QUESTIONI SOSTANZIALI SULLA PROVA

Gianluigi Morlini Giudice del Tribunale di Piacenza Piacenza, 14 febbraio 2009 *****
Sommario: - 1. Premesse 2. Le decadenze istruttorie 2.1. Il passaggio dalla fase di trattazione alla fase istruttoria 2.2. Il termine finale per le deduzioni testimoniali 2.3 Il termine finale per le produzioni documentali in primo grado 2.4 Il termine finale per le produzioni documentali in appello 3. La non contestazione ed il fatto notorio come limiti allonere probatorio 3.1 Il giudizio di ammissibilit e rilevanza 3.2 Lammissibilit della prova di un fatto negativo 3.3 Lirrilevanza della prova di un fatto non contestato 3.4 Lirrilevanza della prova di un fatto notorio 4. Le prove documentali 4.1 La tipologia e lefficacia delle prove documentali 4.2 Latto pubblico 4.3 La scrittura privata 4.4 Le altre prove documentali 5. Le prove testimoniali 5.1 Lo sfavore legislativo per le prove testimoniali 5.2 I limiti di ammissibilit delle prove testimoniali e le relative eccezioni 5.3 I limiti di ammissibilit della prove testimoniali nella simulazione 5.4 Il regime di rilevabilit dei limiti sostanziali delle prove testimoniali 5.5 Lincapacit a testimoniare 6. Le prove atipiche 6.1 Nozione, tipologia ed efficacia probatoria delle prove atipiche 6.2 Il catalogo delle prove atipiche 6.3 Le prove illegittime. 6.4 Le dichiarazione sostitutive dellatto notorio. 7. La valutazione delle prove 7.1 Prove legali come limite al principio del libero convincimento del Giudice 7.2 Prove libere come espressione del principio del libero convincimento del Giudice 7.3 Le presunzioni 7.4 Gli argomenti di prova 7.5 Le testimonianze de relato

1. PREMESSE
Ci sono almeno tre buone ragioni per ritenere che una relazione ad una platea di avvocati sulla tematica degli aspetti sostanziali della prova, sia un compito gravoso e di non facile soluzione. La prima ragione data dal fatto che sullargomento esiste una sterminata produzione di contributi dottrinali dei pi qualificati Autori. Dire qualcosa di nuovo o di meglio rispetto a quanto gi scritto prima da altri (e migliori!) commentatori, quindi impresa davvero ardua. La seconda ragione che, in ogni caso, la materia che qui occupa oggettivamente molto articolata ed eterogenea, presentando un complesso intreccio di problematiche sia sostanziali (solo a titolo esemplificativo, si pensi ai limiti alla prova testimoniale) sia processuali (proseguendo nellesemplificazione proposta, si pensi al regime di rilevabilit di tali limiti alla prova testimoniale); di problematiche sia tradizionali (si pensi al valore probatorio dellatto pubblico) sia innovative in quanto frutto del progresso tecnologico e dellevoluzione del sistema sociale (si pensi al valore probatorio del documento informatico); di problematiche, infine, sia sulle quali la giurisprudenza sembra avere recentemente composto ogni divergenza ricostruttiva (si pensi alla produzione dei documenti in appello), sia sulle quali persiste un significativo contrasto interpretativo (si pensi alla materia della non contestazione). La terza ed ultima ragione che la tematica dellammissione e della valutazione delle prove davvero centrale nellambito del processo civile. Con riferimento allammissione, infatti, non vi chi non veda come il mancato ingresso in causa di una prova ritualmente e legittimamente dedotta, possa pregiudicare le possibilit di una parte di far valere il diritto azionato; mentre lespletamento di una prova in realt inutile ai fini del decidere, aumenti i gi insopportabili tempi di definizione del processo civile. Parimenti, con riferimento alla valutazione delle prove, appena il caso di accennare al fatto che, laddove la valutazione non sia correttamente operata, la stessa decisione complessiva che pu risultarne inficiata. Ci detto, e pur nella consapevolezza delle difficolt sopra esposte, si comunque cercato di analizzare schematicamente le principali questioni oggetto del tema proposto1. In particolare, si inizier dallargomento processuale delle decadenze istruttorie, per poi muovere alla tematica sostanziale della non contestazione e del fatto notorio come limiti allonere probatorio delle parti. Nella parte centrale della trattazione, si analizzeranno poi le prove documentali, le prove testimoniali e le prove atipiche, per poi terminare lo scritto con una riflessione sulla valutazione delle prove. Ovviamente, in aderenza alle finalit cui si ispirano i corsi di formazione e aggiornamento, non sar effettuata una trattazione con un taglio teorico, descrittivo e dogmatico; ma piuttosto, lattenzione sar focalizzata su temi di quotidiana applicazione giurisprudenziale, sviluppati con un taglio pratico e finalizzato alla soluzione di questioni concrete.

Per altri spunti sempre relativi alla materia probatoria, soprattutto con riferimento alla prospettiva processuale, ci si permette di rinviare a tre altre relazioni gi tenute da chi scrive ai corsi di formazioni per magistrati organizzati al CSM e reperibili sul sito di Cosmag: - MORLINI, I poteri istruttori del Giudice, lammissione e lassunzione della prova, relazione tenuta a Roma il 24/5/2005 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM; - MORLINI, I poteri officiosi del Giudice ed in particolare la Consulenza Tecnica dufficio, gruppo di lavoro tenuto a Roma il 14/3/2006 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM; - MORLINI, La riforma e larticolo 183 c.p.c., gruppo di lavoro tenuto a Roma il 26/2/2007 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM.

Per non appesantire ulteriormente il testo, le citazioni giurisprudenziali in nota, se riferite a pronunce di Cassazione, indicheranno solo data e numero della sentenza, senza ulteriori riferimenti bibliografici di pubblicazione su riviste, atteso che tutti i provvedimenti della Suprema Corte possono essere comodamente reperiti sulle banche dati tradizionalmente utilizzate nellattivit giudiziaria, sia quelle private commerciali, sia quella di Italgiure.

2. LE DECADENZE ISTRUTTORIE

2.1 Il passaggio dalla fase di trattazione alla fase istruttoria

Una delle pi rilevanti modifiche apportate al rito processualcivilistico dalla riforma del 2005, certamente quella dellaccorpamento, nella nuova udienza ex art. 183 c.p.c., delle attivit in precedenza frazionate nelludienza di prima comparizione ex art. 180 c.p.c. e nella prima udienza di trattazione del previgente art. 183 c.p.c.; nonch nella concessione dei tre termini di cui allart. 183 comma 6 c.p.c., in luogo dei precedenti quattro termini concessi, due per volta, dai previgenti articoli 183 comma 5 e 184 c.p.c.. E ci, al fine di superare quella che era stata definita la stucchevole trilogia2 della successione delle udienze secondo i previgenti artt. 180, 183 e 184 c.p.c.. Sotto il profilo fattuale, pu ritenersi che il primo dei tre termini corrisponda sostanzialmente al primo termine in precedenza posto dallart. 183 comma 5 c.p.c., essendo deputato alla precisazione o modificazione delle domande, delle eccezioni e delle conclusioni gi proposte; il secondo termine inglobi il precedente secondo termine del previgente art. 183 comma 5 c.p.c. ed il primo termine del previgente art. 184 c.p.c., essendo finalizzato a replicare alle domande ed eccezioni nuove, o modificate dallaltra parte, per proporre le eccezioni che sono conseguenza delle domande e delle eccezione medesime, nonch per lindicazione dei mezzi di prova e produzioni documentali; il terzo termine corrisponda al secondo termine di cui al previgente art. 184 c.p.c., riguardando le indicazioni di prova contraria. Inoltre, va evidenziato che, mentre nel vigore del precedente rito, i termini di cui allart. 183 comma 5 c.p.c. erano non superiori a trenta giorni ed i termini ex art. 184 c.p.c. erano non predeterminati, gli attuali tre termini ex art. 183 comma 6 c.p.c. sono indicati dal legislatore in modo fisso nella sequenza di trenta, trenta e venti giorni. Ci posto, il problema che si pone quello di verificare se la concessione dei termini sia o meno obbligatoria da parte del Giudice, una volta che sia stata formulata la relativa istanza ad opera di una parte. Secondo una tesi, che valorizza il dato letterale per il quale se richiesto, il giudice concede, la concessione dei tre termini di cui allart. 183 comma 6 c.p.c. atto dovuto da parte del Giudice a seguito di semplice richiesta di una parte. Per unopposta ricostruzione, invece, non essendo stato abrogato lart. 80 bis disp. att. c.p.c., il Giudice ben potrebbe rifiutare la concessione dei termini richiesti, ritenendo la causa matura per la decisione e fissando conseguentemente udienza di precisazione delle conclusioni3. In particolare, tale evenienza dovrebbe verificarsi, appalesandosi del tutto inutile la concessione dei termini in quanto nemmeno astrattamente idonei a consentire una modifica del petitum od un apporto probatorio rilevante ai fini della decisione, laddove si tratti di decidere questioni pregiudiziali quali, tra le altre ed a mero titolo esemplificativo, il difetto di giurisdizione, il difetto di competenza, limprocedibilit della domanda, la sua inammissibilit per tardivit et similia. Per una pi articolata tesi, sostanzialmente mediana tra le due sopra esposte, bisogna invece distinguere tra diverse situazioni.
2 3

CIPRIANI, Il processo civile tra vecchie ideologie e nuovi slogan, in Riv. Dir. Proc., 2003, 455 ss.. Cfr. STEFANI, Ludienza ex art. 183 c.p.c. e loperativit delle preclusioni nel quadro delle novit normative e dei pi recenti orientamenti della Corte di Cassazione, relazione tenuta a Roma il 13/3/2006 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 29.

a) Da un lato, infatti, ben possibile che le parti formulino direttamente in udienza le rispettive istanze istruttorie, procedendo ad apposita capitolazione o richiamando istanze in precedenza gi svolte, e non richiedano la concessione di alcun termine. In tal caso, determinandosi limmediata operativit delle preclusioni istruttorie4, il giudice dovr decidere sulle istanze cos formulate, con provvedimento contestuale o riservato, senza alcuna concessione di termini e con immediato passaggio dalla fase di trattazione alla fase istruttoria. b) Da una seconda angolazione, poi, le parti, od anche solo una di esse, potrebbero richiedere la concessione dei soli termini per modificare e precisare le proprie domande e per repliche, cos come nel caso del previgente art. 183 comma 5 c.p.c., senza invece richiedere anche i termini istruttori. In tal caso, il Giudice dovr concedere solo i primi due termini di cui allart. 183 comma 6 c.p.c., e la concessione di tali termini, come nel caso del previgente articolo 183 comma 5 c.p.c., appare doverosa e non discrezionale. Invero, sotto un profilo logico-sistematico, del tutto ragionevole ipotizzare che il Giudice non possa pronunciarsi prima che le parti abbiano cristallizzato il proprio petitum; sotto un profilo letterale-normativo, la disposizione dellart. 187 c.p.c., richiamata dallart. 183 comma 7 c.p.c., che legittima limmediata fissazione di udienza di precisazione delle conclusioni laddove la causa sia matura per la decisione, chiarisce che ci accade laddove il Giudice ritenga non vi sia bisogno di assunzione di mezzi di prova, ma non consente di inferire che una causa possa essere matura per la decisione anche prima della possibile emendatio libelli5. Dopo lo spirare dei termini concessi, dovr poi decidersi sulle richieste istruttorie eventualmente in precedenza rassegnate, disponendo listruttoria ovvero fissando udienza di precisazione delle conclusioni ove la causa sia ritenuta matura per la decisione. c) Da un terzo punto di vista, possibile che le parti richiedano solo i termini per deduzioni e produzioni e per prova contraria, cos come nel previgente art. 184 c.p.c., senza invece richiedere anche i termini per modificare o precisare domande ed eccezioni. In tal caso, il Giudice pu concedere il secondo ed il terzo termine di cui allart. 183 comma 6 c.p.c.6, e poi decidere sulle istanze istruttorie; ma ben potrebbe anche, ritenuta la causa matura per la decisione senza bisogno di istruttoria, rinviare per precisazione delle

Osserva BONI, Lattivit istruttoria nel rito civile ordinario: poteri delle parti e poteri del giudice, relazione tenuta a Roma il 12/10/2001 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 2, come la definizione del concetto di preclusione non sia rinvenibile in alcuna disposizione normativa, pur se utilizzata dagli articoli 268 comma 2, 269 comma 5 e 294 comma 1 c.p.c., e deriva dagli studi dottrinali del CHIOVENDA, Istituzioni di diritto processuale civile, vol. II, Napoli, 1965, 858-859. 5 Non possibile in questa sede affrontare in modo esaustivo il classico quanto annoso tema della differenza tra linammissibile mutatio libelli e la legittima emendatio libelli. Per i fini che qui rilevano, sia sufficiente richiamare il tradizionale insegnamento, secondo il quale per distinguere tra mutatio ed emendatio libelli, occorre muovere dalla distinzione tra diritti autodeterminati ed eterodeterminati. In particolare, nel caso di diritti autodeterminati, quali ad esempio propriet o diritti reali di godimento, lallegazione di fatti nuovi costituisce mera emendatio (Cass. n. 3950/1999); nel caso invece di diritti eterodeterminati, quali i diritti di credito, se muta il nucleo dei fatti collegati con la domanda, si ha mutatio (Cass. n. 5152/2001, Cass. n. 8717/1997, Cass. n. 3592/1995, Cass. n. 8043/1994). Lart. 1453 comma 2 c.c. invece norma speciale che deroga alla norma generale, consentendo in ogni caso la mutatio libelli da adempimento in risoluzione fino alludienza di precisazione delle conclusioni. 6 Si osserva sul punto come non possa che essere favorevolmente commentata la prassi virtuosa, vigente in diversi uffici giudiziari, secondo la quale, nello spirito di una sempre auspicata collaborazione tra parti e Giudice, con le memorie istruttorie le parti stesse provvedono a ricapitolare anche le istanze precedentemente formulate negli atti introduttivi, e ci sia al fine di rivalutare il persistente interesse a riproporre tutti le prove in precedenza dedotte ed evitare la proposizione di prove tra loro contrastanti; sia al fine di consentire al giudice di provvedere allammissione di istanze istruttorie tutte concentrate in un unico documento, e non disseminate in pi atti, con il rischio di incorrere in involontarie omissioni.

conclusioni7, attesa lapposita prescrizione dellart. 187 c.p.c.8, espressamente richiamata dal novellato art. 183 comma 7 c.p.c., ci che rende la concessione dei termini istruttori momento non ineliminabile della scansione temporale del processo9. Specularmente, la richiesta della parte di fissazione di udienza di precisazione delle conclusioni o ladesione alla stessa, seguita dalleffettiva fissazione di tale udienza da parte del giudice, implicano tacitamente la rinuncia alle prove non ancora espletate e ladesione del Giudice ex art. 245 comma 2 c.p.c.10. d) Da ultimo, e tale ipotesi sar presumibilmente quella di gran lunga numericamente prevalente, le parti, od anche solo una di esse, potrebbero richiedere la concessione di tutti i termini di cui allart. 183 comma 6 c.p.c.. In questo caso, atteso che non vi spazio per negare la concessione quantomeno dei termini per precisazioni e modificazioni (cfr. art. 183 comma 6: se richiesto, il Giudice concede alle parti), appare ragionevole concludere che tutti e tre i termini vadano comunque concessi. In ogni caso, come supra evidenziato, lappendice scritta dei termini dellart. 183 comma 6 c.p.c. solo eventuale, ben potendo le parti, in linea teorica, precisare domandeeccezioni-conclusioni (cfr. ultima parte del novellato art. 183 comma 5 c.p.c.) e formulare le istanze istruttorie, gi in udienza di trattazione. Se quindi precisazione delle domande e formulazione delle istanze istruttorie possono essere alternativamente effettuate sia in udienza ex art. 183 c.p.c., sia nei termini concessi ex art. 183 comma 6 c.p.c., cos non per la possibilit di chiamata del terzo ad opera dellattore e per la reconventio reconventionis. Invero, come gi accadeva prima della riforma (cfr. previgente art. 183 comma 4 c.p.c.), lattore onerato di richiedere la chiamata del terzo e di operare la reconventio reconventionis direttamente in udienza ex art. 183 c.p.c. (cfr. novellato art. 183 comma 5 c.p.c.), con la conseguenza che sarebbe tardiva leffettuazione di tali attivit nei termini concessi ex art. 183 comma 6 c.p.c..

2.2 Il termine finale per le deduzioni testimoniali

Sin dal periodo immediatamente successivo allentrata in vigore della riforma operata dalle leggi nn. 353/1990 e 534/1995, e fermo restando che lunico mezzo istruttorio nella disponibilit delle parti che sfugge al regime delle preclusioni il giuramento decisorio ex art. 233 c.p.c., potendo esso essere deferito in qualunque stato della causa, uno dei temi che pi avevano occupato gli interpreti nella materia che qui si tratta, era relativo alla presenza o meno di preclusioni istruttorie gi in un momento precedente alla concessione dei termini ex art. 184 c.p.c., ora 183 comma 6 c.p.c. a seguito dellintroduzione del cd. rito competitivo11.
Si pensi, a mero titolo esemplificativo, alle controversie aventi natura documentale e gi istruite con la produzione dei documenti ritenuti necessari per decidere; ovvero alle controversie implicanti la soluzione di questioni di mero diritto, ove nessun apporto utile ai fini del decisum pu essere fornito dallistruzione probatoria. 8 In tale caso, peraltro, ai sensi del quarto comma della norma, nel caso di regressione del procedimento, i termini istruttori dovranno essere concessi, se richiesti. Consegue che la parte non ha lobbligo di formulare a pena di decadenza le richieste istruttorie in sede di precisazione delle conclusioni, potendosi limitare a chiedere tempestivamente lassegnazione dei termini per deduzioni e produzioni, ribadendo poi listanza dopo la regressione della causa alla fase istruttoria. 9 Cfr. Cass. n. 16571/2002 e Cass. n. 2504/2002, sia pure con riferimento al rito di cui alla riforma del 19901995, vigente prima della novella del 2005. 10 Cfr. Cass. n. 12241/2002, Cass. n. 5751/1991, Cass. n. 550/1981. 11 Cos chiamato ironizzando sul fatto che il D.L. n. 35/2005, sottoposto allesame della Commissione Finanze e non Giustizia, era stato emanato al dichiarato fine di incentivare la competitivit in materia di sviluppo
7

Una tesi, nettamente minoritaria pur se seguita in alcune pronunce della giurisprudenza di merito12 e propugnata da alcuni Autori13, aveva dato risposta positiva al quesito. In particolare, valorizzando il dato delle prescrizioni degli artt. 163 n. 5 e 167 c.p.c., che prevedono come contenuto necessario della citazione e della comparsa di risposta lindicazione specifica dei mezzi di prova, e valorizzano altres il dato letterale dellart. 184 c.p.c. allora vigente, che legittimava lindicazione di nuovi mezzi di prova, si era arrivati alla conclusione che nelle memorie istruttorie era possibile solo lindicazione di quelle prove necessitate dalle allegazioni, modificazioni o precisazioni, operate dalla controparte nelludienza ex art. 183 c.p.c.; e che, pertanto, le prove che potevano anche in precedenza essere dedotte negli atti introduttivi, se indicate per la prima volta nelle memorie istruttorie, erano inammissibili perch tardive. Giurisprudenza e dottrina14 largamente maggioritarie, peraltro, sono sin dallinizio giunte a conclusioni opposte, ritenendo che nessuna preclusione istruttoria si verifichi
economico, sociale e territoriale, e che la riforma del processo civile era stata inserita nel testo di legge quasi come appendice rispetto alloggetto principale del provvedimento: cfr. BARBUTO, Le novit introdotte al processo di cognizione, ai procedimenti cautelari e possessori ed al sistema della comunicazioni e notificazioni, relazione tenuta il 10/11/2005 a Torino ad un convegno organizzato dallUfficio dei referenti della formazione decentrata del CSM, 1. 12 Si tratta, in particolare, di una posizione inizialmente seguita da alcune sezioni del Tribunale di Roma: cfr. Trib. Roma 14/7/1997 in Giust. Civ., 1998, I, 2957; Trib. Roma 6/10/1997, in Giust. Civ., 1998, I, 256; Trib. Roma 19/6/1998, in Foro It., 2000, 687; Trib. Roma ord. 5/6/2001. Alle stesse conclusioni giungono anche Trib. Pescara 7/3/1998, in Giust. Civ., 1999, 32; Trib. Lucca 7/4/2000, in Giur. Merito, 2000, 809. 13 Cfr. GRASSO, Note sui poteri del giudice nel nuovo processo di cognizione di primo grado, in Riv. Dir. Proc., 1992, 721; ID, Interpretazione della preclusione e nuovo processo civile in primo grado, in Riv. Dir. Proc., 1993, 654; BLANDINI, in AA.VV., Le nuove norme del codice di procedura civile, Milano, 1991, 29 ss.; DI NANNI, in Verde-Di Nanni, Codice di procedura civile, Torino, 1993, 176. 14 Cfr. BALENA, La riforma del processo di cognizione, Napoli, 1994, 173-194 ss.; BARRECA, Lattivit istruttoria nel rito civile ordinario: poteri delle parti e poteri del giudice, relazione tenuta a Roma il 12/10/2001 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 9 ss.; BONI, Lattivit istruttoria nel rito civile ordinario: poteri delle parti e poteri del giudice, relazione tenuta a Roma il 12/10/2001 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 7; BUCCI-CRESCENZI-MALPICA, Manuale pratico della riforma del processo civile, Padova, 1991, 93 ss.; CAPPONI, in Vaccarella-Capponi-Cecchella, Il processo civile dopo le riforme, Torino, 1992, 103; CARPI-COLESANTI-TARUFFO, Commentario breve al codice di procedura civile, Padova, 1994, 425 ss.; CARRATO, Profili problematici sul regime degli atti introduttivi e delle preclusioni nel rito civile novellato, in Arch. Civ., 1995, 197; CENTAURO, Commento alla riforma del codice di procedura civile, Rimi, 1992, 102 ss.; CHIARLONI, Giudice e parti nella fase introduttiva del processo civile di cognizione, in Riv. Trim. Dir. Proc. Civ., 1999, 385; CIACCIA CAVALLARI, Le preclusioni istruttori nel processo civile, in Riv. Trim. Dir. Proc. Civ., 1999, 918; COMOGLIO, Istruzione e trattazione nel processo civile, in Digesto Civile, X, Torino, 1995, 232; ID., Preclusioni istruttorie e diritto alla prova, in Riv. Dir. Proc., 1998, II, 981 ss.; ID. Istanze istruttorie e poteri del giudice ex art. 184 c.p.c., in Riv. Dir. Proc., 1999, 887; COSTANTINO, in Provvedimenti urgenti per il processo civile, a cura di Tarzia-Cipriani, Padova, 1992, 90; COSTANZO, La fase istruttoria nel processo civile ordinario. In particolare: il passaggio dalla fase della trattazione alla fase istruttoria, preclusioni istruttorie, acquisizione, assunzione, valutazione delle prove, relazione tenuta il 15-19/2/1999 a Roma ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 18; DAIETTI-FRASCA-MANZI-MIELE, Il giudizio di primo grado, Milano, 1996, 130; DASCOLA, Giudizio di primo grado: la prima udienza e le preclusioni, in Quaderni del CSM, Vol. 65, Roma, 1993, 153; ID. Attivit istruttoria e poteri del giudice e delle parti, relazione tenuta a Roma il 7/6/2002 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 3; EVANGELISTA, Giudizio di primo grado: la prima udienza e le preclusioni, in Quaderni del CSM, vol. 64, Roma, 1993, 106;

anteriormente alla concessione dei termini istruttori, con la conseguenza che, concessi tali termini, la parte ben pu formulare prove relative a qualsiasi circostanza, nei limiti ovviamente di quanto tempestivamente dedotto, e cio nei limiti di quanto indicato prima dello spirare delle preclusioni assertive. Per supportare tali conclusioni, si osserva innanzitutto che, a livello letterale, linciso nuovi mezzi di prova contenuto nel previgente art. 184 c.p.c., lungi dallessere necessariamente inteso come legittimante la formulazione di capitoli di prova solo ove in precedenza ne siano stati indicati altri, ben pu semplicemente essere inteso come legittimante la formulazione di capi di prova non ancora indicati, cio non previamente dedotti. In altre parole, la novit va apprezzata non con riferimento ad altre eventuali prove dedotte negli atti introduttivi, ma solo con riferimento alle formulazioni effettuate per la prima volta in corso di causa15, cos come anche chiaramente emerge dai lavori preparatori16. Da una seconda angolazione e con riferimento allobbligo di indicare le prove sin dagli atti introduttivi, si osserva che gli articoli 165 e 167 c.p.c., al contrario di quanto previsto dallart. 420 comma 5 c.p.c. nel rito del lavoro, non comminano alcuna sanzione nel caso di violazione del precetto, con la conseguenza che la funzione dellobbligo meramente conformativa, e la tesi qui criticata introduce di fatto uninammissibile preclusione non prevista dalla legge17.
FABIANI, Listruzione probatoria a seguito della legge n. 353 del 1990, in Doc. Giust., 1992, 1231 ss.; FORNACIARI, Lattivit istruttoria nel rito civile ordinario: poteri delle parti e poteri del giudice, relazione tenuta a Roma il 18/10/1999 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 8; GIULIANI, Interrogatorio libero e tentativo di conciliazione. Poteri del giudice e poteri delle parti nellattivit istruttoria. Preclusioni istruttorie, in Quaderni del CSM, n. 115, vol. II, 112; LAPERTOSA, Le preclusioni istruttorie nel giudizio di primo grado secondo la legge 353/1990, in Riv. Dir.Proc., 1994, 1093 ss.; LAZZARO-GUERRIERI-DAVINO, Lesordio del nuovo processo civile, Milano, 1996, 58 e 87; LUISO, Diritto processuale civile, II, Milano, 1997, 20; MANDRIOLI, Corso di diritto processuale civile, II, Torino, 2002, 94; MONTELEONE, Diritto processuale civile, II, Padova, 1995, 60; OBERTO, Il giudizio di primo grado dopo la riforma del processo civile, in Giur. It., 1991, IV, 314; OLIVIERI, Udienza di prima comparizione e prima udienza di trattazione, in Il nuovo processo civile, Napoli, 1996, 83 ss.; PANZANI, Giudizio di primo grado: la prima udienza e le preclusioni, in Quaderni del CSM, vol. 65, Roma, 1993, 116 ss.; PINTO, Attivit istruttoria e poteri del giudice e delle parti, relazione, relazione tenuta a Roma il 6-8/6/2002 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 3; PISAPIA, Appunti in tema di deduzioni e preclusioni istruttorie nel processo civile, in Riv. Trim. Dir. Proc. Civ., 2000, 829; PREDEN, Il regime delle preclusioni nelle deduzioni istruttorie, relazione tenuta a Roma il 13-15/11/2003 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 4; RAZETE, Lattivit istruttoria nel rito civile ordinario: poteri delle parti e poteri del giudice, relazione tenuta a Roma il 15/5/2002 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 9; RICCI, Commentario breve al codice di procedura civile, diretto da Carpi-Taruffo, Padova, 1994, 425; SANTAGADA, Le nuove preclusioni istruttorie, in Giust. Civ., 1998, I, 2962 ss.; SASSANI, in Consolo-Luiso-Sassani, Commentario alla riforma del processo civile, Milano, 1996, 165; TARUFFO, Le preclusioni nella riforma del processo civile, in Riv. Dir. Proc., 1992, 306; ID. La trattazione della causa, in Le riforme della giustizia civile, a cura del medesimo autore, Torino, 1993, 271; TARZIA, Lineamenti del nuovo processo di cognizione, Milano, 1991, 110; VACCARELLA, Postilla, in Giust. Civ., 1998, I, 2697 ss.. 15 Cfr. BARRECA, Lattivit istruttoria nel rito civile ordinario: poteri delle parti e poteri del giudice, relazione tenuta a Roma il 12/10/2001 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 10; COMOGLIO, Preclusioni istruttorie e diritto alla prova, in Riv. Dir. Proc., 1998, 992. LAPERTOSA, Le preclusioni istruttorie nel giudizio di primo grado secondo la legge 353/1990, In Riv. Dir. Proc., 1994, 1094. 16 Cfr. BALENA, La riforma del processo di cognizione, Napoli, 1994, 194. 17 Cfr. BONI, Lattivit istruttoria nel rito civile ordinario: poteri delle parti e poteri del giudice, relazione tenuta a Roma il 12/10/2001 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 7;

Da ultimo poi, e questa pare davvero largomentazione dirimente, la necessaria indicazione, sin dallatto introduttivo, di tutti i mezzi di prova necessari a supportare la domanda formulata, sarebbe in logico contrasto con la scelta codicistica di operare una chiara distinzione tra la fase preparatoria e la fase istruttoria, atteso che imporrebbe allattore di capitolare le prove prima ancora di sapere cosa il convenuto intenda contestare e se i fatti allegati siano o meno controversi, prima quindi che sia fissato il thema decidendum. Ci, pur se fonte di distorsioni ormai unanimemente riconosciute, un approdo necessitato nel rito del lavoro, ove vi coincidenza tra le due fasi della preparazione e dellistruttoria, con contestuale fissazione di thema decidendum e thema probandum sin dallatto introduttivo, ma non pu essere accettato nel rito ordinario, proprio perch, in tale rito, le due fasi sono chiaramente distinte18. Anche in ragione di tali convincenti argomentazioni, la Suprema Corte ha autorevolmente avallato questa seconda tesi, gi in precedenza maggioritaria, sancendo che, per potere richiedere la concessione dei termini istruttori, non necessario avere in precedenza formulato richieste istruttorie19. Con lentrata in vigore del cd. rito competitivo, poi, la problematica sembra definitivamente essere stata superata nel senso gi in precedenza indicato dalla Corte di Cassazione, atteso che, nel novellato art. 183 comma 6 n. 2 c.p.c., che prevede la concessione dei termini istruttori in precedenza indicati dallart. 184 c.p.c., non si parla pi di nuovi mezzi di prova, ma semplicemente di mezzi di prova, con ci superando il dato testuale posto a fondamento della tesi contraria alla deducibilit di mezzi di prova ove in precedenza nessuna richiesta istruttoria era stata rassegnata20.

