Familias ensambladas, parentesco por afinidad y sucesin ab intestato: Una ecuacin lineal?

Leonardo B. PREZ GALLARDO Profesor Titular de Derecho Civil Facultad de Derecho Universidad de La Habana. Notario

Los cambios en el rgimen de constitucin de la familia en general producen carencias histricas por novedad jurdica en el mbito sucesorio. CIURO CALDANI

Resumen: La dinmica socio familiar moderna ubica a las familias ensambladas entre las formas familiares adoptadas por un nmero cada vez mayor de la poblacin, tanto urbana, como rural. Contrario a toda lgica, el Derecho familiar ha dado respuestas muy tenues, de modo que la familia ensamblada se convierte en un ente fantasmagrico en el espectro de las relaciones jurdico-familiares. En el mbito sucesorio la situacin se torna ms aguda, en tanto que el parentesco por afinidad derivado del ensamble familiar, no genera vnculo sucesorio alguno entre madres, padres e hijos afines. Palabras claves: Familias ensambladas, parentesco por afinidad, sucesin ab intestato. Sumario: 1. La familia clsica: Un modelo en crisis? 2. Los mos, los tuyos, los nuestros: la razn de las familias ensambladas. 3. Las familias ensambladas en la dinmica socio-familiar cubana. 4. Madres, padres e hijos afines: pulsando tensiones en pos de un equilibrio familiar. 5. Pasemos revista al Derecho familiar cubano: dnde estn las familias ensambladas? 6. Familia ensamblada y sucesin ab intestato: Una quimera? 6.1. Acaso repulsa al concepto de legtima asistencial la condicin de padre, madre o hijo afn? 7.

Por mucho que nos cueste familia ensamblada y sucesin ab intestato no acaban de ser las variables de una ecuacin lineal. Bibliografa. 1. La familia clsica: Un modelo en crisis? En las ltimas dcadas han operado cambios estructurales, demogrficos, socioeconmicos, culturales, ideolgicos en la familia cubana, lo cual no es exclusivo en nuestra nacin. Digamos que ha sido un trnsito del que ninguna sociedad ha quedado ajena. La familia, a pesar de estos cambios sigue siendo la clula bsica en la que se asienta cualquier sociedad, en el entendido de que este concepto biologicista se emplea para caracterizar a la familia como sistema social y su complejidad como organismo vivo. Precisamente con este sentido le reconoce el artculo 37 de la Constitucin cubana. No puedo negar que el hogar nuclear completo (integrado por la madre, el padre y los hijos) sigue siendo el modelo al cual se aspira. Eso s, necesariamente no se llega a formar una familia a travs del matrimonio. En pases como el nuestro las uniones consensuales superan con creces a las uniones conyugales. Hay una tendencia probada hacia la unin consensual, lo cual no niega que esa unin forme una familia nuclear, pero deja de ser la familia histricamente concebida que se forma desde el matrimonio. Este fenmeno se ha agudizado desde la dcada de los aos 90 para llegar en la actualidad a cifras verdaderamente impresionantes1. En todo caso, como apuntan GROSMAN y MARTNEZ ALCORTA, no se debe tener una visin pesimista de este fenmeno: la realidad, que va ms all de los buenos deseos, ha demostrado que las parejas se separan, pero no por ello la familia pierde su vigencia como centro de afectos, cooperacin y solidaridad; algunos continan con la funcin familiar en hogares monoparentales y muchos otros vuelven a constituir nuevos ncleos donde transcurren su vida cotidiana nios de lazos precedentes junto a criaturas que pueden nacer de las nuevas uniones2. 2. Los mos, los tuyos, los nuestros: la razn de las familias ensambladas

Sobre el incremento de la consensualidad se expresan los investigadores del Departamento de Estudios sobre la Familia del Centro de Investigaciones Psicolgicas y Sociolgicas (CIPS) en el informe ofrecido por el Ministerio de Ciencia, Tecnologa y Medio Ambiente, en julio del 2001, p. 32 y GAZMURI NEZ, Patricia, La familia cubana y los cambios sociales contemporneos, CIPS, en www.familis.org/.../gazmuri_la_familia_cubana_y_los_cambios_sociales_contemporaneos.pdf, consultado el 25 de enero del 2011, p. 5. 2 GROSMAN, Cecilia e Irene MARTNEZ ALCORTA, El derecho a la vivienda de los hijos menores en la familia ensamblada (nuevas uniones despus del divorcio o viudez), en Revista de Derecho de Familia, No. 1998-13-271, Lexis No. 0029/000301 (en soporte informtico).
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El devenir de la familia en estas ltimas dcadas ha hecho posible una mutacin importante en los componentes subjetivos de sus miembros. Hoy es casi imposible hablar de familia, sino de familias. No hay un tipo paradigmtico de familia, sino se han establecido nuevas formas familiares, entre las que cabe significar aquellas, resultado de la bsqueda de nuevos horizontes por mujeres y hombres que tienen a su cuesta alguna frustracin matrimonial. O sea, a aquellas familias que se reconstituyen o se ensamblan entre personas que han formado ya una familia anterior, cuyo matrimonio ha sido extinguido por divorcio o por fallecimiento de uno de los cnyuges. Son personas que constituyen una unin de hecho o un matrimonio, tras la extincin del primero (hoy mayoritariamente por divorcio) formando un nuevo hogar en el que van a convivir con carcter permanente o temporal los hijos (generalmente los de la mujer) con los protagonistas de la nueva pareja. Fruto de esta unin podrn ser los nuevos hijos, a la sazn medio hermanos de los hijos anteriores de ambos progenitores. No se trata de una yuxtaposicin de sumandos, que tiene un resultado fijo, sino de una forma familiar para la que resulta necesaria la tolerancia y el respeto. Como con acierto se apunta En estas nuevas familias se da un entramado de relaciones ms complejo, dado que no solo interactan en el escenario familiar el padre, la madre y los hijos sino que uno de los progenitores vive fuera de ese ncleo pero no por eso deja de ejercer tambin su influencia, amn de que los integrantes aportan experiencias referidas a su vnculo anterior3. Aunque no cuento con datos sobre el tema en el contexto patrio, la durabilidad de estas familias es bastante fluctuante, en tanto que en ocasiones las personas pasan una buena parte de la vida ensayando su proyecto de vida y ensamblan y desensamblan familia con una vertiginosidad pasmosa. Tradicionalmente ha existido un temor reverencial a las segundas nupcias. Estas han sido asimiladas a los supuestos de viudez, y con una visin androcntrica, su permisibilidad social se ha visto asociada con la necesidad del hombre viudo de encontrar una mujer que desde la posicin de madrastra, reemplace a la madre en el cuidado y atencin de los nios y adolescentes habidos del matrimonio anterior. Las figuras de la madrastra y del padrastro han sido concebidas en el cine, la literatura y el arte en general como seres despreciable, lleno de recelos y resquemores, que irradian odio y desprecio hacia los hijos de su consorte. Personajes recordados en las creencias sociales como seres crueles e indeseables que desde los cuentos de hadas abusan y daan a sus hijastros. Slo se los nombra pblicamente cuando son autores de

PAVAN, Valeria, La familia ensamblada, en www.bnm.me.gov.ar/giga1/documentos/EL001711.pdf, consultado el 11 de febrero del 2011, p. 5.

