Ver VocesVoces : PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ~ HABILITACION DE LA INSTANCIA ~ INSTANCIA JUDICIAL ~ ACCION DE AMPARO ~ DERECHO A LA JURISDICCION ~ ACTUACION DE OFICIO

~ FACULTADES DE LOS JUECES ~ RECHAZO IN LIMINE -------------------------------------------------------------------------------Ttulo: El proceso contencioso administrativo. Algunos debates abiertos Autor: Rejtman Farah, Mario Publicado en: LA LEY 2007-B, 902 -------------------------------------------------------------------------------SUMARIO: I. Ciertas discusiones an no saldadas. II. La potestad legal para declarar de oficio en sede judicial si la instancia se encuentra o no habilitada. III. Resulta constitucional la potestad conferida a los jueces para que habiliten de oficio la instancia judicial?. IV. Algunos otros debates en torno al procedimiento de habilitacin de instancia. V. La accin de amparo y la habilitacin de instancia de oficio en tal proceso. VI. Lo que est en juego. I. Ciertas discusiones an no saldadas En un artculo de reciente aparicin (1) se abordan algunos de los problemas que presenta hoy el derecho procesal administrativo a veces mencionado (incluso en dicha nota) como el "proceso contencioso administrativo" (2) con especial atencin en dos de ellas, las que revisten particular inters y sobre las que entendemos resulta oportuno efectuar algunas consideraciones. Nos referiremos slo a dos cuestiones en tanto, a nuestro juicio, en el anlisis efectuado se soslayan tal vez ciertas discusiones respecto a las cuales el debate an no ha concluido. Dejamos para otra oportunidad nuestra opinin en torno a la afirmacin contenida en el artculo antes mencionado en el sentido que el objeto de la actuacin judicial en estos casos " radica en un proceso de conocimiento entablado contra un acto, hecho u omisin del Estado ". Baste aqu slo mencionar que aun cuando el caso judicial se configure con motivo de una actuacin u omisin en ejercicio de la funcin administrativa ello no significa que lo que se enjuicie sea el acto (3) (o la omisin administrativa). Nos ocuparemos en esta ocasin, por un lado, del instituto de la habilitacin de instancia judicial y la potestad de declararla de oficio, conforme la reforma introducida al decreto-ley 19.549/72 (conocido como "Ley Nacional de Procedimiento Administrativo") (4) por el art. 12 de la ley 25.344 (Adla, LXE, 5547) (5) y, por el otro, la posibilidad del rechazo in limine de la accin de amparo, proceso especial tambin mencionado en la resea antes citada. Y aun cuando el tema ha sido tratado desde diferentes perspectivas por calificada doctrina (6) y ya nos hemos referido a l en diversas oportunidades (7), ciertos debates no se encuentran an cerrados. Lo que justifica, a nuestro juicio, volver sobre ellos. Muestra adicional respecto a la vigencia de la discusin y la falta de consolidacin de un cambio jurisprudencial respecto a la facultad de habilitar o no la instancia de oficio, surge del fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin recado en la causa "Resch Hctor Juan c. Ministerio del Interior Polica Federal s/personal militar y civil de las Fuerzas Armadas y de Seguridad" (8). El Superior Tribunal ratific all que " los jueces no estn facultados para denegar de oficio la habilitacin de la instancia judicial ni declarar por esa va la caducidad de la accin deducida antes ellos" (Considerando 5 del voto de la mayora). La postura all adoptada por el Mximo Tribunal se enrola en una saludable doctrina tuteladora de derechos y garantas constitucionales. II. La potestad legal para declarar de oficio en sede judicial si la instancia se encuentra o no habilitada Es cierto que la habilitacin de instancia (9) tiene raz legal, y no constitucional. Sin embargo resulta ineludible evaluar si la facultad conferida a los jueces para revisar de oficio las condiciones de admisibilidad de una demanda contra el Estado no constituye una irrazonable limitacin y cercenamiento a las garantas constitucionales de acceso a la justicia y de defensa en juicio. En el 1

