II Juicio No. 88-04 Juicio contencioso administrativo que sigui el Ing.

Eduardo Gonzlez Abad contra el Gerente de Autoridad Portuaria de Guayaquil. SNTESIS. La Sala casa el fallo dictado por el Tribunal Distrital No. 2 de Guayaquil, toda vez que ste, en un exceso de poder, sustituy a la Administracin violentando la Ley, al haber declarado que la oferta presentada por el actor de la presente causa, si es la ms conveniente para los intereses institucionales y del Estado, en el procedimiento de licitacin de la pavimentacin de reas del Puerto de Guayaquil llevado adelante por la Autoridad Portuaria, y que fuere adjudicado a otro oferente, razonando para ello la Administracin, que no crea posible que con una oferta tan baja se puede dar cumplimiento ptimo al contrato. La Sala advierte que, no es posible que los tribunales de justicia sustituyan las decisiones administrativas discrecionales como en el presente caso, lo que s cabe sustituir son las

potestades regladas, porque all viene todo delimitado, en tanto la decisin discrecional no es susceptible de sustitucin por parte de la justicia la que solo puede obligar a rectificar al ente administrativo siempre que la accin discrecional no pase los filtros de esta facultad, que no es el caso. FALLO DEL TRIBUNAL DISTRITAL.TRIBUNAL DISTRIAL No. 2 DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO.- Guayaquil abril 23 del 2002 a las 11h40. VISTOS: El Ing. Eduardo Gonzlez Abad comparece ante este Tribunal Distrital No. 2 de lo Contencioso Administrativo y propone un recurso de plena jurisdiccin o subjetivo en contra del Sr. Antonio Aguirre Medina Gerente General de Autoridad Portuaria de Guayaquil; del CPEG- IG Roberto Dunn Rodrguez Presidente por delegacin del Gerente de dicha Institucin del Comit de Contratacin de la misma y, adems, de la Ing. Miriam Florencia Lpez, Jefe de Departamento Financiero (E), Ing. Rafael Luque Faras, Jefe del Departamento de Ingeniera del Ing. Pedro Pablo Trivio, Analista Tcnico de la Unidad de Control de Gestin, del Ing. Vctor Corrales Prez, Delegado del Colegio de Ingenieros Civiles del Guayas y del Ab. Fernando Navas Vinelli, Jefe de la Unidad de Asesora Jurdica de la Autoridad Portuaria. Los profesionales demandados

cuyos nombres se han mencionado anteriormente, lo son, de acuerdo con la intencin del actor como, vocales del Comit de Contratacin de Autoridad Portuaria de Guayaquil y en razn de haber aprobado la resolucin administrativa, que el actor la considera ilegal y que impugna en esta demanda. La resolucin impugnada es la que fue adoptada por el Comit de Contrataciones de la Autoridad Portuaria de Guayaquil, en la sesin celebrada el da 14 de abril de 1999 para adjudicar la obra objeto de la licitacin nmero 07-98 APG a la que pide, que por ilegal se la deje sin efecto. La resolucin aludida mediante la cual se lo priv al accionante de la adjudicacin de la obra a la que se refiere y a la cual se senta con derecho de haber ganado dicha licitacin, le fue comunicada en oficio No. 1558 el 23 de abril de 1999 hacindole saber que la adjudicacin de dicha obra fue hecha a favor del Ing. Luis Aguilar Chactong. El Ing. Gonzlez Abad solicita en su demanda que se condene solidariamente a la Autoridad Portuaria de Guayaquil y a los miembros del Comit de Contraccin de la misma, que contribuyeron con su voluntad ilegal resolucin que el impugna a pagarle la suma de 2000.000.000 de sucres en la que (Sic) los daos y perjuicios, as como el dao moral que se le ha causado, ms intereses legales. El Ministro de Sustanciacin Dr. Jos Pincay Romero con fecha mayo 27 de 1999 a las 18h19 calific la demanda, la admiti al trmite y orden citar a los

demandados. A fojas 87 del proceso comparece el Ab. Fernando Navas Vinelli, uno de los demandados seal casilla judicial para recibir las notificaciones que deban hacrsele dentro del proceso nombrando para que intervengan como sus defensores dentro de la causa a los abogados Enrique Castro Barciona, Diana Dunn Enderica y Ofelia Gallo Vera. A fs. 90 del proceso compareci Antonio Aguirre Medina en su calidad de Gerente General y por lo mismo, representante legal de Autoridad Portuaria de Guayaquil, acreditando esta dignidad con la copia del nombramiento y acta de posesin que acompaa a su escrito de comparecencia. Designa casilla judicial y nombra como sus defensores a los abogados Fernando Navas Vinelli, Enrique Castro Barciona y Diana Dunn Enderica. A fojas 91 del proceso comparecieron el CPEGG-IG Roberto Dunn Rodrguez, delegado y Presidente los vocales del del Comit Comit de de Contrataciones

Contracciones Ing. Miriam Florencia, Ing. Rafael Luque Farias Ing. Pedro Pablo Trivio, Ing. Vctor Corrales Prez los mismos que designan casilla judicial para notificaciones y nombran para que intervengan en la causa como sus defensores a los abogados Enrique Castro Barciona Diana Dunn Enderica y Ofelia Gallo Vera.- A fojas 93 del proceso comparece el Abg. Luis Rojas Bajaa, Delegado Distrital de la Procuradura General del Estado, pide se declare legitimada su intervencin conforme a la accin de personal No. 069