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hechos ignominiosos, como abusos sexuales o malos tratos cometidos contra los hijos de su cnyuge o compaero/a4. Este maniquesmo con el que se ha visto a madrastras y padrastros pudiera aducirse que en cierto modo se sigue arrastrando. En la actualidad la nueva pareja del progenitor conviviente, empero, tendr a su cargo nuevos roles que desempear porque lo ms comn no es que el otro progenitor no conviviente haya fallecido, sino que existe fsicamente, y puede incluso asumir con xito su papel de padre o madre, desde el nuevo hogar en el que vive, aunque no se comparta la convivencia con el hijo habido del matrimonio o unin anterior. Puede perfectamente funcionar la pareja parental, resultante, de la extincin de la pareja conyugal, con roles bien definidos, en tanto que la nueva pareja, va a formar parte de esta familia cuyo ensamble es cuestin de tiempo pues sus piezas en cualquier momento pueden dejar de funcionar transitoriamente, sin que ello signifique la ruptura de esta nueva unin5. El Derecho de Familia quizs haya centrado ms la atencin en la dinmica que ha generado en materia filiatoria la aplicacin de las tcnicas de reproduccin humana asistida, los vaivenes del matrimonio y las uniones de hecho, tanto hetero como homoafectivas, la adopcin internacional, la autonoma de la voluntad en sede tutelar, y ha dejado de lado un fenmeno tan cotidiano como el modelo familiar que poco a poco se ha ido imponiendo en nuestros pases. Muchos de nosotros provienen de una familia reconstituida o ensamblada o hemos sido protagonistas de estas familias en reiterados intentos por formar nuestra propia familia. Son tan altos, por un lado los ndices de divorcialidad, y por otro los de consensualidad, que hoy da en Cuba lo ms comn es la formacin de familias reconstituidas, cualquiera sea el nivel de instruccin o la profesin de los miembros de las parejas. La existencia de hijos habidos antes del matrimonio, fruto de uniones consensuales previas, o matrimonios extinguidos, es tan cotidiano como ver una hermosa puesta del sol en el Caribe. Cada vez, en menor medida, un nio permanecer hasta la adultez junto a ambos padres biolgicos y, por el contrario, cada vez en mayor proporcin, crecer en hogares con uno de sus progenitores unido a un nuevo cnyuge o compaero/a6. La proliferacin de hermanos de un solo vnculo es sumamente
GROSMAN, Cecilia e Irene MARTNEZ ALCORTA, Vnculo entre un cnyuge y los hijos del otro en la familia ensamblada. Roles, responsabilidad del padre o madre afn (padrastro/madrastra) y los derechos del nio, en JA 1995-III-874, Lexis No. 0003/001780 (en soporte informtico). 5 Apunta DUPL MARN, Mara Teresa, La autoridad familiar del padrastro o madrastra en la legislacin aragonesa: del apndice foral de 1925 al artculo 72 de la Ley 13/2006 de Derecho de la Persona, en Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, No. 717, p. 63, que los cambios en este modelo familiar han sido propiciado, esencialmente por las crisis matrimoniales, siendo a su juicio, dos los elementos esenciales a tener en cuenta en este nuevo escenario, a saber: uno, la existencia de hijos menores del cnyuge o pareja procedentes de otra relacin y que viven con el progenitor; y dos, la pervivencia del otro progenitor que no convive en dicho seno familiar. 6 GROSMAN, C. e I. MARTNEZ ALCORTA, Vnculo entre un cnyuge, cit.
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habitual cuando el divorcio acontece en los primeros aos7. Ms comn por la lnea paterna que por la materna, en tanto la mujer piensa con detenimiento la procreacin de un segundo hijo, tras un primer fracaso matrimonial. Ello unido a la crtica situacin habitacional, hace que el hogar en que se constituye la nueva pareja, sea el lugar de encuentro de dos posibles familias fracturadas que buscan afanosamente el ensamble. Muchas posibilidades se describen en la literatura sobre la formacin de estas familias, en las que los hijos pueden provenir de uno y otro de los miembros de la pareja, o de ambos. En todo caso la existencia de ese hijo anterior signa su existencia, de modo que la pareja tendr que replantearse el esquema de convivencia que hasta ese momento haba llevado. Las familias ensambladas llevan en s los dismiles problemas que la familia encara como clula vital de la sociedad, a lo que se le suma la necesidad de ese ensamble, en tanto este trmino surge de ciertos oficios artesanales en los que son necesarios pernos, tornillos, remaches y soldaduras, ofreciendo ello una definicin ms cercana al trabajo artesanal y esfuerzos que debe realizar esta clase de familias para poder funcionar. Estas familias empiezan poco a poco a ser un tema preocupante del cual hay que ocuparse, fundamentalmente pensando en las consecuencias y destinos sufridos por los nios que las componen8. Nada, que como expresa el profesor HINESTROSA este fenmeno, hoy no es en modo alguno inusitado, por lo que la nica interpretacin loable en este sentido no es verlo con una visin pesimista, como un salvamento del naufragio de la institucin familiar, sino con un hlito de optimismo, tomndolo simplemente como muestra de la perseverancia de la familia y expresin de nuevas tendencias de la organizacin familiar ()9. 3. Las familias ensambladas en la dinmica socio-familiar cubana Los estudios realizados en Cuba desde otras ciencias afines poco aportan al esclarecimiento del status de las familias ensambladas. As, BENTEZ PREZ en sus estudios de familia, desde un enfoque sociodemogrfico, alude a su existencia, pero no se adentra en su anlisis. Para ella, la existencia de las familias reconstituidas es una muestra palpable de que aunque la familia es

