UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE

Faculdade de Direito
TPICOS ESPECIAIS DE DIREITO CONSTITUCIONAL Professor Cludio Pereira de Souza Neto

O DIREITO FUNDAMENTAL DA LIBERDADE DE EXPRESSO

ANLISE DA JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Andr Fernandes Monteiro de Souza - Matrcula n 205.07.139-8 Bernardo Mesquita Villela Matrcula n 209.07.288 Gabriel Travassos

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Juliana Brito Thas Helena de Oliveira Pires Matrcula n 208.07.241

SUMRIO
1. 2. Introduo Anlise da Jurisprudncia do STF - Estudo de Casos Concretos I. RE n 709.146/RS II. ADPF n 130/DF III. Biografias no autorizadas Caso Garrincha IV. Liberdade de Expresso X Dignidade da Pessoa Humana Caso Ellwanger 3. Bibliografia

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1. INTRODUO
A LIBERDADE tanto no mbito
DE

EXPRESSO tema complexo, amplamente discutido quanto nacionalmente. Reflexes e

internacional

questionamentos sobre os limites da censura e a tica nas comunicaes tm-nos feito buscar um parmetro para a definio e para o exerccio desse direito. Pensar o que nos faz humanos, e expressar o pensamento o que diferencia os seres humanos. Garantir o direito LIBERDADE
DE

EXPRESSO ,

portanto, quesito imprescindvel para a realizao plena do homem, e alicerce de uma sociedade justa. Todavia, para haver a garantia, necessrio chegar-se primeiro a uma definio do que essa liberdade. A LIBERDADE constitui-se, EXPRESSO figura entre as liberdades fundamentais, e elas, direito por meio de instrumentos jurdicos

DE

como

internacionais e ptrios. A LIBERDADE EXPRESSO a prerrogativa do ser humano de exercer

DE

livremente a sua vontade de manifestar seu pensamento. Nas palavras de Marmelstein: (...) um instrumento essencial para a democracia, na medida em que permite que a vontade popular seja formada a partir do confronto de opinies, em que todos os cidados, dos mais variados grupos sociais, devem poder participar, falando, ouvindo, escrevendo, desenhando, encenando, enfim, colaborando da melhor forma que entenderem. 3

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2.

ANLISE DA JURISPRUDNCIA DO STF - ESTUDO

DE CASOS CONCRETOS
I. RECURSO EXTRAORDINRIO N 709.146/RS EMENTA: As partes firmaram promessa de compra e venda de imvel e, em decorrncia da insatisfao dos rus (promitentescompradores) Construtora com Rio a construo, = afixaram na janela do apartamento um cartaz constando os seguintes dizeres (fl. 13): Novo incomodaes (sic), infiltraes, desnveis e insatisfao. O contedo da ao a discusso sobre a possibilidade de colocao do cartaz (...). No caso concreto, tenho que deve prevalecer o direito fundamental imagem da empresa autora, uma vez que, pelas simples fotos do prdio, se v que trabalha com padro diferenciado, de mdia ou alta classe, e a resoluo dos problemas com vcios construtivos j est ocorrendo, como se v, a ttulo de exemplo, da cpia da sentena de procedncia prolatada no mbito dos Juizados Especiais (fls. 282-285). No posso deixar de frisar grande preocupao com o ramo da construo civil na atualidade, pois muitos consumidores firmam promessas de compra e venda esperando receber o sonho da casa prpria em determinado perodo e isso no ocorre, ou muitas vezes ocorre, mas sem condies de habitao. Em uma anlise sumria, penso que, em 4

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casos tais, no se pensaria duas vezes em proteger a LIBERDADE

DE

EXPRESSO dos consumidores descontentes, pois no Brasil,

infelizmente, certos objetivos so alcanados apenas por meio de presso. Mas, na hiptese apresentada, considerando que, ao que tudo indica, estamos tratando com empresa idnea e os problemas j esto sendo solvidos (veja-se tambm ata de assemblia fl. 287), estou a manter o julgamento de procedncia para que os demandados se abstenham de fixar o cartaz na janela (fls. 334335). No caso em questo, o Supremo Tribunal Federal manteve deciso do TJRS acerca da coliso entre os direitos fundamentais LIBERDADE
DE

EXPRESSO

versus aqueles ligados honra e a imagem inclusive de pessoa jurdica. Dessa forma, v-se que at mesmo possvel a prevalncia dos direitos fundamentais no tocante pessoa jurdica sobre aqueles constitudos em torno da pessoa fsica. A LIBERDADE EXPRESSO um direito fundamental que muitas vezes

DE

sopesado de forma a no invadir a seara de outros direitos. Assim, como todo o direito, seu abuso deve ser penalizado.

II.