trabajo se sostiene que ello no es as, aun cuando el giro utilizado ("no parecera ser una irrazonable restriccin") parecera mostrar que tal afirmacin es slo una aproximacin y no una conclusin clara ni una toma de posicin respecto a la cuestin. No pretendemos en estas breves notas analizar la tacha de inconstitucionalidad a que est sujeta la exigencia del agotamiento de la va administrativa o el reclamo administrativo previo as como la imposicin de breves plazos procedimentales para interponer los recursos administrativos. Nos hemos referido a ello en otras oportunidades (10). El centro del debate parecera estar puesto, al momento de revisar la razonabilidad del instituto de la habilitacin de instancia, en la potestad que se confiere a los jueces para que resuelvan sobre el particular de oficio sin participacin alguna de la Administracin demandada. Es ste uno de los nudos de la cuestin al momento de determinar la legitimidad del instituto. Si nos referimos a los recaudos para que se configure y tramite una demanda ellos s hacen a las condiciones de validez de sta como acto procesal. En estos casos, la potestad del Juez para actuar ex officio resulta menos discutible en tanto debe verificarse que se hayan cumplido con los requisitos de validez de la demanda como acto. A ellos se refieren el art. 330 del Cd. Procesal Civil y Comercial de la Nacin. De lo contrario se trataran de demandas irregulares como actos procesales e improponibles y podran ser rechazadas in limine litis tal como lo prev el art. 337 del mismo Cdigo pues tales presentaciones, por la forma en que son efectuadas, no constituyen una verdadera demanda. Por el contrario de lo que aqu se trata, en relacin a la habilitacin de instancia, es de la exigencia de imponer presupuestos previos para incoar el proceso judicial contra la Administracin, establecidos en beneficio de sta y que se resuelva sobre ellos sin su participacin. Entendemos no puede considerarse aisladamente el instituto sin abordar su razonabilidad y constitucionalidad, en tanto en la etapa de habilitacin de instancia el Juez verifica de oficio sin intervencin de la demandada las condiciones de admisibilidad para incoar el proceso contra la Administracin. La circunstancia que tal facultad tenga hoy sustento legal, conforme la ya mencionada modificacin introducida al decreto-ley 19.549/72 por la ley 25.344 no puede enmascarar la discusin de fondo: si el ejercicio de tal potestad sin or a la contraparte no vulnera principios y garantas reconocidas por la Constitucin Nacional. Como bien se ha dicho " no existen razones institucionales para limitar el acceso a la Justicia cuando se trata de demandar al Estado" (11). La afectacin al principio de defensa en juicio, derivada del control de la habilitacin de instancia sin or a la contraparte, no puede evaluarse individualmente en cada caso pues lo que est en debate es el ejercicio inaudita parte de tal facultad y no el mero pronunciamiento judicial sobre los requisitos de admisibilidad de la demanda. Los que por cierto y sin duda dependern de las circunstancias concretas que presente cada situacin o planteo judicial. Tal como lo hemos expuesto en varias ocasiones la consagracin legal, a travs de la reforma introducida por la ley 25.344, de la habilitacin de instancia de oficio no obsta a que esta facultad siga siendo, a nuestro juicio, un atentado al derecho constitucional de acceso a la Justicia, a las garantas de igualdad ante la ley y de defensa en juicio. Nos permitimos pues en atencin a lo expuesto en la nota antes mencionada reiterar algunas de las principales objeciones constitucionales que tal norma plantea. III. Resulta constitucional la potestad conferida a los jueces para que habiliten de oficio la instancia judicial? Disentimos con quienes sostienen que no configura un agravio constitucional la potestad conferida a los jueces para declarar inaudita parte si la instancia se encuentra habilitada. Debemos recordar que tanto la doctrina sentada a travs del voto de la mayora de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el caso "Gorordo" (12) como la que surge del plenario de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal en la causa "Romero" (13) son anteriores al dictado de la ley 25.344 y a las reformas que sta introdujo en el decreto-ley 19.549/72. Nos hemos referido in extenso a tales fallos cuestionando los argumentos a travs de los cuales se fundaron, en ambos casos, los votos en mayora de los respectivos tribunales (14). No abundaremos pues en esta oportunidad sobre tales cuestiones aun cuando las dejamos aqu mencionadas en un intento por no 2