Segn informe de investigadores del CIPS Familia y cambios cit., p. 48, hacia el ao 2001, la mitad de todas las parejas que se divorciaron en Cuba, su matrimonio tuvo una duracin aproximada de 5,9 aos. 8 Vid. LORENA CONTRERAS, Vernica, Familias ensambladas. Aproximaciones histrico-sociales y jurdicas desde una perspectiva construccionista y una mirada contextual, en Portularia, volumen VI, No. 2-2006, Universidad de Huelva, p. 142. 9 HINESTROSA, Fernando, Diversas formas familiares, en El Derecho de familia y los nuevos paradigmas, Ada Kemelmajer de Carlucci (coordinadora), tomo I, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1999, p. 214.
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permanente, no es inmutable, su propia existencia ilustra los pasos o eslabones por los que va transitando la familia10. Como ya he expresado, a pesar de que no contamos con estadsticas que reflejen el nmero de familias reconstituidas o ensambladas existentes en el pas, lo que desde el mbito de las estadsticas y de la demografa, no resulta nada fcil de precisar, no tengo la menor duda de que estas ocupan un lugar significativo entre las formas familiares asumidas por los cubanos. La alta tasa de divorcialidad y de rupturas de uniones de hecho, transita hacia la formacin de nuevas familias, en las que al menos uno de los miembros de la pareja suma sus hijos habidos en uniones o matrimonios anteriores. Prevalece en todo caso la presencia de los hijos de la mujer, en tanto que es lo ms comn que ella tenga su guarda y cuidado. 4. Madres, padres e hijos afines: pulsando tensiones en pos de un equilibrio familiar Expresa LORENA CONTRERAS que: La idea de familias ensambladas es construida para designar familias que se conforman sobre la base de prdidas y cambios tales como la viudez, la separacin o el divorcio, que parten de un segundo matrimonio y van adquiriendo por lo tanto, una dinmica diferente. Uno o ambos miembros de la pareja poseen hijos de una relacin anterior: aparecen hijos que anteceden a la relacin de pareja, hay un progenitor en otra casa o en la memoria y nios que se trasladan entre dos hogares, ya que hay ms de dos adultos en rol parental; sus miembros comparten hbitos, costumbres y tradiciones aprendidos en otro hogar11. En las familias ensambladas hay que lograr un verdadero equilibrio entre los afectos y vnculos que se establecen entre los miembros de la pareja, y los que le atan con sus hijos comunes, en relacin con los hijos de uniones o matrimonios anteriores. Considerar que las relaciones que se establecen entre padres y madres afines con los hijos afines12 son armnicas o distantes, constituira una posicin esquemtica del fenmeno. Al igual que sucede con los padres o madres biolgicos, es posible que se establezcan vnculos muy profundos, o
Vid. BENTEZ PREZ, Mara Elena, Cambios sociodemogrficos de la familia cubana en la segunda mitad del siglo XX, en www.cedem.uh.cu/.../Cambios_sociodemograficos_de_la_familia_cubana.pdf, consultado el 2 de febrero del 2011, p. 4. 11 Vid. LORENA CONTRERAS, V., Familias ensambladas, cit., p. 142. 12 Sigo en este sentido la denominacin que emplea la doctrina argentina. A mi juicio, ms apropiada para la nueva concepcin de la familia reconstituida o ensamblada, sin el tono peyorativo con el cual hoy todava se asimila expresiones como madrastras, padrastros e hijastras e hijastras. Como expresan GROSMAN, C. e I. MARTNEZ ALCORTA, Vnculo entre un cnyuge, cit., Creemos que crear una nueva imagen de la denominacin padrastro/madrastra en la conciencia social representa una tarea muy ardua porque no es fcil cambiar retratos acuados en la mente de la gente.
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bien distantes pero siempre de alta complejidad13. En todo caso se requiere que cada uno sepa desempear el rol que le corresponde, el padre o madre afn no puede invadir el terreno que le pertenece al padre o a la madre biolgica, conviva o no con su hijo. Hay que actuar con prudencia y saber desempear el papel, muchas veces conciliador que le corresponde. Es necesario que desaparezca del lado del progenitor esa sensacin de invasin frente a la nueva figura parental representada por el nuevo cnyuge o pareja de hecho. Como apunta PAVAN: Todas estas tensiones cedern en la medida de que los distintos miembros encuentren o negocien lugares dentro de la estructura14. Los padres y madres afines tienen que asumir que su nueva pareja ha roto con su anterior compaero o compaera como cnyuge, pero no como coprogenitor que es de los hijos procreados. Subsiste la pareja parental, cuyos miembros tienen en comn la noble misin de formar y educar a los hijos, en cuyo proyecto comenzar a desempear su rol el padre o madre afn. Precisamente sobre el lugar del nuevo cnyuge o compaero del padre o la madre se ha pronunciado la profesora argentina Cecilia GROSMAN, quien se ha convertido quizs en la acadmica que ms ha estudiado esta figura. Para la nombrada profesora son numerosos los factores que contribuyen a definir su funcin. Ello depende en gran medida de si existe un lugar vacante por muerte o abandono del padre o de la madre biolgica, pues en tal caso opera una sustitucin de funciones, o sea, la crianza de los hijos recae en la nueva pareja del progenitor, en cambio cuando ambos padres, no obstante la separacin, realizan una tarea activa en la formacin del hijo, la madre o el padre afn cumple un rol de completamiento, labor que depender en gran medida de la singularidad que ofrezca cada familia. Como expone la GROSMAN se trata de acciones ligadas fundamentalmente a la vida cotidiana y al funcionamiento del espacio domstico donde los nios se desenvuelven. Sin embargo si se quiere que el sistema funcione se requiere un mnimo de alianza funcional de la pareja conviviente que abarque, incluso, al ex cnyuge o conviviente, para evitar posible coaliciones de los hijos con uno de los adultos contra el otro u otros, que terminan por provocar una prdida de control en el grupo familiar15. 5. Pasemos revista al Derecho familiar cubano: dnde estn las familias ensambladas?

