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Ver VocesVoces : PROCEDIMIENTO TRIBUTARIO ~ EJECUCION FISCAL ~ OBLIGACIONES TRIBUTARIAS ~ CREDITO FISCAL ~ ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS ~ FACULTADES

DE ORGANISMO PUBLICO ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES ~ DERECHO A LA JURISDICCION ~ PRINCIPIO DE DIVISION DE PODERES ~ PRINCIPIO DE LEGALIDAD ~ PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD ~ FISCO NACIONAL ~ FISCO PROVINCIAL ~ MEDIDAS CAUTELARES ~ INTIMACION DE PAGO ~ EMBARGO -------------------------------------------------------------------------------Ttulo: Ejecucin fiscal y Constitucin Nacional

Autor: Spisso, Rodolfo R. Publicado en: LA LEY 11/08/2008, 1 -------------------------------------------------------------------------------SUMARIO: I. La regulacin del juicio de ejecucin fiscal en la ley 11.683. - II. Las excesivas prerrogativas del Estado y la desviacin de poder. - III. La escalada para mayores arbitrariedades. I. La regulacin del juicio de ejecucin fiscal en la ley 11.683 Recientemente se celebr en el saln de audiencias de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin una audiencia pblica convocada por el tribunal a fin de que las partes de una ejecucin fiscal, promovida por la AFIP, expresaran sus opiniones sobre la constitucionalidad del art. 92 de la ley 11.683, circunstancia que hace muy oportuno puntualizar las razones por las cuales la regulacin legal se encuentra a extramuros de la Constitucin nacional. La pretensin de instituir la ejecucin administrativa de las deudas fiscales en el anteproyecto de Cdigo Tributario elaborado por al AFIP fue severamente cuestionado (1). Sin menoscabo de ello, en la reforma al art. 92 de la ley 11.683, por ley 25.239 reaparece la ejecucin administrativa bajo el falso ropaje de la ejecucin fiscal. El proceso se inicia con una presentacin llamada de prevencin ante la Justicia competente, denominada de esa forma por lo abreviado de su contenido y el carcter informativo de la misma, caractersticas que la distinguen de una verdadera demanda. En dicha presentacin se debe consignar nombre y domicilio del demandado, concepto y monto reclamado, domicilio legal de la actora y nombre de los oficiales de Justicia ad-hoc o personas autorizadas a intervenir en las diligencias, e indicar las medidas precautorias a trabarse. Cumplimentada dicha presentacin informativa el representante de la AFIP queda facultado para librar bajo su responsabilidad mandamiento de intimacin de pago y embargo, por las sumas reclamadas con ms un 15% para responder a intereses y costas, con indicacin de la medida precautoria dispuesta, del Juzgado asignado y de su domicilio. Dicho agente queda asimismo facultado, bajo su responsabilidad, a decretar y realizar embargos sobre bienes del deudor, inhibicin general de bienes y otras medidas cautelares, como designacin de interventor recaudador, salvo que la medida exija desapoderamiento fsico de los fondos o allanamiento de domicilio, prohibicin de contratar sobre determinados bienes etc. (2), que se podrn llevar a cabo a travs de medios informticos. (3). Las atribuciones reconocidas a los representantes de la AFIP vulneran el derecho de acceso a la jurisdiccin, de propiedad, la divisin de poderes y al principio de razonabilidad de las leyes. El derecho a la jurisdiccin, reafirmado por la Convencin Americana de Derecho Humanos, ya que el Poder Judicial queda marginado en la consecucin de partes esenciales del proceso, sin perjuicio de su eventual intervencin posterior para reparar los abusos que

se hubieren cometido, todo lo cual implica un desmedro al debido proceso y al contralor de los actos administrativos. Se lesiona gravemente el derecho de usar y disponer de la propiedad, desconocindose el principio de que nadie puede ser privado de sus derechos sin sentencia dictada por juez competente. La divisin de poderes en cuanto la reforma legal interfiere en la zona de reserva del Poder Judicial, al conferir al acreedor facultades propias del rgano encargado de administrar justicia. Se transgrede tambin el principio de razonabilidad de las leyes ante la evidente desproporcin del medio escogido para satisfacer el fin perseguido de asegurar la normal percepcin de los tributos (4). Se desconoce