DRH que acompaa, autoriza al Ab. Luis Zea Prez para que intervenga en el proceso representando a la Procuradura General del Estado, seala casillero judicial y produjo las siguientes excepciones 1).- Negativa simple del actor para reclamar los valores reclamados. 2) Indebida acumulacin de acciones por cuanto la accin de impugnacin y los daos y perjuicios requieren diferente trmite, por lo que el proceso debi ser sancionado mediante la va ordinaria, segn lo dispuesto en el Art. 75 del Cdigo del Procedimiento Civil. 3) En subsidio de las anteriores expresiones alego plus petitio. El Ab. Fernando Navas Vinelli presenta un escrito que va de fojas 94 a 97 de los autos y propone en el mismo las siguientes excepciones. 1) Que niego pura y simplemente los fundamentos de hecho y de derecho que esgrime el actor en su injuridica e improcedente demanda presentada en mi contra, as como tambin la cantidad, cosa, o hecho que se reclama; y, desde ya, me allano () a las nulidades de las pudiere adolecer este proceso; 2) Falta de legtimo contradictor, de conformidad con lo establecido en el Art. 24 de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativo, ya que no ostento la calidad de representante legal de Autoridad Portuaria de Guayaquil, dentro del comit de Contracciones mis funciones son las de secretario del mismo, por lo tanto alego la ilegitimidad de personera. 3) La demanda no rene los requisitos de los Art. 30 literal c) y c) y Art. 31 literal c) de

la Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativo, por lo que alego su improcedencia. 4) Incompetencia de este Tribunal para conocer esta demanda de conformidad con ley nmero 77, publicada en el Suplemento del Registro Oficial nmero 290 del 3 de abril de 1998, esto es la Ley Reformatoria a la Ley de Modernizacin del Estado, Privatizaciones y Prestaciones de Servicios por parte de la iniciativa privada; concomitante con la resolucin de la Corte Suprema Publicada en el Registro Oficial del 1 de febrero de 1999, respecto la aplicacin de esa Ley 5. Licitud y legitimidad del acto administrativo que el actor impugna ya que no ha sido arbitrario ni lesivo a los derechos ni intereses de oferentes y terceros, ya ha sido expedido a base de las facultades que le otorga la Ley de Contratacin Pblica a los miembros del Comit de Contratacin. 6) Alego la improcedencia de la accin en el fondo y en la forma. La pretensin del actor en su demanda es la impugnacin de la resolucin administrativa con la cual no fue la favorecida con la adjudicacin del contrato de la obra objeto de la licitacin No. 07-98 A.P.G. en la que actu como secretario del Comit de Contrataciones, sin embargo de manera por dems absurda en el mismo escrito expresa designacin de los demandados y lugar de citacin. 7) Abg. Fernando Navas Jefe de la Unidad de Asesora Jurdica, quien actu como Secretario del Comit de Contratacin por los defectos que

adolece la fotocopia del acta en cuyo texto esta la resolucin administrativa impugnada, por lo que alega la falta de derecho la improcedencia de la accin. Falta de derecho para demandar por cuanto la adjudicacin es un discrecional de la administracin, por el mismo hecho que esta en facultad de evacuar diversas posibilidades y escoger la que a su juicio sea la mas conveniente o rechazar todas. La conveniencia de la oferta no puede referirse nicamente al aspecto econmico de la misma, lo que llevara a realizar siempre la adjudicacin a la propuesta que presenta los precios mas bajos. Vale la pena dejar constancia del comentario que a continuacin hace en su escrito el Ab. Fernando Navas Vinelli el mismo que es del siguiente tenor el comit de contratacin al adjudicar la obra objeto de la licitacin nmero 07-98 A.P.G. realiz los estudios del caso que permitieron establecer la conveniencia de cada una de las ofertas presentadas y la resolucin que se tomo estaba debidamente fundamentada siendo la ms conveniente para los intereses nacionales e institucionales. El Ing. Pedro Pablo Erivino Morena se present a juicio con un escrito que figura a fojas 98 del proceso en este escrito presenta las siguientes excepciones. 1) Negativa pura y simple de los fundamentos de hecho y de derecho como as tambin la cantidad cosa o hecho que se reclama y manifiesta adems. () que se allana las nulidades que pudiera adolecer este proceso. 2) Alega incompetencia del Tribunal de

conformidad con la ley nmero 77 publicada en el suplemento del Registro Oficial 290 del 3 de abril de 1998. 3) Licitud y legitimidad del acto administrativo que se impugna. 4) Que alega la improcedencia de la accin en la forma y en el fondo adems expresa que el actor no tiene derecho para demandar por cuanto la adjudicacin es un acto discrecional de la administracin y escoger a su juicio la propuesta, ms conveniente o rechazarlas todas. El Ing. Civil Roberto Dunn Rodrguez, Oficial de la Armada Nacional en servicio pasivo, en su calidad de Presidente del Comit de Contrataciones, responde la demanda con las siguientes excepciones 1) Negativa pura y simple de los fundamentos de hecho y de derecho 2). Incompetencia del tribunal para conocer la demanda de conformidad con la Ley 77 publicada en Registro Oficial 3 de abril de 1998 y la resolucin de la Corte Suprema publica en el Registro Oficial el 1 de febrero de 1999. 3) Alega que el acto impugnado es lcito y legtimo. 4).- Alega la improcedencia de la accin en el fondo y la forma y sostiene que el actor no tiene derecho para demandar por cuanto la adjudicacin es un acto discrecional de la administracin. Manifiesta tambin que la conveniencia de la oferta no puede referirse al aspecto econmico de la misma, porque esto significara que habra que adjudicar siempre a la propuesta mas baja. El Ing. Civil Vctor Corrales Prez en su calidad de vocal tcnico delegado del Colegio de Ingenieros Civiles del