PAVAN, V., La familia cit., p. 5. Idem, p. 6. 15 GROSMAN, Cecilia, Las familias monoparentales y las familias ensambladas en el Mercosur y pases asociados, en Hacia una armonizacin del Derecho de Familia en el Mercosur y pases asociados, Cecilia P. Grosman (directora) Marisa Herrera (coordinadora), LexisNexis, Buenos Aires, 2007, pp. 113-114.
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Puede resultar asombroso para cualquier estudioso del Derecho que nuestro Derecho familiar est tan distanciado de la realidad social16. El Cdigo de Familia de 1975 supuso una herramienta legal de avanzado contenido e innegable proyeccin social en la fecha de su promulgacin y entrada en vigor,
En otros contextos los juristas tambin se han manifestado en este sentido. El profesor peruano VEGA MERE, en un interesantsimo texto de su autora, ha expresado su preocupacin por el creciente distanciamiento entre el derecho en los libros y el derecho en accin. En su Per natal, ni el poder judicial, ni el legislativo se han esforzado en esbozar el nuevo rostro de la familia. No obstante, hace alusin a la Sentencia del 30 de noviembre del 2007, en la Causa No. 09332-2006-PAICT, en la que el Tribunal Constitucional se ocup de un reclamo de una persona, casada en segundas nupcias, a quien el Centro Naval del Per (del cual era asociado) le neg un carn familiar en calidad de hija-, a favor de su hijastra o hija afn, en cambio s que le conceda un pase de invitada especial, el que se neg a recibir. La Sentencia que declar fundada la demanda sustenta el fallo, entre otras razones en que el hijastro forma parte de esta nueva estructura familiar, con eventuales derechos y deberes especiales, no obstante la patria potestad de los padres biolgicos. No reconocer ello traera aparejada una afectacin a la identidad de este nuevo ncleo familiar, lo que de hecho contrara lo dispuesto en la carta fundamental respecto de la proteccin que merece la familia como instituto jurdico constitucionalmente garantizado, la relacin entre los padres afines y el hijastro tendr que guardar ciertas caractersticas, tales como las de habitar y compartir vida de familia con cierta estabilidad, publicidad y reconocimiento. Es decir, tiene que reconocerse una identidad familiar autnoma, sobre todo si se trata de menores de edad que dependen econmicamente del padre o madre afn, por lo cual, A la luz de lo expuesto sobre la tutela especial que merece la familia ms an cuando se trata de familias reconstituidas en donde la identidad familiar es muchos ms frgil debido a las propias circunstancias en la que estas aparecen, la diferenciacin de trato entre los hijastros y los hijos deviene en arbitraria, y en tal sentido Este Tribunal estima que en contextos en donde el hijastro o la hijastra se han asimilado debidamente al nuevo ncleo familiar, tal diferenciacin deviene en arbitraria y contraria a los postulados constitucionales que obligan al Estado y a la comunidad a proteger a la familia. En efecto, tal como se ha expuesto, tanto el padrastro como el hijo afn, juntamente con los dems miembros de la nueva organizacin familiar, pasan a configurar una nueva identidad familiar. Como expresa VEGA MERE en el contexto latinoamericano, la notable incorporacin del concepto y de la proteccin de la familia ensamblada al ordenamiento por obra del Tribunal es un logro de enorme importancia. Pero es un primer paso. Con l, la doctrina del pas andino ha comenzado a motivarse por el tema. Vid. VEGA MERE, Yuri, Las nuevas fronteras del Derecho de Familia. Familias de hecho, ensambladas y homosexuales, 3 edicin, aumentada y actualizada, Montivensa Editora Jurdica, Lima, 2009, pp. 147-156. En el contexto espaol tampoco se ha avanzado mucho en este orden. Como nota interesante cabe acotar la modificacin operada en el artculo 68 del Cdigo Civil, introducida por la Ley No. 15/2005, cuyo propsito, segn expone GARCA CANTERO, es conectar el Derecho civil con las ltimas leyes de carcter social. La addenda en cuestin incluye el deber de los cnyuges de compartir el cuidado y atencin de los ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo. Entre los sujetos beneficiarios, sita el autor los ascendientes y descendientes de primer grado de cada uno de los cnyuges, entre los ltimos, los descendientes menores de edad, provenientes de uniones de hecho o matrimonios anteriores de cada uno de los cnyuges, resultado del fenmeno de las llamadas familias recompuestas. En todo caso, se trata de una ley bien intencionada, y por ello laudable, a pesar de cualquier otra crtica de la que pueda ser objeto. Vid. GARCA CANTERO, Gabriel, Notas sobre la addenda introducida por el art. 68 CC por Ley 15/2005, en Homenaje a Vctor Manuel Garrido de Palma, bajo la coordinacin de Jos Carlos Snchez Gonzlez, Francisco Javier Gardeazbal del Ro, Pedro Jos Garrido Chamorro, Consejo General del Notariado, Civitas, Thomson Reuters, Pamplona, 2010, pp. 703-710.
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pero con el decursar de los aos y el vertiginoso avance de las ciencias sus normas han entrado en un dilatado letargo de eficacia jurdica. Empero, no voy a referirme a la obsolescencia de muchas de las normas contenidas en el Cdigo de Familia cubano de 1975, sino a la orfandad de normas legales que reconozcan la existencia de padres, madres e hijos afines en el contexto jurdico cubano. Si bien es cierta que la estructura familiar cubana actual no es la misma que la del ao 1975, en todo caso las segundas nupcias nunca ha sido un fenmeno ajeno a la realidad cubana. Cuba siempre fue un pas divorcista, de ah la fecha tan temprana en que se aprob el divorcio vincular. De ello, no sin enfado, ya daba cuenta el clebre profesor cubano DAZ PAIR cuando en 1935, caracterizando nuestro pas dej dicho: Pas con otras caractersticas tnicas, con diferentes concepciones morales, de menos religiosidad () no es de extraar que desde muy pronto surgiera entre nosotros la idea de establecer el divorcio17. De ah que, la idea de reconstituir familias no ha estado tampoco ajena del modelo familiar cubano. Por supuesto, en estas ltimas dcadas lo que constitua un fenmeno relativamente espordico, ha devenido en algo puramente cotidiano, del que no hemos escapado nosotros mismos. Adpero, el Cdigo de Familia no avizor esta situacin que ya se senta en 1975, slo su artculo 33.1 hace referencia a los hijos afines, si bien no les menciona de ese modo. El mencionado precepto incluye dentro de las obligaciones y cargas matrimoniales el sostenimiento de la familia y los gastos en que se incurra en la educacin y formacin de los hijos comunes y de los que sean de uno solo de los cnyuges. Uno de lo primeros comentaristas del Cdigo de Familia, el profesor PERAL COLLADO, catalog de original la posicin del legislador en este sentido. El profesor en su interpretacin quiso entender que tal carga matrimonial operara cuando el hijo, menor de edad, conviva con la nueva pareja de su padre o de su madre, por razn de la guarda y cuidado que sobre l tena el progenitor conviviente18, pero le asiste la razn a la profesora MESA CASTILLO, cuando muchos aos despus concluye de que: Como el Cdigo de Familia no distingue, no debemos distinguir nosotros y tanto conviva o no el hijo de uno solo de los cnyuges con el matrimonio, los gastos en su educacin y formacin representar una carga para la comunidad matrimonial de bienes, que ser soportada por el caudal comn sin derecho a reembolso19, o sea, el legislador cubano abri el diapasn del marco de proteccin de los hijos afines, e incluye dentro de las cargas matrimoniales, su sostenimiento, aun cuando estos no formen parte de la familia reconstituida, en el sentido de que no convivan con ellos. Todo gasto en que incurra un progenitor en la formacin o educacin de
Vid. DAZ PAIR, Antonio, El Divorcio en Cuba, Ed. Biblioteca de la Revista Cubana de Derecho, Cuba, 1935, p. 41. 18 PERAL COLLADO, Daniel, Derecho de familia, Universidad de La Habana, Facultad de Derecho, 1978, nota (14), p. 87. 19 MESA CASTILLO, Olga, Derecho de familia, mdulo 2 Tema 2: El matrimonio, Quinta parte, Rgimen econmico del matrimonio, Flix Varela, La Habana, 2003, p. 51.
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sus hijos, convivan o no con l, son a cargo de la comunidad matrimonial de bienes, sin derecho a reembolso por el otro cnyuge. Pero hasta ah la proteccin, en ningn otro precepto del Cdigo de Familia se alude al hijo afn. El est ah, pero en una visin fantasmagrica. El Cdigo de Familia est diseado de una manera tal que la familia que se protege es en esencia la familia nuclear, cuyos lazos familiares consanguneos se mantienen, como es lgico, ms all de la ruptura marital. El padre o madre afn estn en el seno de la familia reconstituida, pero los unos y la otra son fantasmas para la visin del legislador cubano. A su tenor, nada pueden reclamar los padres o madres afines, ni tampoco los hijos afines. Unos y otros viven inmerso en una madeja de relaciones parentales, afectivas, sociales, educacionales, de salud, pero las que al parecer al Derecho le resultan ajenas. Sin dudas, un tema neurlgico que el legislador del nuevo anteproyecto de Cdigo de Familia en el que hoy se trabaja ha de tener muy en cuenta en aras de poner a tono la realidad socio-familiar cubana con el Derecho regulador de la materia, pues tal asintona hoy resulta incomprensible. Reitero que, un Cdigo de Familia debe tener vocacin universal, tutelar las diversas formas familiares elegidas por las personas, en las que hoy da las familias reconstituidas o ensambladas ocupan un lugar nada desdeable de la poblacin del pas. La clsica figura de la madrastra o del padrastro han dejado de formar parte de la literatura juvenil para ser hoy da parte de nuestra realidad familiar, a las que tambin se les profesa afecto, cario, comprensin, porque muchos han crecido a su lado o en rol diferente, han educado y formado a los hijos de su pareja, sin distingos de ninguna clase con los hijos comunes. La presencia de una madre o de un padre afn no necesariamente tiene que representar el lado oscuro de los afectos y de los recuerdos de la infancia o de la adolescencia. Ellos tambin han desempeado un importante papel en la formacin de valores de los hijos afines, en las distintas etapas de la vida. 6. Familia ensamblada y sucesin ab intestato: Una quimera? Tengo que reconocer que la proposicin que traigo en esta oportunidad, no deja de ser osada, riesgosa y sujeta a crtica, pero no temo a ello y asumo las consecuencias. Quizs el mejor calificativo es el de ser precisamente osada o aventurada. Estoy claro de que es el Derecho de familia quien tiene hoy da el reto de dimensionar su enfoque hacia las nuevas formas o modelos familiares y no seguir anclado en una familia sustentada esencialmente en el matrimonio, lo que cueste lo que nos cueste reconocer, no es la realidad ms sentida de la Cuba de hoy. Demostrada la necesidad de ofrecer tuicin a las familias reconstituidas, la mirada que quiero dar es aquella que ofrece el Derecho de sucesiones. No quepa dudas que las sucesiones por causa de muerte necesitan atemperarse a los nuevos tiempos. Sigue siendo el sector ms esttico del

