LA CONCEPCIN SOCIOLGICA DEL DERECHO

El nombre "sociologa jurdica" comienza a utilizarse a fines del siglo XIX, habiendo sido, aparentemente, el primero en utilizarlo D. Anzilotti, en su libro La filosofa del derecho y la sociologa (1892). Sin embargo, como ttulo especfico de obras aparece, luego de la primera dcada del presente siglo, en la de Erhlich (1912) y Nardi Greco (1927). En la tradicin anglosajona el trmino sociologa del derecho se complementa con otras denominaciones tales como "derecho y sociedad" o "derecho y ciencias sociales". 1. Concepto. Parece difcil dar un concepto preciso de la sociologa del derecho, cuando los socilogos no se han puesto de acuerdo con lo que es su ciencia, y menos los juristas sobre la definicin de derecho. Sin embargo, aceptando que la sociologa es una ciencia que procura describir, explicar y predecir los fenmenos sociales, con la mayor objetividad posible1, (1 No estamos excluyendo, como se ver en el curso de la exposicin que sigue, los problemas ideolgicos, pero estamos tomando posicin en contra de los que confunden simplemente sociologa con poltica y creen que slo caben dos actitudes frente a un determinado sistema social: su defensa o su condena. Si defender o condenar es todo lo que cabe como tarea a la sociologa, es mejor dejar a sta de lado y asumir simplemente un rol poltico, ms viejo, ms confiable para esos menesteres, y menos minucioso en sus comprobaciones. Ciencia y poltica pueden confundirse, pero no es necesario que lo sean, si tomamos a la primera en sentido - lgico experimental, y a la segunda como una actividad humana que pretende acceder al poder o influir directamente sobre l.) y el orden jurdico un conjunto de normas sancionadas por el Estado de acuerdo con procedimientos predeterminados, que se consideran vlidas en un territorio, podemos afirmar que la sociologa del derecho es una rama de la sociologa que trata de describir, explicar y predecir los modos como las personas interactan tomando como referencia positiva o negativa un conjunto de normas jurdicas. Esto es, cmo aplican o eluden en su vida social esas normas, y cmo se relacionan en la accin esas normas con otros sistemas normativos que tambin guan la accin humana; el estudio tiene el fin de

determinar las funciones que cumple el ordenamiento jurdico en la vida social. Tanto el problema de las fuentes como el de las funciones del orden jurdico nos lleva a considerar dos temas: el sistema social de accin de las personas (la sociedad, la estructura social), y las normas de .todo tipo que guan la accin de estas personas, sus expectativas y los'"sentidos" de sus acciones, en la acepcin weberiana. De la estructura social nos interesan, por una parte, las interacciones de los operadores jurdicos (jueces y justiciables, policas y destinatarios de sus acciones, contratantes de todo tipo, miembros de los sistemas familiares y de parentesco, y cualquiera que sea alcanzado por el derecho legislado), y por la otra, las normas que se utilizan para esas interacciones, dentro de las cuales las jurdicas no son excluyentes ni, siquiera, centrales. Debe estudiarse el influjo mutuo entre ley y costumbre, religin, tica y moral, los cdigos de conducta subculturales y las normas desviadas institucionalizadas. Todo este complejo normativo determina la accin de los operadores vinculados al derecho, siendo, por ello, ambos puntos de vista inescindibles, salvo con fines descriptivos: no hay interaccin sin normas, y stas tienen por objeto regir conductas. Las normas pueden de hecho no regir conducta alguna (desuetudo). A pesar de ello los socilogos jurdicos no las ignorarn, sino que se preguntarn por las causas de su ineficacia. La sociologa jurdica debe tratar de determinar cul es el lugar del orden jurdico como sistema de normas de acuerdo con la definicin dogmtica, en el plexo normativo que condiciona las acciones sociales. En el primero de los intereses sealados, Roger Cotterrell ha sostenido: "Los sistemas jurdicos no son nicamente estructuras reconocibles objetivamente, en trminos positivistas, como fenmenos sociales autnomos...; existen en la experiencia subjetiva de los actores individuales; se forjan en una mirada de interacciones cotidianas de juristas y numerosos funcionarios. . . entre s con los ciudadanos que experimentan el sistema jurdico en interaccin con estos funcionarios, y contribuyen tambin a establecer el carcter del mismo... Derecho es el nombre dado a un cierto aspecto de la sociedad, un cierto terreno de la interaccin humana; entender el derecho es entender los procesos de interaccin asociados con la idea de derecho" (1991:130) *.