ARGUIO

DE

DESCUMPRIMENTO

DE

PRECEITO

FUNDAMENTAL N 130/DF Impossvel tratar das garantias

DE

fundamentais

do

Brasil 5

contemporneo sem abordar a LIBERDADE

EXPRESSO. Dentre os casos mais

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emblemticos sobre o tema h de se ressaltar a ADPF 130/DF que foi manejada pelo Partido Democrtico Trabalhista PDT, com atuao destacada do deputado Miro Teixeira, visando a no recepo da Lei de Imprensa, qual seja: Lei 5.250/1967 pela atual ordem Constitucional. Importante destacar que o argente sustentou a tese de que alm de incompatvel com tempos modernos, leia-se ps 1988, h dispositivos na mencionada lei que poderiam ser interpretados de maneira a ferir a liberdade de manifestao do pensamento poltico, ideolgico e artstico, como exemplo tem-se a norma contida no pargrafo 2 do artigo 1 da Lei de Imprensa tratando da possibilidade de censura. Tendo sido deferida sua liminar, suspendendo os processos que versavam sobre dispositivos da Lei de Imprensa. Partindo desse ponto, devemos entender melhor a questo de violao da intimidade, da honra e da imagem do indivduo, uma vez que a imprensa tem que ser livre, mas sem extrapolar alguns limites. Forma-se ento um paralelo entre LIBERDADE
DE

EXPRESSO x liberdade de informao.

Assim, at que ponto uma pode ir sem afetar a outra. Na verdade as duas podem ser entendidas como complementares, no como contraposio. Isto porque dois pontos basilares da Constituio de 1988 so a Democracia e o Princpio da Dignidade da Pessoa humana e estes, assim como os dispositivos constitucionais que sero mencionados nas prximas linhas do trabalho, reforam a idia de liberdade como um todo prevalecendo aspectos positivos na sociedade. Com relao ADPF da Lei de Imprensa, impende destacar o posicionamento do ministro Joaquim Barbosa que opinou pela procedncia 6

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parcial do pedido, pois segundo ele os artigos 20, 21 e 22 da Lei de Imprensa se justificam tendo em vista o dano causado imagem da pessoa ofendida, durante seu voto defendeu ainda uma imprensa mais diversa e plural, alm de livre criticando a hegemonia de alguns grupos de comunicao, salientando que a concentrao da mdia nociva para a Democracia. Alm disso, seguiu a ministra Ellen Gracie, que tambm opinou pela procedncia parcial, mantendo-se os artigos 1, pargrafo 1, artigo, 2 (caput), 14 e artigo 16, inciso I, que probem a propaganda de guerra, de processos de subverso da ordem poltica e social ou de preconceitos de raa ou classe. Alm destes, h que se falar no posicionamento do ministro Gilmar Mendes, que julgou improcedente quanto aos artigos 29 e 36. Alegando ainda que possa haver uma falta de parmetros na jurisprudncia. Por ltimo, cita-se o posicionamento do ministro Marco Aurlio que diferentemente dos anteriormente citados votou pela improcedncia total firmando seu posicionamento com base no fato de que uma nova lei atribuio do Congresso Nacional e que no seu modo de vista a imprensa no Brasil no cerceada atualmente. Vencidos esses ministros, a lei 5.250/1967 foi totalmente revogada. Assim, muda o embasamento para causas acerca do tema, tendo em vista apresentarem-se para reger tais relaes de forma destacada alm dos Cdigos Civil e Penal, os incisos IV, V, IX, X, XIII e XIV do artigo 5 da Constituio Federal, bem como seu captulo V que engloba os artigos 220 a 224. 7

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Sustentando sacrificar a LIBERDADE

posicionamento

do

Supremo

Tribunal

Federal,

salientam-se as palavras do Ministro Menezes Direito: No existe lugar para

DE

EXPRESSO no plano das instituies que regem a vida

das sociedades democrticas, disse o ministro, revelando que h uma permanente tenso constitucional entre os direitos da personalidade e a liberdade de informao e de expresso. Quando se tem um conflito possvel entre a liberdade e sua restrio deve-se defender a liberdade. O preo do silncio para a sade institucional dos povos muito mais alto do que o preo da livre circulao das ideias, completou, ao citar que a democracia para subsistir depende da informao e no apenas do voto. Segundo igual LIBERDADE Menezes Direito, a sociedade democrtica valor

insubstituvel que exige, para a sua sobrevivncia institucional, proteo

DE

EXPRESSO e a dignidade da pessoa humana e esse

balanceamento que se exige da Suprema Corte em cada momento de sua histria. Ele salientou que deve haver um cuidado para solucionar esse conflito sem afetar a LIBERDADE humana. Nesse sentido, h que se levar em conta o momento histrico e todo o contexto em que foi criada tal lei a fim de formar um posicionamento, devendo o mesmo ser feito com a Constituio. Levando-se em conta a importncia da imprensa diante das autonomias pblica e privada, bem como no campo da formao de idias e capacidade crtica.
DE

EXPRESSO ou a dignidade da pessoa

III. BIOGRAFIAS NO AUTORIZADAS CASO GARRINCHA 8

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Questo importante e relevante no mbito do Direito o do paralelo LIBERDADE