tambin la igualdad de las partes de la relacin procesal que lleva consigo el derecho a que el proceso sea llevado a cabo ante un juez imparcial e independiente, lo que no condice con el hecho que la administracin fiscal sea juez y parte en trmites esenciales del proceso. II. Las excesivas prerrogativas del Estado y la desviacin de poder Diversas instituciones del derecho pblico estn teidas de prerrogativas establecidas en orden a la consecucin del bien comn, e inspiradas en el propsito de asegurar el ms eficaz funcionamiento del aparato estatal en la prestacin de los servicios pblicos. Mas un derecho pblico constituido sobre la base exclusiva de prerrogativas deviene totalitario e incompatible con la vigencia plena de los derechos individuales en el marco de un Estado de derecho. Por ello es imprescindible que las prerrogativas de la Administracin se vean compensadas con garantas establecidas en favor de los particulares, de modo de establecer un justo equilibrio que permita la realizacin de los fines estatales sin desmedro de los derechos individuales. Las medidas cautelares son dispuestas y diligenciadas por el agente fiscal sin que el juez este obligado a analizar previa y cuidadosamente el instrumento con el que se promueve la ejecucin. De ah que no obstante que el ttulo sea manifiestamente inhbil el agente fiscal puede disponer embargos y otras medidas que causen graves daos en el normal y regular funcionamiento de la actividad comercial o profesional del contribuyente. Dejar librado a la discrecionalidad o ms bien a la arbitrariedad del fisco la eleccin de la medida cautelar ha originado un manifiesto abuso en la eleccin del medio utilizado, que no tiende esencialmente a asegurar el ms rpido cobro de los crditos fiscales, sino a lograr que el contribuyente no oponga excepciones o se allane incondicionalmente a la pretensin fiscal. En efecto, un razonable criterio a seguir por el Estado indica que, en materia de medidas cautelares, de existir bienes inmuebles o muebles registrables o mercaderas que garanticen el crdito fiscal, el embargo se debe ordenar y trabar sobre tales bienes, ello sin perjuicio que en el trmite de ejecucin de sentencia la medida cautelar se desplace hacia fondos o valores. Sin embargo, de acuerdo a la propia reglamentacin de la AFIP primeramente se debe trabar embargo sobres los fondos y valores en cuentas bancarias, lo que se hace a travs de medios informticos, con lo cual se notifica a todas las instituciones financieras, sin perjuicio de que una vez trabado efectivamente sobre una cuenta con fondos suficientes de un banco determinado, queden sin efecto las comunicaciones a las dems instituciones financieras. O sea que la noticia de la medida cautelar se difunde a todas las instituciones financieras, ms all que la traba efectiva del embargo se limite a los fondos necesarios para garantizar el crdito fiscal. Con tales diligencias el contribuyente se encuentra ante la posibilidad cierta que se le corten todas las financiaciones bancarias de operaciones de comercio exterior o de otra naturaleza, ante una situacin que a los ojos de los gerentes de bancos aparece como una de probable cesacin de pagos, y esa circunstancia, de no superrsela de inmediato, puede originar o precipitar la necesidad de presentarse en concurso de acreedores. Puede acaecer que el contribuyente slo resista el pago de abusivas tasas de intereses resarcitorios o punitorios de los crditos fiscales (5), mas de encontrarse ante medidas limitativas de financiacin por parte de las entidades bancarias no tendr mas remedio que allanarse a la pretensin fiscal, con mengua de su derecho de defensa. Es por ello, que la AFIP se jacta de que menos del 1% de los contribuyentes intimados de pago oponen excepciones. La mayora de los contribuyentes luego de abonar puntillosamente los honorarios de los apoderados fiscales y presentar un pedido de pago en