* Ver en la bibliografa, segn autor y ao citado, la referencia completa de la obra. El ao por el que se encuentra ordenado no corresponde a la primera edicin, sino a la utilizada en este trabajo. Cada cita se indica por ao de la obra y pgina de la misma.

Debe aclararse desde ahora, sin perjuicio de ulteriores desarrollos, que este concepto preliminar dado depende totalmente de los aceptados previamente para sociologa como conocimiento y para derecho como objeto de ese conocimiento. Si, respecto de la primera y se niega su papel cientfico o su objetividad, ya no es posible atriburselo en ninguno de sus campos. Respecto del derecho, si se adopta otra definicin (por ejemplo, "el derecho es conducta humana verificable"), tampoco se puede sostener lo dicho para la sociologa jurdica, pues en este caso existir una posible confusin entre ambos, en virtud del objeto. Como las normas, consideradas modelos de conducta, definen todo tipo de accin social (sin perjuicio del problema de la gnesis de nuevos patrones normativos, tema que nos llevara al de origen del cambio social y a las posibles teoras sociolgicas que tratan de explicarlo: imitacin, evolucin, surgimiento a partir de relaciones productivas, etc.), la sociologa del derecho puede estudiar la influencia de las leyes y de otros sistemas normativos sobre las conductas en los ms variados campos sociales: tipos de estratificacin social y relaciones entre estratos, sistema poltico real (no slo el derivado de consideraciones tcnico-legales), sistemas de educacin y socializacin, estructuras parciales y subsistemas (organizaciones formales, familias). El campo es amplio, ya que el orden jurdico pretende influir sobre las ms variadas actividades humanas, y regular mucho ms de lo que en realidad es capaz. La sociologa del derecho considera, entonces, al derecho como fenmeno social (hecho social, accin social, modelo de conducta), que slo puede ser entendido en el contexto normativo al que una cultura en concreto atribuye significados, y trata de determinar las funciones que cumple. La manifestacin anterior no significa una contradiccin en cuanto al objeto de la sociologa: ocuparse de hechos no puede negar el que exista un momento normativo necesario conceptualmente. La sociologa no puede estudiar hechos aislados, no condicionados por normas de algn tipo. Si las acciones humanas tienen una imprescindible referencia normativa (elmarco normativo de toda accin), no puede entenderse ninguna accin

llevada a cabo por las personas sin conocer cules son las normas que rigen esas acciones. Que las normas puedan ser conocidas antes que la accin se lleve a cabo (como se supone ocurre con las normas jurdicas) o despus de haberlas observado (como en las costumbres o usos desconocidos por los investigadores, que las reconstruyen a partir de observaciones reiteradas de hechos sociales), no invalida el resultado final del trabajo sociolgico: se explica una accin no slo cuando es descripta sino cuando es comprendida a partir de las normas sociales que condicionaron su ejecucin. Este condicionamiento no incluye slo la conformidad sino tambin la desviacin (ya que tanto el que ajusta su accionar a la norma como el que se desva de ella tiene en vista el marco normativo respectivo, segn veremos ms adelante). 2. Determinacin de los aspectos sociolgicamente relevantes del derecho. Qu es lo sociolgicamente relevante del derecho? Para el abordaje del derecho desde un punto de vista sociolgico se debe primeramente decidir qu es lo pertinente del conjunto que recibe ese nombre para la sociologa. Para ello es necesario especificar un poco ms el objeto de la sociologa. Si optamos, desde una perspectiva funcional, por considerar que la sociologa estudia la interaccin social y que sta se encuentra guiada por un sistema de expectativas normadas socialmente, que definen posiciones sociales (status) y a travs de stas los comportamientos (roles), deberamos aceptar que el aspecto relevante del derecho es la definicin de las posiciones sociales por medio de un sistema de expectativas jurdicas (derechos y obligaciones). Sin embargo, el punto de vista sistmico no puede agotarse en esta perspectiva, pues entonces se confundira con la ciencia del derecho. Debe estudiar la forma en la cual en cada sistema social se combinan los sistemas de expectativas jurdicas con los otros sistemas de expectativas sociales. De la forma prctica en la cual las personas combinan estos sistemas surge una conducta social que slo es discernile para la ciencia reconstruyendo conceptualmente las normas que la guan. Se sostiene en doctrina jurdica que toda conducta es regida por el derecho, y que todo accionar humano puede pensarse en trminos jurdicos. No es este criterio panjurdico como lo llama Carbonnier, sin embargo, el punto a considerar, sino la interferencia de la ley como modelo de conducta

