Doutrina Nacional

A QUINTA GERAO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

PAULO BONAVIDES

RESUMO: O artigo versa sobre a importncia de reconhecimento jurdico do direito paz e sua ntima integrao a compreenso de democracia. Destaca a paz como um direito fundamental de quinta gerao que legitima o estabelecimento da ordem, da liberdade e do bem comum na convivncia dos povos. Assim, a nova dimenso de direitos fundamentais reserva ao direito paz o papel central de supremo direito da humanidade. PALAVRAS-CHAVE: Direito Paz; Direitos Fundamentais; Democracia. ABSTRACT: The article subject is the importance of legal recognition of the right to peace and its close integration understanding of democracy. Underlines, peace as a fundamental right of a fifth generation that legitimizes the establishment of the order, freedom and the common good in peaceful people coexistence. Thus for, this new dimension of fundamental rights reserves the central role of humanitys supreme law to the right to peace. KEYWORDS: Right to Peace; Fundamental Rights; Democracy. SUMRIO: 1. O direito paz, direito da quinta gerao: sua trasladao da terceira para a quinta gerao de direitos fundamentais. 2. O reconhecimento da paz como direito na doutrina e na jurisprudncia. 3. A visualizao da paz enquanto direito da quinta gerao. 4. A pr-compreenso da paz: a era da legitimidade. 5. O flagelo das ditaduras constitucionais. 6. Vicissitudes da evoluo constitucional do Brasil ao tempo do Imprio. 7. Em pases perifricos no vinga Estado de Direito sem Estado Social; a necessidade precpua de preservar a soberania e fazer da paz um direito. 8. O direito paz um direito fundamental de nova dimenso. SUMMARY: 1. The right to peace, right of the fifth generation: its transfer from the third to the fifth generation of fundamental rights. 2. The recognition of peace and law in doctrine and jurisprudence. 3. The view of peace as a right of the fifth generation. 4. The pre-understanding of peace: the era of legitimacy. 5. The scourge of constitutional dictatorship. 6. Transformations of constitutional evolution in Brazil at the time of the Empire. 7. In peripheral countries does not prevail rule of law without the welfare state; the main need to preserve the sovereignty and make peace a right. 8. The right to peace a fundamental right of a new dimension.

1. O DIREITO PAZ, DIREITO DA QUINTA GERAO: SUA TRASLADAO DA TERCEIRA PARA A QUINTA GERAO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS A concepo da paz no mbito da normatividade jurdica configura um dos mais notveis progressos j alcanados pela teoria dos direitos fundamentais.

Catedrtico Emrito da Universidade Federal do Cear, Doutor Honoris Causa pela Universidade de Lisboa e agraciado com a Medalha Rui Barbosa da Ordem dos Advogados do Brasil. Fundador e Presidente do Conselho Diretivo da Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais. DIREITOS FUNDAMENTAIS & JUSTIA N 3 ABR./JUN. 2008

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Karel Vasak, o admirvel precursor, ao coloc-la no rol dos direitos da fraternidade, a saber, da terceira gerao, o fez, contudo, de modo incompleto, teoricamente lacunoso. No desenvolveu as razes que a elevam categoria de norma. Sobretudo aquelas que lhe conferem relevncia pela necessidade de caracterizar e encabear e polarizar toda uma nova gerao de direitos fundamentais, como era mister fazer e ele no o fez. O direito paz caiu em um esquecimento injusto por obra talvez da meno ligeira, superficial, um tanto vaga, perdida entre os direitos da terceira dimenso. Todavia, pelo oportunismo histrico e por sua originalidade criativa e inovadora, o memorvel artigo em prol de uma terceira gerao de direitos do homem teve ressonncia universal. O abalizado publicista da UNESCO assinala naquele estudo a emergncia da paz como norma jurdica; enunciado que por si s representava indubitavelmente um largo passo avante. Contudo no foi assim percebido ou conscientizado sequer pelo prprio autor. Refere Vasak que essa emergncia comeou de ocorrer com a expedio de dois documentos histricos. O primeiro documento foi a Declarao das Naes Unidas sobre a preparao das sociedades para viver em paz, constante da clebre Resoluo 33/73, aprovada na 85 sesso plenria da Assemblia Geral de 15 de dezembro de 1978. Nessa Resoluo a Assemblia Geral da ONU decreta que toda nao e todo ser humano, independente de raa, convices ou sexo, tem o direito imanente de viver em paz, ao mesmo passo que propugna o respeito a esse direito no interesse de toda a humanidade. O direito paz concebido ao p da letra