AUTOPISTAS URBANAS SA (RES 78/09) ENTE UNICO REGULADOR DE SERVICIOS PUBLICOS DE LA CIUDAD BS AS OTROS REC. JUDICIALES CONTRA RES.

PERS. PUBLICAS NO EST. 23-02-2011 En la Ciudad de Buenos Aires, a los 23 das del mes de febrero de dos mil once, se renen en Acuerdo los Seores Jueces de la Sala I de la Cmara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires para conocer en el recurso de apelacin judicial interpuesto por la actora contra la Resolucin N 78-EURSPCABA-2009, de fecha 31 de marzo de 2009, en los autos "AUTOPISTAS URBANAS S.A. C/ ENTE UNICO REGULADOR DE SERVICIOS PUBLICOS DE LA CIUDAD DE BS. AS. S/OTROS REC. JUDICIALES CONTRA RES. PERS. PUBLICAS NO EST. (Expte. N: RDC-2623/0), y habindose practicado el sorteo pertinente resulta que debe observarse el siguiente orden: Dr. Carlos F. Balbn, Dra. Ins M. Weinberg y Dr. Horacio G. Corti. El Dr. Carlos F. Balbn dijo: I. A fs. 1/5 la actora interpuso recurso de apelacin contra la resolucin 78-EURSPCABA2009 del Ente Unico Regulador de los Servicios Pblicos de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, mediante la cual se impuso una multa de $ 1.500 (pesos un mil quinientos) de conformidad con lo establecido en la leyes 24.240 y 210 de la Ciudad. La presente accin tuvo su origen en el reclamo realizado por el Sr. Marcelo Fabin Tatone contra la apelante con motivo de los daos sufridos en el vehculo de su propiedad el 14 de enero de 2005 cuando circulaba por la Autopista 25 de Mayo. A fs. 24 la Gerencia de Usuarios labr un acta en la cual imput a la apelante (Autopistas Urbanas S.A.) la presunta infraccin a los deberes de mantenimiento y conservacin vial de la Autopista. A fs. 34/38 la actora seal en su descargo que no incumpli los deberes de mantenimiento y conservacin de la red vial concesionada y adems que el denunciante no acredit los daos. Finalmente, luego de haber fracasado la audiencia de conciliacin y producido las pruebas ofrecidas, el Ente Unico Regulador de Servicios Pblicos mediante resolucin 78 EURSPCABA-2009 impuso una multa de pesos un mil quinientos ($ 1.500) por infraccin a las leyes 24.240 y 210. Para as decidir, seal que de las constancias obrantes surge que los daos sufridos por la actora fueron causados por el incumplimiento de las obligaciones que establece el Reglamento de Explotacin al que debe ajustarse AUSA S.A. esto es responder civilmente por los daos ocasionados, mantener, reparar y conservar la red en condiciones de utilizacin, suprimir las causas que originen molestias, inconvenientes o peligrosidad para los usuarios . II. La recurrente interpuso recurso de apelacin judicial y expres agravios. Por un lado, sostuvo que el Ente Unico Regulador de Servicios Pblicos carece de facultades para aplicar la ley 24.240 toda vez que el rgano competente es la Direccin General de Defensa y Proteccin al Consumidor en su carcter de autoridad de aplicacin de la Ley de Defensa del Usuario y Consumidor. Por ello, afirm que el acto sancionador es nulo de nulidad absoluta e insanable. Adems expres que el ERSS no slo aplica indebidamente la citada ley por carecer de facultades sino que lo hace injustamente en forma parcializada dado que no otorga a la apelante la posibilidad de pagar voluntariamente el 50% de la multa conforme surge de la ley bajo anlisis. Por el otro, expres que la imposicin de la multa slo tendra por resultado el traslado de fondos dentro del propio Gobierno entre una sociedad annima cuyo paquete accionario corresponde en un 99% al GCBA y un ente descentralizado. III. As las cosas, y previo al tratamiento de los agravios, resulta conveniente establecer el marco normativo aplicable. III.1. La Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires previ la creacin del Ente Unico Regulador de Servicios Pblicos (en adelante ERSS), ente autrquico instituido en el mbito del Poder Ejecutivo con personera jurdica, independencia funcional y legitimacin procesal. En su artculo 138 dispone que este organismo ejerce el control, seguimiento y resguardo de la calidad de los servicios pblicos cuya prestacin o fiscalizacin se realice por la administracin central y descentralizada o por terceros para la defensa y proteccin de los derechos de sus usuarios y consumidores, de la competencia y del medio ambiente, velando por la observancia de las leyes que se dicten al