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Agentes contratados por la administracin pblica nacional.

Derecho a la estabilidad Abal, Marcelo Voces EMPLEADO PUBLICO ~ FUNCIONARIO PUBLICO ~ ADMINISTRACION PUBLICA NACIONAL ~ ESTABILIDAD DEL EMPLEADO PUBLICO ~ PERSONAL CONTRATADO DEL ESTADO ~ LOCACION DE OBRA ~ LOCACION DE SERVICIOS ~ EMPLEO PUBLICO ~ DERECHOS CONSTITUCIONALES ~ CONTRATO DE TRABAJO ~ ESTABILIDAD LABORAL ~ DERECHO CONSTITUCIONAL ~ DERECHO ADMINISTRATIVO Titulo: Agentes contratados por la administracin pblica nacional. Derecho a la estabilidad Autor: Abal, Marcelo Sotura, Ricardo Publicado en: LA LEY 21/05/2009, 1 SUMARIO: I. Introduccin. - II. El Estado y sus colaboradores. Consideraciones generales. - III. El rgimen jurdico del empleo pblico. - IV. La naturaleza contractual de la relacin de empleo pblico. - V. El derecho a la estabilidad de los agentes pblicos. - VI. El personal "contratado" de la administracin: Gozan del derecho constitucional a la estabilidad? - VII. La solucin ms ecunime a la actual situacin de desproteccin de los "agentes contratados" por la administracin. - VIII. La realidad de los contratados en la administracin pblica. - IX. Conclusin -------------------------------------------------------------------------------I.ntroduccin Este trabajo surge como consecuencia de la audiencia pblica convocada por la Corte Suprema en el mbito del "amicus curiae" (Acordada n 28/04) en relacin con la causa judicial caratulada "Snchez Carlos Prospero c. Auditora General de la Nacin s/despido", cuyas pretensiones procesales estn referidas a una de las asignaturas pendientes en materia de empleo pblico, como es la situacin de los "agentes contratados" por la Administracin Pblica y la inexistencia de su estabilidad en el cargo cuando desarrollan actividades propias de los agentes que integran la plantilla estable, de manera continuada e indefinida en el tiempo. Como consecuencia del congelamiento de las vacantes en el mbito de la Administracin Pblica decretado por el art. 11 de la ley 24.447 (Adla, LV-A, 313) de Presupuesto del ao 1995, se autoriz la contratacin de personal en dicho mbito mediante la figura de locacin de obra y de servicios, "excluidos de la Ley de Contrato de Trabajo" (t.o. 1976) (Adla, XXXVI-B, 1175) (art. 15 ley citada). La instrumentacin de tales mecanismos fue reglamentada por el decreto n 92/95, en donde se estableci el modelo de contrato, plazo de los mismos, percepcin de honorarios por los agentes y que tales contratos tendran una clusula de rescisin a favor del Estado (arts. 9 y 10). Ello trajo aparejado que bajo la forma de locacin de servicios o de obra, se contratara a miles de agentes que realizaron tareas idnticas a las de agentes de planta permanente, y que dichos contratos fueran renovados sucesivamente durante aos, asegurando por un lado que las necesidades de tareas y funciones de la Administracin fueran adecuadamente cubiertas, y por el otro que pudiera ella determinar a su libre arbitrio en que momento iban a dejar de prestar tareas, ya que frente a la ruptura del vnculo, no le caba responsabilidad alguna a la Administracin Pblica. Ello as, ya que al no incorporarse a los "contratados" por acto administrativo al plantel permanente del Estado Nacional, carecen del derecho a la "estabilidad propia" de los empleados pblicos, y por la otra parte al ser "contratados" por un ente estatal bajo el rtulo de "locacin de obras o servicios" y no mediar un acto expreso de inclusin en la Ley de Contrato de Trabajo ni estar convencionados en los trminos del art. 2 inc. a) de dicho

cuerpo legal, tambin carecen de la proteccin contra el despido arbitrario prevista en la misma. Para un correcto anlisis del eje de la controversia judicial que prximamente ser resuelta por el mximo tribunal federal, formularemos algunas consideraciones previas respecto de las personas fsicas que integran la organizacin estatal para, as, poder valorar debidamente, la conducta que la Administracin ha asumido respecto de sus agentes contratados. II. El Estado y sus colaboradores. Consideraciones generales Los seres humanos por su propia naturaleza social tienden a unirse a sus semejantes con el mvil de sumar esfuerzos para solucionar las dificultades que surgen de la vida en comunidad, y ante la falta de satisfaccin plena de tales necesidades por la propia colectividad se genera la necesidad de acudir a otro tipo de organizacin superior el Estado cuya existencia aspira, exclusivamente, al logro del denominado "bien comn" o "inters general", que trasciende los fines de cada persona para dimensionarlo en el plano del conjunto de la sociedad (1). Por su parte el Estado, para satisfacer tales objetivos, requiere de una "organizacin" que le permita actuar eficiente y coordinadamente, la que se concreta a travs de dos aspectos sustanciales: por un lado, en la estructuracin de rganos y entes, y, por el otro, en la atribucin de competencias (2). Ahora bien, para poder ejecutar debidamente tal actividad el Estado tiene la necesidad de contar con "colaboradores" que, con aptitud tcnica y administrativa (3), preparen y ejecuten la voluntad administrativa mediante la declaracin y resolucin de los asuntos propios de las funciones y cometidos estatales. Estas personas fsicas constituyen el "Capital humano" que, con su accionar, pueden generar valor y contribuir al xito o fracaso de cualquier organizacin (4). Este conjunto de individuos que actan en nombre del Estado son los genricamente designados como "agentes del Estado" (incluyendo en dicha denominacin a los funcionarios y empleados), o sea, quienes realizan una actividad remunerada en alguno de los organismos de la Administracin Pblica, para contribuir a la realizacin de sus cometidos esenciales. Los servidores estatales forman parte integrante de la organizacin estatal (5) que desarrolla su actividad a travs de un conjunto de "rganos" que, a su vez, se configuran como la suma del titular y de la institucin, es decir, la unin "de las personas fsicas adscriptas a la funcin y las reparticiones estatales que impliquen esferas de competencias" (6). La trascendencia de esta comunin est dada por la circunstancia de que el ejercicio de las competencias por las personas fsicas que expresan su voluntad en el marco de las funciones conferidas produce una imputacin directa en el mbito de responsabilidades de la Administracin Pblica que, as, se constituye como el "centro de imputacin" del obrar jurdico de sus "rganos" (7) (8). III. El rgimen jurdico del empleo pblico Este conjunto de hombres que tienen a su cargo las funciones y los servicios pblicos se vinculan con la Administracin a travs del rgimen jurdico de la funcin pblica, cuyas notas distintivas se centran en la seguridad y la estabilidad en el empleo; que, a su vez, se compensan con un sistema ms severo de responsabilidades, al menos la disciplinaria y la penal, y, adems, por la estrictez y rigurosidad en el examen del mrito y la idoneidad como tcnicas de acceso y de promocin en la funcin pblica (9). Su rgimen jurdico ha sido esquematizado a travs de los titulados "Estatutos" o conjuntos orgnicos de normas que establecen los derechos y obligaciones de los agentes y cuya finalidad aspira, segn Marienhoff, a dignificar la situacin de los agentes otorgndoles la estabilidad correspondiente, como medio idneo para asegurar el correcto ejercicio de las funciones pblicas (10).

