A IMPORTANCIA DA JURISPRUDENCIA NO BRASIL 1.

INTRODUO Este artigo visa analisar o grau de importncia e a aplicao da jurisprudncia como uma das fontes jurdicas no Direito brasileiro. Os juristas ainda no chegaram a uma unanimidade a respeito da classificao da jurisprudncia dentre as fontes do Direito, bem como sua definio, a qual pode variar conforme a doutrina. Cada Direito nacional atribui importncia maior ou menor a cada uma das fontes. Os pases de tradio romano-germnica (entre eles o Brasil) consideram a lei como a principal fonte do Direito, deixando s demais o papel de fontes secundrias, na ausncia de norma decorrente da lei. J os pases que adotam o sistema da Common Law atribuem maior importncia jurisprudncia com o estudo e aplicao por analogia de casos passados[1]. Enquanto no Brasil, excluindo-se a situao da Smula Vinculante, a pesquisa jurisprudencial deveria servir apenas para persuadir o juiz, nos EUA a jurisprudncia vital para o sucesso de uma ao judicial. No Brasil, atualmente, pesquisas jurisprudenciais, no so consideradas de suma importncia. Com a edio das novas Smulas Vinculantes pelo Supremo Tribunal Federal esse quadro pode vir a se alterar. Se a lei escrita nos cdigos fosse suficiente, se ela fosse perfeita, imutvel, anespacial e atemporal, bastariam meros funcionrios para localizar qual norma se encaixaria a cada caso e aplic-la, seria esse funcionrio um simples autmato, programado para tal tarefa. Uma mquina de subsuno. O juiz muito mais do que isso, ele vale-se de seu raciocnio, de seu corao, de sua moral, de sua bagagem cultural e de vida. Ele analisa um caso sob a tica do fato, norma e valor. Este valor que faz toda a diferena em uma sentena, podendo levar da justia a injustia.

1.

2. JURISPRUDNCIA

Jurisprudncia possui variadas definies na linguagem tcnica jurdica. Lenio Luis Streck menciona trs definies: I- Cincia do Direito, tambm denominada Cincia da Lei ou Dogmtica Jurdica; II- Conjunto de sentenas dos tribunais, abrangendo jurisprudncia uniforme e contraditria; III- Conjunto de sentenas em um mesmo sentido. [2] Para Miguel Reale, a palavra jurisprudncia significa "a forma de revelao do Direito que se processa atravs do exerccio da jurisdio, em virtude de uma sucesso harmnica de decises dos tribunais".[3] Costa e Aquaroli definem jurisprudncia como a "orientao uniforme dos tribunais na deciso de casos semelhantes".[4] Para a professora Maria Helena Diniz, [...] jurisprudncia o conjunto de decises uniformes e constantes dos tribunais, resultante da aplicao de normas a casos semelhantes, constituindo uma norma geral aplicvel a todas as hipteses similares e idnticas. o conjunto de normas emanadas dos juzes em sua atividade jurisdicional. [5] Andr Franco Montoro interpreta jurisprudncia no apenas pelo conjunto de julgados acerca de um tema, mas especialmente aqueles sejam "no mesmo sentido" ou, conforme Reale, "que guardem, entre si, uma linha essencial de continuidade e coerncia".[6]