omitir algunos de los reparos que entendemos resultan necesarios recordar al momento de referirse al tema. A travs de la ley 25.344 se declar en estado de emergencia la situacin econmica y financiera del Estado Nacional. Ese fue el hecho que provoc su dictado y el fundamento excepcional que se invoc para disponer un conjunto de medidas especiales, de carcter excepcional. En tal contexto la norma introdujo, sin embargo, diversas modificaciones procesales una de las cuales, en lo que aqu nos interesa, fue la vinculada a la habilitacin de instancia de oficio. Ello dentro de un conjunto de previsiones tambin referidas a los juicios contra el Estado Nacional y al reclamo administrativo previo como requisito previo para iniciarlas. Se incursion de ese modo en aspectos que excedan totalmente la situacin de hecho invocada por el propio legislador, la que ninguna relacin tena con tales modificaciones procesales de carcter permanente. A partir de all qued consagrado un sistema conforme el cual el cumplimiento de los recaudos establecidos en los arts. 23, 24 y 30 del decreto-ley 19.549/72 as como los plazos previstos por el art. 25 de la misma norma deben ser verificados de oficio por el juez. En caso de comprobarse su incumplimiento no resultara posible dar curso a las demandas interpuestas contra el Estado Nacional. Todo ello sin la intervencin de la parte demandada. Esta reforma normativa fue a contrapelo de una tendencia que, aunque oscilante, suele avanzar en el sentido de ampliar los cauces para la tutela judicial del administrado. Pueden citarse como ejemplos de ello la admisin de la accin de amparo sin necesidad de agotar previamente la va administrativa, el otorgamiento de medidas cautelares autnomas aun cuando no se encuentre agotada tal va, la ampliacin de las legitimaciones activas para demandar al Estado, la no exigencia de reclamo administrativo previo, etc. Existe una clara objecin constitucional respecto al instituto y el dictado de la ley nada innova sobre este reproche. En nuestra opinin y tal como lo expusiramos luego del dictado de la ley 25.344 (15) la habilitacin de instancia de oficio previa al traslado de la demanda vulnera el derecho de acceso a la Justicia as como la garanta de igualdad ante la ley. El juez podra, conforme la facultad que ahora se le confiri por ley, rechazar la demanda sin or siquiera en forma previa a la contraparte. El actor en tales pleitos tendra una pretensin procesal judicial pero ello no sera suficiente para entablar la contienda ni para poner en marcha el ejercicio de la funcin jurisdiccional para que se resuelva dicha pretensin y obtener el dictado de una sentencia sobre el fondo de la cuestin planteada. Y ello aunque lo haga a travs de una demanda regular como acto procesal. Como se observa y as lo hemos venido diciendo, no se trata de extender un certificado de defuncin al instituto de la habilitacin de instancia, sino de resguardar el equilibrio procesal entre los litigantes y las garantas al debido proceso, a la tutela judicial y a la igualdad constitucionalmente reconocidas. No pretendemos soslayar una discusin que puede tambin darse en paralelo en relacin con el acierto o desacierto de imponer requisitos de admisibilidad, y mantenerlos o suprimirlos. Tambin nos hemos referido expresamente a ellos en un trabajo anterior. Pero no lo haremos en esta ocasin porque hemos siempre entendido que cualquiera fuera la crtica o el elogio que nos pudieran merecer tales recaudos, el eje central de la discusin pasa por analizar la constitucionalidad de las normas procesales antes mencionadas y la facultad y no el mandato como pretende hacerlo la reforma introducida por la ley 24.344 conferida a los jueces para revisar de oficio los mencionados requisitos. Nos referiremos brevemente en la ocasin a estas cuestiones, en tanto las hemos tratado en anterior oportunidad (16). Los argumentos que oportunamente expusiramos a la luz de los cuales entendemos la tacha de inconstitucionalidad resulta inevitable al momento de analizar la potestad para habilitar o no la instancia de oficio conservan plena vigencia. En primer trmino debemos sealar que es a nuestro juicio inconstitucional una modificacin procesal introducidas a travs de una ley de emergencia econmico-financiera. Las razones que indujeran al legislador a dictar la ley 25.344 son totalmente ajenas a una reforma procesal y sta no resulta, en consecuencia, razonable derivacin de los hechos que sirvieran de sustento a dicha norma. La ley debe ser consistente con la realidad objetiva y debe elegir el medio coherente y proporcional con el fin perseguido al que debe satisfacer (17). La norma no puede ser el producto de un capricho, debe contar con sustento suficiente y adecuado y guardar coherencia lgica con los hechos que provocan su dictado. 3