El marco normativo actualmente vigente que derog al rgimen de la Ley 22.140 (Adla, XL-A, 21) est compuesto por la ley n 25.164 (Adla, LIX-E, 5252) (18/9/99), denominada "Ley Marco del Empleo Pblico Nacional"; el Decreto n 1421/02, reglamentario de dicha norma legal; y el Decreto n 467/99, o Reglamento Nacional de Investigaciones. Al mismo deben agregarse, por su trascendencia, la Ley n 24.185 (Adla, LIII-A, 3) (11/11/92), que autoriza las negociaciones colectivas entre la Administracin Pblica y sus empleados; y el Decreto n 66/99 (Adla, LIX-A, 177), que homolog el Primer Convenio Colectivo para la Administracin Pblica Nacional. Ambos plexos estn ntimamente relacionados toda vez que en virtud de ellos se ha instaurado la cultura de la negociacin y una permanente bsqueda de consenso en la relacin de empleo pblico; comenzando, as, a regirse, parcialmente, por las normas y principios que rigen el empleo privado, proceso que ha dado en llamarse de "laboralizacin" o "privatizacin" del empleo pblico (11) (12). En nuestro pas, este fenmeno se produce cuando el Estado decide realizar actividades con cometidos empresariales y, con ello, el rgimen de su personal se remite total o parcialmente al derecho privado (13) y, posteriormente se extiende a la Administracin Pblica mediante la concertacin de convenios colectivos que comienza a partir del ao 1970 en diversos mbitos de la Administracin descentralizada, que as comienzan a regirse por el derecho privado: los empleados de bancos oficiales y organismos nacionales de previsin, Direccin General Impositiva, la Aduana, Direccin de Vialidad, etc. Adems, a partir del 1983 se dictaron diversas leyes que avanzaron en el proceso de mutacin hacia la normativa laboral privada, ej., ley 23.328 que aprob el convenio 151 de la Organizacin Internacional del Trabajo (O.I.T.) sobre proteccin de derechos de sindicacin y procedimientos para determinar las condiciones de empleo de la Administracin Pblica; la ley 23.544 que ratifica el convenio 154 OIT, relativo al fomento de la negociacin colectiva, aplicable al mbito pblico y privado entre otras (14). IV. La naturaleza contractual de la relacin de empleo pblico La materia "empleo pblico" ha sido objeto, en punto a su naturaleza jurdica, de diversas posiciones, doctrinarias y jurisprudenciales, que van desde la posicin clsica la recepta como una "relacin estatutaria o reglamentaria" que se ejecuta en virtud de un acto unilateral emanado por el Estado que prefija los derechos y obligaciones, sin intervencin alguna de la voluntad del empleado (15). Tal fue la posicin originaria de la Corte Suprema ratificando que las relaciones de empleo pblico no se regan por el derecho privado sino por el derecho administrativo, ya que "el Estado procede en ellos como Poder pblico y no como persona jurdica" (16). Esta visin resulta diferente de la teora "contractualista" que pone de resalto la importancia de merituar que en dicho mbito las partes tienen prestaciones a su cargo, independientemente de que el empleado est condicionado a una reglamentacin preexistente y que el Estado empleador puede modificar en funcin del inters pblico comprometido (17). Esta perspectiva contractualista ha ido variando hasta la actualidad en que el Tribunal cimero ha establecido, en el mbito del contrato de empleo pblico, los lmites al "ius variandi" estatal en cuanto a que su ejercicio no puede alterar la sustancia del contrato o de la remuneracin. As ha dicho en el conocido precedente "Guida" (18): "Las prerrogativas del Estado en la relacin de empleo pblico no son absolutas ni irrestrictas, sino que encuentran su lmite en la imposibilidad de alterar la sustancia del contrato. En ese sentido la reduccin salarial, producto de la emergencia, no puede modificar la relacin de empleo pblico originariamente establecida hasta desvirtuarla en su significacin econmica (sic).

Finalmente, y ya consagrada la posicin contractual del rgimen de empleo pblico (19), hay que considerar que como consecuencia de la nominada "laboralizacin" y la homologacin de las convenciones colectivas en sector de la Administracin Pblica, las facultades exorbitantes propias de la Administracin en el ejercicio de la actividad administrativa debern ser ejecutadas en un marco de equilibrio con los derechos y garantas con las que cuentan los empleados en dicha vinculacin contractual (20). V. El derecho a la estabilidad de los agentes pblicos (21) El derecho a la estabilidad puede enunciarse como el derecho a conservar el empleo, el cargo, y el nivel escalafonario y remuneratorio alcanzado por los agentes, y debe extenderse a la garanta de no ser privado o separado del empleo sino por las causas y los procedimientos establecidos en las normas (22). Dicha garanta ostenta jerarqua constitucional a partir de su incorporacin al art. 14 bis de la Constitucin Nacional, que, a su vez, constituye una manifestacin que lo que se ha denominado "constitucionalismo social" en virtud del cual se incorporan clusulas de contenido social que permite a los titulares de los nuevos derechos determinadas conductas prestacionales por parte del Estado (23). La garanta de la estabilidad fue originalmente dispuesta como un modo de proteger al empleado pblico de la arbitrariedad estatal, de la persecucin poltica de los opositores y de los avatares partidarios que determinaban que frente al ingreso de un nuevo gobierno fueran cesanteadas aquellas personas que haban sido incorporadas por gestiones de diferente bandera poltica (24) (25). Y ello resulta, en nuestra opinin, de sustancial consideracin, ya que asegurar a los empleados la permanencia laboral les permitir actuar con imparcialidad, competencia y experiencia y concederles proteccin ante eventuales arbitrariedades estatales y de avatares polticos o partidarios; y, a la vez, asegurarles que existir una continuidad temporal en el empleo que constituye el principal, y muchas veces nico, medio de vida y subsistencia personal y de su familia (26). Adems, y esto no es un dato menor, mediante la garanta de la estabilidad es posible estructurar una verdadera carrera administrativa, ya que slo garantizndose la permanencia del empleado pblico hasta que se jubile se puede pensar en capacitacin, ascensos y acceso a las categoras superiores, y, a la vez, evitar que la Administracin se vea privada de las habilidades y competencia de funcionarios que le han costado formar (27). Sin estabilidad del personal no se concibe una funcin pblica moderna y eficaz, como lo han entendido todos los pases ms desarrollados que han consagrado este derecho, aun sin tenerlo consagrado como una garanta constitucional (28). Pese a la jerarqua constitucional del derecho a la estabilidad, la doctrina de la Corte Suprema aun luego de las reformas de 1949 y 1957 ha restringido los alcances y efectos de dicha garanta afirmando que como los derechos individuales no son absolutos sino que deben ejercitarse de conformidad con las leyes que los reglamentan (29) resulta razonable el poder discrecional de extinguir la relacin cuando el Estado lo considere conveniente a cambio de una indemnizacin equitativa o suficiente (30). Dicha posicin del mximo tribunal se reiter aun luego del ao 1983 con el retorno a la vida democrtica (31) con tan slo la disidencia del ministro Belluscio que sostena que si bien el derecho a la estabilidad puede ser objeto de reglamentaciones, ellas "no pueden desnaturalizar la efectiva aplicacin de la estabilidad transformando el derecho a ser reincorporado, que es de principio y posibilita retomar el curso de la carrera administrativa, en un mero derecho indemnizatorio, que por ser sustitutivo, debe estar reservado para casos excepcionales de justicia objetiva" (32). En coincidencia con este enfoque, la Corte ha admitido la supremaca del Estado en las relaciones de empleo pblico que se generan a travs de actos de imperio o de mando (33), y, por aplicacin de tal principio, que el Estado puede modificar unilateral y