cuotas, sin garanta alguna, ajustado a las previsiones dictadas por la AFIP obtiene el levantamiento de las medidas cautelares. En consecuencia la libre eleccin y diligenciamiento del embargo sobre fondos o valores bancarios no tiende a asegurar el ms rpido cobro del crdito fiscal, sino coaccionar al contribuyente para que no oponga excepciones, o en su caso se allane expresamente a la pretensin fiscal. He aqu pues una manifiesta desviacin de poder mediante la utilizacin de clusulas exorbitantes. El allanamiento de las cajas de seguridad de los contribuyentes o responsables en las ejecuciones tendientes al cobro de los tributos adeudados, alternativa utilizada por la Provincia de Buenos Aires, fue muy cuestionada por la doctrina por considerarla slo admisible en caso de desconocerse otros bienes del deudor. Si bien el patrimonio es la prenda comn de los acreedores la apertura compulsiva de las cajas de seguridad puede comprometer o afectar el derecho a la privacidad e intimidad de las personas (arts. 18, 19 y 28 de la Constitucin nacional) afectando sus sentimientos y causando temor y dolor. Sin duda que tal practica constituye un abuso de derecho, razn por lo cual su procedencia, al igual que el embargo de bienes muebles en la casa habitacin del deudor, es de carcter excepcional y viable en la medida en que se desconozca otros bienes de ste. Las alhajas de la familia que muchas veces se guardan en las cajas de seguridad tienen ms valor afectivo que su apreciacin en dinero, y el embargo de estas ltimas, cuando existan otros bienes para cobrar el tributo, se muestran como una perversa conducta tendiente a inferir sufrimiento a los sentimientos ms ntimos. Pareciera que lo ms importante no es asegurar a travs del embargo el cobro del crdito fiscal, sino herir al deudor. Ello nos trae a la memoria la avaricia y el espritu vengativo de Shylock (6), aquel usurero que por exigir en pago de su crdito una libra de carne del cuerpo de su deudor, segn lo convenido, fue condenado a la prdida de sus bienes, de acuerdo a las leyes de Venecia que sancionaban de esa manera a los extranjeros que atentaran directa o indirectamente contra la vida de un ciudadano. Es de inters advertir que como dicha medida hay que solicitarla a los jueces para que stos analicen su procedencia, en ms de un caso se deneg la peticin formulada por el fisco (7). Los defensores de la regulacin del juicio de ejecucin fiscal, tal como esta regulada en el art. 92 de la ley 11.683 o en algunos Cdigos provinciales, afirman que la normativa legal contribuye a aligerar de tareas a los tribunales de justicia que en muchos casos estn colapsados, o se ven superados en la capacidad de trabajo. Con el argumento del exceso de trabajo de los jueces, utilizado para justificar las atribuciones concedidas a la AFIP, se podra llegar a reconocer la legitimidad del otorgamiento a la administracin fiscal de facultades de allanamiento de domicilio e incautacin de fondos. Lo que hay que hacer, en su caso, es nombrar mayor cantidad de jueces e incrementar el presupuesto del Poder Judicial, y no transitar a extramuros de la Constitucin nacional. Las prerrogativas aludidas se unen a otras que en su conjunto acrecientan la absoluta indefensin del contribuyente. Tal es el caso de la atribucin concedida a la AFIP de designar a sus empleados en calidad de Oficiales de Justicia "ad hoc" para el diligenciamiento de mandamientos de intimacin de pago, cedulas de notificacin oficios etc. Dicha prerrogativa resulta inadmisible al conculcar el principio de igualdad de las partes del proceso, en el cual el fisco acta como sujeto de una relacin jurdica de simple contenido patrimonial (8). El mal ejercicio de las delicadas funciones asignadas a los oficiales de justicia compromete seriamente la defensa en juicio, por lo cual el art. 95 de la ley 11.683 es notoriamente inconstitucional. Siendo juez y parte puede incentivar desviadas conductas o inducir a errores en el diligenciamiento de mandamientos de intimacin, lo cual coloca al contribuyente en la difcil tarea de probar un hecho negativo, verb.gr. que el oficial "ad hoc" no dej la cdula de notificacin en un sobre pegado en la puerta de acceso al domicilio fiscal, en el lugar y hora consignada en el acta de notificacin, por no haber supuestamente nadie que quisiera recibir la notificacin (art. 100 de la ley 11.683). Es decir, las facultades exorbitantes que innecesariamente le fueron concedidas a la AFIP por la ley 25.239 se agrega la atribucin de designar oficiales de justicia ad hoc que, anteriormente, eran propuestos al juez para su designacin, obvindose en texto del art. 92 de la ley 11.683, toda intervencin judicial.