Este criterio de razonabilidad aplicado a una ley surge de la propia Constitucin Nacional, conforme lo prev el art. 28 de la Carta Fundamental. En ese sentido el control de constitucionalidad de las leyes constituye un medio para garantizar la libertad de individuo y poner lmites al poder. No resulta en consecuencia suficiente con que para el dictado de una ley se haya seguido el correspondiente trmite parlamentario si aqulla no contiene " una equivalencia entre el hecho antecedente de la norma jurdica creada y el hecho consecuencia de la prestacin o sancin, teniendo en cuenta las circunstancias sociales que motivaron el acto, los fines perseguidos con l y el medio que como prestacin o sancin establece dicho acto " (18). Resulta inexplicable, y por cierto inadmisible, que una ley dictada para declarar en emergencia la situacin econmico y financiera del Estado Nacional regule materias propias del Derecho Procesal administrativo y se confiera a los jueces, a travs de ella, la facultad para rechazar de oficio una demanda contra la Administracin. No existe, conforme nuestra opinin, congruencia alguna entre la existencia de la emergencia, la necesidad de paliarla y el medio elegido para hacerlo en lo vinculado a las reformas en los procesos incoados contra el Estado introducidas por la ley. La norma no encuentra as respaldo ni justificacin alguna en la realidad. En tanto le est vedado al legislador dictar leyes irrazonables, se impone necesariamente la revisin de este standard, a la luz del cual ni siquiera el medio elegido guarda proporcin con los fines perseguidos. Existen otras razones conforme las cuales es posible arribar a igual conclusin. Al facultarse a los jueces a habilitar o no la instancia de oficio se viola tambin el principio constitucional de divisin de poderes al impedirse al Estado en cuyo beneficio se exigen los recaudos para demandarlo hacer valer o no su derecho a oponerse al progreso de la accin. Y tambin al cercenar la facultad jurisdiccional de controlar la actividad administrativa dejando exclusivamente en manos de la Administracin el ejercicio de tal control. El Poder Judicial se vera impedido de ejercer su funcin con la consiguiente prdida de la tutela judicial efectiva (19) crendose as "zonas francas" que quedarn ajenas al control judicial a cuyo cargo est el juzgamiento de las causas contra el Estado Nacional. De igual modo no podemos tampoco obviar que esta reforma legal y la potestad conferida a los jueces para declarar o no habilitada de oficio la instancia vulnera el Derecho supranacional vigente en nuestro ordenamiento jurdico. Conforme surge del art. 77 inc. 22 de la Constitucin Nacional, diversos tratados y convenciones internacionales tienen jerarqua constitucional. La exigencia de un procedimiento previo ante el rgano contra el cual se endereza la demanda no es a nuestro juicio compatible con los arts. 8 y 10 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, con el art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos ni con los arts. 8 y 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Adla, XLVI-B, 1107; 1250). Las normas mencionadas reconocen el derecho de toda persona a obtener, en condiciones de plena igualdad, que aqu se alteran, un rpido acceso a un tribunal de justicia independiente e imparcial para la determinacin de sus derechos. Del mismo modo el art. XVIII de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre ratifica como derivacin del derecho de toda persona a la Justicia, la posibilidad de disponer un procedimiento por el cual sta lo ampare contra actos de la autoridad que violen algunos de los derechos fundamentales constitucionalmente consagrados. No puede pues a travs de normas internas violarse tales preceptos incorporados al Derecho positivo nacional. Lo seal con precisin Mairal: " la defensa en juicio de los derechos de los particulares frente a la administracin est garantizada por la Constitucin Nacional y por ende, preexista a la sancin de la LNPA (por lo que) no es irrazonable interpretar a sta en el sentido de aumentar y no disminuir el grado de proteccin jurdica dispensado a aqullos a la fecha de su vigencia" (20). IV. Algunos otros debates en torno al procedimiento de habilitacin de instancia La cuestin no se agota slo en el planteo de las cuestiones que en forma sucinta y a modo de sntesis hemos precedentemente expuesto. Diversas discusiones quedan an abiertas.