2.3 Il termine finale per le produzioni documentali in primo grado

Un ulteriore quesito che si posto in giurisprudenza ed in dottrina relativamente alle preclusioni istruttorie quello, fermi restando i limiti temporali previsti per la deduzione di prove testimoniali, relativo alla possibilit o meno di produrre i documenti anche dopo lo spirare del termine istruttorio. Una tesi giurisprudenziale21, per la verit nettamente minoritaria, ritiene di dare al quesito risposta positiva.
DASCOLA, Attivit istruttoria e poteri del giudice e delle parti, relazione tenuta a Roma il 7/6/2002 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 3; RAZETE, in Lattivit istruttoria nel rito civile ordinario: poteri delle parti e poteri del giudice, relazione tenuta a Roma il 15/5/2002 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 9; CECCHELLA, Lattivit istruttoria: poteri del giudice e delle parti, relazione tenuta a Roma il 8/5/2000 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 6; 18 Cfr. BARRECA, Lattivit istruttoria nel rito civile ordinario: poteri delle parti e poteri del giudice, relazione tenuta a Roma il 12/10/2001 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 10; CECCHELLA, Lattivit istruttoria: poteri del giudice e delle parti, relazione tenuta a Roma il 8/5/2000 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 6; CAPPONI, in AA.VV., Il processo civile dopo le riforme, Torino, 1992, 102; DASCOLA, Attivit istruttoria e poteri del giudice e delle parti, relazione tenuta a Roma il 7/6/2002 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 5; LUISO, Provvedimenti urgenti per il processo civile, in Doc. Giust., 1990, 4, 33. 19 Cfr. Cass. n. 18150/2003, Cass. n. 16571/2002. 20 Cfr. BALENA, La riforma (della riforma) del processo civile. Nota a prima lettura sulla L. 28/12/2005 n. 263, in Foro It., 2006, I, 64, nota 5; STEFANI, Brevi note sulla novella al cubo, relazione tenuta a Roma il 28/2/2007 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 18. 21 Cfr. Trib. Roma 14/7/1997, in Giust. Civ., 1998, I, 2957;

Si argomenta in tal senso muovendo dalla classica distinzione tra prove costituende e prove costitute, opinando che la produzione di documenti, al contrario dellassunzione di prove testimoniali, non comporta un aggravio dellattivit processuale, e quindi non avrebbe ragione di sottostare ai termini decadenziali previsti dal previgente art. 184 c.p.c., che si giustificano al fine di rendere pi celere la definizione del processo. Giurisprudenza di merito22 e dottrina23 nettamente maggioritarie, invece, convengono sul fatto che non vi spazio per un trattamento differenziato per la produzione dei documenti,

Trib. Roma 6/10/1997, in Giust. Civ., 1998, I, 256; Trib. Chieti 27/5/1999, in Foro It., Rep. 2000, voce procedimento civile, n. 264; Trib. Chieti 1/2/2000, in Foro It., Rep. 2000, voce procedimento civile, n. 274; 22 Cfr., ex pluribus: Trib. Brindisi 26/5/1997, in Foro It., 1998, I, 2585; Trib. Roma 14/7/1997, in Giur. Merito, 1998, 2957; Pret. Torino 11/10/1997, 11/10/1997, in Giur. It., 1998, I, 2309; Trib. Chieti 27/5/1999, in Foro It., Rep. 2000, voce procedimento civile, n. 264; Trib. Torino 23/8/1999, in Giur. Merito, 2000, 556; Trib. Trani 1/12/1999, in Giur. Merito, 2000, 556; Trib. Milano, 6/3/2000, in Giur. Milanese, 2000, 291; Trib. Salerno, 6/7/2000, in Giur. Merito, 2001, I, 25; Trib. Trani 24/7/2000, Foro It., 2003, I, 654; Trib. Messina 25/2/2002, in Giur. Merito, 2001, 648; Trib. Torino ord. 22/4/2003, in Foro It., 2003, I, 2856; Trib. Roma 29/4/2004 n. 13156, in Il Merito, 10/1994, 47. 23 Cfr. BALENA, Le preclusioni nel processo di primo grado, in Giur. It., 1996, IV, 282; ID., La riforma nel processo di cognizione, Napoli, 1994, 197; BONI, Lattivit istruttoria nel rito civile ordinario: poteri delle parti e poteri del giudice, relazione tenuta a Roma il 21/10/2002 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 12; CECCHELLA, Lattivit istruttoria: poteri del giudice e delle parti, relazione tenuta a Roma il 8/5/2000 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 6; CIACCIA CAVALLARI, Le preclusioni e listruzione probatoria nel nuovo processo civile, in Riv. Trim. Dir e Proc. Civ., 1999, 921; COMOGLIO, Preclusioni istruttorie e diritto alla prova, in Riv. Dir. Proc., 1998, 994; ID., Istanze istruttorie poteri del giudice ex art. 184 c.p.c., in Riv. Dir. Proc., 1999, 997; CONSOLO, Profili della nuova disciplina delle impugnazioni, con una rinnovata critica allappello chiuso ed ai nova, in La riforma del processo civile, Padova, 1992, 194; FAROLFI, I poteri istruttori del Giudice. Lammissione e lassunzione della prova, relazione tenuta a Roma il 10/5/2005 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 3; FORNACIARI, Lattivit istruttoria nel rito civile ordinario: poteri delle parti e poteri del giudice, relazione tenuta a Roma il 18/10/1999 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 11; GIULIANI, I poteri istruttori del Giudice. Lammissione e lassunzione della prova, relazione tenuta a Roma il 21/6/2005 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 22; LAPERTOSA, Le preclusioni istruttorie nel giudizio di primo grado secondo la legge 353/1990, in Riv. Dir,. Proc., 1994, 1086; LAZZARO-GUERRIERI-DAVINO, Lesordio del nuovo processo civile, Milano, 1996, 88; MONTESANO ARIETA, Diritto processuale civile- La cognizione nel processo ordinario, Torino, 1994; OLIVIERI, Udienza di prima comparizione e prima udienza di trattazione, in Il nuovo processo civile, Napoli, 1996, 103; C. PAPPALARDO, Lassunzione e la formazione delle prove, relazione tenuta a Roma il 14/11/2003 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 3; PINTO, Attivit istruttoria e poteri del giudice e delle parti, relazione, relazione tenuta a Roma il 7/6/2002 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 3; PREDEN, Il regime delle preclusioni nelle deduzioni istruttorie, relazione tenuta a Roma il 14/11/2003 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 4; PROTO PISANI, Diritto processuale civile, Napoli, 2002; R ICCI, Commentario breve al codice di procedura civile, diretto da F. Carpi e M. Taruffo, Padova, 1994, 426; SANTAGATA, Le nuove preclusioni istruttorie, in Giust. Civ., 1998, I, 2962; SATTA-PUNZI, Diritto processuale civile, Padova, 1996;

10

i quali, nel rito ordinario ed in primo grado, soggiacciono quindi alle medesime preclusioni previste per la deduzione di prove testimoniali. Infatti, da un punto di vista letterale, la formulazione del dato normativo, sia con riferimento al previgente articolo 184 c.p.c. (produrre documenti ed indicare nuovi mezzi di prova), sia con riferimento al novellato articolo 183 c.p.c. (indicazione di mezzi di prova e produzioni documentali), non consente di rinvenire alcun appiglio che legittimi la conclusione che le produzioni documentali sono sottratte al regime delle preclusioni, ed anzi, linciso appare davvero significativo nel senso della parificazione della disciplina24. Da un punto di vista di logica giuridica, poi, stato autorevolmente e convincentemente spiegato come non possibile che, date due parti, le quali, in ordine alla prova dei fatti rispettivamente favorevoli, dispongano luna soltanto di prove costituende, laltra di prove costituite, esse siano soggette a due regimi totalmente opposti, la prima incontrando un rigido termine di preclusione, la seconda potendo effettuare le produzioni senza limiti di tempo; n pu opinarsi che, a seguito della prova documentale offerta dopo le preclusioni istruttorie, controparte potrebbe chiedere di essere rimessa in termini per fornire la prova contraria, proprio perch non possibile ritenere equilibrata una situazione nella quale una parte pu fornire la prova a s favorevole senza limiti, mentre la controparte, per contrastare tale prova, deve chiedere di essere rimessa in termini. Per tali motivi, nulla autorizza dunque ad ammettere la produzione di documenti con maggiore liberalit rispetto alla deduzione di prove costituende25. Da unultima angolazione, poi, la soluzione qui prescelta appare vieppi rafforzata alla luce dellentrata in vigore del novellato articolo 111 Cost., posto che ben si armonizza con il valore costituzionale che riveste la ragionevole durata del processo, una scelta ermeneutica che certamente rende pi snello, ordinato e veloce liter processuale26. Tali conclusioni, che si detto erano gi state raggiunte dalla giurisprudenza di merito sulla scorta dellinsegnamento dottrinale, sono poi state pienamente avallate dalle Corti Superiori. Infatti, la Corte di Cassazione ha confermato che, con riferimento ai termini istruttori, le prove precostituite soggiacciono alle medesime preclusioni previste per le prove costituende27 e la Corte Costituzionale ha dichiarato manifestamente infondata leccezione di legittimit costituzionale dellart. 184 c.p.c. allora vigente, laddove considera inammissibile la produzione di documenti dopo la concessione dei termini istruttori28. Alla luce di ci, lunica differenza di disciplina che residua tra prove costituende e prove precostituite, nel primo grado del rito ordinario, che solo per le prime si ha un giudizio di ammissibilit e rilevanza ai fini della loro ammissione; i documenti, invece, potranno trovare comunque ingresso nel fascicolo, se prodotti ritualmente ex artt. 74 o 87 disp. att. c.p.c., fatta salva ogni valutazione da parte del giudice ai fini della loro utilizzabilit in sede di sentenza, ma senza possibilit di espunzione o di divieto di produzione29, e ci sia perch il giudizio

TAVORMINA, Provvedimenti urgenti per il processo civile. Commento agli articoli 7-35, in Corr. Giur., 1991, 1, 40 ss.; TARZIA, Lineamenti del nuovo processo di cognizione, Milano, 2002, 111 ss.. 24 Cfr. BONI, Lattivit istruttoria nel rito civile ordinario: poteri delle parti e poteri del giudice, relazione tenuta a Roma il 21/10/2002 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 12; CECCHELLA, Lattivit istruttoria: poteri del giudice e delle parti, relazione tenuta a Roma il 8/5/2000 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 6. 25 FORNACIARI, Lattivit istruttoria nel rito civile ordinario: poteri delle parti e poteri del giudice, relazione tenuta a Roma il 18/10/1999 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 11. 26 Cfr. PINTO, Attivit istruttoria e poteri del giudice e delle parti, relazione, relazione tenuta a Roma il 7/6/2002 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 4. 27 Cfr. Cass. n. 5539/2004 e Cass. n. 15646/2003. 28 Cfr. Corte Cost. n. 401/2000. 29 Cfr. Cass. n. 2652/1995, Cass. n. 150/1965.

11

preventivo di ammissibilit e rilevanza sembra riguardare le sole prove costituende30, sia perch comunque utile che il documento rimanga acquisito al processo al fine di rivalutare la questione in sede di eventuale gravame31. Parimenti, anche nel rito del lavoro, lomessa indicazione, nellatto introduttivo del giudizio di primo grado, dei documenti e lomesso contestuale deposito degli stessi, determinano la decadenza dal diritto alla produzione, salvo che la stessa sia giustificata dal tempo della loro formazione o dallevolversi della vicenda processuale successivamente al ricorso od al deposito della comparsa di risposta, ad esempio a seguito di riconvenzionale o chiamata del terzo32.

2.4 Il termine finale per le produzioni documentali in appello

Detto dellammissibilit della produzione documentale in primo grado solo entro i limiti temporali dettati anche per le prove costituende, occorre riflettere sullammissibilit della produzione documentale in appello, tematica recentemente riesaminata funditus ed in modo meritorio da un doppio intervento selle Sezioni Unite, che con le sentenze 8202/2005 ed 8203/2005 hanno affrontato la questione rispettivamente con riferimento al rito del lavoro ed al rito ordinario, giungendo a conclusioni restrittive, certamente pi condivisibili pur se in contrasto con la tesi prima prevalente, se non addirittura pacifica.

Cfr. BARRECA, Lattivit istruttoria nel rito civile ordinario: poteri delle parti e poteri del giudice, relazione tenuta a Roma il 12/10/2001 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 44 ss.; BONI, Lattivit istruttoria nel rito civile ordinario: poteri delle parti e poteri del giudice, relazione tenuta a Roma il 21/10/2002 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 31; COMOGLIO, Istruzione e trattazione nel processo civile, in Digesto Civile, X, Torino, 1995, 234; CORDER, I poteri istruttori delle parti e del giudice: lammissione, lassunzione e la valutazione della prova; la decadenza dallassunzione, relazione tenuta a Roma il 14/5/2003 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 43; FAROLFI, I poteri istruttori del Giudice. Lammissione e lassunzione della prova, relazione tenuta a Roma il 10/5/2005 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 17; A. PAPPALARDO, I poteri istruttori delle parti e del giudice. Ammissione, assunzione e valutazione della prova, con particolare riguardo alla consulenza tecnica dufficio, relazione tenuta a Roma il 11/6/2003 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 17; C. PAPPALARDO, Lassunzione e la formazione delle prove, relazione tenuta a Roma il 14/11/2003 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 2; STEFANI, I poteri istruttori delle parti e del giudice. Lammissione, lassunzione e la valutazione della prova. La decadenza dallassunzione, relazione tenuta a Roma il 8/3/2000 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 51; ZULIANI, La fase istruttoria nel processo civile ordinario: ammissione, acquisizione, assunzione e valutazione delle prove, relazione tenuta il 18/6/2003 a Roma ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 19-20. 31 Cfr. BONI, Lattivit istruttoria nel rito civile ordinario: poteri delle parti e poteri del giudice, relazione tenuta a Roma il 21/10/2002 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 13; GIULIANI, I poteri istruttori del Giudice. Lammissione e lassunzione della prova, relazione tenuta a Roma il 21/6/2005 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 27. 32 Cfr. Cass. n. 11922/2006, Cass. n. 20153/2005 e Cass. Sez. Un. n. 8202/2005, per la quale ultima vedi infra.

30

12

E noto, infatti, che con riferimento al rito ordinario, dottrina maggioritaria33 e consolidata giurisprudenza di legittimit34, hanno sempre consentito la produzione di documenti in fase di appello senza limiti, atteso che, in diritto, la limitazione posta dallart. 345 c.p.c. circa la possibilit di produrre solo nuovi mezzi di prova indispensabili ai fini della decisione, si riferirebbe alle prove costituende, non anche alle prove costituite; e che, in fatto, la distinzione parrebbe giustificata ove si riflettesse sulla circostanza che le produzioni documentali, contrariamente allassunzione delle prove testimoniali, non comportano un allungamento dei tempi processuali. Ci posto, una tesi ritiene tale conclusione non incompatibile con il fatto che per i documenti vige invece una preclusione in primo grado, una volta spirati i termini istruttori. Si deduce infatti che, da un lato, lesecutivit della pronuncia di primo grado ex art. 282 c.p.c. dovrebbe indurre la parte a produrre tempestivamente i documenti35; dallaltro lato e comunque, non sarebbe illogico che in primo grado vi sia uno stadio di concentrazione endoprocessuale maggiore di quella propria dellappello36. La stessa Corte Cost. n. 401/2000, sia pure in via incidentale, ha cos chiarito che la possibilit che unattivit istruttoria rimasta preclusa nel giudizio di primo grado sia esperita in appello, per cui linstaurazione del secondo grado di giudizio sia lunico mezzo attraverso il quale quellattivit pu essere svolta, non di per s irragionevole. Altra tesi, invece, pi radicalmente, e pi convincentemente, muove proprio dallormai pacifica conclusione dellimpossibilit di produrre documenti in primo grado dopo lo spirare dei termini istruttori, per porre in discussione lassunto che tale produzione sia possibile in sede di appello37, evidenziando che tale approdo non solo non coerente, ma si pone
33

Cfr. ATTARDI, Le nuove disposizioni sul processo civile, Padova, 1991, 160; ID., Le preclusioni nel giudizio di primo grado, in Foro It., 1990, V, 385 ss.; BALENA, La riforma del processo di cognizione, Napoli, 1994, 196 ss. e 437; CAPUTO, La nuova normativa sul processo civile, Padova, 1993, 237; DI NANNI, Codice di procedura civile, Torino, 1993, 333; EVANGELISTA, Giudizio di primo grado: la prima udienza e le preclusioni, in Quaderni del CSM, Vol. 64, 106; FERRI, Lappello, in Le riforme della giustizia civile, a cura di Taruffo, Torino, 1993, 398; LASAGNO, in Le riforme del processo civile, a cura di Chiarloni, Bologna, 1992, 443; MANDRIOLI, Le modifiche del processo civile, Torino, 1993, 159; ID., Corso di diritto processuale civile, II, Torino, 1997, 405-406; MONTESANO ARIETA, Il nuovo processo civile, Napoli, 1991, 87; ID, Diritto processuale civile, II, Torino, 1997, 76, 77, 316; PARIMBELLI, in Commentario breve al codice di procedura civile, diretto da Carpi-Taruffo, Padova, 1994, 739; PROTO PISANI, La nuova disciplina del processo civile, Napoli, 1991, 210 ss.; ID., Lezioni di diritto processuale civile, Napoli, 1996, 539; RAMPAZZI, Le riforme del processo civile, a cura di S. Chiarloni, Bologna, 1992, 216; REDENTI, Diritto processuale civile, a cura di Vellani, II, Milano, 1987, 455; SATTA-PUNZI, Diritto processuale civile, Padova, 1996, 573; TARZIA, Lineamenti del nuovo processo di cognizione, Milano, 1999, 111 e 249. 34 Ex pluribus e solo tra le pi recenti, cfr. Cass. n. 2895/2005, Cass. n. 16995/2004, Cass. n. 10572/2004, Cass. n. 10026/2004, Cass. n. 8235/2004, Cass. n. 6528/2004, Cass. n. 4189/2004, Cass. n. 3973/2004, Cass. n. 1048/2004, Cass. n. 77/2004. 35 Cfr. SABATO, Deduzioni istruttorie delle parti e mezzi di prova disposti dufficio: riflessioni sul nuovo testo dellart. 184 c.p.c., in Il Foro Napoletano, 1996, 144. 36 In giurisprudenza, cfr., tra le tante, Cass. n. 15646/2003. In dottrina, cfr. BALENA, La riforma del processo di cognizione, Napoli, 1994, 283; ID. Le preclusioni nel processo di primo grado, in Giur. It., 1996, IV, 265; DE STEFANO, Listruzione della causa nel nuovo processo civile, Padova, 1992, 242-244; C. PAPPALARDO, Lassunzione e la formazione delle prove, relazione tenuta a Roma il 14/11/2003 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 3-4. 37 Cfr. FABIANI, Listruzione probatoria a seguito della legge n. 353 del 1990, in Doc. Giustizia, 1992, 1240;

13

addirittura in logico contrasto con le conclusioni cui si giunti circa i limiti temporali alla produzione in primo grado. Da un lato, infatti, viene evidenziata la discrasia che si avrebbe in un sistema che, negando il principio della ultrattivit in secondo grado delle decadenze verificatesi in primo grado, vedrebbe un termine finale per la produzione di documenti in primo grado, salvo poi riaprire tale termine nel caso di interposizione di appello. Ci che, stato icasticamente evidenziato, sarebbe farisaico38. Dallaltro lato, poi, si ribadisce lirragionevolezza, sotto il profilo della logica giuridica, di una distinzione, ai fini del termine per la loro indicazione, tra le prove costituende e le prove costitute, cos come supra gi argomentato39. Da una terza angolazione, si evidenzia come, anche a livello di lavori preparatori relativi alla novella del 1990-1995, era stato chiaramente esplicitato che Linnovazione pi significativa costituita dalla soppressione dello ius novorum; si ripristina, pertanto, la struttura dellappello quale revisio prioris instantiae. Il novellando articolo 345, infatti, preclude lingresso nel giudizio di secondo grado non solo alle nuove domande, ma anche alle nuove eccezioni non rilevabili dufficio e ai nuovi mezzi di prova. Tale modificazione resa necessaria dalla struttura impressa al procedimento di primo grado; infatti, se la parte potesse fare in appello tutto ci che non ha fatto in primo grado, anche quando un termine sia stato assegnato al suo fare -insegnava Carnelutti- chiaro che tutto il sistema di stimoli alla sua azione, sui quali fondato il processo civile, riuscirebbe sconvolto40. Da un quarto punto di vista, si argomenta che, anche in questo caso e come gi pi sopra argomentato circa limpossibilit di produrre documenti in primo grado dopo lo spirare dei termini istruttori, proprio il parametro costituzionale della cd. parit delle armi e quello del celere svolgimento dellattivit processuale, codificati dallart. 111 Cost., che fa preferire la tesi dellimpossibilit di produzione in appello dei documenti, posto che lopposta tesi imporrebbe la riapertura della fase istruttoria e renderebbe problematica la tutela delle prerogative difensive della controparte, esposta ad una produzione documentale addirittura dopo la sentenza di primo grado. Alla luce di tutte queste argomentazioni, la soluzione che viene proposta per superare la tesi tradizionale quella di ridefinire il concetto di mezzi di prova indispensabili, come tali passibili di ammissione anche in appello ex art. 345 c.p.c., parificando le produzioni documentali alle deduzioni istruttorie. Sotto questo profilo, si innanzitutto evidenziato come sia indispensabile la prova relativa a fatti allegati in primo grado, ma in ordine ai quali non stato possibile formulare istanze istruttorie, in quanto, prima che i relativi termini si maturassero, il giudice ha ritenuto la causa matura per la decisione sulla base di una questione preliminare di merito o pregiudiziale di rito, che il giudice di appello ritenga di risolvere diversamente41.

FORNACIARI, Lattivit istruttoria nel rito civile ordinario: poteri delle parti e poteri del giudice, relazione tenuta a Roma il 18/10/1999 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 19 ss.; MONTELEONE, Diritto processuale civile, Padova, 1995, 305; PINTO, Attivit istruttoria e poteri del giudice e delle parti, relazione, relazione tenuta a Roma il 7/6/2002 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 13 ss.; RUFFINI, La prova nel giudizio civile di appello, Padova, 1997. 38 PINTO, Attivit istruttoria e poteri del giudice e delle parti, relazione, relazione tenuta a Roma il 7/6/2002 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 14. 39 Cfr. FORNACIARI, Lattivit istruttoria nel rito civile ordinario: poteri delle parti e poteri del giudice, relazione tenuta a Roma il 18/10/1999 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 19 ss.. 40 Relazione Acone-Lipari nel testo approvato il 17 gennaio 1990 in sede redigente dalla Commissione Giustizia del Senato e successivamente dallAula nella seduta del 28/2/1990. 41 FORNACIARI, Lattivit istruttoria nel rito civile ordinario: poteri delle parti e poteri del giudice, relazione tenuta a Roma il 18/10/1999 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 19.

14

Secondariamente, si opinato che sono altres indispensabili i mezzi di prova che siano diretti a supportare la domanda in appello di corrispondere gli interessi, i frutti e gli accessori maturati dopo la sentenza di primo grado, nonch il risarcimento dei danni sofferti dopo la sentenza stessa, cos come ammesso dallart. 345 comma 1 c.p.c.42. Ogni ulteriore ampliamento della nozione di indispensabilit, tale da riferirsi ad ogni prova diretta di un fatto non ancora provato o prova contraria di un fatto gi provato, renderebbe priva di spessore la categoria, che dovrebbe necessariamente coincidere con quella di utilit ai fini della decisione43. Con la sentenza n. 8203/2005, le Sezioni Unite fanno proprie gran parte delle argomentazioni qui sostenute, e, muovendo da un filone prima minoritario44, superano la conclusione dellindiscriminata possibilit di produrre in appello documenti. Sotto il profilo strettamente giuridico, si chiarisce innanzitutto che non accettabile la dicotomia tra mezzi di prova e documenti, prima utilizzata per giustificare lesistenza di barriere preclusive solo per le prove costituende, non anche per i documenti. In senso contrario, si esclude che linciso mezzi di prova utilizzato dagli articoli 345 comma 3 e 437 comma 2 c.p.c. come limite allattivit probatoria in appello riguardi le sole prove costituende e non anche le prove precostituite, perch tutte le prove sono mezzi, cio strumenti per asseverare quanto assunto dalle parti nei loro atti difensivi. I documenti, infatti, lungi dallessere esclusi dal novero dei mezzi di prova, ne sono piuttosto una species rispetto al genus, come acclara lart. 163 n. 5, che, con formula analoga allart. 414 n. 5 e 416 comma 3 c.p.c., prevede come lattore debba indicare in citazione i mezzi di prova e in particolare i documenti di cui intende valersi. Per quanto attiene al piano fattuale, le Sezioni Unite evidenziano che ogni opzione interpretativa deve armonizzarsi con lesigenza di tutelare il valore costituzionalmente protetto dallart. 111 comma 2 della ragionevole durata del processo. Sotto questo angolo visuale, viene smentito lorientamento che fonda proprio sullassenza di aggravio temporale lammissibilit indiscriminata della produzione documentale, osservandosi che, da un lato, il prolungamento delle attivit processuali potrebbe essere integrato dalleventuale presentazione di una querela di falso relativa ad un atto pubblico o di unistanza di verificazione relativa ad una scrittura privata; dallaltro lato, tale prolungamento conseguirebbe comunque dalla doverosa concessione di un termine a controparte, per dedurre prove conseguenti alla produzione documentale. In ragione di tali considerazioni, le Sezioni Unite concludono nel senso della generale inammissibilit della produzione di documenti in appello, eccetto i casi in cui la produzione sia giustificata dallo sviluppo assunto dal processo, ovvero dalla formazione successiva allo spirare dei termini, ovvero infine dal requisito della reale indispensabilit, che deve peraltro essere inteso in senso pi rigido rispetto alla rilevanza di cui al previgente art. 184 c.p.c. ora art. 183 comma 7 c.p.c.45. Ferma restando la condivisibilit delle prime due eccezioni, rimane il problema di capire quale sia il confine tra rilevanza ed indispensabilit, atteso che, come gi supra argomentato, le due categorie, sotto il profilo giuridico, sembrano in realt coincidere. A conferma della labilit di tale confine, va segnalata la successiva opinabile sentenza di Cass. n. 1656/2007, che ha ritenuto ammissibile la produzione di documenti in appello da
PINTO, Attivit istruttoria e poteri del giudice e delle parti, relazione, relazione tenuta a Roma il 7/6/2002 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 18. 43 Cfr. FORNACIARI, Lattivit istruttoria nel rito civile ordinario: poteri delle parti e poteri del giudice, relazione tenuta a Roma il 18/10/1999 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 20-21. 44 Cfr. Cass. n. 3310/2004, Cass. n. 2027/2003, Cass. n. 5133/2001, Cass. n. 15716/2000, Cass. n. 9604/2000. 45 Sul punto della necessit, per la produzione in appello, di una prova indispensabile e non solo rilevante, conforme anche la successiva Cass. n. 16526/2005.
42

15

parte del contumace in primo grado, con ci di fatto creando una disparit di trattamento processuale tra contumace e parte costituita nel senso favorevole al contumace. Pi coraggiosamente, nel rito del lavoro, con la sentenza n. 8202/2005, le Sezioni Unite sono giunte a conclusioni ancora pi nette. Prendendo le mosse da un filone in precedenza nettamente minoritario46 e superando la tesi nettamente prevalente relativa alla producibilit in appello di ogni tipologia di documento47, viene infatti sancito il nuovo principio di diritto per il quale lomessa indicazione, nellatto introduttivo del giudizio di primo grado, dei documenti e lomesso deposito degli stessi contestualmente a tale atto, determinano la decadenza del diritto alla produzione dei documenti stessi, salvo che la produzione non sia giustificata dal tempo della loro formazione48 o dallevolversi della vicenda processuale successivamente al ricorso ed alla memoria di costituzione (ad esempio a seguito di riconvenzionale o di intervento o chiamata del terzo). Le argomentazioni utilizzate sono le stesse utilizzate dalla sentenza n. 8203/2005 e sopra riassunte, sia con riferimento allimpossibilit di operare una contrapposizione tra mezzi di prova e documenti, sia con riferimento al concreto pericolo di un allungamento dei tempi processuali ove si optasse per la tesi contraria. Quanto al pericolo che lintroduzione di barriere temporali alla produzione dei documenti in appello possa ostacolare la ricerca della verit materiale cui doverosamente finalizzato il processo del lavoro, si replica che la preoccupazione di addivenire a soluzioni distanti dalla realt fattuale in buona misura ammortizzata dallattribuzione al giudice di appello di incisivi poteri dufficio in materia di ammissione di nuovi mezzi di prova ove essi siano indispensabili ex art. 437 comma 2 c.p.c.. Del tutto conformi sono le successive Cass. Sez. Lav. nn. 2468/2006 e 11922/2006.

46

Cfr. soprattutto Cass. Lav. n. 775/2003 e 14110/2002. Cfr. anche Cass. Lav. n. 3380/2003, Cass. Lav. n. 6342/2000, Cass. Lav. n. 7907/1998, Cass. Lav. n. 7233/1994 e Cass. Lav. n. 4013/1992 circa limpossibilit di produrre in appello documenti dichiarati inammissibili in primo grado; Cass. Lav. n. 16265/2003 circa la non producibilit in appello di documenti, da parte del convenuto tardivamente costituito, di documenti, salvo che la loro formazione sia successiva al termine di costituzione ovvero il convenuto dimostri la difficolt di procurarsi i documenti stessi; Cass. Lav. n. 7233/1994 circa linammissibilit della produzione in appello di documenti gi producibili in primo grado. 47 Cfr., tra le ultime, Cass. n. 10128/2004 con riferimento alla materia locatizia cui si applica il rito del lavoro e Cass. Lav. n. 16265/2003. In realt, la giurisprudenza in precedenza nettamente maggioritaria, ferma restando la ritenuta ammissibilit delle produzioni documentali in appello, era solo divisa tra la tesi che richiedeva a pena di decadenza lindicazione del documento nel ricorso in appello o nella memoria di costituzione Cass. n. 10124/2004, Cass. Lav. n. 7845/2003, Cass. Lav. n. 15197/2000, Cass. n. 10335/2000, Cass. Sez. Un. n. 9199/2000, Cass. n. 7948/2000) e la tesi che riteneva possibile la produzione sino alludienza di discussione in appello anche senza la previa indicazione nellatto introduttivo del giudizio (Cass. Lav. n. 4048/2003, Cass. Lav. n. 817/2000, Cass. Lav. n. 150/2000). 48 E cio dal fatto che il documento si formato dopo lo spirare delle preclusioni in primo grado, conclusione peraltro pacifica attesa lapplicabilit allappello dellart. 184 bis c.p.c., in forza del generale rinvio operato dallart. 359 c.p.c..

