EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO EN EL PERU

ACERCA DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO Haciendo un breve recuento histrico veremos que el Derecho Penal del enemigo se puede afirmar que se viene hablando desde el ao 1989, partiendo desde Alemania con el Jurista GUNTER JAKOBSen su trabajo "Criminalizacin en el estadio previo a la lesin del bien jurdico", y como seala GARCA CAVERO "luego de manera abierta en su conferencia en el congreso de profesores de Derecho penal de 1999 en Berlin El problema que busca afrontar es Cmo enfrentar el problema de los delincuentes reincidentes peligrosos --por ejemplo: los terroristas, las bandas organizadas, etc.--? Y la respuesta en que desembocan es darle un trato diferenciado no como persona sino como enemigo de la sociedad; porque estos se desviaban por principio y no mostraban ningn rasgo de fidelidad al Derecho. A la problemtica del llamado Derecho penal del enemigo subyace una vieja

discusin: la tensa relacin entre libertad y seguridad. Esta contraposicin bsica se resuelve en el modelo del Derecho penal del enemigo unilateralmente a favor de sta ltima. El tema debe insertarse, pues, adecuadamente en su contexto metodolgico y filosfico-poltico. 1. Metodolgico: el ser y el deber ser del Derecho penal La contraposicin entre seguridad y libertad pertenece sin duda a los temas

clsicos de la Filosofa del Derecho, as como de la Filosofa Poltica. La enorme repercusin que ste tiene para el Derecho Penal se explica ya por este slo motivo. Como veremos, estos tpicos, libertad-seguridad, hermenutica

del deber-hermenutica de la libertad, ser-deber ser del derecho conectan con modelos de pensamiento de la Filosofa Poltica, que a su vez se vierten al Derecho Penal a travs de la discusin acerca de los fines de la pena. Estos

constituyen el alfa y el omega del Derecho Penal, punto de partida y punto de llegada de la mayor parte de las reflexiones que afectan a su evolucin dogmtica y/o poltico-criminal. En la discusin se puede distinguir al menos un

punto de partida propio de la metodologa jurdica y uno de la filosofa poltica. Respecto al primero, cabe decir que en la actual discusin neo-constitucionalista se replantea la relacin entre el ser y el deber del Derecho: mientras

que aquel puede ser muy diverso, ste, por el contrario, es o aspira a ello, muy semejante.1 Desde esta perspectiva, como explica Garca Figueroa, se trata de hallar algn vnculo del ser del Derecho con su deber ser: el aspecto material de la constitucionalizacin del ordenamiento consiste en la recepcin

por el ordenamiento de ciertas exigencias de la moral crtica bajo la forma de derechos fundamentales (carga axiolgica); el aspecto estructural-funcional

de dicha constitucionalizacin viene dado por la estructura de las normas constitucionales y el tipo de argumentacin que estas fomentan basada en los principios constitucionales, que permiten expandir su mbito de influencia

(Ausstrahlungswirkung).2/3 Como advierte E. Daz esta necesaria y autnoma diferenciacin opuesta por s misma a toda unificacin que implique

fusin y confusin de ambas dimensiones (iusnaturalismo tradicional), no se reduce ni se identifica tampoco en modo alguno con la incomunicacin, ruptura y escisin entre ambas (positivismo extremo).4 Pues bien, esta tensin entre el ser y el deber ser del Derecho se refleja en el Derecho Penal, en la re l mismo Estos ltimos legitiman su intervencin, aquellas pueden entrar en disonancia con estos ltimos, y contribuir acaso a lo contrario. Esta es una problemtica subyacente al debate acerca de la seguridad y la libertad en el Derecho penal porque, como veremos despus, tras los actuales modelos poltico criminales de la seguridad se albergan funciones simblicas vinculadas a determinadas exigencias sociales

que no se corresponden con la finalidad bsica del Derecho Penal del hecho, a la que algunos renuncian, consistente en la proteccin de bienes jurdicos.

La conclusin que se alcanza es que el vnculo de unin entre el ser y el deber ser el Derecho penal han de ser los Derechos Humanos. Cualquier pretensin de modulacin del Estado de Derecho basada en exigencias de seguridad, o en un estado de necesidad de cualquier tipo que pase por alto este punto, es segn esta perspectiva inaceptable.

2. Filosfico-poltico: liberalismo-comunitarismo Respecto al segundo, no cabe duda de que tras la contraposicin seguridadlibertad se hallan diferentes tradiciones filosfico-polticas que explican los trminos de la relacin de modo diverso: el liberalismo y el comunitarismo. El liberalismo no es una doctrina unitaria, y a los autores clsicos como Hobbes, Mandeville, Locke, Adam Smith, Voltaire, Kant, Bentham y J.S Mill, se han unido en el siglo XX mltiples versiones del liberalismo como las de Popper, Hayek, Nozick, y Dworkin.10 Especialmente significativas para la

Filosofa poltica han sido sin duda en tiempos recientes la obra de Rawls11 y Habermass.12 Frente al nfasis liberal en la razn y los derechos individuales bsicos,13 el comunitarismo estima que con ello se infravalora la importancia de la comunidad, condicin indispensable para crear un marco social cohesionado y justo. Aparte de la obra de Tnnies Gemeinschaft und Gesellschaft (1887), autores de la talla de Marx, Nietzsche, Weber, Simmel, Adorno, Heidegger, Arendt, etc., y ms recientemente Alas-dair MacIntyre y Charles Taylor, han llevado a cabo reflexiones crticas en este sentido. Ciertamente, como advierte Alcacer Guirao , lo que caracteriza a la institucin social de la pena y confiere a la discusin sobre la misma hondas races ticas en su carcter de doble filo respecto a la libertad individual, que, por un lado, protege de forma colectiva, pero que por otro vulnera con su imposicin. No en vano, seala Zaffaroni, la consigna antiliberal postula que

es menester ceder garantas para aumentar la seguridad, o sea que da por sentada una relacin inversa entre garantas y seguridad.16 Esta discusin sobre la legitimidad del Derecho Penal se plasma en el binomio prevencingarantas, en permanente conflicto (a mayor prevencin, mayor detrimento de las garantas; y a mayor maximizacin de las garantas, menor funcionalidad preventiva). Tras este binomio cabe descubrir diversas formas de racionalidad, en particular una teleolgica (Zweckrationalitt), y una deontolgica o valorativa
(Wertrationalitt), que se corresponden con dos tradiciones ticas: la utilitarista y la kantiana.

En el terreno de los fines de la pena, han sido las teoras de la prevencin general positiva en sus diferentes variantes las encargadas de intentar lograr la armona entre los dos polos, en particular, entre las exigencias de la prevencin y las derivadas de la culpabilidad.18 Las variantes tericas y las aportaciones doctrinales en este terreno son prcticamente inabarcables y no es el objetivo de este trabajo entrar a fondo en ellas, pero s tratar de establecer el vnculo existente entre la variante funcionalista sistmica de la prevencin general positiva y el llamado derecho penal del enemigo. Como tratar de argumentar, en mi opinin, el derecho penal del enemigo aparece como una excepcin, no contradictoria, sino consecuente, con ese modo de entender los fines y/o funciones del Derecho Penal.

En el Per se viene aplicando desde tiempos atrs desde los aos noventa despus del autogolpe perpetrado por el gobierno de Alberto Kenya Fujimori Fujimori sacando una serie de decretos de urgencia como el Decreto Ley N 25475 llamado Ley antiterrorista en donde castiga con no menos de veinte aos de pena privativa de libertad, el simple hecho de pertenecer a la organizacin de Sendero Luminoso, aunque no hayas exteriorizado ningn acto terrorista. Como apreciarn la simple

vinculacin al grupo subversivo, constituye ya de por s un delito consumado; entonces queda demostrado que el concepto de consumacin lo receta el tipo, afirmamos esto porque no se espera la consumacin material atentados- es decir no se espera que el llamado terrorista mate, secuestre, etc. Ahora vaymonos al problema en si haciendo un recorrido por los principales autores desde el punto de vista iusfilosficos como: ROUSSEAU,

FICHTE, HOBBES, KANT, CARL SCHMITT y otros. Se nos hara imposible detallar a cada uno en cuanto fundamentadores de este Derecho, de modo que slo haremos conocer algunas de las conclusiones que llegaron los autores. ROUSSEAU, menciona que "cualquier malhechor que ataque el derecho social deja de ser miembro del Estado, () al culpable se le hace morir ms como enemigo que como ciudadano"[26]. J. H. FICHTE argumenta "quien abandona el contrato ciudadano () pierde todos sus derechos como ciudadano y como ser humano, y pasa a un estado de ausencia completa de derechos () al condenado se le declara una cosa, una pieza de ganado"[27]. "HOBBES en principio deja al delincuente en su rol de ciudadano () Sin embargo, la situacin es distinta cuando se trata de una rebelin, es decir, de alta traicin () Y aquellos que incurren en tal delito no son castigados en cuanto sbditos, sino como enemigos)"[29] KANT deca que un Estado puede legtimamente proceder de modo hostil a las personas, esto suceda cuando "aquel ser humano o pueblo que se halla en un mero estado de naturaleza me priva de la seguridad necesaria, y me lesiona () me amenaza constantemente, y le puedo obligar a que entre conmigo en un estado comunitario-legal o abandone mi vecindad. () quien no participa en la vida en un estado comunitario-legal debe irse, () en todo caso, no hay que tratarlo como persona, sino que se le puede tratar, () como un enemigo."[30].

Como se versa los diferentes pensamientos filosficos propios de la edad media revisando la vida de cada uno de los filsofos idealistas que es propio de esos

tiempos pero que en la actualidad algunos juristas y autores toman como referencia en contraste con la realidad de nuestros tiempos. Qu es lo que se pretende buscar con la implementacin del Derecho Penal del Enemigo? Y otra de las preguntas seria contra quienes va dirigido este Derecho? o a quienes se les considera enemigo?

3. EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO Y SU IDEA DE SEGURIDAD Las reformas del Cdigo Penal espaol producidas a lo largo del ao 2003 han sido objeto de preocupacin y crtica por parte de la doctrina penal21 al entender que a ellas subyace un modelo poltico-criminal que antepone la seguridad a las garantas.22 Tambin en el Derecho comparado se observa el mismo fenmeno.23 Es necesario, por tanto, preguntarse acerca de su legitimidad y compatibilidad con el Derecho Penal del hecho propio del Estado de Derecho. La lgica consecuencia de este planteamiento ser argumentar si el derecho a la seguridad es realmente tal, o si la seguridad es slo un aspecto dependiente de la garanta de los derechos de las personas (de todas las personas) frente al Estado y frente a terceros. No se trata de una especulacin terica, sino de una pregunta que afecta a los Derechos Fundamentales de las personas: se trata de intereses en conflicto, o encuentran su sntesis en un concepto de libertad que tiene en la seguridad uno de sus presupuestos? Es necesario aclarar si una intervencin ms incisiva del Derecho Penal realmente aporta seguridad o inseguridad. Si concedemos a la seguridad un estatuto autnomo posiblemente pisemos terreno firme para defender la idea de que un recrudecimiento del Derecho Penal es legtimo en la medida en que ello sea necesario para proteger el

derecho a la seguridad de los que no delinquen. Si por el contrario entendemos que de lo que se trata realmente es de proteger bienes jurdicos, bajo la consideracin de que cualquier ciudadano puede en un momento dado delinquir, la idea de la seguridad no puede ponerse al servicio de una merma de garantas en ningn caso, porque lo que se est introduciendo es inseguridad. La idea de la seguridad que justifica el recrudecimiento punitivo es en parte real, en parte simblica, en parte objetiva, en parte subjetiva, difcil de delimitar. La inseguridad que puede conllevar se transforma en inseguridad jurdica a travs por ejemplo de la indeterminacin en la tipificacin de las conductas, la indefinicin de los bienes jurdicos protegidos, el adelantamiento de la punibilidad mediante los delitos de peligro, o en general, de la relajacin de las garantas en busca de la presunta eficacia. Se trata en definitiva de un detrimento de la libertad basado en la lgica funcional del Estado preventivo, que preconiza un modo de actuar proactivo frente a los riesgos, y no como sera propio del Estado de Derecho, delimitador reactivamente de acuerdo a determinados principios y garantas. Dichos principios, en particular el principio de proporcionalidad (o prohibicin de

exceso), se ve desbordado por el pensamiento preventivo de la seguridad, en el que no resulta decisiva la ponderacin de bienes jurdicos, sino nicamente la obtencin del fin perseguido. Esto desemboca en ltimo trmino, como puede verse en el mbito del derecho penal de extranjeros, en medidas restrictivas de derechos basadas en programas indeterminados.26 Como nos recordaba Baratta, los mecanismos discriminatorios en la administracin de los derechos fundamentales a favor de ciudadanos respetables y a costa de los excluidos (inmigrantes, parados, indigentes, toxicmanos, jvenes marginados, etc.) condicionan una reduccin de la seguridad jurdica que, a su vez,

alimenta el sentimiento de inseguridad en la opinin pblica. El resultado es

una forma de estilizacin selectiva de las reas de riesgo de violacin de los derechos, donde la parte no est en el todo, sino en lugar del todo o, directamente, contra el todo, entendido el todo como los derechos fundamentales y todas las personas La tesis fundamental aqu sostenida es que el llamado discurso de las garantas no es una especie de lujo al que cabe renunciar en tiempos de crisis, y menos una tesis conservadora. En mi opinin es un discurso claramente progresista y crtico porque pretende salvaguardar un modelo de Derecho Penal estrictamente vinculado a las garantas del Estado de Derecho que deben regir para todas las personas. Sustituir la racionalidad valorativa inherente al mismo por una racionalidad pragmtica justamente cuando hace falta defender esos principios, es una forma de dar validez a una transformacin de los parmetros poltico-criminales altamente discutible. Sin duda son muchos los rostros del Derecho Penal, y uno que no es posible olvidar en ningn caso es el protector y garantista.