con otros modelos normativos de conducta (costumbre, ideologa, uso, moda, norma religiosa). Debe notarse que la posicin antes sealada, al igual que aquella que sostiene que toda conducta es regida por la religin o se puede pensar en trminos religiosos, no nos conduce al resultado buscado: lo que interesa es de qu modo el operador concreto ha pensado normativamente su accionar, y qu relevancia le dio a la ley en ese plexo normativo, ms all de que toda conducta pueda idealmente ser regida por normas jurdicas o religiosas o pensada en trminos de esos sistemas normativos. El "derecho" como objeto de conocimiento carece de un perfil propio, ya que tiene el que le.da cada una de las perspectivas que lo abordan. De all que sea difcil contestar genricamente la pregunta qu es el derecho? sin que esa respuesta sea la elaborada por una de las variadas disciplinas que se ocupan de l. Existe una filosofa del derecho (ontologa), una ciencia normativa del derecho (la que realiza el jurista), una historia del derecho (que es la evolucin de sus instituciones), una psicologa jurdica, una antropologa jurdica y una sociologa del derecho. Todas ellas, y otras ms, pretenden definir su objeto, y slo pueden lograrlo desde sus propias categoras. Hemos sostenido que los aspectos sociolgicamente relevantes del derecho quedan configurados por el conjunto de roles y status posedos por aquellos que operan bajo la cobertura formal de las normas jurdicas, pero no slo en cuanto status jurdicos (derechos y obligaciones en sentido legal) sino en cuanto status sociolgicos: posiciones sociales regidas por todo tipo de normas, sean jurdicas o no lo sean, con tal que el operador se encuentre especficamente alcanzado por normas jurdicas. El accionar de un contratante (locador, mandatario) se encuentra en la rbita jurdica, pero las expectativas que genera su accionar no se limitan a ese tipo de normas: un locador puede pretender, de acuerdo con las costumbres de su medio, explotar al mximo a su locatario; un mandatario puede cumplir con las obligaciones legales, o encontrarse condicionado por los usos comerciales de su cultura, que permiten aprovecharse en beneficio propio de su contratante (aunque estas conductas se encuentren vedadas jurdicamente). El "permiso" social para hacerlo o incluso que tales desviaciones en lo jurdico, lo tico, moral o religioso sean conductas aceptables en otros sistemas normativos (costumbres degradadas o corruptas) nos permite comprender no slo la conducta del operador, sino los motivos por los que otras personas (policas, jueces) no los sancionan.