16

3. LA NON CONTESTAZIONE ED IL FATTO NOTORIO COME LIMITI ALLONERE PROBATORIO

3.1 Il giudizio di ammissibilit e di rilevanza

Detto della deduzione delle istanze istruttorie ad opera delle parti, pu ora muoversi al tema dellammissione delle prove, solo laconicamente disciplinato dal previgente art. 184 c.p.c. e dallattuale art. 183 c.p.c., nonch dallart. 186 c.p.c.. E noto che la valutazione operata dal giudice in proposito duplice, dovendo investire sia il profilo dellammissibilit della prova, sia quello della sua rilevanza, posto che ammissibilit e rilevanza fungono da limite al diritto alla prova, spettante alla parte ex art. 24 Cost. ed art. 6.1 CEDU49. Per quanto concerne il giudizio di ammissibilit, esso ha natura strettamente giuridica e riguarda la cosiddetta legalit della prova, integrando una valutazione diretta a verificare, caso per caso, se ricorrano ragioni di non ammissione del mezzo di prova proposto rispetto allo schema legale50. Tale giudizio riguarda quindi la sussistenza delle condizioni, con riferimento a modalit e limiti di deduzione, alle quali lordinamento subordina lesperimento di un determinato mezzo di prova51, e spiegava gi Carnelutti che si tratta per questo di un giudizio ricondotto a regole negative, ossia a quelle regole che negano efficacia ad un mezzo di prova52. In particolare, la conformit della prova al modello normativo, va scrutinata sia sotto il profilo processuale, valutando se essa sia stata tempestivamente dedotta prima dello spirare dei termini istruttori; sia sotto il profilo sostanziale, valutando se essa sia stata dedotta nel rispetto delle norme codicistiche previste per la validit del mezzo istruttorio (cfr. artt. 2721-2726 c.c. con riferimento alla prova testimoniale, art. 1417 c.c. con riferimento alla prova della simulazione, per le quali vedi infra sub 5; artt. 244 e 230 c.p.c. con riferimento alle modalit di deduzione dei capitoli di prova, art. 246 c.p.c. con riferimento alla capacit a testimoniare, art. 2731 c.c. con riferimento alla confessione, artt. 2737 e 2739 c.c. con riferimento al giuramento, art. 118 c.p.c. con riferimento allispezione, art. 210 c.p.c. con riferimento allesibizione di documenti). Per quanto concerne poi il tema dellinammissibilit del capo di prova testimoniale contenente valutazioni, lassunto deve essere valutato con particolare prudenza nel caso di testimonianza tecnica, relativamente alla quale, ha spiegato la Suprema Corte che il principio secondo cui la prova testimoniale deve avere ad oggetto non apprezzamenti o giudizi, ma fatti obiettivi, deve essere inteso nel senso che il testimone non deve dare
49

Sul diritto alla prova, cfr.: BONI, Lattivit istruttoria nel rito civile ordinario: poteri delle parti e poteri del giudice, relazione tenuta a Roma il 21/10/2002 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 20; MANDRIOLI, Corso di diritto processuale civile, Torino, 1993, 131 ss.; A. PAPPALARDO, I poteri istruttori delle parti e del giudice. Ammissione, assunzione e valutazione della prova, con particolare riguardo alla consulenza tecnica dufficio, relazione tenuta a Roma il 11/6/2003 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 4; TARUFFO, Il diritto alla prova nel processo civile, in Riv. Dir. Proc., 1984, 78; ZULIANI, La fase istruttoria nel processo civile ordinario: ammissione, acquisizione, assunzione e valutazione delle prove, relazione tenuta il 18/6/2003 a Roma ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 14. 50 Cfr. COMOGLIO, Le prove civili, Torino, 2004, 123. 51 Cfr. MANDRIOLI, Corso di diritto processuale civile, II, Torino, 106 ss.. 52 CARNELUTTI, Diritto e processo, Napoli, 1958, 198.

17

uninterpretazione del tutto soggettiva o indiretta delle circostanze di fatto ed esprimere apprezzamenti tecnici o giuridici su di esso, ma ci non comporta, peraltro, che egli non possa riferire anche il convincimento sul fatto e le sue modalit derivatogli dalla sua stessa percezione ed esprimere gli apprezzamenti che non sia possibile scindere dalla deposizione dei fatti53. Relativamente invece al giudizio di rilevanza, si osserva come esso abbia natura logico-ipotetica e sia volto a verificare a priori se il mezzo di prova, alla luce del brocardo latino frustra probatur quod probatur non relevat, sia potenzialmente utile per laccertamento dei fatti controversi, o, in altre parole, se sia tecnicamente idoneo a dimostrare lesistenza o linesistenza dei fatti allegati in causa. In tutta evidenza, non si pu mai definire irrilevante una prova che mira a contrastare lesito di altre prove e comunque fornire una diversa versione dei fatti che debbono essere provati: una prova diventa superflua solo quando ci che essa intende dimostrare gi altrimenti dimostrato54. Si quindi acutamente osservato, per fissare la distinzione tra ammissibilit e rilevanza, che il giudizio di ammissibilit della prova riguarda un profilo esterno di rispondenza allo schema legale, mentre il giudizio di rilevanza riguarda invece un profilo interno di conducenza della prova ai fini della decisione55, ed escluso quindi con riferimento a fatti pacifici, gi provati o non utili ai fini della decisione. Testualmente, afferma la Suprema Corte che lammissibilit attiene al rispetto delle norme che stabiliscono modalit e limiti di deduzione del singolo mezzo di prova, mentre il giudizio di rilevanza va svolto verificando la sussistenza del nesso tra i fatti da provare ed il riconoscimento della fondatezza della domanda o delleccezione56. Ci posto, muovendo dal presupposto che anche la mancanza di uno solo tra i due requisiti di ammissibilit e rilevanza, impedisce lammissione della prova, la Corte di Cassazione ha poi chiarito che non vi gerarchia tra i due giudizi, nel senso che il giudice pu indifferentemente procedere prima alla valutazione dellammissibilit e poi della rilevanza, ovvero prima alla valutazione della rilevanza e poi dellammissibilit57. Fondamentale poi chiarire, con la dottrina58 e la giurisprudenza59 assolutamente pacifiche sul punto, che ammissibilit e rilevanza vanno valutati con riferimento allastratta

Cfr. Cass. n. 5/2001 BARRECA, Lattivit istruttoria nel rito civile ordinario: poteri delle parti e poteri del giudice, relazione tenuta a Roma il 12/10/2001 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 25; COMOGLIO, Il principio di economia processuale, Padova, 1980, 203; ID., in Comoglio-Ferri-Taruffo, Lezioni sul processo civile, Bologna, 1995, 512-514; CORDER, I poteri istruttori delle parti e del giudice: lammissione, lassunzione e la valutazione della prova; la decadenza dallassunzione, relazione tenuta a Roma il 14/5/2003 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 40; TARUFFO, Il diritto alla prova nel processo civile, in Riv. Dir. Proc., 1984, 97. 55 Cfr. RAZETE, Lattivit istruttoria nel rito civile ordinario: poteri delle parti e poteri del giudice, relazione tenuta a Roma il 15/5/2002 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 27. 56 Cfr. Cass. n. 14386/1999. 57 Cfr. Cass. n. 8164/2000. Contra, nel senso che il giudizio di rilevanza concettualmente precedente a quello di ammissibilit, cfr. TARUFFO, La prova dei fatti giuridici, Milano, 1992, 337. 58 Cfr. BARRECA, Lattivit istruttoria nel rito civile ordinario: poteri delle parti e poteri del giudice, relazione tenuta a Roma il 12/10/2001 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 18; BONI, Lattivit istruttoria nel rito civile ordinario: poteri delle parti e poteri del giudice, relazione tenuta a Roma il 21/10/2002 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 29; CORDER, I poteri istruttori delle parti e del giudice: lammissione, lassunzione e la valutazione della prova; la decadenza dallassunzione, relazione tenuta a Roma il 14/5/2003 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 38;
54

53

18

idoneit del mezzo a provare una circostanza rilevante ai fini della decisione, senza alcuna preventiva prognosi circa lesito dellassunzione o la verosimiglianza delle circostanze dedotte. Pertanto, relativamente alla richiesta di interpello, formulata dai procuratori delle parti in modo quasi meccanico relativamente alla grande maggioranza delle controversie, pacifico come la stessa non possa essere disattesa per il solo fatto che la parte interroganda abbia, in atti processuali pregressi, smentito quanto dedotto in sede di interrogatorio, atteso che lo scopo dellinterrogatorio stesso proprio quello di provocare, nel contatto diretto con avversario e giudice, la confessione. Lunico limite allassolutezza del principio, dato dal fatto che, non potendosi rendersi idonea confessione di fatti dei quali, per qualsiasi ragione, non pu aversi diretta conoscenza, inammissibile linterpello allorch sia da escludere la possibilit che linterpellato possa avere diretta conoscenza delle circostanze per le quali interrogato60.

3.2 Lammissibilit della prova di un fatto negativo

Contrariamente a quanto potrebbe prima facie apparire, non pu dirsi di per s inammissibile un capo di prova volto a provare un fatto negativo, atteso che, nel nostro ordinamento, non esiste un principio generale riassumibile nel brocardo latino negativa non sunt probanda, come attesta lunanime dottrina61 e la pacifica giurisprudenza62. Infatti, facile invece evidenziare che non inusuale rinvenire norme di diritto positivo che pongono la prova del fatto negativo come elemento costitutivo della relativa azione 63. Ad esempio, in materia contrattuale, nel caso di inadempimento di obbligazioni negative, onere del creditore dare la prova negativa integrata dallinadempimento di controparte, e, fino alla pronuncia di Cass. Sez. Un. n. 13533/2001, la maggioritaria giurisprudenza della Corte di Cassazione aveva sempre ritenuto che fosse onere del creditore dare la prova negativa dellinadempimento di controparte in tutte le situazione in cui il creditore agiva per la risoluzione del contratto o per richiedere i danni.

RAZETE, Lattivit istruttoria nel rito civile ordinario: poteri delle parti e poteri del giudice, relazione tenuta a Roma il 15/5/2002 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 28; ZULIANI, La fase istruttoria nel processo civile ordinario: ammissione, acquisizione, assunzione e valutazione delle prove, relazione tenuta il 18/6/2003 a Roma ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 15. 59 Cfr., ex pluribus, Cass. n. 14386/1999, Cass. n. 9640/1999, Cass. n. 5313/1998, Cass. n. 3380/1995, Cass. n. 5458/1993. 60 Cfr. Cass. n. 8544/2000, Cass. n. 7195/2000, Cass. n. 9881/1997, Cass. n. 4370/1996, Cass. n. 4296/1987. 61 Cfr. CORDER, I poteri istruttori delle parti e del giudice: lammissione , lassunzione e la valutazione della prova; la decadenza dallassunzione, relazione tenuta a Roma il 14/5/2003 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 14; GIOVANNETTI, Lattivit istruttoria ed i potersi del giudice e delle parti, relazione tenuta a Roma il 12/10/2001 ad un corso di formazione per magistrati; RAZETE, Lattivit istruttoria nel rito civile ordinario: poteri delle parti e poteri del giudice, relazione tenuta a Roma il 15/5/2002 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 18; ZULIANI, La fase istruttoria nel processo civile ordinario: ammissione, acquisizione, assunzione e valutazione delle prove, relazione tenuta il 18/6/2003 a Roma ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 6. 62 Cfr. Cass. n. 384/2007, Cass. n. 12746/1992, Cass. n. 11432/1992, Cass. n. 1614/986, Cass. n. 3741/1976, Cass. n. 3515/1972, Cass. n. 2612/1969, Cass. n. 285/1952. 63 Cfr. RAZETE, Lattivit istruttoria nel rito civile ordinario: poteri delle parti e poteri del giudice, relazione tenuta a Roma il 15/5/2002 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 18.

19

In tema di obbligazioni ex delictu, a norma dellart. 2047 c.c., chi tenuto alla sorveglianza di un incapace, pu andare esente da responsabilit solo ove provi la circostanza negativa di non avere potuto impedire il fatto. A norma dellart. 2900 c.c., poi, il creditore abilitato allesercizio dellazione surrogatoria relativa alle azioni di contenuto patrimoniale e non strettamente personali che spettano verso i terzi al proprio debitore, solo allorch provi il fatto negativo dellinerzia del debitore stesso. In materia di ripetizione dindebito ex art. 2033 c.c., grava sullattore lonere di fornire la prova negativa dellinesistenza della causa solvendi64. Per quanto concerne poi i rapporti agrari, spetta a chi aziona il diritto di prelazione ex art. 8 L. n. 590/ 1965, fornire la prova negativa della mancata vendita di fondi rustici nel biennio precedente. Similmente, il concedente che esercita il diritto di ripresa ex art. 42 L. n. 203/1982, ha lonere di fornire la prova negativa di non essere nel godimento, a qualsiasi titolo, di altri fondi che integrino le condizioni di cui allart. 42 lettera d). Circa la materia lavoristica, nel caso di licenziamento di una pluralit di lavoratori per giustificato motivo oggettivo, spetta al datore la prova negativa dellimpossibilit di repechage, ovverosia dellimpossibilit di una diversa utilizzazione dei lavoratori licenziati. Infine, nellambito del diritto assistenziale, la concessione dellindennit di accompagnamento subordinata, ex art. 1 comma 3 L. n. 108/1980, alla prova del mancato ricovero presso un istituto di cura a carico dello Stato. Non potendosi quindi dubitare della necessit, talvolta, di dover provare fatti negativi, il punto diviene quello di capire come fornire tale prova. Si suole in proposito distinguere tra fatti negativi definiti ed indefiniti65. I primi, e cio i fatti negativi definiti, devono essere provati in via presuntiva sulla base della dimostrazione di fatti secondari da cui si possa inferire come probabile la veridicit della proposizione negativa I secondi, cio i fatti negativi indefiniti, possono pi agevolmente essere provati mediante la prova dello specifico fatto positivo contrario, tramite il meccanismo cosiddetto dellalibi.

3.3 Lirrilevanza della prova di un fatto non contestato

In tutta evidenza, non abbisogna di essere provato, e pertanto una prova dedotta sul punto dovr essere dichiarata irrilevante, il fatto non contestato. Peraltro, in assenza di una definizione normativa66, proprio la nozione di non contestazione in senso giuridico ad essere controversa in giurisprudenza, con la conseguenza che, a seconda delle ricostruzioni che si intendono seguire relativamente a tale nozione, determinate prove, nel caso concreto, saranno
Tra le ultime, cfr. Cass. n. 17146/2003 e Cass. n. 11073/2003. In giurisprudenza, cfr. Cass. n. 23229/2004, Cass. n. 5427/2002, Cass. n. 9385/2000, Cass. n. 6050/1998, Cass. n. 1790/1998, Cass. n. 1557/1998, Cass. n. 5744/1993, Cass. n. 13872/1991. In dottrina, cfr. CORDER, I poteri istruttori delle parti e del giudice: lammissione, lassunzione e la valutazione della prova; la decadenza dallassunzione, relazione tenuta a Roma il 14/5/2003 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 14; GIOVANNETTI, Lattivit istruttoria ed i potersi del giudice e delle parti, relazione tenuta a Roma il 12/10/2001 ad un corso di formazione per magistrati; ZULIANI, La fase istruttoria nel processo civile ordinario: ammissione, acquisizione, assunzione e valutazione delle prove, relazione tenuta il 18/6/2003 a Roma ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 6. 66 In dottrina, la contestazione in senso giuridico stata definita come lattivit processuale mediante la quale si deducono e si offrono alla considerazione dellavversario elementi positivi che si pongono come materia di contrasto Proprium della contestazione di opporre allavversario questioni in facto e in iure sulle quali si appunta il contrasto sottoposto a giudizio: contrasto relativo allesistenza di determinati fatti ed ai loro effetti giuridici, palesato mediante il contributo prestato tanto dal convenuto, quanto, e prima ancora, dallattore: BONA CIACCIA CAVALLARI, La contestazione nel processo civile, Milano, 1992, introduzione, XV-XVI.
65 64

20

ritenute rilevanti od irrilevanti, in quanto vertenti su circostanze che accedendo ad una definizione di non contestazione risulteranno pacifiche, ma accedendo ad una diversa definizione tali non saranno. In particolare, la tradizionale e maggioritaria giurisprudenza, con massime da anni ricorrenti ed ormai tralatizie, ritiene che i fatti allegati possano essere considerati pacifici senza la necessit di darne prova, solo in tre casi, e cio allorquando laltra parte li abbia esplicitamente ammessi; ovvero abbia impostato la propria difesa su argomenti logicamente incompatibili con il disconoscimento; ovvero si sia limitata a contestare esplicitamente e specificamente alcune circostanze, con ci implicitamente riconoscendo le altre67. Tale assunto, che si fonda sul richiamo degli articoli 115 c.p.c. e 2697 c.c., muove dalle premesse logiche che non esiste nel nostro ordinamento un generale onere di contestazione, e non esiste quindi il principio secondo cui il convenuto ha lonere di contestare esplicitamente tutte le circostanze dedotte dallattore, se vuole evitare che esse vengano ritenute come ammesse. Conseguentemente, non solo dalla contumacia non possibile desumere la non contestazione rispetto ai fatti dedotti68 (ed ora anche lart. 13 comma 2 D.Lgs. n. 5/2003 sul cd. rito societario, che prevedeva la non contestazione a seguito di contumacia, stato dichiarato illegittimo dalla sentenza di Corte Cost. n. 340/2007); ma neppure silenzio e contestazione generica possono equivalere a non contestazione, al pi integrando violazione del dovere di lealt processuale ex art. 88 c.p.c. valutabile ex art. 116 comma 2 c.p.c.69. N un generale onere di contestazione pu ricavarsi in via interpretativa da specifici oneri di contestazione che sono posti da apposite norme, quali lonere di disconoscere la scrittura privata nella prima difesa ex art. 215 c.p.c., ovvero con la tempistica di cui allart. 293 comma 3 c.p.c. nel caso del contumace; lonere di proporre istanza di verificazione ex art. 216 c.p.c.; lonere di disconoscere la conformit della copia rispetto alloriginale ex art. 2719 c.c.; lonere di contestare la verit dei fatti e delle circostanze aggiunte alla confessione ex art. 2734 c.c.. Anzi, proprio muovendo dalla natura eccezionale, come tale non estensibile analogicamente ex art. 14 delle preleggi, di tali norme, che impongono solo in determinati casi la negazione specifica dei fatti allegati ex adverso, dovrebbe a contrario inferirsi linesistenza di un generale obbligo di contestazione70. Mutando orientamento e prendendo le mosse da un precedente minoritario indirizzo dottrinale71 e giurisprudenziale72, teso a valorizzare maggiormente listituto della non contestazione, Cass. Sez. Un. n. 761/200273, richiamata poi anche da Cass. Sez. Un. n.
Da ultimo ed ex pluribus, Cass. n. 14880/2002, Cass. n. 13814/2002, Cass. n. 13904/2000, Cass. n. 10434/2000, Cass. n. 9424/2000, Cass. n. 11513/1999, Cass. n. 4687/1999, Cass. n. 2524/1999, Cass. n. 1213/1999. 68 Ex pluribus, cfr. Cass. n. 5251/2006, Cass. n. 4822/1997. 69 Cfr. Cass. n. 4438/2001, Cass. n. 11495/2000, Cass. n. 11495/2000, Cass. n. 5359/1994, Cass. n. 10849/1990. 70 BONI, Lattivit istruttoria nel rito civile ordinario: poteri delle parti e poteri del giudice, relazione tenuta a Roma il 21/10/2002 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 23. 71 Cfr. BALENA, Le preclusioni nel processo di primo grado, in Giur. It., 1996, IV, 279, secondo il quale anche il mero silenzio renderebbe pacifiche le allegazioni avversarie; CARRATA, Il principio di non contestazione nel processo civile, Milano, 1995, 330, che reputa come alla non contestazione possano ricondursi non solo il mero silenzio e la contestazione generica, ma addirittura anche la contumacia; CEA, Il principio di non contestazione al vaglio delle Sezioni Unite, in Foro It., 2002, I, 2019. 72 Cfr. Cass. n. 5536/2001, Cass. n. 6230/1998, Cass. n. 7758/1997, Cass. n. 1576/1995, Cass. n. 4834/1988, Cass. n. 6620/1982. 73 E stato convincentemente osservato che, essendo chiamate le Sezioni Unite a pronunciarsi su di uno specifico tema lavoristico, alcune massime ritratte dalla decisione in commento non rendono giustizia allimportanza della pronuncia: FAROLFI, I poteri istruttori del Giudice. Lammissione e lassunzione della prova, relazione tenuta a Roma il 10/5/2005 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 14.
67

21

11353/2004, afferma invece lesistenza in via generale nel processo civile, sia nellambito del rito ordinario, sia nellambito del rito del lavoro, del principio in parola in relazione ai fatti principali del processo, pur se non anche in relazione ai fatti secondari. Pi convincentemente, poi, il principio stato successivamente esteso anche ai fatti secondari, non solo a quelli principali74; ed stato chiarito che trova applicazione anche ai fatti principali su cui si fonda la riconvenzionale, che vanno quindi tempestivamente contestati dallattore75. Si argomenta che il principio di non contestazione gi enunciato ed applicato in diverse ipotesi ordinamentali (cfr. artt. 14 comma 3, 35, 186 bis e 423 comma 1, 215 comma 1, 263 comma 2, 316 comma 3, 512 comma 2, 541, 542, 548, 597, 598, 643, 647, 663, 666, 669 novies comma 2, 785, 789, c.p.c.; artt. 2712 e 2734 c.c.; artt. 30 comma 2 L. n. 392/1978, 4 comma 2 L. n. 118/1995, 101 LF); pu essere fondato in via generale sugli artt. 167 comma 1 e 416 comma 3 c.p.c., che pongono al convenuto lonere di prendere posizione sui fatti ex adverso dedotti a fondamento della domanda76, ed ora anche dallart. 4 D.Lgs 5/2003 in tema di processo societario; si spiega, sotto un profilo logico, argomentando che la non contestazione rappresenta una linea difensiva incompatibile con la negazione del fatto, e sotto il profilo giuridico con la necessit di aumentare la concentrazione e lefficienza processuale; un principio tendenzialmente stabile, in quanto le contestazioni tardive sono possibili sino a quando non si verificano le preclusioni processualcivilistiche in ordine alla emendatio libelli. Muovendo da tali premesse e rafforzando ulteriormente le conclusioni raggiunte, in un recentissimo arresto della Prima Sezione della Suprema Corte, si apertis verbis esplicitato che lonere di contestazione deve ritenersi un principio generale che informa il sistema processuale civile, poggiando le proprie basi non solo su specifiche norme, ma soprattutto sul carattere dispositivo del processo, comportante una struttura dialettica a catena; sulla generale organizzazione delle preclusioni; sul dovere di lealt e probit di cui allart. 88 c.p.c.; infine, sul generale principio di economia processuale ricavabile dallart. 111 Cost.77 Ovviamente, per essere rilevante, la non contestazione deve riguardare fatti storici, non gi la ricostruzione giuridica degli stessi o lapplicazione di norme giuridiche, che spettano sempre al Giudice. In ogni caso, poi, il principio di non contestazione sarebbe comunque inapplicabile ai processi relativi a diritti indisponibili ed a quelli in cui interviene il PM, proprio in ragione della rilevanza dei diritti in discussione e della loro non disponibilit; ai contratti per i quali prescritta la forma scritta, attesa la particolarit delle forme che presidiano la stessa esistenza
74

Cfr. Cass. n. 10031/2004, Cass. n. 6936/2004, Cass. n. 13467/2003 (questultima resa con specifico riferimento allopposizione a decreto ingiuntivo che si svolge secondo le forme del rito del lavoro). Per la sezione lavoro della Suprema Corte, cfr. Cass. n. 12636/2005, Cass. n. 6663/2004, Cass. n. 4556/2004, Cass. n. 405/2004, Cass. n. 3245/2003, Cass. n. 1562/2003, Cass. n. 535/2003, Cass. n. 13972/2002, Cass. n. 8502/2002, Cass. n. 5526/2002, Cass. n. 1902/2002. Per la giurisprudenza di merito, cfr. Trib. Ivrea 13/12/2006 n. 150/2006 (in Foro It. 2007, I, 968, con nota di De Santis; in Guida al Diritto, 17/2/2007, 7/2007, 70; in N.G.L., 207, 1, 122); Trib. Ivrea 5/11/2003 n. 459/2003 (in Giur. Merito, 2004, 2, 272 ed in Gius, 2004, 588) e Trib. Foggia 7/5/2002 in Foro. It., 2002, I, 2020). Contra, nel senso della non persuasivit dellestensione della non contestazione ai fatti secondari, cfr. SCODITTI, La valutazione della prova, relazione tenuta a Roma il 23/5/2005 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 10 ss. 75 Cfr. Cass. Lav. n. 535/2003. 76 Per la necessit di verificare la persistente validit della tesi tradizionale sulla non contestazione, sopra esposta, a seguito della novella dellart. 167 comma uno c.p.c., in dottrina cfr. gi: BARRECA, Lattivit istruttoria nel rito civile ordinario: poteri delle parti e poteri del giudice, relazione tenuta a Roma il 12/10/2001 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 41; ZULIANI, La fase istruttoria nel processo civile ordinario: ammissione, acquisizione, assunzione e valutazione delle prove, relazione tenuta il 18/6/2003 a Roma ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 7. 77 Cfr. Cass. n. 23638/2007.

22

o comunque la prova di tale rapporto; ai processi contumaciali, perch la non contestazione stata ricostruita come riferita ad un comportamento della parte costituita. La nuova posizione delle Sezioni Unite, non stata seguita da una parte della successiva giurisprudenza di legittimit, che peraltro, singolarmente, in motivazione nemmeno d conto del precedente contrario rappresentato dalle stesse Sezioni Unite, il cui pronunciamento appare essere addirittura inconsapevolmente ignorato78. Pu quindi dirsi che, allo stato e con riferimento al rito ordinario, persiste un chiaro contrasto giurisprudenziale, ancor pi grave in quanto almeno in parte inconsapevole, circa la nozione di non contestazione, che auspicabilmente dovr essere al pi presto sanato tramite lintervento delle Sezioni Unite. Con riferimento invece al rito del lavoro, molto pi chiaramente la giurisprudenza ha sposato la pi recente e pi estesa nozione di non contestazione, fatta propria dalla citata Cass. Sez. Un. n. 761/2002, sancendo che, per evitare lapplicazione del principio di non contestazione, la contestazione non pu comunque essere generica e concretizzarsi in clausole di stile, in espressioni apodittiche od in asserzioni meramente negative, ma deve piuttosto essere puntuale e circostanziata, avendo lart. 416 c.p.c. un contenuto pi rigido dellart. 167 c.p.c.79. Peraltro, lonere di contestazione direttamente collegato alla completa esplicitazione dei dati fattuali ad opera della controparte, e non riguarda anche i fatti che, pur configurandosi come presupposti o elementi costitutivi del diritto, non sono esposti in modo specifico ed espresso (cfr. sempre Cass. Sez. Un. n. 11353/2004). Pi in generale ed innovando rispetto alla precedente giurisprudenza80, testualmente Cass. Lav. n. 3245/2003 acclara che il sistema di preclusioni su cui si fonda il rito del lavoro comporta per entrambe le parti lonere di collaborare a circoscrivere la materia controversa, evidenziando con chiarezza gli elementi in contestazione; ne consegue che ogni volta che sia posto a carico di una delle parti un onere di allegazione e di prova, il corretto sviluppo della dialettica processuale impone che laltra parte prenda posizione in maniera precisa rispetto alle affermazioni della parte onerata, nella prima occasione processuale utile, atteso che il principio di non contestazione, derivando dalla struttura del processo e non soltanto dalla formulazione dellart. 416 c.p.c., applicabile, ricorrendone i presupposti, anche con riguardo allattore, ove oneri di allegazione gravino anche sul convenuto (conforme la successiva Cass. Lav. n. 12636/2005, che fa discendere il principio anche dal precetto della ragionevole durata del processo)81. Similmente e con specifico riferimento allusuale tematica dei conteggi elaborati dallattore circa la retribuzione dovuta, stato ribadito che il convenuto ha lonere della specifica contestazione dei conteggi stessi, ai sensi dell'art. 167 primo comma e dellart. 416 terzo comma c.p.c., con la conseguenza che la mancata o generica contestazione, rappresentando, in positivo e di per s, ladozione di una linea incompatibile con la negazione del fatto, rende i conteggi accertati in via definitiva, vincolando in tal senso il giudice82. La contestazione, poi,
78

Cfr. Cass. n. 13958/2006, Cass. n. 2273/2005, Cass. n. 20916/2004, Cass. n. 2699/2004, Cass. n. 2299/2004, Cass. n. 4909/2003, Cass. Lav. n. 1672/2003 e Cass. Lav. n. 559/2003, Cass. n. 2959/2002. Sul punto, cfr. le ineccepibili e pungenti osservazioni di CEA, Il principio di non contestazione tra fronda e disinformazione, in Foro It., 2003, I, 2107; ID. La non contestazione dei fatti e la Corte di Cassazione: ovvero un principio poco amato, in Foro It., 2005, I, 728, ove si parla di tartufismo giurisprudenziale posto che si pu dissentire su tutto e, quindi, anche da una decisione delle sezioni unite (visto che il nostro ordinamento non conoscere il vincolo dello stare decisis); ma il dissenso non pu tradursi nellignoranza degli altrui argomenti, soprattutto quando vengono dal supremo organo nomofilattico e soprattutto quando gli stessi sono stati (e lo sono tuttora) oggetto di unattenzione dottrinaria che oserei definire spasmodica. 79 Cfr. Cass. Sez. Un. n. 11353/2004. 80 Relativamente a tale superata posizione, cfr. ex multis Cass. n. 9424/2000 e Cass. n. 5359/1994. 81 Cfr. anche Cass. Lav. n. 13878/2007, Cass. Lav. n. 11108/2007, Cass. Lav. n. 17947/2006, Cass. Lav. n. 18598/2003 e Cass. Lav. n. 1562/2003. 82 Cfr. Cass. Lav. n. 9285/2003, Cass. Sez. Un. n. 761/2002.