qual direito imanente vida, sendo condio indispensvel ao progresso de todas as naes, grandes e pequenas, em todas as esferas. Referindo a necessidade de reconhecimento do direito paz, a Resoluo recorda dois instrumentos de consenso internacional que ela toma por base de apoio: - A Declarao Universal dos Direitos do Homem, de 10 de dezembro de 1948 e - O Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, de 16 de dezembro de 1966. O segundo documento a proclamao da OPANAL (Organizao para Proscrio das Armas Nucleares na Amrica Latina) acerca da paz como direito do homem, conforme consta da no menos significativa Resoluo 128(VI) de 27 de abril de 1979. A Resoluo aprovada pela OPANAL durante a Conferncia Geral celebrada em Quito, no Equador, diz que compartilha o critrio adotado na Resoluo 33/73 da Assemblia Geral das Naes Unidas, de 18 de dezembro de 1978, de que todas as pessoas, os Estados e a humanidade tm o direito a viver em paz. Do mesmo passo, pede que a Resoluo por ela adotada seja levada ao conhecimento do Secretrio Geral das Naes Unidas e do Diretor Geral da UNESCO como expresso da vontade dos Estados que firmaram o Tratado de Tratelelco, de reconhecer, afirmar e garantir o direito paz de seus pases e de todas as pessoas que habitam em seus territrios. ____________________________________________________________________
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Por derradeiro, de assinalar a Declarao do Direito dos Povos Paz, contida na Resoluo 39, da ONU, de 12 de novembro de 1984. A Declarao proclama solenemente que os povos de nosso planeta tm o direito sagrado paz. E, empregando a mesma linguagem solene, acrescenta que proteger o direito dos povos paz e fomentar sua realizao obrigao fundamental de todo Estado. 2. O RECONHECIMENTO DA PAZ COMO DIREITO NA DOUTRINA E NA JURISPRUDNCIA No resultou fcil reconhecer, admitir e proclamar a natureza jurdica da paz, em sede terica, como um conceito definido, autnomo, infenso a objees porventura levantadas. Disso teve cincia e conscincia o insigne constitucionalista uruguaio Hctor Gross Espill quando inculcou, em reflexes acerca desse direito, algumas dificuldades com as quais se depara o jurista, vazadas deste teor: O direito paz (...) um direito mais complexo e que apresenta mais interrogaes aos juristas. Por qu? Porque hoje em dia se tem buscado conceituar o direito paz como um direito do qual podem ser titulares, segundo os diferentes casos ou situaes, os Estados, os povos, os indivduos e a humanidade. De tal modo que se tem podido dizer, como o fez Petiti, que como direito individual tem efeitos internos e internacionais e como direito coletivo tambm os tem1. Tocante doutrina o contributo acerca do direito paz tem sido deveras escasso, consideravelmente aqum da importncia que se lhe deve conceder.2 Isto vem ocorrendo desde a publicao do artigo de Karel Vasak, o formulador da cognominada terceira gerao de direitos fundamentais. Com respeito jurisprudncia, o direito paz, como bem acentua Nestor Pedro Sags3, j figurou numa sentena da Sala Constitucional da Corte Suprema de Justia da Repblica de Costa Rica, proferida em 8 de setembro de 2004. Naquela ocasio o Tribunal declarou inconstitucional o ato executivo de ingresso daquela repblica na coligao de Estados que, debaixo da liderana dos Estados Unidos, se propunham a intervir no Iraque, caso o governo desse Pas no cumprisse as resolues das Naes Unidas pertinentes proibio de armas estratgicas supostamente depositadas no territrio iraquiano pelo regime de Sadam Hussein.
Hctor Gros Espiell, El derecho a la paz in Derechos Humanos y vida Internacional, ob.cit., pp. 125/126 Sobre a Paz, enquanto direito da terceira gerao, ver: Karel Vasak, Pour une troisime gnration des droits de lhomme, aula inaugural do Curso do Instituto Internacional dos Direitos do Homem, em Estrasburgo, 1979; Pablo Eduardo Jimnez, Los derechos humanos de la tercera genercin, Buenos Aires, 1997, Editora Ediar; Ernesto Cantor Rey e Maria Carolina Ruiz Rodriguez, Las generaciones de los derechos humanos, 2 edio, Bogot, Editora Pgina Maestra, 2003; Ceclia Alaba Mayo de Ingaramo, Herramientas y Mecanismos Constitucionales para la Proteccin Integral de los Derechos Humanos de la Tercera Generacin, Buenos Aires, 1997, Ed. Ediar; Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, 6 Edio, 1996 (janeiro), Malheiros, So Paulo. 3 Nstor Pedro Sags, Constitucin y Sociedad: La Revisin de ls Questiones Polticas no Justiciables (A propsito de la Coalicin contra Iraq, in Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais, n 8, Fortaleza, 2007.