Una muy dbil defensa del derecho de propiedad por parte de la polica (por ejemplo, al no aceptar denuncia de hurtos, o dificultar y poner trabas a las de robos menores), o de jueces (al sobreseer sistemticamente a los imputados por tales delitos, cualesquiera sean las pruebas aportadas, o sobreseer directamente las causas sin realizar investigacin alguna) puede sealar falta de recursos para atender esos delitos, pero tambin una crisis social del derecho de propiedad. Puede significar que policas y jueces entiendan que "no hay delito", aunque exista en el ordenamiento positivo. Las expectativas que rigen las conductas marcan la separacin, en un sistema jurdico concreto, entre un juez benvolo o desincriminador y otro draconiano. Los ejemplos pueden multiplicarse: las obligaciones alimentarias del padre de familia pasan por el tamiz de las costumbres y usos relacionados con el medio social en que se desenvuelven, por la actitud de los jueces sobre la base de sus valoraciones y criterios religiosos y sus propios modos de operar en el mbito familiar. El punto de vista sociolgico parte de la premisa segn la cual nadie puede evitar su propia cultura, ni puede actuar como si la cultura que ha internalizado estuviera constituida por compartimientos estancos. Puede fingirlo o suponerlo, pero en su accionar sus sistemas de expectativas normadas se encuentran combinados, y aunque sostenga que se basa exclusivamente en el derecho, puede demostrarse lo contrario. Estas cuestiones pueden merecer otra interpretacin, tambin sistmica, no necesariamente contradictoria con la que acabamos de exponer. Es aquella que sostiene que se trata de diversos "sistemas jurdicos" dotados, cada uno de ellos, de una razn jurdica diversa, teniendo en cuenta que el sistema de derecho impuesto es uno solo de los posibles (el privilegiado en un lugar y tiempo determinado por la sancin legal), pero existen otros, producto del imaginario jurdico, que tienen vocacin de serlo, y que atacan, en cuanto se formulan, el sistema del derecho impuesto. De este modo, los policas y jueces que entienden que "no hay delito" aunque tal conducta est tipificada en el ordenamiento positivo, participaran de otra razn jurdica, no la que orienta al derecho impuesto, y es esta otra razn la que condiciona, sus pensamiento y sus conductas. Sobre esta concepcin, que en/ sociologa jurdica ha sido exhaustivamente desarrollada por Amaud (1981), volveremos en el Captulo IV.

Muchos juristas entienden que toda conducta es alcanzada por el derecho vigente. Sin entrar en este punto (en general rechazado por los socilogos del derecho, aunque Arnaud, como se ver, al dotar de carcter jurdico a las concepciones derivadas del imaginario jurdico no sancionadas legalmente, nos vuelve a remitir al campo jurdico de lo impuesto y de lo posible), entendemos que toda conducta debera ser sociolgicamente analizada en cuanto procede de la interseccin de varios sistemas normativos, dentro de los cuales el derecho impuesto es de ineludible referencia. Sin encontrarnos comprometidos con la posicin panjurista, aun reconociendo los fundamentos con la que se expone, su aceptacin no altera el punto de vista que aqu se sostiene. De este modo tratamos de explicar conductas que se entienden

insuficientemente si se pretende que se encuentran regidas exclusivamente por normas jurdicas. Adems, sta regularidad (no derivada de la normatividad jurdica, pero s de la normatividad social) es la que permite construir una ciencia. Si en realidad las conductas fueran debidas a caprichos o al azar, no habra sociologa jurdica posible. En esta concepcin sistmica, el ordenamiento jurdico es un subsistema del sistema normativo de control social, y junto con otros subsistemas normativos determina conductas. stas podran ser entendidas parcialmente por apelacin exclusiva al derecho, como lo hace Luhmann (1983 y al relacionar la dogmtica jurdica y la sociologa del derecho en un nico sistema. Pero, a expensas de la utilidad de esta concepcin, que analizamos en el Captulo V, prefiero las concepciones que tratan de entender las influencias entre lo jurdico y lo normativo no jurdico tal como las exponemos. Desde una ptica marxista, las normas, jurdicas tambin puede ser consideradas un subsistema, ya que es dependiente de la estructura de dominaciirfeconmica. Ms adelante analizamos el carcter dependiente q independiente que el orden jurdico puede revestir, segn la ptica rde cada autor, en esta concepcin de la vida social. Pero "sealo que, aun compartiendo la idea que para los marxistas ortodoxos lo jurdico slo puede ser una variable dependiente de lo social, la consideracin en consonancia con otras normas se hace imprescindible: sern las normas del comportamiento econmico y los intereses que ellas rigen las que harn comprensibles los mecanismos jurdicos, la explotacin social que se

pretende imponer, y la que efectivamente se consigue. Esta posibilidad de analizar sistemticamente las normas jurdicas como elemento de una teora conflictiva, no pretende sustituir ninguna visin histrica, ni la evolucionista ni la dialctica. De hecho, los que pretenden, hacerlo fracasan al cerrarse en un modelo estable, en el cual eL conflicto es funcional. Slo significa, en este caso, que respecto de un momento determinado en la historia de una sociedad, un estudio sistmico es posible para analizar esas normas tanto en sus aspectos integradores como en los desintegradores de lo social, -x; :-". Se observar que hacemos un uso indistinto de las expresiones "orden jurdico" y "sistema jurdico". Es porque no encontramos necesario hacer una distincin entre la primera (que apunta a la jerarqua de las normas respecto de una considerada fundamental) y la segunda (que hace a la relacin entre las normas jurdicas, y de todas stas con otros subsistemas de control social). Para la sociologa jurdica este es, seguramente, un falso problema, como sostiene Arnaud (1981: 21, 22), ya que se trata de dos niveles de abordaje diferentes, y uno necesariamente supone al otro.

