelas situaes em que ocorram ameaas ou leses a interesses e direitos que pelos mtodos tradicionais do processo de cunho clssico ou individual no seriam tutelveis29.
2.3. O JUIZ

O Juiz, nas demandas coletivas, deve ser visto como agente do Estado vocacionado garantia dos direitos da sociedade. Este tpico no tem o condo de discutir competncia para o julgamento, mas sim uma nova forma de posicionamento do juiz diante das demandas com caractersticas coletivas. Exatamente porque o processo coletivo trata de questes da sociedade, e sendo o Estado um instrumento a servio da Sociedade, papel do Juiz proporcionar a mxima efetividade da tutela judicial nas demandas coletivas. Iniciada a lide, cabe ao Juiz conduzir o processo da forma que melhor resguarde os interesses sociais em questo. O Juiz deve se pautar pela importncia do bem jurdico tutelado. necessrio ter em mente a importncia do processo coletivo como instrumento da sociedade para resguardar os seus direitos, e o Juiz deve perceber que a evoluo da sociedade requer uma nova postura do judicirio. Como diz Paulo de Tarso Brando, sendo o Estado um instrumento a servio da Sociedade, as demandas desta se modificam e se ampliam, determinando novos compromissos e novos comprometimentos por parte daquele30. A partir do momento em que questes que envolvem importantes interesses da sociedade chegam ao Judicirio, papel do Juiz (como agente do Estado) zelar para que o direito da coletividade seja garantido. O cidado no est interessado em regras de legitimidade ou de alcance da sentena, mas sim de que seus interesses como membro da sociedade sejam preservados. O magistrado no deve se utilizar de regras processuais para se esquivar de conhecer e decidir as causas que envolvem tais direitos. At porque o Poder Judicirio aparece como
28

LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do Processo Coletivo. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 21 e 33. LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do Processo Coletivo. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 21-22.

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BRANDO, Paulo de Tarso. Atividade jurisdicional, polticas pblicas e oramento. In Constituio e Estado Social os obstculos concretizao da Constituio. OLIVEIRA NETO, Francisco Jos Rodrigues de; COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda; MESSAROBA, Orides; BRANDO, Paulo de Tarso (organizadores). So Paulo: co-edio Coimbra Editora e Editora Revista dos Tribunais, 2008. p 313. 82

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um grande instrumento democrtico na soluo dos litgios que envolvem as coletividades, e para suprir inrcia do Executivo e Legislativo. O foco de tenso dos conflitos sociais voltase para o Judicirio, que possui o poder/dever de dirimir os conflitos que lhe so apresentados. Cabe, ento, ao Juiz, o reconhecimento de seu papel como agente transformador da sociedade. Paulo de Tarso Brando leciona: exatamente por isso e para garantir no s o Direito como o prprio Estado Democrtico de Direito, que deve o Poder Judicirio cumprir sua misso maior e interferir na implementao de polticas pblicas31. Ainda que os processos coletivos tratem de assuntos complexos e envolvam grandes corporaes e rgos pblicos, o Juiz deve conduzir e decidir a causa balizado no interesse em questo, interesse este que pode representar em proveito de uma coletividade determinvel ou no, para esta e futuras geraes.
2.4. AS PARTES

Uma das grandes diferenciaes da tutela coletiva diz respeito legitimidade. A natureza do direito tutelado exige uma legitimao diferenciada para agir, j que no pertence a uma pessoa individualmente. Ainda que possam ser determinados os seus beneficirios, o interesse posto em juzo envolve uma coletividade, e sua tutela ser mais eficaz na medida em que for tratada como interesse de um grupo. Isso porque, como bem diagnosticam Mauro Cappelletti e Bryant Garth, os interesses da tutela coletiva so interesses fragmentados ou coletivos, tais como o direito ao ambiente saudvel, ou proteo do consumidor. O problema bsico que eles apresentam [...] que, ou ningum tem direito a corrigir a leso a um interesse coletivo, ou o prmio para qualquer indivduo buscar essa correo pequeno demais para induzi-lo a tentar uma ao32. Ademais, diferente do processo ordinrio, em que uma parte pleiteia em juzo um direito que lhe pertence, no processo coletivo so os interesses de uma coletividade que esto em debate, e exigem uma defesa especializada. Hugo Nigro Mazzili esclarece: enquanto, nos conflitos individuais, aquele que pede a prestao jurisdicional , de regra, quem invoca a titularidade do direito a ser defendido, j nos conflitos coletivos, o autor da ao civil pblica ou coletiva defende mais do que o direito prprio reintegrao da situao jurdica violada, pois tambm e especialmente est a defender interesses individuais alheios, no raro at mesmo divisveis, os quais so compartilhados por grupo, classe ou categoria de pessoas33. Desta feita, o que determina a legitimao na tutela coletiva a importncia e a abrangncia do direito tutelado. Considerando que um grupo de pessoas, determinvel ou

BRANDO, Paulo de Tarso. Atividade jurisdicional, polticas pblicas e oramento. In Constituio e Estado Social os obstculos concretizao da Constituio. OLIVEIRA NETO, Francisco Jos Rodrigues de; COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda; MESSAROBA, Orides; BRANDO, Paulo de Tarso (organizadores). So Paulo: co-edio Coimbra Editora e Editora Revista dos Tribunais, 2008. p 311.
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CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso Justia. Traduo de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Srgio Fabris Editora, 1988. p. 26.

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MAZZILLI, Hugo Nigro. A Defesa dos Interesses Difusos em Juzo Meio ambiente, Consumidor, Patrimnio cultural, Patrimnio pblico e outros interesses. 18 ed. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 49. 83

no, ser atingido pela deciso judicial, e que tal deciso afetar rea significativa da esfera jurdica do cidado (seja na rea consumerista, ambiental, poltica, etc.), na tutela coletiva, mister a definio de representantes com capacidade para a melhor defesa do direito em juzo. Some-se a isso que os reais titulares do direito no ingressaro na lide, ainda que possam ser por ela atingidos. Diferentemente do litisconsrcio, em que duas ou mais pessoas atuam em determinado plo, defendendo interesses prprios, na tutela coletiva o direito em litgio pertencer a uma coletividade (determinvel ou no) que no participar pessoalmente no processo. invivel e/ou no recomendvel que todos os interessados por um direito transindividual ingressem em juzo, seja para evitar o grande nmero de processos da decorrente, seja para evitar decises contraditrias. No processo coletivo no h um interesse direto entre o representante e o objeto da demanda, e a soluo da demanda no se limita ao crculo de interesses da pessoa que litiga em juzo. Nas demandas coletivas h que se falar em um representante adequado, que esteja apto a patrocinar os interesses da coletividade em juzo. Como bem salienta Ada Pellegrini Grinover:
esse instituto (do representante adequado), desconhecido no processo individual, alicera no processo coletivo a legitimao, exigindo que o portador em juzo do interesses ou direitos difusos, coletivos e individuais homogneos apresente as necessrias condies de seriedade e idoneidade, at porque o legitimado o sujeito do contraditrio, do qual no participam diretamente os membros do grupo, categoria ou classe de pessoas. Embora a legislao atual brasileira no mencione expressamente a representatividade adequada, ela inquestionavelmente pode ser vislumbrada em normas que dizem respeito legitimao das associaes.

O legitimado deve possuir conhecimento e condies de postular e instruir o processo de forma a extrair do judicirio a mxima efetividade na tutela dos interesses coletivos postos em jogo. Considerando que os reais titulares do direito no faro parte do processo, cabe ao representante adequado a responsabilidade de melhor representar tais interesses. Tal fenmeno tambm percebido por Mauro Cappelletti e Bryant Garth:
uma vez que nem todos os titulares de um direito difuso podem comparecer a juzo por exemplo, todos os interessados na manuteno da qualidade do ar, numa determinada regio preciso que haja um representante adequado para agir em benefcio da coletividade, mesmo que os membros dela no sejam citados individualmente34.

Ricardo de Barros Leonel arremata:

assim, a adequao da representao assegura: a efetiva defesa dos interesses metaindividuais em juzo; a perfeita proteo das posies jurdicas dos lesados que integram a classe mas esto ausentes; o cumprimento das garantias constitucionais do processo; legitima o processo coletivo e seus institutos como forma econmica de equacionamento de conflitos; legitima

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CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso Justia. Traduo de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Srgio Fabris Editora, 1988. p. 50. 84

a extenso subjetiva dos efeitos do julgado a quem no foi parte em sentido meramente formal35.

Reconhecida, ento, a pertinncia de que representantes adequados promovam o amparo dos direitos da coletividade, cabe a estes representantes, pessoas ou rgos, a devida especializao terica e tcnica, bem como a busca por condies para a melhor postulao e instruo das demandas coletivas, resultando assim em uma tutela coletiva de qualidade, com respostas efetivas e importantes para a sociedade. Percebe-se assim, atravs de uma nova viso dos elementos da jurisdio, que o Processo Coletivo pode servir como importante instrumento democrtico para a concretizao de direitos. Com um movimento ativista de representantes adequados em prol da sociedade, ter-se- um maior nmero de processos judiciais visando resguardar os direitos dos cidados, sem que estes tenham a necessidade de procurar o Judicirio, trazendo benefcios para a sociedade. E os resguardar numa tutela mais eficiente, em um processo garantidor de direitos, movido por um legitimado capacitado e engajado para a defesa dos interesses coletivos, e julgado por um Juiz comprometido com a efetivao dos princpios do Estado Democrtico de Direito, que agir em benefcio desta e de futuras geraes. 3. A TUTELA COLETIVA DOS DIREITOS SOCIAIS Ao se falar em judicializao dos direitos sociais, j de incio vem mente o processo individual de algum cidado movido contra a Administrao Pblica direta ou indireta, tendo como pedido alguma prestao voltada para a concesso de algum benefcio ou medida necessria para a manuteno da vida. Esse pedido pode at ser movido por ao civil pblica, intentada pelo Ministrio Pblico, mas o processo no perder sua natureza individual, com o provimento sendo concedido apenas ao beneficirio descrito na demanda. Contudo, tal ideia pode ser repensada para um tratamento macro dos direitos sociais via processo coletivo. E, nesse sentido, a tutela coletiva em direitos sociais h que agregar os assuntos j tratados neste estudo. De um lado, parte-se do pressuposto da exigibilidade judicial dos direitos sociais e, de outro, conta-se com um processo coletivo que se diferencia do processo tradicional individual pelas suas caractersticas intrnsecas de litgio, processo, juiz e partes. Ocorre que a prpria exigibilidade social dos direitos sociais no marcada por uma voz unvoca e pacfica. H que se destacar que parte da doutrina, em especial aquela mais ligada aos clssicos direitos de liberdade e a um conceito de Estado mnimo, levanta alguns argumentos contrrios judicializao desses novos direitos, como a inadequao da estrutura e da posio do Poder Judicirio para exigir o cumprimento de obrigaes que importem em gastos do errio pblico; ou ento a desigualdade que geraria o xito de algumas aes individuais em que se faa exigvel um direito, frente situao de descumprimento de todos os demais casos idnticos e no pleiteados judicialmente; ou ainda a falta de instrumentos processuais concretos para remediar a violao de certas obrigaes que tm, como fonte, direitos sociais36.

35

LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do Processo Coletivo. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 173.

ABRAMOVICH, Victor; COURTIS, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles. p. 40. 85

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Contudo, no resta dvida de que a adoo de normas constitucionais ou de tratados internacionais que consagram direitos econmicos, sociais e culturais gera obrigaes concretas ao Estado, inclusive exigveis judicialmente, no podendo o Estado justificar o seu descumprimento alegando que no teve intenes de assumir uma obrigao jurdica, seno simplesmente de realizar uma declarao de boas intenes polticas37. Ainda acerca especificamente da exigibilidade dos direitos sociais estabelecidos na CRFB/88, Flvia Piovesan conclui:
[...] os direitos sociais no so apenas justiciveis, mas so providos, no ordenamento constitucional da garantia da suprema rigidez do pargrafo 4 do art. 60. So, portanto, direitos intangveis, direitos irredutveis, de forma que tanto a lei ordinria como a emenda Constituio que afetarem, abolirem ou suprimirem os direitos sociais padecero do vcio da inconstitucionalidade38.