Derecho civil. El Derecho de sucesiones sigue a la usanza de los tiempos de las calesas y los mitones. Y los cambios que han operado en l, sobre todo en lo que a nuevos rdenes sucesorios corresponde, se deben en buena medida, a los impulsos dados por el legislador al Derecho de familia, sobre todo en lo que concierne a la tutela de las uniones de hecho hetero y homoafectivas, con el consiguiente llamamiento hereditario a su favor, en lo que el Derecho de familia en Cuba ha estado ajeno, pues la delacin hereditaria se sustenta nicamente en la existencia del matrimonio, ya sea este formalizado o reconocido judicialmente (vid. artculos 2 y 18 del Cdigo de Familia). Cualquier impulso en este orden, no ser nada fcil. En primer lugar pues si bien pudiera existir consenso en que se protejan a los padres, madres e hijos afines, ese consenso puede que no se comporte igual, cuando esa proteccin irradia el campo sucesorio Por qu? Es difcil dar a priori una respuesta a este fenmeno. Hasta el gremio jurdico est conteste con la ausencia de pisadas normativas sobre el sendero que transita las familias ensambladas, pero sera muy cauteloso en que este manto protector se erija en sede sucesoria. Todava la sucesin ab intestato sigue arraigada en el concepto de parentesco consanguneo. Es un principio que solo la consanguinidad genera sucesin. Cuanto ms cerca se est de la sangre, ms prximo se est de la herencia. Seguimos arraigado al modelo justinianeo de sucesin por causa de muerte, salvadas las distancias que nos separan de las novelas 118 y 127. Acaso no hemos entendido siempre que el amor y los afectos son el sustento en que los ordenamientos jurdicos sucesorios de corte romano organizan los llamados sucesorios. Desde que estudi mis primeras lecciones de Derecho sucesorio romano me ensearon que los afectos, primero descienden, luego ascienden y, por ltimo, se extienden. Con ello se explica la prelacin sucesoria a favor de los descendientes, luego los ascendientes y, al final los colaterales. En definitiva, la sucesin ab intestato es una prolongacin post mortem de la familia, lo que no deja de ser una presuncin, destruible con la sencilla prueba del otorgamiento de un testamento, en el que el testador puede perfectamente apartarse de los rdenes prelatorios, incluso, prohibir que estos operen en la forma dispuesta por el legislador, en tanto que al estar regulados dichos rdenes por normas dispositivas, puede desechar su aplicacin. El legislador acta solo en defecto de la voluntas testatoris, ley suprema en materia sucesoria. Para ello, ante el silencio del titular de un patrimonio acfalo, ubica una voluntad hipottica que est sustentada en los afectos, estrechamente vinculados con la familia, pero en concreto con la familia consangunea, en la que el cnyuge, cada da ha pasado a ocupar primeros planos, en la misma medida en que se ha replanteado por los legisladores la triste posicin en la que

se le ha ubicado, en algunos ordenamientos como el espaol, en el que de concurrir con descendientes o ascendientes del fallecido, todava hoy solo tiene derecho a la cuota vidual usufructuaria. En tal sentido sera factible plantearse la sucesin intestada del padre o la madre afn respecto del hijo afn fallecido o viceversa? Cecilia GROSMAN considera que entre los temas relativos a la familia ensamblada que merece ser investigado en los distintos pases del Mercosur est el relativo al derecho hereditario20. Aos atrs, desde 1998 los asistentes al X Congreso Internacional de Derecho de Familia, celebrado en Mendoza, Argentina, llegaron a la conclusin de la necesidad de crear un nuevo orden sucesorio21 a travs del cual se proteja la familia ensamblada. El fenmeno tambin se ha estudiado en otras latitudes. Segn estudios realizados en los Estados Unidos, las estadsticas exhiben que un significativo porcentaje de la poblacin americana se vuelve a casar luego del divorcio. Los cnyuges cuando contraen matrimonio y tienen hijos de uniones anteriores constituyen una familia ensamblada. Uno de cada tres estadounidenses es padre/madre afn, hijo afn, hermano afn, o miembro de una familia ensamblada. Sin embargo, segn sostiene Margorie ENGEL, contradictoriamente estas familias enfrentan mayores desafos en los tribunales y en el Congreso que en sus propios hogares. El ordenamiento jurdico ha privilegiado los valores familiares, la proteccin de la familia nuclear intacta y la intervencin desde el derecho frente a situaciones que se generan en torno a los padres ausentes o abandnicos, ignorando completamente a las familias ensambladas22. Esta autora ha incursionado en el tema, como pocos, las normas sucesorias en los Estados Unidos solo protegen a la familia vertebrada en torno al primer matrimonio, si se tiene en cuenta adems, que en este pas la mayora de las personas mueren ab intestato, resultan entonces verdaderamente desprotegidos los parientes afines. Las ltimas revisiones del Uniform Probate Code (UPC) tienen por finalidad adaptar la normativa sucesoria a la idea de que el matrimonio es adems una sociedad econmica. Pero este criterio no ha sido
GROSMAN, C., Las familias monoparentales, cit., p. 122. As se dispuso en el punto 9, del bloque II familias ensambladas-, de la Comisin No. 4 dedicada al estudio de las nuevas formas familiares. Vid. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada (coordinadora), El Derecho de familia y los nuevos paradigmas, X Congreso internacional de Derecho de familia, Mendoza, Argentina, setiembre de 1998, tomo III, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2000, p. 306 22 ENGEL, Margorie, El derecho norteamericano desvaloriza las familias ensambladas (I), Lexis No. 0029/000186, Revista de Derecho de Familia, 2003-25-59.
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receptado por la ley. Y, entonces, en el marco de la sucesin intestada, no se reconocen los derechos de los cnyuges y los hijos afines. Es interesante en este orden el caso Berge. Las hermanas Berge, de siete y ocho aos respectivamente, pasaron a ser las hijas afines y a utilizar el apellido del Sr. Berge quien se hizo cargo de la educacin y todos los gastos que insuma su mantencin an despus de que su madre falleciera. Durante mucho tiempo el Sr. Berge manifest que era su intencin hacer los arreglos necesarios a fin de desheredar a sus parientes consanguneos y dejar sus bienes a sus hijas afines. Al morir, la Suprema Corte de Minnesota resolvi que las hijas afines no tenan derecho a heredarlo23. El mensaje dirigido a las parejas que constituyen una familia ensamblada es: formulen testamento a favor de sus hijos afines. La consanguinidad fue el principal fundamento del decisorio del tribunal de Washington que desconoci los legados en favor de cinco hijos, cuatro de ellos afines, ms all de que el hijo biolgico falleci antes que l. Otro problema tambin surge de la poltica de impuestos. En los casos de sucesin testamentaria se debe tributar impuesto a la herencia. Los cdigos fiscales penalizan a la familia ensamblada. En la mayora de los Estados se grava con tasas muy elevadas la transmisin hereditaria a favor de personas consideradas "extraas a la sangre"24. Como ocurre en la mayora de los ordenamientos jurdicos, los ordenamientos estaduales de los Estados Unidos regulan la sucesin intestada en torno a presunciones que no guardan relacin con la realidad de los vnculos familiares y que en muchos casos no representan la voluntad presunta del causante, ms all del afecto real entre padres e hijos afines, ante el silencio del causante, se privilegia el vnculo de la consanguinidad en el marco de la sucesin intestada25. El reconocimiento de las familias ensambladas en la sucesin intestada requiere dejar a un lado el principio de la consaguinidad y adoptar un criterio que reconozca los vnculos generados en el marco de la vida familiar moderna26. Pero es que, lo que acontece en Estados Unidos y que ha reflejado en su trabajo M. ENGEL, no es sino un fiel reflejo de lo que sucede tambin en Europa y en Latinoamrica.