Guayas al Comit de Contratacin que hizo la adjudicacin, contesta la demanda excepcionndose exactamente en la misma forma en que lo ha hecho el Ing. Dunn Rodrguez. Hay que dejar constancia que los vocales del comit de contratacin, aquellos a quienes se los ha mencionado ya y los que sern enumerados a continuacin han comparecido a juicio con el patrocinio de los mismos abogados lo que explica y justifica las excepciones propuestas por cada uno de ellos, en definitiva prcticamente idnticas (Sic). A fojas 107 comparece Miriam Florencia Lpez, Ing. Comercial en su calidad de Jefe del Departamento Financiero y vocal del Comit de Contratacin y produce, como se ha dicho, excepciones similares a la de los vocales que le anteceden. Lo mismo puede decirse del Ing. Rafael Luque Farias tambin vocal tcnico del Comit de Contrataciones que comparece a fojas 110 que produce excepciones similares a los otros vocales de dicho comit que antes han sido mencionados. Esta comparecencia consta a fojas 110 y siguientes del proceso. El Sr. Antonio Aguirre Medina en su calidad de Gerente General y Representante Legal de la Autoridad Portuaria de Guayaquil comparece a fojas 314 de los autos y con el (Sic) de los mismos abogados que ejerce la defensa de los vocales del Comit de Contratacin es decir los abogados Fernando Navas Vinelli, Enrique Castro Barciona y Diana Dunn (Sic) produce 4 excepciones exactamente iguales a las que

han presentado los vocales aludidos fojas 321 del proceso comparece el Ing. Luis Aguilar Chantong en su calidad de beneficiario de la licitacin 007-99-A.P.G. y produce las siguientes excepciones 1) Negativa pura y simple los fundamentos de la demanda 2) Incompetencia del Tribunal para conocer esta demanda por la Ley nmero 67 (Sic), publicada en el suplemento del Registro Oficial 3 de abril de 1998 y la resolucin de la Corte Suprema publicada en el Registro Oficial del 1 de febrero de 1999. 3) Oscuridad de la demanda respecto a mi persona pues no seala la cantidad, cosa o hecho, o lo injuridico del acto que comet. 4) Legitimidad del acto administrativo impugnado por estar de acuerdo a lo que establece la Ley de Contratacin Pblica, en mrito de todo lo cual pide que se rechace la demanda presentada por el Ing. Luis Eduardo Gonzlez Abad. A fojas 330 del proceso consta la providencia que con fecha 8 de febrero del 2001 a las 09h03 dict el ministro de sustanciacin Dr. Jos Pincay Romero ordenando que se legitime la personera de los comparecientes y disponiendo que se reciba la causa a prueba por el trmino de ley. El Tribunal despus de analizar las excepciones expuestas por los demandados con relacin a las pretensiones del actor, llega ala conclusin (Sic) y aunque este demando (Sic) simultneamente que se declare ilegal el acto administrativo de la adjudicacin y tambin, que se condene a la Autoridad

Portuaria de Guayaquil as como a los miembros del Comit de Contraccin que intervinieron en la adjudicacin al pago de una indemnizacin de 2.000000.000 de sucres, la litis en realidad se ha trabado exclusivamente sobre la ilegalidad o no del acto administrativo de la adjudicacin. Las pruebas que han producido las partes durante el trmino que se concedi para el efecto se refiere fundamentalmente a probar por parte del actor que la ilegalidad existe por cuanto se han vulnerado los procedimientos y se han recurrido a frmulas que no estn contempladas en ninguna ley para llegar a la adjudicacin y por parte de los demandados, a justificar que se han cumplido todos los procedimientos legales que el Comit ha hecho uso de la facultad discrecional que le concede el Art. 29 de la Ley de Contraccin Pblica en su inciso tercero que textualmente dice en todos los casos el Comit adjudicar el contrato al proponente que hubiere presentado la oferta mas conveniente a los intereses nacionales e institucionales. El estado de la causa es el de dictar sentencia y para el efecto se considera (Sic). PRIMERO: El asunto a que se refiere este juicio es de aquellos para los cuales est facultado de conocerlos y resolverlos este Tribunal. A la causa se le ha dado el trmite previsto en el Captulo IV de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa. Por lo mismo el Tribunal se declara competente para tramitarlo, como lo ha hecho y para resolverlo en esta sentencia. SEGUNDO: En el trmite de

esta causa no se han omitido solemnidades sustanciales ni se ha violentado el procedimiento de manera que influya en la decisin de la causa. Por lo mismo el proceso es vlido. TERCERO: Durante el trmino de prueba se verific una inspeccin judicial a la obra que fue adjudicada al Ing. Luis Aguilar Chantong y respecto de la cual se desech la oferta presentada por el Ing. Eduardo Gonzlez Abad por considerar que el precio ofertado era muy bajo y que esto significaba que la oferta era riesgosa en el sentido que el Comit considera que era muy difcil, si no imposible, que pudiera cumplir. El informe del perito designado para esta diligencia, as como las observaciones hechas por este Tribunal sobre la obra concluida que haba sido objeto de una recepcin provisional fueron de que adoleca de defectos en la ejecucin de la misma, atribuibles a errores en los procedimientos tcnicos aconsejables para la buena ejecucin de un trabajo como el adjudicado. CUARTO: Del estudio de los documentos presentados por los constructores que presentaron oferta y a la revisin previa de los documentos que confirman esta ofertas, de acuerdo con el pronunciamiento hecho por los miembros de la Comisin de apoyo Ing. Toms Ramrez R. Presidente Anlisis Tcnico; Ing. Julio Vergara C. -MiembroAnlisis-Tcnico C. P. A. Stephen Llagundo, T. Miembros Analisis Econmico y Ab. Cecilia Fernndez M MiembroAnlisis Legal, se pone en conocimiento los constructores que