Sociologa del derecho y control social. Puede estimarse que la sociologa del derecho es parte, dentro de la sociologa general, de una sociologa del control social. Si ste es un conjunto de modelos normativos que permiten a los miembros de la sociedad resolver o mitigar una parte de los conflictos que existen en la misma (aceptando la idea segn la cual la resolucin total de los conflictos, sociales, correspondiente a un estado de equilibrio econmico, es, por definicin, ajena a la vida misma), hay tantas clases de control social como escalas de valores encarnadas en normas que puedan existir. De este modo, hay un control social religioso, mgico, moral, jurdico, tico, a travs de las costumbres (y de los prejuicios), de las normas que rigen la actividad econmica, y tambin un control por la opinin pblica; todos ellos coexisten, no son tipos histricos, ya que si bien puede registrarse la aparicin del fenmeno jurdico como norma escrita con alguna aproximacin, no es posible identificar cundo aparece el "derecho", en el sentido que le da la sociologa del derecho, desvinculado del Estado. Tampoco puede suponerse la inexistencia de los otros tipos de control social en las sociedades modernas. El control social puede extenderse, como lo hace Gurvitch, hasta "todo sistema de ideas e ideales", de modo tal que existira un control social derivado del arte, del conocimiento y de la educacin, y aun, dentro de cada clase, diversas subclases. As, por ejemplo, en el conocimiento (en sentido de saber), puede predominar un conocimiento perceptivo; uno tcnico o mstico o cientfico filosfico, y ello-"permitira derivar distintos tipos de control social (1965, 1:265). Sin embargo, por este camino puede confundirse la sociologa del control social con la sociologa general misma,

considerada "sociologa cultural" o "sociologa del espritu humano". Preferimos referir el control social a cualquier sistema normativo (y no todas las ideas ni todos los conocimientos lo son), y decir que dentro de este campo de la sociologa (que estudia normas jurdicas, morales, ticas, religiosas, mgicas, costumbres, usos) pueden incluirse diversos conjuntos de ideas (por ejemplo, determinada concepcin filosfica o cientfica), a condicin de que s uso se encuentre prescripto y el apartarse de l, de algn modo sancionado. Hay otro punto que ya debe ser anticipado, pues hace al encuadre de este trabajo. La idea del control social ha merecido crticas a partir de las posiciones radicalizadas de la sociologa jurdica, por considerar que es el punto de vista represor de la sociedad capitalista establecida. Por lo tanto, "controlar", "incriminar", "rotular" y "reprimir" son sinnimos que deben ser conjuntamente superados en el modelo propuesto de socialismo. En ste, segn la idea que comentamos, no existir represin sino libertad. "' .. . - Para estas concepciones, que se han desarrollado especialmente, pero no en forma exclusiva, dentro del campo de la sociologa criminal, la teora del control social surge dentro del capitalismo y es parte de la represin impuesta por este tipo de estructura de dominacin (Taylor y otros, 1977, 1981; Bergalli y otros, 1982, 1983). Tendremos oportunidad de referirnos con detenimiento a estas posiciones (conf.; Captulos VIII y IX); pero indiquemos desde ahora nuestra oposicin a dicho punto de vista, por confundir dos aspectos que no deben mezclarse si se pretende alguna claridad sobre el funcionamiento de las sociedades. Que una sociedad sea, a partir de los intereses que se imponen y de las normas dictadas en su consecuencia, ms o menos represora o autoritaria, no significa en modo alguno que se pueda pensar en una sociedad sin control social, en sentido sociolgico. El capitalismo, como cualquier sistema econmico, impone sus reglas y sanciona sus desviaciones; otro tanto ha hecho la sociedad derivada del sistema feudal (si adoptamos esta simplificada relacin lineal entre economa y sociedad) y tambin las sociedades colectivistas, como es fcil demostrar a partir de sus sistemas normativos y de sus propias interpretaciones sociolgicas. Que no se diga que la sociedad anormativa es el comunismo final y no la "dictadura del proletariado", de acuerdo con la idea de Marx, pues lo nico que se ha visto es sta, y su avance hacia la supresin del Estado y del poder parecen cada vez ms lejos de concretarse; ms bien, pareciera que no se han cumplido siquiera las metas de esa etapa intermedia, antes del colapso de la ex Unin Sovitica, en 1991. Identificar control social con capitalismo y libertad con socialismo resultar til para algunos niveles de propaganda poltica; pero esto no se compadece con la realidad, no porque ocurra lo contrario (esta afirmacin tambin es poltica y controvertible), sino porque no hay sociedad conocida que carezca de cultura, y las conductas que sta prev sern normativamente establecidas, sancionndose su desviacin:""- Una sociedad sin control social equivale a una sociedad sin normas (y sin cultura), o bien, a una sociedad de autmatas en la cual nadie se desva de lo previsto, fantasa de los autcratas de todos los tiempos a los que la historia desmiente en cada oportunidad. Gracias a la desviacin, no slo del capitalismo, sino de todo sistema de conductas establecidas, la historia avanza, y no fue congelada precisamente por el socialismo, segn ha mostrado acabadamente el desenlace producido por el fracaso de sus propuestas en la sociedad ms antigua que adopt ese sistema. El socialismo es un sistema de poder social, que cumple las mismas reglas que los otros, en cuanto a imponer conductas y responder a intereses de grupos particulares. Entendemos que tambin debe rechazarse el punto de vista