Ademais, entendendo-se o Judicirio como poder comprometido com os ideais constitucionais do Estado, em se constatando a inrcia dos poderes pblicos na realizao de polticas e aes sociais determinadas constitucionalmente, a via judiciria se apresenta como a via possvel para a realizao de direitos que esto previstos nas leis e na Constituio39. A positivao de direitos fundamentais no texto constitucional torna o Estado devedor de uma srie de prestaes que, justamente por estarem inseridas no ordenamento jurdico, tornam-se judicialmente exigveis. E, nesse sentido, h que se reconhecer que o Poder Judicirio no pode manter-se inerte ou mesmo afastado das questes sociais. A atuao jurisdicional deve ser comprometida com os ideais constitucionais e proporcionar a realizao de direitos que eventualmente so negligenciados pelos outros poderes. Corrobora-se esse entendimento com o reconhecimento de que na falta de polticas pblicas cumpridoras dos ditames do Estado Democrtico de Direito, surge o Judicirio como instrumento para o resgate dos direitos no realizados40. Assim, na seara dos direitos sociais, percebem-se, a princpio, duas formas de se demandar direitos sociais, tendo em vista, especialmente, o tratamento dado e a caracterstica do direito almejado. De um lado, os processos individuais, para a concesso de benefcios restritos aos seus titulares, e, de outro, os processos coletivos, para direitos que podem ser estendidos a pessoas que tenham entre si relaes de fato ou de direito semelhantes, e que as identifique como grupos, classes ou categorias. O exemplo dos benefcios previdencirios auxilia no entendimento da questo. De um lado, existem benefcios que exigem condies personalssimas para sua concesso,

ABRAMOVICH, Victor; COURTIS, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles. p. 20 PIOVESAN, Flavia. Justiciabilidade dos direitos sociais e econmicos: desafios e perspectivas. In: CANOTILHO, J. J. et tal (Coord.), Direitos Fundamentais Sociais. p. 56 STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) Crise. Uma explorao hermenutica da construo do Direito. p. 53. STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) Crise. Uma explorao hermenutica da construo do Direito. p. 53. 86
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como a aposentadoria. Ainda que aposentar-se seja um direito constitucional e extensvel a todos os brasileiros, somente aqueles que atingirem as condies legais podem ser aposentar, e eventual ao judicial para concesso do benefcio ser necessariamente individual. No se vislumbra, a princpio, a possibilidade de uma ao coletiva, pois a prova do direito individual/personalssima41. J, de outro lado, reajustes de benefcios previdencirios, que no deixam de ser direitos sociais, possuem como agraciados todos aqueles titulares que se enquadrarem na condio de receber o reajuste. E, nesse caso, ainda que sejam possveis aes individuais de todos os segurados, melhor ser uma ao coletiva para o reconhecimento e concesso do benefcio de forma planificada. Inclusive, se a condenao voltar-se diretamente para o INSS, obrigando a autarquia a promover o reajuste a todos que estiverem na situao de credores, promover-se- um acesso Justia tal, que os beneficirios recebero seus reajustes sem ter que sequer recorrer a ela, o que evitar um abarrotamento do judicirio com milhares de processos idnticos, e efetivamente se far justia a todos com apenas um processo. Tambm no direito sade acontece situao semelhante. Alguns processos so necessariamente individuais, nos quais a parte demonstra a necessidade de um tratamento desigual na rea da sade (seja remdio, procedimento cirrgico, etc.), com a concesso ou no da medida especfica para aquela pessoa. Ainda que esse processo seja promovido pelo Ministrio Pblico, sob a forma de Ao Civil Pblica, o resultado atingir somente pessoa constante no pedido. Contudo, algumas tutelas na rea da sade podem ser conquistadas com melhor xito se demandadas de forma coletiva. Processos bem instrudos, nos quais se demonstre a real necessidade de uma prtica estatal especfica para determinado grupo de pessoas/doentes, podem produzir resultados que maximizem o direito constitucional sade, bem como tambm do efetivo acesso Justia daqueles que no necessitaro acionar o judicirio, mas apenas procurar o tratamento que foi concedido de forma coletiva. Ao se pensar o direito do consumidor como ramo de direito social (considerando de forma ampla os direitos sociais, como aqueles direitos opostos aos direitos de liberdade da 1 gerao), tambm se vislumbra a possibilidade de aes individuais para a proteo de interesses do consumidor, mas, especialmente, o uso das aes coletivas como instrumento para defesa de toda a classe dos consumidores contra aes abusivas e lesivas dos fornecedores/comerciantes. Aes coletivas nas reas de telefonia, energia, televiso por assinatura, etc. tm demonstrado o poder deste instituto como ferramenta para uma atuao judicial efetivamente realizadora de direitos fundamentais. Registra-se que, com o julgamento da Arguio de Descumprimento de Direito Fundamental (ADPF) n. 45, em 2004, o Supremo Tribunal Federal promoveu um grande avano jurisprudencial, ao reconhecer a legitimidade do Poder Judicirio em intervir na implementao de polticas pblicas, especialmente quando configurada a hiptese de abusividade governamental.42 Para o Ministro Relator Celso de Mello, o Judicirio deve ser

Muito embora mesmo nesses casos possa ser vislumbrada a possibilidade de transcendncia coletiva, como nos critrios de avaliao da prova, etc. STF. ADPF 45. EMENTA: ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A questo da legitimidade constitucional do controle e da interveno do poder judicirio em tema de implementao de polticas pblicas, quando configurada 87
42

41

visto com uma via instrumental para arguio de concretizao de direitos, em uma jurisprudncia que:
[...] se acha de acordo com um modelo de jurisdio de preservao dos direitos, em que o juiz no atua somente na funo de legislador negativo, mas tambm age de forma interventiva suplantando a dogmtica tradicional da separao de poderes, de modo a dar efetividade aos preceitos constitucionais 43.

J um bom exemplo de tutela coletiva na rea dos direitos sociais o julgamento do Recurso Especial (REsp) n. 1.142.630 PR44, no qual o Superior Tribunal de Justia concedeu, em sede de Ao Civil Pblica e de forma coletiva, um reajuste de benefcio previdencirio que deveria ser implantado a todos os titulares que se enquadravam nas condies descritas na deciso. O dito REsp foi relatado pela Ministra Laurita Vaz e julgado em 07/12/2010, tendo em seu bojo, provavelmente, as principais discusses doutrinrias acerca da possibilidade de se conceder, de forma coletiva e para todo o grupo de beneficirios, o reajuste devido, com a condenao voltando-se diretamente ao Instituto Nacional do Seguro Social INSS, dispensando a necessidade de aes individuais de todos os interessados. Inicialmente se discutiu a legitimidade do Ministrio Pblico em representar os interesses individuais homogneos caracterizados pelos benefcios previdencirios que possuem titularidade identificvel e so disponveis. O argumento contrrio postulava a ilegitimidade de o Ministrio Pblico patrocinar interesses individuais homogneos que no fossem consumeristas, bem como de defender direitos disponveis. Contudo, reconheceu a Ministra que, restando caracterizado o relevante interesse social, o Ministrio Pblico torna-se legtimo para patrocinar ao civil pblica em defesa de interesses individuais homogneos. E reconhecendo a pertinncia da ao coletiva para a defesa do interesse social e da economia processual, decidiu a colenda cmara por reconhecer que a [...] legitimidade do Ministrio Pblico para a ao civil pblica em matria previdenciria mostra-se patente tanto em face do inquestionvel interesse social envolvido no assunto, como, tambm, em razo da inegvel economia processual, evitando-se a hiptese de abusividade governamental. Dimenso poltica da jurisdio constitucional atribuda ao supremo tribunal federal. Inoponibilidade do arbtrio estatal efetivao dos direitos sociais, econmicos e culturais. Carter relativo da liberdade de conformao do legislador. Consideraes em torno da clusula da reserva do possvel. Necessidade de preservao, em favor dos indivduos, da integridade e da intangibilidade do ncleo consubstanciador do mnimo existencial. Viabilidade instrumental da argio de descumprimento no processo de concretizao das liberdades positivas (direitos constitucionais de segunda gerao). Relator. Min. Celso de Mello. Julgamento em 29/04/2004.
43

ESTEVES, Joo Luiz M. Direitos Fundamentais Sociais no Supremo Tribunal Federal. So Paulo: Mtodo, 2007. p. 102.

Ementa: PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIRIO. RECURSO ESPECIAL. ao civil pblica destinada tutela de direitos de natureza previdenciria (no caso, reviso de benefcios). existncia de relevante interesse social. legitimidade ativa ad causam do ministrio pblico. reconhecimento. (A totalidade da ementa pode ser visualizada em Anexos). 88

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proliferao de demandas individuais idnticas com resultados divergentes, com o consequente acmulo de feitos nas instncias do Judicirio, o que, certamente, no contribui para uma reflexo jurisdicional eficiente, clere e uniforme45.

Considerou-se inexistir taxatividade de objeto para a defesa judicial de interesses individuais homogneos, mesmo que disponveis, em virtude do interesse social por eles representado. Ademais, percebeu-se que certos direitos individuais homogneos, quando visualizados em seu conjunto, de forma coletiva e impessoal, passam a representar mais que a soma dos interesses dos respectivos titulares, tornando-se verdadeiros interesses sociais, sendo cabvel a sua proteo por meio de ao civil pblica. Assim, em se tratando de direitos individuais homogneos (nesse caso representado por benefcios previdencirios), ainda que disponveis, o que deve ser observado a presena do relevante interesse social de que se reveste o direito a ser tutelado, restando aceita a legitimidade do Ministrio Pblico para patrocin-los, e a pertinncia da ao civil pblica para sua defesa em juzo. Cabe ressaltar que a eventual disponibilidade pelo titular de seu direito individual no subtrai o interesse social existente para a defesa coletiva. A afirmao do interesse social parte de sua identificao nos assentos da ordem social projetada pela Constituio de 1988 e na correspondente persecuo dos objetivos fundamentais da Repblica nela consagrados. At porque, um benefcio previdencirio erroneamente calculado para menos, implica renda mensal inferior no s para o seu titular, mas para todas as famlias envolvidas, causando um empobrecimento injustificado de toda a sociedade, com consequente processo de excluso social repelido pela Constituio Federal, bem como onerao de servios pblicos como sade, educao e assistncia social. Assim, conclui-se que o uso da ao civil pblica em matria previdenciria implica inegvel economia processual, evitando a proliferao de demandas individuais idnticas, primando tanto pela soluo uniforme para todos os envolvidos no problema como pelo desafogamento do Poder Judicirio. E, talvez, o mais importante, promove um efetivo acesso Justia de todos aqueles que sero beneficiados pela deciso coletiva e que, por ignorncia ou dificuldade de meios, provavelmente jamais buscariam o judicirio para reivindicar seus direitos46. CONSIDERAES FINAIS O presente artigo foi fruto de pesquisa relacionando as reas da tutela coletiva e dos direitos sociais. Registra-se que o tema reativamente novo e ainda proporciona debates doutrinrios e jurisprudenciais. De toda sorte, algumas experincias tem demonstrado o
45

STJ. REsp 1.142.630-PR na internet: https://ww2.stj.jus.br/ revistaeletronica/ ita.asp? registro=200901028441&dt_publicacao=01/02/2011 Flvia Piovesan apresenta pesquisa de que No Brasil, apenas 30% dos indivduos envolvidos em disputas procuram a Justia estatal, existindo clara relao entre ndice de desenvolvimento humano e litigncia, ou seja, acentuadamente maior a utilizao do Judicirio nas regies que apresentam ndices mais altos de desenvolvimento humano. In: PIOVESAN, Flvia. Justiciabilidade dos direitos sociais e econmicos: desafios e perspectivas. In: CANOTILHO, J. J. et tal (Coord.), Direitos Fundamentais Sociais. So Paulo: Editora Saraiva, 2010. p. 68. 89
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acerto no uso de aes coletivas voltadas para a defesa de direitos sociais, como foi o caso do Recurso Especial 1.142.630-PR. Neste julgado, reconheceu-se a possibilidade da ao civil pblica para a concesso de um reajuste de benefcio previdencirio a todo o grupo de beneficirios que se encontravam na situao do litgio, voltando-se a condenao ao INSS para que procedesse ao devido reclculo automaticamente, e a todos. Assim, foram poupadas inmeras demandas idnticas, e, primordialmente, se promoveu o acesso justia daqueles que, por ignorncia ou dificuldade, jamais procurariam o judicirio para garantirem seu direito. Ademais, foi dado tratamento uniforme a todos que se encontravam na mesma situao, demonstrando com a igualdade material, e se evitando distores no gozo dos benefcios. Ressalta-se que em um julgamento como este, algumas opes de carter eminentemente poltico devem ser tomadas pelo rgo julgador, primordialmente buscando a resposta que mais se aproxime da vontade constitucional. E neste sentido pode-se observar como os elementos da jurisdio foram adequados para a devida resposta esta demanda social coletiva. Inicialmente, a discusso girou em torno do direito tutelado. Considerando que o interesse discutido na causa se classificava como direito individual homogneo disponvel, argumentou-se no sentido de no caber ao coletiva, justamente pela divisibilidade e disponibilidade do direito, devendo cada titular buscar individualmente seu interesse. Contudo, o tribunal entendeu por emprestar o devido interesse social causa, devido sua repercusso na sociedade, considerando possvel a tutela coletiva de direito individual homogneo. Discusso semelhante foi levantada acerca do competente processo para tal feito, uma vez no existir disposio expressa autorizando o uso da ao civil pblica como instrumento para a defesa dos interesses em questo. Todavia, tambm neste quesito o Superior Tribunal entendeu por no restringir o uso da ACP, manifestando entendimento exatamente no sentido contrrio o de que seria uma afronta Constituio qualquer restrio poltica de desenvolvimento social. No tocante ao juiz, de se louvar a atuao do STJ no caso em exame. Privilegiando os princpios constitucionais, especialmente da igualdade material e do acesso justia, o STJ realizou diretamente o direito de toda uma gama da sociedade, sem que seus titulares precisassem ingressar individualmente em juzo. Tambm a economia processual foi racionalizada, evitando uma enxurrada de demandas idnticas. Por fim, a discusso acerca da legitimidade do Ministrio Pblico. E juntamente com os elementos jurisdicionais, tambm no tocante s partes o STJ priorizou o processo coletivo, entendendo o Ministrio Pblico como legitimado para patrocinar a causa tendo em vista o interesse social que ela representava, bem como a qualidade de defensor da sociedade atribuda ao MP. Assim, conclui-se o presente trabalho no sentido de que processo coletivo pode apresentar-se como um grande instrumento para a consecuo de direitos sociais, proporcionando um efetivo acesso justia e incluso social de uma vasta gama da pessoas que sero representados no processo e tero seus direitos garantidos sem a necessidade de enfrentarem individualmente uma demanda judicial. Tal ideal possui guarida constitucional e insere-se entre os objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil. REFERNCIA DAS FONTES CITADAS 90