A jurisprudncia evitaria que uma questo doutrinria ficasse eternamente aberta e desse margem a novas demandas: portanto diminuiria os litgios, reduziria os inconvenientes da incerteza do Direito, por que faria saber qual seria o resultado das controvrsias. Uma das maiores causas de queixas ao sistema judicirio a lentido, a jurisprudncia viria em socorro desta demanda, possibilitando uma maior rapidez nas decises uma vez que fornece subsdios valiosos ao magistrado. Por outro lado a jurisprudncia permitiria as partes terem uma viso mais clara da doutrina, observando como teriam sido julgados casos anlogos, evitando, em alguns casos, que novas disputas sejam iniciadas. Simplesmente pelo fato de j se saber, de antemo, qual seria a linha de orientao do julgador. No sistema jurdico brasileiro, o reconhecimento de que jurisprudncia pode figurar como fonte direta e imediata do Direito fortalecido medida que se constata a sua progressiva aproximao ao paradigma anglo-saxnico do common law nas ltimas dcadas, como se depreende dos seguintes fenmenos: a consagrao do poder normativo da Justia do Trabalho; o aprimoramento dos mecanismos de uniformizao jurisprudencial; o prestgio das smulas dos tribunais superiores, com maior importncia daquelas oriundas do Supremo Tribunal Federal; a previso legal da smula impeditiva de recurso; e a positivao constitucional da smula vinculante, sob a inspirao da doutrina conhecida como stare decisis, forma abreviada da expresso latina stare decisis et non quieta movere (ficar como foi decidido e no mover o que est em repouso). Segundo Leonardo Moreira Lima, a deciso judicial inserida nesse sistema "assume a funo no s de dirimir uma controvrsia, mas tambm a de estabelecer um precedente, com fora vinculante, de modo a assegurar que, no futuro, um caso anlogo venha a ser decidido da mesma forma".[7] Segurana jurdica um dos pontos importantes da jurisprudncia uniformizada , que transmite sociedade confiana quanto aos seus Direitos, bem como no estrito conhecimento sobre a interpretao das normas formais. Diminuiria, portanto, a provocao do Poder Judicirio, uma vez que j se conhece, em tese, a possibilidade de obteno da tutela jurisdicional pretendida . Considerando-se uma demanda j ajuizada, a existncia de pacfico entendimento jurisprudencial sobre o assunto do conflito constitui um slido embasamento deciso do juiz. Inclusive com a manifestao dos Tribunais Superiores, servindo de referncia segura a todos os julgadores de casos semelhantes. A jurisprudncia mais uma ferramenta que auxilia na deciso do magistrado, mas no determina sua deciso, que pessoal baseada no s na jurisprudncia, mas tambm e principalmente no fato, norma e valor. No se pode deixar de considerar que o esforo excessivo em se criar uma jurisprudncia uniformizada poderia resultar na subverso da supremacia da lei que vigora no ordenamento jurdico brasileiro. A Garantia Constitucional de acesso Justia[8] est intimamente ligada prerrogativa do magistrado de julgar o caso ftico, sendo que nada, exceto lei, poderia vincular a sua deciso. A repetio razoavelmente constante de julgados interpretando o Direito positivo de determinado modo (jurisprudncia), exerce algum grau de influncia sobre os julgadores, mas no expressa o exerccio do poder, com os predicados de generalidade e abstrao inerentes interpretao da lei caso a caso. A jurisprudncia pode atuar como referncia do magistrado em casos parecidos, principalmente quando os tribunais superiores j se pronunciaram uniformemente sobre o tema, representando a jurisprudncia um poder de ditar a aplicao da lei. Para Maria Helena Diniz[9] a jurisprudncia fonte do Direito porque influencia na produo de normas individuais e participa da produo do fenmeno normativo, apesar da sua maleabilidade. Para Andr F. Montoro[10], os julgados anteriores atuam como norma aplicvel aos demais casos, enquanto no houver nova lei ou modificao na jurisprudncia. O modo de interpretar e aplicar a norma jurdica sempre lhe afeta a extenso e o alcance, de tal sorte que, embora subsidiariamente, a jurisprudncia no deixa de participar no fenmeno de produo do Direito normativo.

Reale[11] defende que, ainda que nos pases de tradio romanstica no se possa atribuir jurisprudncia a importncia que possui nos pases que adotam o Common law, "nem por isso secundria a sua importncia". O Direito consiste no apenas no produto do processo legislativo, mas especialmente na efetiva aplicao deste pelos rgos do poder Judicirio, em contnuo processo de interpretao das leis. O magistrado interpreta a norma legal situada numa estrutura de poder, que lhe confere competncia para converter em sentena, que uma norma particular, o seu entendimento da lei. A interpretao do juiz ancorada por sua bagagem de vida, cultural, moral (valores), tcnica, espacial, temporal, etc. Porm nem tudo consenso quando se trata de jurisprudncia, h os doutrinadores que entendem que a jurisprudncia no pode ser fonte de algumas reas do Direito, como a do Direito do Trabalho. Segundo Srgio Pinto Martins,

Ela no se configura como norma obrigatria, mas apenas indica o caminho predominante em que os tribunais entendem de aplicar a lei, suprindo, inclusive, eventuais lacunas desta ltima. O que diz respeito justa causa, a interpretao que se d a cada caso constitui valiosa forma de auxlio na anlise do tema, pois a lei no esclarece como que se verifica a falta grave praticada pelo empregado.[12]