Por un lado se genera una importante duda respecto a la exigencia de agotar la va administrativa y la autoridad competente para hacerlo, frente al fluctuante criterio que adopt la Administracin luego de la reforma constitucional y la creacin de la figura del Jefe de Gabinete. Por otro lado est la cuestin vinculada a si resulta necesario interponer recurso de reconsideracin en el caso de los actos originariamente dictados por el Poder Ejecutivo (21). Aun cuando nos inclinamos por la tesis conforme la cual en esos casos no debe imponerse tal recaudo, la ley 25.344 nada dice al respecto. En relacin a los actos que impidan la tramitacin nada dice tampoco la norma. Entendemos no es necesario en tales casos agotar la va administrativa. Pero la cuestin ha sido doctrinariamente discutida y el tema no ha sido regulado por la ley, por lo que ello es una razn adicional a favor de la necesidad de no resolver de oficio respecto a la habilitacin de instancia. Tampoco se ha resuelto el debate vinculado al silencio en materia de agotamiento de la va administrativa respecto a actos de alcance general, aun cuando a nuestro criterio se impone no exigirlo (22). Slo dejamos mencionada la cuestin, a la que ya nos hemos referido y sobre la que se ha expedido importante doctrina nacional, slo para mostrar cmo la introduccin del procedimiento previo de la habilitacin de instancia, en forma aislada y parcial en una ley ajena a la regulacin de la materia procesal administrativa, genera mayores dudas que certezas. Iguales consideraciones caben formular en lo referido a recursos contra actos dictados en el procedimiento de seleccin del contratista estatal y sus similares durante la ejecucin contractual cuestiones de las que no se ha ocupado la reforma introducida por la ley 25.344. Respecto a los plazos para demandar otro de los recaudos que la ley le exigira al juez verifique de oficio diversas normas y jurisprudencia han atenuado su rigor (23) y su aplicacin absoluta " constituye un notorio debilitamiento de las posibilidades de defensa de los particulares. En el caso de silencio de la Administracin frente a un reclamo administrativo" (24). Sin perjuicio de ello, declarar la caducidad del trmino para iniciar la demanda judicial frente al silencio de la Administracin en resolver un reclamo administrativo resulta absolutamente inconstitucional (25). En esta apretada sntesis, mencionamos la cuestin respecto a si el acto que resuelve una denuncia de ilegitimidad reabre los plazos procesales para la impugnacin. Aun cuando gran parte de la doctrina y la jurisprudencia mayoritaria incluyendo el pronunciamiento de la CSJN recado en la causa "Gorordo" ha entendido que no existe tal posibilidad, por nuestra parte hemos sostenido (26) (claro est que en forma minoritaria y sin que tal criterio haya encontrado recepcin jurisprudencial) que el plazo impugnatorio renace (27). Una referencia final cabe formular respecto al reclamo administrativo previo as como la pretendida derogacin a las excepciones para su interposicin ahora introducidas por la ley 25.344 as como a la inconstitucionalidad de su exigencia y la vigencia, aun luego de la modificacin introducida por la mencionada ley, del principio de inexigibilidad en los casos de comportar un ritualismo intil. Como dijramos slo dejamos aqu planteados algunos de los temas directamente involucrados con el instituto de la habilitacin de instancia de oficio, su inconstitucionalidad y las cuestiones an no resueltas en torno a tal procedimiento previo. Puede concluirse pues que la habilitacin de instancia de oficio, ahora regulada por ley, deja ms dudas que certezas y que los reproches a la inconstitucionalidad del instituto conserva plena o mayor vigencia que antes de la mentada reforma legal. V. La accin de amparo y la habilitacin de instancia de oficio en tal proceso Aun cuando entre las cuestiones que se enuncian en los apuntes al proceso contencioso administrativo, expuestos en el artculo antes mencionado, se abordan brevemente algunas de las principales caractersticas de la accin de amparo no puede omitirse a nuestro juicio considerar un aspecto vinculado al punto anterior y escasamente tratado por la doctrina nacional, sobre el que all no se incursiona. Se trata de analizar si tambin existe en este proceso especial la potestad para declarar judicialmente de oficio si la instancia se encuentra habilitada. Dado lo significativo de este tema preferimos en esta oportunidad dejar slo enunciados algunos aspectos vinculados a aqul, para un mayor y ms profundo desarrollo posterior. 5