respecto. Por su lado, la ley 210 establece el rgimen legal del ERSS. En particular y en relacin con su objeto, el artculo 2 dispone que El Ente ejerce el control, seguimiento y resguardo de la calidad de los servicios pblicos prestados por la administracin central o descentralizada o por terceros, as como el seguimiento de los servicios cuya fiscalizacin realice la Ciudad de Buenos Aires en forma concurrente con otras jurisdicciones, para la defensa y proteccin de los derechos de sus usuarios y consumidores, de la competencia y del medio ambiente, velando por la observancia de las leyes que se dicten al respecto. A su vez, Se entiende como servicios pblicos a los efectos de la aplicacin de la presente ley:e) Conservacin y mantenimiento vial por peaje. En cuanto a las funciones que ejerce el ERSS, el artculo 3 hace la siguiente descripcin: a) Verificar el correcto cumplimiento de las leyes o normas reglamentarias de los servicios sometidos a su jurisdiccin. b) Controlar las actividades de los prestadores de servicios pblicos en todos los aspectos prescritos por la normativa aplicable respecto a la seguridad, higiene, calidad, continuidad, regularidad, igualdad y generalidad de los servicios. c) Informar, proteger y asesorar sobre sus derechos a los usuarios, consumidores y a las asociaciones que estos conformen, asegurndoles trato equitativo y acceso a la

informacin en los trminos del Art. 46 de la Constitucin de la Ciudad, garantizando que sea proporcionada en condiciones tales que habilite la toma de decisiones y la participacin en las audiencias pblicas e) Controlar el cumplimiento de los contratos de concesin, licencias, permisos, autorizaciones y habilitaciones. j) Recibir y tramitar las quejas y reclamos que efecten los usuarios en sede administrativa tendientes a resolver el conflicto planteado con el prestador. El Ente dicta las normas internas de procedimiento del trmite administrativo. k) Ejercer la jurisdiccin administrativa. l) Reglamentar el procedimiento para la aplicacin de las sanciones que correspondan por violacin de las disposiciones legales, reglamentarias o contractuales de los respectivos servicios, de conformidad con los regmenes sancionatorios vigentes, y aplicar las mismas respetando los principios del debido proceso. El captulo III (arts. 4 a 11) de la ley 210 se refiere a la composicin, funcionamiento y funciones del Directorio. En particular, el art. 11 enumera las siguientes funciones: a) Aplicar y fiscalizar el cumplimiento de las normas legales y reglamentarias que rigen la actividad del Ente. b) Dictar el Reglamento interno. c) Determinar la estructura del organismo. d) Contratar personal y proceder a su remocin por acto fundado respetando el debido proceso. e) Formular el presupuesto anual de gastos y clculo de recursos y elevarlo al Poder Ejecutivo para su posterior aprobacin por la Legislatura. f) Confeccionar anualmente su memoria y balance. g) Asesorar al Poder Ejecutivo en todas las materias de competencia del Ente. h) Efectuar, al menos semestralmente, una reunin consultiva con representantes de organizaciones de defensa de los usuarios de servicios pblicos y de las organizaciones de prestadores de servicios pblicos. i) Realizar todos los dems actos que sean necesarios para el cumplimiento de sus funciones y los objetivos de la presente ley. Luego, en materia de procedimiento administrativo, la ley establece que el Ente se rige por la Ley de Procedimientos Admini strativos y sus disposiciones reglamentarias, con las excepciones dispuestas en la presente ley (art. 19) y en cuanto a la resolucin de conflictos dispone que Toda controversia que se suscite entre los sujetos de los distintos servicios regulados, as como con todo tipo de terceros interesados, ya sean personas fsicas o jurdicas, con motivo de la prestacin del servicio, debe ser sometida en forma previa al conocimiento y consideracin del Ente a cuyo efecto dicta las normas reglamentarias pertinentes (art. 20). Por ltimo, en lo que aqu interesa, el art. 22 de la ley 210 prescribe que Las disposiciones sancionatorias contenidas en las distintas normas de regulacin de los servicios comprendidos en esta ley, son aplicadas por el Ente con adecuacin a las siguientes reglas y principios: 1) Las sanciones se gradan en atencin a: a) La gravedad y reiteracin de la infraccin. b) Las dificultades o perjuicios que la infraccin ocasione a los usuarios del servicio prestado o a terceros. c) El grado de afectacin del inters pblico. d) El ocultamiento deliberado de la situacin de infraccin mediante registraciones incorrectas, declaraciones errneas o simulacin. 