Dentro da doutrina Clssica, jurisdio o ato de mera aplicao do Direito, o juiz a boca da lei' (escravo da lei), dela no se podendo afastar. Dever aplic-la tal como est redigida, o magistrado uma mquina de subsumir'. Dessa teoria resulta que o juiz no pode ser elevado a rgo ordenador da conduta social e a jurisprudncia no pode ser identificada como fonte do Direito. O juiz simples intermedirio que faz a transio do texto legal para o caso concreto. J para a teoria moderna[13] a jurisdio valorizada como fonte do Direito, o juiz dotado de um poder criativo fundamentado na lei, sendo exemplo a eqidade na qual se encontra uma transferncia do poder de legislar do Legislativo para o Judicirio. Na hermenutica jurdica anglo-sax, da Escola da Jurisprudncia Sociolgica e do Realismo Jurdico, funo judicial atribuda a uma dimenso puramente prtica, onde o juiz participa mais diretamente da construo do Direito positivo.[14]

1.

3. SUMULA VINCULANTE

Marco Aurlio Moreira de Oliveira[15], adverte sobre o uso indiscriminado da smula vinculante, dizendo que ela dever ser usada sempre com muito critrio em casos muito particulares, em situaes onde o Estado parte contra o indivduo. Um exemplo seria quando a Previdncia Social confronta um aposentado em caso anlogo a outros, onde j existe jurisprudncia formada, com smula vinculante com parecer beneficiando o indivduo. No exemplo dado, o artifcio de julgar caso a caso, muitas vezes usado pela Unio para procrastinar com prejuzo ao indivduo, normalmente idoso ou invlido. Moreira deixa claro que a sumula vinculante poder ser usada em favor do indivduo contra o estado, mas que nunca dever ser usada smula vinculante quando esta contraria ao indivduo, o mesmo valendo para todos os casos de Direito privado, pois estaria ferindo o princpio constitucional que diz: "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes"[16].

A palavra smula originria de summula, do latim, que significa sumrio ou resumo. Juridicamente, as smulas podem referir-se ao teor abreviado de determinado julgamento, ou ao enunciado jurisprudencial que reflete entendimento pacificado de determinado tribunal. O efeito vinculante da sumula a obrigatoriedade conferida a determinado enunciado jurisprudencial. A smula que possui efeito vinculante, portanto, afasta-se de mera orientao, passando a obrigar os rgos do judicirio a adotarem o contedo deste pronunciamento. Com a Emenda Constitucional de n. 45, de 30 de dezembro de 2004, que promoveu a chamada Reforma do Judicirio', foi inserido no ordenamento jurdico brasileiro a figura da smula vinculante oriundas do Supremo Tribunal Federal, cuja interpretao passa a ser obrigatria aos rgos do Poder Judicirio e da administrao pblica. A Emenda em questo, dentre outras modificaes na estrutura do Poder Judicirio, inseriu o artigo 103-A em nossa Carta Magna.[17] Com a Emenda Constitucional as smulas passaram a ser classificadas como: vinculante e no vinculante. Isso atribuiu smula vinculante as caractersticas essenciais de imperatividade e coercibilidade. Para o professor Cndido Rangel Dinamarco[18], o carter vinculante de uma smula significar que o preceito nela contido impor-se- a juzes de todos os nveis, que a observaro e faro observar, sob pena de reclamao ao Supremo Tribunal Federal. Dinamarco no v qualquer ameaa liberdade dos cidados nem independncia dos juzes, porque o acatamento s smulas vinculantes ser acatamento a preceitos normativos legitimamente postos na ordem jurdica nacional, tanto quanto as leis. A morosidade do poder legislativo brasileiro patente, situao que leva o poder executivo a legislar fartamente' atravs das Medidas Provisrias. Vislumbrando essa lacuna e, percebendo o mal que causa essa morosidade do legislativo brasileiro, o poder judicirio resolveu dar sua contribuio para normatizar determinados assuntos. Assim o poder judicirio tambm se tornou legislador, ainda que em menor intensidade e abrangncia que o poder executivo com suas Medidas Provisrias. Jos Marcelo Vigliar[19] ressalta que a nova tendncia dos legisladores de valorizarem os precedentes jurisprudenciais refora a necessidade de uniformizar a jurisprudncia, proporcionando a confiabilidade que se espera dos pronunciamentos dos tribunais acerca de teses jurdicas j agitadas anteriormente, em situaes semelhantes. Para Reale[20], o legislador simplificou o procedimento, preferindo-se resolver desde logo as divergncias de ordem relativas interpretao do Direito, para, depois, ser julgada a causa no seu mrito no que ela concretamente representa como pretenso ou razo de pedir em funo da lei. No entendimento do filsofo Jrgen Habermas[21], a inteligncia da deciso jurisprudencial est em garantir simultaneamente a segurana jurdica e sua correo . Desse modo, como indica Habermas, partindo-se da idia de que a opo do Direito natural, que subordina o Direito vigente a padres suprapositivos est superada. Para melhor soluo de caso resta ao aplicador do Direito o uso balizado de trs alternativas: a da hermenutica jurdica, a do realismo e a do positivismo jurdico. A posio de Habermas semelhante de Reale em Teoria Tridimensional do Direito. importante ressaltar que a jurisprudncia no poder ser uniformizada se no respeitar as garantias constitucionais do devido processo legal. A uniformizao jamais dever ocorrer se em detrimento de princpios tais como a Persuaso Racional do Juiz ou da Inafastabilidade do Judicirio. Interpretar extrair o sentido da lei no caso concreto. H vrios sentidos possveis dentro do ordenamento, embora existam limites a respeitar, da porque se falar em interpretao possvel. Assim, se juzes chegam a concluses distintas, e seus fundamentos so justificveis, racionais e obedecem aos princpios gerais, porque o ordenamento comporta que essa variedade de sentidos venha a existir.