presentaron ofertas para la construccin de la obra Ing. Eduardo Gonzlez Abad, Ing. Luis Aguilar Chantong; Compaa CONSAMHER Ca. Ltda. Ing. Jos Gomero Lozano, y, Compaa J.P. CONSTRUCCIONES S.A. cumplen, con todos los requisitos establecidos en las bases, en los que se refiere al anlisis legal, se encuentran dentro de los parmetros financieros, en los que refieren al anlisis econmico; Y cumplen con las especificaciones establecidas en las bases en lo que se refiere al anlisis tcnico. Se encuentran en el proceso los cuadros que se refieren al proceso de licitacin y que son exigibles para este efecto de acuerdo a las disposicioens legales y reglamentarias que rinden para estos fines. En estas condiciones con fecha 14 de abril de 1999 a las 11h00 mediante convocatoria realizada por el Sr. Antonio Aguirre Medina, Presidente del Comit de Contrataciones, en la sala de sesiones de la Jefatura de la Unidad de Gestin ubicado en el primer piso del edificio administrativo de la Autoridad Portuaria de Guayaquil, se rene el V Comit de Contratacin, integrado por los siguientes miembros: el CPFGIG Roberto Dunn Rodrguez, quien actu como Presidente por delegacin expresa del Sr. Gerente General Antonio Aguirre Medina, y los vocales Ing. Miriam Florencia Lpez, Jefa del Departamento Financiero (E), los vocales tcnicos de la entidad In. Rafael Luque Farias, Ing. Pedro Pablo Trivio, Analista Tcnico de la Unidad de Control de Gestin, Ing.

Vctor Corrales Prez, vocal del Colegio de Ingenieros del Guayas, A6. Fernando Navas Vinelli, quien actu como secretario de Comit de Contrataciones. As esta consignado en la copia del acta de la sesin ordinaria del da 14 de abril de 1999, en la cual se produjo como punto mas importante del orden del da la adjudicacin de la oferta. En la parte pertinente interviene el Jefe del Departamento de Ingeniera, que como se ha dicho, interviene como vocal del Comit de Contrataciones, el mismo que sin ningn antecedente expreso, como consta en la copia del acta que textualmente dice: que a su criterio la oferta presentada por el Ing. Eduardo Gonzlez Abad es demasiado baja en consideracin a las restantes ofertas, por tanto la situacin econmica que atraviesa el pas, debido a la inestabilidad del diferencial cambiario lo cual ha originado un alza desmedida del costo de la vida incluido materiales de construccin (); por lo expuesto considero que esta oferta es inconveniente y riesgosa en cuanto a su cumplimiento siguiendo el texto del acta termina esta intervencin que no contiene ninguna demostracin objetiva que lleva al convencimiento de que es verdadera, cierta y exacta la apreciacin subjetiva que se ha transcrito, el acta continua a rengln seguido acto seguido apoyan esta observacin los miembros del Comit. El Ing. Trivio mociona lo siguiente en concordancia a lo expuesto. Para determinar y escoger la oferta que tenga el precio justo y por tanto la

ms conveniente para la institucin se proceda a excluir a la ms baja de la ofertas, y realizar un promedio aritmtico con las restantes a fin de establecer el precio justo y real () en la actualidad y escogiendo como ganadora la que mas se aproxime a dicho promedio el mismo que ser el precio ms conveniente y justo para la institucin. Mocin que es aprobada por unanimidad A continuacin se procedi a realizar el promedio aritmtico de las ofertas presentadas por los dems oferentes prescindiendo de la propuesta del Ing. Gonzlez Abad, se obtuvo de la cantidad de 3.180419.036 sucres y acto seguido segn reza el acta el Comit luego de deliberar sobre las ofertas presentadas, por unanimidad resuelve. 1) adjudicar (la Contratacin de la Repavimentacin del Area de por de pre-almacenamiento cuanto la obra, el de Contenedores) cumple justificada con en de los la y Autoridad Portuaria de Guayaquil (A.P.G.) al Ing. Luis Aguilar Chactong desarrollo oferente requerimientos de A.P.G, que tiene el personal listo para el experiencia tiene documentacin presentada, solvencia tcnica

econmica y ser por lo tanto la ms conveniente a los intereses de la entidad, por lo que la obra de esta licitacin es con el siguiente precio y plazo. Hay un pequeo cuadro que expresa Chactonglo siguiente: Plazo 90 OFERTANTE das Ing. Luis Aguilar S/. calendario PRECIO

3.075.843638. El Tribunal no puede menos expresar su

sorpresa por la forma como se plante y condujo esta resolucin de adjudicacin. En efecto de acuerdo con el texto del inciso tercero Art. 29 de la Ley de Contraccin Pblica que dice textualmente. En todos los casos el comit adjudicar el contrato al promitente que hubiere presentado la oferta ms conveniente a los intereses nacionales e institucionales". Es indudable que la disposicin legal que se acaba de transcribir que el Comit de Contratacin para los efectos de adjudicar una licitacin dispone de una cierta capacidad discrecional, pero a nadie se le puede ocurrir que dicha capacidad discrecional signifique que la decisin que adopte puede ser tomada sin ningn tipo de fundamento, como si dijramos simplemente por que esa es la voluntad de quienes adoptan esta decisin. Este Tribunal cree como lo han alegado los demandados unnimemente en sus escritos que no siempre la oferta ms baja es la mejor. Efectivamente as es, pero esta afirmacin es real y digna de respetarla y tenerla en cuenta para decidir, cuando, quin formula la oferta ms baja carece de los dems requisitos que configuran la respetabilidad del proponente para cumplir la obra. No se debe preferir a la oferta ms baja cuando quin la formula carece de experiencia. No se debe adjudicar a la oferta ms baja cuando no ha presentado el constructor que la hace, las garantas financieras que aseguran el fiel cumplimiento del contrato que se le adjudica y de solvencia econmica. No