El art. 3 del decreto-ley establece que "si la accin fuese manifiestamente inadmisible, el juez la rechazar sin sustanciacin, ordenando el archivo de las actuaciones". No puede ello ser interpretado como un medio para restringir la amplitud del amparo ni para denegar el acceso a la jurisdiccin o rechazar amparos dogmtica y arbitrariamente. La norma tiene sentido si es entendida como la aplicacin del principio bsico del derecho procesal conforme el cual debe rechazarse una presentacin que no configure un acto procesal vlido y, por tanto, no constituya una demanda. El art. 3 debe a nuestro juicio entenderse referido a las demandas irregulares como acto procesal y consiguientemente improponibles afectadas por vicios de tal entidad que la nulifican como tal. En definitiva, es la aplicacin de un principio bsico del derecho procesal (consagrado en el art. 337 del CPCCN) segn el cual pueden ser rechazadas in limine litis, aquellas presentaciones que no constituyen por la forma en que son propuestas, una verdadera demanda. Son actos nulos. No cabe entonces perder de vista que la facultad del juez emanada del artculo 3 es una facultad restringida y que debe ser utilizada con cautela ya que declarar una demanda como improponible supone necesariamente rechazar la cuestin de fondo. Esta conclusin se ve abonada y fortalecida luego de la reforma constitucional del ao 1994 y lo prescripto en el art. 43 de la Constitucin Nacional. La constitucionalizacin del amparo y de los tratados internacionales enumerados en el art. 75 inc. 22 obligan, sin ninguna duda, a cuestionarse nuevamente la interpretacin y hasta la vigencia del decreto ley 16.986 (Adla, XXVI-C, 1491). Dejamos para otra oportunidad profundizar esta cuestin. Slo queremos adelantar que, a nuestro juicio, la interpretacin que ciertos jueces y doctrina realizan de las normas del decreto-ley 16.986 no puede permanecer inalterada frente a normas posteriores y de jerarqua superior que regulan el amparo de modo menos formalista. No puede pretenderse que, salvo derogaciones expresas nada ha cambiado. La norma constitucional parece ms compatible con los valores antiformalistas y tuitivos que dieron nacimiento al amparo que con el espritu del decreto-ley de facto 16.986 que pareca anteponer requisitos implacables que deban prevalecer aunque el juez advirtiera la arbitrariedad o ilegalidad de la conducta estatal. Por otra parte el mencionado art. 43 debe interpretarse en armona con el resto de las normas constitucionales. Como ya lo seal se encuentra en juego el acceso a la justicia y el debido proceso pero adems diversos tratados internacionales incorporados mediante el arts. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional que consagran el derecho de los individuos a un procedimiento sencillo, rpido y efectivo para la proteccin de sus derechos fundamentales. Por ello, una interpretacin formalista que no tenga en cuenta las normas supranacionales ya no solamente ser inconstitucional sino que podr generar responsabilidad internacional del Estado. Y no hay que perder de vista que las normas internacionales no definen el amparo como procedimiento excepcional ni tampoco exigen formalidad ni recaudo alguno para obtener un pronunciamiento sobre el fondo de la peticin. Cabe sealar que algunos autores se han pronunciado por la derogacin implcita del decreto ley 16.986 con posterioridad a la reforma de 1994 o, por lo menos, su sustancial modificacin. Gordillo, cuya opinin compartimos, explica con detalle que la reforma de 1994 no solamente modific el amparo por el nuevo texto del art. 43, sin duda ms amplio y tuitivo que el antiguo decreto ley. Sostiene as que las normas supranacionales ofrecen "otros amparos" diferentes, a veces ms amplios y a veces ms restringidos que el de nuestra Carta Magna (28). Sin duda, se impone la interpretacin armonizadora y siempre a favor del acceso a la jurisdiccin ya que los tratados no solamente son operativos sino que estn expresamente incorporados a nuestra ley constitucional. Dejamos para una muy prxima ocasin referirnos a un aspecto sustancial en el tema cual es la implcita derogacin, luego de la reforma constitucional, de la facultad del art. 3 del decreto-ley 16.986. La sala A de la Cmara Nacional en lo Civil ha sostenido en la causa "Cardoso" (29) que la incorporacin de los instrumentos internacionales con jerarqua constitucional requieren un recurso sencillo, breve, rpido y efectivo y eso resulta incompatible con la atribucin judicial para disponer el rechazo in limine del amparo en forma discrecional.