Pode-se extrair um elemento positivo na divergncia jurisprudencial: trata-se da prerrogativa dos magistrados de formarem seu livre convencimento, ditando novos rumos exegese legal (interpretao profunda) sempre que confrontados com novo contexto ftico, evitando-se, assim, a estagnao do Direito. Como fonte do Direito, ainda que material e no formal, a jurisprudncia impediria que o Direito ficasse engessado', imvel, causando a separao entre a lei e o Direito q ue existe na vida real. A jurisprudncia tentaria diminuir, nesses casos, a distncia entre a lei e a justia. Stammler diz que: "um burocrata, um homem bom e leal que, preocupado com o Direito, no alcana ver nunca a justia".[22] Segundo Stammler,

O legislador no pode renunciar, em muitos casos, a formular por s mesmo a norma aplicvel e, no interesse da segurana, v-se obrigado a faz-lo, com frequncia, de um modo imperativo. Porm, por mais que se esforce em acertar, seus atos levam sempre o selo da falibilidade inerente a toda obra humana: so sempre, por fora, imperfeitos.[23]

O juiz que realiza uma justia individualizada, tende a formar um Direito justo. A lei igual para todos, mas antes da lei vem o homem e, a lei feita para o homem e no reciprocamente. Como disse Carnelutti: "o juiz ao mesmo tempo, mais ou menos conscientemente, juiz das partes e juiz do legislador".[24] As idias de Ehrlich[25] sobre Direito livre, numa investigao jurdica livre, falam que o juiz deve, no s preencher as lacunas da lei, mas tambm admite a sentena contra a lei (contra legem) se a lei vigente conduzir a resultados injustos. Poder-se-ia, com isso, ingressar no perigo da insegurana jurdica, no entanto uma jurisprudncia consistente resolveria este problema dando segurana jurdica aos casos futuros. Mais do que segurana jurdica estaria se buscando justia pelas solues ticas, sociais e econmicas que, na compreenso e no mago da lei, o que se deve buscar. Afinal o estado, atravs das mos do legislador, deve sempre buscar o bem comum. Conforme bem disse Pekelis: "os juzes no obram por graa de Deus, necessria a mtua ao, mais esclarecida e informada entre juzes o povo, para que estes obrem realmente por vontade da Nao".[26] muito importante frisar que: "a sujeio do juiz lei, no significa a submisso s palavras da lei, seno ao sentido e ao fim da mesma".[27] O juiz deve ter bom senso e sensibilidade para procurar um equilbrio entre a vontade da sociedade (levando em conta condies morais, econmicas e sociais) e os valores inerentes da segurana jurdica. Isso no significa uma interpretao subjetiva da lei, mas sim buscar o que a lei tem em seu esprito que a justia e o que o Direito tem por fim, o bem comum. O magistrado deve buscar a harmonia entre o sistema jurdico legal e os valores da sociedade, aproximando-se muito da teoria tridimensional do Direito de Miguel Reale[28]. Um dos pontos que a jurisprudncia se torna muito importante so em casos de litgios que no exista uma norma legislativa clara e definida contra um anseio legtimo da sociedade. O magistrado pode tomar dois caminhos, o mais simples seria de isentar-se, alegando no ser sua jurisdio e transferindo a responsabilidade para o legislador. H outra maneira, que seria enfrentar o litgio e formular uma deciso, funo para a qual foi nomeado. Uma vez decidido, em funo do bem comum, estaria tambm dando subsdios ao legislador para que criasse normas justas de acordo com os valores da sociedade.