4. Derecho penal del enemigo legtimo? La construccin de la Ciencia Penal tal y como hoy la entendemos se inicia con el pensamiento de la Ilustracin,30 significativamente con la famosa obra de Beccaria (1738-1794) De los Delitos y de las penas (1764), en la que el autor plantea una serie de retos relativos a la humanizacin del Derecho Penal, que todava hoy no han perdido en absoluto su vigencia. Por otro lado, desde Von Liszt (1851-1919), el Derecho Penal es considerado la Carta Magna del delincuente y, en todo caso, la barrera infranqueable de la poltica criminal, como el autor se esfuerza en poner de relieve en su famoso Programa de la Universidad de Marburgo de 1882. Desde el punto de vista poltico-criminal, parece que en la Ciencia Penal ha habido cierto consenso en las ltimas dcadas en torno a la idea de que el

Derecho Penal es la forma ms grave de intervencin del Estado frente al individuo, que tiene para este ltimo unas consecuencias altamente estigmatizadoras, y que por ello es preciso restringir y justificar al mximo su intervencin. Esta idea, junto a la crisis del pensamiento resocializador, hace que se planteen en un determinado momento, diversas propuestas que van desde las puramente abolicionistas hasta las reduccionistas del sistema penal. Estas ltimas vienen representadas inicialmente por la bsqueda de alternativas a la pena privativa de libertad, la va despenalizadora, en abierta oposicin a la tendencia expansionista del Derecho Penal contemporneo, y las propuestas consistentes en devolver protagonismo a la vctima en el conflicto penal. Sin embargo, el debate sobre la legitimidad del Derecho Penal, centrado hace no demasiado tiempo en este vector (propuestas hoy ms abolicionistas con propuestas el binomio

reduccionistas),

puede

caracterizarse

claramente

reduccionismo versus expansin,31 es decir, con el debate propio del contexto y exigencias de lo que se ha dado en llamar modernizacin del Derecho Penal. Esta modernizacin, para la que Gracia Martn aboga con gran determinacin, frente al por tildado como discurso de la resistencia, que no duda en calificar como ultraliberal y reaccionario, comprende sin embargo, construcciones como el llamado derecho penal del enemigo. Este pretende despojar de la categora de ciudadanos a determinados sujetos, que deben ser tratados como meras fuentes de peligro, a los que hay que neutralizar a cualquier precio,34 como si fueran animales salvajes.35 Se tratara as a estos seres humanos, no como personas, sino como individuos peligrosos a los que el Derecho penal despersonaliza parcialmente, en el marco de lo necesario para combatir determinado tipo de delincuencia (como la delincuencia econmica, el terrorismo, la criminalidad organizada, la delincuencia sexual, o en general, los delitos graves. Frente a este derecho penal cabe preguntarse si la correspondiente

modernizacin representa realmente una evolucin, o ms bien como aqu se sugiere, una involucin lamentable. Por lo que afecta a la pregunta por la legitimidad, esta debe responderse en mi opinin, sin duda, en sentido negativo porque se tratara en todo caso de un derecho penal que no respeta la dignidad humana.

5. Caractersticas del derecho penal del enemigo El Derecho penal del enemigo puede caracterizarse, entre otras notas, por un amplio adelantamiento de la punibilidad, la adopcin de una perspectiva fundamentalmente prospectiva, un incremento notable de las penas, y la relajacin o supresin de determinadas garantas procesales individuales. No se trata, sin embargo, de una denominacin actual, sino que por un lado recuerda a la dicotoma utilizada por Carl Schmitt38/39/ para describir el modo de reaccin del Estado frente a los crmenes polticos graves, y por otro sus orgenes se remontan ya a la poca clsica.40 En este sentido dice Zaffaroni Que la descripcin de las caractersticas del embate contemporneo contra el derecho penal liberal (...) no reproduce ninguno de los autoritarismos histricos o pasados, lo cierto es que parece reciclar elementos que se hallaban en casi todos stos, lo que le permite sostener que existen estructuras discursivas que son idnticas, aunque los contenidos y la tecnologa varan culturalmente. El principal terico del concepto en la discusin actual, Jakobs, lo explica subrayando que el Derecho penal conoce dos polos o tendencias de sus regulaciones, el trato con el ciudadano, en el que se espera hasta que ste exterioriza su hecho para reaccionar con el fin de confirmar la estructura normativa de la

sociedad, y por otro, el trato con el enemigo, que es interceptado muy pronto en el estado previo y al que se combate por su peligrosidad.42 En su opinin, ningn contexto normativo, incluyendo como tal a la persona en Derecho, es tal por s mismo, sino que slo es real cuando determina a grandes rasgos a la sociedad. Esta tesis le lleva a sostener que quien no presta una seguridad

cognitiva suficiente de un comportamiento personal, no puede esperar ser tratado como persona, pues de lo contrario se vulnerara el derecho a la seguridad de las dems personas; y que, por tanto, sera completamente errneo demonizar el llamado Derecho penal del enemigo, pues de este modo no se alcanza una solucin al problema de los individuos que no permiten su inclusin en una constitucin ciudadana. 6. Derecho penal del enemigo como estado de

necesidad en el marco de lo indispensable? La ponencia del Prof. Jakobs en la Strafrechtslehrtagung de Frankfurt La hiptesis que tratamos de demostrar en estas pginas se sintetiza de la siguiente forma.

(a) El poder punitivo siempre discrimin a seres humanos y les depar un trato punitivo que no corresponda a la condicin de personas, dado que slo los consideraba como entes peligrosos o dainos. Se trata de seres humanos a los que se seala como enemigos de la sociedad y, por ende, seles niega el derecho a que sus infracciones sean sancionadas dentro de los lmites del derecho penal liberal, esto es, de las garantas que hoy establece -universal y regionalmente- el derecho (b) Lo anterior no es nicamente una verificacin de datos de hecho revelados por la historia y la sociologa, sino tambin de datos de derecho, puesto que tanto las leyes como la doctrina jurdica legitiman este tratamiento diferenciado. Tambin los saberes pretendidamente empricos sobre la conducta humana

(convergentes en la criminologa tradicional o etiolgica) pretendieron darle justificacin cientfica. (c) En la teora poltica el tratamiento diferenciado de seres humanos privados del carcter de personas (enemigos de la sociedad) es propio del estado absoluto, que por su esencia no admite grados, y, por ende, resulta incompatible con la teora poltica del estado de derecho. Con esto se introduce una contradiccin permanente entre la doctrina jurdico penal que admite y legitima el concepto de enemigo y los principios constitucionales e internacionales del estado de derecho, osea, con la teora poltica de este ltimo. (d) Dado que en la realidad el poder punitivo opera tratando a algunos seres humanos como si no fuesen personas y que la legislacin lo autoriza, la doctrina consecuente con el principio del estado de derecho debe tratar de limitar y reducir o, al menos, acotar el fenmeno, para que no desaparezca el estado de derecho. Conforme a esta estrategia se ofrecen dos tcticas de acotamiento: (a) una esttica, que propone aceptar lo consumado y legitimarlo slo para ciertos hechos, que a nuestro juicio carece de capacidad para obtener el objetivo estratgico propuesto, y otra (b) dinmica, que es la que consideramos adecuada para alcanzar ese objetivo. La hiptesis de base que tratamos de probar parte de la naturaleza poltica de la cuestin planteada y aspira a verificar que en el plano de la teora poltica resulta intolerable la categora jurdica de enemigo o extrao en el derecho ordinario (penal o de cualquier otra rama) de un estado constitucional de derecho, que slo puede admitirlo en las previsiones de su derecho de guerra y con las limitaciones que a ste le impone el derecho internacional de los derechos humanos en su rama de derecho humanitario (legislacin de

Ginebra), habida cuenta que ni siquiera ste priva al enemigo blico de la condicin de persona. Nuestra tesis es que el enemigo de la sociedad o extrao, es decir, el ser humano considerado como ente peligroso o daino y no como persona con autonoma tica, desde la teora poltica, slo es compatible con un modelo de estado absoluto total y, por ende, que las concesiones del penalismo han sido, en definitiva, rmoras absolutistas que la doctrina penal ha puesto como piedras en e sendero de la realizacin de los estados constitucionales de derecho. Las racionalizaciones de la doctrina penal para ocultar la admisin de la categora de enemigo en el derecho penal, ledas desde la teora poltica, son concesiones del estado liberal al estado absoluto, que debilitan el modelo orientador del estado de derecho, que es la brjula indispensable para marcar la direccin del esfuerzo del poder jurdico en su tarea de permanente superacin de los defectos de los estados de derecho reales o histricos. Si entregamos los instrumentos de navegacin del poder jurdico de contencin de las pulsiones autoritarias -normales en todo estado de derecho real-, el poder jurdico queda privado de cualquier posibilidad de eficacia no slo tctica sino incluso estratgica. Justo es sealar que han contribuido a mantener estas rmoras algunos tericos de la poltica, de primersima lnea por cierto -nada menos que Hobbes y Kant-, que se han esforzado por compatibilizarlas con limitaciones liberales, con lo que contribuyeron en buena medida a desorientar tambin al penalismo, por lo cual el error no es slo de ste, aunque en su campo sea donde ha tenido las peores consecuencias prcticas. 7. EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO Y SU AUTORITARISMO DEL SIGLO XXI

Caracterizado el autoritarismo de entreguerras y su ejercicio de poder punitivo, estamos en condiciones de mostrar sus grandes diferencias con el autoritarismo del actual ejercicio de este poder y su discurso planetario nico. Pasada la segunda guerra mundial y la llamada guerra fra, el capital cambi su naturaleza con la globalizacin. Sus predominantes intereses especulativos estn garantizados por un complejo sistema de organismos internacionales, pero son sostenidos principalmente por la administracin republicana de los Estados Unidos, potencia que haba pasado al primer plano desde la primera guerra mundial, en que Europa fue arrasada y los republicanos que sucedieron al idealista presidente Wilson la libraron a su suerte. En los aos veinte del siglo pasado la afluencia de capital hacia Estados Unidos provoc tambin la de inmigrantes, seleccionados conforme a criterios racistas rechazados por el discurso acadmico de ese mismo tiempo, y la prohibicin alcohlica origin fuertes organizaciones de criminalidad de mercado. La terrible crisis de 1929 dio lugar al New Deal (estado providente, WelfareState o populismo estadounidense) y los hechos posteriores acentuaron el poder de los Estados Unidos en el mundo, no exento de componente mtico. El abrupto final de la llamada guerra fra los dej como potencia hegemnica indiscutida. El sistema penal norteamericano fue interesante en cuanto a penas no privativas de la libertad, la odiosa presencia de la pena de muerte pareca llegar a su fin cuando en 1972 la Corte Suprema declar su inconstitucionalidad, con el magnfico voto del juez decano que la fundaba en la selectividad; los ndices de prisionizacin se mantenan estables desde el siglo XIX. Esta situacin se modific radicalmente desde fines de la dcada del setenta del siglo pasado, en que el ndice de prisionizacin comenz a subir en forma exponencial y el sistema penal se sobredimension, manteniendo prisionizados y controlados (en parole y en probation) a millones de personas y proporcionando empleo a ms millones. En el marco de una economa de servicios, el

sistema penal se convirti en un factor de reduccin del ndice de desempleo o condicin de plena ocupacin. La altsima selectividad del control represivo en los Estados Unidos es negada por los jueces. Se restableci la pena de muerte, re legitimada por los jueces republicanos incorporados a la Corte Suprema por los presidentes de ese partido, comenzando por los designados por el presidente Nixon de triste memoria-, siendo el nico pas de Amrica y Europa que la aplica profusamente, condenado por la OEA por ejecucin de menores. Adems, ha cundido legislacin penal que impone pena perpetua a quienes hayan cometido tres o ms delitos (three strikes out), o sea, que restableci la relegacin definitiva de los indeseables o enemigos, violatoria del principio de proporcionalidad. En el plano procesal, el juicio se ha vuelto extraordinario, de modo que las garantas del jurado han sido suprimidas para las personas de escasos recursos. La bargaining o negociacin es poco menos que una extorsin contra las minoras y todos los segmentos de bajos recursos. Por esta va el proceso penal acusatorio devino en gran medida una ficcin, pues la decisin queda en manos del propio acusador (el ministerio pblico). A diferencia del capital productivo, el globalizado no es manejado por empresarios, sino por administradores de conglomerados, que son tecncratas que deben obtener la mayor renta en el menor tiempo, para evitar que sus inversores busquen otro tecncrata ms eficaz a quien confiar sus recursos. Es as como estos operadores van venciendo escrpulos, hasta que su actividad entra con frecuencia en una zona donde se torna confusa con la delincuencia econmica y algunas veces caen vctimas de sus choques con otros competidores y provocan catstrofes financieras con sorprendentes desmoronamientos de imperios de cartulina. Debido principalmente a este fenmeno se ha impulsado una legislacin inquisitoria, con elementos provenientes de la edad media (espas, delatores, procedimientos secretos, posiciones de garante absurdas, etc.) aplicable a un nebuloso conjunto de