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O aresto tambm de manifesta importncia em matria de jurisprudncia constitucional, porquanto se afasta da clebre e clssica doutrina de Marshall, juiz da Corte Suprema dos Estados Unidos, o qual mantinha arredadas da esfera de sindicabilidade as questes polticas, salvo aquelas que porventura implicassem violao ou quebrantamento de direitos fundamentais, como bem assinalou Rui Barbosa. Contudo, nosso interesse maior acerca da deciso da Corte de Costa Rica entende com um dos fundamentos do Acrdo, a saber, o direito paz, reconhecido e aplicado como direito positivo. Admirvel passo este que colocou a paz fora das esferas abstratas e programticas e a introduziu num direito constitucional que tem vida e realidade e concretude! Vejamos, a seguir, num extrato sumrio e denso, da lavra de Nstor Sags, Presidente da Associao Argentina de Direito Constitucional, como se houve a Sala Constitucional costarriquenha ao aplicar aquele direito: Paralelamente, a Sala deteta a presena, nestas aes, do direito paz, a que reconhece a condio de direito da terceira gerao (...), do qual d legitimidade a qualquer costarriquenho para defend-lo. O Tribunal entende que se trata de um direito que diz respeito coletividade em seu conjunto, como o atinente ao meio ambiente, ao patrimnio cultural, defesa da integridade territorial do pas e ao bom manejo do gasto pblico, e, por fim, segundo o art. 75, 2 da lei de jurisdio constitucional (que em Costa Rica equivale a um cdigo de processo constitucional) se reconhece legitimao processual a qualquer cidado do pas.4 3. A VISUALIZAO DA PAZ ENQUANTO DIREITO DA QUINTA GERAO A paz, at ao Congresso Internacional Ibero-Americano de Direito Constitucional de 2006, celebrado em Curitiba, no Paran, era nas consideraes tericas da literatura jurdica e nomeadamente da cincia constitucional contempornea, segundo vimos, um direito quase desconhecido. Karel Vasak o classificara entre os direitos da fraternidade, fazendo avultar, acima de todos, o direito ao desenvolvimento; o mais caracterstico, portanto, em representar os direitos da terceira gerao. To caracterstico e idneo quanto a liberdade o fora em relao aos da primeira gerao, a igualdade aos da segunda, a democracia aos da quarta e doravante a paz h de ser com respeito aos da quinta. De ltimo, a fim de acabar com a obscuridade a que ficara relegado, o direito paz est subindo a um patamar superior, onde, cabea de uma gerao de direitos humanos fundamentais, sua visibilidade fica incomparavelmente maior. Ontem, a Europa e a Amrica do sculo XIX testemunharam a abertura da era constitucional, na idade moderna, em termos de universalismo. Mas os dois continentes inauguravam em verdade durante as primeiras dcadas
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Sentena da Sala Constitucional, da Corte Suprema de Costa Rica, apud Nstor Pedro Sages, artigo citado. 85

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daquele sculo um constitucionalismo de vocao programtica e idealista, inspirado no contrato social, doutrinrio e abstrato, filosfico e racionalista, desde as nascentes. Hoje, o ocidente, ao revs, assiste ao advento irresistvel de outro constitucionalismo o da normatividade dinmico e evolutivo e, ao mesmo passo, principiolgico e fecundo na gestao de novos direitos fundamentais. A concretizao e observncia desses direitos humaniza a comunho social, tempera e ameniza as relaes de poder; e faz o fardo da autoridade pesar menos sobre os foros da cidadania. O novo Estado de Direito das cinco geraes de direitos fundamentais vem coroar, por conseguinte, aquele esprito de humanismo que, no permetro da juridicidade, habita as regies sociais e perpassa o Direito em todas as suas dimenses. A dignidade jurdica da paz deriva do reconhecimento universal que se lhe deve enquanto pressuposto qualitativo da convivncia humana, elemento de conservao da espcie, reino de segurana dos direitos. Tal dignidade unicamente se logra, em termos constitucionais, mediante a elevao autnoma e paradigmtica da paz a direito da quinta gerao. Eis o que intentaremos fazer ao longo das subseqentes reflexes em busca de uma legitimao terica imprescindvel. Vamos, por conseguinte, retirar o direito paz da invisibilidade em que o colocou o edificador da categoria dos direitos da terceira gerao. Para tanto faz-se mister acender luzes, rasgar horizontes, pavimentar caminhos, enfim descerrar o vu que encobre esse direito na doutrina ou o faz ausente dos compndios, das lies, do magistrio de sua