Para Spota: "a jurisprudncia do bem comum um dos meios mais poderosos para a investigao, o aperfeioamento e o desenvolvimento do bem-estar".[29] O Direito tem um alto grau axiolgico, no podendo correr o risco de cometer injustias somente levando em conta a segurana jurdica que o engessamento' da lei confere. Para Spota,

O juiz deve, portanto, se no quer merecer aquela qualificao de mero autmato na subsuno da lei ao caso ou espcie judicial, interrogar vida social e econmica qual a soluo que compe os graves conflitos que lhe caiba resolver: ento a resposta no tardar em sobrevir e a lei no ser o abstculo insupervel para que reine a justia, pelo menos na generalidade dos casos que, por intermdio do trabalho do advogado, se apresentem a sua deciso. Para isso o juiz deve apartar-se daquelas doutrinas que entendiam que o direito tem de completar-se sobre a base de si mesmo.[30]

O trabalho do advogado, do juiz ao criar jurisprudncia esto complementado a lei, no a esto tornando obsoleta, ao contrrio, ao reinterpret-la esto revigorando-a, trazendo-a para o presente, no deixando o Direito petrificar-se, tornando-o mais prximo da realidade da sociedade, enfim deixando a lei mais justa. Como muito bem resaltou Portalis[31], ao mencionar o poder do juiz frente a leis ultrapassadas: "este invisvel poder pelo qual, sem estrpito nem comoo, os povos fazem justia nas ms leis, o qual parece proteger a sociedade contra as surpresas sofridas pelo legislador, e ao legislador contra si mesmo".[32] O Cdigo de Napoleo[33] foi um enorme avano ao unificar a fragmentada legislao da poca. Tendo vindo logo aps a Revoluo Francesa, onde o dio nobreza era enorme, teve o cuidado de exigir que o juiz fosse a boca da lei', isso em funo da maioria dos magistrados serem oriundos da nobreza. No se desejava, portanto, que eles (nobreza) pudesse ter algum poder de criar normas ou de favorecer algum de sua classe. Deve-se ter sempre em mente que havia um temor muito grande de que a nobreza retomasse o poder perdido em funo da revoluo. Kelsen[34] tambm em sua Teoria pura do Direito, concordava com a aplicao direta da lei, sem interpretaes. Contra essa tendncia veio a escola do Direito livre e, como em quase todos os casos, no incio houve excessos. Aos poucos o meio termo foi prevalecendo, nem uma nem outra doutrina estava totalmente certa ou totalmente errada. Chegou-se a um ponto intermedirio, que hoje prevalece, onde cabe ao juiz, dentro de certos limites, interpretar a lei dando-lhe um carter mais justo, buscando na sua essncia o que o legislador quis atingir, o bem comum. tarefa do legislador buscar a melhor soluo aos anseios da sociedade e criar normas que venham solucionar problemas da vida cotidiana, to certo quanto isso que a sociedade esta sempre se modificando e o legislador no tem a velocidade suficiente para alcanar essas mudanas, cabe ao Direito ter essa celeridade. Buscar justia, onde a morosidade traria injustias, a jurisprudncia seria a ferramenta do juiz para desengessar' a lei, de torn-la atual, no permitindo a cristalizao' do Direito. O Direito, mesmo quando considerado injusto, ainda Direito, seria o Direito positivo, no o Direito natural. A norma legal, por conseguinte, mesmo tendo se afastado do seu princpio, continuar sendo considerada norma vigente. O Direito, por no ser esttico, logo tomar medidas que tornem essa norma nula ou, ao menos, menos injusta. Para tanto caberia aos magistrados a aplicao de valores atuais para corrigir tais discrepncias, a jurisprudncia oriunda dessa ao seria de importncia impar para colocar o Direito, novamente, no rumo da justia.