ABRAMOVICH, Vctor; COURTIS, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles. Madrid: Trotta, 2002. ABREU, Pedro Manoel; OLIVEIRA, Pedro Miranda de (organizadores). Direito e Processo Estudos em homenagem ao Desembargador Norberto Ungaretti. Florianpolis: Conceito Editorial, 2007. ALCAL-ZAMORA Y CASTILHO, Niceto. Estudios de Teoria General e Historia Del Processo. Tomo I. Mxico: Universidade Autnoma de Mxico, 1974. BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Traduo de Regina Lyra. Apresentao de Celso Lafer. Nova Ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004 3 tiragem. CARBONELL, Miguel. La garantia de los derechos sociales en la teoria de Luigi Ferrajoli. . In: _____; SALAZAR, Pedro. Garantismo. Estudios sobre el pensamiento jurdico de Luigi Ferrajoli. Madrid: Trotta, 2005. CAPPELLETTI, Mauro. Juzes Legisladores. Traduo de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1993, reimpresso 1999. __________________; GARTH, Bryant. Acesso Justia. Traduo de Northfleet. Porto Alegre: Srgio Fabris Editora, 1988. Ellen Gracie

ESTEVES, Joo Luiz M. Direitos Fundamentais Sociais no Supremo Tribunal Federal. So Paulo: Mtodo, 2007. FILETI, Narbal Antnio Mendona. A Fundamentalidade dos Direitos Sociais e o Princpio da Proibio de Retrocesso Social. Florianpolis: Conceito Editorial, 2009. GRINOVER, Ada Pellegrini; MENDES, Alusio Gonalves de Castro; WATANABE, Kazuo (coordenadores). Direito Processual Coletivo e o anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo Constitucional e Direitos Fundamentais. 2 ed. So Paulo: Celso Bastos Editor, 2001. LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do Processo Coletivo. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. MAZZILLI, Hugo Nigro. A Defesa dos Interesses Difusos em Juzo Meio ambiente, Consumidor, Patrimnio cultural, Patrimnio pblico e outros interesses. 18 ed. So Paulo: Saraiva, 2005. OLIVEIRA NETO, Francisco Jos Rodrigues de; COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda; MEZZAROBA, Orides; BRANDO, Paulo de Tarso (Orgs.). Constituio e Estado Social os obstculos concretizao da Constituio. So Paulo: co-edio Coimbra Editora e Editora RT, 2008. PIOVESAN, Flavia. Justiciabilidade dos direitos sociais e econmicos: desafios e perspectivas. In: CANOTILHO, J. J. et tal (Coord.), Direitos Fundamentais Sociais.

91

STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) Crise. Uma explorao hermenutica da construo do Direito. 8 ed. ver. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009.

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ANEXOS
EMENTA INTEGRAL1:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIRIO. RECURSO ESPECIAL. AO CIVIL PBLICA DESTINADA TUTELA DE DIREITOS DE NATUREZA PREVIDENCIRIA (NO CASO, REVISO DE BENEFCIOS). EXISTNCIA DE RELEVANTE INTERESSE SOCIAL. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DO MINISTRIO PBLICO. RECONHECIMENTO.
1. Para fins de tutela jurisdicional coletiva, os interesses individuais homogneos classificam-se como subespcies dos interesses coletivos, previstos no art. 129, inciso III, da Constituio Federal. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. Por sua vez, a Lei Complementar n. 75/93 (art. 6., VII, a) e a Lei n. 8.625/93 (art. 25, IV, a) legitimam o Ministrio Pblico propositura de ao civil pblica para a defesa de interesses individuais homogneos, sociais e coletivos. No subsiste, portanto, a alegao de falta de legitimidade do Parquet para a ao civil pblica pertinente tutela de direitos individuais homogneos, ao argumento de que nem a Lei Maior, no aludido preceito, nem a Lei Complementar 75/93, teriam cogitado dessa categoria de direitos. 2. A ao civil pblica presta-se tutela no apenas de direitos individuais homogneos concernentes s relaes consumeristas, podendo o seu objeto abranger quaisquer outras espcies de interesses transindividuais (REsp 706.791/PE, 6. Turma, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJe de 02/03/2009). 3. Restando caracterizado o relevante interesse social, os direitos individuais homogneos podem ser objeto de tutela pelo Ministrio Pblico mediante a ao civil pblica. Precedentes do Pretrio Excelso e da Corte Especial deste Tribunal. 4. No mbito do direito previdencirio (um dos seguimentos da seguridade social), elevado pela Constituio Federal categoria de direito fundamental do homem, indiscutvel a presena do relevante interesse social, viabilizando a legitimidade do rgo Ministerial para figurar no polo ativo da ao civil pblica, ainda que se trate de direito disponvel (STF, AgRg no RE AgRg/RE 472.489/RS, 2. Turma, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJe de 29/08/2008). 5. Trata-se, como se v, de entendimento firmado no mbito do Supremo Tribunal Federal, a quem a Constituio Federal confiou a ltima palavra em termos de interpretao de seus dispositivos, entendimento esse aplicado no mbito daquela Excelsa Corte tambm s relaes jurdicas estabelecidas entre os segurados da previdncia e o INSS, resultando na declarao de legitimidade do Parquet para ajuizar ao civil pblica em matria previdenciria (STF, AgRg no AI 516.419/PR, 2. Turma, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 30/11/2010). 6. O reconhecimento da legitimidade do Ministrio Pblico para a ao civil pblica em matria previdenciria mostra-se patente tanto em face do inquestionvel interesse social envolvido no assunto, como, tambm, em razo da inegvel economia processual, evitandose a proliferao de demandas individuais idnticas com resultados divergentes, com o consequente acmulo de feitos nas instncias do Judicirio, o que, certamente, no contribui para uma prestao jurisdicional eficiente, clere e uniforme.

1 Pgina do Recurso Especial 1.142.630-PR na internet: https ://ww2.stj.jus.br/ revistaeletronica/ ita.asp?registro=200901028441&dt_publicacao=01/02/2011 93

7. Aps nova reflexo sobre o tema em debate, deve ser restabelecida a jurisprudncia desta Corte, no sentido de se reconhecer a legitimidade do Ministrio Pblico para figurar no polo ativo de ao civil pblica destinada defesa de direitos de natureza previdenciria. 8. Recurso especial desprovido.

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ESTADO-MERCADO E PILANTROPIA NO BRASIL

Celio dos Santos Ribeiro1

SUMRIO: INTRODUO; 1 UMA DEMOCRACIA DE MERCADO; 2 POBREZA, PILANTROPIA E BURGUESIA EM NOME DE UMA LEI FUNDAMENTAL; 3.INDCIOS DE MODERNIDADE; 4 QUE A PILANTROPIA SEJA FILANTROPIA; 5 O BRASIL NO MERCADO GLOBALIZADO; 4 CONSIDERAES FINAIS; BIBLIOGRAFIA
INTRODUO sabido que no h como estudar o direito que temos ou queremos sem uma profunda meditao sobre o Estado e os mais variados aspectos que envolvem o prprio funcionamento das instituies que delimitam o que o Estado deve ser e o prprio dever ser do mesmo. Aqui, de maneira despretensiosa, apresento mais uma reflexo. Da Repblica de Plato Cidade de Deus de Santo Agostinho, do humanismo de Giordano Bruno ao contratualismo de Hobbes, da democracia de Rousseau ao nazismo de Carl Schmitt2, do aprimoramento democrtico de Bobbio e dos procedimentos comunicativos de Jrgen Habermas ao neopositivismo de Lenio Luiz Streck, tanto o Estado quanto o Direito passaram e entraram na dinmica da evoluo. Nessa trajetria, correndo atrs do trem da histria, identificamos a terrae brasilis3, que ainda no um Estado Constitucional de Direito com democracia participativa, ou seja, na Assembleia Constituinte de 1988 o poder originrio e a soberania do povo foram ofuscados pela apologia do poder executivo junto aos senadores binicos eleitos de forma indireta em 1982. Na mesma trajetria, com uma modernidade tardia, o Estado captou os 1 Clio Ribeiro, graduado em Filosofia, Mestre em Teologia Sistemtica, professor de Filosofia do Direito, doutorando em Cincia Jurdica pela Universidade do Vale do Itaja/SC e pesquisa atualmente a Legitimidade, Validade e Finalidade do Poder Constituinte Derivado no Brasil a partir da Filosofia Prtica de Jrgen Habermas. Benedicto Ribeiro, meu pai (in memoriam), tinha trs paixes: a Famlia, a equipe de futebol do Palmeiras e a gua do poo da casa de minha av materna (pequeno sitio no serto de Capo Bonito, interior de So Paulo). Quem bebe gua de poo no mede sacrifcios para voltar ao poo, sonha com o poo e quando do mesmo se aproxima, faz at reverncia como algum que encontrou a seiva da vida e/ou a fonte da eterna juvenude. A relao de meu com o poo era a contemplao da profunda beleza da convico. Logo, quem bebeu da fonte de regimes totalitrios, bebeu com a mesma convico de meu pai junto ao poo da casa de minha av.
3 2

Cf. STRECK, Lenio Luis. Verdade e Consenso. 4ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 51. 95

interesses pblicos, mesmo via reproduo de ordenamentos jurdicos estrangeiros, mas ainda fez a imposio dos mesmos, como sugeriu Habermas4. O Brasil pr-moderno 1500 a 1931 foi estritamente teocntrico e frgil em liberdade. O Brasil sobreviveu nas amarras de uma frustrada tentativa de reproduo da economia feudal medieval europeia, ligada dependncia de uma poltica jurdica colonial, que atingiu seu auge na era da Repblica do caf com leite. Na modernidade 1932 a 1985 ocorreu no Brasil a afirmao da individualidade. A industrializao, acompanhada de muito pragmatismo mostrou seu poder antropocntrico e destruidor na quebra de quase todos os ecossistemas e na produo de ideologias totalitrias. Nesse processo de industrializao e ou abertura s multinacionais, o xodo rural foi o fenmeno de destaque. E o Brasil ps moderno (1985 at os dias atuais) chegou. A economia se abre ao mercado internacional globalizado. Mas o subjetivismo narcisista ganha nfase paralelamente ao cibercentrismo, banalizando o ser humano. Tudo se compra, tudo se vende. Toda experincia pode se tornar mercadoria, inclusive e, sobretudo a posio poltica. Assim, as instituies e estruturas de poder vm sendo reestruturadas. O Estado e o Direito no esto ausentes do processo de transformao. neste contexto que o Brasil vem passando por grandes mudanas em meio a grandes crises em suas instituies clssicas como o poder coercitivo, executivo, judicirio e legislativo. Na economia ainda no encontramos um novo caminho para iniciarmos um novo xodo. Produz-se muito, mas no para todos. Na poltica, direita e esquerda continuam com os mesmos discursos. No direito, ntida a necessidade de um redimensionamento. Nas demais cincias, muitas novidades, porm, enquanto muitos esto margem, a minoria desfila com seus produtos importados. Para Ferrajoli5 apresenta h trs crises instaladas, e que atingem diretamente o Brasil: a)Crise da legalidade. No Brasil, pelo excesso de coisas que esto somente no papel, no h controle de eficcia. Algo muito ntido o que se faz com os diretos fundamentais positivados. b)Crise do Estado Nacional. No Brasil ainda se insiste no modelo de Estado soberano da modernidade europeia. Esse modelo no funciona mais. Paulo Marcio Cruz complementa a tese da Transnacionalidade e da necessidade de um Direito transnacional6. c)Crise do bem estar social. No Brasil, com as novas atribuies dadas ao Estado, pela nossa Carta Magna e pelas transformaes na economia global, temos um Estado mnimo, distante da concretizao dos direitos fundamentais.