DE

EXPRESSO e direito informao versus inviolabilidade

da intimidade e da vida privada. Quando se est diante de uma situao em que esse dois direitos fundamentais, garantidos constitucionalmente, tm papis relevantes na questo, surge o dilema em saber qual deles deve prevalecer ou se h a possibilidade de aplicao simultnea e equilibrada entre os dois. o que ocorre, pois, com a questo das biografias em que se verifica um conflito real entre a LIBERDADE
DE

EXPRESSO dos autores e editores

juntamente com o direito informao e cultura de todos os cidados, e o direito de inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e imagem. Tal questo j chegou ao Supremo Tribunal Federal e est sendo discutida em sede de Ao Direta de Inconstitucionalidade. Com amparo na Lei Maior, pode-se afirmar que a privacidade tem quatro campos de proteo: (i) a intimidade; (ii) a vida privada; (iii) a honra; e (iv) a imagem. Segundo Jos Afonso da Silva, possvel identific-los da seguinte maneira: A intimidade abrange o conjunto de informaes que somente dizem respeito ao indivduo e que no tem qualquer repercusso na esfera privada de seus semelhantes. A vida privada representa a rea de autodeterminao do ser humano nas relaes com outros cidados, no que diz respeito sua famlia 9

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e crculo de amizade. A honra refere-se s qualidades que definem a reputao do cidado no meio social, tanto no que concerne ao apreo que ele tem por si, como no prestgio e no bom nome junto aos seus pares. A imagem compreende a representao fsica do indivduo, a sua aparncia in natura, cuja reproduo e divulgao devem ficar ao alvedrio de seu portador. No Brasil, para que uma biografia, tanto de pessoa pblica ou desconhecida, seja publicada necessrio autorizao do biografado ou de seus herdeiros. Tal imposio existe por fora do que dispe o artigo 20 do Cdigo Civil, in verbis: Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessrias administrao da justia ou manuteno da ordem pblica, a divulgao de escritos, a transmisso da palavra, ou a publicao, a exposio ou a utilizao da imagem de uma pessoa podero ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuzo da indenizao que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais. Pargrafo nico. Em se tratando de morto ou de ausente, so partes legtimas para requerer essa proteo o cnjuge, os ascendentes ou os descendentes. Desse modo, possvel perceber que h uma restrio legal ao pleno exerccio da LIBERDADE
DE

EXPRESSO que , por seu turno, um direito garantido EXPRESSO,

expressamente pela nossa Carta Magna, insculpido no artigo 5, IX da Constituio Federal. Relega-se a segundo plano a LIBERDADE
DE

direito de suma importncia e relevncia num Estado Democrtico de 10

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Direito, para proteger outro direito fundamental - direito intimidade estabelecendo-se, assim, um conflito entre normas constitucionais. Resta, ento, a dvida sobre qual direito deve prevalecer. Foi com base nos artigos 20 e 21 do Cdigo Civil que decises judiciais proibiram a circulao de biografias no autorizadas de pessoas pblicas, tais como Roberto Carlos, Garrincha e Joo Guimares Rosa, a pedido do prprio biografado ou de seus herdeiros. Ocorre que, com tal atitude do Poder Judicirio, est-se permitindo a realizao de uma censura prvia desempenhada pelo juiz o qual probe a circulao das obras biogrficas, ferindo, assim, preceito constitucional que veda expressamente a censura. Roberto Carlos, que teve proibida, a seu pedido, a circulao de sua biografia, assim se pronunciou acerca da questo: "H um limite entre o que de interesse pblico e o que invaso de privacidade", enfatizando que, no caso, no houve censura. De sua fala, pode-se extrair que, apesar de ele ser uma figura pblica, o cantor julga que nem todos os aspectos de sua vida privada so de interesse pblico. No entanto, preciso lembrar que no possvel interpretar privacidade de uma personalidade pblica, que vive da sua imagem, como se interpreta privacidade quando se trata de uma pessoa desconhecida. Para tentar sanar o problema das proibies das biografias e da interpretao que est sendo dada ao dispositivo legal em comento, um projeto de lei de autoria de Antnio Palloci foi elaborado para corrigir o artigo 20 do Cdigo Civil a fim de compatibiliz-lo Constituio Federal. Tal dispositivo passaria a vigorar com a seguinte redao: 11

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Art. 20. Salvo se autorizada ou se necessria administrao da justia ou manuteno da ordem pblica, a exposio ou a utilizao da imagem de uma pessoa podero ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuzo da indenizao que couber, se lhe atingir a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais. Pargrafo nico: livre a divulgao da imagem e de informaes biogrficas sobre pessoas de notoriedade pblica ou cuja trajetria pessoal ou profissional tenha dimenso pblica ou esteja inserida em acontecimentos de interesse da coletividade. Como possvel notar, o pargrafo nico poria fim discusso acerca da publicao de biografias no autorizadas de personalidades pblicas, acabando com a censura prvia que est sendo realizada pelo Poder Judicirio. No entanto, o referido projeto de lei foi arquivado ao fim da legislatura passada. A questo foi novamente levantada pela deputada Manuela Dvila, trazendo de volta ao Congresso a discusso sobre o projeto de lei que altera o artigo 20 do Cdigo Civil. No Supremo Tribunal Federal est pendente de julgamento a Adin n 4815, proposta pela Associao Nacional dos Editores de Livros, em que se requer seja declarada a inconstitucionalidade dos artigos 20 e 21 do Cdigo Civil por afronta LIBERDADE
DE