A teoria kelseniana, que muito tirou do juiz o poder de avaliar a justia enquanto valor, permitiu discrepncias tais como a subida ao poder de tiranos que, utilizando-se da lei vigente, legitimaram seu governo e muitas das atrocidades cometidas, como foi o caso do nazismo alemo e do facismo italiano. Em menor grau, mas rumando na mesma direo e valendo-se de instrumentos semelhantes, poderamos apontar, na atualidade, o governo chavista' venezuelano. A teoria de Kelsen diz que:

Isolar a exposio do direito positivo de toda a sorte de ideologia jusnaturalista em torno da justia...o direito um meio, um meio social e concreto e no um fim..., em essncia, um ordenamento para promover a paz...um ordenamento jurdico cujas normas, em regra, se acatam ou se aplicam.[35]

Esse Direito puro de Kelsen[36], que apesar de recheado de boas intenes acabou por se tornar injusto e contra qual vrios juristas da atualidade se ope, entre eles o brasileiro Miguel Reale[37] com sua teoria tridimensional. Spota argumenta que essa injustia do Direito puro kelseniano dever ser eliminada, sobretudo pela jurisprudncia, que em suas palavras: "ora amplia, ora restringe, ora deforma o texto legal"[38]. Spota foi muito feliz ao utilizar a palavra deforma', pois esta tem um significado forte, marcante, no sentido de alterar a forma sem ir contra a lei. A jurisprudncia deforma a lei adequando-a a realidade atual, acompanhando as mudanas socio-polticas e econmicas. Com a posio de Spota tambm concorda Perreau, em seu livro[39]. Achar que o legislador no comete erros, que a lei em si se basta, que ela deve ser seguida cegamente no levando em conta a modificao da sociedade, dos valores envolvidos, ficando-se preso somente ao fato em si e a norma que o regulamenta , no mnimo, uma acomodao do juiz, quando no chega ser, em alguns casos, uma injustia. Spota, lembrando autores como Pacchioni, Cornil e Hauriou coloca a jurisprudncia como verdadeira fonte do Direito. Cossio no a coloca como fonte do Direito, mas como "um fato axiollico mais importante de todo o litgio"[40]. Um dos exemplos que se pode dar a respeito da importncia da jurisprudncia na formao do Direito esta no Cdigo Civil da Frana. Em 1904, cem anos depois de sua instituio, discutiu-se a necessidade de substituio do cdigo. Juristas como Larnaude eram a favor da substituio para evitar a propagao de um cdigo fragmentado e cheio de lacunas, contra essa posio colocou-se Planiol que sustentou que no era necessria tal substituio, defendendo que o Cdigo Civil Francs no havia permanecido cristalizado' e que o legislador, a doutrina e a jurisp rudncia foram responsveis, ao longo dos anos, pelo preenchimento das lacunas[41]. Outra leitura da importncia da jurisprudncia nos faz Josserand, que coloca que ela deve ser muito considerada antes de se pensar em alterar um cdigo:

verdade que a reviso, a reestruturao ou a reforma de um cdigo, uma empresa perigosa. Resulta dela, de uma maneira especial, e durante muito tempo, um estado de estancamento e de insegurana, pois ningum sabe como sero aplicados e interpretados pela jurisprudncia os novos textos e, tambm, um estado de esterilizao para a cincia, porque os autores se destinam ento a tarefa quase exclusiva de decifrar, de interpretar o novo texto, palavra por palavra, vrgula por vrgula.[42]

O nosso Direito tem mais semelhanas com o Direito consuetudinrio que o prprio common law, pois enquanto este fica apegado a casos anteriores, buscando casos anteriormente julgados, antigos e

congelados no passado, que se paream e se encaixem no caso que esta em discusso, o nosso Direito romano-germnico julga no s pela lei mas pelos valores que dia-a-dia so atualizados, julga pela jurisprudncia recente. Nosso Direito no rgido como o Direito ingls e americano que busca um precedente, muitas vezes longinquo e ultrapassado. Nosso Direito, quando atrelado jurisprudncia apresenta um carter atual e evolutivo. Alguns doutrinadores ficam isolados da realidade da coletividade, suas teses tem pouca durao e pouca influncia. sabido que um cdigo de leis no demora muito para ser superado pelos fatos. Esmein[43] disse : " preciso que a doutrina considere a jurisprudncia como seu principal objeto de estudo; no perder por isso sua originalidade nem sua fora; adquirir, pelo contrrio, uma energia rejuvenecida e novas floraes'".[44] Para Reale,

Nada mais acertado dizer que a jurisprudncia a matria-prima sobre a qual tem de trabalhar o escritor e o professor; corresponde a estes estud-la, sistematiz-la e tambm gui-la:pela jurisprudncia, porm mais alm da jurisprudncia, essa deve ser a sua divisa; h lugar nela simultaneamente para uma espcie de clnica jurdica e para o que Gny chama, muito felizmente, a livre investigao cientfica; o essencial no trabalhar no vazio ou s pelo prazer de construir axiomas e teoremas jurdicos.[45]