infracciones designadas genricamente como crimen organizado, que motiv un nmero increble de instrumentos internacionales. Se trata de un pseudoconcepto inventado por el periodismo y los polticos de la primera mitad del siglo pasado, sobre el que nunca la criminologa haba logrado un acuerdo, pero que ahora ha sido adoptado legislativamente para abarcar hiptesis conflictivas heterogneas que, como resulta obvio, no pueden neutralizarse con idnticas medidas, pues nadie puede sostener racionalmente que el secuestro extorsivo, el juego ilcito y el lavado de dinero puedan combatirse y prevenirse con iguales mtodos. En definitiva, la idea menos difusa de crimen organizado equivale a criminalidad de mercado, lo que basta para mostrar la enormidad del universo abarcado. La verificacin de que la mayor parte de estas actividades requieren el complemento de la corrupcin pblica, desat paralelas campaas de caza de brujas que, no por azar, nunca dan con los responsables del vaciamiento de pases enteros, pero motiv una enorme burocracia nacional e internacional y lleg con su moralina al absurdo de pretender un impeachment contra un presidente de los Estados Unidos por un coito oral extramatrimonial consentido con persona adulta. Tanto el crimen organizado como la corrupcin son funcionales para habilitar poder punitivo y la intromisin del estado en cualquier actividad econmica desagradable al equipo de turno o que sea til para eliminar o difamar a competidores, sin los lmites ni las garantas constitucionales para tales intervenciones. Adems, la campaa contra la corrupcin parece centrarse ms en evitar mayores costos a los inversionistas extranjeros en pases perifricos que en los principios ticos que se enuncian o en los daos estructurales que causan a las economas locales. Los Estados Unidos no rinden cuentas ante tribunales internacionales, pues no ratificaron los tratados que puedan comprometerlos. El pas del multilateralismo de Wilson, hoy es campen del unilateralismo y su poltica aislacionista en materia de compromisos internacionales e intervencionista como polica planetaria es semejante a la de los totalitarismos que provocaron el colapso de la Liga de las Naciones en

momentos previos a la segunda guerra mundial. En el sistema penal, el pas que difundi las garantas procesales practica hoy el inquisitorio ms descarnado. Este contexto obedece a que el nuevo papel de potencia ms poderosa del planeta requiri un reforzamiento de su verticalismo interno. El discurso penal republicano desde 1980 es simplista: los polticos prometen ms penas para proveer ms seguridad; se afirma que los delincuentes no merecen garantas; se alucina una guerra a la criminalidad que, por supuesto, tambin es sucia, porque los delincuentes no son caballeros ; se afirma que los delincuentes violan derechos humanos; algunos gobernadores buscan su reeleccin rodeados de las fotografas de los ejecutados a quienes no les conmutaron la pena de muerte; un exitoso candidato a presidente cerr su campaa mostrando la placa de un polica muerto y prometiendo venganza; un alcalde invirti grandes sumas en mejorar el servicio de seguridad, depur buena parte de la corrupcin policial y actu en tiempo de pleno empleo, pero pretende que su xito estriba en la tolerancia cero y explica simplezas a ejecutivos latinoamericanos que le pagan cifras astronmicas por escuchar sus incoherencias publicitarias. El 11 de septiembre de 2001, ese sistema penal encontr un enemigo de cierta entidad en el llamado terrorismo. Al mismo tiempo, tom prestada la prevencin del discurso penal legitimante y pretendi presentar como preventiva la guerra contra Irak. Como nunca antes, se descarna la identidad del poder blico con el punitivo en una desesperada bsqueda del enemigo. Este autoritarismo extrao a la tradicin norteamericana seala un deterioro cultural en su sociedad y, en lo poltico, un peligroso abandono de los principios fundadores de la democracia. Se caracteriza por su desesperacin para conseguir un enemigo que llene el vaco que dej la implosin sovitica. La multiplicidad de candidatos, la insuficiencia de la droga y la excesiva abstraccin del crimen organizado, lo incapacitan para individualizar enemigos crebles ms all del delincuente callejero. La carencia de prejuicios previos sobre los que sea permitido fabricar un nuevo enemigo slo puede ser compensada con un hecho aterrador y, a este efecto, fue

funcional el atentado de septiembre de 2001 para individualizar a un enemigo creble. A partir del hecho concreto y cierto de muerte masiva e indiscriminada, se construye la nebulosa idea de terrorismo, que no alcanza definicin internacional y, por ende, abarca conductas de muy diferente gravedad, pero justifica medidas represivas que permiten retomar la vieja estructura inquisitorial y alimentarla con nuevos datos, correspondientes a la violencia criminal desatada a partir de la intervencin en los pases rabes. La nueva emergencia quiere justificar exigencias internacionales de adopcin de legislacin penal y procesal penal autoritaria en todos los pases del mundo. La necesidad de defenderse, por cierto no ya de los actos concretos de homicidios masivos e indiscriminados, sino del nebuloso terrorismo, legitima no slo las guerras preventivas de intervencin unilateral, sino tambin legislaciones autoritarias con poderes excepcionales, que incluyen la privacin de libertad indeterminada de personas que no se hallan en condicin de prisioneros de guerra ni de reos procesados, sea con el pretexto de que no son ciudadanos de los Estados Unidos o de que no se hallan privados de libertad en su territorio. Estos ltimos extremos son confrontados dentro de los propios pases centrales, incluso por los mximos tribunales que -por fortuna- an conservan poder suficiente para sealarles su desvo de las tradiciones liberales y humanistas. De cualquier manera, si bien este nuevo enemigo es peligroso, no legitima la represin sobre los disidentes internos ni sobre los molestos (pequeos delincuentes comunes), pero como pretende justificar un control mayor sobre toda la poblacin para evitar la infiltracin de terroristas, facilita y refuerza tambin el que se ejerce sobre stos, especialmente sobre los extraos (extranjeros). Debe sealarse, asimismo, que como la identificacin de un nuevo enemigo siempre refleja una lucha de poder entre agencias, la que resulta hegemnica termina imponiendo su propio discurso de emergencia y desplazando a los anteriores, en una pugna en que se juegan presupuestos siderales, pero, por efecto de la globalizacin,

la decisin en esas luchas de agencias dentro de los Estados Unidos acaba teniendo consecuencias planetarias. Fuera de Amrica, Europa enfrenta una situacin singular. Los pases que durante la guerra fra formaban la Europa occidental, alcanzaron un alto nivel de vida y lograron una integracin importante. La cada del muro provoc un cambio notable, pues dej en libertad a una poblacin muy grande en pases notoriamente atrasados en su desarrollo y vecinos a los de alto nivel de vida. Adems, desde frica que se halla en situacin desesperante- es bastante fcil pasar a Europa, con lo que se facilita la migracin. La poblacin tiene nuevos candidatos a enemigos, que son los inmigrantes que compiten por los mismos espacios de vivienda, de servicios sanitarios, de transporte, de asistencia social y educativa que usan las capas inferiores de la poblacin establecida. Adems, la relativa estabilidad cultural y tnica europea la hace ms sensible ante las diferencias de este orden, o sea, que es ms sencillo sealar a los extraos, que se distinguen por su idioma, su indumentaria y su color de piel, todo lo cual tiene un inevitable reflejo poltico y legislativo. Cabe agregar que una buena parte son islmicos o al menos musulmanes, lo que permite fcilmente endilgarles el estereotipo del terrorista. Todo ello facilita el renacimiento y fortalecimiento de prejuicios y racismos. Se ha sealado el avance de leyes que permiten la expulsin como manifestacin de derecho penal del enemigo en varios pases europeos. Los latinoamericanos no podemos extraarnos de estos desarrollos europeos, teniendo en cuenta que todos los movimientos de derecha radical de nuestro continente pretendieron configurar una identidad nacional falsa apoyada en la imputacin de todos los males a los inmigrantes considerados hostisalienigenas, que muchos de ellos asumieron los discursos de Barrs y Maurras, que se sancionaron leyes de expulsin de extranjeros sin intervencin judicial hace un siglo y que para algunos entusiastas de la seguridad nacional de los aos setenta el estigma se

extenda a los hijos y nietos de inmigrantes, imputndoles que favorecan el terrorismo y votaban equivocadamente en razn de su escaso patriotismo. En cualquier lugar y en todos los tiempos, desde Roma hasta la actualidad, el inmigrante es un buen candidato a enemigo, lo que es altamente riesgoso en una poca de revolucin comunicacional, que facilita y promueve los desplazamientos como nunca antes, en un planeta donde la expectativas de vida entre los pases difieren en forma alarmante y la necesidad de sobrevivir deviene motor de las migraciones masivas, al tiempo que la globalizacin promovi la libre circulacin de capitales y mercaderas, pero no la de humanos. De este modo, los capitales pueden producir donde los costos salariales sean menores, y los trabajadores quedan presos en los territorios de sus pases, sin posibilidad alguna de ofrecer su trabajo donde haya demanda y los salarios sean ms altos. Lo cierto es que planetariamente- la rpida sucesin de enemigos aumenta la angustia y reclama nuevos enemigos para calmarla, pues al no conseguir un chivo expiatorio adecuado ni poder reducir la anomia producida por la globalizacin, que cambia todos los significados y las reglas del juego, la angustia se potencia en forma circular. La vorgine de enemigos no da tiempo para la construccin de una identidad perversa como frente contra un enemigo. Este nuevo autoritarismo, que nada tiene que ver con el viejo o de entreguerras, se propaga desde un aparato publicitario que se mueve slo, que ha cobrado autonoma y se ha vuelto autista, que impone una propaganda puramente emocional que prohbe denunciar, y que, adems y fundamentalmente- slo cabe caracterizarlo con la expresin que los mismos medios difunden y que seala entre los ms jvenes lo superficial, lo que est de moda y se usa distradamente: es cool . Lo es porque no se lo asume como una conviccin profunda, sino como una moda, a la que es necesario plegarse, slo para no ser considerado o estigmatizado como anticuado o desubicado y para no perder espacio publicitario.

8. A quin va ha considerar enemigo el Estado peruano?

Durante la Presidencia de George W. Bush en los Estados Unidos y para nombrarse los nefandos mtodos de su particular Lucha contra el Terror, la expresin derecho penal del enemigo cobr auge en algunas lenguas como el castellano, no en ingls precisamente. Derecho penal del enemigo consiste en la tipificacin de delitos, previsin de penas y organizacin de procedimientos que se disean y aplican como arma de ataque contra algn grupo humano. El derecho penal del enemigo no tiene por qu ser un derecho tan ayuno de garantas como el de la lucha contra el terror bajo aquella presidencia, sino que puede ser un ordenamiento perfectamente garantista slo que sesgado en su concepcin o en su prctica por dicho objetivo radicalmente discriminatorio. En el Per existe derecho penal del enemigo contra indgenas. Est querindose poner en prctica tras la masacre de Bagua.

Una de las caractersticas ms definitorias del derecho penal del enemigo es el de la anulacin que produce del derecho a la legtima defensa. Cualquier intento de defenderse ante la aplicacin del derecho penal del enemigo o tambin ante agresiones directas al margen de los procedimientos de derecho es automticamente calificado como constitutivo l mismo de delito. El enemigo, si se defiende, asesina, mientras que el amigo, si ataca, obra conforme a derecho. El caso paradigmtico de derecho penal del enemigo en la historia es el del derecho colonial, el derecho que faculta a los Estados para que invadan territorios indgenas incluso mediante la fuerza al tiempo que trata como resistencia completamente ilegtima, y ms an si es armada, la defensa de s mismos y de sus territorios por parte indgena. Uno de los nombres, el ms moderno, de este derecho colonial es el de soberana de

Estados no indgenas establecida y reconocida con fronteras que abrazan territorios indgenas.

Tras la masacre de Bagua, el Ministerio Pblico se persona para acusar de asesinatos a indgenas y no a policas cuando ambos han producido muertes y anuncia adems cargos de sedicin, conspiracin para la rebelin y motn contra dirigentes indgenas; el Presidente de la Repblica por su parte califica a todos los indgenas de terroristas; l y otros responsables de las decisiones que han provocado y quizs buscado muertes se refieren a los indgenas que defienden sus propios territorios como si fueran invasores del territorio peruano He ah muestras del derecho penal del enemigo qumicamente puro, el de raigambre colonial. Tanto fiscales como polticos estn pretendiendo que se atienen a la regla del derecho que representara, no la criminalizacin del ejercicio de derechos por parte de un sector de la ciudadana, sino el imperio de la ms escrupulosa y exigente democracia. La desfachatez es paladina.

Ciertamente ha habido muertes, y muertes crueles, de mano indgena. Se perpetran a continuacin de que el Gobierno culmine todo un curso de poltica genocida (Convencin para la Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio, art. 2.c: sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destruccin fsica, total o parcial) con un ataque militar en toda regla a indgenas que reclaman el dilogo para rectificar dicha poltica y que, ante la cerrazn gubernamental, recurren a medidas de bloqueo de comunicaciones y ocupacin de instalaciones. Quin ha dicho que un requisito del delito de genocidio sea el de que las vctimas se muestren sumisas ante las polticas que les agreden y las agresiones que les aniquilan? Quin ha dicho que hayan de arrodillarse ante sus asesinos para que luego,

sobre sus cadveres amontonados, pueda apreciarse la existencia de genocidio?

En lo que toca a las muertes, el delito de genocidio no es una suma de asesinatos, sino el conjunto de las polticas y de las acciones que persiguen eliminar o diezmar grupos humanos tales como los pueblos indgenas. Si el juicio por un genocidio se emprende tan slo como suma de asesinatos que puedan desagregarse para la identificacin y el procesamiento de los culpables, la misma enormidad criminal de las polticas genocidas se hace invisible y queda impune. Cuando se trata de genocidio, no ha de haber juicio por asesinatos uno por uno y, an menos, slo de algunos, sino que ha de haberlo sobre todos en conjunto, los producidos por una parte o por otra, y adems en el contexto de la poltica genocida del caso. Entonces no hay impunidad de algunas muertes, como por ejemplos las producidas por indgenas, sino debida apreciacin del derecho a la legtima defensa. Nada que quita por supuesto que, adems del juicio por genocidio, pueda tambin haberlos que conduzcan a condenas por homicidios en los que no concurran la eximente de legtima defensa, pero esto no slo para aquellas muertes que se seleccionen por la fiscala con criterio racista y se juzguen por una judicatura lastrada igualmente de racismo.