EXPRESSO

proibio

censura,

consubstanciados no artigo 5, IX da Lei Maior. Enquanto no se decide a questo, subsiste o controle realizado pelo Poder Judicirio que est aplicando, nos casos das biografias no autorizadas, a letra fria da lei sem atentar para os direitos fundamentais insculpidos na Carta Magna, proibindo, dessa forma, a publicao de tais obras. 12

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Biografia do ex-jogador de futebol Garrincha STJ REsp n 521.697 Um caso conhecido de biografia no autorizada, que chegou ao STJ para julgamento o do ex-jogador de futebol Garrincha. O livro foi retirado de circulao durante um ano aps a Justia dar ganho de causa s familiares de Garrincha. A publicao retornou s livrarias apenas no final de 1996 e desde ento no foi mais contestada. A disputa jurdica se arrastou por dez anos e acabou apenas quando as filhas do antigo atacante entraram em acordo com a Companhia das Letras. O livro ficou proibido por um ano (de dezembro de 1995 a novembro de 1996). Porm, o processo movido pelas filhas de Garrincha perdurou por mais dez anos e rendeu o pagamento de R$ 30 mil, a cada uma das filhas do craque em acordo feito pela editora na Justia. Neste caso, as autoras, filhas herdeiras de Manoel dos Santos, consagrado como Garrincha, promoveram uma ao ordinria contra Editora Schwarcz Ltda., por esta ter lanado o livro intitulado "Estrela Solitria - Um brasileiro chamado Garrincha", sem autorizao das autoras, alegando violao ao direito imagem, ao nome, intimidade, vida privada, honra e todos os conexos da personalidade do referido dolo, execrando a sua memria, postulando pela indenizao de danos patrimonial e moral. Em primeiro grau a ao foi julgada parcialmente procedente, reconhecendo a existncia apenas de danos morais a serem indenizados no valor equivalente a mil salrios mnimos, com juros de 6% ao ano, desde a citao, e em honorrios advocatcios fixados em 10% sobre o valor da 13

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condenao. As partes apelaram. As autoras, para aumentar o valor da

condenao por danos morais, para obter o reconhecimento de danos materiais, juros desde o lanamento do livro e honorrios em 20%. A r, buscando a nulidade da sentena por falta de apreciao adequada da prova, e, no mrito, a improcedncia ou a reduo da indenizao dos danos morais e a aplicao do art. 21 do CPC. O egrgio Tribunal local decidiu, ter por incabvel o dano moral, e, por maioria, admitiu o dano material a ser indenizado no valor correspondente a cinco por cento sobre o total do preo do livro a ser apurado em liquidao. As autoras interpuseram dois recursos especiais, alegando dissdio e violao dos artigos 159 e 1.553 do Cdigo Civil de 1916, buscando reparao pelos danos morais em valor correspondente a dez mil salrios mnimos, postulando pela contagem dos juros a partir do ato ilcito, e que a liquidao seja feita por arbitramento. A r tambm ingressou com recurso especial, alegando ofensa aos artigos 6 e 126 do CPC, 4 da LICC, 160, I, e 1.526 do Cdigo Civil de 1916, e 38, caput, da Lei 9.610/98, isso porque o direito de imagem personalssimo, presente ao. Os direitos da personalidade, de que o direito imagem um deles, guardam como principal caracterstica a sua intransmissibilidade. Nem por 14 no se transmitindo para as filhas, aduzindo, fundamentalmente, que elas no teriam legitimidade para ajuizarem a

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isso, contudo, deixa de merecer proteo a imagem e a honra de quem falece, como se fossem coisas de ningum, porque elas permanecem perenemente lembradas nas memrias, como bens imortais que se prolongam para muito alm da vida, estando at acima desta, como sentenciou Ariosto. Da porque no se pode subtrair dos filhos o direito de defender a imagem e a honra de seu falecido pai, pois eles, em linha de normalidade, so os que mais se desvanecem com a exaltao feita sua memria, como so os que mais se abatem e se deprimem por qualquer agresso que lhe possa trazer mcula.