discrecionalmente los elementos esenciales del contrato, como la rebaja de haberes, aun con el riesgo de afectar el derecho de propiedad (34). Y aun ms, ha revalidado el poder discrecional de extinguir la relacin, como ha sucedido con las sucesivas leyes de prescindibilidad, cuando el Estado lo considere conveniente a cambio de una indemnizacin equitativa o suficiente (35). En conclusin, esta concepcin unitaria del mximo tribunal que reduce la estabilidad del agente a su sustitucin por una indemnizacin en caso de despido incausado (la "estabilidad impropia"), cuando el bien comn y los intereses generales que propugna el Estado lo justifican (36), omite toda consideracin de proteccin al empleado pblico como persona que presta su trabajo por necesidad, para obtener su sustento y el de su familia; y, con ello, quita de todo contenido a la letra y el espritu protectorio que brinda el art. 14 bis de la C.N. Afortunadamente estos postulados han comenzado a modificarse, de modo sustancial, a partir de la nueva composicin de la Corte que, en concordancia con los principios constitucionales y de las Convenciones Internacionales, han adoptado una visin ms favorable para el agente pblico (37) sosteniendo que las potestades y prerrogativas atribuidas a la Administracin deben ejercitarse de un modo armnico respetando la esfera de los derechos que la ley le confiere a sus agentes, contenidos principalmente en los arts. 14, 14 bis, 17 y 19 de la C.N., ya que no se trata de meros integrantes de la organizacin estatal, sino, por el contrario, de personas humanas que tienen derecho a trabajar y a vivir con dignidad (38). Y en relacin, especficamente, con la garanta de la estabilidad en el empleo pblico, esta corriente se ha visto consolidada a partir de los precedentes "Madorrn (39) y Ruiz (40)", de mayo de 2007, a partir de los cuales el Tribunal ha reconocido expresamente que el art. 14 bis de la C.N. consagra la "estabilidad real o absoluta" del empleado pblico, de modo que la cesanta incausada acarrear siempre la consecuencia ineludible de anular el acto administrativo ilegal y la restitucin del empleado afectado al ejercicio pleno de sus funciones, ms el pago de los salarios cados (41). El primero de los ejes del voto mayoritario se centra en la consagracin del valor supremo de la "persona humana" y la necesidad de protegerla de la discrecionalidad de las autoridades de turno y los vaivenes de la poltica, tal como emana de la reforma constitucional del ao 1957 "el objeto y sujeto principalsimo sobre los que oper la reforma fueron el universo del trabajo y el trabajador. De tal suerte, bajo la luz del principio protector ("El trabajo en sus diversas formas gozar de la proteccin de las leyes...") asentaron su plaza en la cspide del ordenamiento jurdico diversos derechos "inviolables" del trabajador as como deberes "inexcusables" de asegurarlos por parte del Congreso" (cons. 4 y parr. 2). Y estrictamente en cuanto a la categorizacin de la garanta de la "estabilidad" a la que conceptualiza como "propia o absoluta" "tutela, paralelamente, la dignidad, atributo inherente a toda persona, adems de centro sobre el que gira la organizacin de los derechos fundamentales de nuestro orden constitucional y del orden internacional inserto en ste. Dignidad y trabajo que por lo pronto, se relacionan en trminos naturalmente entraables" (cons. 8, 4 parr.). Ahora bien, la magnitud de esta nueva direccin no empece a afirmar que en este objetivo de proteger debidamente los derechos de los agentes pblicos, todava debern realizarse ingentes esfuerzos no slo por parte de las personas y entidades involucradas, sino, adems, por parte de este Excmo. Supremo Tribunal, cuya trascendencia institucional seguramente permitir consolidar la nueva senda que se ha comenzado a recorrer. Y, entre otros tpicos, nos referimos a la situacin de un grupo muy importante de agentes que se vinculan con la Administracin, que son los denominados "personal contratado" y que, como veremos a continuacin, constituyen una modalidad creciente a partir de la congelacin de vacantes para el ingreso de postulantes a la planta permanente (42), endilgndoles, a travs de contratos de locacin de obra o de servicios, la realizacin de tareas similares a las que ejercitan los empleados de la planta permanente.

VI. El personal "contratado" de la administracin: Gozan del derecho constitucional a la estabilidad? De conformidad con las previsiones de la Ley n 25.164 (Ley Marco de regulacin de empleo pblico nacional) la Administracin se relaciona con su personal a travs de diferentes modalidades de contratacin, a saber: (a) con sujecin al rgimen de estabilidad; (b) con sujecin al rgimen de contrataciones por tiempo determinado; (c) con sujecin al rgimen para el personal de gabinete o para el personal ad honorem (art. 7). El rgimen del "personal contratado" por tiempo determinado tiene como finalidad cubrir necesidades especiales y temporales de la administracin mediante la incorporacin de agentes para la prestacin de servicios de carcter transitorios o estacionales, no incluidos en las funciones propias del personal permanente y que no pueden ser cubiertos por estos ltimos (43). Este personal es contratado por tiempo determinado para cubrir las necesidades extra que se tratan de satisfacer, o bien por exceso de trabajo, por la necesidad de contar con tcnicos o especialistas en determinadas materias, o para atender situaciones extraordinarias, etc. (44); y en virtud de tratarse de contrataciones por un plazo fijo, tales agentes carecen de toda estabilidad, siendo comn que en los contratos se consigne que a su trmino carecen de derecho a indemnizacin alguna (45). Los antecedentes jurdicos surgen a partir de la sancin del Decreto n 6666/57 (Adla, XVII-A, 560), ratificado por ley 14.467 (Adla, XVIII-A, 94), que constituy el primer "estatuto orgnico" que admiti la posibilidad de estas contrataciones, consignando que "el personal regido por contratos especiales" queda excluido de los alcances de dicho rgimen (art. 2, inc. I). Pero la ausencia de un plexo normativo que fijara las condiciones y los alcances de estos "contratos especiales" la Administracin los utiliz, discrecionalmente, para contratar personal para que cumpliera tareas no extras o transitorias sino permanentes, de similares caractersticas a que cumplan los empleados de planta estable. Este estado de cosas se modific sustancialmente con la sancin de la Ley n 22.140 o "Rgimen Jurdico bsico de la Funcin Pblica", ya que incluy al personal contratado dentro del mbito de aplicacin del estatuto reconocindoles la calidad de empleado pblico y estableciendo las pautas y formalidades indispensables para celebrar los contratos; si bien excluyndolos de determinados derechos reservados para los empleados permanentes, como la estabilidad y el derecho a la carrera administrativa (art. 15). En su art. 13 expresa que el personal contratado "ser afectado exclusivamente a la realizacin de servicios que, por su naturaleza y transitoriedad, no puedan ser cumplidos por personal permanente, no debiendo desempear funciones distintas de las establecidas en el contrato" (sic); limitando la posibilidad de concretar tales contrataciones para tareas transitorias y diferentes de las propias del personal estable, y en tanto no puedan ser cumplimentados por este ltimo (46). Tales restricciones son corroboradas por la actual Ley n 25.164 que circunscribe al rgimen de contrataciones de personal por tiempo determinado "exclusivamente (para) la prestacin de servicios de carcter transitorio o estacionales no incluidos en las funciones propias del rgimen de carrera y que no puedan ser cubiertos por personal de planta permanente" (art. 9, 1 parr.). Y ms todava, para evitar que la Administracin utilizara indiscriminadamente esta modalidad de incorporacin de agentes, la nueva legislacin dispone que "el personal contratado bajo esta modalidad no podr superar en ningn caso el porcentaje que se establezca en el convenio colectivo de trabajo, el que tendr directa vinculacin con el nmero de trabajadores que integren la planta permanente del organismo" (art. 9, 2 parr.) (El Convenio colectivo fija un porcentaje del 15% del gasto total en personal, art. 142).