In re "Berge'Estate", 47 N. W 2d., 428 (Minn. 1951), cit pos. ENGEL, M., El derecho norteamericano, cit. 24 Idem. 25 Ibdem. 26 Ibdem.
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Tradicionalmente, como he apuntado, el fundamento de la sucesin ab intestato se ha ubicado por la doctrina, en los vnculos consanguneos. LEBRUM dice que el orden de sucesin es el orden de sangre. Segn DOMAT es el orden divino. Conforme con LAURENT es el orden natural. Al lado de estas teoras se han desarrollado tambin las que encuentran el fundamento de la sucesin ab intestato en la afeccin presunta del difunto27. Sin embargo, tales argumentos han sido rebatidos por la doctrina cientfica. Autores como VALVERDE, en pocas tempranas del siglo XX intentan ir ms all en la bsqueda del fundamento de este tipo de sucesin, al encontrar en l la mezcla de deberes familiares y sociales que el individuo tiene que cumplir, los primeros para con la familia y los que con ella llevan su sangre, y los segundos, en tanto cada individuo nace deudor de la asociacin humana, ya que al fin la vida econmica es la colaboracin con el pasado al aprovecharse de la experiencia acumulada28. PUIG BRUTAU al estudiar el tema y distinguir los sistemas de ordenacin de la sucesin ab intestato explica que para el sistema personal o subjetivo el fundamento de este tipo de sucesin se encuentra en la proximidad del parentesco, por supuesto el consanguneo. Y apunta: Es natural que si el causante no ha hecho la eleccin de sucesor, la ley dirija el llamamiento hacia los familiares, fundndose en razones de solidaridad familiar, en deberes de asistencia y en una presuncin de afecto29. Aunque el docto profesor no distingue en su expresin, no me cabe dudas que para l la expresin familiares, atae a los consanguneos. Lo que ha acontecido es que a pesar de los cambios brutales que han operado en la dinmica socio-familiar, la sucesin se sigue estudiando conectada con el parentesco consanguneo y el matrimonio30. En este ltimo sentido, a lo que ms se ha avanzado es al reconocimiento de derechos sucesorios al unido de hecho, pero no ms. Los parientes afines no tienen cabida en los rdenes sucesorios, salvo el particular tratamiento que tiene la nuera viuda y sin hijos en el ordenamiento sucesorio argentino (vid. artculo 3576 bis del Cdigo Civil argentino)31.

Todos referenciados por VALVERDE Y VALVERDE, Calixto, Tratado de Derecho Civil, tomo V Parte especial Derecho de sucesin mortis causa, Talleres tipogrficos Cuesta, Valladolid, 1916, pp. 389-390. 28 Idem, pp. 391-292. 29 PUIG BRUTAU, Jos, Fundamentos de Derecho Civil, tomo V, volumen 3, 3 edicin, revisada y puesta al da, Bosch, Barcelona, 1983, p. 322. 30 En tal sentido expone el maestro peruano LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo, Derecho de sucesiones, Biblioteca para leer el Cdigo Civil, volumen XVII, tomo I, Pontificia Universidad Catlica del Per, Fondo editorial, 1995, pp. 27-28, que cun estrecho o generoso sea el derecho de la familia al patrimonio heredable, cun ancha la extensin de la relacin jurdica familiar, es una cuestin que le corresponde regular a la ley ordinaria, de modo que compete a tal legislador la determinacin de quines van a concurrir a la herencia dentro del concepto amplio de familia. 31 Para que la nuera viuda pueda concurrir a la herencia sostiene la doctrina la yuxtaposicin de tres presupuestos, a saber: premuerte del marido, que no tenga hijos en la poca en que se abre
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Si una persona muere sin otorgar testamento, los juristas en su mayora ven con buenos ojos que los hijos resulten sus herederos, sin embargo entre esos hijos llamados por ley, los hay con una conducta intachable, y tambin con un comportamiento muy reprochable. Es cierto que para ello los legisladores han creado figuras como las causales de indignidades sucesorias, pero no todos se atreven a ventilar semejante proceso judicial por temor al escndalo social o, en todo caso, por miedo al reproche social del que pueda ser objeto la familia in integrum. Similar acontece con el supuesto de sucesin a favor de los padres. En casi todos los ordenamientos sucesorios occidentales, en defecto de hijos o dems descendientes, la sucesin corresponde a los ascendientes, en primer lugar a los padres. Tampoco todos los padres han mantenido una conducta impoluta con respecto a sus hijos. Cuntos padres no han abandonado a sus hijos? Cuntos, sin llegar a abandonarlos, los han dejado en manos de abuelos o tos y han limpiado su imagen con valiosos regalos enviados desde el exterior? Cuntos no han vividos en perennes encuentros y desencuentros con sus hijos? Volvemos al mismo caso, tambin para esos padres o madres existen las causales de indignidad. Pero ello se aplica por excepcin, no por norma. Cmo es posible entonces que la sociedad moderna se mantenga impasible ante situaciones de verdadera injusticia? En todo caso, es necesario priorizar el tratamiento de los padres y madres biolgicos, sin reconocer al menos algn derecho a los padres o madres afines? La respuesta me la han ofrecido algunos juristas con los que he intercambiado ideas. Sencillamente si se quieren beneficiar a los parientes afines, para ello est el testamento. Pero el testamento est para mucho ms. Con l podemos beneficiar a quien queramos, siempre que dejemos a salvo la parte destinada a los legitimarios. Se trata de que la proteccin venga no solo de la librrima voluntad del testador, sino de que el propio legislador atempere la realidad social con el contexto de la sucesin por causa de muerte.