merece que se acepte y escoja a la oferta ms baja cuando el constructor que la formula tiene un record de obras pblicas en el que una o ms veces haya quedado mal incumpliendo con aquello a lo que se haba comprometido. Pero tambin es indiscutible que cuando el que oferta presenta el precio mas bajo, como es el caso del Ing. Eduardo Gonzlez Abad, segn consta de los documentos que ha presentado conjuntamente con los dems oferentes, es un profesional que no tiene ninguna tacha ni censura, debe considerarse ah si, al precio ms bajo como un elemento indispensable para decidir la adjudicacin a su favor porque siendo sus atlas a la de los dems oferentes y su precio el ms bajo, debi adjudicrsele la obra. Si el Comit hubiese credo realmente que la oferta presentada por el Ing. Eduardo Gonzlez Abad es riesgosa de acuerdo a las condiciones del pas, debi haber un estudio de esta circunstancia y examinar las proyecciones que de los datos disponibles pudieran significar un elemento de real conviccin, pero no lo hizo y esto significa en criterio del tribunal que se actu con ligereza irresponsable y falta de respeto a la licitacin respecto de la cual deban pronunciarse. De otra manera siguiendo el criterio que con tanta ligereza lle al Comit a tomar su decisin podra darse el caso de que la oferta ms baja en lugar de constituir un argumento en favor del oferente podra erigirse en causa de rechazo de la oferta y esto no es lo que quiere la ley y mucho menos los

intereses del Estado. QUINTO: Para reforzar el criterio que se deja expuesto el Tribunal recurre a reproducir parcialmente el fallo expedido por la Segunda Sala de Tribunal Contencioso Administrativo, cuando era uno solo para toda la Repblica, en el juicio: Roca y Construcciones S.A., contra el Ministerio de Obras Pblicas y Comunicaciones, que aparece publicado a foja 71 y vuelta del Diccionario de Jurisprudencia Contencioso Administrativa preparado por el Dr. Galo Espinosa M. y que es una publicacin oficial del Tribunal Contencioso Administrativo impresa en el ao 1992. La cita en cuestin es del tenor siguiente: La discrecionalidad que disponen los rganos de la Administracin no significa arbitrariedad. Al ejercer potestades discrecionales la administracin no puede decidir caprichosamente, por que en definitiva la discrecionalidad es solo la posibilidad de apreciar libremente la oportunidad o conveniencia de la accin administrativa dentro de ciertos lmites, este pensamiento citado por la Segunda Sala del Tribunal. Contencioso Administrativo esta expuesto por el Prof. Gustavo Sala, Penagos que nos en su obra EL ACTO continua ADMINISTRATIVO y, siempre de acuerdo con el criterio de la Segunda permitimos citar, manifestando de la siguiente manera el mismo autor (Penagos) al hablar de los lmites de la discrecionalidad dice como puede apreciarse la doctrina y jurisprudencia moderna no niega la discrecionalidad administrativa si no que limita el

concepto y afirman la posibilidad del Control Jurisdiccional a efecto de establecer si la Administracin actu en el mbito discrecional lcito o si excedi sus lmites. Por lo expuesto este Tribunal Distrital No. 2 de lo Contencioso Administrativo, ADMINISTRANDO REPBLICA Y JUSTICIA EN NOMBRE DE LA DE LA POR AUTORIDAD LEY acoge

parcialmente la demanda y declara que la adjudicacin de la licitacin No. 07-98 A.P.G. adoptada por el Comit de Contracciones de la Autoridad Portuaria de Guayaquil en sesin celebrada el 14 de abril de 1999 a las (Sic) es ilegal pues no cumple con lo que exige el Art. 29 de la Ley de Contratacin Pblica en su inciso 3ro. es decir que se haya hecho en favor del proponente que present la oferta ms conveniente a los intereses nacionales e institucionales. Como consecuencia de esta declaratoria de ilegalidad se reconoce el derecho que tiene; por esta razn, el Ing. Eduardo Gonzlez Abad para ser indemnizado segn se lo establezca en el proceso que debe seguir ante la autoridad competente para este efecto. Sin costas. Notifquese. f) Ab. Miguel Antepara Figueroa (V.S.).- Jos Pincay Romero.- Csar Moya Jimnez. VOTO SALVADO DEL ABOGADO MIGUEL S. ANTEPARA FIGUEROA.

TRIBUNAL DISTRITAL No. 2 DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.- Guayaquil abril 23 de 2002, las 11h59. VISTOS: Juicio contencioso administrativo No. 166-99 que promovi el Ing. Eduardo Gonzlez Abad, en contra del Sr. Antonio Aguirre Medina, en la entonces calidad de Gerente General de Autoridad Portuaria de Guayaquil, y tambin por sus propios derechos del CPFG-IG Roberto Dunn Rodrguez Presidente del Comit de Contratacin de dicha entidad por delegacin del Gerente General de la Ing. Miriam Flores Lpez Jefe del Departamento Financiero (E); del Ing. Rafael Luque Farias, Jefe del Departamento de Ingeniera del Ing. Pedro Trivio, Analista Tcnico de la Unidad de Control de Gestin del Ing. Vctor Corrales Prez, Delegado por el Colegio de Ingenieros Civiles de Guayaquil; y, del abogado Fernando Navas Vinelli, Jefe de la Unidad de Asesora Jurdica todos Vocales del Comit de Contratacin de Autoridad Portuaria de Guayaquil quienes en la sesin celebrada el 14 de abril de 1999, adjudicaron la obra objeto de la licitacin nmero 0798-APG. como pretensin solicita que el Tribunal Distrital No. 2, la deje sin efecto por ilegal acto administrativo impugnado que priv al actor de la adjudicacin de la obra estima que gan la licitacin. El que suscribe, Ministro Titular del Tribunal Distrital No. 2 de lo Contencioso Administrativo de Guayaquil, salva su voto en la sentencia de mayora; no obstante, reconoce que la narracin consecuencia de la relacin de la