O crescimento em tamanho e em importncia do poder judicirio, nas ltimas dcadas, fez com que a importncia da jurisprudncia quando comparada as leis tenha aumentado, pois os magistrados vislumbraram a sua importncia, enquanto partcipes, na formao do Direito. Desde ento o Direito positivo puro vem diminuindo sua importncia em favor de um Direito mais moderno, mais gil, mais ligado aos valores, aspiraes e desejos da sociedade, respondendo mais rapidamente as modificaes e a evoluo da coletividade. Logo que comeou a era dos cdigos modernos, poca em que dominou a j mencionada teoria kelseniana, os costumes, aparentemente, perderam sua importncia. O Direito consuetudinrio deu mostras de que estava ultrapassado. Inicialmente esta pode ter sido a tendncia, mas logo notou-se os problemas decorridos de tal doutrina e, seja por obra da jurisprudncia, seja pela observao e permeabilizao de novos usos, costumes e valores da sociedade o Direito consuetudinrio voltou a ter influncia nas decises dos tribunais. Spota diz que: "o Direito do juiz, ou o Direito jurisprudencial , no fundo, Direito consuetudinrio".[46] O Estado brasileiro divide-se em trs poderes, legislativo, executivo e judicirio. Este tipo de particio dos poderes entende que cabe ao legislativo fazer a lei, ao judicirio julgar a quais fatos devem ser enquadradas e ao executivo cabe aplic-la coercitivamente. Dessa maneira, para alguns doutrinadores, no possvel aceitar que a interpretao dada por juzes estaria sendo utilizada para formar legislao, uma vez que, no entender desses doutrinadores, o judicirio estaria avanando sobre uma rea que no lhe compete. Ficaria quebrada a harmonia da tri-partio dos poderes tornando-se o judicirio mais forte que os outros poderes, uma vez que esse seria legislador e julgador ao mesmo tempo, colocando em risco alguns princpios constitucionais, como aquele que diz que no se concebe juizo ou tribunais de exceo[47]. Pode-se considerar que um juiz poderia, atravs de sua interpretao, no s criar a lei, mas tambm aplic-la. A teoria kelseniana tentou evitar esse tipo de situao, mas outros problemas surgiram dessa doutrina, como mencionado anteriormente.

O certo que o Direito dinmico, esta sempre evoluindo, modificando-se, acompanhando o ritmo das mudanas a sua volta. O Direito parte da vida, parte do Estado, confunde-se com ele e, com isso, vem a principal razo teleolgica do estado o bem comum. Quando se fala em jurisprudncia pensa-se imediatamente em acrdos judiciais e os juzes como nicos responsveis por ela. No entanto ela comea bem antes com um cidado comum achando que esta sofrendo uma injustia, recorrendo a um advogado ou ao Ministrio Pblico, estes por sua vez elaboram teses para fazer valer a justia que consideram mais acertada, se bastasse simplesmente ler a lei, no seria preciso MP ou advogados, bastaria ao juiz estudar o fato e aplicar a lei que a ele coubesse. No assim que funciona, necessrio a investigao cientfica o estudo das mais variadas doutrinas, a ampla defesa, o contraditrio, examinar a fundo as mincias de cada caso, de cada pessoa envolvida, com sua histria, sua bagagem de vida. Para Page,

A lei no a nica fonte do direito: uma lei sempre chega tarde. Intervem quando as circunstncias o exigem e quando os costumes o impe. O costume, a jurisprudncia, a equidade so as verdadeiras fontes reais do direito. necessrio reconhecer a importncia que a vida lhes d.[48]

Miguel Reale[49] sustenta que a efetividade da norma, com a aplicao que dada pelos rgos judicirios, que se lhe atribui poder. Segundo ele, "se uma regra , no fundo, a sua interpretao, isto , aquilo que se diz ser o seu significado, no h como negar jurisprudncia a categoria de fonte do Direito". A jurisprudncia jamais poder originar um Direito em contrariedade a um expresso significado da lei. Poder, entretanto, atuar nos limites do prprio exerccio jurisdicional, que consiste em efetivar a norma valendo-se das regras da hermenutica jurdica.

1.