Cf. HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia, Entre facticidade e validade. v2. Traduo de Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. Ttulo original: Faktizitt und Geltung. Beitrge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratische Rechitstaats Cf. FERRAJOLI, Luigi. A soberania no mundo moderno: nascimento e crise do Estado nacional. So Paulo: Martins Fontes, 2002. Cf. CRUZ, Paulo Marcio. Da Soberania Transcionalidade. Itaja: Univali, 2011, p.84. 96
6 5

O Estado pensado e positivado est bem diferente daquele almejado pelo movimento Diretas j de 19847. Ainda vivenciamos um modelo de democracia de mercado e ou o cisma ofuscado entre democracia e Constituio (Lei Fundamental). o modelo de Hobbes, que vai na contramo da histria, excluindo a base social e protegendo as dinastias oligrquicas que se perpetuaram no poder. 1 UMA DEMOCRACIA DE MERCADO. A partir do pensamento de Jrgen Habermas8, constamos dois modelos de democracia: 1) a democracia representativa que temos e no temos como opinar, visto que o que est positivado pensado e repensado somente por quem ocupa as instancias do poder. 2) a democracia participativa, que prioriza os procedimentos comunicativos entre poder estabelecido e o poder social, via instituies e demais movimentos sociais.

Em 1984, estava prevista eleies para a presidncia da repblica de forma indireta, atravs do Colgio Eleitoral. Para que tal eleio transcorresse pelo voto popular, ou seja, de forma direta, era necessria a aprovao de Emenda Constitucional n 05/1983, proposta pelo deputado Dante de Oliveira. Depois de duas dcadas intimidada pela represso, o movimento das Diretas J ressuscitou a esperana e a coragem da populao. Alm de poder eleger um representante, a eleio direta sinalizava mudanas tambm econmicas e sociais. Lideranas estudantis, como a Unio nacional dos Estudantes, sindicatos, como a CUT (Central nica dos Trabalhadores), intelectuais, artistas e religiosos reforaram o coro pelas Diretas J. Foram realizadas vrias manifestaes pblicas. Mas dois comcios marcaram a campanha, dias antes de ser votada a emenda constitucional Dante de Oliveira. Um no Rio de Janeiro, no dia 10 de abril de 1984 e outro no dia 16 de abril, em So Paulo. Aos gritos de Diretas J! mais de um milho de pessoas lotou a praa da S, na capital paulista. Uma figura de destaque deste movimento foi Ulysses Guimares (PMDB), apelidado de o Senhor diretas. Outros nomes emblemticos da campanha foram o atual presidente da Repblica, Lus Incio Lula da Silva, a cantora Faf de Belm e o apresentador Osmar Santos. No dia 25 de abril de 1984, o Congresso Nacional se reuniu para votar a emenda que tornaria possvel a eleio direta ainda naquele ano. A populao no pode acompanhar a votao dentro do plenrio. Os militares temendo manifestaes reforaram a segurana ao redor do Congresso Nacional. Tanques, metralhadoras e muitos homens sinalizavam que aquela proposta no era bem-vinda. Para que a emenda fosse aprovada, eram necessrios 2/3 dos votos. A expectativa era grande. Foram 298 votos a favor e 65 contra e 3 abstenes (outros 112 deputados no compareceram). Para ser aprovada, a proposta precisava de 320 votos. Com o fim do sonho, restava ainda a eleio indireta, quando dois civis disputariam o cargo. Paulo Maluf (Candidato da ARENA, partido que dava sustentabilidade ao regime militar) e Tancredo Neves (Candidato do MDB, partido de oposio ao regime) foram os indicados. Com o apoio das mesmas lideranas das Diretas J, Tancredo Neves, enfermo, venceu, mas veio a falecer em 21 de abril de 1986, assumindo o seu vice, Jos Sarney, ex-governador binico, ligado ao regime militar.
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Cf. HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia, Entre facticidade e validade. v1, 2ed. Traduo de Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. Ttulo original: Faktizitt und Geltung. Beitrge zur Diskurstheorie des Rechits und des demokratische Rechitstaats. Ainda: Direito e Democracia, Entre facticidade e validade. v2. Traduo de Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. Ttulo original: Faktizitt und Geltung. Beitrge zur Diskurstheorie des Rechits und des demokratische Rechitstaats 97

Ainda, aqui apresento, de maneira despretensiosa, o modelo de democracia que atingimos no Brasil, isto , a democracia de mercado. o modelo que depende da mdia e das paradas de sucesso e do marketing poltico mercadolgico. O proselitismo sua marca registrada. O que vem da conscincia poltica do povo pecaminoso, com exceo do capital e que dele provm. um modelo vinculado lei do dando que se recebe. O representante nas instancias de poder, representa o grupo econmico que est por trs do financiamento de campanha eleitoral. o modelo de democracia que depende mais do fotoshop do que do currculo e inteno do candidato e do partido. Se h financiamento, que nem sempre tudo caixa 1... e os valores envolvidos, principalmente o caixa 2, dever ser pago pela pssima prtica da troca de favores. Seja no executivo ou no legislativo, seja o governo ou a legislatura est pr-determinada. Assim, com o modelo que temos, podemos buscar brechas para a to sonhada concepo de democracia participativa, to bem pensada pela filosofia habermasiana, na qual so os prprios indivduos que produzem a validade normativa, atravs de um ato de livre assentimento9. 2 POBREZA, PILANTROPIA E BURGUESIA EM NOME DE UMA LEI FUNDAMENTAL. No Brasil a burguesia desempenhou o papel de fora do progresso. Intelectuais de todos os cantos marxistas e liberais desenvolveram intensos discursos e obras acadmicas, apresentando alternativas que no estabeleciam mudanas na posio social dos burgueses. Um caso tpico o histrico das Entidades Filantrpicas e dos partidos polticos no Brasil. Dessas instituies, profetas e messias surgiram com intensas e comoventes teorias voltadas para a ordem e o progresso, mas a atuao das associaes, entidade filantrpicas (pilantrpicas) no mercado burgus da Educao, da Sade e da Comunicao no atingiram as estruturas sociais. Ao contrrio, alimentam ainda mais o poderio econmico de entidades religiosas e fundaes, abenoados pelo fundamento legal da filantrpica. Nos partidos polticos a prtica no muito diferente. Os incentivos fiscais se sobressaem a qualquer empresa privada. Se nas igrejas as sacolinhas correm de mo em mo, de fiel para fiel, nos partidos polticos no so sacolas, so: arrudas, valriodutos e cachoeiras... Isso tudo com a proteo da nossa Constituio (Lei Fundamental), que contempla no art 150,VI, sendo aprimorada pela pela Lei Complementar 104/2001. Ainda, um filiado em partido poltico ou membro ativo de uma entidade filantrpica (pilantrpica), fundao ou associao ou ong passa a ser uma espcie de acionista, ou seja, nada lhe pertence, mas tem usufruto de todo o patrimnio da entidade, significando uma entrega ao poder econmico de uma empresa abenoada pela fora da filantropia (pilantropia), ficando isenta da carga tributria, sem contar com caixa extra. No Brasil, o fenmeno da multiplicao de fundaes, partidos polticos, associaes, entidades filantrpicas e ONGS se deu com mais desenvoltura pela proteo das constantes reformas tributrias e pelo pssimo hbito de legislar em causa prpria. Todavia, em nome da prpria Constituio/Lei Fundamental, essas entidades se

Cf. HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia, Entre facticidade e validade. v2. Traduo de Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. Ttulo original: Faktizitt und Geltung. Beitrge zur Diskurstheorie des Rechits und des demokratische Rechitstaats, p.14. 98

fortaleceram, assumindo funes especificas do Estado, principalmente no que tange aos direitos fundamentais. Assim, a to aplaudida Constituio, nossa Carta de direitos e deveres, no pode servir de base para estruturar o Estado sonhado pelos movimentos sociais, partidos e entidades no governamentais. Como j afirmei acima, foi uma Constituio mais outorgada do que promulgada, devido a existncia dos senadores binicos10, presentes na Assembleia Constituinte, sem qualquer possibilidade de procedimentos comunicativos entre o poder constituinte originrio e o poder constituinte derivado. Foi uma Constituio elitizada e imposta ao povo. Assim, tambm podemos fazer uso da expresso alem: temos uma Lei Fundamental, apenas. 3 INDCIOS DE MODERNIDADE. H indcios de modernidade no terreiro brasileiro. Lnio Streck chama de modernidade tardia ou simulacro de modernidade11, mas no deixa de ser um caminhar em direo ao novo, principalmente pelas mudanas sociais, econmicas e polticas na aldeia global.

A denominao senadores binicos tem sua origem na Emenda Constitucional nmero 13 de 8 de abril de 1965. Esses senadores foram investidos pela ditadura militar (1964 1965) sem o sufrgio universal. O termo binico se deu a partir de um seriado de TV que era intitulado de Ciborg, o homem de seis milhes de dlares, que depois de quase morto em um acidente automobilstico, recebeu implantes cibernticos e passou a ser agente especial do governo americano. Tambm foram nomeados os governadores (Jos Sarney foi um deles) e prefeitos binicos. Ainda, pelo Pacote do governo de Abril de 1977, cada Estado escolheria um nome para renovao de dois teros das cadeiras do Senado por via indireta. Assim, a ARENA, partido que dava sustentabilidade ao regime, recebeu 21 cadeiras no Senado e o MDB, partido de oposio recebeu uma apenas. Em 1982 foram eleitos os novos senadores, cujo tempo expirou somente 1990. Em 1977 a CNBB publicou o documento Exigncias crists para uma ordem poltica, cobrando a convocao de uma Assembleia Constituinte. Na Conferencia da OAB de 1980, foi publicada a Carta de Manaus, cobrando pela volta do poder constituinte ao povo, seu nico titular legtimo. Em 1983 eclodiu o movimento Diretas J. Em 1985 Tancredo Neves, MDB, eleito presidente por eleies indiretas. Com a morte de Tancredo, Jos Sarney, ex-governador binico pelo Maranho e liderana civil do regime militar, assume a presidncia da repblica e cria a comisso Afonso Arinos de Mello Franco, que prepara um anteprojeto da nova Constituio com 432 artigos com teor avanado e democrtico, incluiu a transio para o regime parlamentarista. Sarney descontente com a proposta, arquivou o anteprojeto. Em 27 de novembro de 1985, Sarney apresentou o projeto de Emenda Constitucional 26, que foi aprovado pelo Congresso. No mesmo ano o deputado Flvio Bierrenbarch, relator da proposta de emenda constitucional, tentou alterar a mesma propondo um plesbicito e a aprovao do povo em ralao a participao do senadores binicos na Assembleia Constituinte. Mas a foi vencido e a proposta de Sarney foi acolhida, ocorrendo, portanto, uma Assembleia Congressual. Cf. BARROSO, Luis Roberto. Vinte anos de Constituio. In GURAN, Milton. O processo Constituinte. Brasilia: Agil, 1988, p 42-43. Cf. STRECK, Lenio Luis. Hermeneutica Jurica e(m) Crise. 3ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 23. 99
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Tem-se buscado a superao do atraso tcnico em que o Brasil se encontra(va) mediante uma rpida modernizao da economia12. O espantalho a ser exorcizado era () o subdesenvolvimento e para isso se convoca(vam) todas as foras em nome do progresso e do desenvolvimento em todas frentes. Era() o lema ordem e progresso a todo custo. Ordem para a classe proletria e camponesa e Progresso s elites. A(s) igreja(s) participou(ram) ativamente desse processo desenvolvimentista. Ocorreu uma inusitada abertura da(s) igreja(s) ao mundo da vida. Os problemas principais no eram os doutrinrios e extra-mundo, mas questes ligadas sociedade. A(s) Igreja(s) participou(ram) de debates em torno da educao e do desenvolvimento econmico13. Nesse contexto, em 1961 foi aprovada a primeira lei de diretrizes de base da educao do Brasil. Teve uma gestao penosa. Entre a chegada do texto Cmara Federal, em outubro de 1948 e o incio dos debates sobre o texto, em 1957, decorreram oito anos e meio. Da, at a aprovao, em 20 de dezembro de 1961, mais quatro anos e sete meses14. A to sonhada lei passou pela ditadura de Vargas, foi debatida no governo de Juscelino Kubitschek, rebatida no governo Jnio Quadros e sancionada por Joo Goulart. No eixo das discusses estava a defesa da presena da iniciativa privada nas atividades de ensino (Era o princpio da efetivao das multinacionais no mercado educacional). A presso das escolas particulares incluindo as religiosas terminou por pressionar o debate partidrio em um debate de fundo fortemente ideolgico, galvanizado pela oratria direitista de Carlos Lacerda, que como ningum, conhecia o poder da palavra da direita nacional. As escolas catlicas, de iniciativa de cunho religioso, edificaram grandes empreendimentos, no estilo das grandes multinacionais15. Com a Lei Federal 91/35, regulamentada pela Lei Cf. JUNIOR, Caio Prado. Histria Econmica do Brasil. 42ed. So Paulo: brasiliense, 1995, p. 323.
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Que futuro tem o modelo de igreja enquanto sacramento de salvao? Devemos reconhecer que este modelo de comunidade eclesial o mais vigente no Brasil. Os movimentos como Cursilhos de Cristandade, Movimento Familiar Cristo, Movimento Carismtico, Equipes de Nossa Senhora e outros da mesma linha tm como endereados primeiros a prpria burguesia, evitando o contato direto com os empobrecidos. A relao com os empobrecidos definida a partir da tica dos burgueses; os burgueses so convocados a assistir os pobres, mas sem mudar de lugar social e de prtica burguesa. Os empobrecidos so os ltimos, excludos e objetos.