presente causa, corresponde a la realidad, y se aparta del criterio expuesto en los cinco considerandos y en la resolucin con jerarqua de sentencia. Mis considerandos: PRIMERO: Dice el primer inciso del Art. 6 de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa: No corresponde a la jurisdiccin contencioso administrativa: a) Las cuestiones que, por la naturaleza de los actos de los cuales procede o de la materia sobre que versa se refieren a la potestad discrecional de la administracin. doctrina: As, La en ley la no lo define de a lo la potestad discrecional, en consecuencia, es necesario acudir a la obra Tratado Contencioso Administrativo, impreso en Argentina, Tipogrfica Editorial Argentina, Buenos Aires, su autor Profesor y Ministro doctor Manuel J. Argaars, encontramos un estudio sobre el tema (pgina 17): hay poder discrecional ensea Laubadere cuando en presencia de determinadas circunstancias de hecho, la autoridad administrativa tiene la libertad de decidirse y de tomar tal o cual medida en otros trminos; cuando el derecho no le ha impuesto por anticipado un comportamiento a seguir. Hay, por el contrario, poder reglado, cuando en presencia de tal o cual circunstancias, la autoridad administrativa est obligada a tomar tal o cual decisin: cuando no tiene la eleccin entre varias decisiones posibles, pues una regla de derecho se la ha impuesto por anticipado. En la hiptesis de poder reglado, la Ley dice a la

autoridad administrativa: T solo puedes tomar tal o cual decisin, por tal o cual motivo, o sea, cuando tal o cual circunstancias de hecho se haya producido. Mientras que en la hiptesis del poder discrecional, le dice: Puedes tomar tal o cual medida y tu misma apreciars en que caso tomars la una ms bien que la otra. SEGUNDO: En la especie, el actor no ha sustentado en su la demanda de impugnacin de la e indemnizaciones, incompetencia autoridad,

funcionario o empleado que haya dictado la resolucin o providencia; tampoco ha invocado omisin o incumplimiento de las formalidades legales que se deben observar para dictar una resolucin o iniciar un procedimiento, lo que equivale a decir que el caso no se subsume en el Art. 59 de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, en resumen, no ha impugnado el trmite o proceso reglado del licitacin No. 0798 APG, sino el tramo de la adjudicacin, en que el Comit hizo uso de la potestad discrecional consignada en la norma entonces Art. 29 de la Ley de Contraccin Pblica, inciso tercero. En todos los casos, el Comit adjudicar el contrato al proponente que hubiere presentado la oferta ms conveniente a los intereses nacionales e institucionales. TERCERO: Por lo expuesto, no corresponde a la jurisdiccin contencioso administrativa examinar la legalidad o ilegalidad de la adjudicacin de la Licitacin No. 07-98-APG, que conlleva falta de competencia por la materia, lo que algunos

autores llaman falta de competencia por falta de jurisdiccin. Con los antecedentes de la sentencia, de mayora y con los considerandos que anteceden, sin lugar al fondo del asunto, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY se acepta la excepcin de que el acto administrativo impugnado se refiere a la potestad discrecional de la administracin y no corresponde a la jurisdiccin contencioso administrativa; en consecuencia, se desecha la demanda y no se entra a considerar otros aspectos procesales. Sin costas. Notifquese. f) Ab. Miguel S. Antepara Figueroa.- Drs. Cesar Moya Jimnez.- Jos Pincay Romero.RESOLUCIN DEL RECURSO DE CASACIN. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.- SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Quito, 9 de marzo de 2004; las 09h00. VISTOS: (290-02): Dentro del trmino establecido en el artculo 10 de la Ley Orgnica de la Procuradura General del Estado, publicada en el Registro Oficial No. 372 de 19 de julio de 2001, comparecen por una parte los Ingenieros Pablo Trivio Moreira y Rafael Luque Farias, en sus calidades de Jefe del Departamento de Ingeniera y Analista Tcnico de la Unidad de Control de Gestin de Autoridad Portuaria de Guayaquil y por otra Alfredo Jurado Von Buchawald, en su

calidad de Gerente y Representante Legal de Autoridad Portuaria de Guayaquil e interponen sendos recursos de casacin contra la sentencia dictada el 23 de abril de 2002 por la Sala del Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Guayaquil dentro del juicio seguido por Eduardo Gonzlez Abad. Ambos recursos se fundan en las causales primera y tercera del Art. 3 de la Ley de Casacin y aducen que en la decisin recurrida existe errnea interpretacin del Art. 26 (antes 29) de la Ley de Contratacin Pblica; y, aplicacin indebida del Art. 6 de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa. Habindose establecido la competencia de la Sala para conocer y resolver el recurso propuesto con oportunidad de la calificacin del mismo, presupuesto procesal que no ha variado; y, agotado el trmite previsto en la ley, es procedente dictar sentencia, a efecto de lo cual, se hacen las siguientes consideraciones: PRIMERO: El Ing. Eduardo Gonzlez Abad impugna la resolucin del Comit de Contratacin de Autoridad Portuaria de Guayaquil de 14 de abril de 1999 mediante la cual se realiz la adjudicacin No. 07-98 APG Contratacin de la Repavimentacin del rea de Prealmacenamiento de Contenedores A.P.O a favor del Ing. Luis Aguilar Chactong, por cuanto considera que la decisin fue ilegal ya que su oferta fue la ms baja. SEGUNDO: Prioritariamente la Sala debe considerar la alegada indebida aplicacin del lit. a) del Art. 6 de la Ley de Jurisdiccin

Contencioso Administrativo que dispone: no corresponde a la jurisdiccin contencioso administrativa:... a) Las cuestiones que, por la naturaleza de los actos de los cuales procede o de la materia sobre que verse, se refieren a la potestad discrecional de la administracin.. La vigente Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa fue expedida el 15 de marzo de 1968 y publicada el 18 de los mismos mes y ao en el Registro Oficial No. 338; es decir cuando se encontraba vigente la Constitucin expedida por la Asamblea Nacional Constituyente el 25 de mayo de 1967, Constitucin que, cambiando el sistema que hasta entonces haba regido en materia contencioso administrativa, creo en el Captulo II del Ttulo IX las jurisdicciones contencioso administrativa y tributaria, en sustitucin de la atribucin hasta entonces confiada al Consejo de Estado. Entonces en aquella poca no eran susceptibles de control los actos dictados en ejercicio de facultades discrecionales; lo cual constitua un regazo de los regmenes absolutistas que gobernaron en el continente europeo y cuya legislacin, sobretodo las francesa y espaola han constituido referentes importantsimas en el desarrollo de nuestro derecho administrativo. Por ello acertadamente el Congreso introdujo el Art. 196 de la Constitucin Poltica del estado, que rige a partir de 1984, en el cual claramente se establece que los actos administrativos generados por cualquiera de las funciones del Estado podrn ser impugnados