Ademais, a imagem de pessoa famosa projeta efeitos econmicos para alm de sua morte, pelo que os seus sucessores passam a ter, por direito prprio, legitimidade para postularem indenizao em juzo, seja por dano moral, seja por dano material. O primeiro recurso especial das autoras foi parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido. O segundo recurso especial das autoras no foi conhecido. O recurso da r foi conhecido pelo dissdio, mas improvido. Verificou-se terem as autoras sofrido danos morais que reclamam indenizao, que, pelas peculiaridades da espcie, foi estipulado no valor correspondente a cem salrios mnimos para cada uma. Quanto ao recurso especial da r, mencionou-se novamente o voto do ilustre Desembargador Srgio Cavalieri Filho, de onde foi extrado os seguintes trechos: 15

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"A matria que se coloca no presente recurso envolve basicamente os direitos da personalidade. Consiste em saber se so ou no sempre intransmissveis ou se h, em certas situaes, transmissibilidade de direitos. Ningum desconhece que os direitos da personalidade extinguem-se com a morte, o que os torna fsica e juridicamente intransmissveis. Mas no se pode igualmente desconhecer que a personalidade das pessoas famosas projetam efeitos jurdicos para alm da morte e que afetam os seus sucessores. o que ocorre, por exemplo, com pessoas j falecidas cuja imagem continua sendo explorada comercialmente atravs de filmes, vdeos, fotografias, publicidade, livros, memrias, biografias etc. Os efeitos econmicos da decorrentes incorporam-se ao patrimnio dos herdeiros do falecido e s por eles podem ser comercialmente explorados. O mesmo pode ocorrer quanto aos efeitos morais. Os ataques e ofensas memria do morto so ofensas aos seus parentes prximos, causando-lhes sofrimento e revolta. Dessa forma, os parentes prximos de pessoas famosas falecidas passam a ter um direito prprio, distinto dos direitos de que era titular o de cujus, que os legitima para, por direito prprio, pleitearem indenizao em juzo. Tal a espcie dos autos, porquanto as autoras pleiteiam indenizao, por direito prprio, por danos materiais e morais que alegam ter sofrido pela publicao no autorizada da biografia do seu falecido pai. Como atleta famoso do futebol, a imagem, o nome e os feitos do biografado projetaram efeitos patrimoniais para alm de sua morte, que se incorporaram ao patrimnio das autoras. O novo Cdigo Civil, atento aos princpios constitucionais e a toda legislao esparsa em nosso ordenamento jurdico relativos a esta matria, disciplina os direitos da personalidade em seus arts. 11/21. Em seu art. 11 estabelece, aps ressalvar casos previstos em lei, a intransmissibilidade e a irrenunciabilidade dos direitos da personalidade. Prev, todavia, no pargrafo nico do art. 12, que qualquer ameaa ou leso a esse direito gera perdas e danos, sem prejuzo de outras sanes previstas em lei e, em se tratando de morto, como no caso presente, os herdeiros indicados e o cnjuge so legitimados para buscar o ressarcimento ou a indenizao decorrente de leso. 16

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Concernente ao mrito, cumpre assinalar que a biografia de uma pessoa relata fatos relacionados com o seu nome, imagem, intimidade e outros aspectos vinculados aos direitos da personalidade. Sendo assim, e luz dos princpios acima expostos, foroso concluir que terceiros no podem se apropriar desses direitos e publicar obra biogrfica de pessoa j falecida sem a autorizao dos herdeiros, por mais erudita que seja a obra e nobres os seus propsitos. O exerccio da livre manifestao do pensamento, da expresso intelectual e da profisso no autorizam a apropriao dos direitos de outrem para fins comerciais e de lucro, por se encontrar isso fora do direito de informar. Configura locupletamento sem causa explorar comercialmente a popularidade do biografado sem autorizao de quem de direito ou sem lhe dar a devida participao. De forma ainda mais explcita, em seu art. 20 e seu pargrafo nico o novo Cdigo Civil prev a prvia autorizao para a divulgao de escritos, a transmisso da palavra, publicao, a exposio ou a utilizao da imagem de uma pessoa, pena de render ensejo a indenizao, ocorrendo leso a honra e a boa forma ou respeitabilidade, ou se destinarem a fins comerciais. Destaca, em seu pargrafo nico, que em se tratando de morto, o caso presente, so partes legtimas para requerer a proteo o cnjuge, os ascendentes ou os descendentes. A prvia autorizao um mecanismo protetor e permite garantir aos herdeiros a justa remunerao do correspondente uso da imagem e da explorao comercial da obra de biografia, evitando que terceiro sem ttulo jurdico algum obtenham ganhos remuneratrios. Destarte, a prvia autorizao dos herdeiros de Garrincha para a explorao comercial de sua biografia era medida indispensvel, certo que o v. acrdo centra o seu fundamento como razo de decidir neste ponto essencial, destacando que a ilicitude, que gera o direito a indenizao do dano material, foi a publicao no autorizada e se correto afirmar que os direitos da personalidade so intransmissveis, nem por isto deixam de merecer proteo em favor de familiares prximos.

