Revisin crtica de la Nulidad de Derecho Pblico (Jaime Jara)

1. La nulidad Ipso Iure: un mito juridico La nulidad de pleno derecho es un punto de partida equivoco para la construccion del fenomeno de la invalidez y la ineficacia en el derecho publico. Para la doctrina comparada es un tipico mito juridico, carece de justificacion objetiva, pero se mantiene viva en la conciencia juridica por su carga historica. 1.1 Su progresivo abandono doctrinal Comienza a principios de los aos 70 con un trabajo de tesis que demuestra como la doctrina de los vicios del acto juridico constituye una decantacion de un largo proceso historico originado en el derecho romano clasico. Asi Santamaria Pastor, demostro como una erronea interpretacion de los textos romanos fue consolidando una teoria general de las nulidades cada vez mas alejada de su significado originario. La nulidad de derecho publico nace como una categoria estrictamente vinculada al procedimiento romano. Por este tipo de nulidad se excluia la declaracion del juez privado, pero nunca supuso un efecto automatico sin la necesidad de pronunciamiento, pues el pretor debia formalmente privar de eficacia al titulo en una fase anterior. Asi nace una confusion bimilenaria que se transmitio al derecho publico: que las nulidades de pleno derecho no requieren declaracion del juez. Siendo que ni aun en el derecho romano existio consagrada una genuina nulidad con eficacia ipso iure. 1.2 El Codigo civil chileno y el rechazo a las nulidades ipso iure. El codigo civil chileno no acepta las nulidades de pleno derecho. En su sistema solo existen nulidades judicialmente pronunciadas. La nulidad solo opera por expresa declaracion, por ministerio del juez, pero nunca por el solo ministerio de la ley o de un modo automatico, per se. Claro Solar lo ratifica. El codigo civil chileno se aparto de la teoria civil romana que distinguia entre la nulidad ipso iure y la que requeria declaracion judicial. Sin embargo pese a la claridad de nuestro codigo, hubo intentos por revivir la nulidad ipso iure, tal es el caso de Fabres, quien propuso la equiparacion entre la nulidad absoluta y la nulidad de pleno derecho. Pero no tuvo mayor acogida. Claro Solar explicaba que la nulidad nunca puede obrar ipso iure, resultaba

inaceptable que Fabres pudiera afirmar que lo nulo no existe, pues en realidad lo que ocurre es que lo nulo no produce efectos validos. En definitiva, nuestro codigo solo reconoce aquellas nulidades que declara el juez, no hay mas que ellas. En el derecho privado, la nulidad ipso iure no existe. 1.3 Origen del mito de la nulidad ipso iure en el derecho publico chileno: una confusion doctrinal. Nade de la historica confusion de origen en la doctrina nacional, entre dos tecnicas distintas que posibilitan esa ineficacia: la inaplicacion tacita y la nulidad propiamente dicha. 1.3.1 La nulidad de derecho publico inaplicabilidad tacita en la tesis de Hunneus Surge a proposito de una interpretacion que Hunneus hace al art. 160 de la constitucion de 1833, donde sealo que la nulidad consagrada en tal norma no requeria para su operatividad de declaracion de autoridad publica. Si bien no adopto la expresion nulidad ipso iure, fue mal interpretada en ese sentido. Pues en realidad no se refirio nunca a la consagracion genuina de una nulidad con eficacia ipso iure, sino que se referia a otra tecnica de control, denominado inaplicacion tacita. Inaplicar una norma juridica consiste en prescindir de la misma para la resolucion de un supuesto en el que tiene vocacion de ser aplicada. No constituye ni representa anulacion. Aqu el juez solamente se abstiene de aplicar la norma. La inaplicacion tacita solo tiene efecto inter partes, jamas opera erga omnes. La autoridad no queda obligada a actuar del mismo modo en el futuro y no vincula a otros sujetos. El juez determina restarle eficacia enervando la pretension concreta de aplicacin de aquella regla a la solucion del litigio rspectivo. No opera por via de accion, sino que como excepcion perentoria, a instancia de parte, la que podra invocar el juez como justificacion para negar a quien reclama el auxilio del juez en base a una norma administrativa contraria a la ley. El rehusamiento aplicativo del reglamento ilegal no supone una sentencia que declare la destruccion retroactiva de la regla afectada, ni menos su expulsion con eficacia general del ordenamiento (nulidad).