Algunas instancias internaciones o humanitarias tienen reparos para pronunciarse condenando el genocidio peruano o ni siquiera la masacre de Bagua por haber muertes de ambas partes y particularmente por haberlas producidas por indgenas. Les parece que condenar sera entonces condonar, condonar precisamente asesinatos y adems con policas actuando en defensa del orden como vctimas. A algunos exponentes de la poltica gubernamental se les ve satisfechos por haber logrado ese efecto disuasorio con el asesinato inducido de policas. Digo inducido porque fueron

literalmente enviados a una muerte segura. Y aprovechan dichos exponentes para acusarnos de encubrimiento e incluso de incitacin al asesinato a quienes nos pronunciamos. Basta escuchar estos das al amenazante despliegue de retrica del Presidente de la Repblica del Per, el seor Alan Garca.

Para el Gobierno del Per y para el derecho penal peruano, el indgena es el enemigo. Contra el indgena se dirigen principalmente las amenazas de todo tipo; entre ellas, la que supone la aplicacin ahora del derecho penal del enemigo. No faltan agencias internacionales, incluso sobre el terreno e inclusive tambin de instancias con mandatos especficos sobre derechos indgenas o sobre prevencin del genocidio, que guardan un incmodo silencio. Algunas hasta entienden que eso que hace el Gobierno del Per, atenerse a las previsiones del derecho establecido, es lo que procede. Se echan de menos desde luego pronunciamientos de parte internacional que hagan ver a este Gobierno que el crimen en toda su integridad no va a quedar impune.

- Bartolom Clavero es Miembro del Foro Permanente de Naciones Unidas para las Cuestiones Indgenas. 9. Las ltimas tendencias mundiales del poder punitivo que son

insoslayables para la doctrina.En las ltimas dcadas se ha producido una transformacin regresiva bastante notoria en el campo de la llamada poltica criminal o, ms precisamente, poltica penal, pues del debate entre polticas abolicionistas y reduccionistas se pas, casi sin solucin de continuidad, a debatir la expansin del poder punitivo, con lo cual el tema del enemigo de la sociedad pas a primer plano de discusin.

Quiz hasta cierto punto los tericos cayeron en la negacin del fenmeno de represivizacin de las legislaciones penales sancionadas con motivo o pretexto de emergencias, hasta que la realidad legislativa alcanz un punto que impeda todo mecanismo de huida, pero lo cierto es que la invocacin de emergencias justificantes de estados de excepcin, no son para nada recientes, pues si nos limitamos a la etapa posterior a la segunda guerra mundial, hace ms de tres dcadas que se vienen sancionando en Europa estas leyes, que se ordinarizan convirtindose en la excepcin perpetua- y que fueron superadas largamente por la legislacin de seguridad latinoamericana. Se ha sealado que las caractersticas de este avance contra el tradicional derecho penal liberal o de garantas consistiran en la anticipacin de las barreras de punicin (alcanzando a los actos preparatorios), la desproporcin en las consecuencias jurdicas (penas como medidas de contencin sin proporcin con la lesin realmente inferida), el marcado debilitamiento de las garantas procesales y la identificacin de los destinatarios mediante un fuerte giro al derecho penal de autor. En la doctrina jurdico penal puede sealarse el debilitamiento del derecho penal de garantas a travs de la imputacin jurdica conforme a criterios que se independizan de la causalidad; la minimizacin de la accin en beneficio de la omisin, sin que interese lo que realmente el agente haga sino el deber que haya violado; la construccin del dolo sobre la base de simple conocimiento(teora del conocimiento), que le permite abarcar campos antes considerados propios de la negligencia; la prdida de contenido material del bien jurdico, con los consiguientes procesos declonacin que permiten una nebulosa multiplicacin de ellos; la cancelacin de la exigencia de lesividad conforme a la multiplicacin de tipos de peligro sin peligro (peligro abstracto o presunto);la lesin a la legalidad mediante tipos farragosos y vagos y la delegacin de funcin legislativa penal con el pretexto de las llamadas leyes penales en blanco; etc.

10. El contexto mundial actual hace ineludible la reaccin poltica.No es posible desconocer que la actual situacin del mundo constituye un factor determinante del escndalo que parece alcanzar la discusin en el campo penal y poltico criminal. En efecto: hasta ahora y puede afirmarse que durante el ltimo siglo y medio- se minimizaba con poco esfuerzo la desconexin de la doctrina penal con la teora poltica, pero esta situacin cambi no slo porque se expresa en palabras tan claras que hacen inevitable el contraste entre ambos mbitos del conocimiento, sino tambin y sobre todo- porque las circunstancias del mundo han variado de modo notorio, en razn de una pluralidad de signos alarmantes: el poder se planetariz y amenaza con una dictadura global; el potencial tecnolgico de control informtico puede acabar con toda intimidad; el uso de ese potencial controlador no est limitado ni existe forma de limitarlo a investigar slo hechos determinados; las condiciones del planeta se deterioran rpidamente y la vida misma se halla amenazada. Se opera un enorme proceso de concentracin de capital que procura mayor renta sin detenerse ante ningn obstculo no ya tico, sino incluso fsico; los estados nacionales son dbiles e incapaces de proveer reformas estructurales; los organismos internacionales se raquitizan y

desacreditan; la comunicacin masiva, de formidable poder tcnico, est lanzada a una propaganda vlkisch y vindicativa sin precedentes; la capacidad tcnica de destruccin puede arrasar la vida; se desatan guerras unilateralmente con fines claramente conmicos; y, para colmo, el poder planetario fabrica enemigos y emergencias con los consiguientes estados de excepcin- en serie y a alta velocidad. Este contexto no puede menos que influir sobre cualquier terico del derecho y, por mucho que se oculte bajo los ms relucientes atavos jurdicos, la reaccin que suscita la presencia descarnada del enemigo de la sociedad en el derecho penal es de carcter poltico, porque la cuestin que plantea esy siempre fue- de esa naturaleza.

Prueba de ello es que cada vez que se discute si se puede tratar a algunos seres humanos por su peligro o daosidad y se busca una racionalizacin ms elaborada, no puede obviarse la invocacin a Hobbes y, por ende, a la cuestin de la soberana, materia que de modo incuestionable pertenece a la teora poltica y, precisamente, el nuevo panorama globalizador se caracteriza por un profundo cambio poltico. Los crmenes de destruccin masiva e indiscriminada del 11-S y del 11-M son expresiones de brutal violencia que en opinin de los internacionalistas configuran crmenes de lesa humanidad, pero que, a su vez, son respuestas a otra violencia y as podramos seguir regresando hasta Adn y Eva o hasta el primer golpe que un homnido haya propinado a otro, sin llegar a ninguna solucin con vistas a una convivencia racional en el futuro. No es necesario adoptar ninguna posicin radical o de pacifismo dogmtico ni sostener a priori que a toda violencia debe responderse con la no violencia, para verificar que nunca un conflicto fue solucionado definitivamente por la violencia, salvo que se confunda la solucin definitiva con la final (genocidio). La historia ensea que los conflictos que no terminaron en genocidio se solucionaron por la negociacin, que pertenece al campo de la poltica. Pero la globalizacin, al debilitar el poder de decisin de los estados nacionales, empobreci la poltica hasta reducirla a su mnima expresin. Las decisiones estructurales actuales asumen en la prctica la forma premoderna definida por CarlSchmitt, o sea, se limitan al mero ejercicio del poder de sealar al enemigo para destruirlo o reducirlo a la impotencia total. Cualquier persona que lea un peridico mientras desayuna si no se limita a las noticias deportivas- se va enterando de los pasos que sigue el poder mundial hacia los genocidios, o sea, hacia el aniquilamiento total de quienes considera como sus enemigos. Como resultado de esta sensacin de minimizacin de la poltica y de la negociacin, se van delineando dos frentes en el mundo del pensamiento que,

naturalmente, impactan en lo poltico: el de los Derechos Humanos y la negociacin por un lado y, por otro, el de la solucin violenta que arrasa con los Derechos Humanos y, ms tarde o ms temprano, acaba en el genocidio. La conciencia de esta disyuntiva es mayor donde las experiencias de terrorismo de estado permanecen en la memoria colectiva, como en Europa y Amrica Latina, pero no as en los Estados Unidos, donde existieron otros abusos represivos, pero su poblacin no padeci en su territorio la guerra niel terrorismo de estado. 11. El enemigo no merece el trato de persona.La esencia del trato diferencial que se depara al enemigo consiste en que el derecho le niega su condicin de persona. Slo es considerado bajo el aspecto de ente peligroso o daino. Por mucho que se matice la idea, cuando se propone distinguir entre ciudadanos (personas) y enemigos (no personas), se hace referencia a humanos que son privados de ciertos derechos individuales en razn de que se dej de considerarlos personas, y esta es la primera incompatibilidad que presenta la aceptacin del hostis en el derecho con el principio del estado de derecho. En la medida en que se trate a un ser humano como algo meramente peligroso y, por tanto, necesitado de pura contencin, se le quita o niega su carcter de persona, aunque se le reconozcan ciertos derechos (por ejemplo, testar, contraer matrimonio, reconocer hijos, etc.). No es la cantidad de derechos de que se priva a alguien lo que le cancela su condicin de persona, sino la razn misma en que se basa esa privacin de derechos, es decir, cuando se lo priva de algn derecho slo porque se lo considera puramente como ente peligroso. En rigor, casi todo el derecho penal del siglo XX, en la medida en que teoriz admitiendo que algunos seres humanos son peligrosos y slo por eso deben ser segregados o eliminados, los cosific sin decirlo, y con ello los dej de considerar personas, lo que ocult con racionalizaciones, cuando lo cierto es que desde 1948 ese derecho penal que admite las llamadas medidas de seguridad, o sea, las

penas o algunas penas como mera contencin de un ente peligroso, es violatorio del artculo 1 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos. La privacin de libertad o la deportacin- de una persona en razn de un cuarto o quinto delito de gravedad leve o media contra la propiedad, cuando ha sido condenada y ha cumplido pena por los anteriores, es una reaccin totalmente desproporcionada a la entidad de su injusto y de su culpabilidad y, por lo tanto, el sufrimiento que se le impone es una pena entendida como mera contencin, un encerramiento que crea un puro impedimento fsico; se trata de una suerte de enjaulamiento de un ente peligroso. Es claro que ese no es ni puede ser el tratamiento que se de para alguien a quien se le reconoce su autonoma moral en razn de que haciendo uso de sta cometi una infraccin que lesion derechos ajenos, sino el que se destina a un animal o a una cosa peligrosa. Es inevitable que, en cuanto el estado procede de esa manera, porque detrs de la mscara cree encontrar a su enemigo, le arrebata la mscara y con ello, automticamente lo elimina de su teatro(o de su carnaval, segn los casos). Por supuesto que lo puede privar de su ciudadana, pero ello no implica que est autorizado a privarlo de la condicin de persona, o sea, de su calidad de portador de todos los derechos que asisten a un ser humano por el mero hecho de serlo. El trato como cosa peligrosa, por mucho que se lo encubra, incurre en esa privacin. No es posible pretender que este trato diferencial puede serle aplicado a un ser humano sin lesionar su carcter de persona, cuando esa condicin es absolutamente incompatible con las puras contenciones que slo son admisibles cuando son pasajeras y frente a conductas lesivas en curso o inminentes, que sea necesario detener, esto es, en el momento de la agresin o inmediatamente antes, a ttulo de coercin directa. Aclarado que el trato de pura contencin o impedimento fsico no es el que se depara a alguien en quien se reconoce la condicin de persona, intuitivamente por ahora- pareciera que en el estado constitucional de derecho no es posible

admitir que un ser humano sea tratado como no persona fuera de las hiptesis de inevitable y muy transitoria coercin directa administrativa. Sin perjuicio de volver al tema para demostrar que esa incompatibilidad no es slo intuitiva, tampoco puede pasarse por alto que el trato a un ser humano como cosa peligrosa que amenaza la seguridad o certeza acerca del futuro, no se limita a despersonalizar slo al as tratado, sino que, reparando ms detenidamente en esta cuestin, es conveniente advertir que la priorizacin del valor seguridad como certeza acerca de la conducta futura de alguien, y ms an su absolutizacin, acabaran en la despersonalizacin de toda la sociedad. En efecto: no era lo mismo caminar por un bosque hace doscientos aos, donde la seguridad de los otros se conformaba con saber que no mataramos ni asaltaramos a quien se cruzase en nuestro camino, que andar hoy por el mundo, donde se exige precisin de movimiento de gato domstico en medio de cristales para proporcionar seguridad a los dems y, sobre todo, al propio estado. Debemos poner el mximo de atencin para no olvidarnos de consignar algn ingreso, para no lesionar al fisco ni comprar un cheque en dlares sin declararlo para no favorecer el trfico de cocana, menos an para no tener plantas eventualmente alucingenas en el jardn o comprar libros por la calle que pueden vender terroristas. Necesitamos movernos con mayor cuidado y precisin, porque el estado nos hace cada da ms garantes de lo que nunca nos imaginamos ni se nos ocurrira garantizar. Pero al igual que en intervenciones quirrgicas complejas o en el armado de ingenios industriales, la mayor precisin la alcanzan los robots, dado que no se distraen ni se olvidan. Una sociedad que aspire a la seguridad respecto de la conducta posterior de cada uno de nosotros como valor prioritario, proyectada al futuro y hasta sus ltimas consecuencias, aspirara a convertirse en una sociedad robotizada y, por ende, despersonalizada. Por supuesto, esta distropa por fortuna es y ser falsa, porque la seguridad respecto de nuestra

conducta futura como se sabe- no es otra cosa que un pretexto ms para legitimar el control social punitivo. 12. Cul es la esencia del enemigo?La negacin jurdica de la condicin de persona al enemigo es una caracterstica del trato penal diferenciado de ste, pero no es su esencia, o sea, que es una consecuencia de la individualizacin de un ser humano como enemigo, pero nada nos dice acerca de la individualizacin misma. Cuando se indaga acerca de esta esencia, resulta innegable que, conforme a la doctrina que ms ha profundizado en el tema y lo ha tratado ms descarnadamente o sea, sin disimular la cuestin ni eludir el problema-, el concepto tiene origen en el derecho romano y el autor que con mayor coherencia trabaj el tema en la teora poltica fue Carl Schmitt quien, por otra parte, no hizo masqu rescatar y precisar el tradicional concepto proveniente del derecho romano. Para este terico del estado absoluto el enemigo no es cualquier sujeto infractor, sino el otro, el extranjero y basta a su esencia que sea existencialmente, en un sentido particularmente intensivo, algo otro o extranjero, de modo que, en el caso extremo sean posibles con l conflictos que no puedan ser decididos ni a travs de un sistema de normas preestablecidas ni mediante la intervencin de un tercero descomprometido y por eso imparcial. Este concepto bien preciso de enemigo se remonta a la distincin romana entre el inimicus y elhostis , donde el inimicus era el enemigo personal, en tanto que el verdadero enemigo poltico sera el hostis, respecto del cual se plantea siempre la posibilidad de la guerra, como negacin absoluta del otro ser o realizacin extrema de la hostilidad. El extranjero, el extrao, el enemigo, el hostis, era el que careca de derechos en absoluto, que estaba fuera de la comunidad.