segn el cual la tarea de la sociologa (describir y explicar conductas), sin compromiso activo con la destruccin de un sistema (el capitalismo, por definicin), es sinnimo de maridaje con el sistema vigente. Los polticos, y entre ellos los que hacen poltica desde la sociologa, no pueden aceptar que una descripcin pretenda ajustarse a la observacin ms objetiva posible, aunque esta posibilidad quede reducida por innumerables condicionamientos; se defiende al sistema capitalista o se lucha por el socialismo. Desde que ellos estn embanderados, entonces, todos deben estarlo. No hay duda de que bajo la capa de sociologa cientfica se leen y se han ledo discursos ideolgicos que slo pretenden justificar lo existente, y entre ellos los que consideran que toda desviacin de un sistema de normas debe ser controlada, con lo cual buscan petrificar la sociedad, la cultura y la historia. Pero si bien este discurso es posible, no es necesario; un discurso puede ser explicativo sin justificacin, descriptivo sin exagerado compromiso poltico. Ms an, el acentuado compromiso quita el nico elemento que ha hecho de la ciencia algo til y distinto de otros conocimientos anteriores: la relatividad, la provisionalidad de todo resultado, de toda conclusin, de toda idea sostenida en un marco cientfico. Si la pretensin de un estudioso es "legitimar un orden social ms justo" (Bergalli, 1983: 10), en la misma medida que se convierte en un poltico se aleja de toda posibilidad de comprender los rdenes, no" por su justicia intrnseca o trascendente, sino a partir de la justicia relativa que reflejan los sistemas normativos. El objetivo de este trabajo es comprender algunas reglas de funcionamiento de todo sistema sociojurdico; no sacar a luz las desigualdades del sistema capitalista (que son muchas) ni tampoco hacer lo propio con las del sistema socialista (que fueron y son tambin numerosas). Menos an se propone idealizar uno u otro sistema. Slo pretende mostrar cmo funciona el ordenamiento jurdico en cuanto elemento de control social, vinculado con otros sistemas normativos, en este o en aquel sistema a la luz de la propuesta de variados autores, de uno u otro signo, capitalistas o socialistas, conservadores o marxistas. Es posible que de 2a consideracin de todos ellos surjan puntos comunes por sobre las evidentes divergencias. Dentro de la sociologa del control social (as definido), la sociologa del derecho pretente relacionar el sistema de normas jurdicas con los restantes sistemas normativos que los condicionan o a los cuales condicionan como modelo de accin para los agentes sociales. No es necesario n este lugar un detenido anlisis de lo que es la costumbre o su distincin de otros tipos de normas que configuran el control social, ya que esta tarea ha sido realizada tanto por la sociologa general como por la antropologa. Bastar con recordar que se trata de un modelo normativo no escrito, qu condiciona conductas con un sentimiento de obligatoriedad asociado a ellas y con una sancin informalmente aplicada por la comunidad en caso de incumplimiento (ostracismo, marginacin, rechazo o reprobacin). Las costumbres se infieren, como normas, de las conductas practicadas. No son inmodificables sino que, como todo sistema normativo, varan aun en las sociedades aparentemente ms conservadoras y se diferencian de los usos sociales en la variabilidad mayor de stos, propia de las sociedades de mayor individualizacin. En una obra ya clsica, que perdura a pesar de las crticas radicales, escribi Ruth Benedict que cada cultura, cada era, explota pocas posibilidades entre muchas, ya que los cambios pueden ser muy intranquilizadores e implicar grandes prdidas. No obstante, es inevitable que as ocurra; los cambios son el eje de la historia (1944:55). En cada poca, el derecho trata de reflejar la vocacin por ese cambio o el miedo a