El rechazo in limine ha sido frecuentemente utilizado como frmula vaca y dogmtica para denegar el acceso a la jurisdiccin y hacer letra muerta el amparo. Sin embargo, creo que la interpretacin restrictiva que propongo no presenta mayores conflictos con una concepcin amplia y antiformalista del amparo que lo asegure como un remedio efectivo y rpido contra las conductas ilegitimas y arbitrarias del Estado. VI. Lo que est en juego Al abordar estos problemas creemos se pone en juego nada menos, que la tutela judicial y el acceso a la justicia frente a la Administracin. No se trata slo de asegurar garantas formales para hacer efectivo el derecho constitucional al debido proceso. De una concepcin extremadamente ritualista, y adems muchas veces incorporada y producida por una interpretacin jurisprudencial restrictiva, se derivar necesariamente una denegacin de justicia y un desamparo que nada contribuye a la defensa de los derechos individuales que la Constitucin confiere a la Justicia. Introducir criterios selectivos para acceder a la justicia es privar a nuestro juicio de una cobertura adecuada la defensa de los derechos individuales que el sistema jurdico se propone fortalecer. De lo que se trata es formular tcnicas y herramientas conceptuales que hagan viable la realizacin de esos intereses individuales. Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723) (1) Nos referimos a "Apuntes sobre el Proceso Contencioso Administrativo Nacional", publicado en el ejemplar de LA LEY del 22 de diciembre de 2006. (2) Nos hemos referido a esta expresin que objetamos en su oportunidad en REJTMAN FARAH, Mario, "Impugnacin judicial de la actividad administrativa", Buenos Aires, La Ley, 2000. (3) La cuestin se encuentra profusamente desarrollada por D'Argenio, Ins, "La Justicia Administrativa en Argentina", Buenos Aires, Fundacin de Derecho Administrativo, 2003 quien efecta un pormenorizado anlisis del carcter disvalioso que tiene y ha tenido en nuestra doctrina y jurisprudencia la concepcin conforme la cual es necesario el dictado de un acto administrativo que sirva de base a la accin judicial y la necesidad de superar lo que se ha dado en denominar el "dogma revisor". La exigencia de un acto administrativo previo, es as, conforme lo seala la autora, "un mito sin justificacin" (p. 34 y siguientes). (4) Sobre el modo en que es mencionado el aludido decreto-ley 19549/72 y las cuestiones no meramente terminolgicas involucradas, ver el magnfico debate consignado LA LEY, Supl. Administrativo, 13 de octubre 2006, "Ley 19.549 o Decreto-Ley 19.549/72? Un debate epistolar y generacional", de GORDILLO, Agustn y CAMPOLIETI, Federico. A este debate se ha referido tambin, con su habitual lucidez y profundidad, MILJIKER, Mara Eva, en "Ley 19.549 o Decreto-ley 19549/72? Un debate lingstico y filosfico", LA LEY, Supl. Administrativo, 28 de diciembre de 2006. (5) El art. 31 in fine del decreto-ley 19549/72 prev ahora, segn la modificacin introducida por el mencionado art. 12 de la ley 25.344 (B.O. 21/11/2000) que " Los jueces no podrn dar curso a las demandas mencionadas en los artculos 23, 24 y 30 sin comprobar de oficio en forma previa el cumplimiento de los recaudos establecidos en esos artculos y los plazos previstos en el artculo 25 y en el presente". (6) Entre otros GORDILLO, Agustn, "Tratado de Derecho Administrativo", t. 2 "La defensa del usuario y del administrado", Buenos Aires, FDA, 2003, 6 ed., Cap. XIII, XII-9 y sigtes. y lo expuesto tambin por el mismo autor en "El incumplimiento del plazo del art. 25 no puede resolverse de oficio", LA LEY, 1997-E, 549. Ver tambin MAIRAL, Hctor, "Control judicial de la Administracin Pblica", Buenos Aires, Depalma, 1984, Cap. II y siguientes. Se han referido tambin al tema, entre otros, MUOZ, Guillermo A., "El enigma de la habilitacin de la instancia", en "Fragmentos y testimonios de derecho administrativo, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1999, TAWIL, Guido, "Un debate interesante en materia de habilitacin de instancia", LA LEY, 1991-C, 928, TRIBIO, Carlos, "Habilitacin de Instancia en el contencioso administrativo" en "El derecho administrativo argentino, hoy" Buenos Aires, Ciencias de la Administracin y MARCER, Ernesto, "Demandas contra el Estado", Buenos Aires, Ad-Hoc, 2004, p. 103 y siguientes. (7) Tanto en REJTMAN FARAH, Mario, "Un nuevo giro jurisprudencial en la revisin de oficio de la llamada habilitacin de la instancia", LA LEY, 1999-E, 185 como en "Impugnacin .", op. cit., Cap XII, p. 187 y sigtes. y en "La consagracin legal de la habilitacin de instancia de oficio: su inconstitucionalidad", en "Derecho Procesal Administrativo", Director: Juan Carlos Cassagne, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, t. 1, p. 917 y siguientes. (8) CSJN en la causa R-920-XXXVI del 26/10/2004, LA LEY, 2006-A, 63.