La palabra hostis proviene de la raz snscrita ghas-, que alude a comer, lo que explica su origen comn con hostera. Hostire tambin significa matar y hostia tiene el sentido de vctima. La pena mxima en muchas sociedades era la expulsin de la comunidad, el exilio, la prdida de la paz (dieFriedlossigkeit), justamente por dejar al sujeto en la situacin de extranjero, extrao, enemigo, privado de todo derecho. Del propio derecho romano surgieron los ejes troncales que habran de servir de posteriores soportes a todas las sub clasificaciones del hostis tomadas en cuenta para el ejercicio diferencial del poder punitivo y racionalizado por la doctrina penal. Estas categoras se remontan a las dos originarias del derecho romano: (a) la del hostisalienigena al que en escasa pero alguna medida protega el jusgentium- y (b) la del hostisjudicatus, o sea, el declarado hostis en funcin de la auctoritas del senado, que era un poder excepcional: en situaciones excepcionales, en las cuales un ciudadano romano amenazaba la seguridad de la Repblica por medio de conspiraciones o traicin, el senado poda declararlo hostis, enemigo pblico. El extranjero (hostisalienigena) es el ncleo troncal que abarcar a todos los molestos al poder, por insubordinados, indisciplinados o simples extranjeros, que como extraos resultan desconocidos y, como todo lo desconocido, inspira desconfianza y por consiguiente resulta sospechoso por potencialmente peligroso. Al extranjero no se lo comprende, porque no es posible comunicarse con l, dado que habla una lengua ininteligible: no hay comunicacin posible con el hostis. Para los romanos todos los extranjeros eran barbarie, palabra tomada del griego, barbaros, que indicaba al no griego de lengua incomprensible, que proviene de la raz snscrita baba-, cercana a balbuceo,parloteo. En las ulteriores sub clasificaciones de esta categora general se incluye al hostis extranjero que es explotado, desde el prisionero esclavizado de la

antigedad hasta el inmigrante actual. Si bien las condiciones jurdicas han variado sustancialmente, siempre se trata de un extranjero vencido, al que trae la necesidad (sea blica o econmica) y, por tanto, debe ser vigilado, porque como todo prisionero, tratar, en cuanto pueda y a como diese lugar, de sustraerse a su condicin subordinada. El enemigo declarado (hostisjudicatus) configura el ncleo del tronco de los disidentes o enemigos abiertos del poder de turno, del que participarn los enemigos polticos puros de todos los tiempos. Se trata de enemigos declarados, no porque declaren o manifiesten su enemistad sino porque el poder los declara tales: no se declaran a s mismos sino que son declarados por el poder. La institucin del hostisjudicatus romano cumpla la funcin de dejar al ciudadano en condicin semejante a la del esclavo, para hacerle aplicables las penas que estaban vedadas para los ciudadanos y la sustraccin a la condena judicial mediante la expatriacin haca cesar automticamente tambin la condicin de ciudadano. El hostis, enemigo o extrao no ha desaparecido nunca de la realidad operativa del poder punitivo ni de la teora jurdico penal (que pocas veces lo reconoci abiertamente y las ms lo cubri con muy diversos nombres). Se trata de un concepto que en versin original o matizada, a cara descubierta o con mil mscaras, a partir de Roma atraves toda la historia del derecho occidental y penetr en la modernidad, no slo en el pensamiento de juristas sino tambin en el de algunos de sus ms destacados filsofos y tericos polticos, recibiendo especial y hasta regocijada bienvenida en el derecho penal. Es un elemento conceptual contradictorio dentro del estado de derecho porque arrastra la semilla de su destruccin, aunque su incoherencia apenas se haya puesto de manifiesto en los aos treinta del siglo pasado, por obra de la pluma de Schmitt, el ms destacado terico poltico del nazismo. Su lamentable

filiacin poltica hizo que su observacin no mereciera suficiente atencin en las dcadas posteriores y menos an por parte de los penalistas. La tarea que debemos afrontar no es la simple postulacin de su rechazo en el derecho penal, que noes tarea sencilla en s misma, dado que se trata de una presencia visible o invisible pero constante, sino que precisamente para eliminar esa presencia es menester encarar otra empresa, mucho ms amplia: nunca eliminaremos o reduciremos la presencia del hostis en el derecho penal, si antes no verificamos que se trata de una cua de extraa madera metida en el mismo pensamiento moderno y que lo carcome y demuele desde su interior. El pensamiento moderno nos ofrece los elementos para proceder a esa verificacin, pero cometeramos un grave error si, dejndolos de lado, nos apoysemos slo en su componente contradictorio para presentarlo como posmoderno o superador de la modernidad, cuando en realidad no se trata ms que de una rmora del pensamiento premoderno arrastrada

contradictoriamente por la modernidad. Contra lo anterior se argumentar que al hostis de nuestros das se lo somete a contencin como individuo peligroso slo en la estricta medida de la necesidad, o sea, que slo se priva al enemigo de lo estrictamente necesario para neutralizar su peligro, pero se deja abierta la puerta para su retorno o incorporacin, manteniendo todos sus otros derechos, o sea, que esto no sera ms que una simple limitacin al principio del estado de derecho impuesta por la necesidad y en su estricta medida. Lo que esta respuesta desconoce es que para los tericos y sobre todo para los prcticos- de la excepcin, sta siempre invoca una necesidad que no conoce ley ni lmites. La estricta medida de la necesidad es la estricta medida de algo que no tiene lmites, porque los establece el mismo que ejerce el poder. Como nadie puede prever exactamente lo que har ninguno de nosotros en el futuroni siquiera nosotros mismos-, la incerteza del futuro mantiene abierto el

juicio de peligrosidad hasta que quien decide quin es el enemigo deja de considerarlo tal, con lo cual el grado de peligrosidad del enemigo y, por ende, de la necesidad de contencin- depender siempre del juicio subjetivo del individualizador, que no es otro que quien ejerce el poder. El concepto mismo de enemigo introduce de contrabando la dinmica de la guerra en el estado de derecho, como una excepcin a su regla o principio, sabiendo o no sabiendo (la intencin pertenece al campo tico) que esto lleva necesariamente al estado absoluto, porque el nico criterio objetivo para medir la peligrosidad y daosidad del infractor no es otro que la peligrosidad y daosidad (realy concreta) de sus propios actos, es decir, de sus delitos, por los que debe ser juzgado y en su caso condenado conforme a derecho. En la medida en que se abandone ese criterio objetivo se entra en el campo de la subjetividad arbitraria del individualizador del enemigo, que siempre invoca una necesidad que nunca tiene lmites, una Not que no conoce Gebot. De toda forma y en conclusin, lo que se discute en doctrina penal es la admisibilidad del concepto de enemigo en el derecho penal (o en el derecho en general) del estado de derecho, considerando talal que es penado slo en razn de su condicin de ente peligroso o daino para la sociedad, sin quesea relevante si la privacin de los derechos ms elementales a que se lo somete (sobre todo, a su libertad) se practique con cualquier otro nombre diferente del de pena y sin perjuicio, tampoco, de que se le reconozca un remanente de derechos ms o menos amplio. 13. Dos palabras sobre el derecho penal.Si en realidad el derecho penal siempre ha aceptado el concepto de enemigo y ste resulta incompatible con el estado de derecho, lo que en verdad correspondera es una renovacin de la doctrina penal correctora de los componentes autoritarios que la acompaaron a lo largo de casito do su recorrido o, en otras palabras, un ajuste del derecho penal que lo compatibilice

con la teora poltica que corresponde al estado constitucional de derecho, depurndolo de los componentes propios del estado de polica, incompatibles con sus principios. No obstante, para expulsar o por lo menos contener el perverso efecto del concepto de enemigo en el derecho penal, no basta con precisar el concepto de enemigo, sino que tambin es menester precisar previamente lo que se entiende por derecho penal. Aunque no suele repararse en esta necesidad en la doctrina en general, es ineludible proceder a esa precisin, porque las palabras abusadas se vuelven equvocas y en el lenguaje jurdico el desgaste tiene consecuencias ms graves que en otros mbitos, justamente por la demanda de precisin semntica que impone la naturaleza de la funcin que debe cumplir. Por ello, no parece convenientey tal vez ni siquiera tolerable- avanzar sin reparar en el deterioro semntico de la propia expresin derecho penal. En cualquier discurso, incluso tcnico, pueden encontrarse frases como estas: (a) El derecho penal no puede combatir la pobreza. (b) El derecho penal no pena esa conducta. (c) El derecho penal no analiz ese tema. Se trata de un mismo sujeto gramatical, pero con tres sentidos semnticos diferentes: la frase (a)denota el poder punitivo del estado como hecho, como dato real, sociolgico, histrico o actual; la frase (b) se refiere claramente a la legislacin penal y la frase (c) indica una omisin de la teora o doctrina. Para afilar un poco el instrumento de la palabra, en lo sucesivo llamaremos al sujeto de la frase (a)poder punitivo, al de la frase (b) legislacin penal y reservaremos la denominacin derecho penal para la doctrina jurdico penal (saber o ciencia del derecho penal) de la frase (c). En tanto que (a) el ejercicio real del poder punitivo es obra de las agencias ejecutivas del estado encargadas de la coercin y su estudio es materia de disciplinas de preferencia descriptivas, en especial de la criminologa o de la

sociologa, la (b) legislacin penal es producida por los rganos polticos competentes (legisladores) y (c) su estudio y teorizacin (legitimante o deslegitimante)destinado a la prctica y a la docencia, es lo que corresponde al derecho penal como ciencia, doctrina o saber jurdico (obra de los juristas). Es muy angustiante el resultado de la confusin semntica entre estos tres sentidos de la voz derecho penal, pues impide el dilogo, dado que con demasiada frecuencia se argumenta en el plano del sentido de una de las frases mencionadas y se responde en el de cualquiera de las dos restantes, o sea que observaciones de la realidad se responden con conceptos jurdicos o con datos legales y viceversa, en cualquiera de sus ocho posibles combinaciones. Esto configura un verdadero caos semntico que en ocasiones se vuelve desesperante, pues pareciera que el lenguaje hubiese perdido gran parte de su funcin comunicativa. Para el objetivo de los dos captulos siguientes de este trabajo, que es meramente verificador, trataremos conjuntamente el ejercicio real del poder punitivo y la legislacin penal en el primero yla doctrina jurdico penal en el siguiente. Bsicamente, nos interesa distinguir entre (a) el trato deparado al enemigo o extrao desde la historia y la realidad del poder punitivo tal como se lo ha habilitado legislativamente y como ha operado y opera en la sociedad, y (b) los discursos de los doctrinarios o juristas y de los criminlogos que en ocasiones le proporcionaron elementos que facilitaron la racionalizacin de la categora de los enemigos o extraos en forma ms o menos abierta y con consecuencias que algunas veces fueron relativamente prudentes, pero que en otras llegaron hasta sus ltimas einevitables consecuencias, legitimando o postulando directamente el genocidio. 14. El enemigo en la prctica del ejercicio real del poder punitivo: 1. El poder punitivo de la Revolucin Mercantil