ese cambio, pero en todos los casos es consecuencia de la cultura. Y esta cultura slo puede ser entendida funcionalmente en sus distintos aspectos, dentro de los cuales participan la costumbre y la norma jurdica, elementos insusceptibles de ser interpretados aisladamente: si se busca un significado del papel que representan amibos en l conjunto social. Desde luego que sostener que una norma jurdica debe ser coactiva no nos dice nada sobre si en realidad esa coaccin se ejerce por alguien sobre alguno. Varios socilogos crticos volcados a la criminologa as lo creen: las normas penales seran fuertemente punitivas sobre los sectores desposedos. Esto es cuestin de hecho, no de definicin. Una norma jurdica puede ser inefectiva, de modo tal que el infractor del precepto no reciba sancin alguna. La pregunta en este caso es qu norma y qu infractor resulta^ impune. Si la costumbre institucionaliza una norma que establezca que "a pesar de que tal comportamiento debe ser castigado, sers sancionado en tus bienes materiales o inmateriales o en tu vida si quisieras hacer cumplir esa ley"/esa norma informal fuerte puede derogar llanamente u obligar a una ficcin d cumplimiento legal para evitar la sancin (por ejemplo, llevando a cabo un "proceso" en el cual nunca aparecen culpables). La norma puede disponer que debe elegirse al ms idneo para el cargo pblico, pero si en un sistema corrupto el selector se atreve a ello, marginando al candidato poltico? Manifiestamente inepto, o al que ha indicado el que tiene influencia sobre la posicin del selector, ste perder tanto que preferir correr ese riesgo. La norma informal en el primer caso dispone: "debes castigar, pero si lo intentas, los intereses afectados te"sancionarn indefectiblemente". En el segundo caso, la norma dice: "elegirs a quien te indiquen, o a tu comilitante poltico (cmplice?) porque, si no lo haces, tu posicin corre serios riesgos en el prximo favor que necesites". Y si la cultura se encuentra articulada sobre base de adscripciones, particularismos, favores y corrupciones, eL papel de la ley es realmente pobre. .-.'. La costumbre derogatoria, la inaccin policial institucionalizada, la justicia con una morosidad que equivale a su denegacin, la corrupcin aceptada, la norma religiosa contraria a la ley y ms fuerte que ella, la tendencia al anonimato y a no delatar los peligros pblicos aunque impliquen riesgos ciertos para el reticente por difuso temor a lo que pueda ocurrir, el considerar a todo infractor de la ley penal" como a una vctima y actuar en consecuencia, son variadas formas en que las normas provenientes de otros subsistemas de control social dejan sin efecto ostensible o larvadamente el sistema legal. La ley podra imponerse sobre los otros subsistemas de control social, pero los socilogos del derecho son reticentes en aceptarlo. En verdad, no se puede pensar en una ley penal ejecutada contra todo infractor, porque la cifra negra del crimen y los prejuicios en la aplicacin de la ley desmienten cotidianamente en toda sociedad esa posibilidad. En casos menos graves tampoco parece ser cierto. En nuestro pas el cheque ha sido de fado un ttulo de crdito, mientras que la ley lo estableci como instrumento de pago. Ni la sancin penal ni la supresin de endosos ni cualquier otra medida logr~modficar este carcter, porque en la prctica comercial nacional ha cubierto una funcin que ni el pagar ni otro ttulo circulatorio pudieron equiparar. Es cierto que puede privarse de efectos legales a ciertas relaciones, en contra de la opinin mayoritaria, pero sta se impondr a travs de institucionalizaeiones sustitutivas, utilizando, si es necesario, otras figuras legales. Puede considerarse como concubinos y privar de todo derecho derivado de la legislacin matrimonial a dos personas- que cohabiten mediando separacin personal de uno o de ambos, tal como ocurri en el