III. La escalada para mayores arbitrariedades La concesin al organismo fiscal para elegir, ordenar y diligenciar medidas precautorias, notoriamente ilegtimas e innecesarias, es slo un instrumento para mayores arbitrariedades, como las llevadas a cabo por la Provincia de Buenos Aires, que a travs de la Disposicin normativa B 49/2007 (Adla, LXVII-D, 4062) ha instituido un rgimen de embargos sobre los crditos que tengan los deudores del fisco provincial por cualquier tributo, contra agentes de retencin del impuesto sobre los ingresos brutos. Estos antes de efectuar el pago de una deuda deben acceder a la pgina web de la ARBA a fin de verificar si su acreedor es, a su vez, deudor del fisco provincial, e informar al fisco del monto bruto de la cancelacin de su deuda a realizar, el que emitir un oficio de embargo sobre el 60% bruto del pago a efectuar. Confirmada por el agente de retencin la traba efectiva del embargo, el organismo fiscal comunicar la medida cautelar al deudor y le solicitar al juez la transferencia de los fondos a la orden del Juzgado. Es decir, se les impone a los agentes de retencin del impuesto sobre los ingresos brutos la carga pblica de controlar la calidad de deudores del fisco provincial, de sus acreedores a quienes deban realizarle un pago, haciendo a tales agentes responsables solidarios de las obligaciones del deudor del tributo, en caso de incumplimiento de los deberes que se les imponen. Y todo ello, mediante una simple resolucin de la ARBA, mediante la cual se pretenden ejercer facultades legislativas cuya delegacin no ha sido concedida, y que adems se encuentra prohibida en la Constitucin provincial (art. 45). Sin pudor alguno se ejercen facultades legislativas a travs de simples resoluciones, se interfiere indebidamente entre las relaciones entre particulares, se pone a cargo de determinados contribuyentes, desmesuradas exigencias, de actuar como cobradores fiscales "ad honorem", hacindolos responsables solidarios de las obligaciones de los deudores del fisco. Sin duda que el camino iniciado con la facultad otorgada al fisco de designar oficiales de justicia "ad hoc", seguida con la de ordenar y diligenciar intimaciones de pago y medidas cautelares en la ley 11.683 constituye la avanzada para la comisin de mayores arbitrariedades y arribar a la ejecucin fiscal administrativa. Es indispensable para la salud republicana que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin el ponga freno a tanto desvaro que no logra disimular su desprecio por los principios de la Constitucin nacional. Especial para La Ley. Derechos reservados(Ley 11.723) (1) Vase la declaracin de los profesores titulares de Finanzas y Derecho Tributario de la Facultad de Derecho de la UBA, de enrgica condena a la iniciativa presentada por el Administrador Federal de Impuestos (rev. Jurisprudencia Argentina, n 6150 del 14 de julio de 1999. (2) Art. 92 ley 11.683 prrafo 11 (t.o. 1998) (Adla, LVIII-C, 2969). (3) Art. 107 ley 11.683, modificado por el p. 11) del art. 18 de la ley 25.239 (Adla, LX-A, 120). (4) En sentido coincidente con lo expresado en el texto, Juzgado Federal de Resistencia, en sentencia del 17/08/2000 en autos "Cmara de Comercio, Industria, Produccin de Resistencia c/AFIP s/ accin de amparo". (5) La Agencia de Recaudacin de la Provincia de Buenos Aires, de tanto en tanto trata de seducir a los contribuyentes a fin de que regularicen la situacin fiscal ofreciendo planes de facilidades y descuento de hasta un 80% de los intereses resarcitorios. Obviamente slo se pueden ofrecer a morosos y evasores remisin de hasta un 80% de los intereses devengados, cuando las tasas son intrnsecamente usurarias. (6) Personaje de "El mercader de Venecia", de William Shakespeare. (7) JCAdm. n 1 Mercedes 28/04/2005 "Provincia de Buenos Aires c. Gmez, Lucas y otros", (LA LEY, 2005-D, 486). (8) VALDES COSTA, "Instituciones de Derecho Tributario", p. 291/2, n 38.4..3. --------------------------------------------------------------------------------

La Ley S.A. 2008