El ser humano no es concebible fuera de relaciones interactivas (de cooperacin o conflicto) que van creando estructuras de poder que aparecieron en sociedades pequeas (tribus, clanes), se extendieron a otras ms amplias (nacionales) y por fin abarcaron el planeta. El poder de Europa se fue extendiendo por los otros continentes a partir del siglo XV en forma de colonialismo, desde el XVIII como neocolonialismo y desde el XX se combina con otras potencias desarrolladas y se ejerce como globalizacin. Todas estas etapas fueron precedidas por transformaciones econmicas, polticas, sociales y culturales, llamadas revoluciones (mercantil, siglos XIV/XV; industrial, siglo XVIII; y tecnolgica, siglo XX), como puntos de un mismo proceso expansivo del poder. Cada uno de estos momentos gener una comprensin del mundo y un discurso legitimante ydeslegitimante, con integrados y apocalpticos, y aparej fenmenos violentos en creciente extensin, conforme al incremento del potencial tecnolgico de control y destruccin, hasta llegar al presente, en que pone en riesgo la vida de todo el planeta azul. El ejercicio del poder planetario necesit siempre cierta forma de poder interno en las potencias dominantes, pues no se puede dominar sin organizarse previamente en forma dominante. Por ello, Europa, para iniciar el proceso de mundializacin del poder, debi antes reordenar sus sociedades en base a una jerarquizacin fuerte, muy semejante a una organizacin militar (corporativizaran delas sociedades), para lo cual retom un ejercicio de poder interno que se haba practicado por la gran potencia conquistadora precedente (Roma) y que a su cada haba desaparecido: esto es, el poder punitivo. La caracterstica diferencial del poder punitivo es la confiscacin del conflicto, o sea, la usurpacin del puesto del damnificado o vctima por parte del seor (poder pblico), degradando a la persona lesionada o vctima a la condicin

de puro dato para la criminalizacin. Los paliativos que hoy se ensayan para no victimizar por segunda vez no logran disimular la esencia confiscatoria de la vctima que caracteriza al poder punitivo y menos an pueden alcanzar su cancelacin. Slo cuando se extrae el conflicto de ese modelo y se lo resuelve conforme a alguno de los otros modelos de decisin de conflictos se llega a una solucin, pero en ese supuesto el poder punitivo desaparece, porque por definicin nos habremos salido de su modelo. Lo cierto es que desde el momento de la confiscacin de la vctima, el poder pblico adquiri una enorme capacidad de decisin (no de solucin) en los conflictos y tambin por consiguiente arbitrariedad, dado que selecciona libremente a las pocas personas sobre las que en contados casos quiere ejercer el poder, como tambin la medida y forma en que decide hacerlo y, para ello, ejerceun constante poder de vigilancia controladora sobre toda la sociedad y, en especial, sobre los que supone real o potencialmente dainos para su jerarquizacin. Ese formidable instrumento de verticalizacin social proporcion a las sociedades europeas la frrea organizacin econmica y militar (y la homogeneidad ideolgica) indispensables para el xito del genocidio colonialista, o sea, las dot de una estructura y organizacin colonizadora. Ni Roma hubiese podido conquistar Europa, ni sta hubiese podido conquistar Amrica y frica sin la poderosa verticalizacin interna que resulta de la confiscacin de las vctimas como pretexto para vigilar, disciplinar y neutralizar a los disfuncionales. Sin este instrumento tampoco hubiesen controlado a los pases colonizados, donde asumi formas jerarquizantes propias, para convertirlos en inmensos campos de concentracin, vale decir, que sirvi para dotarlos de estructuras y organizaciones colonizadas. Los ejrcitos conquistadores fueron slo la expresin visible de otros mucho mayores que eran las mismas sociedades o naciones colonizadoras,

estructuradas corporativamente, jerarquizadas y dotadas de una ideologa nica, que no admita disidencias. Estos ejrcitos inmensos se armaron a partir de clulas controladoras pequeas (familias) en las que mandaba un suboficial (pater) al que se sometan las mujeres, los viejos, los siervos, los esclavos, los nios y los animales domsticos, todos inferiores biolgicos al pater, que segn el derecho civil tradicional responda y sigue respondiendo por los daos causados por sus subordinados. Los romanos inmolaron sin reservas su libre albedro a la libertad poltica; aprendieron muy temprano a obedecer a sus padres, para saber despus obedecer al Estado. La obediencia debida como eximenteo como atenuante de responsabilidad penal tiene origen domstico, privado. De all la importancia del control de la sexualidad -y las consiguientes misoginia y homofobia- como elemento disciplinante, al que las leyes dedicaron desde la edad media ms espacio que a la regulacin de la propiedad, lo que se refleja tambin en la manualstica, obsesionadas por reprimir toda manifestacin dionisaca, considerada diablica por su potencial de indisciplina. El discurso teocrtico, usado durante la primera etapa de la planetarizacin del poder, presentaba al genocidio colonialista como una empresa piadosa, en cuyo nombre se daba muerte a los disidentes internos, a los colonizados rebeldes y a las mujeres dscolas. El enemigo de esta empresa, despus de la extincin de los infelices albigenses y ctaros, era Satn, lo que dio lugar a la primera de la larga lista de emergencias, que seguiran en los siglos sucesivos hasta la actualidad, o sea, de amenazas ms o menos csmicas o apocalpticas que justifican una guerra y, por ende, demandan la individualizacin de un enemigo. Desde su origen mismo, el poder punitivo mostr su formidable capacidad de perversin, montada como siempre- sobre un prejuicio que impone miedo,

en este caso sobre la vieja creencia vulgar europea en los maleficia de las brujas, admitida y ratificada sin tapujos por los acadmicos de su tiempo. Con singular presteza el modelo inquisitorial fue seguido por los tribunales laicos y generalizado. Cuando en el siglo XVI la inquisicin romana decay, el modelo permaneci en manos del poder poltico y los enemigos fueron los herejes o reformados, que brindaban el espectculo patibulario y festivo de las ejecuciones pblicas en las principales plazas de todas las ciudades de Europa. En Espaa, los principales enemigos nunca fueron las brujas aunque se elimin a muchassino los del monarca, sindicados como herejes o disidentes, es decir, como hostisjudicatus, prolongndose la inquisicin hasta el siglo XIX. Fuera de Europa, el poder colonialista legitimado por estos discursos se ejerci en forma de genocidio, procediendo a la eliminacin de la mayor parte de la poblacin americana, desbaratando sus organizaciones sociales y polticas y reduciendo a los sobrevivientes a la condicin de servidumbre y esclavitud. La exigencia de mano de obra extractiva determin el trfico esclavista africano, llevado a cabo por comerciantes ingleses, franceses y holandeses, que compraban prisioneros y enemigos a los reyezuelos de las costas de frica, provocando de este modo la destruccin de las culturas precoloniales de ambos continentes. Esta explotacin tuvo por objeto el establecimiento y explotacin de una economa extractiva que produjo una enorme cantidad de materias primas y medios de pago, que no supieron aprovechar convenientemente las potencias colonizadoras ibricas, debido a que la extrema jerarquizacin de sus estructuras internas las privaba de cualquier flexibilidad, por lo que acabaron debilitndose y abriendo el espacio para el fortalecimiento de las potencias neocolonizadoras, lo que dio origen al capitalismo moderno al desplazar la hegemona mundial de Espaa y Portugal a las potencias del centro y norte

de Europa. La frrea jerarquizacin que posibilit la colonizacin fue el impedimento para el desarrollo del capitalismo en Iberia, marcando su decadencia imperial. Desde esta primera etapa es posible observar cmo se desplegaron los ncleos troncales del hostis romano, a partir de lo cual el poder punitivo real siempre consider enemigos y, por lo tanto, elimin a los patibularios o a tores de crmenes graves, quienes nunca constituyeron un problema para ste, debido a que su invariable destino era la supresin fsica. Tampoco constitua mayor problema el hostisjudicatus o enemigo poltico, pues por lo general tambin era eliminado, aunque perteneciera a las clases

invulnerables. Las dificultades las crearon siempre los molestos que reinciden en comportamientos de menor gravedad o que, simplemente, se manifiestan como indisciplinados, las que se acentuaron posteriormente cuando, con la concentracin urbana, se debilit el espontneo y estricto control social rural. Estos seran los enemigos o extraos ms complicados, pues requieren vigilancia, dado que su peligrosidad para el poder siempre es potencial. Si bien por cierto en un principio tambin stos eran eliminados, al aumentar su nmero con la concentracin urbana y al facilitar sta la comunicacin y la informacin inmediata, se haca muy penoso seguir adelante con la matanza indiscriminada y masiva que, por otra parte, difcilmente hubiese sido tolerada por la poblacin, que comenzaba a disponer de mayor informacin. En consecuencia, no puede asombrar la afirmacin de que en todas las pocas, con mayor o menor crueldad segn las condiciones y circunstancias, se haya llevado a cabo o tendido a una represin penal plural, segn la cual los autores de delitos graves (patibularios) y los disidentes hayan sido eliminados, los marginales o molestos hayan sido neutralizados y, finalmente, los ocasionales, hayan sido tratados como personas ms parecidas o

funcionales a quienes detentan el poder o a sus aliados y, por lo tanto, consideradas como protagonistas de errores pasajeros y destinados a cierta benevolencia en los pocos y raros casos en que eran sometidos al poder punitivo. Estas tendencias se observan claramente en el colonialismo, o sea, en la primera etapa del poder planetario, en que la distincin en el ejercicio del poder punitivo era muy neta, segn que sus destinatarios fuesen iguales o extraos, amigos o enemigos. Los iguales merecieron especial consideracin, teniendo en cuenta la altsima selectividad del poder punitivo de la poca, que casi nunca los tocaba. Los extraos o enemigos abarcaban a los autores de delitos graves y a los disidentes polticos, respecto de los que se prodigaba la pena de muerte pblica, como espectculo festivo en las plazas, que sin duda reafirmaba la vigencia de las normas de modo ms concreto que simblico y, al mismo tiempo, cumpla la funcin de contencin, dado que el ejecutado quedaba neutralizado para toda la eternidad. No es posible hablar de ciudadana en este perodo, pues no exista ni siquiera el concepto. Se trataba de sbditos, pero el crculo de sbditos privilegiados era reducido, de modo que la gran mayora compona las clases subalternas que deban ser mantenidas en esa condicin. Resultaban molestos los que eran enemigos indirectos, que con su conducta desafiaban el frreo orden vertical y que se distinguan de los simplemente inferiores destinados a la explotacin lisa y llana-, a los que slo en caso de indisciplina se sancionaba ejemplarmente, con horribles torturas, para preservarlos de cualquier desvo de su domesticacin extractiva. Por ello, los molestos tambin deban ser eliminados, como remedio preventivo de la eventual indisciplina de los inferiores y, para ello, se acuda siempre a la pena de muerte, aunque se introduca como alternativa su eliminacin algo ms lenta

mediante la incorporacin forzada a los ejrcitos o a la produccin de energa motriz (pena de galeras). II. La revolucin inquisitorial: el secuestro de Dios.Es imposible comprender la operatividad de este poder punitivo como instrumento indispensable para lograr las estructuras sociales colonizadoras primero y colonizadas despus, sin tomar en cuenta la enorme transformacin cultural que signific su surgimiento y el modelo inquisitorial que lo acompaaba. El poder punitivo haba desaparecido en gran medida con el ocaso de Roma y la generalizacin del feudalismo, para renacer en los siglos XII y XIII. Hasta entonces la conflictividad se resolvi mediante la lucha, como ordala o forma de presencia directa de Dios en la toma de decisiones. La ordala del duelo era la va por la cual Dios expresaba su decisin y, por ende, decida acerca de la verdad. El juez era una suerte de rbitro que velaba por el respeto a las reglas, para que no hubiese argucias que desvirtuasen o impidiesen la expresin clara de la voluntad divina. Las partes o sus representantesluchaban y el vencedor era portador de la verdad, su condicin era prueba de su razn. Con el surgimiento del poder punitivo, se abandon la lucha y la verdad comenz a establecerse por interrogatorio o inquisitio. El sujeto de conocimiento inquisidor (interrogador o investigador)- pregunta al objeto de conocimiento inquirido (interrogado o investigado)- y de este modo obtiene la verdad. Si el objeto no responde lo suficiente o lo hace sin la claridad o la precisin demandada por el sujeto, se lo violenta hasta obtener la respuesta (se le aplica tormento). El inquisidor o interrogador deja de ser un rbitro y pasa a ser un investigador; la virtud est de su lado porque ejerce el poder del soberano, dado que ste se considera vctima (usurpa o confisca el rol de la

vctima). Dios ya no decide entre dos iguales como partes, sino que est secuestrado por el seor, por el dominus. Se ha sostenido que esta forma de obtener la verdad pas del proceso penal a todo el saber humano y que la lucha o disputatio, que era la va de obtencin de la verdad de todo el saber (astrologa, alquimia, medicina deductiva), cedi su lugar a la inquisitio (interrogacin del sujeto cognoscente al objeto de conocimiento), con lo cual la astrologa se transform en astronoma, la alquimia en qumica, la medicina deductiva en emprica, etc. Aunque no se comparta esta afirmacin, lo cierto es que existe una sugestiva coetaneidad en esa transformacin. La inquisitio no debe identificarse con la inquisicin romana ni limitarse a ella, que fue una institucin centralizadora del poder del Papa, como tampoco con la inquisicin ibrica al servicio del poder regio, sino que se practic como modo de establecimiento de la verdad en todos los tribunales laicos, siendo como vimos- la prctica comn de la justicia que acompa a la revolucin mercantil y al colonialismo. La virtud estaba siempre secuestrada por el poder y, por consiguiente, Dios tambin permaneca prisio ero de ste. El poder que surgi de esta transformacin es del seor, del dominus, que monopolizaba el bien y lo que se le opona siempre era el mal. La necesidad o apetito de verdad del dominus (sujeto cognoscente) legitimaba la violencia contra el objeto de conocimiento, sin que ste fuese culpable. El dominus es casi infinitamente bueno o, si no lo es l, lo es Dios, que es su prisionero, y necesita para poner en acto esa bondad- ser tambin casi infinitamente sabio, por ende, nada poda oponerse a su voraz apetito de verdad. La infinita bondad del dominus se manifestaba en su generosa empresa liberadora de los males csmicos que amenazaban a todos, como era Satn a travs de la brujera o de la hereja.