23

deve essere effettuata nella memoria di costituzione ex art. 416 c.p.c.83 ed necessaria anche laddove venga contestata in radice lesistenza del credito84.

3.4 Lirrilevanza della prova di un fatto notorio

Ai sensi dellart. 115 comma 2 c.p.c. ed a temperamento del principio di disponibilit delle prove codificato nel comma precedente, il giudice pu senza bisogno di prove porre a fondamento della decisione le nozioni di fatto che rientrano nella comune esperienza. Chiariscono dottrina85 e giurisprudenza86 che la nozione di fatto notorio va intesa in senso rigoroso, come fatto acquisito alla conoscenza della collettivit con tale grado di certezza da apparire incontestabile, proprio perch il ricorso al fatto notorio comporta una deroga al principio dispositivo ed a quello del contraddittorio87, al punto che sul fatto che ne forma oggetto non ammessa alcuna prova contraria88. Cos, secondo la Cassazione, sono notorie le nozioni di fatto che fanno parte del bagaglio di conoscenza di ogni uomo di media cultura in un certo luogo e in un certo momento storico, senza necessit di ricorso a particolari informazioni o giudizi tecnici89. In particolare, si tratta di un fatto di comune conoscenza, anche se limitatamente al tempo ed al luogo in cui esso invocato, o perch appartiene alla cultura media della collettivit ivi stanziata, o perch le sue ripercussioni sono tanto ampie ed immediate che la collettivit ne faccia esperienza comune anche in vista della sua incidenza sullinteresse pubblico che spinge ciascuno dei componenti della collettivit a conoscerlo90; tuttavia, al Giudice data la possibilit di far capo anche alla comune cultura di una specifica e particolarmente qualificata cerchia sociale, cos da far assurgere allalveo del notorio anche nozioni
Cfr. Cass. Lav. n. 85/2003). Cfr. Cass. Lav. n. 945/2006. 85 Cfr. BONI, Lattivit istruttoria nel rito civile ordinario: poteri delle parti e poteri del giudice, relazione tenuta a Roma il 21/10/2002 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 24; BONIFACIO, La valutazione delle prove, relazione tenuta a Roma il 7/6/2005 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 7; CORDER, I poteri istruttori delle parti e del giudice: lammissione , lassunzione e la valutazione della prova; la decadenza dallassunzione, relazione tenuta a Roma il 14/5/2003 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 22 ss.; MUNARO, La valutazione delle prove, relazione tenuta a Roma il 21/6/2005 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 23 ss.; A. PAPPALARDO, I poteri istruttori delle parti e del giudice. Ammissione, assunzione e valutazione della prova, con particolare riguardo alla consulenza tecnica dufficio, relazione tenuta a Roma il 11/6/2003 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 26-27; SALARI, I poteri istruttori delle parti e del giudice. Lammissione, lassunzione e la valutazione della prova, relazione tenuta a Roma il 6/6/2005 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 16; SCODITTI, La valutazione della prova, relazione tenuta a Roma il 23/5/2005 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 17; STEFANI, I poteri istruttori delle parti e del giudice. Lammissione, lassunzione e la valutazione della prova. La decadenza dallassunzione, relazione tenuta a Roma il 8/3/2000 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 11 ss.; TRONCONE, La valutazione delle prove, relazione tenuta a Roma il 10/5/2005 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 12 ss.; 86 Cfr., ex pluribus e tra le ultime, Cass. n. 4862/2005, Cass. n. 3980/2004, Cass. n. 4556/2003, Cass. n. 11946/2002, Cass. n. 9623/2002, Cass. n. 5417/2002, Cass. n. 2698/2002, Cass. n. 16165/2001, Cass. n. 6396/2001, Cass. n. 5809/2001, Cass. n. 5680/2000. 87 Testualmente, Cass. n. 3980/2004 e Cass. n. 4556/2003, Cass. n. 2698/2002. 88 DE STEFANO, Fatto Notorio, in Enc. Diritto, XVI, Milano, 1967, 1005. 89 Cass. n. 2859/1995. 90 Cass. n. 7181/1999. Cfr. anche Cass. n. 11946/2002 e Cass. n. 16165/2001.
84 83

24

sicuramente esorbitanti da quella cultura media che rappresenta il naturale parametro della nozione in oggetto91. Non possono invece rientrare nel notorio quelle acquisizioni tecniche e quegli elementi valutativi che richiedono il preventivo accertamento di particolari dati92. Conseguentemente, lapplicazione delle cosiddette tabelle utilizzate da alcuni uffici per la liquidazione del danno biologico, non rientra nelle nozioni di fatto di comune esperienza ex art. 115 c.p.c., sicch il Giudice che intenda utilizzarle, per non incorrere nellerrore di omessa motivazione, deve dare conto dei criteri indicati ed utilizzati per il caso concreto93. Necessariamente estesa e variegata la casistica relativamente ai fatti che, a livello giurisprudenziale, sono stati ritenuti notori. La fattispecie pi ricorrente e rilevante certamente quella della svalutazione monetaria94 e del fenomeno inflattivo cos come individuato dallISTAT; in particolare, con riferimento alla tematica del maggior danno nellambito delle obbligazioni pecuniarie ex art. 1224 comma 2 c.c., a partire dalla sentenza di Cassazione n. 2368/1986 cd. sulle griglie presuntive, la Suprema Corte ha onerato listante della prova di rivestire una determinata qualit personale (quella di imprenditore, di risparmiatore abituale, di creditore occasionale o di modesto consumatore), dalla quale far poi discendere il fatto notorio di un danno parametrato agli indici inflazionistici ISTAT previsti per tale categoria; mentre con Cass. Sez. Un. n. 19499/2008, il notorio divenuto direttamente lesistenza di un danno pari alla differenza tra inflazione e rendimento netto dei titolo di stato di durata non superiore a 12 mesi. Senza pretesa di completezza, tra gli altri esempi giurisprudenziali di fatti notori vanno segnalati la natura endemica di determinate malattie tropicali95; lapprezzamento del valore di beni immobili di propriet delle parti, quale indice della capacit del titolare di adempiere le obbligazioni a suo carico, come nel caso di assegno di divorzio96; i canoni locativi correnti in una determinata zona97; il livello retributivo di un funzionario statale di una determinata qualifica98; la durata della stagione turistica in una determinata zona99; un evento storicamente determinato ed oggettivamente peculiare (quale una guerra, un terremoto, unalluvione, una festa patronale, uninsurrezione, unepidemia, uno sciopero generale). E poi pacifico che il Giudice di merito possa fondare la decisione sul notorio senza obbligo di indicare gli elementi su cui la propria determinazione si basa. Infatti, laffermazione circa la sussistenza del fatto notorio, pu essere censurata in sede di legittimit solo se stata utilizzata una inesatta nozione di notorio, non anche per inesistenza o difetto di motivazione100. La nozione di fatto notorio va distinta dalla scienza privata del giudice, la quale deve riguardare norme giuridiche e non fatti, cos come ribadito anche dallart. 97 disp. att. c.p.c.101. Parimenti, il notorio va distinto anche dal cosiddetto notorio giudiziale, cio quel complesso di fatti che il Giudice viene a conoscere per motivi dufficio.

Cfr. Cass. n. 5809/2001. Cfr Cass. n. 5680/2000. 93 Cfr. Cass. n. 8169/2003. 94 Cfr. Cass. n. 10022/2003. 95 Cfr. Cass. n. 4826/1987. 96 Cfr. Cass. n. 1133/1992 97 Cfr. Cass. n. 219/1979. 98 Cfr. Cass. n. 4787/1979. 99 Cfr. Cass. n. 12112/2003. 100 Per la pacifica giurisprudenza, ex pluribus e solo tra le ultime, cfr. Cass. n. 13056/2007, Cass. n. 9244/2007, Cass. n. 13073/2004, Cass. n. 5493/2004, Cass. n. 9263/2002. 101 Cfr. Cass. n. 13426/2003 e Cass. n. 3160/1986.
92

91

25

Lorientamento di dottrina102 e giurisprudenza103, infatti, ammette il ricorso al notorio giudiziale unicamente nei casi previsti dalla legge, quali gli articoli 273 e 274 c.p.c. in tema di riunione di procedimenti, dovendosi per il resto ricomprendere il notorio giudiziale nellambito della scienza privata del giudice, per la quale si detto vigere il relativo divieto generale di utilizzazione delle percezioni ottenute al di fuori del processo104. E invece diffuso convincimento che anche le massime desperienza integrino la nozione di fatto notorio, e come tali costituiscano una deroga al divieto per il Giudice di usare la propria scienza privata. In realt, stato in contrario avviso osservato105 che le massime desperienza si differenziano dai fatti notori, atteso che questi ultimi coincidono con accadimenti individuali storicamente precisati, mentre le prime rappresentano regole generali di carattere logico utilizzate per valutare un fatto gi accertato tramite un criterio di inferenza probatoria, non gi il mezzo di accertamento del fatto stesso106: in sostanza, tramite la massima desperienza possibile muovere dal fatto probatorio al fatto accertato. Tipici esempi di massime desperienza sono le leggi matematiche e fisiche, la regola per la quale una persona sotto turbamento psichico percepisce male o quella relativa al calcolo della strada percorsa da una determinata vettura in determinate circostanze spazio-temporali.

Cfr. CORDER, I poteri istruttori delle parti e del giudice: lammissione , lassunzione e la valutazione della prova; la decadenza dallassunzione, relazione tenuta a Roma il 14/5/2003 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 27; ZULIANI, La fase istruttoria nel processo civile ordinario: ammissione, acquisizione, assunzione e valutazione delle prove, relazione tenuta il 18/6/2003 a Roma ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 16. 103 Cfr. Cass. n. 3980/2004, Cass. n. 3087/1994 e Cass. n. 4223/1992. 104 CORDER, I poteri istruttori delle parti e del giudice: lammissione, lassunzione e la valutazione della prova; la decadenza dallassunzione, relazione tenuta a Roma il 14/5/2003 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 27. 105 CORDER, I poteri istruttori delle parti e del giudice: lammissione, lassunzione e la valutazione della prova; la decadenza dallassunzione, relazione tenuta a Roma il 14/5/2003 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 27 SCODITTI, La valutazione della prova, relazione tenuta a Roma il 23/5/2005 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 17-18. 106 Cfr. anche Cass. n. 4326/1983

102

26

4. LE PROVE DOCUMENTALI

4.1 La tipologia e lefficacia delle prove documentali

Nella tradizionale bipartizione delle prove in precostituite e costituende, la prova documentale integra il primo cono dellalternativa, contrapponendosi logicamente alla prova costituenda, il cui principale esempio rappresentato dalla testimonianza107. In particolare, la prova documentale, in quanto precostituita, preesiste al processo e vi trova ingresso con la produzione o lesibizione, non caratterizzata n dalla formazione nel processo108, n dalla preordinazione allo stesso, al contrario della prova costituenda che si forma nel corso del processo. Pertanto, la prova documentale non nasce per essere utilizzata nel processo, ma ha una valenza sostanziale che la rende pienamente idonea ad una sua utilizzazione stragiudiziale. Gi si chiarito, supra sub 2.3, che per le prove costituite non si pone un problema di ammissibilit, ma soltanto di utilizzabilit, posto che la produzione di documenti nel processo, se ritualmente effettuata secondo le previsioni di cui agli artt. 74 o 87 disp. att. c.p.c., non mai opponibile dalla controparte, n pu essere impedita dal Giudice col divieto di produzione o con lordine di espunzione, potendo solo il Giudice stesso, in sede di decisione, illustrare i motivi dellinutilizzabilit processuale del documento. Il codice civile, negli articoli 2699-2720, elenca e disciplina sette tipi di prove documentali tipiche, e cio latto pubblico, la scrittura privata, le scritture contabili delle imprese soggette a registrazione, le riproduzioni meccaniche, le taglie o tacche di contrassegno, le copie degli atti e gli atti di ricognizione o rinnovazione, mentre unottava prova documentale, id est il documento informatico, ora disciplinato dallart. 21 del D.Lgs. n. 82/2005. Dal punto di vista della loro efficacia, le prove documentali vanno sostanzialmente suddivise in tre categorie109: - documenti che fanno piena prova sino a querela di falso, quali latto pubblico ex art. 2700 c.c. e la scrittura privata autenticata o legalmente considerata tale ex art. 2702 c.c., alla quale ora equiparato, ex art. 21 comma 2 D.Lgs. n. 82/2005, il documento informatico sottoscritto con firma digitale o con un altro tipo di firma elettronica qualificata; - documenti che fanno piena prova ove non ne venga disconosciuta la conformit ai fatti ed alle cose rappresentati, come nel caso delle riproduzioni meccaniche ex art. 2712 c.c., ovvero delle taglie o tacche di contrassegno tra coloro che usano provare in tale modo le somministrazioni ex art. 2713 c.c. ; - documenti che fanno prova senza ulteriore specificazione (carte e scritture domestiche ex art. 2707 c.c., annotazione su documento non sottoscritto dal creditore ex art.
Per un compendio sulle prove documentali, cfr. BEGHINI, La prova per testimoni nel rito civile, Padova, 1997, 151-170; GRASSELLI, Listruzione probatoria nel processo civile, Padova, 1997, 57 ss.; MERZ, Manuale pratico della prova civile, Padova, 2008, 33-165, 475-524; 108 Peculiari forme di prove sostanzialmente documentali che si formano nel processo, sono peraltro quelle previste dallart. 219 c.p.c. in tema di redazione di scritture di comparazione e dallart. 261 c.p.c. in tema di riproduzioni. 109 Cfr. CARRATO, La prova documentale, relazione tenuta a Roma il 8/5/2000 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 15; ZULIANI, La fase istruttoria nel processo civile ordinario: ammissione, acquisizione, assunzione e valutazione delle prove, relazione tenuta il 18/6/2003 a Roma ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 3 e 9.
107

27

2708 c.c., scritture contabili contro limprenditore che le ha redatte ex art. 2709 c.c.), possono fare prova (scritture contabili regolarmente tenute nei rapporti tra imprenditori ex art. 2710 c.c.), possono valere come principio di prova (altre copie rilasciate dai pubblici ufficiali ex art. 2717 c.c.). La vastit della materia delle prove documentali, correlata al taglio necessariamente sintetico del presente contributo, impone una trattazione schematica e solo per sommi capi dei principali tratti problematici che si pongono, rinviando alla sterminata manualistica che si occupata dellargomento ogni ulteriore approfondimento110.

4.2 Latto pubblico

La nozione di atto pubblico, posta dallart. 2699 c.c., pone laccento sulla provenienza del documento da un pubblico ufficiale autorizzato ad attribuirgli pubblica fede. Pertanto, non sufficiente che si tratti di un documento formato da un pubblico ufficiale nellesercizio delle sue funzioni, occorrendo anche che tali funzioni consistano specificamente nellattivit di documentazione assistita da pubblica fede111; laddove infatti il pubblico ufficiale formi un atto nellesercizio delle sue funzioni, ma per un fine diverso da quello di documentazione, il documento non potr essere considerato fidefacente, nel senso che i dati in esso contenuti potranno fornire meri indizi quali scritti provenienti da terzi, senza quindi assumere lefficacia probatoria dellatto pubblico112. Rigorosi sono poi i limiti delloggetto dellefficacia probatoria privilegiata dellatto pubblico posti dallart. 2700 c.c., atteso che la pubblica fede investe solo la provenienza dellatto dal pubblico ufficiale e la verit dei fatti che egli attesta di avere personalmente compiuto o di avere verificato essere avvenuti in sua presenza. Invece, la pubblica fede non si estende ai fatti di cui il pubblico ufficiale si sia convinto in virt di presunzioni o di personali considerazioni logiche113, come ad esempio anche nel caso dellapprezzamento che il dichiarante pienamente capace; ai fatti enunciati dal pubblico ufficiale come da lui conosciuti in un momento anteriore alla formazione dellatto, mediante lelaborazione critica di altri elementi di conoscenza, o comunque conosciuti al di fuori dellattivit relativa alla stipula dellatto114; alla veridicit del contenuto delle dichiarazioni fatte al pubblico ufficiale da terzi, da eventuali testimoni dellatto o dalle parti. In tutti tali

Tra i molteplici contributi dottrinali, particolarmente pregevole risulta VERDE, Prova documentale- diritto processuale civile, in Enc. Giur. Treccani, XXIV, Roma, 1991. Estremamente puntuale e ricco di approfondimenti pratici poi CONVERSO, La prova documentale: le ipotesi tradizionali e il documento informatico, relazione tenuta a Roma il 26/11/2001 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM. 111 In giurisprudenza, cfr. Cass. n. 8021/1999. In dottrina, cfr. ZULIANI, La fase istruttoria nel processo civile ordinario: ammissione, acquisizione, assunzione e valutazione delle prove, relazione tenuta il 18/6/2003 a Roma ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 20. 112 Cfr. CARRATO, La prova documentale, relazione tenuta a Roma il 8/5/2000 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 16; TRONCONE, La valutazione della prova, relazione tenuta a Roma il 10/5/2005 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 15. 113 Cfr. Cass. n. 9111/1995, Cass. n. 13122/1992, Cass. n. 3077/1992. 114 Cfr. Cass. n. 13449/2004, Cass. n. 17106/2002, Cass. n. 12834/1999, Cass. n. 10695/1999, Cass. n. 8021/1999, Cass. n. 12895/1993, Cass. Sez. Un. n. 12545/1992, Cass. n. 11964/1990.

110

28

casi, quindi, le dichiarazioni possono essere contrastate con tutti i mezzi di prova previsti dalla legge, senza che occorra o possa proporsi la querela di falso115. Parimenti, laddove vi sia mera contestazione di circostanze oggetto di percezione sensoriale, e pertanto suscettibili di errore di fatto, non necessario proporre querela di falso, essendo invece sufficiente fornire prove idonee a vincere la presunzione di veridicit del verbale secondo lapprezzamento rimesso al Giudice di merito116. Latto pubblico in qualche modo viziato, per incompetenza od incapacit del pubblico ufficiale, ovvero per lassenza delle formalit prescritte, se sottoscritto dalle parti, si converte in una scrittura privata. Il principio infatti posto dallart. 2701 c.c., norma costituente espressione, nella materia de qua, del pi generale principio di conservazione degli atti giuridici, che trova concreta applicazione nellinterpretazione delle norme secondo il disposto dellart. 1373 c.c., nella nullit del contratto ex art. 1424 c.c. e nella nullit del testamento segreto ex art. 607 c.c. Per inficiare lefficacia probatoria privilegiata di prova legale dellatto pubblico, cos come della scrittura privata autenticata o riconosciuta o verificata, indispensabile proporre la querela di falso, in via principale od in via incidentale, secondo le forme minuziosamente disciplinate dagli artt. 221 e ss. c.p.c., e dagli artt. 99 e ss. disp. att. c.p.c. La querela investe lefficacia probatoria dellatto pubblico e della scrittura privata, nei soli limiti di operativit della prova legale: discende che esclusa lammissibilit della querela, e la configurazione del correlativo onere di proporla, per porre in dubbio la verit intrinseca delle dichiarazioni rese dalle parti, proprio perch tali dichiarazioni non hanno la dignit di prova legale, ovvero per correggere un mero errore materiale non incidente sul contenuto sostanziale dellatto. Parimenti, laddove, relativamente ad un verbale di un pubblico ufficiale, vi sia mera contestazione di circostanze oggetto di percezione sensoriale, e pertanto suscettibili di errore di fatto, non necessario proporre querela di falso, essendo invece sufficiente fornire prove idonee a vincere la presunzione di veridicit del verbale secondo lapprezzamento rimesso al Giudice di merito117. A differenza di quanto accade nel giudizio di verificazione, lefficacia del positivo esperimento della querela di falso erga omnes118. In questa sede, rinviando alla lettura del chiaro dato normativo per la completa disciplina e per lanalisi delloperativit dellistituto, pare opportuno evidenziare che, giusto il disposto dellart. 221 comma 1 c.p.c., la querela di falso incidentale insensibile alloperativit delle preclusioni istruttorie. Tuttavia, la Suprema Corte, riducendo sensibilmente loperativit di detto principio, ha affermato che la parte non pu pi proporre querela di falso allorquando abbia tenuto un comportamento confermativo del contenuto dellatto stesso119.

4.3 La scrittura privata

E stato correttamente osservato che, mentre latto pubblico un documento formato da un soggetto diverso dagli autori delle dichiarazioni, la scrittura privata un documento

Per la pacifica giurisprudenza, cfr. ex pluribus Cass. n. 10569/2001, Cass. n. 13935/1999, Cass. n. 10219/1996, Cass. n. 5013/1996. 116 Cfr. Cass. n. 22334/2006, Cass. n. 457/2006, Cass. n. 21367/2005, Cass. n. 17106/2002, Cass. n. 9909/2001, Cass. n. 3522/1999. 117 Cfr. Cass. n. 17106/2002, Cass. n. 9909/2001, Cass. n. 3522/1999. 118 Ex pluribus, cfr. Cass. n. 4728/2007, Cass. n. 13190/2006, Cass. n. 19727/2003. 119 Cfr. Cass. n. 8711/1994.

115

29

formato dagli stessi autori delle dichiarazioni, del quale il codice non d una definizione, limitandosi a disciplinarne il contenuto e lefficacia probatoria120. Elemento essenziale della scrittura privata la sottoscrizione, cio la scrittura del proprio nome che una persona fa in calce al documento, indipendentemente dal fatto che la dichiarazione non sia invece stata redatta dal sottoscrittore121. La dichiarazione non sottoscritta non possiede invece valenza probatoria, in quanto non conforme al modello paradigmatico individuato dal legislatore122; tuttavia, la dichiarazione scritta olografa di una delle parti priva di sottoscrizione, per i pi pu comunque essere apprezzata dal Giudice come principio di prova. La sottoscrizione assume una duplice funzione: indicativa, in quanto volta ad identificare lautore del documento; dichiarativa, poich attesta che esso firmato per conto di chi sottoscrive. E necessario che la sottoscrizione sia autografa, cio apposta di pugno dalla persona da cui risultano provenire le dichiarazioni che formano il testo della scrittura, mentre irrilevante il fatto che sia apposta con caratteri a stampatello. Ben possibile che la sottoscrizione sia abbreviata o con sigla, a condizione peraltro che vi sia idoneit a designare con certezza la persona del sottoscrittore123. Non invece valida la sottoscrizione cancellata, dovendosi presumere che la parte abbia voluto successivamente porre nel nulla la volont espressa al momento della formazione del documento; opinabile la validit della sottoscrizione apposta a margine, non essendovi certezza che essa sia stata apposta a chiusura della scrittura124; mentre solitamente considerata sufficiente una sottoscrizione apposta solo sullultimo foglio di una pluralit di fogli che costituiscono un unicum inscindibile sul piano logico e lessicale125. La sottoscrizione ben pu essere quella di un rappresentante organico di un ente collettivo, ovvero quella di un soggetto investito dei poteri di rappresentanza commerciale. Nel caso di scrittura contrattuale, la sottoscrizione di una delle parti pu essere successiva a quella dellaltra, od al limite essere implicita tramite la produzione del documento in giudizio con lintento di avvalersene126. Lautenticit della sottoscrizione data dalla presenza di una tra le quattro situazioni del riconoscimento espresso da parte di chi appare lautore o del suo successore, dellautenticazione della sottoscrizione ex art. 2703 c.c., del riconoscimento tacito ex art. 214 c.p.c. o della verificazione ex artt. 216 e ss. c.p.c. In presenza di tali situazioni, la scrittura privata assurge al rango di prova legale con la stessa efficacia probatoria di cui fornito latto pubblico, ovviamente sempre limitatamente allestrinseco delle dichiarazioni ex art. 2702 c.c.; in assenza di tali situazioni, la scrittura rileva invece solo come semplice indizio. La produzione in giudizio di una scrittura comporta quindi lonere per la controparte, cui la scrittura riferita, di disconoscere tempestivamente il documento nella prima udienza.

CONTE, La prova documentale, relazione tenuta a Roma il 4/6/1998 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 8. 121 Cfr. Cass. n. 16007/2003. 122 CARRATO, La prova documentale, relazione tenuta a Roma il 8/5/2000 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 18; VERDE, Prova documentale- diritto processuale civile, in Enc. Giur. Treccani, XXIV, Roma, 1991, 6. 123 Per la pacifica giurisprudenza, cfr. Cass. n. 720/1987. 124 Per Cass. n. 7764/1991, la sottoscrizione a margine deve ritenersi solitamente sufficiente, in mancanza di altri elementi che facciano ritenere al Giudice la mancanza di volont della parte di sottoscrivere latto nel suo intero contenuto. 125 Cfr. Cass. n. 820/1995. 126 Cfr. Cass. n. 23966/2004.

120

30

Pur non richiedendo luso di formule sacramentali, il disconoscimento deve avvenire in modo inequivoco, chiaro e specifico127, pur se pu essere implicito128 o derivare anche da un comportamento concludente129. Daltro canto, la tardivit del disconoscimento non rilevabile dufficio e va eccepita da chi ha prodotto il documento stesso, e ci a pena di sanatoria della tardivit del disconoscimento medesimo, secondo il regime delle nullit relative di cui allart. 157 comma 2 c.p.c.130 Il contumace, invece, seppur costituitosi tardivamente, pu sempre disconoscere la scrittura contro di lui prodotta, a prescindere dalla rimessione in termini o dalla presunzione di riconoscimento ex artt. 215 comma 1 e 293 comma 3 c.p.c.131 Se il disconoscimento viene fatto tempestivamente, colui che ha prodotto il documento ha la duplice possibilit o di rinunciare ad avvalersi della scrittura, con la conseguenza che il documento resta privo di ogni efficacia probatoria, e non quindi in nessun modo valutabile dal Giudice; o di insistere nella pretesa di riferire la scrittura alla controparte che lha disconosciuta, proponendo istanza di verificazione, che al pari della querela di falso pu essere proposta sia in via principale con autonomo atto di citazione132, sia in via incidentale nel processo in corso133, e va definita con sentenza. Per integrare le scritture di comparazione, cio le scritture provenienti dalla persona che si allega essere lautrice della scrittura disconosciuta, il Giudice, nellambito della CTU grafologica che viene di norma disposta, ben pu ordinare alla parte che ha disconosciuto il documento di scrivere sotto dettatura; e nel caso di rifiuto, pu ritenere la scrittura riconosciuta ex art. 219 comma 2 c.p.c. Circa il fatto che, ai sensi dellart. 220 c.p.c., sullistanza di verificazione decide sempre il Collegio, deve ritenersi che il richiamo sia frutto della mancata coordinazione della norma originariamente posta dal codice del 1942, con la riforma introduttiva del Giudice monocratico. Pertanto, il richiamo deve ora essere inteso come riferito allorgano giudicante, collegiale o monocratico, a seconda del fatto che trattasi o meno di cause per le quali prevista la riserva di collegialit ex art. 50 bis c.p.c.: infatti, la previsione originaria di decisione comunque collegiale, implicitamente abrogata, ex art. 15 preleggi, dallentrata in vigore di legge successiva di contenuto incompatibile, quale quella dellintroduzione del giudizio

Non quindi idonea al disconoscimento la generica formula difensiva di impugna tutto quanto dedotto da controparte e la documentazione prodotta: Cass. n. 12141/1997. Parimenti, irrilevante il disconoscimento preventivo, non pi riproposto dopo la produzione in giudizio del documento: Cass. n. 3431/1998. Per il requisito della chiarezza ed univocit del disconoscimento, cfr. anche Cass. n. 2411/2005, Cass. n. 16232/2004, Cass. n. 15856/2004, Cass. n. 11419/2004, Cass. n. 11911/2003, Cass. n. 10912/2003, Cass. n. 9543/2002, Cass. n. 4865/1998, Cass. n. 11504/1992. 128 Cfr. Cass. n. 12976/2001 e Cass. n. 6613/1991. 129 Cfr. Cass. n. 890/2003 e Cass. n. 4036/1995, Cass. n. 143/1985. 130 Cfr. Cass. n. 9994/2003, Cass. n. 1300/2002, Cass. n. 5666/1994. 131 A seguito delle sentenze della Corte Costituzionale nn. 250/1986 e 317/1989 incidenti sullarticolo 292 c.p.c., per il riconoscimento implicito della scrittura ad opera del contumace ex art. 215 n. 1 c.p.c., necessario che la scrittura sia indicata nellatto di citazione e prodotta contestualmente alla costituzione dellattore; o che, nel caso di scrittura prodotta successivamente, sia notificato al convenuto contumace il verbale contenente la menzione della produzione della scrittura. 132 In tal caso, linteresse ad agire rappresentato dalla possibilit di doversi servire della scrittura come prova in un diverso giudizio, oppure per effettuare trascrizioni od iscrizioni (cfr. i richiami di cui agli artt. 2657 e 2835 c.c.). 133 Per pacifica giurisprudenza, la mancata proposizione dellistanza di verificazione equivale ad una implicita dichiarazione di non volersi avvalere della scrittura, con la conseguenza che il Giudice non pu tenerne conto anche se abbia elementi a sostegno dellautenticit: Cass. n. 155/1994, Cass. n. 7302/1993.