2) Falta de informacin. La falta de informacin de los prestadores al Ente es considerada grave. 3) Las sanciones no sustituyen las obligaciones contractuales. La aplicacin de sanciones no exime al prestador del cumplimiento de la obligacin prevista y es independiente de la obligacin de reintegrar o compensar las tarifas indebidamente percibidas de los usuarios, con intereses, o de indemnizar los perjuicios ocasionados al Estado, a los usuarios o a terceros por la infraccin. 4) Discrecionalidad administrativa en materia sancionatoria. La discrecionalidad administrativa no habilita al Ente a eximir a los prestadores de la aplicacin del rgimen sancionatorio de naturaleza normativa, pudiendo nicamente mediante resolucin fundada y razonable sustituir una sancin por otra. La renegociacin de los contratos no suspende los efectos del acto sancionatorio. 5) Multa: Las multas deben ser depositadas en el Ente hasta el dictado de la sentencia definitiva. En ese marco normativo, el Directorio del Ente dict la Res. 28/01 que aprob el Reglamento de Procedimientos de Controversias y Sanciones con el objeto regular el procedimiento correspondiente a las actuaciones que se inicien conforme a lo establecido en los Captulos I, VI y VII de la Ley N 210. Este reglamento dispone que ser de aplicacin la Ley de Procedimientos Administrativos de la Ciudad y supletoriamente el Cdigo Contencioso Administrativo de la Ciudad en todo aquello que no sea objeto de regulacin especfica en la Ley N 210 y en este Reglamento de Procedimiento. A su vez, el artculo 29 dispone que La resolucin podr aplicar o desest imar la aplicacin de sanciones y contener las modalidades que correspondan para su ejecucin segn sea el servicio pblico de que se trate y lo establecido en los contratos de concesin y/o en el derecho vigente. III.2. Por otro lado, cabe recordar que e l artculo 1 de la ley 24.240 establece que La presente ley tiene por objeto la defensa de los consumidores o usuarios. Se consideran consumidores o usuarios, las personas fsicas o jurdicas que contratan a ttulo oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social: a) La adquisicin o locacin de cosas muebles; b) La prestacin de servicios; c) La adquisicin de inmuebles nuevos destinados a vivienda, incluso los lotes de terreno adquiridos con el mismo fin, cuando la oferta sea pblica y dirigida a personas indeterminadas. A su vez, el artculo 41 de la ley 24.240 dispona que Los gobiernos provinciales y la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires actuarn como autoridades locales de aplicacin ejerciendo el control y vigilancia sobre el cumplimiento de la presente ley y sus normas reglamentarias respecto a los hechos sometidos a su jurisdiccin. Por su parte, el art. 45 del mismo texto legal dispone que Las provincias, dictarn las

normas referidas a la actuacin de las autoridades administrativas locales, estableciendo un rgimen de procedimiento en forma compatible con el de sus respectivas constituciones. En ese contexto, la Legislatura de la ciudad de Buenos Aires sancion la ley 757 que establece el procedimiento a seguir en el mbito local en la aplicacin de las Leyes de Defensa del Usuario y Consumidor y de Lealtad Comercial. En su artculo 2 dispone que La mxima autoridad del Gobierno de la Ciudad en materia de defensa de los consumidores y usuarios, ser la autoridad de aplicacin a los efectos de esta ley y de las Leyes Nacionales de Defensa del Consumidor (24.240) y de Lealtad Comercial (22.802), sin perjuicio de las funciones de los dems organismos de la Ciudad que persigan la proteccin y defensa del Consumidor o de problemticas afines a las establecidas por esta ley. A su vez, el decreto 2075/07 establece que la Direccin General de Defensa y Proteccin del Consumidor es autoridad de aplicacin del Procedimiento Administrativo aprobado por la Ley 757. IV. Descripto el marco normativo local y federal en relacin con el presente caso, cabe recordar que el ente regulador ejerce un conjunto de poderes sobre el servicio