Finalmente, el Poder Ejecutivo nacional sancion el Decreto n 1184/01 que faculta a los Ministros del Poder Ejecutivo Nacional "a contratar a las personas necesarias para la realizacin de aquellas actividades que complementen las competencias propias de cada jurisdiccin" (art. 1, Anexo I) (47). Ahora bien, pese a la claridad del marco normativo reseado, el Estado ha venido asumiendo, desde hace dcadas, un comportamiento abusivo respecto de los "agentes contratados" al encargarles la realizacin de las mismas tareas que ejercitan los agentes que integran la estructura orgnica de la Administracin, exigindoles recibir rdenes de los superiores jerrquicos, obligndolos a cumplir el mismo horario que los empleados con estabilidad, restndoles derechos de ndole asistencial, previsional o de cobertura mdica y recibiendo una remuneracin en concepto de honorarios, etc. Y este falseamiento de la relacin contractual se agrava aun ms en desmedro de estos "empleados contratados" porque carecen de los derechos que gozan sus compaeros de trabajo que cumplen idnticas labores, ya que, entre otros, carecen del derecho a la estabilidad de los agentes de planta permanente y de la debida proteccin ante el despido arbitrario que se plasma cuando la Administracin dispone la extincin unilateral de la relacin laboral. Pese a la gravedad de esta irregular situacin, la Corte sistemticamente ha desestimado las pretensiones formuladas por los "agentes contratados" reclamando por el reconocimiento de su derecho a la estabilidad y/o al pago de una indemnizacin ante el despido arbitrario. Los fundamentos vertidos han sido de variado corte, entre ellos, la aplicacin de la doctrina de los actos propios de los agentes que aceptaron las condiciones de ingreso a la Administracin (48); la no judiciabilidad de las decisiones estatales de rescindir tales contratos, por tratarse de una decisin de poltica administrativa basada en razones de mrito o conveniencia (49); la intrascendencia del argumento respecto de la similitud de las tareas de los agentes transitorios y los permanentes respecto del ttulo que dio origen al nombramiento, o que el mero transcurso del tiempo no puede modificar la situacin de transitoriedad, etc. (50). Los precedentes jurisprudenciales emanados de la actual composicin del Tribunal permiten avizorar la posibilidad de formular un nuevo anlisis respecto de la situacin de los "agentes contratados" por la Administracin que constituya un punto de inflexin de su doctrina jurisprudencial en esta materia (51), que, como expresamos, ha consentido el total desamparo de aquellos empleados que han trabajado durante muchos aos en forma "precarizada" y sin proteccin alguna. VII. La solucin ms ecunime a la actual situacin de desproteccin de los "agentes contratados" por la administracin El caso judicial que motiv la audiencia pblica en el mbito del "amicus curiae" permite profundizar en una hermenutica que resulte razonable y valiosa para la situacin de los "agentes pseudo contratados" por la Administracin; para lo cual parcenos inestimables las pautas de orientacin vertidas por los ministros Highton de Nolasco y Maqueda que, en el mencionado "Madorrn", afirmaron que "la solucin de cada caso est condicionada por la naturaleza de la vinculacin del empleado con la administracin y requiere, en consecuencia, el examen de la forma de incorporacin del agente, de la normativa aplicable y de la conducta desarrollada por las partes durante la vinculacin" (cons. 10; el subrayado es nuestro). Para ello deber merituarse, en primer lugar, que la real conducta asumida por la Administracin en la mayora de los casos de "agentes contratados" ha sido la de incorporar servicios para la realizacin de las tareas propias del personal de carrera sin necesidad de ampliar la planta permanente a travs de la tcnica de perpetuar, indefinidamente, los pseudo contratos de locacin o de obra, para, finalmente, prescindir, unilateralmente, de sus servicios sin derecho a reclamos de ndole alguna.

Como contrapartida, y por el lado de tales agentes, resulta evidente que por su posicin de subordinacin jurdica en el mbito negocial, su sometimiento voluntario a las modalidades laborales impuestas por la Administracin constituy la nica va para acceder al ejercicio de la actividad. Por tanto, el contexto fctico "real" demuestra que el Estado acude a estas figuras contractuales anmalas para reclutar personal que destina a tareas del giro permanente de su actividad y que, posteriormente y a la luz de los trminos contractuales que los relacionan disuelve unilateralmente el vnculo laboral, sin ningn tipo de proteccin para los agentes. Un correcto encuadre jurdico de dicha situacin fctica no debera omitir, en primer lugar, la consideracin de que el sistema de la funcin pblica se estructura, desde la ptica constitucional, en base a dos pilares fundamentales: el principio de la idoneidad (art. 16 CN) y la garanta de la estabilidad en el empleo y la carrera administrativa (art. 14 bis CN). Y ello porque existe un inters pblico en contar con personas idneas, independientes y eficientes dentro de la estructura estatal para garantizar una organizacin administrativa competente que le permita satisfacer los cometidos pblicos que, precisamente, justifican su existencia y su razn de ser (52). Para que ello pueda ser una realidad, resultar imprescindible que dicho personal tenga asegurada la continuidad necesaria para cumplir sus funciones, y, adems, que cuente con la debida proteccin laboral que lo preserve de eventuales conductas disvaliosas o arbitrarias del Estado empleador (53). Y, en segundo lugar, deber tenerse especialmente en cuenta que el Derecho Administrativo constituye la disciplina idnea para solucionar las controversias que se susciten en el marco de la relacin de empleo pblico que, como lo ha reconocido el Tribunal cimero, comprende "tanto los supuestos de incorporacin permanente a los cuadros de la administracin, como aquellos del personal contratado y temporario" (54) (55). En este sentido, los principios esenciales de dicha disciplina del derecho pblico le endilgan a la Administracin la obligacin de ejercer sus facultades discrecionales dentro de un mbito de legitimidad indispensable para garantizar la validez de sus actos y evitar as incurrir en una conducta arbitraria (56); por lo que los actos que exterioricen los fundamentos de derecho y de hecho de la voluntad administrativa deben estar dotados de legalidad y de razonabilidad (57). De lo contrario, tal accionar podra adolecer de tacha de irrazonabilidad, por la inexistencia de compatibilidad entre los "fines" que intenta resguardar y los "medios" que ha utilizado al efecto; que es lo que acontece con los "agentes contratados", ya que si bien existen "fines" sustanciales que hacen al ejercicio de funciones bsicas del Estado, los "medios" empleados para garantizar el objetivo perseguido resultan ser gravosos para los empleados involucrados toda vez que las condiciones impuestas afectan sus derechos sustanciales, tales como, entre otros, el derecho a la estabilidad y continuidad en el ejercicio de tales funciones (58). Es que pese a que la propia decisin del Estado de renovar sucesivamente los contratos acredita la "idoneidad" de los agentes para la realizacin de las tareas inherentes para poder cumplir con sus cometidos esenciales, no les reconoce los derechos derivados de tal "permanencia" que cabe asegurar la agente pblico para que pueda ejercitar las tareas propias de su funcin pblica, que como expresamos constituyen los pilares del sistema. Por tanto, tal comportamiento resulta incompatible con las previsiones que emanan de la Ley n 25.164, que, en consonancia con el art. 14 bis de la Constitucin, disponen que: a) que el personal destinado al ejercicio de las funciones o tareas inherentes y propias de la Administracin tienen garantizada la estabilidad en el cargo, que se extiende al derecho a conservar el empleo, el nivel y grado de la carrera alcanzado (art. 16, inc. a y 17);