127

31

monocratico nel processo civile sin dalla L. n. 353/1990 e dal residuo spazio operativo per le decisioni collegiali solo nei casi previsti dallart. 50 bis c.p.c.134 Anche la scrittura privata non riconosciuta pu essere fatta oggetto di querela di falso, e ci in due casi: o per libera scelta dellasserito sottoscrittore, che voglia optare per uno strumento pi gravoso (anche in considerazione del fatto che il carico probatorio incombe sullistante, a differenza di quanto accade nel caso del disconoscimento, che onera la controparte della necessit di proporre istanza di verificazione), ma rivolto al pi ampio e definitivo risultato della completa rimozione del valore del documento con effetti erga omnes e non solo nei riguardi della controparte135; ovvero nel caso di impossibilit di operare il disconoscimento a causa dellabusivo riempimento di un foglio effettivamente firmato, ma firmato in bianco. In questultimo caso, per, va evidenziato che la querela di falso possibile solo nel caso di abusivo riempimento absque pactis, cio in assenza di qualsiasi accordo, atteso che in tal modo viene fatta valere una falsit materiale che travolge il collegamento tra dichiarazione e sottoscrizione; nel caso invece di riempimento contra pacta, non necessaria la querela di falso, potendosi fornire la prova della violazione del patto con gli ordinari rimedi inerenti i vizi della volont136, atteso che viene fatta valere una mera mancanza di corrispondenza tra ci che risulta dichiarato e ci che si voleva dichiarare, per una disfunzione del previsto procedimento di formazione della volont. Altro elemento della scrittura privata, oltre a quello della sottoscrizione, la data, che, pur essendo normalmente connaturale alla scrittura, non ne elemento essenziale. Essa serve, in base al disposto di cui allart. 2704 c.c., solo ai fini dellopponibilit ai terzi, id est a qualunque soggetto portatore di un interesse differenziato da quello delle parti della scrittura, in modo tale da rendere possibile la configurazione di un conflitto anche solo potenziale con questi ultimi. In relazione invece al rapporto tra le parti, lindividuazione della data non coperta dalleffetto di prova legale, e rispetto ad essa quindi possibile formulare apposite contestazioni e addurre prove orientate a dimostrane la simulazione137. Pertanto, al di l del caso di una scrittura privata autenticata, che comporta lestensione dellefficacia di prova legale anche allapposizione della data, il riconoscimento e la stessa verificazione della scrittura attribuiscono la probatio plena ex art. 2702 c.c. esclusivamente alla provenienza del documento dal suo sottoscrittore, e non anche al contenuto, nellambito del quale va compresa la data, con la conseguenza che le parti stesse possono provare la simulazione della data con qualsiasi mezzo. Con riferimento invece allefficacia della data verso i terzi, lo stesso articolo 2704 c.c. fissa precise regole (relativamente alla registrazione dellatto, alla morte od allimpossibilit fisica
CARRATO, La prova documentale, relazione tenuta a Roma il 8/5/2000 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 23; CONTE, La prova documentale, relazione tenuta a Roma il 4/6/1998 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 13; ZULIANI, La fase istruttoria nel processo civile ordinario: ammissione, acquisizione, assunzione e valutazione delle prove, relazione tenuta il 18/6/2003 a Roma ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 24. 135 Cfr. Cass. n. 19727/2003, Cass. n. 3833/1994, Cass. n. 9013/1992, Cass. n. 5131/1987, che chiariscono come la parte che abbia disconosciuto la scrittura privata oppostale in giudizio, pu legittimamente proporre, nel corso dello stesso processo, anche querela di falso avverso la medesima scrittura. 136 Giurisprudenza consolidata a partire da Cass. Sez. Un. n. 5439/1980. Tra le ultime ed ex pluribus, cfr. Cfr. Cass. n. 5245/2006, Cass. n. 1691/2006, Cass. n. 2524/2006, Cass. n. 20834/2005, Cass. n. 23501/2004, Cass. n. 3155/2004. 137 CARRATO, La prova documentale, relazione tenuta a Roma il 8/5/2000 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 23. In giurisprudenza, cfr. Cass. n. 5/1998 e Cass. n. 10140/1991.
134

32

di sottoscrivere da parte dellautore, alla riproduzione del contenuto in un atto pubblico, al verificarsi di un fatto che provi lanteriorit della scrittura138) per opporre la scrittura a terzi. Trattasi peraltro di elencazione non tassativa, ed quindi compito del Giudice stabilire se ad un determinato fatto pu attribuirsi efficacia probatoria analoga a quella riservata dallart. 2704 comma 1 c.c. ai fatti ivi elencati139. Da questa angolazione, stato ritenuto conferire data certa alla scrittura privata lavviso di ricevimento della raccomandata recante lapposizione del bollo postale140, il timbro postale quando lo scritto faccia corpo unico col foglio sul quale il timbro stato apposto141, il deposito in cancelleria dellatto di iscrizione a ruolo142. Infine, va chiarito che le regole sopra esposte sullefficacia della scrittura nei confronti dei terzi, operano soltanto quando dalla scrittura, in relazione alla data, si vogliano conseguire gli effetti negoziali propri della convenzione in essa contenuta; invece, il principio dellinopponibilit della data non vale quando la relativa convenzione venga invocata non per il suo contenuto negoziale, ma come mero fatto storico, che pu quindi essere provato come tale con qualsiasi mezzo, anche di carattere presuntivo143.

4.4 Le altre prove documentali

Detto dellatto pubblico e della scrittura privata, e cio delle due principali prove documentali, qualche brevissimo cenno pu essere effettuato con riferimento alle altre prove documentali previste dal codice civile144. a. Scritture contabili) In base al disposto dellart. 2709 c.c., i libri e le altre scritture contabili delle imprese soggette a registrazione, fanno prova contro limprenditore che li ha formati (e non anche a suo favore), ma la parte che voglia trarne vantaggio non pu scinderne il contenuto a proprio esclusivo beneficio, dovendo le scritture stesse, una volta invocate ed esibite, essere valutate nella loro interezza145, e dovendo comunque tenersi conto di tutte le risultanze che potrebbero portare ad attribuire alla singola annotazione una diversa valenza probatoria da quella apparente146. Lefficacia probatoria delle scritture contabili tenute dallimprenditore, pone in essere una presunzione semplice in sfavore di questultimo della veridicit di quanto affermato nelle scritture stesse, ed ha una valenza processuale, non sostanziale, alterando il principio generale sullonere della prova147. La previsione di cui allart. 2710 c.c., secondo la quale i libri bollati e vidimati possono fare prova tra imprenditori per i rapporti relativi allesercizio dellimpresa, regola invece lefficacia probatoria delle scritture a favore dellimprenditore obbligato alla tenuta; tuttavia, trattandosi di atto formato dalla parte, la scrittura non ha valore di piena prova come nel caso delle scritture private, ma soggetta alla valutazione del Giudice, che deve apprezzarla liberamente ex art. 116 comma 1 c.p.c., eventualmente in concorso con le altre
Cass. n. 6314/1998 e Cass. n. 2357/1994. Per la pacifica giurisprudenza, cfr. Cass. n. 23793/2006, Cass. n. 19136/2006, Cass. n. 3999/2006, Cass. n. 12516/2001, Cass. n. 6314/1998. 140 Cfr. Cass. n. 7530/1997. 141 Cfr. Cass. n. 6943/1997, Cass. n. 2347/1994, Cass. n. 10873/1999. 142 Cfr. Cass. n. 3506/1996. 143 Cfr. Cass. n. 4058/1997 e Cass. Sez. Un. n. 6066/1993. 144 Per una pi approfondita disamina, cfr. TRONCONE, La valutazione delle prove, relazione tenuta a Roma il 10/5/2005 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 20 ss.; 145 Cfr. Cass. n. 22896/2005, Cass. n. 6306/2003, Cass. n. 2473/1999, Cass. n. 1679/1989, Cass. n. 3734/1983. 146 Cfr. Cass. n. 6306/2003. 147 Cfr. Cass. n. 4329/2003, Cass. n. 936/1996.
139 138

33

risultanze probatorie148. Ad esempio, nel caso di un rapporto commerciale contestato, la fattura, avuto riguardo alla sua formazione unilaterale, ancorch annotata nei libri obbligatori, non pu assurgere a prova del negozio, ma costituisce al pi un mero indizio, con la conseguenza che contro ed in aggiunta al contenuto della stessa sono ammissibili prove, anche per testimoni, dirette a dimostrare le convenzioni non risultanti dallatto o sottostanti149. b. Riproduzioni meccaniche) A norma dellart. 2712 c.c., la riproduzione meccanica, fotografica o cinematografica, la registrazione fonografica ed in genere ogni altra rappresentazione meccanica di fatti o cose, formano piena prova dei fatti e delle cose rappresentate, se colui contro il quale sono prodotte non ne disconosce la conformit; infatti, lefficacia probatoria delle riproduzioni meccaniche di cui allart. 2712 c.c. subordinata, in ragione della loro formazione al di fuori del processo e senza le garanzie dello stesso, alla esclusiva volont della parte contro la quale esse sono state prodotte in giudizio, volont estrinsecantesi nella non contestazione che i fatti che tali riproduzioni tendono a provare, siano realmente accaduti con le modalit risultanti dalle stesse. Il disconoscimento, pur non abbisognando di formule sacramentali, deve tuttavia essere chiaro, univoco e specifico150. E invece discusso se debba applicarsi la prescrizione di cui allart. 215 n. 2 c.p.c., relativa alla necessit di operare il disconoscimento stesso nella prima udienza o difesa successiva alla rituale acquisizione della riproduzione151. Leventuale disconoscimento della riproduzione non impedisce, a differenza di quanto accade nel disconoscimento della scrittura privata non seguita da istanza di verificazione, che il Giudice possa accertare la conformit alloriginale anche attraverso altri mezzi di prova, comprese le presunzioni152, mentre preclusa la verifica per mezzo della CTU, cos come invece accade per la scritture private153. c. Taglie e tacche di contrassegno) Ai sensi dellart. 2713 c.c., norma in verit alquanto desueta, la taglia o tacca di contrassegno posseduta dal creditore, ove corrisponda al contrassegno di riscontro tenuto dal debitore, forma piena prova tra coloro che usano provare in tal modo le somministrazioni che fanno o ricevono al minuto. d. Copie degli atti) A norma degli artt. 2714 e 2715 c.c., le copie degli atti pubblici e delle scritture private, spedite nelle forme prescritte dai depositari pubblici autorizzati, hanno la stessa efficacia delloriginale dalle quali sono estratte. Il Giudice pu peraltro attribuire rilevanza probatoria anche alle copie informi esibite dalle parti, allorquando riconosca che corrispondono agli originali154; e le copie rilasciate dai pubblici ufficiali fuori dai casi indicati in precedenza, hanno invece lefficacia di un principio di prova per iscritto ex art. 2714 c.c. Di notevole e concreta rilevanza, in ragione della diffusione nella pratica giurisdizionale, poi la tematica delle copie fotografiche di documenti (atti pubblici o scritture private) ex art. 2719 c.c., e cio della produzione di fotocopie di un originale. Secondo il disposto normativo, esse hanno la stessa efficacia delle autentiche, se la conformit alloriginale attestata da un pubblico ufficiale competente, ovvero se non espressamente disconosciuta; pertanto, atteso che linefficacia probatoria della copia subordinata al concorso cumulativo di due condizioni (id est non attestazione di conformit ad opera di un pubblico ufficiale e disconoscimento della parte), qualora la parte contro cui la
Cfr. Cass. n. 16516/2004, Cass. n. 1715/2001, Cass. n. 11234/2001, Cass. n. 3188/2003. Cass. n. 9593/2004, Cass. n. 8126/2004, Cass. n. 11343/2003, Cass. n. 8664/2001, Cass. n. 10160/1999, Cass. n. 8566/1998, Cass. n. 5573/1997, Cass. n. 1798/1995, Cass. n. 6142/1992, Cass. n. 771/1982. 150 Per tutte, cfr. Cass. n. 935/2004. 151 Per la tradizionale tesi di Cass. n. 12715/1998, Cass. n. 1862/1996, il disconoscimento della riproduzione meccanica non soggetto a limiti e modalit di cui allart. 214 c.p.c.; contra Cass. Lav. n. 8998/2001, che richiede il disconoscimento nella prima udienza o difesa successiva allacquisizione. 152 Cfr. Cass. n. 11445/2001. 153 Cfr. Cass. n. 12715/1998. 154 Cfr. Cass. n. 1636/1996.
149 Cfr.
148

34

copia prodotta si limiti a dedurre lassenza di autenticazione senza disconoscere espressamente la conformit alloriginale, esattamente il Giudice riconosce efficacia probatoria al documento155. Cos come nel caso della scrittura privata e delle riproduzioni meccaniche, anche in tema di copie, il disconoscimento, pur non richiedendo formule sacramentali, deve tuttavia essere univoco, chiaro e specifico156, ed inefficace se non riferito ad una copia concretamente individuata e non successivo alla sua produzione in giudizio157. Circa lapplicabilit al disconoscimento ex art. 2719 c.c. delle regole processuali di cui agli artt. 214-215 c.p.c., ed in particolare quindi della necessit di operare la contestazione nella prima udienza o difesa successiva alla produzione, la tesi nettamente maggioritaria favorevole, sulla base di unapplicazione analogica allart. 2719 c.c. delle regole dettate dallart. 215 c.p.c. 158; la tesi minoritaria invece contraria, in ragione del silenzio sul punto dellart. 2719 c.c.159. La parte che abbia disconosciuto la sottoscrizione di scrittura privata prodotta in fotocopia, deve reiterare il disconoscimento con riferimento alloriginale della medesima scrittura successivamente acquisito in giudizio, per impedire che la ridetta scrittura si abbia per riconosciuta160. Una volta disconosciuta la conformit della copia, la parte pu evidentemente reagire con la produzione delloriginale, ovvero con la prova per altra via del medesimo fatto oggetto del documento. Laddove cos non faccia, a differenza di quanto avviene nel disconoscimento della scrittura privata, la parte pu comunque provare aliunde e con qualsiasi mezzo, comprese le presunzioni, lidentit del testo della copia alloriginale161. e. Documento informatico) La materia, dopo ripetute modifiche normative, ora regolata dal D.Lgs. n. 82/2002, cd. codice dellamministrazione digitale. Circa lefficacia probatoria occorre distinguere due ipotesi: da un lato, nel caso di normale documento informatico, lidoneit a soddisfare il requisito della forma scritta liberamente valutabile in giudizio, tenuto conto delle sue caratteristiche oggettive di qualit, sicurezza, integrit ed immodificabilit (cfr. artt. 20 comma 1 e 21 comma 1 D.Lgs. n. 82/2005); dallaltro lato, per, nel caso di documento informatico sottoscritto con firma elettronica qualificata o con firma digitale, lo stesso si presume riconducibile al titolare del dispositivo di firma salvo prova contraria, ha lefficacia probatoria di cui allart. 2702 c.c. e soddisfa il requisito della forma scritta anche nei casi previsti sotto pena di nullit dallart. 1350 c.c. (cfr. artt. 20 comma 1 bis e 21 comma 2 D.Lgs. n. 82/2005).

Cfr. Cass. n. 16952/2003. Conseguentemente, di nessuno spessore giuridico la dichiarazione del difensore di impugnare i documenti prodotti in copia dalla controparte, con contestuale richiesta al Giudice di ordinale lesibizione delloriginale: Cass. n. 7496/1995. Cfr. anche Cass. n. 3314/1999 sulla necessit di un disconoscimento univoco, chiaro e specifico. 157 Cfr. Cass. n. 1609/2006, Cass. n. 150/2005, Cass. n. 16232/2004, Cass. n. 935/2004, Cass. n. 5742/1995. 158 Cfr. Cass. n. 3695/2007, Cass. n. 23174/2006, Cass. n. 1991/2006, Cass. n. 212/2006, Cass. n. 16232/2004, Cass. n. 11419/2004, Cass. n. 1525/2004, Cass. n. 7960/2003, Cass. n. 10271/2002, Cass. n. 4661/2002, Cass. n. 10423/2000, Cass. n. 8878/2000, Cass. n. 14378/1999, Cass. n. 13334/1999, Cass. n. 659/1999, Cass. n. 12290/1998, Cass. n. 5346/1997, Cass. n. 4287/1997, Cass. n. 1141/1996, Cass. n. 7496/1995, Cass. n. 5742/1995. 159 Cfr. Cass. n. 12598/2001, Cass. n. 1852/1998, Cass. n. 6881/1987, Cass. n. 3632/1985. In dottrina, cfr, anche ZULIANI, La fase istruttoria nel processo civile ordinario: ammissione, acquisizione, assunzione e valutazione delle prove, relazione tenuta il 18/6/2003 a Roma ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 25. 160 Cfr. Cass. n. 24022/2004, Cass. n. 5189/2002, Cass. n. 194/1985. 161 Cfr. Cass. n. 2419/2006, Cass. n. 11269/2004, Cass. n. 1525/2004, Cass. n. 4661/2002, Cass. n. 56/2002, Cass. n. 866/2000, Cass. n. 5346/1997, Cass. n. 8593/1993, Cass. n. 7433/1983.
156

155

35

In tema di copie dei documenti informatici, vengono sostanzialmente applicati i principi generali codicistici dettati per la prova documentale. Pertanto, le copie su supporto cartaceo di documento informatico, anche sottoscritto con firma elettronica qualificata o con firma digitale, sostituiscono ad ogni effetto di legge loriginale da cui sono tratte, se la loro conformit alloriginale in tutte le sue componenti attestata da un pubblico ufficiale a ci autorizzato (cfr. art. 23 comma 2 bis D.Lgs. n. 82/2005); i documenti informatici contenenti copia o riproduzione di atti pubblici, scritture private e documenti in genere, compresi gli atti e documenti amministrativi di ogni tipo, spediti o rilasciati dai depositari pubblici autorizzati e dai pubblici ufficiali, hanno piena efficacia, ai sensi degli articoli 2714 e 2715 c.c., se ad essi apposta o associata, da parte di colui che li spedisce o rilascia, una firma digitale o altra firma elettronica qualificata (cfr. art. 23 comma 3 D.Lgs. n. 82/2005).

36

5. LE PROVE TESTIMONIALI

5.1 Lo sfavore legislativo per le prove testimoniali

Gi pi sopra, sub 4.1, si chiarito che la prova testimoniale il tipico esempio di prova costituenda162, e cio di una prova a formazione endoprocessule che, a differenza del documento, classica prova costituita, richiede per la sua formazione un provvedimento complesso che si sviluppa attraverso le fasi della deduzione, dellammissione e dellespletamento163. Pu allora definirsi la testimonianza come la dichiarazione che un terzo rispetto alle parti in causa rende, davanti al Giudice e nel corso del processo, in ordine alla sua conoscenza di fatti rilevati per la decisione, dietro il solenne e formale impegno a riferire la verit164. Da ci deriva che il primo connotato della prova testimoniale la terziet del teste, ci che esclude non gi che le dichiarazioni della parte possano avere una qualche efficacia probatoria (come invero acclara la confessione ex artt. 2730 e ss. c.c. e 228 e ss. c.p.c., il giuramento ex artt. 2736 e ss. c.c. e 233 e ss. c.p.c., la valutazione del Giudice ex art. 116 comma 2 c.p.c. delle risposte rese in sede di interrogatorio libero), ma esclude semplicemente che dette dichiarazioni della parte possano essere considerate testimonianze165. Daltro canto, il principio per il quale nemo testis in causa propria, largamente diffuso nei paesi di civil law e scontato per la nostra tradizione giuridica, non invece presente in sistemi giuridici non meno razionali e garantistici dei nostri e di tradizione di common law166. Circa il requisito dellimparzialit del teste, valutato ex art. 246 c.p.c., vedi infra sub. 5.5. Il secondo connotato della testimonianza poi quello della dichiarazione di fatti (non gi interpretazioni, apprezzamenti tecnici od opinioni giuridiche), indicati in maniera specifica ex art. 244 c.p.c.; daltro canto, solo con riferimento a fatti ha logico significato limpegno di dire tutta la verit ex art. 251 comma 2 c.p.c. nel testo risultante dalla sentenza di Corte Cost. n. 149/1995, posto che il concetto di verit estraneo allambito dei giudizi.
Le altre prove costituende sono linterrogatorio e la confessione ex artt. 2730-2735 c.c. e 228-232 c.p.c.; il giuramento ex artt. 2736-2739 c.c. e 233-243 c.p.c.; lispezione giudiziale ex artt. 258-262 c.p.c.; il rendimento dei conti ex artt. 263-266 c.p.c.; la stessa CTU nei limiti in cui si tratta di CTU percipiente, quindi vera e propria prova, piuttosto che mezzo di valutazione delle prove come la CTU deducente. 163 PINTO, La testimonianza e la CTU, relazione tenuta il 7/6/2005 a Roma ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 3. Per una complessiva disamina di tutte le questioni relative allargomento de quo, vedi AMBROSINI, La prova testimoniale civile. Profili processuali, Milano, 2006; BARBAGALLO, in Le prove, a cura di Cendon, Torino, 2007, 175-201; BEGHINI, La prova per testimoni nel rito civile, Padova, 1997; GRASSELLI, Listruzione probatoria nel processo civile, Padova, 1997, 179 ss.; MERZ, Manuale pratico della prova civile, Padova, 2008, 169-193 e 581-603. 164 ZULIANI, I poteri istruttori e del Giudice. In particolare:problemi in tema di ammissibilit della prova per testimoni, in relazione ai limiti previsti dal codice civile; la consulenza tecnica dufficio; le prove documentali; tecniche di redazione dei provvedimenti istruttori, relazione tenuta il 12/6/2002 a Roma ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 3. 165 Va peraltro osservato, senza che ci possa apparire uneccezione al principio sopra indicato, che la riunione di cause di lavoro o previdenziali-assistenziali, disposta per mera identit delle questioni a norma dell'art. 151 disp. att. c.p.c. sulla cosiddetta connessione impropria, non priva le persone che rivestano la qualit di parte in alcune di esse, e siano ad un tempo indotte come testimoni in altre, della capacit di testimoniare sotto vincolo di giuramento, proprio perch tale deposizione deve essere resa su circostanze attinenti alle domande proposte dalle altre parti del processo riunito (cfr. Cass. n. 7545/2006, Cass. n. 9650/2003, Cass. n. 2618/1999, Cass. n. 11753/1998, Cass. n. 32/1994, Cass. n. 6932/1987, Cass. n. 387/1987, Corte Cost. n. 64/1980). 166 Cfr. TARUFFO, Prova testimoniale- Diritto processuale civile- in Enc. Diritto, XXXVII, Milano, 728 e ss.
162

37

Allevidenza, invece, non escluso che i fatti siano dichiarazioni di altri soggetti, trattandosi in tal caso di dichiarazione de relato, per la quale vedi infra sub. 7.5. Il terzo connotato della testimonianza quello dellassunzione davanti al Giudice nel contraddittorio tra le parti, atteso che una dichiarazione di un terzo resa al di fuori del processo potr al pi essere valutata come prova atipica, per la quale vedi infra sub 6.2. Pur se quasi istintiva unimmediata associazione tra processo civile e testimonianza, essendo questultima evenienza molto frequente nellistruttoria167, del tutto evidente che il Legislatore non guarda con favore, e guarda anzi con grande diffidenza, alla prova testimoniale, che addirittura vietata nel processo tributario168 e nel processo amministrativo169. Quanto al processo civile, i limiti di ammissibilit della prova testimoniale posti dagli artt. 2721 e ss. c.c. e da altre specifiche norme (quali gli artt. 239 e 241 c.c. in tema di filiazione legittima, 1417 c.c. in tema di simulazione, 621 c.p.c. in tema di opposizione del terzo ad esecuzione mobiliare), derivano presumibilmente sia da ragioni ricollegate alle necessarie lungaggini collegate alla deduzione, articolazione ed assunzione della prova, sia soprattutto dalla ritenuta ontologica inaffidabilit del mezzo di prova stesso. Da questultima angolazione, infatti, sono innegabili i naturali limiti della capacit di percezione e di memoria delle persone, che ben pu essere imprecisa, fuorviata od influenzata; ed altrettanto innegabile la possibilit che, consapevolmente od anche solo inconsapevolmente, il teste tenda a favorire una delle parti in causa170. Detto del disfavore legislativo nei confronti della prova testimoniale, necessario svolgere una fondamentale considerazione. Va con forza ribadito che, per i pacifici principi processualcivilistici, una volta che il mezzo probatorio abbia superato il vaglio dellammissibilit, il medesimo fatto pu essere dimostrato sia con prova documentale, sia con prova testimoniale. I principi costituzionali di uguaglianza delle parti, di rispetto del contraddittorio e di diritto alla prova, infatti, impongono la piena equiparazione dei mezzi di prova sul piano strettamente processuale, posto che tanto la prova costituita, quanto la prova costituenda, sono espressione del diritto di difesa codificato dagli artt. 24 e 111 Cost171. Ne consegue che, mentre pi che doverosa unoculata e ragionata valutazione circa lingresso nel processo di prove testimoniali realmente ammissibili e rilevanti ai fini della decisione, dovendosi invece evitare, per non appesantire e rendere difficoltosa listruttoria, ordinanze di ammissione delle prove cos come dedotte con riserva di ulteriore valutazione in sentenza; daltro canto, del tutto priva di spessore giuridico la formula, troppo spesso utilizzata a livello di giurisprudenza di merito, per la quale un capo testimoniale sarebbe inammissibile in quanto relativo a circostanza che ben potrebbe essere provata per iscritto172.
SPACCASASSI, La testimonianza e la consulenza tecnica, relazione tenuta il 21/6/2005 a Roma ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 17. 168 Cfr. art. 7 comma 4 D.Lgs. n. 546/1992. 169 Cfr. art. 44 R.D. n. 1054/1924. 170 Significativo il fatto che le limitazioni legali allingresso nel processo della prova testimoniale, trovano un precedente storico sin dallart. 1341 del Codice Napoleonico. Sul punto della sfiducia del Legislatore circa lattendibilit della testimonianza, per tutti cfr. LIEBMAN, Manuale di diritto processuale civile, II, Milano, 1992, 151; MANDRIOLI, Corso di diritto processuale civile, Torino, 2002, II, 246. 171 Sul punto, cfr. PINTO, La testimonianza e la CTU, relazione tenuta il 7/6/2005 a Roma ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 3. 172 Sul punto, esemplari per chiarezza le parole di ZULIANI, I poteri istruttori e del Giudice. In particolare:problemi in tema di ammissibilit della prova per testimoni, in relazione ai limiti previsti dal codice civile; la consulenza tecnica dufficio; le prove documentali; tecniche di redazione dei provvedimenti istruttori, relazione tenuta il 12/6/2002 a Roma ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 5.
167

38

In realt, tale assunto sembra piuttosto volto a censurare come inattendibile la deposizione; mentre linattendibilit della deposizione deve necessariamente essere statuita successivamente allespletamento della prova ed in sede di valutazione della stessa, non gi in sede preventiva rispetto allassunzione173. Solo infatti il profilo giuridico dellinammissibilit, allevidenza parametro del tutto diverso dal profilo fattuale dellinattendibilit, pu impedire in via preventiva lingresso della prova testimoniale nel processo. Tutto ci posto, pu ora passarsi alla trattazione dei limiti di ammissibilit della prova testimoniale posti dal codice civile.

5.2 I limiti di ammissibilit delle prove testimoniali e le eccezioni ai divieti

Occorre distinguere tra limiti concernenti il valore del contratto, la presenza di documenti e loggetto del contratto, per poi verificare le eccezioni ai divieti posti. a) Limiti concernenti il valore del contratto) Ai sensi dellart. 2721 c.c., la prova per testi non ammessa quando il valore delloggetto eccede gli 2,58; tuttavia, il Giudice pu consentire la prova oltre detto limite, in ragione della qualit delle parti, della natura del contratto e di ogni altra circostanza. Come chiarito dalla norma, il divieto riguarda solo la materia contrattuale, non anche quella degli atti unilaterali, ad eccezione peraltro del pagamento e della remissione del debito, cui la disposizione applicabile in relazione al rinvio di cui allart. 2726 c.c.174; conseguentemente, pu essere provato senza limiti il pagamento dindebito175, proprio perch atto unilaterale non rientrante nellart. 2726 c.c. Risulta evidente come, non essendo mai stato aggiornato alla perdita del potere dacquisto della moneta loriginario valore di cinquemila lire previsto dal codice del 1942, il limite di 2,58 deve essere ora inteso come genericamente riferito a quello di un valore sufficiente a far ritenere ragionevole, secondo lid quod plerumque accidit, il ricorso a pattuizioni scritte o alla documentazione dei pagamenti e delle remissioni di debito176, e ci consente di ritenere infondata leccezione di legittimit costituzionale della norma177. Secondo un recentissimo arresto giurisprudenziale, lammissione della prova testimoniale oltre i limiti di valore stabiliti dall'art. 2721 cod. civ. costituisce un potere discrezionale del giudice di merito, il cui esercizio, o mancato esercizio, insindacabile in sede di legittimit ove sia correttamente motivato178.

Tra le tante, cfr. Cass. n. 16259/2004, Cass. n. 12317/2003, Cass. n. 14386/1999, Cass. n. 2618/1999, Cass. n. 11753/1998, Cass. n. 5113/1998, Cass. n. 9786/1997. 174 Giurisprudenza pacifica sin dalla datata Cass. n. 2924/1975. 175 Cfr. Cass. n. 10989/2003, Cass. n. 10442/1994, Cass. n. 3004/1980. 176 ZULIANI, I poteri istruttori e del Giudice. In particolare:problemi in tema di ammissibilit della prova per testimoni, in relazione ai limiti previsti dal codice civile; la consulenza tecnica dufficio; le prove documentali; tecniche di redazione dei provvedimenti istruttori, relazione tenuta il 12/6/2002 a Roma ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 7. Cfr. anche BONI, I poteri istruttori delle parti e del Giudice: ammissione, assunzione valutazione della prova, relazione tenuta il 11/6/2003 a Roma ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 5; SURIANO, I poteri istruttori delle parti e del Giudice: lammissione, lassunzione e la valutazione delle prova, relazione tenuta il 8/3/2000 a Roma ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 6. In giurisprudenza, cfr. Cass. n. 4600/1984. 177 Cfr. Cass. n. 4600/1983. 178 Cfr. Cass. n 11889/2007.