pblico y su fundamento es el traspaso de los objetivos y poderes, mltiples y complejos, desde el Poder Ejecutivo con el objeto de residenciarlos en el ente. Bsicamente, la funcin del ente regulador consiste en planificar, regular y ejecutar las polticas pblicas estatales sobre los servicios pblicos por medio de las siguientes herramientas: a) el dictado de reglas complementarias y de detalle; b) la aplicacin o ejecucin del marco de regulacin; c) el control de los agentes del sistema; d) la resolucin de controversias; y e) la proteccin de los usuarios. En sntesis, los entes deben, por un lado, fijar las polticas de regulacin, es decir, en trminos materiales, legislar. Por el otro, aplicar y hacer cumplir el bloque normativo, esto es, el poder de administrar y ejercer potestades materialmente judiciales resolucin de conflictos entre los actores del modelo-. En particular, el ejercicio de las facultades materialmente administrativas comprende bsicamente el dictado de actos de alcance particular y, entre otros, los actos sancionadores. El ente de regulacin, en el marco de sus poderes de contenido administrativo y con fines de control, ejerce potestades sancionadoras. Para ello, el legislador debe prever: a) el mandato normativo prohibitivo (hacer; no hacer, o dejar hacer); y, a su vez, b) el rgimen sancionador en trminos de infracciones y, particularmente, las sanciones. Es decir, el mandato, las sanciones y el nexo entre ambos. En sntesis, la ley debe necesariemente contener: a) los elementos esenciales de las conductas antijurdicas, es decir, la ley debe decir cul es el ncleo esencial sobre las obligaciones de hacer, no hacer o dejar hacer, b) las clases y lmites de las sanciones y c) el reconocimiento del poder sancionador. Es decir, el Congreso debe dar instrucciones precisas y suficientes. Sin embargo, el alcance de ese ncleo depende de cada caso y de sus circunstancias, sin perjuicio de que el test debe ser siempre el carcter cierto y previsible de las conductas en el propio marco legal, ms all de los detalles del Poder Ejecutivo. V. Sentado lo expuesto, corresponde analizar en primer trmino el argumento segn el cual el Ente Unico Regulador de Servicios Pblicos (ERSS) es incompetente para dictar el acto recurrido. Segn la apelante, el ERSS carece de facultades para aplicar las sanciones establecidas en la ley 24.240. Del marco normativo descripto en el punto III, surge que el ERSS tiene como objeto el control, seguimiento y resguardo de la calidad de los servicios pblicos prestados en el mbito de la Ciudad para la defensa y proteccin de los derechos de sus usuarios y consumidores, encontrndose la conservacin y mantenimiento vial por peaje dentro de los servicios pblicos alcanzados por la norma. A su vez, para cumplir con el objeto impuesto por la ley, el ERSS ejerce funciones de control entre ellas el cumplimiento de los contratos de concesin, licencias, permisos, autorizaciones y habilitaciones- , tramita las quejas de los usuarios, reglamenta el procedimiento sancionatorio y, finalmente, aplica sanciones. Cabe recordar que el Ente, en el ejercicio de sus facultades materialmente administrativas, sancion a la apelante por el incumplimiento de las obligaciones que establece el Reglamento de Explotacin al que debe ajustarse AUSA S.A. esto es responder civilmente por los daos ocasionados, mantener, reparar y conservar la red en condiciones de utilizacin y suprimir las causas que originen molestias, inconvenientes o peligrosidad para los usuarios . A su vez, la sancin impuesta, la multa, est prevista en la ley 210 en tanto sta se remite a los regmenes sancionatorios vigentes. En ese sentido, cabe sealar que el artculo 3, inc. l) dispone que una de las funciones del ERSS es Reglamentar el procedimiento para la aplicacin de las sanciones que correspondan por violacin de las disposiciones legales, reglamentarias o contractuales de los respectivos servicios, de conformidad con los regmenes sancionatorios vigentes, y aplicar las mismas respetano los principios del debido proceso. As, el ERSS est facultado a aplicar las sanciones previstas en la ley 24.240, entre ellas, la multa. VI. Como se seal en el punto III, el art. 2 de la ley 757 establece que la mxima autoridad del Gobierno de la Ciudad en materia de defensa de los consumidores y usuarios es la Autoridad de Aplicacin a los efectos de esta ley y de las Leyes 24.240 y 22.802 sin perjuicio de las funciones de los dems organismos de la Ciudad que persigan la proteccin y defensa del Consumidor (el subrayado no es del original). De este modo, la propia ley prev competencias concurrentes de la Direccin de Defensa del Consumidor y de otros organismos de la Ciudad- como el ERSS que persiguen la proteccin y defensa del consumidor. Por otro lado, el art. 25 de la ley 24.240 vigente al