Este planteo, posteriormente laicizado, al suprimir a Dios dej como bien supremo el saber mismo, con lo cual en los saberes (ciencias) se reemplaz a Satn por la ignorancia. La ignorancia ser el mal y el saber el bien; todo saber abrir la conciencia y liberar, toda ignorancia ser esclavizante, el saber es siempre luminoso y progresista, la ignorancia es oscura y retardataria. Por ende, nada puede detener la marcha del acceso a la verdad y, por consiguiente, el insaciable apetito de verdad por no decir glotonera y voracidad de poder- del sujeto cognoscente seguir sin detenerse ante la violencia sobre el objeto de conocimiento. El sujeto cognoscente, por esencia, estar siempre en un plano superior al del objeto de conocimiento, pues as lo requiere la estructura misma de esta forma de conocimiento. De este modo naci un saber de dominus, que necesita siempre saber ms aduciendo que es imprescindible para liberarnos de los males csmicos. Ser un saber de seores, seorial, dominante, a veces sdico. En este paso de la disputatio a la inquisitio surge un saber que busca siempre el poder, o sea, que el sujeto interroga siempre al objeto para dominarlo. Pero, por efecto del propio mecanismo de este saber, el subjectus no slo ocupa la posicin dominante, sino que l mismo queda dominado en el ejercicio de su saber (poder), pues es empujado o lanzado (yectado) hacia abajo (sub), por el peso del propio objectus que se le lanza (yecta) en contra (ob). Esta dinmica se explica porque el interrogador siempre pregunta para poder y, por ende, slo le interesa la parte de la respuesta que le otorga ese poder, pero el ente interrogado no lo sabe y adems no tiene otra forma de responder que con toda su entidad (la piedra con su piedridad, la vaca con su vaquidad, etc.). El interrogador no est preparado para esta respuesta, no soporta toda la entidad que el interrogado le arroja en su contra, que le yecta (jectus) contra (ob), y de este modo va quedando aplastado (empujado hacia abajo, subjectus, sujetado) por el peso de las respuestas entitativas, que no

quiere procesar porque no son necesarias o tiles a su objetivo de poder y que, aunque quisiese, tam oco podra hacerlo, porque est entrenado para no escucharlas. Quiz esta sea la esencia misma del fenmeno de prdida de control humano o autonomizacin de la tecnologa. Una tcnica orientada slo a la acumulacin de saber para poder buscar una acumulacin progresiva e infinita de poder que algunos interpretan como una evasin a la finitud del ser humano la no elaboracin de la muerte- que neurotiza a toda la cultura industrial. Por otra parte, cuando el objeto de conocimiento es el propio ser humano, al subjectus, para conservar su posicin de dominus, no le queda otro recurso que jerarquizar a los seres humanos, incurriendo en todas las formas de discriminacin y eventuales crueldades imaginables. La interrogacin violenta de todos los objetos a conocer y la jerarquizacin de seres humanos son dos condicionantes que parten de la necesidad de conocimiento (apetito de saber) del poder que a la vez es rbitro de lo bueno y, por tanto, el nico capaz de definir lo malo y sealarlo como enemigo, como hostis. En este esquema, el secuestro de Dios garantiza la legitimidad del conocimiento inquisitorial del dominus, pues como su saber (poder) se supone que siempre se dirige al bien, todo poder que se ejerza en procura de ese saber no debe ser obstaculizado, puesto que lo malo es, justamente, obstaculizar lo bueno. De este modo queda habilitado e incluso se imponeel uso de la violencia contra cualquier obstculo (objectus) que se le oponga. Aunque no parezca razonable comparar a un inquisidor con un investigador cientfico, lo cierto es que tanto la tortura como la viviseccin se consideran como un bien en la inquisitio, porque el dominus garantiza que con ello se salva a la humanidad frente a las emergencias (Satn, enfermedad,

degeneracin, etc.). Todo obstculo al saber inquisitorial del dominus es enemigo del bien y aliado del mal. En este sentido es dable rescatar el valor de la famosa frase la ciencia no piensa , al menos en el sentido de que sin tica que limite su enemistad con todos los obstculos al poder, la ciencia camina hacia el Holocausto, lo que equivale a decir que el poder del dominus sin tica, marcha al genocidio y al ecocidio por el camino de la inquisitio. Esta fue, sin duda, la mayor revolucin protagonizada por la inquisicin con el reemplazo de la disputatio (establecimiento de la verdad por lucha) por la inquisitio (establecimiento de la verdad por interrogacin). Desde esta perspectiva puede afirmarse que la edad media no ha terminado y est lejos de terminar. Depender de la capacidad humana de transformacin del conocimiento, que la inquisitio sea reemplazada algn da por el dialogus, en que el saber no sea ya de dominus sino de frater. Pero la mera perspectiva de este posible cambio civilizatorio muestra la formidable medida en que el problema trasciende el campo de lo penal para convertirse en una cuestin central de la cultura universal. Pretender ignorar esta dimensin y resolver la cuestin como un puro problema de poltica criminal que es posible liquidar en pocas pginas es una ingenuidad insostenible, o bien, una limitacin de conocimiento inadmisible por su altsimo nivel de aislamiento respecto de los otros saberes. De lo dicho resulta claramente que la enemistad no es slo ni mucho menosuna cuestin del poder represivo, sino un condicionamiento cultural del modo de saber inquisitorial, que es propio de la civilizacin que naci con el poder punitivo y se planetariz en un proceso creciente a partir de la revolucin mercantil y los genocidios colonizadores. Este saber inquisitorial de dominus se acumula como saber seorial tecnolgico en una recta de pretendido progreso lineal e infinito, que

condiciona la idea del tiempo que tiene la civilizacin planetaria: el tiempo lineal. La concepcin lineal del tiempo est ntimamente vinculada a la venganza, al punto que de ella depende: la venganza es siempre venganza contra el tiempo, dado que no es posible, en una concepcin lineal, hacer que lo que ha sido no haya sido. La venganza es contra lo que fue y ya no puede ser de otro modo ni volver a ser. El humano est preso del tiempo y de su fue. La venganza es una necesidad de la concepcin lineal del tiempo. No sera correcto continuar el desarrollo de las tesis enunciadas sin advertir la magnitud civilizatoria del problema del enemigo y, consiguientemente, la contradiccin bsica que late en la cultura, que se traduce en una incompatibilidad de fondo entre la concepcin antropolgica que funda los Derechos Humanos y la inevitable idea de venganza, dependiente de la nocin del tiempo lineal, propia de una medieval forma de conocimiento inquisitorio seorial que legitima la violencia del poder (saber) necesariamente condicionante de la jerarquizacin de seres humanos. En definitiva, el derecho penal no ha hecho ms que traducir esta contradiccin durante ocho siglos y empearse, tericamente, en los dos ltimos en compatibilizar lo incompatible. De all que, en base a estas observaciones propias de la antropologa cultural, se pueda explicar sin sorpresa alguna- la constante facilidad con que se introduce el enemigo o extraneus, el hostis, en la realidad operativa del poder punitivo y en la teorizacin legitimante correspondiente. III. El poder punitivo de la Revolucin Industrial.El panorama inquisitorial ms o menos puro se mantuvo hasta la Revolucin industrial, que dio lugar a cambios que no borraron el control penal diferenciado, pero lo atenuaron, aunque a veces ms discursiva que realmente. No obstante, asentada la nueva clase hegemnica de industriales y comerciantes en el poder, se reafirm la dualidad de tratos penales : si bien

se mantuvieron las garantas para los iguales, pocos cambios se introdujeron para los extraos. El surgimiento de una nueva clase social poderosa y en desarrollo, como era la de los industriales y comerciantes, en competencia con la establecida nobleza y clero-, determin que la primera procurase por todos los medios debilitar el poder de la vieja clase hegemnica y, como captulo fundamental de esa empresa, tratase de reducir el poder punitivo, que era una de sus principales armas de dominacin. Este esfuerzo se tradujo en un discurso penal reductor y en menor medida en cambios en la realidad operativa del poder punitivo, que no dej de ejercerse selectivamente, sino de modo que fuese funcional al crecimiento y expansin de la nueva clase social. Aunque la pena de muerte se redujo a los criminales graves (asesinos) y a los disidentes (la Comuna de Pars, por ejemplo), al matarlos seguan dejando de ser problema. Las dificultades como hemos sealado- se manifestaron en cuanto a los molestos, cuyo nmero aument con la concentracin urbana, siendo necesario domesticarlos para la produccin industrial y neutralizar a los resistentes. Como no era tolerable continuar matndolos en las plazas, debieron buscarse otras formas de eliminacin, lo que se logr encerrndolos en prisiones con altas tasas de mortalidad, sometidos a juicios interminables con las consabidas medidas de neutralizacin en forma de prisin preventiva o provisional, o bien deportndolos (especialmente por Gran Bretaa y Francia, pero tambin por la Argentina), o sea que, si bien la prisin reemplaz en muchos casos a la muerte y formalmente se convirti en la columna vertebral del sistema penal, era una verdadera pena de muerte por azar en las metrpolis, al igual que la pena de deportacin que reemplaz a la leva y a las galeras, cuando stas de volvieron insostenibles en razn de la

profesionalizacin de los ejrcitos y de la introduccin de la navegacin a vapor. Cabe observar que uno de los factores ms importantes para la transformacin parcial del poder punitivo fue la concentracin urbana, que aument considerablemente el nmero de los molestos y tambin las dificultades de su control social, que eran desconocidas en las sociedades rurales, con fuerte control y escasa comunicacin e informacin. Si bien el siglo XIX introdujo grandes novedades legislativas, no puede negarse que el crculo de iguales segua siendo muy reducido en todo el planeta e incluso en los pases centrales o un tanto apresuradamente considerados a juzgar por su conducta en el siglo XX- como ms civilizados. La Italia saboiana, la Francia bonapartista del primer y del segundo imperio, la Alemania guillermina, la Espaa borbnica, la Gran Bretaa victoriana, eran sociedades donde las grandes mayoras eran clases potencialmente peligrosas que estaban excludas de la ciudadana real e incluso formal, al igual que los Estados Unidos, donde los afroamericanos fueron rescatados de la esclavitud con la guerra de secesin, precipitada por una sentencia de la Corte Suprema que los consideraba seres, pero de todos modos quedaron socialmente relegados por muchas dcadas y an quienes haban luchado por la abolicin los consideraban extranjeros y tejan proyectos para deportarlos en masa a Africa o a Mxico. IV. El poder punitivo en la periferia neocolonizada.En tanto que el poder punitivo o represor era el instrumento verticalizador de las sociedades colonialistas y neocolonialistas, en las colonizadas se lo emple para convertirlas en inmensos campos de concentracin para los nativos (dado que todos eran considerados inferiores biolgicos). La desvergonzada consigna escrita sobre las puertas de los campos de concentracin -El trabajo libera (Arbeitmachtfrei)- era una sntesis grosera de

las premisas colonialistas: los colonizados deban trabajar y someterse para aprender a ser libres. Como los mestizos eran menos domesticables que los nativos puros, se desestimul el mestizaje (apartheid) y se consider desequilibrados (degenerados morales) a los mestizos existentes. El discurso penal trat a los nativos como inimputables (asimilando lombrosianamente a los nios y a los salvajes) y a los mestizos como locos morales en potencia. De este modo racionalizaba su exclusin y converta a los ms rebeldes en enemigos (salvajes, enemigos de la civilizacin, del progreso, etc.). El ejercicio del poder represivo en los pases colonizados permaneci sin grandes alternativas hasta muchas dcadas despus de la independencia, al amparo de repblicas oligrquicas que mantuvieron a las mayoras en condiciones anlogas a la servidumbre. La independencia signific muchas veces slo el ascenso de la limitada clase de los blancos descendientes de los colonizadores. Justicia ejercida por terratenientes, penas de muerte privada, asesinatos de disidentes, represiones masivas, reclutamiento forzado de mestizos y mulatos para los ejrcitos, policas de ocupacin, arbitrariedades y torturas, degellos, prisionizaciones sin proceso, estados de excepcin permanentes y

fenmenos de increible corrupcin, fueron corrientes en estos inmensos campos de concentracin. Mientras el poder punitivo en Amrica Latina se ejerca con esa altsima selectividad y discriminacin, desde la segunda mitad del siglo XIX los gobiernos de las oligarquas locales grupos proconsulares vinculados a intereses centrales- sancionaron constituciones y cdigos penales liberales primero y peligrosistas despus, copiadas las primeras de los Estados Unidos y los segundos de Europa continental. Se trataba del momento de la llamada repblica oligrquica, como el patriciado peruano, el porfirismo mexicano, la

oligarqua vacuna argentina, la del estao en Bolivia o la repblica velha brasilea. Con la guerra civil ms sangrienta del siglo XX latinoamericano la Revolucin Mexicana comenz la cada de las repblicas oligrquicas; el poder punitivo se transform al comps de dictaduras de viejo estilo y de procesos polticos conocidos como populismos que -en general- lo usaron de modo ms prudente, aunque con frecuencia bajo el signo del paternalismo policial. Los discursos jurdico penales abandonaron el positivismo puro y se matizaron con teoras alemanas importadas sucesivamente como tcnicas, con total prescindencia de su marco poltico y social originario. La legislacin sufri la influencia de los cdigos europeos de segunda generacin, como el Codice Rocco y los proyectos uizos de Stooss. Los populismos fueron proteccionistas y nacionalistas, abrieron el