173

39

b) Limiti concernenti la presenza di documenti) Ai sensi degli artt. 2722 e 2723 c.c., nel caso di patti aggiunti o contrari al contenuto di un documento, vi divieto assoluto di prova testimoniale se tali patti si assumono precedenti o coevi al documento stesso; nel caso invece di patti successivi, il Giudice pu consentire la prova per testi se, avuto riguardo alla qualit delle parti, alla natura del contratto e ad ogni altra circostanza, appare verosimile che siano state fatte aggiunte o modificazioni verbali. Anche in questo caso, il documento cui si riferisce la norma necessariamente un documento contrattuale179, con la conseguenza che il divieto di prova testimoniale non riguarda documenti non contrattuali come fatture180, promesse di pagamento181 anche cambiarie182, fideiussione prestata con atto unilaterale e non contratto183, indicazioni contenute nel libretto di lavoro consistenti in attestazioni unilaterali del datore di lavoro184, quietanze185. Tuttavia, per pacifica giurisprudenza, non necessario che il documento contenga la sottoscrizione delle parti, perch il divieto di cui allart. 2722 c.c. opera anche in relazione a dichiarazioni sottoscritte da una sola parte, ma che hanno comunque valenza contrattuale186. Oggetto del divieto sono solo i patti aggiunti o contrari, non anche fatti materiali diversi, quali ad esempio la consegna del bene in epoca differente da quella prevista dal documento187. Parimenti, il divieto non opera se, dissentendo le parti solo sullinterpretazione del contratto e non gi sulla sua sussistenza, la prova tende non ad inficiare il contratto, ma ad offrire fatti utili alla sua interpretazione188. c) Limiti concernenti la materia del contratto) Ai sensi dellart. 2725 c.c., nel caso di contratti aventi forma scritta ad substantiam o ad probationem per legge o volont delle parti, la prova per testi ammessa solo quando il contraente ha perduto senza sua colpa il documento che forniva la prova del contratto189. d) Eccezioni al divieto di prova testimoniale) Nei casi sopra esposti dei limiti concernenti il valore del contratto e la presenza di documenti, la prova per testimoni ammessa in ogni caso, ex art. 2724 c.c., laddove vi sia un principio di prova per iscritto, laddove il contraente sia stato nellimpossibilit morale o materiale di procurarsi una prova scritta, laddove il contraente abbia perduto senza colpa il documento che gli forniva la prova; solo questa terza ed ultima ipotesi, come si detto, legittima invece la prova testimoniale nel caso di contratti aventi forma scritta ad substantiam o ad probationem. Il principio di prova scritta, seconda la chiara dizione codicistica, costituito da uno scritto proveniente da controparte e di contenuto tale da far apparire verosimile il fatto

Cfr. Cass. n. 17040/2003. Cfr. Cass. n. 8466/1998, Cass. n. 6142/1992. 181 Cfr. Cass. n. 17040/2003, Cass. n. 4563/1999, Cass. n. 8712/1998. 182 Cfr. Cass. n. 4563/1999 con riferimento allammissibilit di prova testimoniale della convenziona di favore sottostante allemissione del vaglia cambiario. 183 Cfr. Cass. n. 2747/1995. 184 Cfr. Cass. n. 7767/1992, Cass. n. 510/1988, Cass. n. 1832/1986, Cass. n. 983/1985, Cass. n. 4417/1982. 185 Cfr. Cass. n. 2093/2000, Cass. n. 8730/1997, Cass. n. 2716/1988, Cass. n 4815/1979; contra Cass. n. 7021/2001, che desume il limite alla prova testimoniale contraria alla quietanza non direttamente dallart. 2722 c.c., ma dallart. 2726 c.c. 186 Cfr. Cass. n. 897/1996, Cass. n. 9021/1993. 187 Cfr. Cass. n. 3503/1997. 188 Cfr. da ultimo Cass. n. 9243/2008, oltre alle risalenti Cass. n. 488/1979, Cass. n. 1758/1977, Cass. n. 1191/1974. 189 Allevidenza, peraltro, secondo i pacifici principi generali civilistici, solo il contratto con forma scritta ad probationem, non anche quello con forma scritta ad substantiam, pu altres essere provato con giuramento e confessione.
180

179

40

allegato190; in ogni caso, il documento non deve contenere un vago riferimento al fatto controverso, ma deve invece attestare lesistenza di un nesso logico tra documento e fatto medesimo191. Limpossibilit morale o materiale di procurarsi una prova scritta oggetto di specifica controeccezione, rispetto alleccezione di inammissibilit della prova testimoniale, e come tale deve essere dedotta dalla parte che chiede lammissione della prova e non anche rilevata dufficio dal Giudice192. In particolare, con riferimento allimpossibilit morale, la posizione giurisprudenziale molto restrittiva, non essendo sufficiente una situazione di astratta influenza, autorit o prestigio della persona dalla quale lo scritto dovrebbe essere preteso, n di vincolo di amicizia o di parentela, dovendosi invece accertare caso per caso una situazione di reale inesigibilit del comportamento; parimenti, limpossibilit materiale deve invece essere assoluta ed indipendente dalla volont del contraente che la deduce, come ad esempio nel caso di calamit naturali od altri eventi eccezionali. Lipotesi di perdita incolpevole del documento, a differenza delle due ipotesi precedenti, presuppone in tutta evidenza che il documento esista o sia comunque esistito. Nel caso di consegna del documento ad un terzo che poi lo abbia smarrito, il requisito dellincolpevolezza sussiste se si dimostra che, con riferimento alle circostanze fattuali e personali, sia immune da vizio di imprudenza o negligenza la scelta di affidare la custodia dello scritto al terzo, essendo invece irrilevante la colpa o meno del terzo nel successivo smarrimento193. In ogni caso, poi, tutti i limiti di prova testimoniale esaminati valgono solo allorquando il contratto venga allegato come fonte del rapporto giuridico oggetto di causa tra le parti, non anche quando esso costituisca un mero fatto storico influente sulla decisione194. e) Eccezioni al divieto di prova testimoniale nel caso di intervento officioso ex art. 421 c.p.c.) Larticolo 421 comma 2 c.p.c., dettato per il rito del lavoro, prevede lammissione dufficio dei mezzi di prova da parte del Giudice anche fuori dei limiti stabiliti dal codice civile. Nellinterpretare siffatta disposizione, la giurisprudenza ha chiarito che, pur non potendosi con lintervento officioso formulare capi di prova testimoniale in deroga ai vincoli posti dallart. 2725 c.c. per i contratti con forma scritta ad substantiam o ad probationem, ben pu invece il Giudice formulare capi di prova testimoniali derogando alle prescrizioni di cui agli artt. 2721-2723 c.c. in materia di prova testimoniale, nonch di cui allart. 1417 c.c. in tema di simulazione195. Viceversa, non si dubita che, nel caso dei poteri officiosi del Giudice relativi al rito ordinario ex art. 281 ter c.p.c., non essendo stato riproposto linciso ogni mezzo di prova
Integra tale principio di prova scritta anche la dichiarazione resa in sede di interrogatorio libero, verbalizzata e sottoscritta: Cass. n. 3120/1999, Cass. n. 4522/1993, Cass. n. 802/1982. 191 Cfr. Cass. n. 426/2000, Cass. n. 3583/1998, Cass. n. 1047/1975. 192 Cfr. Cass. n. 7976/1994. 193 Cass. n. 3059/2002, Cass. n. 6054/1996, Cass. n. 1745/1993. 194 In dottrina, cfr. LAMORGESE, La prova testimoniale. La consulenza tecnica dufficio e di parte, relazione tenuta a Roma il 28/5/2003 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 27; PINTO, La testimonianza e la CTU, relazione tenuta il 7/6/2005 a Roma ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 6; POSITANO, La prova orale: prova testimoniale e privatizzazione dellattivit istruttoria, relazione tenuta il 27/11/2001 a Roma ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 23; SURIANO, I poteri istruttori delle parti e del Giudice: lammissione, lassunzione e la valutazione delle prova, relazione tenuta il 8/3/2000 a Roma ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 6; ZULIANI, I poteri istruttori e del Giudice. In particolare:problemi in tema di ammissibilit della prova per testimoni, in relazione ai limiti previsti dal codice civile; la consulenza tecnica dufficio; le prove documentali; tecniche di redazione dei provvedimenti istruttori, relazione tenuta il 12/6/2002 a Roma ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 9. In giurisprudenza, cfr. Cass. n. 6191/2005, Cass. n. 15591/2002,Cass. n. 4226/2001, Cass. n. 566/2001, Cass. n. 1642/2000, Cass. n. 3562/1995, Cass. n. 5029/1983, Cass. n. 4923/1981. 195 Cfr. Cass. Lav. n. 1733/2005, Cass. Lav. n. 11926/2004, Cass. n. 7465/2002, Cass. Lav. n. 11540/1996, Cass. Lav. n. 11255/1995, Cass. Lav. n. 11588/1993, Cass. Lav. n. 4245/1989, Cass. Lav. n. 117/1988.
190

41

anche fuori dai limiti del codice civile, dettato in sede di art. 421 c.p.c., i mezzi di prova che il giudice pu ammettere dufficio nel rito ordinario, sono solo quelli nella disponibilit delle parti, nel pieno rispetto quindi dei limiti di ammissibilit della prova testimoniale sopra visti196.

5.3 I limiti di ammissibilit delle prove testimoniali nella simulazione

In ragione del disposto di cui allart. 1417 c.c, la prova per testimoni della simulazione ammissibile senza limiti se la domanda proposta da creditori e da terzi; se invece la domanda proposta dalle parti, la prova per testi ammissibile senza limiti solo laddove sia diretta a far valere lilliceit del contratto dissimulato197. I terzi possono dare la prova della simulazione senza limiti e con qualsiasi mezzo, in quanto per loro il contratto un mero fatto; non operano in questo caso confessione e giuramento, perch non si tratta di fatti noti ai terzi. Sono considerati terzi, tra gli altri, il successore a titolo particolare dei contraenti, a meno che sia stato a conoscenza della simulazione; lerede che opera come mero successore mortis causa, senza agire in reintegra; il mandante nel caso di contratto simulato in suo danno dal mandatario con un terzo198; il mediatore rispetto al contratto stipulato dalle parti con il proprio intervento; il subacquirente del simulato alienante199. Le parti incontrano i limiti stabiliti dalla legge per la prova testimoniale e tali limiti di prova valgono non solo tra le parti stesse, ma anche se lazione diretta a far valere la simulazione verso terzi200. Tranne perci che nellipotesi in cui la prova diretta ad accertare lilliceit del negozio dissimulato (per esempio, frode alla legge), nel qual caso la prova per testimoni ammessa senza limiti, c lonere di provare la simulazione mediante controscrittura, confessione o giuramento decisorio, fatte salve le eccezioni previste dagli artt. 2724 e 2725 c.c. A questo proposito, la giurisprudenza tradizionale riteneva che il principio di prova scritta che pu poi giustificare la prova testimoniale, non pu essere rintracciato direttamente nel negozio simulato, ad esempio in presenza di stranezze contrattuali, ma deve dedursi da un atto diverso201; ora invece, la Suprema Corte sembra avere mutato orientamento, ritenendo che il

Cfr. FORNACIARI, Lattivit istruttoria nel rito civile ordinario: poteri delle parti e poteri del giudice, relazione tenuta a Roma il 18/10/1999 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 13; A. PAPPALARDO, I poteri istruttori delle parti e del giudice. Ammissione, assunzione e valutazione della prova, con particolare riguardo alla consulenza tecnica dufficio, relazione tenuta a Roma il 11/6/2003 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 10; C. PAPPALARDO, Lassunzione e la formazione delle prove, relazione tenuta a Roma il 14/11/2003 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 30; RAZETE, Lattivit istruttoria nel rito civile ordinario: poteri delle parti e poteri del giudice, relazione tenuta a Roma il 15/5/2002 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 57. 197 Non illecito, e pertanto va provato con le limitazioni probatorie prescritte dalla norma, il negozio dissimulato consistente nella donazione priva dei requisiti di forma, in quanto linteresse perseguito dalle parti, cio larricchimento di un soggetto per lo spirito di liberalit dellaltro, non contrario ai principi fondamentali dellordinamento: Cass. n. 7048/2008. 198 Cass. n. 125/2000, Cass. n. 5143/1987. 199 Cfr. Cass. n. 151/1975. 200 Agli effetti della prova della simulazione, deve essere considerato parte e non terzo chi, pur essendo apparentemente estraneo al contratto, assuma di essere uno dei soggetti del rapporto giuridico: Cass. n. 2252/1998. 201 Cfr. Cass. n. 2491/1990.

196

42

contratto simulato pu legittimamente configurarsi quoad probationis in termini di principio di prova scritta202. Per quanto concerne in particolare lerede, subentrando nella posizione del de cuius, egli incontra per la prova i limiti testimoniali previsti per le parti203. Tuttavia, se lerede agisce per la reintegra della sua quota di legittima, vi concordia nel dire che non incontra i limiti probatori di cui agli artt. 1417 e 2722 c.c.: secondo la giurisprudenza, ci accade in quanto, agendo per la reintegrazione della legittima, lerede non ancora tale, quindi terzo e non parte204; per una minoritaria ricostruzione dottrinale, ci accade invece in quanto, pur rimanendo parte, lerede agisce per smascherare un illecito di frode alla legge e non incontra quindi i menzionati limiti di prova testimoniale. Componendo un contrasto giurisprudenziale, le Sezioni Unite della Cassazione hanno poi chiarito come non sia ammissibile la prova testimoniale diretta a dimostrare la simulazione assoluta della quietanza, che dellavvenuto pagamento costituisce documentazione scritta. A ci osta lart. 2726 c.c., il quale, estendendo al pagamento il divieto, sancito dallart. 2722 dello stesso codice, di provare con testimoni patti aggiunti o contrari al contenuto del documento contrattuale, esclude che con tale mezzo istruttorio possa dimostrarsi lesistenza di un accordo simulatorio concluso allo specifico fine di negare lesistenza giuridica della quietanza, nei confronti della quale esso si configura come uno di quei patti, anteriori o contestuali al documento, che, appunto, il combinato disposto dei citati art. 2722 e 2726 c.c. vieta di provare con testimoni in contrasto con la documentazione scritta di pagamento205. Anche relativamente alla classica tematica della prova della simulazione del prezzo, si verificato un contrasto giurisprudenziale solo recentemente composto dalle Sezioni Unite. Invero, la tesi tradizionale e maggioritaria sosteneva che le parti non incontrano i limiti di cui agli artt. 1417 e 2722 c.c.206. Si argomenta infatti che la pattuizione di celare una parte del prezzo non pu essere equiparata, per mancanza di una propria autonomia strutturale o funzionale, allipotesi di dissimulazione del contratto, sicch la prova relativa ha scopo e natura semplicemente integrativa e pu risultare dalle deposizioni testimoniali o per presunzioni. Tale conclusione stata fortemente criticata dalla dottrina207, che ha rilevato come lart. 1417 c.c. operi una distinzione, agli effetti probatori, tra limpugnazione proveniente dai terzi o dalle parti, ma non anche tra la simulazione assoluta e quella relativa, quale la simulazione del prezzo; da una seconda angolazione, il regime probatorio pi favorevole riservato ai terzi si giustifica per limpossibilit di costoro di procurarsi la prova scritta della simulazione, e tale ratio non pu essere estesa anche alle parti nel caso di simulazione del prezzo; da ultimo, il contratto impugnato per simulazione assume rilievo per i terzi come fatto storico, mentre per le parti la previsione di un prezzo diverso non un fatto giuridico, ma solo un patto di
202 203

Cass. n. 11232/1997. Cfr. Cass. n. 19146/2006. 204 Cfr. Cass. n. 6332/2003, Cass. n. 2836/1997, Cass. n. 6031/1995, Cass. n. 5947/1986. 205 Cfr. Cass. Sez. Un. n. 6877/2002. 206 Cfr. Cass. n. 15516/2006, Cass. n. 17880/2003, Cass. n. 8426/2000, Cass. n. 11055/1999, Cass. n. 8999/1997, Cass. n. 3857/1996, Cass. n. 526/1988, Cass. n. 5975/1987, Cass. n. 4366/1978. 207 Cfr. ALLEGRETTI, Simulazione del prezzo e ammissibilit della prova per testimoni, nota a sentenza Cass. 23/1/1988 n. 526 in Nuova Giur. Civ. Comm., 1988, I, 356; COSTANZA, Linterposizione fittizia e la sua prova: brevi considerazioni, in Giust. Civ., 1995, I, 3094; GALGANO, voce simulazione, in commentario Scialoja-Branca, 1998, 58; PINTO, La testimonianza e la CTU, relazione tenuta il 7/6/2005 a Roma ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 15; TOMMASEO, Sul patto di simulazione del prezzo nei contratti solenni, nota a Cass. 9/7/1987 n. 5975, in Giur. It., 1989, I, 1, 536.

43

natura negoziale che incide sul contenuto del contratto. Pertanto, non vi sarebbe ragione di consentire alle parti la prova per testi della simulazione relativa del prezzo. Sulla base di tali argomentazioni, anche un indirizzo minoritario della Suprema Corte ha ritenuto che la prova della simulazione del prezzo non possa essere offerta per testimoni208. Tale approdo, componendo cos il contrasto giurisprudenziale insorto, stato recentemente consacrato anche dalle Sezioni Unite della Cassazione con la sentenza n. 7246/2007, che ha recepito tutte le argomentazioni sopra esposte.

5.4 Il regime di rilevabilit dei limiti sostanziali delle prove testimoniali

Una questione certamente complessa sotto il profilo teorico-dogmatico e molto rilevante sotto il profilo pratico, quella del regime di rilevabilit, dufficio o ad istanza di parte, dei limiti sostanziali di ammissibilit della prova testimoniale sopra visti. Sul punto, in giurisprudenza si formato un orientamento nettamente maggioritario ed oramai tralatizio, per il quale i limiti di ammissibilit della prova testimoniale posti dagli articoli 2721 e ss. e 1417 c.c., non sarebbero rilevabili dufficio ma solo ad istanza di parte, dovendosi rinvenire il loro fondamento non gi in un principio dordine pubblico, ma solo in un principio posto nellinteresse delle parti; discende che la parte potrebbe rinunciare ad eccepire linammissibilit o fare acquiescenza allammissione, con la conseguenza che lassunzione della prova testimoniale in violazione dei limiti sostanziali integrerebbe una forma di nullit relativa, come tale sanata ex art. 157 c.p.c. laddove non eccepita nella prima istanza o difesa successiva al suo verificarsi. Unica eccezione ai principi esposti sarebbe quella relativa alla violazione del divieto di prova testimoniale per i casi di contratti aventi forma scritta ad substantiam al di fuori del caso previsto dallart. 2725 c.c., violazione che sarebbe la sola rilevabile dufficio dal Giudice209. La soluzione adottata dalla giurisprudenza sopra richiamata, cos come convincentemente esposto in un recente contributo dottrinale offerto proprio ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, opinabile210. E stato in proposito osservato che la ricostruzione unitaria risulta inappagante, dovendosi in realt distinguere tra il momento dellammissione della prova e quello successivo al suo espletamento.

Cfr. Cass. n. 5539/2004, Cass. n. 11273/1992. Per la quasi totalitaria giurisprudenza, cfr. Cass. n. 9925/2006, Cass. n. 3392/2004, Cass. n. 15554/2003, Cass. n. 194/2002, Cass. n. 144/2002, Cass. n. 10114/2000, Cass. n. 551/2000, Cass. n. 4690/1999, Cass. n. 4334/1999, Cass. n. 3287/1999, Cass. n. 264/1997, Cass. n. 2213/1996, Cass. n. 3550/1995, Cass. n. 10206/1991, Cass. n 6172/1982, Cass. n. 866/1981. In dottrina, cfr. POSITANO, La prova orale: prova testimoniale e privatizzazione dellattivit istruttoria, relazione tenuta il 27/11/2001 a Roma ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 24; RAZETE, La prova per testimoni, relazione tenuta il 7-8/2/2005 a Roma ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 126; SPACCASASSI, La testimonianza e la consulenza tecnica, relazione tenuta il 21/6/2005 a Roma ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 21; SURIANO, I poteri istruttori delle parti e del Giudice: lammissione, lassunzione e la valutazione delle prova, relazione tenuta il 8/3/2000 a Roma ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 5; ZULIANI, I poteri istruttori e del Giudice. In particolare:problemi in tema di ammissibilit della prova per testimoni, in relazione ai limiti previsti dal codice civile; la consulenza tecnica dufficio; le prove documentali; tecniche di redazione dei provvedimenti istruttori, relazione tenuta il 12/6/2002 a Roma ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 6. 210 Cfr. PINTO, La testimonianza e la CTU, relazione tenuta il 7/6/2005 a Roma ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 20 e ss.
209

208

44

Con riferimento alla fase di ammissione della prova testimoniale, il principio generale posto dallart. 183 comma 7 c.p.c. dovrebbe essere quello per il quale il giudizio di ammissibilit e rilevanza va effettuato dal Giudice dufficio, senza alcuna necessit di eccezione di inammissibilit della controparte, con una verifica di tutti i parametri normativi, di natura processuale o sostanziale, compreso quindi il parametro della conformit della prova testimoniale dedotta ai limiti previsti dagli articoli 2721 e ss. c.c.211. Diversamente opinando, infatti, da un lato e sotto il profilo teorico, si giungerebbe alla singolare ed irragionevole situazione per la quale il Giudice dovrebbe rilevare dufficio i vizi della prova testimoniale relativi alla modalit di capitolazione212 ed alla violazione delle preclusioni istruttorie213, ma non potrebbe invece rilevare dufficio i vizi sostanziali della prova; dallaltro lato e sotto il profilo pratico, si arriverebbe allinaccettabile paradosso che in un processo contumaciale, il Giudice dovrebbe ammettere tutte le prove dedotte in violazione degli articoli 2721-2723 e 1417 c.c. Linsegnamento della Corte di Cassazione relativo alla rilevabilit ad istanza di parte delle violazioni dei limiti sostanziali della prova testimoniale (con la sola eccezione dellart. 2725 c.c. per i contratti aventi forma scritta ad substantiam), conserverebbe invece validit solo con riferimento al caso di effettiva ammissione ed espletamento della prova testimoniale violativa del dettato codicistico. Laddove infatti la prova sia stata assunta vulnerando i limiti di legge, ci comporterebbe effettivamente un vizio nella formazione della prova integrante una nullit relativa, come tale censurabile solo nella prima istanza o difesa successiva ex art. 157 comma 2 c.p.c., ferma comunque rimanendo la possibilit per il Giudice di apprezzare la deposizione sul piano delle complessive risultanze di causa214. Detto della persuasivit delle conclusioni sopra esposte con riferimento alla possibilit per il Giudice di rilevare dufficio, in sede di ammissione, linammissibilit di una prova testimoniale per violazione dei limiti sostanziali previsti dal codice, potrebbe addirittura opinarsi che, anche nel caso di assunzione di una prova illegittimamente ammessa, linvalidit della stessa sia rilevabile dufficio. Ci stato ritenuto anche da un indirizzo della stessa Corte di Cassazione, sia pure minoritario, per il quale linammissibilit di una prova testimoniale per contrasto con le norme che la vietano quali gli artt. 2721-2725 c.c., non sanata dalla mancata tempestiva opposizione della parte interessata, e conseguentemente la relativa eccezione pu essere utilmente formulata anche dopo lespletamento della prova vietata215.

5.5 Lincapacit a testimoniare

Con una dizione concisa ed apparentemente chiara, lart. 246 c.p.c. statuisce che non possono essere assunte come testimoni le persone aventi nella causa un interesse che potrebbe legittimare la loro partecipazione al giudizio, diversamente di quanto accade nel processo penale, ove ammessa la testimonianza della parte civile216.
Testualmente, PINTO, La testimonianza e la CTU, relazione tenuta il 6-10/5/2005 a Roma ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 20. 212 Giurisprudenza del tutto pacifica: per tutte, cfr. Cass. n. 8620/1996. 213 Cfr. Cass. n. 16921/2003, Cass. n. 5539/2004, Cass. n. 378/2002, Cass. n. 4376/2000. 214 Cfr. nuovamente PINTO, La testimonianza e la CTU, relazione tenuta il 7/6/2005 a Roma ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 23. 215 Cfr. Cass. n. 2101/1997, che ritiene possibile proporre con i motivi di appello leccezione relativa alla prova testimoniale espletata in primo grado relativamente ad un contratto per il quale era richiesta la prova scritta ad probationem. 216 Per tutte, Cass. pen. 8-23/4/2008, n. 16780.
211

45

Pertanto, lordinamento civilistico esclude la possibilit di testimoniare non solo per la parte effettiva del processo, ma anche per la parte potenziale. Cos facendo ed innovando rispetto alla scelta del codice del 1865, che lasciava al Giudice la possibilit di un prudente apprezzamento, si assume una posizione rigida ed aprioristica nel senso dellincapacit del teste interessato217, sgravando quindi il Giudice dallonere di dovere valutare, volta per volta, lattendibilit o meno della deposizione di tale categoria di testi. Linteresse cui fa riferimento la norma quello di cui allart. 100 c.p.c.: non si tratta quindi di un interesse di mero fatto, quale ad esempio quello del creditore di una delle parti; ma piuttosto di un interesse giuridico, personale, concreto ed attuale, che legittimerebbe la partecipazione a quel particolare giudizio per proporre domande o per contraddirvi, anche nelle forme di un intervento adesivo autonomo o dipendente218. Il giudizio sulla capacit deve poi essere effettuato con riferimento al momento in cui la deposizione viene resa, restando irrilevanti i mutamenti successivi o la situazione precedente219; consegue che valida la deposizione del teste che successivamente divenga parte, sebbene la circostanza possa essere valutata dal Giudice al diverso fine dellattendibilit. Quanto alla sterminata casistica formatasi in giurisprudenza sul punto220, senza pretesa di completezza ed esaustivit, pu ricordarsi che sono stati ritenuti incapaci di testimoniare: - chi potrebbe o avrebbe potuto essere chiamato dallattore in linea alternativa o solidale quale soggetto passivo della pretesa fatta valere, anche a titolo di garanzia ed anche qualora il diritto sia estinto per prescrizione o transazione221; - colui che ha provveduto a trasportare ed installare la bombola del gas nel giudizio promosso contro il fabbricante per ottenere il risarcimento del danno causato dalla fuoriuscita del gas stesso, in quanto tale soggetto potrebbe rispondere ex art. 2050 c.c.222; - il condomino in una controversia promossa da o contro il condominio223; - il mediatore laddove si controverta sulla conclusione del contratto, e da tale decisione dipenda il suo diritto alla provvigione224;
Per TARUFFO, Prova testimoniale- Diritto processuale civile- in Enc. Diritto, XXXVII, Milano, 728 e ss., trattasi di unoperazione storicamente regressiva. ID., Le prove, in Riv. Trim. Dir. e Proc. Civ., 1992, 285 ss. 218 E questa la tesi fatta propria dalla Corte Costituzionale sin dalla sentenza n. 248/1974. Per la giurisprudenza di legittimit, cfr. Cass. n. 13585/2004, Cass. n. 14963/2002, Cass. n. 4358/1998, Cass. n. 3432/1998, Cass. n. 1987/1997, Cass. n. 3846/1995, Cass. n. 32/1994, Cass. n. 5919/1993, Cass. n. 1369/1989 e Cass. n. 47/1981. 219 Cfr. Cass. n. 7740/1999, Cass. n. 9826/1996, Cass. n. 6943/1982, Cass. n. 2784/1971. 220 Per un dettagliato elenco del catalogo della situazioni in cui la giurisprudenza ha ravvisato o non ha ravvisato lincapacit di testimoniare ex art. 246 c.c., cfr.: LAMORGESE, La prova testimoniale. La consulenza tecnica dufficio e di parte, relazione tenuta a Roma il 28/5/2003 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 4 ss.; POSITANO, La prova orale: prova testimoniale e privatizzazione dellattivit istruttoria, relazione tenuta il 27/11/2001 a Roma ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 31 ss.; RAZETE, La prova per testimoni, relazione tenuta a Roma il 8/2/2005 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 102 ss.; SPACCASASSI, La testimonianza e la consulenza tecnica, relazione tenuta il 21/6/2005 a Roma ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 36 ss.; STEFANI, Questioni controverse in tema di prove documentali, relazione tenuta a Roma il 8/2/2005 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 48 ss.; SURIANO, I poteri istruttori delle parti e del Giudice: lammissione, lassunzione e la valutazione delle prova, relazione tenuta il 8/3/2000 a Roma ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 21 ss. 221 Cfr. Cass. n. 13585/2004, Cass. n. 14693/2002, Cass. n. 703/2002. 222 Cfr. Cass. n. 10382/2002. 223 Cfr. Cass. n. 6483/1997. 224 Cfr. Cass. n. 2780//1987.
217

46

- il coniuge in comunione di beni nelle cause dalle quali pu verificarsi un incremento o decremento del patrimonio comune225; - il lavoratore, nel giudizio tra datore di lavoro ed istituti previdenziali od assistenziali avente ad oggetto il pagamento di contributi, laddove sorga contestazione sullesistenza del rapporto, con conseguente necessit di incidentale accertamento di detto rapporto quale presupposto dellobbligo contributivo. Invero, pur non essendo parte necessaria del processo, il lavoratore ha una posizione di diritto soggettivo verso il datore226 che consente la partecipazione al giudizio e lo rende quindi incapace a testimoniare227. Sono invece stati ritenuti capaci di testimoniare: - il coniuge in comunione legale nelle controversie in cui sia parte laltro coniuge, ove oggetto siano i crediti derivanti dallesercizio dellimpresa di cui sia titolare esclusivo, in quanto tali crediti divengono comuni solo al momento dello scioglimento della comunione e nei limiti in cui ancora sussistano228; - colui che abbia pendente con una delle parti analoga controversia, anche nel caso di riunione229; - il mediatore allorquando si controverta sulla determinazione del contenuto del contratto, sullesecuzione o sulla risoluzione per inadempimento230; - il condomino in una causa promossa da altro condomino di impugnazione di una delibera, qualora questa non attenga a diritti sulle cose comuni231; - il subagente nella controversia tra proponente ed agente232; - il soggetto che, munito di procura speciale, abbia rappresentato la parte nel processo con potere di conciliare e transigere la controversia, atteso che tale rappresentanza non integra una legittimazione sostanziale del procuratore, n pertanto una sua incapacit a testimoniare233; - lavvocato che abbia gi prestato la sua opera come legale e che abbia dismesso il mandato nella controversia oggetto della sua testimonianza234. Dopo la sentenza n. 248/1974 della Corte Costituzionale venuto meno nel nostro ordinamento il divieto di testimoniare per i soggetti di cui allart. 247 c.p.c., con ci rendendo impossibile ogni aprioristica valutazione di non credibilit delle deposizioni di tali soggetti. Tuttavia, la giurisprudenza di legittimit ha chiarito come il vincolo di parentela possa, in concorso con altri utili elementi, essere considerato ai fini della verifica dellattendibilit della deposizione235, atteso che esso pu indurre il teste a riferire, anche in modo inconsapevole, una visione distorta della realt fenomenica e ad assumere posizioni non obiettive per aprioristico atteggiamento di favore per uno dei contenenti236. Il vincolo di parentela, pertanto, pu, sempre in concorso con altri utili elementi, far preferire al Giudice la