ante los correspondientes rganos de la Funcin Judicial, de esta manera por disposicin constitucional, todos los actos de la administracin debern ser justificables. Adems, de acuerdo a lo que dispone el Art. 272 de la Carta Suprema, la Constitucin prevalece sobre cualquier otra norma legal, y si existiere una ley contraria a la misma, esta no tendr valor. Entonces existe una evidente contradiccin entre el Art. 6 lit. a) de la Ley de Jurisdiccin Contencioso Administrativa y el Art. 196 de la Constitucin Poltica del Estado. Mas por la jerarquizacin de las normas jurdicas, resulta clara la prevalencia del Asrt. 196 de la Constitucin, por lo que no existe en el caso indebida aplicacin del Art. 6 lit. a) de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa como erradamente pretenden los recurrentes, por lo que bien hizo la sentencia de mayora en aceptar la demanda presentada. Considerar que en el actual estado de derecho existan actos administrativos justiciables no constituye una aberracin jurdica que se debe erradicar de una vez por todas de nuestro sistema. TERCERO: Ahora bien, a fin de considerar la materia fundamental de la presente controversia cual es la impugnacin a un acto administrativo de adjudicacin dentro de un proceso de contratacin pblica, con fines meramente doctrinarios, conviene que la Sala se refiere a la doctrina de los actos separables. Durante todo el siglo XIX en Francia se mantuvo en vigor la teora del tout invisible, segn la cual

no era posible admitir recursos de anulacin o por exceso de poder contra actos que haban precedido a la conclusin de un contrato pblico. Fue a principios de este siglo, que el Consejo de Estado Francs rompiendo con su tradicin jurisprudencial construy la teora de los actos separables para ofrecer proteccin a los oferentes de una licitacin. Esta teora considera que cada acto hasta sucesivo llegar a en la el proceso de es contratacin pblica adjudicacin

susceptible de ser aislado y atacado a travs de un recurso por exceso de poder. De esta manera se garantiza que estos actos pueden ser impugnados cuando estuvieren viciados. La doctrina ms autorizada ha defendido a los actos separables como: Decisiones administrativas unilaterales que puedan ser aisladas de la conclusin misma del contrato en el conjunto del procedimiento contractual y, por tanto, son suceptibles de ser atacadas directamente (Andr de Laubadere, Tratado de Derecho Administrativo Tomo 5, p. 576). El propsito de esta doctrina es el de ampliar el mbito del recurso por exceso de poder o de anulacin, a fin de que los afectados (que pueden ser terceros no intervinientes en el contrato) por un proceso de contratacin viciado en cualquier instancia pueden concurrir ante la jurisdiccin contencioso administrativa a demandar la nulidad especfica de un acto determinado, salvaguardando as sus derechos subjetivos, permitiendo adems al interesado la posibilidad de escoger

entre solicitar la nulidad de esos actos preparatorios o pedir la nulidad del contrato. Entonces queda claro que no existe identidad entre el acto preparatorio y el contrato ya que como bien manifiesta en la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela: ... se trata de instituciones que atienden a comportamientos diferentes por parte de la Administracin Pblica y que estn regulados de manera distinta, tanto en las reglas para su formacin, como en las que atienden a su eficacia y, lo que es ms importante, en las que tienen que ver con el control tanto administrativo como jurisdiccional de cada uno de estos comportamientos. (Sentencia de 3 de mayo de 2000, con ponencia del Magistrado Dr. Carlos Escarra Malave, Caso Inversora, MAEL C.A.). Mas lo cierto es que el contrato pblico es consecuencia de una serie de actos preparatorios que le anteceden, as que resulta muy prctica la doctrina de los actos separables, que propugna su impugnacin en cualquier momento de la etapa precontractual. Esta Sala comparte el criterio del Dr. Efrain Prez, quien considera que en la Ley de Contratacin Pblica existen tres etapas: la etapa precontractual, la adjudicacin del contrato y su ejecucin o fase contractual propiamente dicha. La fase precontractual tiene aspectos de planificacin y de estructuracin institucional del Comit de Contratacin, al que corresponde aprobar lo actuado y solicitar los respectivos informes del Procurador General del Estado y del Contralor del

Estado. El conocimiento y estudio de las ofertas presentadas en funcin de la convocatoria y del informe de la comisin tcnica, cuando este informe corresponde, permite al Comit adjuntar el contrato o efectuar la declaratoria de desierto del proceso. Previa la celebracin del contrato, se requieren los informes del Procurador General del Estado y del Contralor General del proyecto del instrumento contractual; as como el informe del Ministro de Economa cuando el contrato representa egreso de fondos del Presupuesto General del Estado, es decir cuando se trata de una dependencia del Estado; lo que en cambio no es necesario para las entidades pblicas, que ostentasen personalidad jurdica de derecho pblico. Para la suscripcin del contrato se requiere que el adjudicatario presente las garantas de anticipo y de fiel cumplimiento del contrato, as como la garanta tcnica cuando esta corresponda. Solamente los contratos de mayor cuanta se elevan obligatoriamente a escritura pblica, mientras que para los dems contratos ese trmite es opcional, bastando para los efectos legales la suscripcin de un instrumento privado. Para la etapa contractual propiamente dicha, la Ley de Contratacin Pblica contempla modificaciones contractuales, reajuste de precios, terminacin del contrato, incluyendo la terminacin unilateral y anticipada y la terminacin por mutuo acuerdo (El Poder Ejecutivo en el derecho pblico y en la Constitucin, Ediciones Estade, Quito,