Cf. CARNEIRO, Moaci Alves. Breve histria das leis bsicas da educao nacional. 7ed. Petrpolis: Vozes, 1998, p. 24-25. O primeiro Plano Nacional de Educao do Brasil foi concretizado em 1962, cujas coordenadas foram estabelecidas pela LDB 4.024 de 1961. O texto aprovado tratou pela primeira vez na histria do Brasil de temas como: Da Finalidade da educao; Do Direito educao; Da liberdade de ensino; Da administrao do ensino; Dos sistemas de ensino; Da educao de grau primrio; Da assistncia social escolar; Dos recursos para a educao. O plano sofreu duas revises (em 1965, em razo da lei que estabeleceu o salrio-educao, e em 1966, criando os ginsios orientados para o trabalho), constitua um conjunto de metas qualitativas e quantitativas a serem alcanadas em oito anos, alm de estabelecer os critrios para aplicao dos recursos destinados educao. Esse plano, porm, de iniciativa do Ministrio da Educao e Cultura e aprovado pelo Conselho Federal de Educao, no constituiu uma lei que determinasse os objetivos e as metas da educao no Brasil. Cf. LIBANEO, Jos Carlos. Educao escolar: polticas, estrutura e organizao. So Paulo: Cortez, 2003, p. 155. 100
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Federal 3577 de 1959 que fora criada aos 19 dias de maro de 1957, as Congregaes religiosas envolvidas com o mercado da educao, sade e comunicao encontraram um caminho para fugir da carga tributria, direito do Estado16. A legislao pioneira, a Lei Federal 91/35, j dispunha que as sociedades ou associaes beneficentes deveriam servir desinteressadamente coletividade, para serem declaradas de utilidade pblica. Neste sentido, encontramos a Lei 8.742/93 (Lei Orgnica de Assistncia Social do Conselho nacional de assistncia social), que exprime a finalidade no lucrativa. Igual tratamento foi dado para as Entidades, na Lei Federal 8.212/91, que cuida do custeio da seguridade social. A recente legislao das Organizaes Sociais, tambm enfoca com primazia, o requisito da ausncia de fins lucrativos, para receber o reconhecimento do Poder Executivo como organizao social. A recente legislao que regulamenta as Entidades Beneficentes de Assistncia Social a Constituio Federal no campo das imunidades tributrias, tambm acalenta como condio da imunidade, o no lucro, dentro da finalidade da Entidade e a Lei da Filantropia, n 12.101/09, sancionada pelo presidente da Repblica e publicada em Dirio Oficial da Unio em 30 de novembro de 2009 a mais recente. A lei, substituiu o decreto n 2.536/98 e do artigo 55, da lei n 8.212/91, teve a misso de reconstruir a regulao da certificao das entidades beneficentes de assistncia social e da iseno das contribuies para a seguridade social, e, por consequncia, imprimir um novo instrumento legal ao denominado terceiro setor. As novidades esto voltadas para: a mudana de competncia para julgamento da entidade social para os Ministrios da Educao, Sade e Desenvolvimento Social; os prazos para renovao e validade do certificado; a inexigibilidade de desmembramento de atividade social; o volume de aes sociais gratuitas, como contrapartida ao reconhecimento social; entre outras questes.

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A Lei 3.577 de 04 de julho de 1959 foi revogada pelo Decreto Lei 1.572 de 01 de Setembro de 1977. Atualmente a questo da Concesso do Certificado de Entidade Beneficente de Assistncia Social regida pela Lei Orgnica de Assistncia Social 9.732 de 11 de dezembro de 1998. A imunidade tributria est prevista pela Lei Federal 5.172 de 25 de outubro de 1966 que instituiu o Cdigo Tributrio Nacional nos artigos 9 - 15 . Cf. MACHADO, Hugo de Brito. Comentrios ao Cdigo Tributrio Nacional - v1 em 2 (Artigos 1. a 95). So Paulo: Atlas, 2003. Com a Lei 3.577 de 04 de julho de 1959, as entidades de fins filantrpicos (Esta nomenclatura foi revogada: de Entidade de fins filantrpicos passou para Entidade beneficente de assistncia social. Cf. Medida Provisria 2.129 de 23 de fevereiro de 2001, publicada no Dirio Oficial da Unio de 26 de fevereiro de 2001), reconhecidas como de utilidade pblica, cujos diretores no recebam remunerao passaram a ter isenes previdencirias. Com isso, as empresas que conseguiram o Certificado de Entidade Beneficiente de Utilidade Pblica passariam a adotar a prtica de Robin Hood, isto , tirar dos ricos e dar aos empobrecidos. Assim, 20% da arrecadao total da empresa deveria ser destinada aos empobrecidos. Cf. LOAS 8.742 de 07 de dezembro de 1993 do Conselho Nacional de Assistncia Social, artigo 3, VI. Com isso, tornou-se legal o repasse de verbas das Entidades Filantrpicas s Congregaes Religiosas. Cabe lembrar que atualmente as Entidades Filantrpicas so convocadas a fazer assistncia social, ou seja, prestar servios teis e com frequncia a necessidades vitais das pessoas que carecem das mesmas. Por exemplo: uma entidade que oferece programas culturais de alto nvel d a pessoa que no pode pagar uma oportunidade valiosa, mas isso no caracteriza gesto filantrpico, pois no caracteriza uma necessidade bsica e vital da pessoa. 101

Entende-se que as Entidades no esto vedadas de produzir lucro, pois sem ele, certamente deixariam de existir e sobreviver. A expresso do vocbulo lucro, por si s, expressaria vantagem, interesse, proveito, mas a bem da verdade, na administrao moderna, o lucro nada mais do que o resultado da equao, receita menos despesa, e a simples aritmtica traduz sua existncia ou inexistncia. A dvida e o temor das Entidades em produzir lucro, dever ser espantada, pois o lucro ter e dever existir, e mais dever perpetrar-se em cada Entidade, pois do contrrio estar deparando-se com a ruptura de seus propsito com o simples fechamento, ou o encerramento de suas atividades de forma compulsria, atravs da proclamao de sua falncia. A Entidade Filantrpica uma empresa, com personalidade jurdica, pois foi constituda com regularidade, possui scios, possui propsitos, possui at mesmo empregados, e mais, possui capital, e est prevista no art. 16 do Cdigo Civil do Brasil. Como toda empresa, h sempre objetivos sendo perseguidos. Uns de natureza lucrativa, outros de natureza no lucrativa, mas sempre h algum propsito 17. As empresas lucrativas na saga do lucro arquitetam sua meta, organizam-se, aliam-se e partem para a conquista de seu alvo. No caminho encontram entraves, ora advindos da escassa mo de obra especializada, ora no erro da eleio de seu produto, ora na falta de capital para superar tamanhas arestas, e produzir lucro, as empresas atravs de requintada profissionalizao, operacionalizam sua sobrevivncia atravs de mirabolantes estratgias, quer sejam: de marketing, de finanas, de administrao, e tantas outras. J as Entidades Filantrpicas (Pilantrpicas), possuem tamanhas artimanhas de crescimento, pois sua meta sempre ser de produzir a partir das isenes e imunidades, sem contraprestao, e direta e indiretamente contribuir com o Estado. Como forma de compensao, so contempladas pela legislao, com imunidade de impostos e isenes de contribuies para seguridade social. O art. 150, VI, c; e 195, 7, ambos da Constituio Federal, agraciam as Entidades Filantrpicas do pagamento de impostos, e lhes ofertam a iseno do pagamento das contribuies18. As mesmas so isentas principalmente da COFINS e do IMPOSTO DE RENDA da pessoa jurdica. Ocorre que a Lei 9.732/98 imps condio s Entidades, que : assumir o papel do Estado compulsoriamente, isto , quem no servir ao desprovido dentro de um limite mnimo, no poder gozar das benesses fiscais. A experincia nos remete a afirmar que as dvidas das Entidades, geralmente so para com: a Mantenedora, Fisco, Bancos e Empregados, e raramente para Fornecedores. Neste caso a causa do endividamento, nem sempre de responsabilidade do Estado, que no obstante ter o dever de subvencionar a Entidade, no o faz, mas muitas vezes da sua prpria gesto, pois trata da Entidade como uma Instituio e no como uma empresa. Mormente para a classe religiosa, imprimir o conceito empresarial, parece contrrio e utpico aos seus propsitos, pois a sua formao de equacionar os problemas oriundos, de forma fraternal, com irmandade, sem malcia, com pureza, e elege o mestre Jesus como
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Cf. BIASIOLI, M. Advogados Associados. Disponvel em: <http://mbiasioli.com.br>. Acesso 14/ julho de 2012, 01h35min.

Cf. SILVA, Jos Afonso. Curso de direito constitucional positivo. So Paulo: Malheiros, 2000, p . 699. 102

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condutor de suas aes. Todavia, mesmo sem desejo, executa e desenvolve uma estrutura empresarial exemplar, apesar dos direitos fundamentais j estejam positivados (art 196, 204, 205 e 215 CF). Sendo assim, as Entidades Filantrpicas representam o complemento do Estado ou fazem parte dele, mas gozam tambm de personalidade prpria, apesar da vinculao com o mesmo, por receber subsdios para manter-se, de forma direta atravs das eventuais subvenes, ou indiretas atravs das benesses fiscais. Assim, dispe a Constituio Federal no art. 170, nico. 4 QUE A PILANTROPIA SEJA FILANTROPIA. Quando h dever, h obrigao, h fora legal para exigir o seu papel, e assim sendo, as Entidades precisam mostrar-se, no como antagnicas ao Estado, nem to pouco como complacente de sua equivocada ao, mas sim posicionar-se na briga dos direitos daqueles que esto representando, que so os desprovidos, os descalos e desolados ou renunciar o Certificado de Entidade Beneficente de Assistncia Social, entregando aos cofres pblicos os impostos que as demais empresas contribuem em favor do Estado e para que sejam transformados benefcios sociais. Um exemplo a ser seguido, aquele dado pelos bispos catlicos em Medelln: (...) chegam igualmente at ns as queixas de que a hierarquia, o clero e os religiosos so ricos e aliados dos ricos. Sobre isso devemos esclarecer: com muita frequncia se confunde a aparncia com a realidade. Muitos fatores tm contribudo para a formao desta imagem de uma Igreja hierrquica rica. Os grandes edifcios, as residncias dos procos e de religiosos, quando so superiores s dos bairros em que vivem; os veculos prprios, s vezes luxuosos; a maneira de vestir herdada de outras pocas, so alguns desses fatores... acrescentamos a isso o exagerado sigilo em que se tem mantido o movimento econmico de colgios, parquias e dioceses, ambiente de mistrio que agiganta as sombras e ajuda a criar fantasias; e casos isolados de enriquecimento que foram generalizados. Tudo isso tem levado convico de que a Igreja, na Amrica Latina, rica 19. Por isso, quem se propem a assumir os princpios do cristianismo ou outra denominao religiosa pacificadora que vise o bem da coletividade deve sentir-se mais a vontade junto aos empobrecidos. E se chegar a sentar junto aos enrriquecidos, deve ser como Cristo, Buda, Gandhi, Luther King e outros: lembrar-lhes, sem meios termos, que eles devem transformar suas riquezas num servio sociedade. Porm, este discurso, s vezes propicia desafios. Entre eles pode estar o morte. De modo exemplar, Frei Tito de Alencar Lima, encarnou todos os horrores do regime ditatorial implantado neste continente sob a tutela da dominao norte-americana. Frei Tito permanecer como smbolo das atrocidades infindveis do poder ilimitado, prepotente e arbitrrio. Ficar, sobretudo, como exemplo todos que resistem dominao, lutam por justia e liberdade, aprendendo, na difcil escola da esperana, que prefervel morrer do que perder a vida. Frei Tito foi preso em novembro de 1969. Foi vtima das maiores atrocidades, principalmente entres os dias 17 e 27 de fevereiro de 1970. Seu relato de torturas, redigido na priso, foi divulgado pela primeira vez no Jornal Publik, na Alemanha e depois readaptado por Frei Betto em 1982.