normatividade; lacuna, pois, que impende desde logo preencher. Como faz-lo, porm? Colocando-o nas declaraes de direitos, nas clusulas da Constituio (qual se fez no art. 4, VI da Lei Maior de 1988), na didtica constitucional, at torn-lo, sem vacilao, positivo, e normativo e, uma vez elaborada a conscincia de sua imprescindibilidade, estabelec-lo por norma das normas dentre as que garantem a conservao do gnero humano sobre a face do planeta. Epicentro, portanto, dos direitos da mais recente dimenso, a paz se levanta desse modo a uma culminncia jurdica que a investe no mesmo grau de importncia e ascendncia que teve e tem o desenvolvimento enquanto direito da terceira gerao. Ambos legitimados sobreposse pela fora e virtude e nobreza da respectiva titularidade: no desenvolvimento, o povo; na paz, a humanidade. Com esse vasto crculo de abrangncia dos direitos fundamentais ainda h espao para erguer a quinta gerao, que se nos afigura ser aquele onde cabe o direito paz, objeto das presente reflexes. Por isso lhe reservamos todo um captulo desta obra, no qual se declinam as razes, os argumentos, as ponderaes, a seguir desenvolvidas e expostas para legitimar to merecida insero. ____________________________________________________________________
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4. A PR-COMPREENSO DA PAZ: A ERA DA LEGITIMIDADE O Direito hoje est nas Constituies como ontem esteve nos Cdigos. De ltimo, sua legitimidade, aps atravessar a crise das ideologias, assenta sobre princpios. Dentre estes um avulta por envolver todo o Direito: o princpio da constitucionalidade. Antigamente, a legitimidade cabia toda na lei e nos cdigos, porque no se desmembrava da legalidade. O princpio legal, derivado da razo, que o amparava, regia todas as ramificaes do poder. Doravante, porm, com a legitimidade, sobreposta lei, governa a Constituio os rgos por onde a soberania se exerce. Desde algumas dcadas, a axiologia da justia o portal da legitimidade. Seu grau normativo superior ao da legalidade. Dantes, a lgica da razo, com a regra, a lei, o cdigo; daqui por diante, o humanismo das idias, com o valor, o princpio, a Constituio, a justia. Ao mesmo tempo, em termos de primazia, desponta nessa escala evolutiva a nova hermenutica em substituio da hermenutica clssica. E o principio, donde tudo deriva, se faz de todo raiz da normatividade. Desde o romper da idade principiolgica, desserve a sociedade a figura do constitucionalista neutro. Afogado, por inteiro, na teoria pura e na metodologia do formalismo, do dedutivismo, da subsuno, fica ele de costas voltadas para a circunjacncia social, onde se insere a vida e a vida de seus semelhantes. Em boa parte das repblicas do hemisfrio, a teoria constitucional faltar a um dever histrico de reflexo e discernimento se no refutar as diretrizes polticas e ideolgicas da escola neoliberal. Ou seja, a fatalidade de seus rumos, a inanidade de seu magistrio, a frouxido de seus propsitos, e tambm a estranheza e impropriedade de sua receita amarga, dirigida a pases privados de bases econmicas e sociais estveis, onde ainda os direitos da primeira gerao carecem, com freqncia, de garantias efetivas tocante a sua execuo e positividade. Nesse abismo da misria poltica e social, abriu-se espao invaso das cognominadas ditaduras constitucionais; uma desgraa de que, a seguir, detidamente, nos ocuparemos. 5. O FLAGELO DAS DITADURAS CONSTITUCIONAIS Com efeito, a Constituio no precisa de afirmar que a ditadura constitucional criao inaceitvel, antinormatividade incrustada no ordenamento, quinta-essncia do arbtrio, poder matriculado no absolutismo encoberto, a que se afizeram, por derradeiro, os genocidas das Cartas Magnas, os deflagradores de crises, os perpetuadores de golpes de Estado, os usufruturios dos quadros e das quadras de exceo; enfim, toda aquela casta de liberticidas j identificados, os quais, no sumo, na essncia, na substncia, fazem a ditadura constitucional significar a inconstitucionalidade entronizada ____________________________________________________________________