1.3.2 La nulidad de derecho publico como nulidad automatica en la doctrina de Bernaschina. Critica. 1.3.2.1 La nulidad ipso iure como desobediencia al acto ilegal Bernaschina sostiene que los actos de los agentes publicos solo son validos si son imputables al estado. Por lo tanto deben mantenerse dentro de los limites de su competencia. Asi, si exceden dicha competencia, los actos no pueden ligar al estado. Todo acto de un organo que se extralimita en sus atribuciones adolece de nulidad. Son meras actuaciones de sus agentes que solo llegarian en el mejor de los casos a responsabilidad personal de estos. No puede producir efectos como acto estatal. Esa nulidad se produciria en el mismo momento en que se aprueba esa acto, de pleno derecho, sin que sea necesaria su declaracion por autoridad alguna y bastaria que el afectado desconozca sus efectos. Bernaschina distingue dos categorias distitnas de ineficacia de actos estatales: nulidad y anulabilidad. Nulidad era la regla general, no requeria de declaracion alguna, la anulabilidad excepcionalmente precisaba ser declarada en aquellos casos en que la ley expresamente lo dispusiera. 1.3.2.2 Critica de Rodriguez Elizondo: el acto irregular es un acto juridico l critica la tesis de Bernaschina, en cuanto su premisa es errada: que el derecho publico puede ocuparse de las situaciones juridicas regulares, osea solo los actos perfectamente ajustados al ordenamiento son actos en estricto rigor. Rodriguez Elizondo califico la tesis de Bernaschina como absurda. Pues la regularidad o irregularidad, o la valides o invalidez de una norma o de un acto son enjuiciamientos que se efectuan desde el derecho y no fuera del derecho. No corresponde identificar acto juridico con acto regular. Pues acto juridico y acto irregular no se excluyen necesariamente. 1.3.2.3 Nuestra critica: el congelamiento de las lineas de desarrollo doctrinal La tesis de Bernaschina congelo las lines de desarrollo posterior de la dogmatica de la invalidez de los actos de derecho publico. La tesis guardaba importancia cuando se carecia de un contencioso anulatorio general, pero ahora, superada dicha limitacion, con la constitucion de 1980, que reconoce un contencioso de nulidad general mediante la interpretacion doctrinal del derecho a la accion con relacion al art. 7 de la carta, en rigor solo existen anulabilidades, y por tanto ya no puede sustentarse la desobediencia o desconocimiento del mandato legal, y la nulidad ipso iure no tiene sentido.

1.4 El rechazo jurisprudencial a las nulidades publicas ipso iure: el caso Henry Rios con Universidad de Atacama En esta caso la Corte Suprema declara sin lugar recurso de casacion en el fondo confirmando el rechazo de una demanda de perjuicios deducida por un ex funcionario en contra de una entidad universitaria. Declara que no es procedente fundar una accion de responsabilidad extracontractual en un acto cuya invalidez no fue reclamada ni menos declarada en la instancia. El demandante alegaba que no era preciso solicitar la nulidad de dicha actuacion, puesto que la nulidad al ser de derecho publico operaba de pleno derecho. Sin embargo, el tribunal concluye que el art. 7 de la carta donde se contempla tal nulidad, no se produce ipso iure, sino que debe ser reclamada y pronunciada expresamente. En otra decision reciente de la corte de apelaciones de santiago, tambien se resolvio que la nulidad publica no opera automaticamente. 2. La Nulidad de derecho publico no es inexistencia Hay una identificacion entre ambas categorias: la nulidad es inexistencia en el derecho publico. Pero esta asimilacion es impropia. Por su parte la inexistencia es una sancion absoluta, rigida, en cambio la nulidad siempre opera de una manera menos energica, mas ductil. La inexistencia puede ser invocada por todos, la nulidad en determinados casos se priva a ciertas personas del derecho a hacerla valer. El acto inexistente no podria derivar ningun efecto en todo momento, el acto nulo admite ordinariamente eficacia en ciertos casos: aplicacin integra o parcial, inmediata o lejana, espontanea o aun sometida a ciertas condiciones. Por otra parte, desde un punto de vista practico no tiene sentido hacer tan asimilacion. Si el acto que se predica como inexistente llegara a producir algun efecto, a fin de hacerlo ineficaz, siempre pasara por ser declarado nulo, para que se sancione esa privacion de eficacia. La doctrina civil posterior ha desmentido la afirmacin de que lo nulo no existe. Un acto sancionable con nulidad solo es demostrativo de que no puede producir efectos del acto valido, toda vez que cuando se enjuicia su validez lo que se valora es si ese acto debi o no existir. Alguna doctrina ha justificado los efectos de los actos inexistentes argumentando que solo tendran una existencia de hecho, pero no jurdica, lo cual no es adecuado, ya que no puede negarse la existencia jurdica de un acto cuando produce efectos que deben ser eliminados mediante otro acto jurdico.