Cfr. Corte Cost. n. 62/1995, Cass. n. 9786/1997, Cass. n. 1594/1984. Ad esempio per lazione risarcitoria ex art. 2216 comma 2 c.c., e per ottenere il versamento allINPS della somma necessaria a costituire una rendita vitalizia ex art. 13 L. n. 1338/1962. 227 Cfr. Cass. n. 10545/2007, Cass. n. 12729/2006, Cass. n. 7661/1998, Cass. n. 6299/1988; contra solo Cass. n. 1108/1982, nel senso della capacit a testimoniare. 228 Cfr. Cass. n. 4532/2004. 229 Cfr. le gi citate Cass. n. 7545/2006, Cass. n. 9650/2003, Cass. n. 2618/1999, Cass. n. 11753/1998, Cass. n. 32/1994, Cass. n. 6932/1987, Cass. n. 387/1987, Corte Cost. n. 64/1980. 230 Cfr. Cass. n. 2780/1997. 231 Cfr. Cass. n. 12379/1992. 232 Cfr. Cass. n. 5203/1989. 233 Cfr. cfr. Cass. Sez. Lav. n. 3503/1988; Trib. Ivrea ord. 17/10/2002. 234 Cfr. Corte Cost. n. 433/2001, pur se resa in materia penale; Cass. n. 324/1980, Cass. n. 893/1951, Trib. Ivrea 13/12/2002, Trib. Roma 16/2/1989 235 Cfr. Cass. n. 1632/200, Cass. n. 11635/1997, Cass. n. 3651/1994. 236 Cfr. Cass. n. 11635/1997, Cass. n. 2250/1992, Cass. n. 1496/1983.
226

225

47

deposizione di un altro teste, che ha riferito circostanze inconciliabili con quelle riportate dal teste legato alla parte da vincoli di parentela237. Quanto poi alleccezione di incapacit a testimoniare ex artt. 246 o 247 c.p.c., la stessa deve essere sollevata nella prima difesa successiva allassunzione, o al pi tardi al momento della acquisita conoscenza ove successiva, altrimenti la nullit sanata ex art. 157 comma 2 c.p.c. per acquiescenza, sul presupposto che i divieti di cui agli artt. 246 e 247 c.p.c. sono dettati nellesclusivo interesse delle parti; la sanatoria opera anche laddove la preventiva eccezione di incapacit a testimoniare non sia seguita dalla successiva eccezione di nullit della deposizione, poich la prima non comprensiva della seconda238. Ai sensi dellart. 157 comma 3 c.p.c., poi, la nullit non potrebbe essere eccepita da chi ha concorso a darvi luogo, come nel caso di chi si associato alla richiesta di assunzione del teste incapace indotto da controparte od abbia essa stessa citato il teste 239. Lorientamento circa la rilevabilit solo ad istanza di parte delleccezione di nullit, gi fortemente criticato in dottrina240, per una parte della giurisprudenza di merito dovrebbe ritenersi superato sin dallentrata in vigore della riforma di cui alla L. n. 353/1990, nel senso che, a decorrere da tale momento, lincapacit potrebbe addirittura essere sollevata dufficio, in ragione dellinteresse pubblico allordinato e celere svolgimento del processo241. Relativamente infine alla facolt di astensione prevista dallart. 249 c.p.c. ed originariamente riferita alle ipotesi di cui agli artt. 351 e 352 c.p.p., va preliminarmente chiarito che essa ora riferita agli artt. 200-202 c.p.p. Al proposito, si osserva che essa va esercitata mediante dichiarazione fatta in udienza, avendo comunque i soggetti interessati lobbligo di comparire; che il Giudice non tenuto ad avvertire il teste del diritto ad astenersi, cos come previsto nel processo penale; che il Giudice pu semplicemente prendere atto dellastensione ovvero interrogare le persone per valutare la sussistenza degli estremi; che qualora il Giudice ritenga non fondata lastensione, deve procedere allescussione.

Cfr. Cass. n. 12127/1998, Cass. n. 2250/1992, Cass. n. 1095/1990. Cfr. Cass. n. 8358/2007, Cass. n. 11377/2006, Cass. n. 18068/2005, Cass. n. 5454/2005, Cass. n. 9864/2005, Cass. n. 23468/2004, Cass. n. 22416/2004, Cass. n. 15587/2004, Cass. n. 14587/2004, Cass. n. 9061/2004, Cass. n. 5550/2004, Cass. n. 2995/2004, Cass. n. 17613/2003, Cass. n. 10006/2003, Cass. n. 18040/2003, Cass. n. 9553/2002, Cass. n. 543/2002, Cass. n. 12634/1999, Cass. n. 8066/1999, Cass. n. 3962/1999, Cass. n. 5334/1997. 239 Cfr. Cass. n. 12634/1999, Cass. n. 303/1996, Cass. n. 2802/1969 e Cass. n. 1945/1967. 240 Cfr. ANDRIOLI, Prova testimoniale (diritto processuale civile), in Novissimo Digesto Italiano., XIV, 1967, 338 ss.; DONDI, Prova testimoniale nel processo civile, in Dig. It. Disc. Priv., vol. XXXVIII, Milano, 1988, 49; MICHELI, Corso di diritto processuale civile, II, Milano, 1960, 150; SATTA, Commentario al codice di procedura civile, II, Milano, 1960, 267; VERDE, Profili del processo civile. 2 Processo di cognizione, Napoli, 1996, 115; TARUFFO, Prova testimoniale- Diritto processuale civile- in Enc. Diritto, XXXVII, Milano, 728 e ss. 241 Cfr. Trib. Napoli 21/3/2000, in Foro It., 2000, I, 3367; Trib. Torino 25/10/1999, in Giur. It., 2000, 953; Trib. Napoli 15/7/1999, in Giur. Napoletana, 2000, 245; Trib. Roma 18/11/1997, in Foro It. 1998, I, 2006.
238

237

48

6. LE PROVE ATIPICHE

6.1 Nozione, tipologia ed efficacia probatoria della prova atipica

Si possono definire prove atipiche quelle che non si trovano ricomprese nel catalogo dei mezzi di prova specificamente regolati dalla legge242. Va in proposito osservato che nellordinamento civilistico manca una norma generale, quale quella prevista dallart. 189 c.p.p. nel processo penale, che legittima espressamente lammissibilit delle prove non disciplinate dalla legge. Tuttavia, lassenza di una norma di chiusura nel senso dellindicazione del numerus clausus delle prove, loggettiva estensibilit contenutistica del concetto di produzione documentale, laffermazione del diritto alla prova ed il correlativo principio del libero convincimento del Giudice, inducono le ormai da anni consolidate ed unanimi dottrina243 e giurisprudenza244, ad escludere che lelencazione delle prove nel processo civile sia tassativa, ed a ritenere quindi ammissibili le prove atipiche. Se contrasto vi tra dottrina e giurisprudenza, esso forse nel senso che la dottrina ha addirittura evidenziato il pericolo di una utilizzazione indiscriminata e di un abuso delle prove atipiche245. In realt, stato per efficacemente controbattuto che il rimedio a tale paventato rischio semplicemente dato dallassoluto rispetto del contraddittorio delle parti246, tenuto conto che

Sulle prove atipiche, cfr. CARRATO, La prova documentale, relazione tenuta a Roma il 8/5/2000 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 31 ss.; CONTE, La prova documentale, relazione tenuta a Roma il 4/6/1998 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 15 ss.; CORDER, I poteri istruttori delle parti e del giudice: lammissione, lassunzione e la valutazione della prova; la decadenza dallassunzione, relazione tenuta a Roma il 14/5/2003 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 57; MERZ, Manuale pratico della prova civile, Padova, 2008, 296-303; MUNARO, La valutazione delle prove, relazione tenuta a Roma il 21/6/2005 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 7 ss.; A. PAPPALARDO, I poteri istruttori delle parti e del giudice. Ammissione, assunzione e valutazione della prova, con particolare riguardo alla consulenza tecnica dufficio, relazione tenuta a Roma il 11/6/2003 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 31 ss.; SCODITTI, La valutazione della prova, relazione tenuta a Roma il 23/5/2005 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 26 ss.; TRONCONE, La valutazione delle prove, relazione tenuta a Roma il 10/5/2005 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 34 ss. 243 Cfr. COMOGLIO, Le prove civili, Torino, 1998, 36 ss.; DALESSANDRO, Prove tipiche, argomenti di prova e presunzioni, in Quaderni del CSM, 1999, n. 1089, 235; TARUFFO, Prove atipiche e libero convincimento del Giudice, in Riv. Dir. Processuale, 1973, 389 ss. 244 Tra le tante Cass. n. 5965/2004, Cass. n. 4666/2003, Cass. n. 1954/2003, Cass. n. 12763/2000, Cass. n. 1223/1990. 245 In questi termini, rispettivamente VIAZZI, Poteri del Giudice e prassi giurisprudenziali nellistruzione probatoria: una serie di questioni aperte, in Quaderni del CSM, 1999, n.108, 266; e TARUFFO, La valutazione della prova. Prova libera e prova legale. Prove e argomenti di prova, in Quaderni del CSM, 1999, n. 108, 433. Nello stesso senso, CAVALLONE, Critica delle teoria delle prove atipiche, in Riv. Dir. Proc., 1978, 679; SIANI, La fase istruttoria nel processo civile ordinario. In particolare: il passaggio dalla fase della trattazione alla fase istruttoria, preclusioni istruttorie, ammissioni, acquisizioni, assunzione, valutazione delle prove, relazione tenuta a Roma il 2/3/1999 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 31 ss. 246 Cfr. CORDER, I poteri istruttori delle parti e del giudice: lammissione, lassunzione e la valutazione della prova; la decadenza dallassunzione, relazione tenuta a Roma il 14/5/2003 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 33.

242

49

lingresso della prova atipica nel processo civile non pu che essere effettuato con lo strumento della produzione documentale, e deve conseguentemente soggiacere ai limiti temporali posti a pena di decadenza ed alla possibilit ex adverso di replicare, interloquire e controdedurre247, ci che peraltro confermato dalla giurisprudenza richiedendo la produzione del documento integrante la prova atipica, nel rispetto delle preclusioni istruttorie248. Allevidenza, secondo quanto gi pi sopra ricordato in termini generali per tutte le prove documentali, resta ferma la possibilit per il Giudice di valutare rilevanza ed ammissibilit della prova atipica ai fini della sua utilizzabilit, non anche di espungerla materialmente dal fascicolo. Detto quindi che non si dubita dellammissibilit delle prove atipiche e della loro parificazione alle prove documentali per lingresso nel processo, la questione realmente rilevante quella relativa alla loro efficacia probatoria, che comunemente indicata come relativa a presunzioni semplici ex art. 2729 c.c. od argomenti di prova249, pur se stato osservato che la dottrina sembra pi prudente della giurisprudenza nel valorizzarne lefficacia probatoria250. Prima di operare una breve rassegna delle principali prove atipiche conosciute dallesperienza giurisprudenziale, va segnalato come sia sostanzialmente impossibile ricondurre concettualmente ad unit tali prove. Invero, alcune di esse si caratterizzano per il fatto che latipicit dipende dalla circostanza che la prova, pur se astrattamente tipica, stata raccolta in una sede diversa da quella ove viene adoperata (si pensi alla testimonianza resa in un processo penale ed utilizzata in un processo civile); altre sono connotate dallutilizzo di mezzi probatori tipici con una finalit diversa da quella che tradizionalmente loro riservata (si pensi ai chiarimenti resi dalle parti al CTU ed alle informazioni da lui assunte presso i terzi); in altre ancora, latipicit dipende dalla stessa fonte probatoria, e cio dalla modalit con cui la prova viene acquisita al giudizio (si pensi alle dichiarazioni scritte provenienti da persone che potrebbero essere assunte come testi, od alle valutazioni tecniche delle perizie stragiudiziali che potrebbero essere effettuate in sede di CTU).

6.2 Il catalogo delle prove atipiche

Diverse sono le fattispecie nelle quali la giurisprudenza ritiene processualmente rilevanti ipotesi di prove atipiche251.
MONTESANO, Le prove atipiche nelle presunzioni e negli argomenti del Giudice civile, in Riv. Dir. Proc., 1980, 233 ss. 247 Cfr. A. PAPPALARDO, I poteri istruttori delle parti e del giudice. Ammissione, assunzione e valutazione della prova, con particolare riguardo alla consulenza tecnica dufficio, relazione tenuta a Roma il 11/6/2003 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 31. 248 Cfr. Cass. n. 7518/2001, Cass. n. 12422/2000, Cass. n. 2616/1995, Cass. n. 623/1995, Cass. n. 12091/1990, Cass. n. 5792/1990. 249 In giurisprudenza, cfr. Cass. n. 18131/2004, Cass. n. 12763/2000, Cass. n. 8/2000, Cass. n. 4821/1999, Cass. n. 11077/1998, Cass. n. 4667/1998, Cass. n. 1670/1998, Cass. n. 624/1998, Cass. n. 4925/1987, Cass. n. 4767/1984, Cass. n. 3322/1983. In dottrina, cfr. CARRATO, La prova documentale, relazione tenuta a Roma il 8/5/2000 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 31-33; TARUFFO, Prove atipiche e libero convincimento del Giudice, in Riv. Dir. Processuale, 1973, 397 ss. 250 Cos RICCI, Prove atipiche, argomenti di prove e presunzioni, relazione tenuta a Roma il 9/5/2000 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 10 ss. 251 Cfr. CARRATO, La prova documentale, relazione tenuta a Roma il 8/5/2000 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 33 ss.;

50

a. Scritti provenienti da terzi a contenuto testimoniale) A differenza di quanto previsto dallart. 283 del codice di rito del 1865, lattuale codice civile non prevede tra le prove la scrittura attribuita a terzi; pertanto, la stessa, non essendo assimilabile alla scrittura privata, non soggetta alla disciplina sostanziale dellart. 2702 c.c., non avendo lefficacia probatoria legale della scrittura privata, n soggetta alla disciplina processuale degli artt. 214-215 c.p.c., non dovendo essere disconosciuta e non essendo necessaria impugnarla per falsit252, potendosi invece con qualsiasi mezzo di prova contestarne il contenuto. Conseguentemente, tali scritti di terzi non sono idonei a costituire, di per s soli, fonte di convincimento del Giudice. Tuttavia, la giurisprudenza costante nel ritenere che le dichiarazioni a contenuto testimoniale comprese in detti documenti, in difetto di contestazione ad opera della parte contro cui sono prodotte ed in concorso con altri elementi, possono essere liberamente apprezzate nel loro valore indiziario dal Giudice, ben potendo integrare fonte del suo convincimento253. In tutta evidenza, laddove poi il terzo sia chiamato alla conferma testimoniale del contenuto del documento, non si potr parlare di scrittura privata riconosciuta, non essendo il documento riferibile alla controparte bens appunto ad un terzo, ma nemmeno di mero indizio, in ragione della conferma testimoniale: in tal caso, si avr una normale prova testimoniale, come tale valutabile dal Giudice. b. Verbali di prove espletate in altri giudizi) Nel rito processualcivilistico manca una norma come quella dellart. 238 c.p.p., che nel processo penale disciplina in modo generale lacquisizione di verbali di prove di altro procedimento, conferendo loro, laddove esse siano state formate in processi in cui limputato era parte, dignit di piena prova anche nel processo penale nel quale trovano ingresso. Nel processo civile, invece, lunica norma di riferimento quella specificamente posta dallart. 310 comma 3 c.p.c. con riferimento al valore indiziario delle prove raccolte in un processo estinto. Tuttavia, sulla base di tale disposizione, stato enucleato un principio generale per il quale i verbali di prove espletate in altri giudizi civili, in giudizi penali od amministrativi, compresi gli accertamenti di natura tecnica-peritale, hanno valore di mero indizio, prescindono dalla circostanza che la prova sia stata raccolta in un processo tra le

CONTE, La prova documentale, relazione tenuta a Roma il 4/6/1998 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 16 ss.; MUNARO, La valutazione delle prove, relazione tenuta a Roma il 21/6/2005 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 9 ss. 252 Cfr. Cass. n. 12066/1998. 253 Cfr. Cass. n. 6620/2008, Cass. n. 26090/2005, Cass. n. 14122/2004, Cass. n. 4666/2003, Cass. n. 2149/2002, Cass. n. 11946/2002, Cass. n. 11105/2001, Cass. n. 15027/2000, Cass. n. 12763/2000, Cass. n. 10041/2000, Cass. n. 4503/2000, Cass. n. 2668/2000, Cass. n. 2066/1998, Cass. n. 9902/1998, Cass. n. 6258/1996, Cass. n. 482/1995, Cass. n. 4719/1987, Cass. n. 4295/1987. In particolare, nella sentenza di Cass. n. 2668/2000, la Suprema Corte, con riferimento ad una lettera di inequivocabile contenuto scritta dallamante al marito della ricorrente, ha ritenuto provata lesistenza di una relazione extraconiugale del marito in pendenza di matrimonio.

51

stesse od altre parti254 e possono essere vagliate dal Giudice senza che egli sia vincolato dalla valutazione fatta dal Giudice della causa precedente255. Nel caso di prova assunta in un giudizio straniero, non essendo la fattispecie regolata dalla L. n. 218/1995, stato convincentemente sostenuto che occorre preliminarmente valutare la compatibilit del mezzo di prova con i principi dellordinamento, cos come indirettamente desumibile dagli artt. 64 e 69 comma 4 L. n. 218/1995, e soltanto in caso di esito positivo vagliare il valore indiziario256. Ovviamente, del tutto diversa la situazione della riassunzione della causa civile davanti al Giudice competente a seguito di provvedimento ex art. 50 c.p.c.: in tal caso, gli atti istruttori disposti ed espletati dal Giudice dichiarato poi incompetente, mantengono la propria efficacia probatoria ordinaria, in quanto la traslatio iudicii presuppone la valida costituzione dellintero procedimento e la mera prosecuzione della controversia davanti ad altro Giudice257. c. Atti dellistruttoria penale od amministrativa) Relativamente agli atti assunti nel corso del procedimento penale da parte del PM personalmente o tramite la polizia giudiziaria (quali ad esempio le informative della PG relative agli incidenti stradali), ai verbali di accertamento amministrativo (quali ad esempio quelli degli ispettori del lavoro o dei funzionari degli enti previdenziali-assistenziali), agli atti e certificati amministrativi (quali quelli anagrafici e catastali), va osservato che essi per un verso non sono atti propri di un processo dibattimentale, ma per altro verso sono atti formati da pubblici ufficiali. Pertanto, come tali fanno fede sino a querela di falso della provenienza dal pubblico ufficiale che li ha firmati e dei fatti che il pubblico ufficiale attesta essere avvenuti in sua presenza o essere stati da lui compiuti, mentre le altre circostanze, quali le dichiarazioni raccolte, sono soggette al prudente apprezzamento del Giudice e possono essere controbattute con qualsiasi prova258. d. Chiarimenti resi al CTU, informazioni da lui assunte e risposte eccedenti il mandato) Quanto poi allefficacia probatoria dei chiarimenti resi dalle parti al CTU e dalle informazioni da lui assunte da terzi, si rileva che i chiarimenti resi non hanno valore confessorio o negoziale, mentre le informazioni assunte non possono essere considerate vere e proprie prove testimoniali. In un caso e nellaltro, si in presenza di elementi aventi valore meramente indiziario di argomento di prova, rientranti nella categoria delle prove atipiche259.

Cfr. Cass. n. 4239/2008, Cass. n. 19457/2004, Cass. n. 244/2003, Cass. n. 7518/2001, Cass. n. 6347/2000, Cass. n. 4122/2000, Cass. n. 653/1999, Cass. n. 2616/1995, Cass. n. 9630/1994, Cass. n. 4763/1993, Cass. n. 5792/1990, Cass. n. 3776/1987, Cass. n. 826/1983. Con specifico riferimento alle prove assunte in un processo penale, cfr. poi Cass. n. 15181/2003, Cass. n. 3102/2002, Cass. n. 16069/2001, Cass. n. 12422/2000, Cass. n. 6437/2000, Cass. n. 8585/1999, Cass. n. 1670/1998, Cass. n. 1780/1998, Cass. n. 624/1998, Cass. n. 7009/1997, Cass. n. 4684/1997, Cass. n. 623/1995. Con riferimento infine ad una relazione tecnica formata in un altro processo, cfr. Cass. n. 5682/2001, Cass. n. 12422/2000, Cass. n. 8585/1999 e Cass. n. 2839/1997. 255 Cfr. Cass. n. 3102/2002, Cass. n. 7713/2002, Cass. n. 6347/2000, Cass. n. 624/1998, Cass. n. 4763/1995, Cass. n. 4763/1993, Cass. n. 1032/1986. 256 CARRATO, La prova documentale, relazione tenuta a Roma il 8/5/2000 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 36 e CONTE, La prova documentale, relazione tenuta a Roma il 4/6/1998 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 19. 257 Per tutte, cfr. Cass. n. 9344/1993. 258 Giurisprudenza pacifica a partire da Cass. Sez. Un. n. 12545/1992. Ex pluribus, cfr. Cass. n. 1124/2005, Cass. n. 19833/2003, Cass. n. 9620/2003, Cass. n. 9963/2002, Cass. n. 3257/2001, Cass. n. 1786/2000, Cass. n. 1133/2000, Cass. n. 8659/1999, Cass. n. 3973/1998, Cass. n. 12782/1997, Cass. Sez. Un. n. 916/1996. 259 Cfr. FAROLFI, I poteri istruttori del Giudice. Lammissione e lassunzione della prova, relazione tenuta a Roma il 10/5/2005 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 34; SURIANO, I poteri istruttori delle parti e del giudice. Ammissione, assunzione e valutazione della prova, con particolare riguardo alla consulenza tecnica dufficio, relazione tenuta a Roma il 15/5/2002 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 25.

254

52

Parimenti, nel caso di accertamenti e risposte fornite dal consulente oltre lambito dei quesiti affidatigli, pur in materia attinente e comunque non estranea alloggetto dellindagine peritale, dottrina260 e giurisprudenza261 parlano di argomenti di prova, ed in particolare di prova atipica, non dubitandosi della possibilit per il giudice del merito di trarre elementi di convincimento anche dalla parte di consulenza dufficio eccedente i limiti del mandato, ma non sostanzialmente estranea alloggetto dellindagine in funzione della quale stata disposta. e. Perizie stragiudiziali) Si tratta di accertamenti giurati, posti in essere da tecnici al di fuori del giudizio, che come tutti i documenti preesistono al processo, ma che allevidenza vengono formati al fine di un utilizzo nellambito di un instaurando giudizio. Vi concordia nel ritenere che, anche in questo caso, si debba parlare di valore indiziario discrezionalmente valutato dal Giudice262, senza che possa parlarsi di piena efficacia probatoria nemmeno per i fatti che il perito asserisce di avere accertato263; e con la necessit da parte del Giudice stesso, laddove utilizzi la perizia stragiudiziale ai fini della decisione, di indicare le ragioni per le quali ha ritenuto la stessa attendibile e convincente, anche in relazione ad elementi di diversa provenienza264. Nessun dubbio vi per sul fatto che la parte che abbia prodotto la perizia giurata, possa dedurre prova testimoniale avente ad oggetto le circostanze di fatto accertate dal consulente, le quali, se confermate, diverranno prova testimoniale, che come tale dovr essere valutata dal Giudice. f. Sentenze di altri processi e sentenze di patteggiamento) E noto che la sentenza penale di condanna, ai sensi dellart. 654 c.p.p., ha efficacia di giudicato nel processo civile o amministrativo, nei confronti dellimputato, della parte civile e del responsabile civile che si sia costituito o che sia intervenuto nel processo penale, quando si controverte intorno a un diritto o a un interesse legittimo il cui riconoscimento dipende dallaccertamento degli stessi fatti materiali che furono oggetto del giudizio penale, purch i fatti accertati siano stati ritenuti rilevanti ai fini della decisione penale e purch la legge civile non ponga limitazioni alla prova della posizione soggettiva controversa. Al di fuori di tale ipotesi, il Giudice civile pu comunque trarre elementi di giudizio dalle sentenze pronunciate in altro processo, con riferimento alle risultanze dei mezzi di prova esperite e alle affermazioni di fatti265. Quanto alla sentenza di patteggiamento ex art. 444 c.p.c., spetta al Giudice il poteredovere di accertare e valutare in via autonoma i fatti di causa per trarre elementi di giudizio, sottoponendo la sentenza a vaglio critico266. Detta sentenza, pur ontologicamente diversa da una vera e propria pronuncia di condanna, non impedisce che, alla stregua dei pacifici principi generali, possa procedersi, nel corrispondente giudizio in sede civile ed ai fini della relativa decisione, allaccertamento autonomo ed incidentale dei fatti illeciti del giudizio penale; e che tale accertamento autonomo ed incidentale del giudice civile possa fondarsi sulla stessa sentenza di patteggiamento, quale indiscutibile elemento di prova che ben pu essere
Cfr. FAROLFI, I poteri istruttori del Giudice. Lammissione e lassunzione della prova, relazione tenuta a Roma il 10/5/2005 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 33; A. PAPPALARDO, I poteri istruttori delle parti e del giudice. Ammissione, assunzione e valutazione della prova, con particolare riguardo alla consulenza tecnica dufficio, relazione tenuta a Roma il 11/6/2003 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 48. 261 Cfr. Cass. n. 11594/2004, Cass. n. 5965/2004, Cass. n. 117/2000, Cass. n. 14272/1999, Cass. Lav. n. 202/1995, Cass. Lav. 1374/1993, Cass. n. 11048/1991, Cass. n. 1223/1990, Cass. n. 6514/1980, Cass. n. 3780/1980. 262 Cfr. Cass. n. 5544/1999, Cass. n. 2574/1992. 263 Cfr. Cass. n. 4437/1997. 264 Cfr. Cass. n. 4186/2004, Cass. n. 2574/1992. 265 Cfr. Cass. n. 11773/2002, Cass. n. 2200/2001, Cass. n. 13889/1999, Cass. n. 4821/1999, Cass. n. 4763/1993, Cass. n. 4949/1987. 266 Cfr. Cass. n. 2361/2004.
260

53

utilizzato, anche in via esclusiva, per la formazione del proprio convincimento, dal giudice di merito, il quale, ove intenda disconoscere tale efficacia probatoria, ha il dovere di spiegare le ragioni per le quali limputato abbia ammesso una sua insussistente responsabilit ed il giudice penale abbia prestato fede a tale ammissione ritenendo di non procedere al proscioglimento ex art. 129 c.p.p.267

6.3 Le prove illegittime

Dalla prova atipica va distinta la prova illegittima, perch mentre la prima quella non prevista dallordinamento, la seconda quella effettivamente prevista dalla legge, ma acquisita nel processo al di fuori delle regole stabilite dal diritto sostanziale (si pensi allassunzione testimoniale di un tese incapace) o processuale (quale ad esempio un mezzo di prova assunto senza che una delle parti sia stata ritualmente notiziata). Per dette prove vale il criterio di assoluta inutilizzabilit, non avendo cittadinanza nel nostro ordinamento il brocardo latino male captum bene retentum268. Pertanto, si cos ad esempio esclusa lutilizzabilit delle prove acquisite in violazione degli artt. 2-4 L. n. 300/1970269.

6.4 Le dichiarazioni sostitutive dellatto notorio

Parimenti, per la consolidata giurisprudenza di legittimit, nessuna rilevanza probatoria, nemmeno indiziaria, pu avere la dichiarazione sostituiva dellatto di notoriet ex art. 4 L. n. 15/1968, la quale ha attitudine certificatoria e probatoria, sino a prova contraria, solo nei confronti della PA ed in determinate attivit o procedure amministrative. In difetto di diversa, specifica previsione di legge, nessuna rilevanza probatoria pu infatti essere attribuita a tale autocertificazione nel giudizio civile, caratterizzato dal principio dellonere della prova: ci in quanto la parte non pu derivare elementi di prova a proprio favore, ai fini del soddisfacimento dellonere di cui allart. 2697 c.c., da proprie dichiarazioni e sul rilievo che, diversamente opinando, si ammetterebbe, in contrasto con gli artt. 233 ss c.p.c., un giuramento decisorio non deferito dalla controparte, unica cui lordinamento attribuisce la facolt di sceglierne il rischio270.
267

Cfr. il testo di Cass. n. 20765/2005, Cass. n. 3626/2004 e Cass. n. 4193/2003, che richiamano a conferma del dictum anche i precedenti di Cass. n. 2724/2001, Cass. n. 15572/2000, Cass. n. 11301/1998, Cass. n. 9976/1998, nonch di Corte Cost. n. 394/2002 e Corte Cost. n. 499/1995; cfr. altres, in termini, Cass. n. 23612/2004, Cass. n. 5832/2001, Cass. n. 6347/2000, Cass. n. 909/1999, Cass. n. 5784/1998, Cass. n. 624/1998. Per la giurisprudenza di merito, cfr. Trib. Ivrea sentenza 7/12/2005 n. 101/2005 (in Massimario di Giurisprudenza del Lavoro, 3/2006, 118). 268 Cfr. CARRATO, La prova documentale, relazione tenuta a Roma il 8/5/2000 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 32; A. PAPPALARDO, I poteri istruttori delle parti e del giudice. Ammissione, assunzione e valutazione della prova, con particolare riguardo alla consulenza tecnica dufficio, relazione tenuta a Roma il 11/6/2003 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 33; SCODITTI, La valutazione della prova, relazione tenuta a Roma il 23/5/2005 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 27. 269 Cfr. Cass. n. 2813/1989. 270 Cass. n. 6132/2008, Cass. n. 26937/2006, Cass. n. 5321/2006, Cass. n. 21328/2004, Cass. n. 15306/2004, Cass. n. 7299/2004, Cass. n. 1562/2004, Cass. n. 4493/2003, Cass. n. 3413/2003, Cass. n. 7966/2001, Cass. n. 6742/2001, Cass. n. 1777/2001, Cass. Sez. Un. n. 10153/1998.