la sucesin de sus suegros, y que no est incursa en ninguna de las causales de exclusin del cnyuge suprstite. Si concurre a la herencia con otros herederos que su esposo no hubiera desplazado, le corresponde entonces un cuarto del haber hereditario. Si concurre con otros herederos a los cuales su esposo hubiere desplazado, igualmente le corresponde un cuarto y el resto se distribuye segn los principios de la sucesin ab intestato. Vid. MEDINA, Graciela, Comentarios al artculo 3576 bis, en Cdigo Civil comentado, tomo II Sucesiones (Artculos 3539 a 3874), Francisco A. M. Ferrer y Graciela Medina (directores), Rubinzal Culzoni editores, Santa Fe, 2003, pp. 125-127. La norma tiene como antecedente el artculo 2001 del Proyecto de la Comisin Reformadora de 1936. Algunos autores como MAFA, Jorge, Manual de Derecho sucesorio, tomo I, 4 edicin, Depalma, Buenos Aires, 1999, p. 78, siguiendo los escasos antecedentes histricos de la norma, defiende el fundamento de esta en su tendencia a reparar los males de una muerte prematura y a asegurar dentro de la familia la persistencia del vnculo moral indisoluble.

Cuando el legislador regula la sucesin de los padres, o la de los hijos, no toma en cuenta la conducta de estos, en principio, se presume que tienen aptitud para suceder, quien quiera probar lo contrario, tendra que en sede judicial, demostrar la ineptitud para suceder al amparo de los artculos 469 y 470 del vigente Cdigo Civil. Por qu no hacer lo mismo en razn de los miembros ms propincuos de las familias ensambladas? En cualquier caso si el legislador beneficia a los padres, madres o hijos afines, con el derecho de sucesin por causa de muerte ab intestato, no estara, como apunta PUIG BRUTAU y ya cit, sustentndolo en razones de solidaridad familiar, en deberes de asistencia y en una presuncin de afecto? Por qu no presumir el afecto entre una madre afn y una hija afn que han convivido por ms de 20 aos? Quizs la idea hoy da no sea atribuirles la misma cuota que corresponde al hijo biolgico, tal vez la sociedad no est preparada para ello, en expresin muy usada coloquialmente cuando queremos ponernos una cinta negra sobre nuestros ojos, para no ver lo que no conviene, pero tampoco es justo que por la razn que fuere, si el fallecido no test, por la inveterada presuncin afectiva que supone que los hijos son los ms queridos, estos le hereden sin que los hijos afines puedan recibir al menos una determinada cuota parte del caudal hereditario. Es cierto que influye y mucho la estabilidad de las familias ensambladas, como tambin son inestables las familias nucleares clsicas, quizs la estabilidad o durabilidad del matrimonio o unin de hecho, creador de la familia ensamblada o reconstituida, sea un elemento a tenerse en cuenta por el legislador para reconocerle derechos sucesorios a los padres, madres e hijos afines. En cualquier caso hay que activar el concepto de parentesco por afinidad. Es cierto, parece ser que el parentesco por afinidad es una de las variables de esta ecuacin, pero no podemos olvidar que si la familia ensamblada se ha formado a partir de una unin de hecho entre los miembros de la pareja, no se cumplira el dictado del artculo 120 del Cdigo de Familia, a cuyo tenor Los parientes de un cnyuge lo son del otro, por afinidad, en la misma lnea y grado. El parentesco por afinidad se constituye con el matrimonio y sigue su suerte. Adempero, en nuestra sociedad amn del parentesco por afinidad, legalmente delimitado, existe un parentesco por afinidad, de naturaleza socioafectiva. Es cierto que, no porque no se llegue a constituir matrimonio, los padres de la pareja se dejen de sentir como suegros, y los hermanos de este o esta, como cuados. Igualmente, aun cuando los hijos no hayan formalizado matrimonio, no se deja de tener un vnculo de yerno o nuera, con la pareja de nuestra hija o de nuestra hijo, respectivamente. No s hasta dnde podrn expandirse los efectos jurdicos de las uniones de hecho. En Cuba, su existencia es el material fctico necesario, junto a otros

requisitos legales para que pueda ser reconocida como matrimonio (vid. artculos 18 y 19 del Cdigo de Familia), solo as, reconocida judicialmente la unin de hecho como matrimonio o declarada la retroactividad de sus efectos por notario o registrador del estado civil competente e inscrito en el respectivo asiento registral de la seccin de matrimonio del registro del estado civil correspondiente (vid. artculo 58 a) b) y ltimo prrafo de la Ley del Registro del Estado Civil, en relacin con el artculo 113 a) b) y ltimo prrafo de su Reglamento), es que se irradiaran sus principales efectos jurdicos, patrimoniales o no. De iure condicto, si en la actualidad se pensara en reconocer derechos sucesorios a favor de los padres, madres e hijos afines, la condicin de parientes afines, solo sera atendible en los supuestos de segundos o ulteriores matrimonios, sustento de la formacin de la familia ensamblada. Si por el contrario, la pareja hubiere escogido como alternativa al matrimonio para formar su propia familia, la unin de hecho, tendra que formalizar el matrimonio, reconocerle efectos ex tunc (al amparo del artculo 19 del Cdigo de Familia), para demostrar la existencia del citado parentesco, que se tendr por existente desde la fecha de inicio de la unin, declarada por los cnyuges al momento de formalizar matrimonio y probada, entre otros medios, a travs de las declaraciones de los testigos asertricos (que pueden coincidir con los instrumentales) intervinientes en el acto matrimonial. Si no hay matrimonio, no hay parentesco por afinidad. Creo que es hora de tener en cuenta este parentesco por afinidad, de naturaleza socio-afectiva. Hoy en da existen tantos suegros, suegras, yernos, nueras, cuados, hijos afines, desde un perfil legal, como desde el socioafectivo32. Es tan alta la tasa de consensualidad, y es tan progresivo su crecimiento, que de la manera en que el Derecho concibe el parentesco por afinidad, este se ver cada da ms reducido. Cumple as su cometido el Derecho? GROSMAN y MARTNEZ ALCORTA, al estudiar el parentesco por afinidad que nace entre los miembros de una familia ensamblada, arguyen que No debemos olvidar que, desde el punto de vista del funcionamiento social, no es relevante distinguir si la nueva familia se ha originado en un matrimonio o en una mera unin de hecho, an cuando desde la esfera legal se puedan marcar diferencias33.