La inexistencia con relacin a la invalidez del derecho pblico no pueden ser reducidas ni asimiladas, se trata de conceptos que se mueven en planos distintos, la nulidad en el plano jurdico y la inexistencia en la irrelevancia jurdica.

3.- La imprescriptibilidad: una categora cuestionada 3.1. Revisin de la doctrina tradicional de imprescriptibilidad La doctrina tradicional de la nulidad de derecho pblico eleva a elemento central de la institucin su naturaleza imprescriptible. Este tributo tiene un doble funcionamiento: primero la nulidad de derecho publico vendra a configurar una virtual inexistencia en el derecho publico, el segundo argumento se hallara en el principio de supremaca constitucional ya que se situara en un orden e intereses de carcter superior, amparando bienes que por su naturaleza son de ndole permanente, no puede tolerar que los actos puedan purgarse y transformarse en validos por el solo transcurso del tiempo. Estos fundamentos tienen una solidez que es mas aparente que real.

La mayor parte de las acciones y requerimientos cuyo conocimiento se entrega al tribunal constitucional, rgano supremo al cual se encuentra principalmente encomendada la tutela del principio de supremaca constitucional, estn por expreso mandato del texto constitucional sometido ordinariamente a caducidad impugnaticia que se aleja de la imprescriptibilidad. La naturaleza anulatoria a lo que en realidad es un incidente sui generis de inaplicacin resulta evidente que el ejercicio de procedimiento especial de inaplicabilidad siempre esta sujeto a plazo. El hecho de que el plazo de ejercicio de esta accin este establecido como un trmino indeterminado no le resta su carcter extintivo. Creemos que no corresponde situar con base en el principio de supremaca constitucional una supuesta opcin del constituyente a favor de la perpetuidad de las acciones de impugnacin de los actos de los rganos del estado. No podr nunca establecerse por ley un plazo para deducir acciones de nulidad o para hacer cesar la posibilidad de ejercicio de esos recursos que suponga una afectacin esencial del justo y racional procedimiento. Pero en lo restante hay una amplia libertad de configuracin a favor del legislador que podr ponderar en cada caso la exigencia del principio de ilegalidad y seguridad jurdica.