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Cabe analisar, portanto, a legitimidade constitucional da publicao de biografias no-autorizadas, a partir da relao entre o direito privacidade (art. 5, X, da Constituio Federal) e a LIBERDADE ordenamento jurdico brasileiro. Aps o exame do texto da Lei Maior, com apoio na doutrina constitucionalista e no Cdigo Civil Brasileiro, observou-se que a biografia no-autorizada no tem amparo jurdico-constitucional por representar uma violao ao direito privacidade. O fato da personagem do livro biogrfico ser pblica, no significa dizer que lhe deva ser negada proteo de sua esfera privada, reconhecida a todo e qualquer cidado. A liberdade de comunicao somente prevalece caso a personagem esteja falecida e no existam sucessores, na forma da lei, que tenham legitimidade para solicitar a tutela jurisdicional da intimidade e da vida privada desvelada na referida obra. Soluo similar deve ser reconhecida ao ausente, por analogia, haja vista a omisso do art. 12, pargrafo nico, do Cdigo Civil Brasileiro. O direito privacidade no protege o seu titular apenas contra o Estado, mas tambm contra as ingerncias abusivas de outros cidados na esfera que se procura assegurar com esse preceito constitucional. Tal como o direito privacidade, a liberdade de comunicao tambm foi qualificada como direito fundamental no sistema constitucional ptrio. Essas normas constitucionais asseguram ao autor da biografia o direito de manifestar e difundir livremente os fatos obtidos em sua pesquisa, 18
DE

EXPRESSO

(art. 5, IV, V, IX, XIII e XIV e art. 220, 1 e 6, da Constituio Federal) no

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assim como os seus sentimentos e opinies pessoais sobre o biografado, desde que no obscurecido pelo manto do anonimato. Aparentemente, a vedao censura ou licena no exerccio dessa faculdade impediria a instituio e aplicao de quaisquer outros limites. Mas, ao se analisar com mais cautela a Constituio Federal, verifica-se que esse direito fundamental no pode ser desenvolvido de modo lesivo a outros direitos de igual hierarquia. No h supremacia a priori de um direito sobre o outro quando ambos foram qualificados como fundamentais. As tenses entre direitos dessa natureza devem ser superadas a partir dos elementos do caso concreto, mediante a aplicao da razoabilidade e da ponderao de bens. No h muita dificuldade em se apontar como inconstitucionais as leis que autorizem o Estado a impor qualquer forma de censura edio de ensaio biogrfico. Entretanto, a Lei Maior determina ao Estado, se apoiado em lei, o dever de impedir ou recolher biografias que representem discriminao atentatria aos direitos e liberdades fundamentais, notadamente na questo do preconceito de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. O direito informao deve ceder espao ao direito privacidade, pois a intimidade e a vida privada no merecem exposio quando isso representa a completa destruio da esfera particular que a Lei Maior reconhece em favor de toda e qualquer pessoa humana. Desse modo, a edio de biografia exige, por imperativo do direito 19

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privacidade, a autorizao do biografado. Portanto, a publicao de biografia no-autorizada representa um atentado a direito fundamental e legitima o interessado a impedi-la ou recolh-la mediante o exerccio do direito de ao, consagrado no art. 5, inciso XXXV, da Constituio Federal.

IV. LIBERDADE DE EXPRESSO X DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA CASO ELLWANGER O presente caso refere-se ao Habeas corpus impetrado no Supremo Tribunal Federal em favor do escritor Siegfried Ellwanger, acusado de praticar racismo atravs da edio e venda de livros com idias discriminatrias, negando o holocausto. Absolvido em primeira instncia, o Superior Tribunal de Justia o condenou a dois anos de recluso sob o entendimento de que toda e qualquer discriminao se configura no delito de racismo. Os advogados do paciente impetraram o Habeas corpus no STF alegando que Ellwanger foi condenado por discriminao contra os judeus, que no configura racismo porque os judeus no constituem uma raa, portanto no tem o carter de imprescritibilidade. Sustentam ainda que deva ser extinta a punibilidade, pois o delito j teria prescrito, uma vez que a imprescritibilidade uma caracterstica apenas do racismo. No entendimento do STF o delito de Ellwanger constitui crime de racismo, por isso decidiu pelo indeferimento do pedido. Diz o artigo 5 inciso XLII da Constituio Federal: 20

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XLII a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito a pena de recluso, nos termos da lei. A legislao complementar a que o artigo refere-se a Lei 7.716/90, que antes restringia o racismo apenas a raa e a cor. Com a Lei 8.081/90 incluiu-se a religio, procedncia nacional e etnia. O conceito de racismo e a interpretao da norma constitucional dividem opinies entre os ministros. Moreira Alves, relator, fez uma interpretao restritiva do texto e concluiu que o racismo seria apenas a discriminao racial contra afro-descendente. Maurcio Corra apontou a necessidade de interpretar de acordo com a antropologia e a sociologia, pois o conceito biolgico de raa no pode mais ser considerado, devido s inmeras miscigenaes. Marco Aurlio de Mello, em seu voto, alegou que um dos fundamentos de um Estado Democrtico de Direito a tolerncia, LIBERDADE
DE

EXPRESSO.