Sostiene VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, Paternidad socioafectiva. La evolucin de las relaciones paterno-filiales del imperio del biologismo a la consagracin del afecto, en Revista de familia y de las personas, ao 2, No. 3, abril del 2010, p. 50, que La socioafectividad es aquel elemento necesario de las relaciones familiares basadas en hechos conjugados con el deseo y la voluntad de las personas que con el tiempo afirma y se reafirma en vnculos afectivos que trascienden el aspecto normativo. El criterio socioafectivo se torna hoy al lado de los criterios jurdicos y biolgicos, un nuevo criterio para establecer la existencia del vnculo parental. Se funda en la afectividad en mejor inters del nio y de la dignidad de la persona humana. 33 GROSMAN, C. e I. MARTNEZ ALCORTA, Vnculo entre un cnyuge, cit.
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En estudios realizados por estas propias autoras sobre el rol que pueden desempear los padres y madres afines en el cuidado y atencin de los hijos afines, y que pudiera traspolarse en sede sucesoria, en tanto la sintona de criterios que pudieran existir, se refleja que Una de las ideas ms enraizadas en la sociedad es que el cumplimiento del rol parental y el afecto que requiere el desarrollo de esta funcin slo puede tener lugar plenamente cuando existe un lazo biolgico. El simbolismo de la sangre, como vehculo que une las generaciones y transporta la esencia de las personas es la fuente del amor34. Todava en la sociedad est muy enraizada la idea de que quienes puede educar y formar a los hijos son sus progenitores o, en su defecto, parientes consanguneos como abuelos, hermanos o tos. Los padres y madres afines se ven distantes, y con ms razn, esa idea se proyecta en las normas sucesorias, que siguen encontrando en la sangre y en el matrimonio la verdadera razn de la sucesin por ley. 6.1. Acaso repulsa al concepto de legtima asistencial la condicin de padre, madre o hijo afn? He dicho que la legtima que reconoce nuestro Cdigo Civil a favor de descendientes, ascendientes y cnyuge, no aptos para trabajar y dependientes econmicamente del causante (vid. artculos 492 y 493), es una legtima de corte asistencial35, en la que prevalece la tuicin de este sector de la familia del causante, vinculado por la sangre o el matrimonio, carenciado y dependiente en el orden econmico del fallecido. El Derecho refuerza las vas de proteccin de la familia, incluyendo el terreno sucesorio. En esta rbita pudiera situarse la figura de los padres o madres afines, incluso la de los hijos afines, si al fallecimiento del titular se prueban los vnculos de dependencia econmica y no aptitud para trabajar Quin puede negar que el padre afn es el principal sostn econmico del hijo afn, hurfano de padre, o abandonado por ste, cuya madre adems no tiene ingreso econmico alguno? Por qu el Derecho no impone un deber legal de legtima a ese padre afn, que ha tenido en vida tanta responsabilidad como la educacin, formacin y transmisin de valores hacia el hijo afn? Si se dan los presupuestos o conditio iuris, impuestos por el legislador en el mbito objetivo, entonces, por qu no mutar los frreos criterios que, amparados en el terreno subjetivo, sustentan la condicin de especial proteccin en la preexistencia de vnculos consanguneos o de vnculo marital? Igual acontece en el orden de los ascendientes En cuntos casos los padres afines no dependen econmicamente del hijo afn? Despus de aos de
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Idem. Vid. PREZ GALLARDO, Leonardo B., Legtima y discapacidad. Una relectura de los requisitos exigidos ex lege para el beneficio de la especial proteccin o cualidad de legitimario asistencial. Breves acotaciones a tono con el artculo 12.5 de la Convencin sobre los derechos de las personas con discapacidad, en El Derecho, Diario de Doctrina y Jurisprudencia, Buenos Aires, No. 12589, ao XLVIII, 17 de septiembre del 2010, ED 239, pp. 3-7.

convivencia, es difcil llamar nietastros a los nietos afines. Se trata de los hijos de aquellos hijos afines que han sido criados desde edades tempranas. Muchos sienten el fallecimiento del padre o del abuelo afn, con ms pesar incluso que el del padre o el del abuelo biolgico. Ergo, si existe afectividad, convivencia, a la vez que dependencia econmica e ineptitud para trabajar entonces por qu no expandir la condicin de especial proteccin hacia esos afines, en razn misma de la solidaridad familiar, del afecto y del cario? Ha de seguir la sangre monitoreando los derroteros del concepto de familia? Deberemos anclarnos en una familia nuclear intacta para derivar de ella los rdenes sucesorios ab intestato? Debera ser la legtima asistencial reconocida en el vigente Cdigo Civil como una va para proteger a personas dependientes o con discapacidad, siempre y cuando cumplan con el test de la sangre? 7. Por mucho que nos cueste familia ensamblada y sucesin ab intestato no acaban de ser las variables de una ecuacin lineal Resulta bien difcil hacer cambiar la mente de las personas. Siglos de arraigo no desaparecen as como por arte de magia. Familia ensamblada y sucesin ab intestato todava hoy no son las variables de una ecuacin lineal, cuyo saldo o resultado debiera ser el fortalecimiento de la solidaridad familiar. Si como dijera IHERING, a los ojos de la historia, de la filosofa, la nocin de la herencia comprende toda la civilizacin humana. La sucesin es la condicin de todo progreso humano, en el sentido, de la historia de la civilizacin. El sucesor utiliza la experiencia de su predecesor, realiza el capital intelectual y moral de ste. La historia es el derecho hereditario en la vida de la humanidad36. Ergo, las normas del Derecho de sucesiones no pueden mantenerse impvidas ante los impulsos que tensan las relaciones familiares actuales. Expresa CIURO CALDANI que: El complejo de herederos testamentarios que la ley permite y de herederos ab intestato y dotados de legitima que la ley asigna a una persona constituye un magnfico ejemplo de lo que el Derecho Sucesorio y en general la cultura piensan de ella37. Con ese argumento defiende la idea de reconocer la invocacion futuriza de los descendientes, de pasado de los ascendientes, de complementacin de la persona del cnyuge y los colaterales, etc.38. Pero las claves de la sucesin mortis causa para el autor siguen siendo los mismas, ni ms, ni menos. Ciertamente los presupuestos de la sucesin ab intestato continan siendo muchos ms abstractos que los de la sucesin
IHERING, Rudolph von, El fin en el Derecho, traduccin de Leonardo Rodrguez, Rodrguez Serra, editor, Madrid, s. f., p. 55. 37 CIURO CALDANI, Miguel ngel, Aportes integrativistas al Derecho de sucesiones (La sucesin como hora de la verdad de la persona fsica, en Investigacin y docencia, No. 40, www.centrodefilosofia.org.ar, consultado el 3 de marzo del 2011, p. 33. 38 Idem.
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testamentaria, pero compete a los legisladores contemporaneizar la norma con la realidad social, si quieren que la primera alcance la eficacia y efectividad perseguidas. Es cierto que en la sucesin han de coadyuvar, por integracin en el mismo nivel, los valores justicia, utilidad y amor. Una sucesin ha de ser justa y til y ha de abrir cauces al amor39. Estos valores han de sopesarse, y ser ubicados de manera equidistante, sin romper el justo equilibrio que ellos representan. La necesidad de redibujar el concepto de familia, de acercar los derechos hereditarios a los verdaderamente afectivos, ms all an de la sangre y de adecuar los clsicos moldes de las sucesiones ab intestato a las nuevas formas familiares que pulsan el devenir de estos tiempos, son retos que debemos imponernos, si queremos despejar de una vez y por todas, las variables que conforman la compleja ecuacin social que las familias ensambladas representan.

Bibliografa I. Fuentes doctrinales:

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Ibdem, p. 30.

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