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nas instituies.5 Repugna ao esprito da liberdade moderna, s garantias do Estado de Direito, aos fundamentos republicanos da organizao poltica, aos cnones de legitimao dos poderes, um artefato to vil, to funesto democracia, to absurdo como a ditadura em questo. E repugna justamente por ser a negao dos valores consagrados, a contrariedade dos princpios, a antinomia do direito, a contradio dos conceitos; algo, em suma, que, em sociedades onde os antigos sditos ainda caminham para a liberdade, agride a lgica, fere o sentimento, abala a f, contradiz o bom senso, nega a verdade, menoscaba a justia. A inconstitucionalidade material se estampa assim visvel e irrefragvel em to inslita ditadura, cuja obstinao raia na estupidez. Seus atos so lesivos, sua presena oposta governabilidade democrtica, sua existncia incompatvel com o esprito e as aspiraes de nossa poca. Imperiosa, pois, a tarefa de pr um dique entrada desse vrus no organismo das repblicas do Terceiro Mundo. Nelas regimes infratores da soberania popular tm, nas situaes esdrxulas de tamanha depravao do governo constitucional, a certido falsa da existncia de um Estado de direito que desde muito pereceu. Urge, por conseguinte, expelir das instituies da democracia e da repblica, da ambincia livre, do pacto federativo, essa forma brutal de fraude e ofensa Lei Suprema, flagelo nascido de Medidas Provisrias de um Poder que j no tem zelo nem conscincia de seus deveres constitucionais. O silncio dos textos magnos, em pases da periferia, certifica a ausncia de provises suscetveis de tolher e erradicar aquele gnero de calamidade, que a ditadura constitucional. No entanto, tal silncio condena j esse absolutismo de ltima gerao, vestido de falsa legitimidade. E tambm o recusa e reprime, porque, como disse na tribuna portuguesa Latino Coelho, o grande publicista da liberdade, o silncio da Constituio lei to obrigatria como a sua palavra.6
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O testemunho da histria no tem sido outro seno este: com a guerra os liberticidas abatem povos e sacrificam naes; com a paz os libertadores edificam repblicas, restauram democracias, previnem genocdios. A paz assim obra da divindade, a guerra arte do demnio. Toda democracia, em geral, paz. Toda ditadura, ao revs, guerra: aquela guerra civil latente entre opressores e oprimidos. Se prosseguirmos o cotejo, fcil verificar que a guerra aparelha a ditadura, enquanto, a paz, a democracia, a qual, por sua vez, faz as naes prosperarem. A paz cria valores, a guerra os destri. Abenoada a paz que organiza e protege a liberdade do cidado. Maldita a guerra que gera sditos e escravos, e esparge servido e vassalagem entre os povos, propaga a morte e arruna civilizaes. Com a paz, o civismo constitucional forma a conscincia da cidadania, e esta j no admite a Constituio como um cdigo de retrica poltica, inchado de promessas, em que h mais fico e demagogia do que concretude e normatividade; mais ausncia do que presena dos fatores determinantes da governabilidade; mais desafeio e desfaatez que fidelidade a valores e princpios. A paz h de ser sempre jurdica, a guerra sempre criminosa. A paz pertence Constituio, como um direito; a guerra, ao cdigo penal, como um delito. 6 Latino Coelho. O Preo da Monarquia. Lisboa, s/d, p. 24

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Demais disso, jamais ocorreria ao legislador constituinte que a Lei Maior tivesse a serventia de adjetivar e qualificar por constitucionais ditaduras dissimuladas, sistemas de exceo, deformaes da democracia e do Estado de Direito, quais estas que ingressam no vocabulrio poltico debaixo daquela locuo. So da mesma famlia dos golpes de Estado institucionais, a saber, ocultos, oblquos, subreptcios e ardilosos, distintos por igual dos golpes tradicionais, aqueles que derrubam governos, mas poupam instituies. 6. VICISSITUDES DA EVOLUO CONSTITUCIONAL DO BRASIL AO TEMPO DO IMPRIO Somos com certeza povo e nao. No somos cubata de servos nem multido de sditos. Almejamos a paz, a compreenso, a fraternidade; por isso repulsamos, arrimados conscincia cidad, o ultimato da soberba externa quando intenta destruir-nos a identidade, pois foi a identidade que constituiu o povo, criou a nao e estabeleceu as bases federativas e constitucionais do Estado brasileiro. Depois de Tiradentes, martirizado no cadafalso da Inconfidncia; depois dos heris republicanos da Revoluo Pernambucana de 1817, precursores do constitucionalismo luso-brasileiro e autores das clebres bases do primeiro projeto de Constituio em pases de lngua portuguesa; depois dos mrtires constitucionais da Confederao do Equador, o Brasil deixou definitivamente de ser capitania hereditria dos donatrios da Coroa portuguesa, deixou de ser casa grande e senzala dos latifndios da cana de acar, deixou de ser territrio e colnia de opressores e oprimidos, para se converter, em razo de lenta metamorfose poltica, em imprio, repblica, nao e povo. Naquelas jornadas da liberdade, o Pas escutou, com a