b) que a los fines de la adquisicin de dicho derecho el agente deber acreditar su "idoneidad", a travs de la prestacin efectiva de los servicios encomendados durante perodo de prueba de doce (12) meses, que le permitir a la Administracin evaluar si el agente acredita su idoneidad para la funcin, a travs de su cumplimiento de las metas y objetivos de desempeo preestablecidos, as como las exigencias de capacitacin dispuestas (art. 17, inc. a) ley citada; art. 25 convenio colectivo y art. 17, 4 parr. del Dec. n 1421/02); c) y, por ltimo, que una vez acreditada la idoneidad para el cargo, la garanta de "la estabilidad en el empleo cesa nicamente cuando se configura alguna de las causales prevista en la presente ley" (art. 17, in fine). De modo que as como la Administracin tiene la facultad de evaluar la idoneidad del agente durante dicho perodo de prueba, una vez transcurrido el mismo y no acreditada la ausencia de tal cualidad, los agentes tienen garantizada la consolidacin de su derecho a la "estabilidad propia y absoluta", consagrada en el art. 14 bis de la Constitucin Nacional. Es que las atribuciones del Poder Ejecutivo por la que "por s slo nombra y remueve a los empleados cuyo nombramiento no est reglado de otra forma por esta Constitucin" (art. 99, incs. 1 y 7); deben ser ejercitadas, como sostiene la Corte, "armonizadas con el respeto a aquella estabilidad" (59), de modo que "La expresin "por s solo" no confiere una atribucin que pueda ser ejercitada con prescindencia de toda legalidad, especialmente cuando aqullas y stos se encuentran alojadas en el propio texto constitucional (60). VIII. La realidad de los contratados en la administracin pblica. Como consecuencia del congelamiento de las vacantes mencionado al inicio, gran cantidad de agentes han sido contratados desde ese entonces con el formato de "locacin de obra o servicios" en forma sucesiva y reiterada durante aos, y como consecuencia de ello, nos encontramos con un sector de trabajadores, que, pese a realizar tareas semejantes a las propias de los agentes pblicos, ya que cumplen los mismos horarios, reciben rdenes de sus superiores quienes a su vez los reconocen como integrantes del respectivo organismo, cumplen las directivas que les son impartidas y efectan las mismas tareas que las de los agentes con estabilidad, recibiendo a cambio un "honorario" que en realidad es un sueldo que durante aos ha constituido su principal fuente de ingreso, carecen de proteccin contra el despido arbitrario, constituyndose en una suerte de "parias", ya que aunque eventualmente se encontraran incluidos en las disposiciones del Cdigo Civil relativo a la "locacin de obras o servicios" careceran del derecho a la estabilidad ya que dicha figura nada establece al respecto. Tal situacin es incompatible reiteramos con el art. 14 y 14 bis de la Constitucin Nacional que consagra para todos los habitantes de la Nacin Argentina, la proteccin contra el "despido arbitrario" y la "estabilidad del empleado pblico", lo que significa que en el empleo privado hay que proteger al trabajador frente a su despido, y al empleado pblico hay que garantizarle su estabilidad. El art. 14 en su versin original de 1853, comienza diciendo que "Todos los habitantes de la Nacin gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio, a saber: de trabajar...". Por su parte la Reforma del ao 1957 agreg el art. 14 bis con el cual se incorpora el constitucionalismo social al decir: "El trabajo en sus diversas formas gozar de la proteccin de las leyes, que aseguren al trabajador proteccin contra el despido arbitrario". Adems la garanta contra el despido arbitrario ha sido reconocida tambin en los Convenios Internacionales ratificados por nuestro pas, y los que luego de la reforma constitucional de 1994 tienen jerarqua supralegal (art. 75 inc. 22 C.N.), tales como: art. 14 de la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, art. 23 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y art. 43 entre otros de la Carta de la O.E.A. con protocolo Buenos Aires 1967. Cobra especial relevancia en relacin al caso el Convenio OIT 158, que entr en vigor el 23-11-1985, y que dispone especficamente en su art. 2 apartado 3) que "se debern prever garantas adecuadas contra el recurso a contratos de trabajo de duracin determinada

cuyo objeto sea eludir la proteccin que prev el presente Convenio...". El art. 4 por su parte dispone que no se pondr trmino a una relacin de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada, y el art. 12 inc. a) establece que todo trabajador cuya relacin se haya dado por terminada tendr derecho a una indemnizacin por el fin de los servicios. En lo que respecta a la jurisprudencia habida sobre el personal "contratado" en la Administracin Pblica, se registran marcadas diferencias entre las tendencias jurisprudenciales de la Cmara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal que ha desconocido la estabilidad y derechos de los contratados siguiendo la jurisprudencia del Ms Alto Tribunal (Sala III del 18-5-95 "Anguilli c. Estado Nacional", "Mustacciolo c. Estado Nacional" del 1-2-96, Sala IV "Peredo, Rodolfo c. Osplad s/juicio de conocimiento" del 5-10-93 y "Jellen Viviana c. TCN" del 26-9-94, y la propia de varias salas de la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo, que han reconocido la procedencia de las indemnizaciones por despido arbitrario del derecho privado (Sala III "Tedn de Lanusse c. Gobierno de la Ciudad s/despido" del 26-7-05, y "Petrone Rosana c. Obra Social" del 28-205, Sala VI "Zabalza Mirta c. Instituto Obra Social" del 29-4-94, Sala V por mayora "Gonzlez Dego Mara c. Ministerio de Trabajo s/despido" del 28-4-06, Sala VII "Garca D'Auro P. c. Ministerio de Economa s/despido" del 22-3-04, Sala X en fallo del 12-5-05 "Bertachini"). La jurisprudencia del mximo Tribunal ha declarado la inaplicabilidad de la ley laboral a la relacin de empleo pblico invocando la existencia de un rgimen jurdico especfico que reglamenta los derechos de los agentes estatales, salvo el caso del art. 2 inc. a) de la LCT (61), y que "dentro del concepto de empleo pblico estn comprendidos tanto los supuestos de incorporacin permanente a los cuadros de la Administracin, como aquellos del personal contratado y temporario, marco ste ajeno al derecho privado laboral o no laboral y propio de la normativa administrativa (62). No obstante ello, la violacin flagrante en el caso de la garanta constitucional del art. 14 bis, el apartamiento a lo dispuesto por los Convenios Internacionales incorporados a nuestro derecho como "supralegales" (art. 75 inc. 22 C.N.), y los conceptos vertidos por el Ms Alto Tribunal en su actual composicin en los casos "Madorrn" y "Ruiz", nos permiten albergar una esperanza de cambio de rumbo en lo que respecta a la proteccin contra el despido arbitrario de los "contratados" en el mbito de la Administracin Pblica, con fundamento en la directiva bsica de proteccin del trabajo humano que la Constitucin consagra en beneficio tanto del trabajador pblico como del privado. La aplicacin de tales principios ha tenido consagracin legislativa a partir de la sancin de la Ley de Negociaciones colectivas (ley n 24.185), que autoriza a la aplicacin subsidiaria de los criterios y principios consagrados por la Ley 14.250 (Adla, XIII-A, 195) (Ley contrato de trabajo); y de la Ley 25.164 que adopta las tcnicas del derecho laboral disponiendo que las convenciones colectivas no podrn disminuir los derechos y garantas acordados a los trabajadores, pero s podrn mejorarlos, o el art. 11 que establece una indemnizacin semejante a la del art. 245 LCT para aquellos agentes que resulten afectados por una reestructuracin y no puedan ser reubicados. Los principios fundamentales emergentes del derecho del trabajo y que resultan aplicables al empleo pblico son: a) el principio protectorio del trabajo en sus diversas formas (arts. 7, 8, 9, 44 y conc. LCT). b) el principio de primaca de la realidad (arts. 13, 14, 37/44 y conc. LCT). c) el principio "In dubio pro operario" (art. 9 LCT). d) el principio de continuidad de la relacin laboral (arts. 10, 90 y conc. LCT). e) El principio de "Irrenunciabilidad de derechos" (art. 12 y conc. LCT). Pues bien, la aplicacin de tales principios permite sostener que en el caso de los "contratados" ha habido por parte del Estado Nacional la intencin de ocultar el verdadero