Estableciendo ciertos plazos de ejercicio mas amplios aun excepcionalmente de ejercicio en todo tiempo. 3.2. Argumentos jurisprudenciales de la imprescriptibilidad La lnea de decisiones judiciales que sostiene la perpetuidad de la accin de nulidad de derecho pblico se afirma a partir de 1997 con la sentencia Persico Paris con Fisco. Fallo (se van repitiendo a travs del tiempo): Primer supuesto: 1. en la nulidad del derecho publico no solo se implica el inters particular, sino el de la sociedad. 2. las normas de derecho comn persiguen el inters privado o particular 3. las reglas sobre prescripcin son reglas de derecho comn, por lo tanto su finalidad es de inters privado 4. conclusin: si la regla de prescripcin de derecho comn persiguen un inters particular, no pueden ser aplicadas a la nulidad de derecho publico institucin cuyo objetivo es el inters de la sociedad. Segundo supuesto: Para que las normas del derecho comn puedan ser aplicables en el derecho pblico, deben darse cualquiera de las siguientes condiciones. 1. remisin expresa del derecho publico a las reglas del derecho privado 2. que la institucin del derecho comn por su naturaleza permita su integracin al derecho publico. Conclusin: 1. institucin de la prescripcin no se aviene con el derecho publico, porque el principio de juridicidad impide sanar los vicios de aquella nulidad por el solo transcurso del tiempo. 2. no cabe aplicar por analoga las normas de prescripcin del mbito del derecho publico, porque se trata de una norma sancionatoria 3.3. Imprescriptibilidad: quiebres de un postulado absoluto Resulta necesario advertir que el atributo imprescriptible de la nulidad es originario del derecho civil, no del derecho pblico, para doctrinas civiles este carcter encuentra su razn en que los actos o contratos gravemente viciados son nulos absolutamente por infringir el orden pblico. La perpetuidad civil de la nulidad de orden publico fue fcilmente asimilada por el derecho publico a causa de su compatibilidad con la idea de la nulidad administrativa como sancin a los vicios de orden publico, sin embargo la

imprescriptibilidad de la accin de nulidad ya no constituye una caracterstica universal dogmtica ni inmutable. 4. La nulidad de derecho pblico no es universal ni absoluto: el principio de relatividad. Esta idea postula que esa nulidad solo es predicable respecto de los rganos de la administracin del estado, quedando marginado de su esfera la actuacin del poder legislativo y la que judicatura. El principio de relatividad del rgimen jurdico de nulidades no es privativo ni exclusivo al derecho pblico. En el mbito del derecho publico resulta evidente que el principio de supremaca constitucional sujeta universalmente a todos los rganos estatales, pero tal regla no importa ni impone necesariamente la procedencia de la accin general de nulidad de derecho publico respecto de esa misma totalidad de rganos. 4.1. Improcedencia de la accin de derecho publico respecto de los actos legislativos

La ley en el derecho chileno no es susceptible de anulacin, solo puede ser eliminado del ordenamiento mediante su derogacin expresa o tacita en virtud de otro acto legislativo posterior y contrario, jams una norma de rango legal podr ser eliminada o destruida por una resolucin que declare su ineficacia con carcter general. Para esto existen controles para darle eficacia al principio de supremaca constitucional como es el control preventivo de constitucionalidad de la ley del tribunal constitucional y el control represivo de la corte suprema de accin de inaplicabilidad constitucional. La accin general de nulidad en el mbito del control de los actos legislativos queda excluida ante la existencia de mecanismos especficos de tutela constitucional. 4.2. Su improcedencia en el mbito jurisdiccional.

Tratndose de actos jurisdiccionales, si bien estos pueden ser pasibles de sanciones anulatorias ella adopta atributos y rasgos propios. Nuestros tribunales superiores de justicia han uniformado su criterio rechazando la procedencia de la accin de nulidad de derecho pblico con relacin a los actos jurisdiccionales. Por va consecuencial es posible afirmar que la procedencia de la accin de la nulidad de derecho publico contra actos jurisdiccionales conducira aun a conclusiones tan graves como inconstitucionales, desde luego, porque aceptar la procedencia de esta situacin en contra de sentencias ejecutoriadas

significara atentar contra el principio de cosas juzgadas. Por otra parte, tolerar su procedencia para atacar actos jurisdiccionales de otro proceso actualmente pendiente comprometera severamente la regla de erradicacin, alterando la sustanciacin regular de los procesos y la garanta del justo y racional procedimiento, no puede interpretarse la accin de nulidad general del derecho publico de modo de alterar el principio bsico de la unidad de proceso. 4.3. La relatividad anulatoria en otros mbitos: derecho minero o electoral

La misma relatividad general que afecta en el rgimen de nulidades de la esfera constitucional y procesal esta presente en cada rama que describe al derecho publico.