autodeterminao, a voz de seu destino. Alis, de ponderar que a trajetria da unidade desta nao foi obra sobretudo das circunstncias sociais e polticas do sculo XIX, favorecida em parte pelas instituies centralizadoras do Imprio. Teve a Constituio da monarquia, pedra angular do regime, seu grande momento de palavra-smbolo quando Hermeto Carneiro Leo, futuro marqus do Paran, a invocou para conciliar o nimo amotinado dos parlamentares e sacerdotes comprometidos com a execuo do golpe de Estado, urdido em 1831 na Chcara da Floresta. Um desfecho bem sucedido dessa aventura poltica consumaria a outorga da Constituio de Pouso Alegre. Graas, porm, prudncia e ao verbo de conciliao do estadista pernambucano, a Carta da realeza no veio abaixo naquele episdio. Alis, em ocasies outras, at ao advento do Segundo Reinado com a Maioridade, o pulso de ferro da Regncia, na conjuntura desagregadora, preveniu a queda dos poderes constitudos e a dissoluo do Imprio. 7. EM PASES PERIFRICOS NO VINGA ESTADO DE DIREITO SEM ESTADO SOCIAL: A NECESSIDADE PRECPUA DE PRESERVAR A SOBERANIA E FAZER DA PAZ UM DIREITO A meu parecer, em termos de legitimidade e democracia, jamais h de prosperar, em pases perifricos, Estado de Direito sem Estado Social. ____________________________________________________________________
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Mas os neoliberais da democracia negativa no tm a esse respeito o mesmo entendimento. Forcejam por passar certido de bito intangibilidade da garantia que protege os direitos sociais na Constituio. Enquanto no logram esse desiderato, buscam mant-los instveis, debaixo da ameaa de revogao, ou, como se isto j fora possvel, faz-los retroceder vazios s esferas programticas da Constituio, isto , ao tempo que permaneceram relegados ao esquecimento e abandono na poca clssica do constitucionalismo liberal. Para tanto intentam agora nos despersuadir daquela verdade, vazada no aforismo da nova legitimidade, a qual consiste tocante s repblicas perifricas em criar um Estado de Direito indissoluvelmente vinculado ao Estado Social, de preferncia, ao Estado social da democracia participativa. Com sustentarem, ao revs, o retrocesso, os juristas neoliberais disseminam a crena sobre a fatalidade da globalizao, sofismada como um determinismo. Baseados nisso lavram a sentena capital aos anseios dos povos da periferia nas batalhas constitucionais de sua emancipao. A grande aspirao desses povos na contemporaneidade gravita ao redor da concretizao dos direitos fundamentais das quatro dimenses ou geraes j conhecidas e consagradas, a saber, direitos individuais, direitos sociais, direitos dos povos, direitos universais. Compem o credo da liberdade e o mandamento de conscincia que percorre o campo da poltica e do constitucionalismo na Amrica Latina. E do mesmo passo fazem a doutrina da soberania restaurar ali o dogma de sua inviolabilidade. De tal sorte que as naes subdesenvolvidas do subcontinente no podem nem devem despojar-se da qualidade soberana de seu poder, nem tampouco deixar de professar um constitucionalismo de substrato principiolgico; se o fizerem, o sopro espiritual de liberdade e resistncia que perpassa o nimo do povo, amparando a causa da nacionalidade, rapidamente decai e se extingue. Soberania princpio superlativo que consente a um povo concretizar a autodeterminao. Os princpios sediados na Constituio, por serem princpios, regem e encabeam toda a hierarquia normativa do regime. Na sua juno com os direitos fundamentais, que tambm operam como princpios, a principiologia da Constituio forma a coluna vertebral do novo Estado de Direito. A legitimidade deste deriva grandemente da confluncia desses componentes normativos, a saber, princpios e direitos fundamentais. Queremos, todavia, acrescentar um terceiro elemento constitutivo no corao da democracia: a paz, como direito fundamental da quinta gerao. Como se v, vamos mais longe no sonho e na utopia, porque vislumbramos a esperana de que ela, a paz, concretize a associao da justia com a democracia e a unio do direito com a liberdade. ____________________________________________________________________