1999, pp. 288 a 289). CUARTO: Este tipo de controversias son realmente escasas, toda vez que los concursantes excluidos de un proceso licitatorio no desean o dicho en otras palabras, no le conviene entablar pleitos con la administracin. Como se seal en el considerando anterior, el proceso de contratacin pblica tiene varias fases antes de llegar a ser tal, la adjudicacin es el aspecto ms interesante en cuanto a control de facultades discrecionales se refieren. La doctrina de los actos separables, determina una serie de actos reglados previos a la expedicin de la resolucin administrativa por la cual se adjudica la construccin de una obra. En el caso, el actor del juicio Eduardo Gonzlez Abad considera que se le ha perjudicado en la adjudicacin No. 0798 APG Contratacin de la Repavimentacin del rea de Prealmacenamiento de Contenedores A.P.G, por cuanto ste present la oferta ms baja y considerada que es la ms conveniente para los intereses nacionales e institucionales y as lo acept la sentencia de mayora de la Sala del tribunal Distrital No. 2 de lo Contencioso Administrativo de Guayaquil, al declarar ilegal la adjudicacin a favor del Ing. Luis Aguilar Chactong. De lo anterior se deduce de manera clara e inequvoca que el tribunal a quo sustituy en su intencionalidad a la administracin, efectuando de esta manera una errnea interpretacin del Art. 26 (antes 29) de la Ley de Contratacin Pblica, lo que da fundamento a los

recursos de casacin interpuestos, ya que son idnticos. QUINTO: No faltan razones para afirmar que en materia de contratacin pblica, sobre todo en el acto administrativo de adjudicacin, existe un margen de apreciacin en manos de la administracin que muchas veces no esta bien canalizado. Mas, es evidente que un oferente que creyere que se han vulnerado sus derechos subjetivos puede impugnar la decisin del Comit de Contrataciones en todas las actuaciones previas al acto de adjudicacin, pero no la adjudicacin en si misma, puesto que ello constituira un exceso que es inaceptable. Lo que ha hecho el Tribunal a quo es invadir funciones que son propias de la administracin, a pretexto de efectuar un control de la legalidad. De all que Malaret citado por Miguel Beltrn de Felipe afirme que: De la pretensin del particular, an cuando fundada en un derecho derivado del ordenamiento, no se deduce necesariamente que el Tribunal pueda dictar un acto administrativo; el reconocimiento de una situacin jurdica individualizada, no implica que el tribunal pueda sustituir a la Administracin, sino que en este supuesto dictar una sentencia obligando a la Administracin a que dicte un determinado acto administrativo. (discrecionalidad Administrativa y Constitucin, Madrid, 1995, p. 119). No es posible que los tribunales de justicia sustituyan las decisiones administrativas discrecionales como en el presente caso, lo que si cabe sustituir son las potestades regladas, porque all

viene todo delimitado, en tanto que la decisin discrecional no es susceptible de sustitucin por parte de la justicia la que solo puede obligar a rectificar al ente administrativo siempre que la accin discrecional no pase los filtros de control de esta facultad, que no es el caso. SEXTO: Es evidente que se ha interpretado errneamente el Art. 26 antes de la Ley de Contratacin Pblica que textualmente dispone: Adjudicacin.- El Comit resolver sobre la licitacin o el concurso pblico de ofertas dentro del trmino de diez das contado desde la fecha del vencimiento del sealado en el inciso final del artculo anterior. En todos los casos, el Comit adjudicar el contrato al proponente que hubiere presentado la oferta ms conveniente a los intereses nacionales e institucionales. Es evidente que la decisin de adjudicar le corresponde de manera privativa y excluyente al Comit de Contratacin, y en el caso, ste rgano tcnico consider que si bien el Sr. Eduardo Gonzlez Abad present la oferta ms baja, era riesgoso aceptarla ya que con una oferta tan baja era imposible que se pueda construir la obra licitada. En nuestro medio se tiene una concepcin errada de lo que constituye la oferta ms conveniente a los intereses nacionales e institucionales, ya que no necesariamente es la ms baja oferta presentada. (Sic). Esta ha constituido un gravsimo artificio con el que se han presentado muchos oferentes en los procesos de contratacin pblica, propuestas

con las cuales muchas veces han triunfado, y a travs del reajuste de precios, el Estado ha terminado cancelando ms de lo presupuestado, por eso es hora ya de terminar con este burdo engao a la administracin. SPTIMO: Finalmente la Sala considera que es necesario mencionar el Reglamento para el control de la discrecionalidad en los actos de la administracin pblica publica en el Registro Oficial No. 686 de 18 de octubre de 2002, el mismo que si bien slo circunscribe su mbito al Ejecutivo, es un interesante aporte legal al caso. El Art. 5 del citado cuerpo legal se refiere a la adjudicacin de contratos, disponiendo textualmente: En los actos de adjudicacin de contratos no basta con la adjudicacin sin ms, es necesario que la administracin valore ntegramente el contenido de las ofertas y del expediente administrativo y que exteriorice justificadamente su decisin. El control de la discrecionalidad permitir determinar si la administracin hizo un correcto uso de sus potestades, la discrecionalidad reglada se ha de ejercer ponderada y racionalmente, debiendo decidir sin sobrepasar el mbito de la legalidad. Del texto antes transcrito, aparece con absoluta evidencia que es posible el control de la decisin discrecional en las adjudicaciones de los contratos, en todos los actos previos pero no en la decisin de adjudicacin en si misma. Por lo que, sin que sean necesarias otras consideraciones y resultando evidente que el Tribunal Distrital

No. 2 de lo Contencioso Administrativo sustituy en su decisin a la administracin, JUSTICIA conteniendo EN un exceso, DE LA ADMINISTRANDO NOMBRE

REPBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, se casa la sentencia de mayora y se rechaza demanda. Sin costas. Notifquese, devulvase y publquese. f) Drs. Luis Heredia Moreno.- Jos Julio Benitez A.Clotario Salinas Montao.