Cf. CELAM. Concluses da Conferncia de Medelln. So Paulo: Loyola, 1968, p. 195. 103

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Preso desde novembro de 1969, eu j havia sido torturado no DOPS. Ao chegar OBAN, no dia 17 de fevereiro de 1970, tera-feira s 14 horas, fui conduzido sala de interrogatrios. O assunto era o Congresso da UNE em Ibina, em outubro de 1968. Queriam que eu esclarecesse fatos ocorridos naquela poca.Apesar de declarar nada saber, insistiam para que eu confessasse. Pouco depois, levaram-me para o pau-de-arara. Dependurado, nu, com mos e ps amarrados, recebi choques eltricos nos tendes e na cabea. Eram seis torturadores. Davam-me tapas nos ouvidos e berravam improprios. Ao sair da sala, tinha o corpo marcado por hematomas, o rosto inchado, a cabea pesada e dolorida. Um soldado carregou-me at a cela, onde fiquei sozinho. Era uma cela de 3 X 2,5m, cheia de pulas, de ratos e de baratas. Terrvel mal cheiro, sem colcho e cobertor. Dormi de barriga vazia sobre o cimento mido, frio e sujo. Na quarta-feira, fui acordado s 8 horas e conduzido sala de interrogatrios... na quinta-feira, trs policiais acordaram-me mesma hora do dia anterior. De estmago vazio, fui para a sala de interrogatrios e l fiquei por 10 horas... uma hora depois, com o corpo todo ferido e sangrando, desmaiei. Fui desamarrado e reanimado. Conduziram-me a outra sala dizendo que passariam a descarga eltrica para 220 volts a fim de que eu falasse antes de morrer.Nosso assunto agora especial, disse o capito Albernaz ligando os fios em meus membros. Tenho verdadeiro pavor a padre. O capito queria que eu dissesse onde estava o Frei Ratton. Como no soubesse, levei choques durante quarenta minutos. Queria tambm os nomes de outros padres de So Paulo, Diante das minhas negativas aplicavam-me mais choques, davam-me socos, pontaps e pauladas nas costas. Gritavam difamaes contra a Igreja. Encerrando a sesso daquele dia, carregado, voltei cela, onde fiquei20. Frei Tito foi libertado e banido do Brasil em troca de um embaixador suo, que havia sido sequestrado no Rio de Janeiro pela Vanguarda Revolucionria. Frei Tito peregrinou pelo exlio no Chile, Itlia, Frana, encontrando-se definitivamente com a ressurreio. Muitos outros padres e no padres, como Schael Schreiber, Vladimir Hersog e Virglio Gomes da Silva, morreram na sala de torturas. Outros ficaram surdos, estreis ou com defeitos fsicos e mentais. A esperana desses presos se colocava no poder judicirio e na Igreja, nica instituio que parcialmente estava fora do controle estatal-militar. Sua misso era e ainda permanece a defesa da dignidade humana. Onde houver um sofredor, l deve estar a justia. O poder pblico no pde omitir-se. Num momento como aquele, o silncio era traduzido como omisso e crime contra a prpria sociedade. Denunciar abertamente as violaes como estas e tambm quelas que so praticadas contra a vida dos empobrecidos do Brasil no campo, nas periferias, centros urbanos e prises sem dvidas, a funo primordial daqueles que realmente tiveram oportunidades para entender como funciona a dinmica social. Atualmente, a burguesia se revela incapaz de controlar e administrar o desenvolvimento industrial e tecnolgico que suscitou, negando a Terra como ptria comum21. E negando a Terra, nega tambm os filhos da Terra, nega a si mesma e produz seus prprios coveiros, isto , fortalece o crescimento incontrolvel da violncia e da luta armada. E mais, as classes sociais ofuscadas pelo neocapitalismo no podem se calar diante

Cf. BETTO, Frei. Batismo de Sangue. Rio de Janeiro: Civilizao brasileira, 1982, p. 227-240.
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Cf. BOFF. Leonardo. Cosmologia contempornea, ecologia e a questo de Deus in: O Deus dos filsofos contemporneos, Petrpolis: Vozes, 2002, p. 229 104

do excesso de direitos fundamentais positivados somente no papel. Na cidade e no campo os conflitos se alastram. 5 O BRASIL NO MERCADO GLOBALIZADO. A notcia do assassinato do presidente Abraham Lincon, em 1865, levou mais ou menos 15 dias para cruzar o Atlntico e chegar Europa. A queda da bolsa de valores de Hong Kong em outubro de 1997, levou 15 segundos para cair como um raio sobre So Paulo, Tquio, Nova York, Tel Aviv, Buenos Aires e Frankfurt. Eis ao vivo, em cores e on line a globalizao e suas consequncias entre ricos e empobrecidos. A globalizao no apenas palavra da moda, mas a sntese das transformaes radicais pelas quais vem passando a economia mundial desde o incio dos anos 80. O nico exagero nessa descrio sumria o de tom-la enquanto palavra da moda. A globalizao atinge diretamente mesmo aqueles que se globalizaram sem ter plena conscincia do fenmeno. Por exemplo: o jogador de futebol Ronaldinho. Um dos anncios que ele protagoniza foi criado pela multinacional norte-americana NIKE, que fabrica seus produtos em pases como Vietn e Indonsia, para vender seus produtos no Brasil no incio, e atualmente na aldeia global. A globalizao no s de ordem econmica, mas tambm cultural, o que inclui desde informaes instantneas at o predomnio do ingls, o idioma da globalizao. Um outro exemplo o pop star padre Marcelo Rossi, que deixou as gravadoras catlicas para gravar msicas neopentecostais pela Polygran; entrando na dinmica do mercado, ocupando espao de outras estrelas para vender seus produtos. Esta fora do mercando equivale ao fetiche bestial do Apocalipse 13,1, contagiando at mesmo os setores mais conservadores da Igreja catlica, pois o capital demasiado e muito sedutor, aponto de substituir ideais e a prpria divindade. Destarte, percebemos que milhes de garotos de grandes centros ou periferias almejam o pedestal de Ronaldinho e que milhares de seminaristas contemplam o pedestal de Marcelo Rossi. Pois, para o mercado a pessoa produto e todo produto deve ser moldado nas linhas de montagem. Algo no muito distante, est no prprio judicirio e na academia. A busca por ttulos, seja de juiz, mestre ou doutor na rea jurdica tem como objetivo principal o aumento da lucratividade, poder e mais posio social. Se a CNN (Cabe News Network), a rede global de TV, deu o incio informao em escala planetria, a internet, a rede de computadores, que tecem dia aps dia, vnculos crescentes entre os que esto nela plugados. Tece para o bem ou tece para o mal. So sistemas semelhantes a internet que permitem a cada bolsa de valores saber a todo momento o que ocorre nas demais bolsas, por remotas que sejam. So estes sistemas que permitem s multinacionais o conhecimento real do mercado. este sistema que justifica a demisso de milhes de trabalhadores do dia para a noite, propiciando uma devassa na estrutura social e uma opulente crise. A globalizao diminui as distncias e lana o mundo na era da incerteza. No h alternativas, estamos envolvidos numa poltica econmica de dominao estrangeira, cujo imprio possui trono fixo. Em termos econmicos, o fenmeno da globalizao bem mais que uma fase suplementar do processo de internacionalizao do capital industrial, desencadeada a mais de um sculo. Estamos diante de um novo modo de funcionamento sistmico do capitalismo mundial ou, em outros termos, de uma nova modalidade de regime de 105

acumulao e de excluso. O mundo nunca foi to pequeno, apesar de porteiras, cercas e muros de separao permanecerem. Em tempos de ps - modernidade, as distncias so eliminadas, mas as fronteiras evoluem. A indstria de telecomunicao vive uma exploso sem precedentes, somada ao barateamento e popularidade da informtica. Paralelamente comea a esboar uma convergncia entre infra-estrutura de comunicao e a mdia, medida que ambas se digitalizam sem limites. essa conjuno que torna possvel um mundo globalizado, cuja a ideologia provm do mercado que apela por mais mercado. Eis o modelo neoliberal. Uma economia determinista que enriquece cada vez mais os ricos e aumenta incondicionalmente a grande parcela dos empobrecidos. No neoliberalismo a pessoa s tem boca para consumir, seu poder avassalador exclui a possibilidade de alternativas, de novos modelos. um poder ilimitado, a ponto de invadir e domesticar continentes inteiros e pessoas de todas as classes e instituies. At mesmo Igreja(s) no esto fora do modelo. O neoliberalismo chega a fazer da(s) Igreja(s) uma parcela do mercado. Alm exemplar consumidora de todos os setores do mercado com destaque aos produtos de construo civil, automobilstica e comunicao a(s) Igreja(s) (so) tambm fornecedora(s) ao prprio mercado, atravs da Educao, Sade e Comunicao. Por todos os cantos do Brasil podemos encontrar colgios, universidades, editoras e hospitais com vnculos religiossos a servio de quem pode pagar. Nessa racionalidade econmica que denominamos de neoliberalismo, esconde-se uma nova concepo de ser humano, que reduz a mulher e o homem capacidade de gerar o lucro, exacerbando a corrida egosta para ganhar e possuir sempre mais. concretizao da lgica do ter para existir ou consumo, ergo sum. Esta lgica leva o ser humano a atentar contra a integridade da criao, desencadeando a cobia, a corrupo e a violncia. Quando estas tendncias se espalham nos grupos sociais, o sentido comunitrio desaparece, originando espaos para prticas neopentecostais, modelo religioso apropriado para a prosperidade. Busca-se o divino para resolver situaes pessoais, sejam de ordem econmica ou existencial. Destarte, impe-se uma ordem de valores na qual se priva a liberdade como meio para atender, sem restries, o prazer. um conceito de liberdade que exclui o Estado da iniciativa privada, rompe com valores como solidariedade, comunho e fraternidade. O outro sempre uma ameaa. O eu determina o tu, mesmo que seja divino. As leis do mercado tornam-se mandamentos. O existir depende do bom estado do mercado global. Mediante ao processo de globalizao da economia, essa nova concepo de ser humano penetra no Brasil, transmitindo contedo simblico com demasiada capacidade de seduo. Graas ao domnio sobre os meios de comunicao as identidades culturais se convertem ao mercado. No mercado global nada se perde, tudo pode ser vendido. Desde bugigangas religiosas a armas nucleares e o voto, tudo se vende. At deuses podem ser transformados em objeto de consumo. O pecado mais cometido contra o segundo mandamento, se utiliza o nome Deus para vender e para comprar. O mercado um novo messias, com todo poder e com uma soberania inigualvel. O mercado est em todos os lugares, ronda a periferia e invade com autoridade os aposentos de grandes banqueiros. Foi o mercado que destruiu o cisma do globo em primeiro, segundo e terceiro mundo. A guerra fria teve seu final pelo poder do mercado, convertendo antigos inimigos em parceiros econmicos. E de seu ventre de prostituta pariu um globo sem 106

barreiras comerciais, transnacional e liberou a todos da coletividade para a corrida de adorao ao capital. o poder externo que impe o Estado e o Direito. Ainda, se na prmodernidade o poder era Deus, agora o poder o Mercado22. Disso resulta o conceito de democracia de mercado. Os grupos econmicos determinam quem assume o poder para servir os interesses desses mesmos grupos. CONSIDERAES FINAIS. Um dos temas que vem sendo demasiadamente debatido a questo do modelo de Estado que vigora no Brasil e que Direito podemos esperar. Disso resulta a preocupao com o fato do poder estatal e o sistema democrtico estejam sendo delimitados pela Economia de Mercado. Dessa temtica deriva o desafio de repensar o modelo atual. Assim, vivel que diversas reas do saber de forma inter e transdisciplinar pensem e repensem alternativas rompendo com prticas arcaicas, sem reproduzir o modelo contratualista, pensado por Hobbes, Rousseau, Locke e Montesquieu. Eis algumas propostas, ciente que sero nada agradveis aos dogmticos e inquisitores medievais em tempos de psmodernidade: a)Pensar o Estado e o Direito com conhecimentos de uma economia ps moderna, isto , ps-capitalista e ps- socialista, caracterizada pelos avanos na economia de servios (Setor tercirio: comrcio, transporte, sade, educao, pesquisa, comunicao e administrao.) em detrimento da economia produtiva (Setor primrio e secundrio: agricultura e indstria.) que origina novas elites tcnicas e a transio de uma sociedade produtora de mercadorias para uma sociedade de informaes e saber, isto , uma economia ecossocial de mercado. b)Pensar o Estado e o Direito luz de uma geopoltica jurdica ps moderna. Em vez de um eurocentrismo, presencia-se um policentrismo. Na liderana esto Estados Unidos, Unio Europeia e Japo, mas num futuro, nem to distante, certamente tambm a China, ndia, Brasil e Rssia. c)Pensar o Estado e o Direito em dilogo com a Cincia ps moderna. o tempo em que se confirma a presena da existncia de um universo em uma clula, com diversas pesquisas, no s com cobaias irracionais quanto com as racionais. Aqui temos a dificuldade para definir o que um ser humano. Quando a vida comea? Quando a vida termina? O ser humano um ser inacabado? realmente um projeto infinito? d)Pensar o Estado e o Direito com a conscincia de que vivemos numa sociedade ps moderna. uma sociedade que tomar cada vez mais a forma de uma sociedade de prestao de servios. A comunicao globalizada, no h distncias. A famlia mudou, ela tambm ps moderna. Cresceu o sistema ps patriarcal nas relaes entre sexos, desenvolve-se cada vez mais novos modelos de famlias com relacionamento de companheirismo entre mulher e homem, e possivelmente tambm entre mulher e mulher Em Roma h a Igreja histrica de So Clemente. A mesma tem trs pisos: no primeiro podemos encontrar material arqueolgico do imprio macednico, com escritos e imagens de divindades gregas. No segundo, h imagens de divindades romanas. O terceiro piso o atual templo catlico, a Igreja dedicada a So Clemente Romano, terceiro papa da histria do cristianismo. uma belssima baslica construda no sculo IV sob ruinas do imprio romano. Interessante que as missas (cultos) so vazios. H muitos estudiosos e turistas, mas poucos fieis cristos. Sinal que houve a sucesso de imprios, cujo imprio que predomina na atualidade o Euro, um smbolo do poder-mercado. 107
22