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8. O DIREITO PAZ, UM DIREITO FUNDAMENTAL DE NOVA DIMENSO Com efeito, em nosso tempo a alforria espiritual, moral e social dos povos, das civilizaes e das culturas se abraa com a idia de concrdia. Essa idia cativa a alma contempornea, porque traz, consoante mister, do ponto de vista juspoltico, uma tica que tem a probabilidade de governar o futuro, nortear o comportamento da classe dirigente, legitimar-lhe os atos e relaes de poder. Tal elemento de concrdia alis vai deveras alm da presente direo, propelido da necessidade de criar e promulgar aquele novo direito fundamental: o direito paz enquanto direito de quinta gerao. Esturio de aspiraes coletivas de muitos sculos, a paz o corolrio de todas as justificaes em que a razo humana, sob o plio da lei e da justia, fundamenta o ato de reger a sociedade, de modo a punir o terrorista, julgar o criminoso de guerra, encarcerar o torturador, manter inviolveis as bases do pacto social, estabelecer e conservar por intangveis as regras, princpios e clusulas da comunho poltica. O direito paz o direito natural dos povos. Direito que esteve em estado de natureza no contratualismo social de Rousseau ou que ficou implcito como um dogma na paz perptua de Kant. Direito ora impetrado na qualidade de direito universal do ser humano. A ordem interna dos ordenamentos jurdicos deste continente mostra que o ramo constitucional dos Poderes, que mais colide com a harmonia civil da sociedade , sem dvida, o Poder Executivo, cuja competncia incha, cujos abusos se traduzem no raro em intervenes funestas economia, ao desenvolvimento social, poltica, e legitimidade do sistema. Alm de que, observa-se, o Poder Executivo tudo pode onde no prepondera a Constituio, onde a liberdade se abdica nos estratagemas do absolutismo, onde a centralizao dos poderes desfigura o regime poltico, onde a fraca cidadania faz medrar a forte vocao dos caudilhos. Coarctado o Judicirio, a repblica se desintegra, o fantasma da ditadura desponta, a Federao se desnatura e a sociedade, humilhada, comea de descrer na Justia, que sempre foi, e ser a mais poderosa das garantias sociais, e a maior fora auxiliar da liberdade. Quando essa desintegrao acontece, j no desempenha a Justia o papel de escudo protetor do cidado, de guardi das franquias pblicas, de baluarte dos direitos individuais e sociais. Tampouco exerce por sua magistratura suprema e pela jurisdio de seus Tribunais, a salvaguarda da Constituio e a tutela da ordem republicana. Seguindo essa linha de pensamento, parece-nos indeclinvel o dever constitucional de ir ao campo de batalha iar a bandeira da paz. A expresso campo de batalha parece, todavia, ambgua por inculcar um paradoxo ou uma contradio de sentido! Em rigor, busca-se a paz levantada ao mximo de juridicidade, em nome da conservao e do primado de valores impostos ordem normativa pela dignidade da espcie humana. De tal sorte que, coroados de feliz xito, possamos trasladar essa paz das regies da metafsica, da utopia, dos sonhos, onde demora neste mundo conflagrado, para a ____________________________________________________________________
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esfera da positividade jurdica, onde se deseja v-la arraigada por norma do novo direito constitucional que ora se desenha: o direito constitucional do gnero humano. Direito paz, sim. Mas paz em sua dimenso perptua, sombra do modelo de Kant. Paz em seu carter universal, em sua feio agregativa de solidariedade, em seu plano harmonizador de todas as etnias, de todas as culturas, de todos os sistemas, de todas as crenas que a f e dignidade do homem propugna, reivindica, concretiza e legitima. Quem conturbar essa paz, quem a violentar, quem a negar, cometer luz desse entendimento, crime contra a sociedade humana. Aqui se lhe descobre ento o sentido mais profundo, perpassado de valores domiciliados na alma da humanidade. Valores, portanto, providos de inviolvel fora legitimadora, nica capaz de construir a sociedade da justia, que fim e regra para o estabelecimento da ordem, da liberdade e do bem comum na convivncia dos povos. Execrado das presentes e das futuras geraes, o Estado que delinqir ou fizer a paz soobrar como direito, h por certo de responder ante o Tribunal das naes; primeiro no juzo coevo, a seguir, no juzo do porvir, perante a Histria. Devemos assinalar doravante que a defesa da paz se tornou princpio constitucional, insculpido no art. 4, inciso VI, da Constituio. Desde 1988, avulta entre os princpios que o legislador constituinte estatuiu para reger o pas no mbito de suas relaes internacionais. E, como todo princpio na Constituio, tem ele a mesma fora, a mesma virtude, a mesma expresso normativa dos direitos fundamentais. S falta universaliz-lo, al-lo a cnone de todas as Constituies. Vamos requerer, pois, o direito paz como se requerem a igualdade, a moralidade administrativa, a tica na relao poltica, a democracia no exerccio do