vnculo habido con los trabajadores, siendo ello fraudulento, ya que a travs de sucesivas supuestas locaciones de servicios se intent simular relaciones que en la realidad eran estables dado su reiteracin y duracin durante aos, con el propsito de que la relacin habida no estuviera encuadrada en rgimen jurdico alguno, y en consecuencia se privara al reclamante de la garanta constitucional de proteccin contra el despido arbitrario. Ello as porque al no ser los "contratados" personal "permanente" de la Administracin Pblica quedaron al margen de la estabilidad propia del empleado pblico, y tampoco gozan de la proteccin de la Ley de Contrato de Trabajo al no haberse establecido en los contratos de locacin celebrados la inclusin expresa que establece el art. 2 inc. a) de dicho cuerpo legal, ni tampoco estar convencionados, aplicndosele las normas del Cdigo Civil, que no tienen previsin alguna respecto a la estabilidad. Ello as, ya que la Administracin Pblica Nacional se vio urgida de usar el formato establecido por el decreto 92/95, atento el congelamiento de vacantes establecido por los arts. 11 y 15 de la ley 24.447, contrariando dichas disposiciones su necesidad permanente de proveerse de recursos humanos necesarios para su normal funcionamiento. Nuestra postura en el caso, es que la garanta constitucional del art. 14 bis es "imperativa", por lo que cualquier norma del derecho interno de rango inferior que la contradiga es inconstitucional (decreto 92/95 y ley 24.447 art. 11). Asimismo todo acto unilateral o bilateral (en el caso los sucesivos contratos de locacin de servicios celebrados) y que se realicen anticipadamente para impedir que la proteccin constitucional contra el despido arbitrario produzca sus efectos es nulo de nulidad absoluta, por ser de objeto prohibido y violatorio del orden pblico. No podemos dejar de manifestar nuestro convencimiento de que los principios y garantas de la Constitucin Nacional, los Convenios Internacionales incorporados a nuestro ordenamiento interno y los principios de derecho, deben ser respetados por todos, incluyendo al Estado Nacional quien le debe una especial observancia. Y ello as, porque mientras desde la Administracin Pblica se hacen grandes campaas contra el trabajo "en negro", y se ha dictado una legislacin muy severa al respecto, lo que ha obligado a empresas del sector privado a pagar gravosas multas cuando se ha invocado una locacin de servicios que luego se prueba en juicio inexistente, en total incongruencia con ello el Estado, persona tica por excelencia, contrata trabajadores en abierta violacin a los principios que reclama para los empleadores privados, y las normas legales vigentes, para realizar tareas equivalentes a las que cumple el personal de planta permanente, con dedicacin full time renovando indefinidamente sus contratos en abierto fraude laboral. Dicha conducta antijurdica no puede permanecer sin ser sancionada. XIX. Conclusin Todo lo expuesto nos permite colegir que: (a) toda norma legal, reglamentaria o emanada de convenciones colectivas que afecten la estabilidad de los agentes pblicos ser reprochada por su inconstitucionalidad; (b), en consecuencia, que ellas resultarn inoponibles para el agente que haya ingresado a la Administracin bajo un rgimen de estabilidad que posteriormente devino en impropia por va normativa, cualquiera sea la naturaleza de esta ltima; y (c) por ltimo, que atento que el art. 14 bis no formula distinciones o diferenciaciones, no habra obstculos en extender los alcances de la "estabilidad absoluta" a aquellos supuestos en los que el agente haya ingresado al empleo pblico bajo un rgimen de inestabilidad y, con posterioridad, ejecute servicios inherentes al personal de planta permanente (63). Nuestra posicin es, pues, que a opcin del trabajador (que es quien decide si desea seguir en la Administracin o recibir en cambio una indemnizacin compensatoria), le asiste como "techo" la proteccin mxima que otorga la garanta de la estabilidad absoluta, siempre que los "agentes contratados" sean destinados por el Estado a la ejecucin de las tareas del giro habitual de la actividad administrativa y que, durante el desarrollo de su ejercicio, acrediten la "idoneidad" indispensable para dar debido cumplimiento a tales quehaceres, y como "piso" la proteccin mnima, que consiste en que en aquellos casos de agentes contratados que sean injustamente separados de sus cargos, se sustituya la decisin de la reincorporacin a la categora que revistaban, por una indemnizacin compensatoria, similar a la que tarifa de la L.C.T. (64) (65).