protagonismo poltico a amplios sectores antes excluidos y desataron el odio de las oligarquas precedentes y de sus idelogos. Como no eran simpticos a las administraciones norteamericanas, stas, mediante golpes de estado, promovieron retrocesos en los incipientes estados de bienestar impulsados por los populismos, que en algunos pases haban alcanzado niveles interesantes al promediar el siglo. Estas regresiones generaron resistencias, algunas de las cuales, con el correr de los aos, dieron lugar a movimientos minoritarios armados de inspiracin marxista. Con el pretexto brindado por los ltimos, los Estados Unidos intervinieron provocando nuevos golpes de estado que instalaron fuertes dictaduras y regmenes militares que practicaron el terrorismo de estado con inusitada crueldad, en especial en el cono sur. Para eliminar los ltimos vestigios de las polticas populistas, la definicin del enemigo de estos regmenes militares no se detuvo en los integrantes de los minoritarios grupos armados, que slo sirvieron como pretexto, sino que en

algunos casos casi extinguieron fsicamente a una generacin de dirigentes actuales y potenciales. En Argentina y Chile es claro que se propusieron extinguir toda posibilidad de cambio social progresista. Las dictaduras de seguridad nacional latinoamericanas aplicaron reclusin perpetua y slo muy excepcionalmente la pena de muerte formal, en tanto que emplearon medidas eliminatorias para los molestos o ejecuciones policiales sin proceso. En cuanto a los disidentes, implementaron dos formas de ejercicio del poder punitivo traducidas en un desdoblamiento del sistema penal: un sistema penal paralelo que los eliminaba mediante detenciones administrativas ilimitadas (invocando estados de sitio, de emergencia o de guerra que duraban aos), y un sistema penal subterrneo, que proceda a la eliminacin directa por muerte y desaparicin forzada, sin proceso legal alguno. Si bien ejercieron un poder punitivo ilimitado y pervirtieron las medidas de excepcin de las constituciones, impusieron miles de penas sin proceso y sometieron a civiles a tribunales y comisiones militares, lo cierto es que su carcter diferencial fue el montaje del mencionado sistema penal subterrneo sin precedentes en cuanto a crueldad, complejidad, calculadsima planificacin y ejecucin, cuya analoga con la solucin final es innegable. Mediante este aparato cometieron miles de homicidios, desapariciones forzadas, torturas, tormentos, secuestros, crmenes sexuales, violaciones domiciliarias, daos e incendios, intimidaciones, robos, extorsiones, alteraciones de estado civil, etc., sin ninguna base normativa, incluso dentro de su propio orden de facto. La administracin norteamericana tambin presion a estas dictaduras para que declararan la guerra a la droga, en una primera versin vinculada estrechamente a la seguridad nacional: el traficante era un agente que pretenda debilitar la sociedad occidental, el joven que fumaba marihuana era un subversivo, se confundan e identificaba a los guerrilleros con los narcotraficantes (la narcoguerrilla), etc. A medida que se acercaba la cada del

muro de Berln, se necesitaba otro enemigo para justificar la alucinacin de una nueva guerra y mantener niveles represivos altos. Para ello se reforz la guerra contra la droga. En los aos ochenta del siglo pasado, toda la regin sancion leyes anti-droga muy parecidas, en general por presin de la agencia estadounidense especializada, configurando una legislacin penal de excepcin anloga a la que antes haba sido empleada contra el terrorismo y la subversin. Estas leyes, que permanecen en vigencia en su mayora, violaron el principio de legalidad, multiplicaron verbos conforme a la tcnica legislativa norteamericana, asimilaron participacin y autora, tentativa, preparacin y consumacin, desconocieron el principio de ofensividad, violaron la autonoma moral de la persona, penaron a enfermos y txicodependientes, etc. En lo procesal se crearon tribunales especiales, se introdujeron elementos inquisitoriales como el premio al delator, la habilitacin del espa, el agente provocador, los testigos annimos, los jueces y fiscales annimos, etc. Se estableci una aberrante legislacin penal autoritaria, que pocos se animaron a denunciar, amenazados con ser imputados como partcipes y encubridores del narcotrfico o con ser prisionizados, al mejor estilo inquisitorial, lo que sucedi incluso con magistrados, fiscales y acadmicos. Mientras las prisiones se sobrepoblaban con consumidores de txicos (que se supone que son las vctimas) y con mujeres transportadoras (mulas), se crearon economas complementarias, la corrupcin de los sistemas penales fue formidable incluso de las fuerzas armadas incorporadas a funciones policiales-, el volumen del comercio hacia los Estados Unidos creci increblemente y el precio del servicio de distribucin interna en ese pas se mantuvo alto, logrando insertar en el circulante algo as como medio milln de millones de dlares anuales, lo que da idea de la recesin que provocara su abrupto descenso.

Pero lo cierto es que la droga no tuvo entidad para ocupar el puesto que dej vaco la cada del muro de Berln y el autoritarismo penal como era de esperarse- tampoco tuvo efecto preventivo alguno, sino que se difundi y ampli la produccin, importacin y consumo de txicos en las sociedades latinoamericanas, con el perverso efecto de reservar el de mejor calidad para la exportacin y fomentar el consumo interno de los ms perjudiciales y destructivos, siguiendo la tradicin de que se exporta lo mejor y se consume internamente lo peor, en este caso con necrosamiento de neuronas. V. El viejo autoritarismo del siglo XX.La globalizacin est precedida por un revolucin tecnolgica que es, ante todo, una revolucin comunicacional. Este formidable avance permite que cunda por el planeta un discurso nico de caractersticas autoritarias antiliberales, que estimula un ejercicio del poder punitivo mucho ms represivo y discriminatorio, pero de orden mundial. Se trata de un discurso de medios, por lo que no corresponde que sea analizado por el derecho penal, sino como fenmeno meditico y en especial publicitario. Pese a que el autoritarismo que preconiza en el poder punitivo es idntico al de cualquier momento en que arrecia el inquisitorio, su modo de imposicin como discurso nico es nuevo, por lo que corresponde diferenciarlo de los autoritarismos anteriores, cuya hegemona se impona de forma por entero diferente. Para ello se hace necesario analizar un tanto ms de cerca lo sucedido con los anteriores autoritarismos, a efectos de no caer en falsas similitudes. En la Europa de entreguerras (1918-1939) se exalt el herosmo e irrumpieron nuevos autoritarismos que asumieron variantes discursivas penales de carcter biologista: se ti de marxismo en Rusia, de idealismo en Italia y de descarnado y brutal racismo genocida en Alemania.

Si bien los discursos de estos regmenes se elaboraban conforme a la estructura inquisitorial, se nutran de la ideologa proveniente del siglo XIX, o sea, de la peligrosidad, inseparable cnyuge legtima del racismo, que sigui su destino policial/administrativo, legitimando crmenes en la medida en que cada autcrata quiso llevar adelante sus propsitos genocidas, incluso mucho ms all de las propias leyes formales y de las racionalizaciones an las ms aberrantes- de sus escribas jurdicos y criminolgicos. En efecto: los peligrosos o enemigos fueron parsitos para los soviticos, subhumanos para los nazistas y enemigos del estado para los fascistas, todos sometidos a un sistema penal paralelo compuesto por tribunales especiales inquisitoriales/policiales. Por supuesto que en la realidad fueron mucho ms crueles los nazistas, que los eliminaron a casi todos en sus campos de concentracin, asesinaron a los enfermos que consideraban incurables y castraron y esterilizaron a muchos miles de personas por su orientacin sexual, pero ello no excluye otras atrocidades ni obsta a que en el fondo hubiese una base ideolgica comn en lo penal, que era el peligrosismo mdico/policial (racismo) proveniente del siglo XIX. En el plano real, estos autoritarismos ejercieron su poder represivo en forma genocida, creando los ya mencionados sistemas penales subterrneos, con desapariciones, torturas y ejecuciones policiales, individuales y masivas, sin ningn sustento legal. El Holocausto no tuvo base legal ni siquiera en la propia legislacin nazista, como no fuera el bochornoso Fhrerprinzip . La eliminacin de los prisioneros polacos por el stalinismo tampoco la tuvo. La famosa noche de los cuchillos largos no fue ms que un asesinato selectivo de hostisjudicatus o disidentes. Las leyes penales de estos autoritarismos mostraban slo la cara visible del sistema penal formal y algo del sistema penal paralelo, mientras en la trastienda funcionaba el ms terrible, el subterrneo, sin ley y sin lmites.

Pero, considerando que el poder punitivo no tena lmites, cabe preguntarse: Para qu mostrar la ley? A quin mostrar con la ley un poder limitado que se ejerca ilimitadamente? A quien se diriga la ley sociolgicamente hablando? Las leyes las redactaban juristas, y no podan dirigirse a los autcratas que se las encomendaban a travs de sus amanuenses. Si se dirigan a ellos, no era para limitarles su poder omnmodo, sino para agradarles. Todas las leyes de defensa y de proteccin del estado nazi se dirigan al Fhrer para complacerle, pero tambin al pblico, para propagar las bondades de un rgimen que pretenda que con ellas lo defenda y protega . Bsicamente, pues, estas leyes autoritarias tenan dos destinatarios: los autcratas, a quienes sus escribas deban agradar para no caer en desgracia, y el pblico, ante el cual deban servir de propaganda. Slo secundariamente tendan a burocratizar la supresin de enemigos, que eran los extraos u hostis. En la prctica, eliminaban con la muerte a los criminales graves y con sta y el exilio a los disidentes, y encerraban por tiempo indeterminado a los molestos, aunque los nazistas decidieron tambin regresar a la eliminacin de stos ltimos. La principal caracterstica de las leyes que regan el sistema penal mostrable, o sea, el oficial o pblico, era su frontalidad. Este rasgo fue descripto para el arte cortesano por JuliusLange y Adolf Erman, sealando que su principio rector es que la figura humana o el lenguaje o cualquier manifestacin, estn dirigidos a un observador, al que deben agradar, en actitud respetuosa y servil. Es la misma frontalidad del teatro cortesano, que nunca vuelve la espalda al observador, que siempre le recuerda que se trata de una ficcin que est dirigida a l y no a otro. Apenas con el relativismo sofista y su pluralismo de

perspectivas desapareci la frontalidad. Idnticos rasgos presentaron estas leyes de los autoritarismos de entreguerras. Esa legislacin era parte de todo un escenario que comparta en alta medida el carcter frontalista, del que tambin formaban parte la arquitectura monumental con imponentes fachadas neoclsicas, las estatuas colosales, las inmensas paradas y desfiles uniformados, los atuendos vistosos, las condecoraciones y ceremonias particularmente ostentosas, el generalizado histrionismo, etc. Esto se explica porque, en definitiva, la frontalidad es caracterstica de toda manifestacin de un rgimen autocrtico y no solamente de las artsticas, lo que hace que tambin sus leyes sean frontalistas. Si bien las leyes se dirigan al autcrata y tambin al pblico, no por ello eran bifrontes, sino que tenan un nico frente: al autcrata le agradaba lo que le serva como propaganda, especialmente en una poca en que se adquira clara consciencia del formidable poder de la propaganda. Esto no significa que por dirigirse al pblico fuesen democrticas, puesto que respondan a lo que desde entnces se llama vlkisch. En rigor, lo nuevo a su respecto es la denominacin vlkisch, pero no el fenmeno en s, que es una tcnica que acompaa toda fabricacin de un enemigo desde hace siglos. La tcnica vlkisch (o populachera) consiste en alimentar y reforzar los peores prejuicios para estimular pblicamente la identificacin del enemigo de turno. Al analizar el nazismo se llam la atencin sobre esta tcnica y se la bautiz, especialmente porque est ntimamente vinculada al discurso que privilegia en lo terico la pretendida democracia plebiscitaria, anticipada por Weber y sostenida por Carl Schmitt, asociada con su concepto decisionista de lo poltico basado en la distincin de amigo/enemigo, que lo explicita en este perodo.

De cualquier manera, por mucho que en ese momento el discurso haya alcanzado su ms alto grado de sinceridad, se trataba de una racionalizacin para justificar un rgimen poltico que ejerca un poder represivo ilimitado, habilitado por leyes aberrantes o, directamente, sin ninguna habilitacin legal, pero que, con o sin cita de Schmitt y con mayor o menor elaboracin, acuda al recurso que siempre se ha usado para legitimar el poder punitivo ilimitado en cualquier emergencia: la alucinacin de una guerra. Si bien toda identificacin del enemigo se basa en un mito , la frontalidad de los autoritarismos de entreguerras lo hizo de modo perversamente grosero. La extrema brutalidad nazista desplaz algunas racionalizaciones ms elaboradas reemplazndolas por las ms primitivas; prefiri las fbulas de Rosenberg a las elaboraciones de Schmitt o de Heidegger. En el fascismo parecan convivir discursos diferentes y no molestaban sus dispares niveles de elaboracin, y el stalinismo eliminaba directamente a los que se podan volver molestos segn la paranoia del autcrata. Los mitos ms groseros se imponen porque existe siempre una relacin inversa entre el grado de irracionalidad y brutalidad del poder represivo y el nivel de elaboracin del discurso que trata de legitimarlo, y tambin porque se adecuan mejor a las demandas publicitarias. No obstante, cabe insistir en la presencia de estos mitos, algunos muy viejos como los raciales y de la sangre-, otros ms nacionalistas, producto de tradiciones idealistas y de la necesidad de reforzar estados unificados recientemente. Los mitos antiguos en parte se combinaron con el viejo racismo spenceriano y, a decir verdad, si bien eran aberrantes, no puede negrsele como tampoco al viejo racismo- su inventiva colorida ni su creatividad depravada, es decir, la brillantez de su perversin.

Para nadie es un secreto que hoy por hoy desde ya buen tiempo atrs se viene implementando una poltica de persecucin y encarcelamiento de parte del Estado peruano contra un grupo de personas o dirigentes populares que lo nico que hacen es llevar la palabra o representacin de sectores populares como los maestros, pequea minera, pequeos comerciantes,