4. CONCLUSES

A primazia da lei frente s interpretaes do juiz inegvel e inquestionvel, certo tambm afirmar que a lei no consegue acompanhar e adequar-se, com velocidade suficiente, s mudanas dos valores polticos, sociais e econmicos ocorridas na sociedade. Mesmo contra sua vontade e, longe de ser o ideal, os julgadores ficam obrigados a interpretar a lei e a criar. Tudo isso para levar justas solues para os casos concretos que surgem sua frente e no so contemplados com uma legislao que leve a uma soluo com justia. O juiz parte da lei como base e atravs de uma interpretao criadora a deforma'[50], faz com que ela se molde e se adapte visa ndo obter um final justo ao caso especfico. Repetindo a citao de Alberto Spota sobre a jurisprudncia que: "ora amplia, ora restringe, ora deforma o texto legal"[51]. Muitas vezes alm de fundamentar sua deciso, o juiz se encontra obrigado a justificar sua deciso que esta em desacordo com a legislao vigente. Hermenutica jurdica, exegese, interpretao, deformao. Vrias so as palavras para tentar descrever o que o magistrado faz ao analisar a lei, seja qual for a palavra escolhida, o fato que quando isso ocorre est comeando a construo, a criao de uma nova norma jurdica que melhor solucionar o caso real em questo, adequando-se a realidade presente, adaptando-se as mudanas e ao dinamismo das transformaes sociais, sempre tendo em vista buscar o que mais relevante sociedade. Seja de que maneira se entenda a importncia da jurisprudncia na formao do Direito: fonte material do Direito, mero fato de valor axiolgico, autonomia normativa, fonte formal do Direito, o certo que

ela o amlgama entre o Direito e a vida jurdica, entre o ideal abstrato da lei e a realidade prtica da vida, com suas discrepncias ticas, sociais e econmicas. Este amlgama o que traz segurana jurdica, pois traz rapidez, valor, atualizao de princpios, enfim o que permite transfomar lex em ius, lei em justia. O juiz a palavra final do Estado em litgios, a ele que cabe levar, em ltima instncia o bem comum a sociedade, como na pea Antgona, de Sfocles, cabe a ele levar justia a coletividade. O texto da lei, com o passar do tempo, com as modificaes naturais de uma sociedade contempornea dinmica, vai perdendo seu sentido, o contedo que tinha na data de sua criao vai se esvaindo, isso demanda que o juiz, para no deixar que a lei perca seu sentido de justia, atue como um legislador de casos reais e concretos. As decises dos juzes e as jurisprudncias criadas por estas decises so fontes do Direito com uma fora por demais significativa. Por mais que a lei se aperfeioe ela nunca atingir a perfeio, pois ela reflete o momento em que foi criada, ela esttica, enquanto a sociedade esta em constante evoluo e modificando-se, hoje mais rpido ainda que no passado, em grande parte devido tecnologia e globalizao, que faz com que as informaes, de diferentes culturas e de todas as partes do mundo, sejam presenciadas nas mais distantes e pequenas das localidades. Por isso o juiz no deve ser automtico na subsuno da lei, mas sim acompanhar a evoluo da sociedade, suas transformaes e as novas carncias decorrentes. A jurisprudncia opera na brecha, existente entre ius e lex, cabe ao jurista tentar construir, da melhor forma possvel, o Direito atravs dessa lacuna fazendo com que a jurisprudncia seja a ponte que conduza corretamente os valores da sociedade, da lei promulgada pelo Estado, justia esperada por todos, o bem comum. Cabe ao juiz seguir os ditames da lei, sempre buscando a justia social, como aponta a Lei de Introduo ao Cdigo Civil (decreto lei 4657/42), chamada por alguns doutrinadores de lei de introduo s leis', que diz em seus artigos 4 e 5 o seguinte:

Art. 4 Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. Art. 5 Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum.

O Direito no so os belos prdios dos tribunais, a liturgia, a pompa e circunstncia' que fazem parte da magistratura, Direito vida real, vida de pessoas ansiando pela justia, na mais ampla e profunda acepo da palavra. Uma injustia cometida coloca em cheque a legitimidade do Estado, em vista disto a jurisprudncia tem um papel importantssimo, entre as principais fontes do Direito, evitando que este fique engessado, paralisado no tempo, evita que a inflexibilidade de uma lei cause alguma injustia, mesmo que seja pela morosidade, uma vez que reformulaes ou novas lei demoram para serem feitas, enquanto isso muitas injustias podem ser cometidas pelo sistema, ainda que apenas uma ocorra, cabe a jurisprudncia como fonte jurdica na formao do Direito romano-germnico, flexibilizar, ampliar, restringir ou at deformar a lei, para deixar o Direito mais prximo da sociedade, respondendo a aspirao de quem espera justia.