Una decisin del Alto Tribunal de tal significacin llevar consigo un doble y valioso mensaje a la sociedad: (a) por un lado, ratificar la necesidad de proteger al ser humano que trabaja a las rdenes de la administracin, garantizndole la debida continuidad en el empleo pblico; y (b) por el otro lado, pondr coto al fraude a la ley que reiteradamente comete la Administracin al suscribir estos contratos viciados de nulidad absoluta, exigindole la acreditacin fehaciente de las necesidades transitorias como debida motivacin de los convenios temporales que suscriba en el futuro. Es que slo una adecuada respuesta del mximo tribunal permitir que los agentes contratados por la Administracin Pblica dejen de ser los parias y desprotegidos del sistema jurdico argentino. Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723) (1) ARISTOTELES, en "Poltica", 1252 b, 13-14, 28 y sigs.; BARRA, Rodolfo, en "Principios de Derecho administrativo", ed. Abaco de Rodolfo Depalma, pgs. 27/35; IVANEGA, Miriam M. en "Principios de la Administracin Pblica", misma editorial, pgs. 24/5; RODRIGUEZ, Mara Jos en "La laboralizacin del empleo pblico. Sentido y consecuencias", en obra colectiva Organizacin administrativa, Funcin Pblica y dominio pblico, ed. RAP, pg. 315. (2) BARRA, Rodolfo, "Trat. Der. Adm.", t. I - pg. 223/6, expresa que la administracin es una actividad de organizacin a efectos de la realizacin del bien comn; SACRISTAN, Estela "Rgimen jurdico de las relaciones interorgnicas e interadministrativas", en obra colectiva "Organizacin administrativa, funcin pblica y dominio pblico", ed. RAP, pg. 439. (3) FEMINIS, Carlos "El Capital humano en el sector pblico", en obra colectiva "Empleo pblico", Librera editora Platense, pg. 149. (4) FEMINIS, op. cit. pg. 148. (5) IVANEGA Miriam, "Principios de la Administracin pblica", pg. 79/81 describe la nocin de "burocracia" como una forma de organizacin y administracin en la que el poder se concentra en manos de funcionarios con las capacidades tcnicas indispensables, y en la que existe una divisin de la responsabilidad del superior y del inferior. (6) IVANEGA, op. cit., pg. 127. (7) IVANEGA, afirma, al delinear la relacin entre el Estado y la Administracin Pblica, que la nocin de sta ltima es comprensiva tanto de una clase de actividad como de los entes y "rganos" que la desarrollan (op. cit., pg. 30). (8) PARADA Ramn en "Derecho Administrativo. Organizacin y empleo pblico", ed. Marcial Pons, t. II 21. (9) PARADA Ramn, destaca que, no obstante, estos criterios no son definitivos, ya que tanto la funcin pblica como el rgimen laboral son materias movedizas y fluctuantes y, adems, cada pas tiene respuestas propias a la problemtica bsica de la funcin pblica (en "Derecho Administrativo", ed. Marcial Pons, 16 edicin, t. II 382). (10) MARIENHOFF, Miguel "Trat. Der. Adm.", ed. Abeledo Perrot, t. III-b-53. (11) La ley italiana 29 del 3/2/93 autodenominada "Racionalizacin de la organizacin de las administraciones pblicas y revisin de la reglamentacin en materia de empleo pblico", y tambin conocida como "Ley de privatizacin del empleo pblico" apunta, como lo expresa su art. 1, a "integrar gradualmente la reglamentacin del trabajo pblico con la del trabajo privado" (ver GARCIA PULLES en "Rgimen de Empleo Pblico en la administracin nacional", ed. Lexis Nexis, pg. 27).

(12) RENNELLA Mara Paula en Empleo pblico. Naturaleza jurdica de la relacin de empleo pblico y sus consecuencias. "La situacin en la jurisprudencia", en obra colectiva Organizacin administrativa, Funcin pblica y Dominio pblico, ed. RAP pg. 254. (13) COMADIRA, Julio en "Derecho Administrativo" pg. 629. (14) Tambin el Convenio OIT 98 sobre libertad sindical y proteccin del derecho de sindicacin (dec. ley 11.594 Adla, XVI-A, 681); Convenio OIT 98, sobre derecho de sindicacin y negociacin colectiva (ley 14.392); Recomendacin OIT 163, de 1981 sobre derecho a la informacin de aplicacin a los empleadores pblicos. (15) CS, "Fallos 166-264, en "Bergs Pedro" y Fallos 189-128, en "Berghams Carlos"; Bianchi Alberto Young Carlos "Rgimen jurdico bsico de la funcin pblica" ed. Ciencias de la Administracin, pg. 17 y siguientes. (16) CS, 160-160. (17) CS, Fallos, 316-212 en "Cinplast", el Tribunal reafirma la potestad variandi del Estado en el mbito contractual. (18) CS, Fallos 323-1566, en "Guida"; en igual sentido "Tobar" del mismo Tribunal. (19) La doctrina ius administrativa se inclina, en su mayora, por esta postura: MARIENHOFF, (Trat, t. III-A, pg. 93 y ss.; GORDILLO, Agustn "Trat. Der. Adm.", t. I-XIII-2 y ss.; CASSAGNE, Juan C. "El contrato administrativo", ed. Abeledo Perrot, pg. 27 y nota 45; GARCIA PULLES, Fernando "Rgimen de Empleo Pblico en la Administracin Nacional", ed. Lexis Nexis, pg. 15/18. (20) Adherimos a la posicin adoptada por el Dr. GARCIA PULLES, en su obra "Rgimen", citado, especialmente en pgs. 17, 25/6; en igual sentido, DOCOBO Jorge, op. cit., pg. 190. (21) El trmino estabilidad viene del latn "stabilitas" y se refiere a la permanencia, duracin en el tiempo, firmeza o cualidad que se ha establecido de modo duradero; el mismo concepto adjetivado, esto es, estable significa constante, duradero, permanente, firme. (22) MARIENHOFF, Miguel "Tratado Der. Adm.", III-b, pg. 281. (23) ZILLI DE MIRANDA Martha, en La estabilidad del agente pblico consagrada por el art. 14 bis de la Constitucin, en obra colectiva "Organizacin administrativa, Funcin Pblica y Dominio Pblico", ed. RAP, pg. 129, con citas extradas de la obra del prof. Jorge VANOSSI "El Estado de Derecho en el Constitucionalismo social", ver notas 1 y 2. (24) Diarios de Sesiones Legislativas, das 21 al 24 de octubre de 1957. (25) MARIENHOFF, Miguel, op. cit., t. III-b, pg. 12. Asimismo, el Decreto n 6666/57 (Adla, XVII-A, 560), que aprob el Estatuto para el personal civil de la Administracin Pblica Nacional, al referirse al derecho a la estabilidad expresa que constituye el "ncleo central" del estatuto y que "su cabal observancia era esencial para el xito del sistema y a fin de que el Estado no se vea frente a la contingencia de gravosos compromisos que siempre provendrn de actos administrativos contrarios a las normas legales". (26) MARIENHOFF, Miguel, op. cit., t. III-b, pg. 12. Asimismo, el Decreto n 6666/57, que aprob el Estatuto para el personal civil de la Administracin Pblica Nacional, al referirse al derecho a la estabilidad expresa que constituye el "ncleo central" del estatuto y que "su cabal observancia era esencial para el xito del sistema y a fin de que el Estado no se vea frente a la contingencia de gravosos compromisos que siempre provendrn de actos administrativos contrarios a las normas legales". (27) Para GELLI la estabilidad en el empleo pblico persigue tanto proteger a los agentes de la prdida de sus empleos, como evitar la arbitrariedad del Estado; todo ello sin mengua