O Supremo Tribunal Federal concluiu que, partindo de premissas histricas, a discriminao contra os judeus um tipo de racismo. O termo racismo deve ser interpretado de acordo com a sociedade, pois h um sentido muito maior do que aquele presente nas palavras do texto. O Brasil tem como compromisso o combate ao racismo, em todos os aspectos, como diz a Constituio Federal: Art. 3 constituem os objetivos fundamentais da Republica Federativa do Brasil: I construir uma sociedade livre, justa e solidria; [...] 21

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IV promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. certo que todos os princpios fundamentais decorrem da dignidade da pessoa humana, princpio formador dos direitos da personalidade, mas no existe hierarquia entre os princpios, apenas ponderao. O STF ponderou pelo princpio da dignidade da pessoa humana, nesse caso, por entender que A discriminao racial levada a efeito pelo exerccio da LIBERDADE
DE

EXPRESSO compromete um dos pilares do sistema democrtico, a

prpria ideia de igualdade. Em razo disso, pode-se afirmar que essa deciso tem um papel importante no fortalecimento da democracia, pois o princpio democrtico no pautado apenas pela liberdade, mas tambm pela igualdade. A LIBERDADE
DE

EXPRESSO encontra limites, logo, no pode levar ao racismo, a

intolerncia. Fica evidente a condenao para preservar uma sociedade pluralista e tolerante, defendendo a dignidade da pessoa humana, uma vez que no h outro meio igualmente eficaz de punio. Se a LIBERDADE
DE

EXPRESSO for levada sem limites, inmeros bens jurdicos seriam lesionados. A coliso dos direitos fundamentais pode ser encontrada facilmente no Habeas corpus n 82.424 impetrado por Siegfried Ellwanger, em virtude de se colocar em xeque princpios garantidos pela Constituio Federal de maneira plena e sem distino. O Supremo Tribunal Federal sob Relatrio do Excelentssimo

Senhor Ministro Moreira Alves, deu por indeferido por oito votos a trs o pedido de Habeas corpus impetrado pela defesa do paciente sustentando 22

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serem as publicaes inconciliveis com os padres ticos e morais estabelecidos na Constituio Federal Brasileira. A questo principal do processo a coliso entre dois direitos fundamentais previstos pela CF, sendo eles: Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: [...]III a dignidade da pessoa humana E o direito de LIBERDADE
DE

EXPRESSO:

Art. 5 IV livre de manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato; IX livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientifica e de comunicao, independentemente de censura ou licena; A defesa alega que no presente caso o direito a LIBERDADE
DE

EXPRESSO

ser mais importante e que a publicao poderia ter qualquer contedo ficando a critrio da opinio publica compar-los ou no. J os tribunais inferiores consideraram as publicaes como uma afronta direta a dignidade da pessoa humana, entendimento este ratificado pelos ministros do STF. O indeferimento do pedido foi justificado sob alegao de que qualquer gesto que se volte contra a dignidade da pessoa humana deve ser considerado crime. O Ministro Marco Aurlio considerando a importncia dos dois princpios e a no hierarquizao dos mesmos, decidiu que a no censura s publicaes seria proporcionalmente melhor para a promoo da democracia e de uma cultura diversificada como a existente no Brasil, pois deixaria a cargo da prpria opinio publica. Justificativa esta o motivo pelo qual declarou deferir o pedido de HC. J o Min. Gilmar Mendes, nitidamente hierarquizou os princpios colocando como intolervel que no caso o Principio 23

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da Dignidade Humana seja atingido pelo Principio da LIBERDADE A primeira estratgia dos impetrantes se d

DE

EXPRESSO. torno da

em

prescritibilidade das leis que se aplicam ao caso. Os impetrantes defendem que o paciente pode ser condenado pelo crime tipificado no artigo 20, da Lei 7.716/89, que prescreve a discriminao contra os judeus. Entretanto, alegam que o crime cometido no possui conotao racial, o que impede a aplicao do artigo 5 da Constituio e, portanto, a imprescritibilidade no caso, de forma a possibilitar a suspenso da execuo da sentena devido prescrio do caso. Os impetrantes afirmam que o texto da Lei ao se referir imprescritibilidade por discriminao diz respeito especificamente ao racismo, e a questo que se instaura a partir da se judeus consistem numa raa deforma que se possa aplicar o artigo 5 da Constituio. Os defensores do paciente afirmam que os judeus no so uma raa, e buscam vrios autores judeus para fundamentar essa idia. Ao todo so trs os ministros que deferem o pedido de habeas corpus: Moreira Alves, Marco Aurlio e Carlos Ayres Britto. Os dois primeiros defendem a extino da punio em funo prescrio do caso. No discurso do relator ministro Moreira Alves constam vrias citaes de autores judeus, alguns deles antroplogos, que tentam definir o que so os judeus. A concluso reiterada que no constituem uma raa, pois esse termo se referia, sobretudo, a diferenas biolgicas. Essa idia encontra respaldos no fato de haver judeus de inmeras nacionalidades, bem como haver judeus brancos, negros e amarelos . A grande confuso, segundo alguns autores, sobre a classificao dos judeus, se deve a Hitler que propagou a idia de raa judia, inferior, em contraposio a idia de raa 24