pas hasta la sancin del divorcio vincular. Pero esto no impidi ni alter los trminos de la convivencia legalmente estigmatizada (aunque socialmente aceptada) ni el trato marital ni la sociedad de bienes con otras formas, ya que la conyugal estaba vedada. Tampoco el ttulo de "esposa", para Ja mujer anterior del concubino significaba ms que un ttulo iraco, decretada la "separacin personal". La observacin muestra que el status d esposa, si la ley se encuentra enfrentada a la costumbre, lo da estay'no aqulla, aunque los dogmticos prefieran ignorarlo. Pero el matrimonio es un hecho social regulado en parte por las normas jurdicas, y esa parte ser amplia o reducida segn su consonancia con la regulacin mucho ms efectivarde las costumbres o de las normas religiosas, segn el peso dleada subsistema en la cultura de una sociedad determinada. --"iT-.E esta lucha, si la costumbre no funda a la ley, sta es una palabra hueca. Ocurre eso porque en los sistemas culturales tiene ms arraigo la costumbre (con sus sanciones informales) que las leyes matrimoniales opuestas a sus dictados, que deben ser cumplidos por quienes suelen creer ms en las normas informales que en las otras. : ^: -::- Frente a ello slo cabe una descripcin y una explicacin de cada sistema, que es uno de los objetivos de la sociologa jurdica. Cuando se sancionan leyes y ms leyes, pero no se cumple siquiera con la Constitucin, sucede algo digno de explicarse. Tambin se podra preguntar qu ocurre cuando las leyes se cumplen y las costumbres no obstaculizan el orden pblicamente declamado, pero esto es menos visto. Como en los estudios sobre "patologas sociales", la necesidad urge el estudio; a partir de l puede entenderse algo del funcionamiento "debido" de la ley. ~. ' El moralista se escandaliza? frente al predominio de la costumbre corrupta sobre la ley virtuosa; el criminlogo crtico se conmueve frente a la ley represiva cuando observa que institucionaliza un criterio de justicia que no es el suyo. El jurista tradicional especula sobre las consecuencias debidas de la ley incumplida. El socilogo trata de entender qu ocurre en uno u otro caso. Podr ayudar a explicar (con capacidad, buena tcnica y suerte) por qu no se cumple la ley tan bien formulada y que parece responder a sentimientos mayoritarios. Podr ser un portador de "buenas nuevas" sobre el triunfo de la virtud (o la que es creda por tal por el moralista) o un agorero que vaticine cada vez ms injusticia y ms corrupcin. Pero, en uno o en otro caso, si hace ciencia, derivar estas conclusiones de proyecciones sobre una serie de datos y su interpretacin: prediccin, bien o mal hecha, que a su vez anuncia hechos fastos o nefastos; jams profeca, ni apocalptica ni salvadora. No es un misionero, es un cientfico o pretende serlo que usa herramientas (las que tiene de acuerdo con el estado de su ciencia) para comprender e interpretar, y as poder predecir comportamientos futuros. Podr ser tan mstico, lo sepa o lo ignore, como un alquimista. Pero, por lo menos, sabe que con el tiempo podr fundar una nueva qumica. Su objetivo es el conocimiento, y ste tambin es una forma de ayudar a vivir mejor; pero su propuesta no es ni la ingeniera social ni l a utopa