del grado de discrecionalidad con que cuenta la administracin para enfrentar los cambios que se requieran en la organizacin y el funcionamiento de sus departamentos y oficinas (en "Constitucin de la Nacin Argentina. Comentada y concordada", pg. 121). (28) El derecho a la estabilidad encuentra su origen histrico en la experiencia de EE.UU., ms precisamente en la necesidad de superar el "spoil system"; es decir, el denominado "sistema de despojo" por el cual cada gobierno entrante quitaba al saliente la inmensa mayora de los cargos pblicos, en consonancia con la concepcin jeffersoniana de la democracia segn la cual las tareas propias del empleo pblico eran tan sencillas que cualquier persona normal poda realizarlas (por lo que careca de sentido auto obligarse a gobernar con agentes puestos por otras administraciones, cuando bien poda hacrselo con una mayora abrumadora de los propios, con mayor predisposicin y compromiso para con la gestin) (El spoil system fue superado en 1883 con la creacin de la Civil Service Commission, por la sancin de la Pendleton Act.). Dems est decir que esta concepcin est reida con la idea weberiana de contar con una organizacin estatal estructurada a partir de una burocracia estable que, al revestir en sus cargos con carcter de permanencia, operativice en consecuencia las funciones propias del status detentado por cada agente o funcionario, con independencia del poder poltico. De esta forma se favorece el principio de especializacin en bien de la funcin que realizan y, a la vez, se garantiza el buen funcionamiento del servicio pblico que prestan (DIEZ Manuel, "Derecho Administrativo", ed. Plus Ultra, 2 ed. T. III-610). (29) CS, Fallos 250-858 "Ciraci Pedro"; Fallos 253-478 "Souto Rodolfo"; Fallos 261-336 "Enrique Hctor"; "Fallos 269-230 "Masaglia Carlos Alberto"; "Fallos 294-87 "Daz Velar Julio"; entre otros. (30) DE LA FUENTE Horacio "Estabilidad del empleado pblico", rev. LA LEY 2/7/01, cita diversos fallos de la CS, por ejemplo, en "Tornese" del 8/11/68 y "Scherb". (31) CS, Fallos 307-878 en "Miori Angel"; Fallos 307-1189 en "Castieira de Dios Enrique"; Fallos 310-1560 en "Borgonovo Flix"; Fallos 312-1680 en "Amaya Carlos", entre otros muchos. (32) CS, Fallos 307-388 "Arias Guillermo c. Pcia. Tucumn" (1985); y tambin Fallos 307539 en "Romero de Martino Leonor c. Caja Nac. Ahorro y Seguro". (33) CS. causa "Resolucin 256/97", del 14/2//97. (34) CS. "Guida", LA LEY, 2000-C, 828. (35) DE LA FUENTE Horacio "Estabilidad del empleado pblico", rev. LA LEY 2/7/01, cita diversos fallos de la CS, por ejemplo, en "Tornese" del 8/11/68 y "Scherb". (36) CS, "Fernndez Eduardo v. TA La Estrella SA.", del 19/3/93; "Leloutre Cornelio v. Gob. Nacional", cons. 4. (37) DE LA FUENTE, H., "La Corte abandona la doctrina autoritaria en materia de empleo pblico" en rev. LL, 8/10/07, pg. 6. (38) GARCIA PULLES, op. cit., pg. 286 y 300. (39) CS, "Madorrn Marta c. Administracin Nac. De Aduanas", del 3/5/2007 (LA LEY, 2007-D, 255 y siguientes). (40) CS, "Ruiz Emilio David c. Direccin General Impositiva", del 3/5/2007. (41) GARCIA PULLES, Fernando, sostiene que la CN fue contundente al distinguir empleo pblico y privado y considerar a aqul como una especie heterognea de trabajador; extremo que justifica el trato desigual otorgado a los desiguales, protegiendo ms la relacin ms vinculada con el inters pblico" (Rgimen de empleo pblico en la Adm. Nac.", pg. 29/30).

(42) El Decreto n 25/01 dispuso congelar el ingreso de agentes pblicos a la planta permanente de la Administracin Pblica Nacional y de sus entes descentralizados (art. 1). (43) GARCIA PULLES, op. cit., pg. 127. (44) MARIENHOFF, Miguel, op. cit., pg. 90. (45) DE LA FUENTE, H., op. cit., pg. 3, punto II, ap. A). (46) Dicha norma dispone, a continuacin, que el contrato slo se podr celebrar cuando se renan las siguientes condiciones que deben darse en forma conjunta y no alternativa: (a) que las obras o servicios a contratar tengan una naturaleza o caracterstica especial, diferente de la que cumple el personal estable; (b) que esas tareas sean transitorias y no permanentes; (c) que no puedan ser cumplidos por personal permanente; (d) que el personal contratado no pase a cumplir funciones distintas a las fijadas en el contrato. (47) En consonancia, la Subsecretara de la Funcin Pblica dict la Resolucin n 48/2002 por la que "aprueba las pautas para la aplicacin del rgimen de contrataciones de personal a celebrar segn lo establecido en el art. 9 del anexo de la ley 25164 (Adla, LIX-E, 5252) y su decreto reglamentario n 1421/02, y el Modelo de contrato tipo" (art. 1). Dicha resolucin reitera que la Administracin debe justificar las "razones" de la contratacin de personal, las que debern ser "estacionales" o "transitorias", (art. 1). (48) CS, Fallos 310-2127, "Filgueiras de Alvarez". (49) CS, en "Gil Carlos c. UTN", del 28/2/89", en LA LEY, 1989C, 93; "Lewroux de Emede c. Mun. Buenos Aires", del 30/4/91. (50) CS, en "Filgueras de Alvarez" citado. (51) BASTONS, Jorge, op. cit., pg. 56. (52) SABATINO ARIAS, Mara A. en "Finalmente la estabilidad del empleado pblico es propia", en LA LEY, 2007-E, 141. (53) VILLOLA Matas, "Las cosas en orden", en LA LEY, 2007-F, 100. (54) CS, "Castelluccio c. Mun. Buenos Aires", 5/10/99). (55) CS, "Perreta Herrera c. Mun. Buenos Aires", 3/3/93. (56) CS, "Schnaiderman Ernesto H. c. Estado Nacional", del 4/8/2008, dictamen de la Procuradora Fiscal, desarrollado en el punto IV, al que adhiere la Corte. (57) SESIN Domingo "Administracin Pblica. Actividad reglada, discrecional y tcnica", ed. Lexis Nexis, 2004, t. I cap. IX. (58) CS, "Mantecn Valdz c. Estado Nacional", del 12/8/08, pto. VII dictamen Procurador General, al que adhiere el tribunal. (59) CS, fallo "Madorrn" citado, voto de los ministros Lorenzetti, Fayt y Petracchi, citando al Dr. Boffi Boggero en la causa "Enrique Hctor c. Pcia. de Santa Fe"). (60) CS, "Madorrn" citado, voto mayoritario, cons. 9, 2 parr. (61) CS, del 28-2-89 "Gil Carlos R. c. U.T.N. s/nulidad de acto administrativo" G 242 XXII, y "Leroux de Emede Patricia c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires" en Derecho del Trabajo LI-B pg. 1847. (62) CS, del 5-10-99 en autos "Castelluccio Miguel c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires s/despido" C 567 XXXIV.

(63) HOCKL Mara C. "El empleado pblico y la proteccin constitucional a su estabilidad. A propsito de los fallos Madorrn y Ruiz", en DT. 2007 (mayo), 555. (64) Esta opcin a favor del trabajador es contemplada por el Dr. Boffi Boggero en su voto disidente en "Cuello, Hctor L. s. decreto 6666/57", Fallos 255-293. (65) DIANA Nicols y KODELIA Gonzalo en "Cuando el valor histrico puede ms que la mera dogmtica", en LA LEY, 2007-C, 521, y en especial pg. 532/3 cuando analizan los efectos de la sentencia "Madorrn".