ou entre homem e homem. Devemos aprender com a tica do cuidado que nasce do feminino. Por natureza, a mulher est ligada diretamente com o que h de mais complexo no universo, que a vida. Por nove meses carrega em seu ventre o mistrio da vida humana. E o acalenta ao largo de toda a existncia23. A fertilizao pode ser artificial. A tcnica pode complementar o que a natureza deixou incompleta. Um exemplo so os atletas olmpicos. At que ponto podemos dizer se um atleta mais preparado em laboratrio do que no ventre um humano como tenta definir o direito? e)Pensar o Estado e o Direito diante dos fenmenos religiosos ps-modernos. Est surgindo um mundo ps confessional e inter-religioso. Isso significa que, paulatinamente, com dificuldades, desenvolve-se uma comunidade global multiconfessional e ecumnica24, mas com o perigo da reao proselitista e fundamentalista de instituies religiosas vinculadas a ideologias totalitrias. Assim, a sociedade global desafiada a seguir os passos dos grandes msticos como Francisco de Assis, Dalai Lama, Ghandi e Tereza de Calcut, ou seja, mestres que procuraram entender o infinito e se apaixonaram pela espcie humana. f)Pensar o Estado e o Direito com uma paixo ecolgica, ciente que a espcie mais ameaada o prprio humano. Na ps modernidade constata-se muitos discursos hipcritas sobre ecologia, ou seja, aquele que fala e abraa a causa no consegue deixar o carro na garagem e nem sequer seleciona o prprio lixo. Temos nossa casa, perdida na imensido do Cosmo a Terra sobrevivendo com graves ameaas. Da resulta a necessidade de uma mentalidade e prxis ecolgica. Se no cuidarmos do planeta como um todo, podemos submet-lo a graves riscos de destruio da biosfera, impossibilitando a continuidade da vida. No podemos deixar cair no esquecimento a orientao do Cacique Seattle em 1877: o que vier acontecer Terra, acontecer tambm aos filhos da Terra. Ainda, sabido que mito ser sempre mito, isto , no h uma Arca de Ne que salve alguns e deixe perder os demais, ou nos salvamos a todos ou todos nos perdemos. E mais, a matria direito ambiental no deve ser assunto isolado em cada Estado que ainda se considera soberano, matria de um possvel direito transnacional. g)Pensar o Estado e o Direito com a conscincia da necessidade de devolver o poder constituinte ao povo, possibilitando procedimentos comunicativos entre poder constituinte derivado e poder constituinte originrio, estabelecendo uma democracia participativa no s nas questes internas, mas com uma mentalidade que possa superar a democracia de mercado que mantem o Estado-mercado e acelera a desigualdade social e econmica. Ainda, a partir desta ideia caminhar, mesmo que seja a passos lentos em direo utopia da globalizao da solidariedade entre Estados, caso contrrio, no teremos solo suficiente para sepultar novas vtimas. BIBLIOGRAFIA BARROSO, Luis Roberto. Vinte anos de Constituio. In GURAN, Milton. O processo Constituinte. Braslia: gil, 1988. BETTO, Frei. Batismo de Sangue. Rio de Janeiro: Civilizao brasileira, 1982. BIASIOLI, M. Advogados Associados. Disponvel em: <http://mbiasioli.com.br>. Acesso 14/ julho de 2012, 01h35min.

23 24

Cf. BOFF, Leonardo. Grito da Terra, grito dos pobres. So Paulo: tica, 1996, p. 52. Cf. KUNG, Hans. Projeto de tica mundial. So Paulo: Paulus, 2002, p. 45 46. 108

BOFF. Leonardo. Cosmologia contempornea, ecologia e a questo de Deus in: O Deus dos filsofos contemporneos, Petrpolis: Vozes, 2002. _____,. Grito da Terra, grito dos pobres. So Paulo: tica, 1996. CARNEIRO, Moaci Alves. Breve histria das leis bsicas da educao nacional. 7ed. Petrpolis: Vozes, 1998. CELAM. Concluses da Conferncia de Medelln. So Paulo: Loyola, 1968. CNBB. Exigncias crists para uma ordem poltica. So Paulo: Pulus, 1978. CRUZ, Paulo Marcio. Da Soberania Transcionalidade. Itaja: Univali, 2011. FERRAJOLI, Luigi. A soberania no mundo moderno: nascimento e crise do Estado nacional. So Paulo: Martins Fontes, 2002. HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia, Entre facticidade e validade. v1, 2ed. Traduo de Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. Ttulo original: Faktizitt und Geltung. Beitrge zur Diskurstheorie des Rechits und des demokratische Rechitstaats. _____,Direito e Democracia, Entre facticidade e validade. v2. Traduo de Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. Ttulo original: Faktizitt und Geltung. Beitrge zur Diskurstheorie des Rechits und des demokratische Rechitstaats. JUNIOR, Caio Prado. Histria Econmica do Brasil. 42ed. So Paulo: brasiliense, 1995. KUNG, Hans. Projeto de tica mundial. So Paulo: Paulus, 2002. LIBANEO, Jos Carlos. Educao escolar: polticas, estrutura e organizao. So Paulo: Cortez, 2003. MACHADO, Hugo de Brito. Comentrios ao Cdigo Tributrio Nacional - v1 em 2 (Artigos 1. a 95). So Paulo: Atlas, 2003. SILVA, Jos Afonso. Curso de direito constitucional positivo. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 699. STRECK, Lenio Luis. Hermeneutica Jurica e(m) Crise. 3ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. STRECK, Lenio Luis. Verdade e Consenso. 4ed. So Paulo: Saraiva, 2011.

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TEORIA PARA A CONSTRUAO DE UM ESTADO DO DIREITO AMBIENTAL NA COLOMBIA

Diana Magaly Correa Valero y Marlenny Diaz Cano 1

SUMRIO: INTRODUO; 1 TEORIA DO ESTADO; 1.1 CARACTERIZAO DO ESTADO CONTEMPORNEO; 1.2 ESTADO SOCIAL DO DIREITO NA COLMBIA; 1.3 RELAO MEIO AMBIENTE, SOCIEDADE E ESTADO NA CONSTITUIO POLTICA DA COLMBIA; 1.4 ESTADO DO DIREITO AMBIENTAL. 2 A SOCIEDADE DO RISCO GLOBAL; 2.1 ESTADO E TRANSNACIONALIDADE; 2.2. HACIA UM CONSTITUCIONALISMO GLOBAL? CONSIDERAES FINAIS: OS DESAFIOS DOS ESTADOS DO DIREITO AMBIENTAL NO CONTEXTO GLOBALIZADO.
INTRODUO Tendo como Conceitos Operacionais que, a Teoria do Estado prope-se investigar a especifica realidade da vida estatal que nos rodeia. Aspirar a compreender o Estado na sua estrutura e funo atuais, o seu devir histrico e as tendncias de sua evoluo 2e que o Estado no existe em si ou por si; existe para resolver problemas na sociedade, quotidianamente; existe para garantir segurana, fazer justia, promover a comunicao entre os homes, dar-lhes paz e bem estar, e progresso. 3e considerando que moramos no meio de uma sociedade do risco global, que precisa ter estratgias locais, para a conservao do meio ambiente global4, Analisaremos: Qual teoria para o devir do Estado contemporneo e sua constituio na construo do Estado do direito ambiental na CORREA VALERO, Diana M* Profesora auxiliar Universidad de Caldas, Abogada con maestria en antropologia de la Universidad Nacional de Colombia. Candidata a doctora en Ciencias Jurdicas de la UNIVALI, Becaria CAPES, Brasil. Correoe: diana.correa@ucaldas.edu.co DIAZ CANO, Marlenny**, Docente Investigadora de la Universidad Sergio Arboleda Colombia, Licenciada en educacin, Abogada, Especialista y magister en estudios del Desarrollo, en curso doctorado en derecho constitucional. Correoe: derechoambiental1@gmail.com HELLER, Hermann. Teoria do Estado. Traduo de Lycurgo Gomes da Motta. So Paulo : Mestre Jou,1968. Ttulo original : Staatslehre, p. 21.
3 2 1

MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituio. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 215.

BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo global. Traduccin: Siglo XXI de Espaa editores, edicin 2002. p. 244. Ttulo original: World risk society, p. 35 . 110

Colmbia? Essa a pergunta de pesquisa, formulada a partir das aulas doutorais de constitucionalismo, transnacionalidade e produo do direito. O mtodo a ser utilizado para a investigao o indutivo e para o relato o dedutivo. 1 TEORIA DO ESTADO
1.1 CARACTERIZAO DO ESTADO CONTEMPORNEO.

Concorde com Pasold: MYRALD aponta o fato de que o Estado se transformou na principal manifestao da Sociedade organizada, firmando-se como estrutura de controle de quase todas as interferncias exercidas por outras instituies e outros grupos de Poder dentro de um pas De modo pragmtico DALLARI constata que, no sculo XIX, em decorrncia da influncia do liberalismo o Estado era tido como um mal necessrio, mas sempre um mal. Na passagem para o Sculo XX, e consideradas as peculiaridades da revoluo industrial, quando grupos Poderosos eram mais influentes na vida social do que o prprio Estado, este se dedicava a tentativa de melhoria das condies de vida, nos grandes aglomerados humanos a traves da criao e manuteno de servios que os grupos econmicos na tinham interesse em realizar. Com isso, estende-se e aprofunda-se a atuao estatal. A participao maior do Estado na vida da sociedade, historicamente, evoluiu de uma fase de tolerncia crescente ate a de exigncia da participao, de modo que, hoje, so poucos os que admitem um comportamento omissivo do Estado frente ao encaminhamento e a soluo dos grandes problemas sociais.
(...) Com tudo, a situao do mundo, leva-o a caracterizar como dever mais urgente das Democracias, o desenvolver, a Justia Social, porque a verdadeira dignidade do Estado provem do exerccio da Justia. Para esse autor, o fim ultimo do Estado o bem comum da sociedade poltica. 5 1.2 ESTADO SOCIAL DO DIREITO NA COLMBIA.

No anho 2011, estabamos celebrando os 20 anos da promulgao da Constituio Poltica da Colmbia; e como principais avanos jurdicos destacam-se: O Estado Social de direitos, os direitos fundamentais, a Carta protetora dos direitos. Assim como o papel dos juzes e das altas Cortes, como por exemplo, a Corte Constitucional da Colmbia, no se esforo por tornar realidade do Estado contemporneo, e, especificamente o Estado social de direito, que analisaremos na continuao deste estudo: O primeiro artigo da Constituo Poltica da Colmbia, diz: Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de Repblica unitaria, descentralizada, con autonoma de sus entidades territoriales, democrtica, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del inters general.
El respeto por los derechos humanos, de un lado, y el acatamiento de unos principios rectores de la actuacin estatal, por otro lado, constituyen las consecuencias prcticas de la filosofa del Estado social de derecho. En este sentido el concepto de Estado social de derecho se desarrolla en tres

PASOLD, Cesar Luiz. Funo social do Estado Contemporneo.3ra edio. AB-SC Editora. Florianpolis, Santa Catarina. 2003, p. 43. 111

principios orgnicos: legalidad; independencia y colaboracin de las ramas del poder pblico para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado; y criterios de excelencia. (Sentencia Corte Constitucional No. C-449/92,)

O papel do Estado Social do Direito precisa, assim: crear los supuestos sociales de la misma libertad para todos, esto es, de
suprimir la desigualdad social; segn lo ha sealado esta Corporacin, con el trmino social se seala que la accin del Estado debe dirigirse a garantizarle a los asociados condiciones de vida dignas. Es decir, con este concepto se resalta que la voluntad del Constituyente en torno al Estado no se reduce a exigir de ste que no interfiera o recorte las libertades de las personas, sino que tambin exige que el mismo se ponga en movimiento para contrarrestar las desigualdades sociales existentes y para ofrecerle a todos las oportunidades necesarias para desarrollar sus aptitudes y para superar los apremios materiales. (Corte constitucional, Sentencia C-776 de 2003).

Compor um Estado Social de Direito implica ter as condies sociais, econmicas e ambientais mnimas para uma vida digna, sustentados na Constituio Poltica. Neste contexto, quais so essas funes ambientais que o Estado Colombiano assumiu na matria ambiental?
1.3 RELAO MEIO AMBIENTE, SOCIEDADE E ESTADO NA CONSTITUIO POLTICA DA COLMBIA.