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ariana, superior. Moreira Alves, no auge de sua argumentao, prev quais as conseqncias de se abrir o conceito de racismo. Para ele, as conseqncias seriam negativas, pois, afetariam diretamente as liberdades fundamentais em diversos mbitos, a saber, o econmico, o poltico e o social. Carlos Ayres Britto, que tambm defende o deferimento do pedido, afirma que o trabalho feito por Siegfried Ellwanger de reviso histrica, e defende durante toda sua argumentao a liberdade de pensamento. A justificativa de seu voto a ausncia de tipicidade de conduta. Os ministros que indeferem o pedido de habeas corpus so Maurcio Corra, Celso de Mello, Gilmar Mendes, Carlos Velloso, Nelson Jobim, Ellen Gracie, Cezar Peluso e Seplveda Pertence. Para eles, em geral, o contedo do livro no constitui uma reviso histrica das perseguies que marcaram a 2 Guerra Mundial, e podem, sim, colocar a segurana dos judeus residentes no pas em perigo. A polmica em torno do habeas corpus impetrado no caso de Ellwanger gira em torno da questo qualificativa de judeu como raa ou no. O conflito entre dois direitos fundamentais, que garantem o fundamento e funcionam em todo nosso Estado Democrtico de Direito, resultam em um longo debate sobre qual deve se sobrelevar ao outro. Com isso, observa-se que o prprio Direito constitucional no pode se limitar somente a aquilo que est escrito na Constituio, mesmo porque, muitas vezes os enunciados normativos presente nela se encontram de 25

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forma abrangente, por fim necessitando da interpretao dos aplicadores do direito, que acabam fixando suas linhas de pensamento atravs da jurisprudncia constitucional. Contudo, ainda assim h a presena de certos limites que devem ser seguidos e respeitados na interpretao do texto constitucional. Com essas novas linhas de pensamento sendo fixadas, acabam cada vez com mais freqncia originando Mutaes Constitucionais, que nada mais so do que a mudana interpretativa de determinada norma sem alterar o texto escrito, ou seja, o seu entendimento assume novos significados devido s mudanas que vo ocorrendo aos poucos na sociedade. Cabe ao intrprete no ultrapassar os limites possveis de interpretao da norma, pois caso o faa ele acaba assumindo a funo de legislador, o que na verdade no compete ao seu cargo faz-lo. Nas palavras de Celso Lafer a orientao fixada no acrdo foi a de que a garantia constitucional da LIBERDADE implicam ilicitude penal. Assim, torna-se fcil perceber que os direitos de expresso
DE

EXPRESSO no absoluta, tem

limites jurdicos e no pode abrigar, em sua abrangncia, manifestaes que

encontram limites previamente identificados pelo constituinte, podendo sofrer recuos quando vo contra a valores intrnsecos a todos os seres humanos, principalmente quando so feitos atravs de discursos de dio. Para os ministros que decidem pelo deferimento do Habeas corpus pode-se observar uma enorme preocupao com a LIBERDADE
DE

EXPRESSO,

que, segundo eles, um dos grandes baluartes da liberdade, que o considera um dos mais importantes e imprescindveis para a concretizao 26

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do princpio democrtico. a partir da LIBERDADE sano do Estado, a LIBERDADE

DE

EXPRESSO que podemos

exteriorizar todos os nossos pensamentos sem o medo de sofrer alguma

DE

EXPRESSO torna-se uma ferramenta

indispensvel para o exerccio da democracia e da soberania popular. Para os ministros que indeferem o pedido de Habeas corpus o princpio de maior relevncia o da dignidade da pessoa humana no que tange ao Estado Democrtico de Direito. De acordo com esses ministros, para que exista um Estado Democrtico necessrio que o princpio da dignidade da pessoa humana no seja violado.

3. BIBLIOGRAFIA:
http://oglobo.globo.com/blogs/prosa/posts/2012/08/11/acao-no-stf-projetona-camara-buscam-fim-do-veto-biografias-459742.asp http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=605411 http://ultimainstancia.uol.com.br/conteudo/noticias/50582/projeto+que+liber a+biografias+naoautorizadas+corrige+contradicao+legal.shtml http://www.abpi.org.br/materiais/textospublicos/pl33782008.pdf http://www.britocunha.com.br/v3/wp-content/uploads/2012/04/Biografia27

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precisa-de-autorizacao1.pdf http://www.danielsarmento.com.br/2012/09/as-biografias-e-o-stf-2/ http://www.facsaoroque.br/novo/publicacoes/pdfs/aline.pdf http://www.lrbarroso.com.br/shared/download/artigo-stf-lei-de-imprensa.pdf http://www.stf.jus.br/portal/cms/vernoticiadetalhe.asp?idconteudo=107402 http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp? idConteudo=105656&caixaBusca=N http://www1.folha.uol.com.br/fsp/ilustrada/15258-proibicao-de-biografiasleva-editoras-ao-supremo.shtml

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