poder. No mundo globalizado da unipolaridade, das economias desnacionalizadas e das soberanias relativizadas e dos poderes constitucionais desrespeitados, ou ficamos com a fora do direito ou com o direito da fora. No h mais alternativa. A primeira nos liberta, a segunda nos escraviza; uma a liberdade, a outra, o crcere; aquela Rui Barbosa em Haia, esta Bush em Washington e Guantnamo; ali se advogam a Constituio e a soberania, aqui se canonizam a fora e o arbtrio, a maldade e a capitulao. A tica social da contemporaneidade cultiva a pedagogia da paz. Impulsionada do mais alto sentimento de humanismo, ela manda abenoar os pacificadores. Elevou-se, assim, a paz ao grau de direito fundamental da quinta gerao ou dimenso (as geraes antecedentes compreendem direitos individuais, direitos sociais, direito ao desenvolvimento, direito democracia). Fizemo-la, alis, objeto de conferncia em Curitiba, por ocasio do 9 Congresso Ibero-Americano de Direito Constitucional, que teve a presena de 2.000 pessoas de 20 Estados da Federao e de outros pases. A paz logrou ali a dignidade terica de um direito e de um princpio constitucional, constando da carta que o plenrio daquela assemblia de juristas da Amrica Latina e da Europa aprovou por aclamao. ____________________________________________________________________
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Subimos agora o derradeiro degrau na ascenso ao patamar onde, desde j, possvel proclamar tambm, em regies tericas, o direito paz por direito da quinta gerao, tirando-o da obscuridade a que dantes ficara confinado, enquanto direito esquecido da terceira dimenso. Sede histrica e bero do novo mandamento normativo e da derradeira gerao, ficou a capital do Paran assinalada como tal a partir daquele evento, tanto quanto Foz de Iguau o ficara j em 1995 pelo direito democracia, ali enunciado em Encontro de juristas e advogados de todo o continente. Ambos os direitos nascidos, conforme se v, de acontecimentos por extremo importantes e significativos para o meio jurdico deste Pas. Assim o foram entre ns, com certeza, as conferncias nacionais da advocacia brasileira e os congressos de direito constitucional celebrados nos ltimos vinte anos. Em suma: dantes, a paz tida por direito fundamental nas regies tericas; doravante, porm, a paz erguida categoria de direito positivo. Ontem, um conceito filosfico, hoje, um conceito jurdico. E tanto mais jurdico quanto maior a fora principiolgica de sua acolhida nas Constituies. H, em verdade, uma espcie de poder constituinte moral que, ao prescrever-lhe o reconhecimento normativo, cria um novo direito e busca, assim, garantir a sobrevivncia do homem na idade dos artefatos nucleares e da exploso tecnolgica. A lio conclusiva destas reflexes se resume desse modo em fazer a paz axioma da democracia7, designadamente a democracia participativa, com seus instrumentos, com sua teoria, com seus valores de igualdade e justia social, j inscritos por direito positivo pelos legisladores constituintes que promulgaram no Brasil, em 1988, a Carta republicana em vigor. Fundamentando, enfim, a nova figura introduzida no rol dos direitos humanos, inspirada de dois filsofos da liberdade, dantes referidos, podemos asseverar que a guerra um crime e a paz um direito. Sem a memria e a percepo dessa verdade gravadas na conscincia dos povos e na razo dos governantes, nunca se concretizar a mais solene, a mais importante, a mais inderrogvel clusula do contrato social: o direito paz como supremo direito da humanidade.

Em 3 de setembro de 2006, a Folha de S. Paulo publicou o artigo Direito Paz, de nossa autoria, em que versamos o tema da paz elevada a direito da quinta gerao. Da Frana vieram dois depoimentos sobre esse trabalho: um do Professor Franois Julien-Laferrire, da Universidade Paris-Sul, onde Diretor do Instituto de Estudos de Direito Pblico, outro de Andr-Jean Arnaud, Professor e Pesquisador Emrito da Universidade de Paris X Nanterre Julien-Laferrire assim se expressou: muito interessante a reflexo sobre a relao entre a paz e a democracia e a concluso de que a paz um direito fundamental do homem e de toda a humanidade na sociedade contempornea e que pode ser sancionada constitucionalmente. E assinalou que sem a reflexo da doutrina o direito no avana. Andr-Jean Arnaud, tambm da Universidade de Paris, escreveu: Trata-se de uma questo importantssima: reconhecer a qualidade de conceito jurdico ao direito paz; e reconhecer a importncia do Direito num tempo de globalizao.

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