54

7. LA VALUTAZIONE DELLE PROVE

7.1 Prove legali come limite al principio del libero convincimento del Giudice
La norma cardine del sistema di valutazione delle prove rappresentata dallart. 116 c.p.c., il quale sancisce in via generale il principio del libero convincimento del Giudice (il Giudice deve valutare le prove secondo il suo prudente apprezzamento), ma chiarisce che tale principio del libero convincimento non opera nel caso particolare dato dalla presenza di prove legali (salvo che la legge disponga altrimenti). Invero, pur se la relazione tra libero convincimento e prova legale codificata secondo il rapporto tra regola ed eccezione, permangono certamente nel nostro ordinamento rilevanti ipotesi di prove legali, cio di strumenti di prova la cui efficacia predeterminata in astratto dal legislatore, senza possibilit di una diversa valutazione in concreto da parte del Giudice, quali ad esempio confessione, giuramento, atto pubblico e scrittura privata271. E opinione condivisa quella per la quale le prove legali sono residui di epoca passata, essendo la loro previsione storicamente fondata sulla sfiducia nei confronti del Giudice e della sua capacit di valutare prudentemente le prove. Ci posto, certamente esatto dire che tali prove offrono il vantaggio di una maggior certezza del diritto e di una semplificazione istruttoria, a scapito peraltro di una pi approfondita ricerca della giustizia del caso concreto, ponendo limiti alla possibilit delle parti di provare fatti magari oggettivamente veri272. Si suole distinguere tra prove legali negative e positive. Le prime sono volte a limitare la facolt del Giudice di ammettere o riconoscere valore probatorio a determinate prove (cfr. ad esempio gli artt. 2721-2726 c.c. circa i limiti alla prova testimoniale). Le prove legali positive sono invece quelle che impongono al Giudice di attribuire valore privilegiato a determinate fonti di prova (cfr. gli artt. 2700 e 2702 c.c. circa il valore probatorio di atto pubblico e scrittura privata, nonch lart. 2733 c.c. per il valore probatorio della confessione). Ci comporta limpossibilit di offrire la prova contraria alle risultanze della prova legale, a meno che si provochi la formazione di una prova legale contraria, quale quella risultante dalla confessione mediante interrogatorio formale o dal giuramento273. Solo infatti dinanzi a due o pi prove legali dotate della medesima valenza probatoria, viene in

Secondo Cass. Sez. Un. n. 27337/2008, il catalogo delle prove legali previste dallordinamento civilistico rappresentato dagli artt. 2700, 2702, 2705, 2709, 2712, 2713, 2714, 2715, 2720, 2733, 2734, 2735, 2738 c.c., nonch dallart. 239 c.p.c. In tema, cfr. CORDER, I poteri istruttori delle parti e del giudice: lammissione, lassunzione e la valutazione della prova; la decadenza dallassunzione, relazione tenuta a Roma il 14/5/2003 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 55; ZULIANI, La fase istruttoria nel processo covile ordinario: ammissione, acquisizione, assunzione e valutazione delle prove, relazione tenuta a Roma il 18/6/2003 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 12 e ss. 272 Cos CORDER, I poteri istruttori delle parti e del giudice: lammissione, lassunzione e la valutazione della prova; la decadenza dallassunzione, relazione tenuta a Roma il 14/5/2003 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 55; e ZULIANI, La fase istruttoria nel processo civile ordinario: ammissione, acquisizione, assunzione e valutazione delle prove, relazione tenuta a Roma il 18/6/2003 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 11. 273 Cfr. LOMBARDO, Riflessioni sullattualit della prova legale, in Riv. Trim. Dir. Proc., 1992, 611.

271

55

rilievo la possibilit di un apprezzamento del Giudice, che deve dare credito a quella ritenuta pi convincente274. Circa in particolare la confessione, va ricordato che secondo la giurisprudenza, alle ammissioni contenute negli scritti difensivi sottoscritti dal procuratore ad litem ben pu essere attribuito valore confessorio riferibile alla parte, quando quegli scritti rechino anche la sottoscrizione della parte stessa, in calce o a margine dellatto, dovendo presumersi che la parte abbia avuto la piena conoscenza di quelle ammissioni e ne abbia assunto anchessa la titolarit; viceversa, le ammissione contenute negli atti difensivi sottoscritti unicamente dal procuratore ad litem, non hanno il valore confessorio privilegiato della prova legale, ma costituiscono elementi indiziari liberamente valutabili ed apprezzabili dal Giudice per la formazione del proprio convincimento275.

7.2 Prove libere come espressione del principio del libero convincimento del Giudice
Se la prova legale quella che stata sottoposta dal legislatore ad una aprioristica valutazione della sua efficacia, la prova libera quella la cui efficacia non cristallizzata o determinata a priori dallordinamento, ma stata rimessa al prudente apprezzamento del Giudice, che la valuta sul piano concreto e particolare con il supporto della ragione e dellesperienza276. E stato osservato che la regola integrata dalla prova libera, quella che consente al Giudice una valutazione del materiale istruttorio a critica libera, essendo autorizzato ad operare una valutazione secondo il suo prudente apprezzamento; mentre leccezione, integrata dalla prova legale, confina il Giudice in un ambito di critica vincolata del materiale probatorio, essendo gi stato operato a priori dal legislatore lapprezzamento dellefficacia probatoria del mezzo di prova277. In particolare, nel procedimento di valutazione della prova libera, il prudente apprezzamento del Giudice consiste nel corretto uso di massime logiche ed esperienza278, e, pur se non possibile fissare regole formali per lattivit di valutazione279, comunque possibile elencare alcuni criteri che devono guidare tale apprezzamento.

Cfr. Cass. n. 12401/1997 relativamente allipotesi di documenti facenti fede fino a querela di falso e di tenore contrastante. 275 Cfr. Cass. n. 21517/2008, Cass. n. 2306/2008, Cass. n. 15062/2005, Cass. n. 2469/2003, Cass. n. 6750/2003, Cass. n. 1112/2003, Cass. n. 15760/2001, Cass. n. 7561/2001, Cass. n. 4727/2001, Cass. n. 2894/1999, Cass. n. 2849/1998, Cass. n. 6909/1997, Cass. n. 12096/1995, Cass. n. 12830/1992, Cass. n. 7764/1991, Cass. n. 7675/1987. 276 Cfr. A. PAPPALARDO, I poteri istruttori delle parti e del giudice. Ammissione, assunzione e valutazione della prova, con particolare riguardo alla consulenza tecnica dufficio, relazione tenuta a Roma il 11/6/2003 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 23; TARUFFO, La valutazione della prova. Prova libera e prova legale. Prove e argomenti di prove, in Quaderni del CSM, 1999, n. 108, 423. 277 Cfr. COMOGLIO, Poteri delle parti e ruolo del Giudice nella fase istruttoria del processo civile ordinario, in Quaderni del CSM, 1999, n. 108, 218. 278 ANDRIOLI, Commentario al codice di procedura civile, I, Napoli, 1957, 337. 279 PATTI, Libero convincimento e valutazione delle prove, in Rivista di Diritto processuale, 1985, 481.

274

56

Innanzitutto, in base al principio di acquisizione280, deve ritenersi che tutte le risultanze istruttorie, qualunque sia la parte ad iniziativa della quale sono state assunte, concorrono indistintamente alla formazione del libero convincimento del giudice281, senza che la loro provenienza possa condizionare tale decisione in un senso o nellaltro, e senza che possa escludersi lutilizzabilit di una prova fornita da una parte per trarne argomenti favorevoli alla controparte282. Ci spiega perch, una volta ammessa una prova, per la rinuncia al suo espletamento, ex art. 245 c.p.c., occorre ladesione di controparte, oltre che il consenso del Giudice; e perch facolt della parte chiedere al Giudice, ex art. 208 comma 1 c.p.c., lassunzione della prova dedotta dallavversario non comparso. Quanto poi alla modalit di formazione del libero convincimento del Giudice, va affermato che, al di fuori della prova legale, non esiste nel nostro ordinamento una gerarchia delle prove per la quale i risultati di alcune debbano prevalere nei confronti di altri dati probatori283, essendo piuttosto vero che il Giudice libero di scegliere gli elementi di prova dai quali trarre il proprio convincimento284. Un ulteriore importante aspetto del libero convincimento si rinviene nel potere del Giudice di arrestare listruzione quando gli elementi raccolti sono ritenuti sufficienti285. Una volta formatosi, il convincimento del Giudice deve per essere esplicitato in motivazione, dando conto del perch sono stati ritenuti pi attendibili o comunque preferibili alcuni elementi probatori rispetto ad altri. Tuttavia, la giurisprudenza ormai da anni consolidata, ha chiarito che non necessaria una comparazione analitica di tutte le prove raccolte, essendo sufficiente il riferimento alle prove poste alla base della decisione, senza necessit di specifica confutazione espressa di ogni argomentazione e rilievo contrari, dovendosi ritenere disattesa per implicito ogni prova non menzionata in modo specifico ed incompatibile con la decisione adottata286. Pertanto, secondo una recentissima pronuncia delle Sezioni Unite, non si richiede al Giudice merito dar conto dellesito dellavvenuto esame di tutte le prove prodotte o comunque acquisite e di tutte le tesi prospettategli, ma di fornire

Sul principio di acquisizione, cfr.: BONI, Lattivit istruttoria nel rito civile ordinario: poteri delle parti e poteri del giudice, relazione tenuta a Roma il 21/10/2002 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 23; A. PAPPALARDO, I poteri istruttori delle parti e del giudice. Ammissione, assunzione e valutazione della prova, con particolare riguardo alla consulenza tecnica dufficio, relazione tenuta a Roma il 11/6/2003 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 4 e 25; RAZETE, Lattivit istruttoria nel rito civile ordinario: poteri delle parti e poteri del giudice, relazione tenuta a Roma il 15/5/2002 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 13; SCODITTI, La valutazione della prova, relazione tenuta a Roma il 23/5/2005 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 7; ZULIANI, La fase istruttoria nel processo civile ordinario: ammissione, acquisizione, assunzione e valutazione delle prove, relazione tenuta il 18/6/2003 a Roma ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 3 e 9. 281 Cfr., ex pluribus e tra le pi recenti, Cass. n. 10847/2007, Cass. n. 1112/2003, Cass. n. 15408/2004, Cass. n. 16092/2002, Cass. n. 11911/2002, Cass. n. 15312/2000, Cass. n. 11559/2000, Cass. n. 5126/2000, Cass. n. 9592/1998, Cass. n. 5980/1998. 282 BONI, Lattivit istruttoria nel rito civile ordinario: poteri delle parti e poteri del giudice, relazione tenuta a Roma il 21/10/2002 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 23. 283 Cfr. Cass. n. 2394/2008, Cass. n. 9245/2007, Cass. n. 14972/2006, Cass. n. 6970/2003, Cass. n. 1747/2003, Cass. n. 6347/2000, Cass. n. 4687/1999. 284 Cfr. Cass. n. 10869/1998, Cass. n. 5925/1994, Cass. n. 2498/1994. 285 Tra le tante, cfr. Cass. n. 6519/2004, Cass. n. 18719/2003, Cass. n. 11011/2000. 286 Cfr. Cass. n. 24331/2007, Cass. n. 14972/2006, Cass. n. 13441/2004, Cass. n. 12912/2004, Cass. n. 16087/2003, Cass. n. 7058/2003, Cass. n. 16034/2002, Cass. n. 6765/2002, Cass. n. 5964/2001, Cass. n. 5869/2001, Cass. n. 6023/2000, Cass. n. 10896/1998, Cass. n. 9384/119955, Cass. n. 8198/1994, Cass. n. 6868/1994.

280

57

unadeguata motivazione logica delladottata decisione evidenziando le prove ritenute idonee e sufficienti a suffragarla ovvero la carenza di esse287. Conviene per concludere fare solo un cenno alla tematica dellonere della prova, evidenziando come il principio generale codificato dallart. 2697 c.c., che deve guidare il giudice nella valutazione delle risultanze istruttorie e nella decisione, soffra di alcune eccezioni, normative o contrattuali. Si parla infatti di inversione di onere della prova sia nelle ipotesi specificamente disciplinate dal legislatore, quali quelle di cui agli artt. 2047 ss. c.c.; sia nelle ipotesi pattiziamente concordate288, con losservanza peraltro dei limiti di cui allart. 2698 c.c., che esclude lammissibilit, sancendone la nullit, dei patti di inversione dellonere della prova nel caso di diritti indisponibili e nel caso si renda ad una parte eccessivamente difficile lesercizio del diritto. Peraltro, deve essere sottolineato che lunanime giurisprudenza289 ha chiarito che la pattizia inversione dellonere della prova non scaturisce dal mero comportamento processuale della parte che offra spontaneamente di provare fatti che non ha lonere di provare; ma richiede invece uninequivocabile manifestazione volta ad assumere un onere probatorio a s non spettante, rinunciando ai benefici ed ai vantaggi che derivano dal principio che regola la distribuzione dellonere probatorio ed accettando di subire le conseguenze delleventuale fallimento della prova dedotta od offerta.

7.3 Le presunzioni
In sede di valutazione delle prove, ben pu essere che il Giudice si trovi nelle condizioni di dovere apprezzare non i fatti direttamente rilevanti per la decisione della causa, bens altri fatti, dai quali si possa risalire ai primi sulla base di tipici ragionamenti logici. Si parla in tal caso di presunzioni, definite unitariamente dal codice come le conseguenze che la legge o il Giudice trae da un fatto noto per risalire ad un fatto ignoto, regolate dal codice stesso agli articoli 2727-2729 c.c.290 e relativamente alle quali si suole distinguere tra presunzioni legali assolute, legali relative e semplici.
Cass. Sez. Un. n. 7930/2008. Conforme le precedenti Cass. n. 2272/2007, Cass. n. 14972/2006, Cass. n. 14075/2002. 288 Sullinversione pattizia dellonere della prova, cfr. Cass. n. 4211/1998, Cass. n. 1070/1994, Cass. n. 3167/1988, Cass. n. 5141/1986, Cass. n. 3796/1984. 289 Per tutte, cfr. tra le ultime Cass. n. 14306/2005, Cass. n. 17573/2002, Cass. n. 860/2000 e Cass. n. 4211/1998. 290 Sul punto, cfr. BARBAGALLO, in Le prove, a cura di Cendon, Torino, 2007, 145 ss.; BONIFACIO, La valutazione delle prove, relazione tenuta a Roma il 7/6/2005 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 24 ss.; CORDER, I poteri istruttori delle parti e del giudice: lammissione, lassunzione e la valutazione della prova; la decadenza dallassunzione, relazione tenuta a Roma il 14/5/2003 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 61-62; MERZ, Manuale pratico della prova civile, Padova, 2008, 195-210; MUNARO, La valutazione delle prove, relazione tenuta a Roma il 21/6/2005 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 27-32; A. PAPPALARDO, I poteri istruttori delle parti e del giudice. Ammissione, assunzione e valutazione della prova, con particolare riguardo alla consulenza tecnica dufficio, relazione tenuta a Roma il 11/6/2003 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 28-29; SCIONTI, La prova orale: la prova testimoniale e presuntiva, relazione tenuta a Roma il 27/11/2001 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 2-9; TRONCONE, La valutazione delle prove, relazione tenuta a Roma il 10/5/2005 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 31-34;
287

58

Le presunzioni legali assolute, ossia iure et de iure, sono prefissate dalla legge in schemi rigidi che non prevedono la prova contraria291. E stato osservato che pi che sul piano probatorio, le presunzioni assolute operano sul piano sostanziale, nel senso di fissare unequipollenza tra fatto produttivo di un dato effetto ed altro fatto dalla legge equiparato292. Le presunzioni legali relative, ossia iuris tantum, sono prefissate dalla legge in schemi parzialmente rigidi, in quanto da un lato dispensano la parte dallonere della prova, ma dallaltro ammettono la prova contraria293, pur se talvolta solo con limitazioni294. Esse, in buona sostanza, si risolvono in un diverso modo di operare dellonere probatorio, tramite linversione della tradizionale regola di riparto. Le presunzioni semplici, ovvero presunzioni hominis, sono ragionamenti logici che consentono di desumere lesistenza di un fatto ignoto muovendo da un fatto noto, ragionamenti lasciati al libero apprezzamento del Giudice, ma che ai sensi dellart. 2729 c.c. devono essere corredati dai caratteri di gravit, precisione e concordanza. Ci peraltro non significa che la presunzione possa essere ammessa soltanto allorch il fatto ignorato sia lunica conseguenza possibile del fatto noto, essendo sufficiente un rapporto di probabilit logica tra i due fatti secondo un criterio di normalit alla stregua dellid quod plerumque accidit295. La consolidata posizione giurisprudenziale esclude invece che si possa risalire al fatto ignorato sulla scorta di una serie consecutiva di presunzioni, cio ponendo il fatto accertato per effetto di presunzione a fondamento di un nuovo ragionamento presuntivo, ostando a ci il divieto di praesumptio de praesumpto296. La Suprema Corte, nonostante le critiche della dottrina, ha invece ritenuto possibile fondare la decisione su di un unico elemento presuntivo, purch non contrastato da altro ragionamento presuntivo di segno contrario. Ne consegue che il requisito della concordanza, che postula una
ZULIANI, La fase istruttoria nel processo civile ordinario: ammissione, acquisizione, assunzione e valutazione delle prove, relazione tenuta il 18/6/2003 a Roma ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 13-14. 291 Tra gli altri, cfr. artt. 596-599 in tema di successioni, art. 232 c.c. in tema di filiazione, art. 238 c.c. in tema di atto di nascita conforme al possesso di stato, artt. 880 e 881 c.c. in tema di comunione del muro divisorio, artt. 897-899 in tema di comunioni di fossi, siepi e alberi. 292 MUNARO, La valutazione delle prove, relazione tenuta a Roma il 21/6/2005 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 27. Cfr. anche FABBRINI TOMBARI, Note in tema di presunzioni legali, in Riv. Trim. Dir. e Proc. Civ., 1991, 917 ss.; SCIONTI, La prova orale: la prova testimoniale e presuntiva, relazione tenuta a Roma il 27/11/2001 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 8. 293 Tra gli altri, cfr. art. 1141 c.c. in tema di mutamento della detenzione in possesso, art. 1147 c.c. in tema di possesso di buona fede, art. 1335 c.c. in tema di proposta-accettazione-revoca del contratto, art. 1588 c.c. in tema di perdita e deterioramento della cosa locata, art. 1611 c.c. in tema di incendio di cosa locata, art. 1709 c.c. in tema di onerosit del mandato, art. 1767 c.c. in tema di gratuit del deposito, art. 2600 c.c. in tema colpa nella di concorrenza sleale, art. 2706 c.c. in tema di assenza di colpa del mittente nella riproduzione del telegramma. 294 Cfr. presunzione di paternit di cui allart. 231 c.c., che ammette la prova contraria solo nelle ipotesi di cui allart. 235 c.c. 295 Cfr. Cass. n. 2394/2008, Cass. Lav. n. 154/2006, Cass. n. 13169/2004, Cass. n. 11196/2003, Cass. n. 4472/2003, Cass. n. 4/2003, Cass. n. 9884/2002, Cass. n. 6340/2002, Cass. n. 4168/2001, Cass. n. 15266/2000, Cass. n. 2605/2000, Cass. n. 9782/1999, Cass. n. 2700/1997, Cass. Sez. Un. n. 9961/1996, Cass. n. 701/1995, Cass. n. 564/1995, Cass. n. 10613/1994, Cass. n. 6954/1994, Cass. n. 1009/1994, Cass. n. 9583/1992, Cass. n. 7189/1992, Cass. n. 9717/1991, Cass. n. 644/1990, Cass. n. 4878/1989, Cass. n. 1621/1989, Cass. n. 1787/1987, Cass. n. 4376/1982, Cass. n. 1301/1982, Cass. n. 597/1981. 296 Cfr. Cass. n. 10208/2007, Cass. n. 793/2004, Cass. n. 5045/2002, Cass. n. 2612/2001, Cass. n. 8180/1996, Cass. n. 12023/1995, Cass. n. 1044/1995, Cass. n. 9265/1995, Cass. n. 2413/1995, Cass. n. 1044/1995, Cass. n. 3593/1994, Cass. n. 11013/1993, Cass. n. 7234/1990, Cass. n. 2617/1989, Cass. n. 796/1989, Cass. Sez. Un. n. 2639/1987, Cass. n. 934/1986, Cass. n. 7557/1986, Cass. n. 4688/1986, Cass. n. 4839/1986, Cass. n. 5306/1983, Cass. n. 3306/1983, Cass. n. 560/1982, Cass. n. 3194/1980.

59

pluralit di presunzioni, perde il carattere di requisito necessario, e finisce per essere elemento eventuale della valutazione presuntiva, destinato ad operare unicamente in presenza di pi presunzioni297. In ragione di quanto gi pi sopra visto circa la mancanza di un criterio di gerarchia delle prove, la prova presuntiva ha poi unefficacia non minore delle altre prove, con la consueta eccezione della prova legale, e pertanto il convincimento del Giudice pu fondarsi anche solo su una presunzione, e su una presunzione che sia in contrasto con le altre prove acquisite, se ritenuta tale da far ritenere inattendibili gli altri elementi di giudizio298. Non va infine dimenticato che, giusto quanto disposto dallart. 2729 comma 2 c.c., il potere del Giudice di ricorrere alle presunzioni semplici, trova gli stessi limiti legali posti allammissibilit delle prove testimoniali.

7.4 Gli argomenti di prova

Di argomenti di prova299 il legislatore parla in chiave generale nellart. 116 comma 2 c.p.c., chiarendo che essi possono essere tratti dalle risposte rese dalle parti in sede di interrogatorio libero ex art. 117 c.p.c., dal rifiuto a consentire le ispezioni ordinate ex art. 118 comma 2 c.p.c., comunque dal contegno processuale delle parti; ed in chiave particolare in alcune norme processuali (cfr. artt. 185, 200, 232, 310, 420 c.p.c.), che rimandano alla valutazione ex art. 116 comma 2 c.p.c. di determinate situazioni. La categoria si rivela quindi estremamente eterogenea, comprendendo sia specifici comportamenti normativamente previsti (quali le risposte allinterrogatorio libero ex art. 117 c.p.c., il rifiuto senza giustificato motivo ad acconsentire alle ispezioni ex art. 118 comma 2 c.p.c., lingiustificata mancata conoscenza dei fatti della causa da parte del procuratore al tentativo di conciliazione ex art. 185 c.p.c., le dichiarazioni rese dalle parti al CTU ex art. 200 c.p.c., la mancata ed ingiustificata risposta allinterpello ritualmente rivolto ex art. 232 c.p.c., le prove raccolte in un processo estinto ex art. 310 comma 3 c.p.c., lingiustificata mancata comparizione della parti alludienza ex art. 420 c.p.c. prevista nel rito del lavoro); sia comprendendo la clausola generale del contegno delle parti genericamente considerato ex art. 116 comma 2 c.p.c. Pur se opinione diffusa quella per la quale gli argomenti di prova sarebbero collocati al gradino pi basso di unipotetica scala dei valori probatori, in realt, come ha

Cfr. Cass. n. 19088/2007, Cass. n. 4472/2003, Cass. n. 12060/2002, Cass. n. 491/2000, Cass. n. 4406/1999, Cass. n. 914/1999, Cass. n. 4777/1998, Cass. n. 4078/1995, Cass. n. 5925/1994, Cass. n. 4833/1994, Cass. n. 1377/1993, Cass. n. 7084/1990, Cass. n. 170/1987, Cass. n. 4089/1978. 298 Cfr. Cass. n. 2394/2008, Cass. n. 9245/2007, Cass. n. 4743/2005, Cass. n. 15737/2003, Cass. n. 9370/2003, Cass. n. 6970/2003, Cass. n. 9834/2002, Cass. n. 2157/2002, Cass. n. 1071/2002, Cass. n. 914/1999, Cass. n. 4777/1998, Cass. n. 4078/1995. 299 Sul tema, cfr. BONIFACIO, La valutazione delle prove, relazione tenuta a Roma il 7/6/2005 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 30 ss.; CORDER, I poteri istruttori delle parti e del giudice: lammissione, lassunzione e la valutazione della prova; la decadenza dallassunzione, relazione tenuta a Roma il 14/5/2003 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 62-63; A. PAPPALARDO, I poteri istruttori delle parti e del giudice. Ammissione, assunzione e valutazione della prova, con particolare riguardo alla consulenza tecnica dufficio, relazione tenuta a Roma il 11/6/2003 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 29-30; SCODITTI, La valutazione della prova, relazione tenuta a Roma il 23/5/2005 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 22 ss..

297

60

convincentemente spiegato la pi autorevole dottrina, a livello di struttura, largomento di prova non facilmente distinguibile dalle presunzioni300. Consegue che, per la pacifica giurisprudenza, anche largomento di prova, cos come gi si visto per le presunzioni, pu da solo essere sufficiente a fondare il convincimento del Giudice301.

7.5 Le testimonianze de relato

Si ha deposizione de relato quando un teste narra fatti che non hanno formato oggetto della sua diretta ed immediata percezione sensoriale, ma che sono invece stati riferiti da terze persone, con la conseguenza che si tratta di una narrazione di secondo grado302. E pacifico che la testimonianza de relato ha unefficacia probatoria ben minore di quella diretta, pur se necessario al proposito distinguere tre differenti tipologie: la testimonianza relativa a dichiarazioni fornite al teste da un terzo estraneo alla lite, la testimonianza relativa a dichiarazioni a s favorevoli rese al teste da una parte, la testimonianza relativa a dichiarazioni a s sfavorevoli rese al teste da un parte. Nel caso di testimonianza relativa a dichiarazioni rese al teste da un terzo estraneo alla lite, si parla genericamente di deposizione de relato. Tale testimonianza, integrando una prova meramente indiziaria, pu acquisire rilevanza attraverso il riscontro di altre circostanze oggettive e concordanti che ne suffraghino la credibilit, ed in tal modo influenzare il convincimento del Giudice303. Allevidenza, ben possibile, rispetto alla deposizione de relato, indurre come teste di riferimento ex art. 257 comma 1 c.p.c. il terzo dal quale linformazione stata resa, onde ottenere sul punto una testimonianza piena. Nel caso di testimonianza relativa a dichiarazioni a s favorevoli rese al teste da una parte, si parla di deposizione de relato ex parte. Tale testimonianza, se considerata di per s sola e senza il conforto di altri elementi, non ha valore probatorio, nemmeno indiziario, e la sua rilevanza processuale, in tal caso, sostanzialmente nulla304, potendo peraltro spiegare

REDENTI, Dritto processuale civile, II, Milano, 1980, 189. Cfr. anche CORDER, I poteri istruttori delle parti e del giudice: lammissione, lassunzione e la valutazione della prova; la decadenza dallassunzione, relazione tenuta a Roma il 14/5/2003 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 63. 301 Cfr. Cass. n. 12145/2002, Cass. n. 10268/2002, Cass. n. 10268/2002, Cass. n. 10758/2000, Cass. n. 7002/2000, Cass. n 6568/1998, Cass. n. 5333/1998, Cass. n. 2700/1997, Cass. n. 3822/1995, Cass. n. 193/1995. 302 Cos MUNARO, La valutazione delle prove, relazione tenuta a Roma il 21/6/2005 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 33. Sulla deposizione de relato, cfr. anche LAMORGESE, La prova testimoniale. La consulenza tecnica dufficio e di parte, relazione tenuta a Roma il 28/5/2003 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 25; RAZETE, Lattivit istruttoria nel rito civile ordinario: poteri delle parti e poteri del giudice, relazione tenuta a Roma il 15/5/2002 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 143-144; SCODITTI, La valutazione della prova, relazione tenuta a Roma il 23/5/2005 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 18-19. 303 Cfr. Cass. n. 7926/2004, Cass. n. 15166/2002, Cass. n. 4306/2001, Cass. n. 5526/1999, Cass. n. 43/1998, Cass. n. 10603/1994, Cass. n. 1328/1991, Cass. n. 3636/1989, Cass. n. 5974/198, Cass. n. 7077/1986, Cass. n. 2718/1976. 304 In questi termini, per la giurisprudenza di Cassazione cfr. Cass. n. 8358/2007, Cass. n. 43/1998. Per la giurisprudenza di merito, cfr. le recentissime Trib. Ivrea, sentenza 26/2/2008 n. 22/2008 (in Diritto e Giustizia, sito internet del 20/3/2008) e Trib. Ivrea sentenza 19/3/2008 n. 41/2008 (in Diritto e Giustizia, sito internet del 28/3/2008).

300

61

una qualche efficacia probatoria alla sola rigorosa condizione che circostanze oggettive o soggettive ad essa estrinseche ne confortino la credibilit305. Nel caso infine la testimonianza relativa a dichiarazioni a s sfavorevoli rese al teste da un parte, si parla di deposizione de relato ex parte contra se, la quale pu integrare una confessione stragiudiziale liberamente apprezzabile dal Giudice con valutazione ex art. 2735 c.c. Gianluigi Morlini Giudice del Tribunale di Ivrea

Cfr. Cass. n. 6620/2008, Cass. n. 8358/2007, Cass. n. 11844/2006, Cass. n. 2815/2006, Cass. n. 1109/2006, Cass. n. 8370/2002, Cass. n. 4306/2001, Cass. n. 10297/1998, Cass. n. 9702/1996, Cass. n. 4618/1996, Cass. n 269/1996, Cass. n. 1328/1991, Cass. n. 1095/1990, Cass. n. 325/1990, Cass. n. 5974/1988, Cass. n. 1492/1987, Cass. n. 7062/1986, Cass. n. 3755/1985.

305

62