Para analisar a relao do meio ambiente, sociedade e Estado necessrio destacar os seguintes artigos da Constituio da Colmbia:
La propiedad es una funcin social que implica obligaciones. Como tal le es inherente una funcin ecolgica (Artculo 58); Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las reas de especial importancia ecolgica y fomentar la educacin para el logro de estos fines (Artculo 79) El Estado planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservacin, restauracin o sustitucin As mismo, cooperar con otras naciones en la proteccin de los ecosistemas utilizados en las zonas fronterizas (Artculo 80). 1.4 ESTADO DO DIREITO AMBIENTAL

A Constituio Poltica do Estado colombiano assumiu os deveres de proteger o meio ambiente e planejar e administrar os recursos naturais com base no desenvolvimento sustentvel, mas necessrio perguntar-se qual o cenrio atual para o Estado e seu ordenamento jurdico, para responder com os compromissos adotados, e assim propor uma teoria para o Estado do direito ambiental?.
Contemporaneamente, cumpre pensar o Estado e seu ordenamento jurdico em mltiplas dimenses. Especialmente aps a derrocada do mundo socialista europeu, marcantes mudanas ocorreram no mbito econmico e tecnolgico com fortes implicaes nos transportes, no comrcio, nas comunicaes e no meio ambiente. Esse complexo cenrio demanda novas

112

reflexes acerca do papel do Estado e da compreenso e efetividade da garantia de diretos e a limitao dos poderes poltico e econmico. 6

Diante da nova realidade os tericos propem o conceito do Estado a Direito Ambiental que:
pode ser entendido como produto de novas reivindicaes fundamentais do ser humano e particularizado pela nfase que confere a proteo do meio ambiente. De forma mais precisa Capella assinala que a construo do Estado de direito ambiental pressupe a aplicao do principio da solidariedade econmica e social com o propsito de se alcanar um modelo de desenvolvimento duradouro, orientado para a busca da igualdade substancial entre os cidados mediante o controle jurdico do uso racional do patrimnio natural. Para Leite o Estado de direito ambiental constitui um conceito de cunho terico abstrato que abrange elementos jurdicos, sociais e polticos na persecuo de uma condio ambiental capaz de favorecer a harmonia entre os ecossistemas e, consequentemente, garantir a plena satisfao da dignidade para alem do ser humano. 7

2 A SOCIEDADE DO RISCO GLOBAL

El ltimo cuarto del siglo XVIII fue testigo no slo de la creacin de los modernos Estados nacin, basados en la soberana popular, sino tambin de la desaparicin del rgimen energtico medieval, del comienzo de uno nuevo y de la revolucin tecnolgica que lo acompao y que catapultara a Europa, Amrica y el resto del mundo hacia la primera Revolucin Industrial. 8(Rifkyn, p 313) La Primera Revolucin Industrial -basada en el carbn, el vapor y el ferrocarril- del XIX, habra sido imposible sin las comunicaciones basadas en la letra impresa. En los inicios del siglo XX las comunicaciones electrnicas de primera generacin, sobre todo el telfono y mas adelante la radio y la televisin, se convirtieron en los mecanismos para gestionar y comercializar la Segunda Revolucin Industrial, basada en el petrleo y organizada en torno al motor de explosin y las tecnologas y los bienes derivados de los combustibles fosiles.9 (Rifkin. 2010 P. 179)

Concorde com o autor, nois ficamos numa terceira revoluo industrial que precisa o petrleo, e o carbono para o desenvolvimento, mas tambm precisa do internet e outras ferramentas tais como skype, youtube, e google, entre outras, que as novas geraes utilizamos a dirio, e, que podem gerar respostas empticas e de reconhecimento global. J que temos um novo conceito de planeta-mundo, alem de uma nova sensibilidade que permite - nos a intercomunicao nas palavras do autor. (Consulta eletrnico realizada o 5 de maio em: http://www.youtube.com/watch?v=GFURRYnV7iQ)

PASOLD, Cesar Luiz (org.). Primeiros Ensaios de Teoria do Estado e da Constituio. Curitiba: Juru, 2010, p. 21. LEITE, Jose Rubens Morato e FERREIRA, Helini Sivini, e outros. Estado de direito ambiental: tendncias. Organizadores: Jose Rubens Morato, Heline Silvini Ferreira, Larissa Verri Boratti. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2010, p. 13.
8 9 7

RIFKIN, J. La civilizacin emptica. El Pas: Madrid, 19 de mar. 2010, p. 313. RIFKIN, J. La civilizacin emptica. El Pas: Madrid, 19 de mar. 2010, p. 179. 113

Em palavras de Rifkin: Lo irnico es que, precisamente cuando estamos empezando a vislumbrar la posibilidad de una conciencia emptica mundial, nos hallamos al borde de una extincin. 10(Rifkin. 2010. P. 34) Ulrich Beck considera que moramos no meio de uma sociedade do risco global; esse risco global no respeita fronteiras.
En la perspectiva realista, las consecuencias y peligros de la produccin industrial desarrollada ahora son globales. Este son se apoya en hallazgos cientficos y en los debates de la destruccin en curso (de la capa de ozono por ejemplo); el desarrollo de las fuerzas productivas esta entretejido con las fuerzas destructivas y, en conjunto, ambas generan la novedosa dinmica del conflicto de una sociedad en riesgo global.11

Em conseqncia, de acordo com as evidncias de Beck e Rifkin, no possvel, considerar o meio ambiente e o direito ambiental, como uma proposta isolada, fechada, j que o meio ambiente indivisvel e no respeita as fronteiras. Existe a necessidade de realizar regulaes transnacionais, e acordos entre os diferentes pases com o fim de proteger o meio ambiente.
2.1 ESTADO E TRANSNACIONALIDADE:

Uma das principais propostas para confrontar o risco global gerado ambiental, e a proposta feita pelo grupo de pesquisa em Estado e transnacionalidade creada por el doutorado em cincias jurdicas da UNIVALI:
A Linha de Pesquisa denominada ESTADO E TRANSNACIONALIDADE destina-se a discutir de forma profunda o fenmeno criador das novas relaes jurdicas surgidas a partir da hegemonia capitalista ps 89, na perspectiva de um pas emergente como o Brasil. Contemporaneamente, cumpre pensar o Estado e seu ordenamento jurdico em mltiplas dimenses. Especialmente aps a derrocada do mundo socialista europeu, marcantes mudanas ocorreram no mbito econmico e tecnolgico com fortes implicaes nos transportes, no comrcio, nas comunicaes e no meio ambiente. Esse complexo cenrio demanda novas reflexes acerca do papel do Estado e da compreenso e efetividade da garantia de direitos e a limitao dos poderes poltico e econmico. Estudar o Direito no mbito da transnacionalidade e oriundo das relaes de poder seja poltico, econmico ou de qualquer outra natureza presentes na emergente realidade global , portanto, fundamental. Nesse sentido, pode-se falar em Direito e Transnacionalidade para fazer referncia aos relacionamentos de ordem econmica, poltica e jurdica que se espraiam mundialmente, a exemplo das formaes regionais de integrao e da regulao que se d via organismos internacionais. No mbito da Produo do Direito, o qualificativo Transnacional serve para incluir todas as normas que regulam atos ou fatos que transcendem fronteiras nacionais. Sob tal ritmo, sofre profunda transformao o conceito de Soberania do Estado e j se estuda a possibilidade da superao democrtica do Estado Constitucional Moderno. A Ordem Internacional revela-se progressivamente interdependente, especialmente quanto ao meio-ambiente

10 11

RIFKIN, J. La civilizacin emptica. El Pas: Madrid, 19 de mar. 2010, p. 34.

BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo global. Traduccin: Siglo XXI de Espaa editores, edicin 2002. p. 35. Ttulo original: World risk society. 114

e economia, matrias por excelncia que desconhecem fronteiras nacionais e fazem da transnacionalidade sua principal caracterstica. luz dessas transformaes justifica-se pesquisa jurdica de alto nvel, capaz de investigar os fundamentos que norteiam o Constitucionalismo, a Transnacionalidade e a Produo do Direito na esfera global. No h mais espao para estudos fragmentados, sem levar em conta o ritmo acelerado da globalizao e uma premente viso alm das fronteiras nacionais. Os fundamentos da Produo do Direito e que norteiam a realidade jurdica transnacional e o papel do Estado conduzem, portanto, a debate cientfico intenso e que requer proposies oriundas de pesquisa de alta densidade terica em nvel de doutoramento. 2.2. HACIA UM CONSTITUCIONALISMO GLOBAL?

Uma proposta feita pelo professor Canotilho, procura demonstrar a necessidade da regulao ambiental por meio do Constitucionalismo global:
O postulado Globalista pode resumir-se assim: a proteo do ambiente no deve ser feita a nvel de sistemas jurdicos isolados (estatais ou no) mas sim a nvel de sistemas jurdicos-polticos, internacionais e supranacionais, de forma a que se alcance um standard ecolgico ambiental razovel a nvel planetrio e, ao mesmo tempo, se estruture uma responsabilidade global (de Estados, organizaes, grupos) quanto as exigncias de sustentabilidade ambiental. 12

Ele prope os traos caracterizadores do Constitucionalismo global:

(1) aliceramento do sistema jurdico-poltico internacional no apenas no clssico paradigma das relaes horizontais entre estados (paradigma hobbesiano/vestfalliano, na tradio ocidental) mas no novo paradigma centrado nas relaes entre Estado/povo (as populaes dos prprios estados); (2) emergncia de jus cogens internacional materialmente informado por valores, princpios e regras universais progressivamente plasmados em declaraes e documentos internacionais; (3) tendencial elevao da dignidade humana a pressuposto indeliminvel de todos os constitucionalismos. 13

CONSIDERAES FINAIS: OS DESAFIOS DOS ESTADOS DO DIREITO AMBIENTAL

NO CONTEXTO GLOBALIZADO

Colmbia um dos pases chamados Megadiversos j que possui 10% da biodiversidade mundial em 0,7% da plataforma terrestre continental mundial, realidade compartilhada com outros 17 pases, como: Brasil, Ecuador, Mxico, entre outros. Frente a essa condio de megadiversidade que uma sociedade de risco global precisa se perguntar Qual Teoria para o devir do Estado contemporneo e sua constituio?

CANOTILHO, J. J. Gomes. Estado de direito ambiental: tendncias. Organizadores: Jose Rubens Morato, Heline Silvini Ferreira, Larissa Verri Boratti. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2010, p. 5 e 6. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 1370.
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Nossa resposta que, o devir do Estado existe em primeiro lugar com os princpios do Estado Social de Direito e seus pressupostos de respeito vida humana, baseados na solidariedade e legalidade. Mas a proteo do meio ambiente se transforma em um pressuposto imprescindvel para a defesa do ser humano como espcie. Doutrinariamente o devir de proteo ambiental e sua relao com o Estado Social de Direito, se traduz na teoria do Estado do direito ambiental, e juridicamente se encontra estabelecida na Constituio Poltica nos artigos 58, 79, e 80. Alm das fronteiras econmicas, jurdicas, polticas do Estado-Nao, existem fenmenos da natureza como as mudanas climticas, a conservao dos mares o ar, entre outros, que escapam ao poder das figuras nacionais e precisam acordos entre Estados, para a preservao da natureza e da vida do homem sobre o planeta terra. Portanto, necessrio que haja o fortalecimento do paradigma da transnacionalidade, como estratgia poltica e jurdica de governana, j que precisamos solues globais frente a problemas globais. BIBLIOGRAFIA BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo global. Traduccin: Siglo XXI de Espaa editores, edicin 2002. p. 244. Ttulo original: World risk society. CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia No. C-449/92, Magistrado Sustanciador: Dr. ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO. CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia No. 776 de 2003, Magistrado Ponente: Dr. MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003. CANOTILHO, J. J. Gomes. Estado de direito ambiental: tendncias. Organizadores: Jose Rubens Morato, Heline Silvini Ferreira, Larissa Verri Boratti. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2010. GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econmica na Constituio de 1988. 13 ed. rev. atual. So Paulo : Malheiros, 2008. HELLER, Hermann. Teoria do Estado. Traduo de Lycurgo Gomes da Motta. So Paulo : Mestre Jou,1968. Ttulo original : Staatslehre. LEITE, Jose Rubens Morato e FERREIRA, Helini Sivini, e outros. Estado de direito ambiental: tendncias. Organizadores: Jose Rubens Morato, Heline Silvini Ferreira, Larissa Verri Boratti. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2010. MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituio. Rio de Janeiro: Forense, 2002. PASOLD, Cesar Luiz. Funo social do Estado Contemporneo. AB-SC Editora. Florianpolis, Santa Catarina. 2003. PASOLD, Cesar Luiz (org.). Primeiros Ensaios Constituio. Curitiba: Juru, 2010. 116 3ra edio.

de Teoria do Estado e da

RIFKIN, J. La civilizacin emptica. El Pas: Madrid, 19 de mar. 2010.

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