(9) En rigor de verdad tal denominacin no es exacta pues la instancia jurisdiccional queda abierta con la interposicin de la demanda, pese a que a travs del pronunciamiento que se dicte sobre las condiciones de admisibilidad para demandar al Estado pueda resolverse que no se encuentran reunidas las condiciones para tramitar la contienda y rechazar consiguientemente la pretensin procesal. Ver as GORDILLO, Agustn, "El incumplimiento del plazo del art. 25 no puede resolverse de oficio", LA LEY, 1997-E, 549 para quien, en opinin que compartimos, es sta una terminologa que constituye reliquia de otras pocas y slo sirve para denegar justicia al administrado. (10) As por ejemplo ver REJTMAN FARAH, Mario, "La cuestin de los plazos en el procedimiento administrativo" en "Cuestiones de Procedimiento Administrativo", Buenos Aires, RAP, 2006, p. 807 y siguientes. Tambin en "La impugnacin", op. cit. especialmente Cap. III y V. (11) Ver D'ARGENIO, Ins, "La Justicia Administrativa ", op. cit. p. 54. (12) "In re" "Gorordo Allaria de Kralj, Hayde Mara c. Estado Nacional (Ministerio de Cultura y Educacin)", Fallos 315:2217. (13) Causa "Romero Gerardo c/ Estado Nacional EMGE s/personal militar y civil de las FF.AA. y de Seguridad", LA LEY, 1999-C, 192. (14) Ver citas anteriores. (15) REJTMAN FARAH, Mario, "La consagracin legal de la habilitacin de instancia de oficio", op. cit., p. 918 y siguientes. (16) Ver op. cit. en nota precedente, p. 936 y siguientes. (17) Ver al respecto FERNNDEZ, Toms Ramn, "De la arbitrariedad de la Administracin", 3 ed, Madrid, Civitas, 1999. (18) Lo recordamos con anterioridad citando al maestro LINARES, Juan F., "Razonabilidad de las leyes. El debido proceso como garanta innominada en la Constitucin Nacional", Buenos Aires, Astrea, 1989. De igual modo en relacin a la garanta de razonabilidad respecto a las leyes, ver BIELSA, Rafael, "Derecho Constitucional", LINARES QUINTANA, Segundo, "Tratado de la ciencia del derecho constitucional argentino y comparado", Buenos Aires, Alfa, 1953, BIDART CAMPOS, Germn, "Derecho constitucional", t. I, FIORINI, Bartolom, "El poder de polica en el Estado Moderno". (19) Pues como lo ha recordado CASSAGNE, Juan Carlos, "La tutela judicial efectiva. Su incompatibilidad con el dogma revisor y con la regla del agotamiento de la va administrativa", Revista de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Depalma, 1999, ao 11, p 525 algunos de los recaudos exigidos constituyen "un dogma que, en s mismo, resulta incompatible con el principio de divisin de poderes que proclama el reconocimiento de la plena potestad jurisdiccional para controlar los actos de la Administracin" (20) MAIRAL, Hctor, "Control judicial de la Administracin Pblica", op. cit. (21) Pues mientras para algunos no es necesario en estos casos interponer recurso alguno para dar por agotada la va administrativa para otros es necesario plantear el de reconsideracin. Algunos entienden que corresponde distinguir segn si el acto fue dictado de oficio. Un caso paradigmtico fue el de la Provincia de Buenos Aires y una cambiante jurisprudencia en tal sentido, conforme surge de los fallos recados en las causas "Lesieux" (SCBA, causa B 50.359) o en la causa "Sacoar S.A." (SCBA, causa B 50.573) y el de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin al reconocer los cambios operados en la jurisprudencia provincial (Causa "Isaac", LA LEY, 1997-E, 531). Ver al respecto PERRINO, Pablo, "El rgimen del agotamiento de la va administrativa en el nuevo Cdigo Contencioso Administrativo bonaerense", ED, 184-825 y del mismo autor "Procedimiento administrativo y agotamiento de la va", en Procedimiento administrativo, Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Buenos Aires, Rap, 1998). (22) Como lo sostuviramos en REJTMAN FARAH, Mario, "Impugnacin" Cap. XII, p. 118. (23) Nos hemos referido a la cuestin en "La cuestin de los plazos .", op. cit. (24) Conforme se sealara en la obra colectiva "Procedimiento Administrativo", 2 ed., p. 317, Directores: Agustn Gordillo - Mabel Daniele, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2006. (25) Ver al respecto op. cit. en nota anterior, p. 319. (26) REJTMAN FARAH, Mario, "La cuestin de los plazos.", op. cit. (27) Compartimos as la posicin de MAIRAL, Hctor, op. cit., p. 342 quien sostuviera que " si la Administracin rechaza expresamente la denuncia de ilegitimidad, sea por considerarla tarda, sea pronuncindose sobre el fondo, los plazos para recurrir a la instancia judicial e contarn a partir de la notificacin de tal resolucin". (28) Ampliar en GORDILLO, Agustn, "Derechos Humanos", Buenos Aires, FDA, 1999, Captulos XVI y XVII. Tambin en "Un da en la justicia: los amparos de los artculos 43 y 75 inc. 22", LA LEY, 1995-E, 1001. (29) Ver LA LEY, 1997-B, 419 con nota de Silvia Palacio de Caeiro. -------------------------------------------------------------------------------8

 La Ley S.A. 2008