momento de la comisin de la infraccin- dispona que Los servicios pblicos domiciliarios con legislacin especfica y cuya actuacin sea controlada por los organismos que ella contempla, sern regidos por esas normas, aplicndose la presente ley supletoriamente. De modo que, por un lado, la norma local establece la competencia concurrente de los rganos y por el otro, la ley nacional impona la aplicacin de la ley especfica del servicio regulado y slo supletoriamente la la ley 24.240. Cabe sealar que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en un caso en el que Correo Argentino S.A. cuestion la competencia de la Direccin Nacional de Comercio Interior - que le aplic una multa por infraccin al art. 19 de la ley 24.240- por considerar que quien deba en tal caso sancionarla era la Comisin Nacional de Comunicaciones, sostuvo que no implica entender que debe excluirse la aplicacin de la Ley de Defensa del Consumidor a los servicios pblicos, sino que, por el contrario, en mi concepto, la voluntad del legislador ha sido la de someter dichos servicios a controles ms estrictos, sujetndolos a un doble rgimen jurdico, uno de naturaleza especfica para el servicio de que se trate y el otro de carcter supletorio y que el actor no poda ser sancionado por la autoridad de aplicacin de la Ley de Defensa al Consumidor, pues el incumplimiento por parte de Correo Argentino S.A. de "...la prestacin del servicio por cuanto la correspondencia remitida no obstante haber sido recibida por la sumariada, nunca lleg a destino" (v. acto administrativo de fs. 75/78), aun cuando implica circunstancias contempladas en aquella ley, el control de tales actividades ha sido encomendado a la CNC, el cual es el rgano creado para "Fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones y condiciones en que los operadores privados y el Correo Oficial prestan los servicios postales, ya sea de oficio o a peticin de parte interesada..." (art. 6, inc. b del decreto 1185/90)(CSJN,Correo Argentino S.A., sentencia del 19 de mayo de 2010, fallos: 333: 662, del Dictamen de la Procuradora Fiscal que la Corte hace suyo). Por esos fundamentos, el Tribunal resolvi que la Comisin Nacional de Comunicaciones era competente. En conclusin, la CSJN sostuvo que la competencia es excluyente teniendo en cuenta el texto original del art. 25 de la ley 24.240. Sin embargo, la ley fue luego modificada en los siguientes trminos: Los servicios pblicos domiciliarios con legislacin especfica y cuya actuacin sea controlada por los organismos que ella contempla sern regidos por esas normas y por la presente ley. En caso de duda sobre la normativa aplicable, resultar la ms favorable para el consumidor. Los usuarios de los servicios podrn presentar sus reclamos ante la autoridad instituida por legislacin especfica o ante la autoridad de aplicacin de la presente ley (el subrayado no es del original). VII. Por lo dems, no hay principio general o norma que impida atribuir la misma competencia a dos rganos no slo en trminos complementarios sino tambin superpuestos. VIII. Sin embargo, si bien la competencia puede ejercerse a la vez por los dos organismos, cierto es que cuando con relacin a un hecho, juzga uno de ellos, inhibe y excluye al otro. Cabe aclarar que no se trata slo de aplicar el principio non bis in idem a fin de evitar una doble sancin sino tambin la posibilidad de juzgar dos veces el mismo hecho. Toda vez que en el presente caso ambos rganos son competentes y que el ente regulador no debi inhibirse por aplicacin del principio non bis in idem (no se ha acreditado en autos la intervencin de la Direccin de Defensa del Consumidor para sancionar a la accionante por el mismo hecho que juzg el ERSS), el ente resulta competente para aplicar la sancin bajo anlisis. Por ello, el agravio de la apelante debe ser rechazado. IX. Por ltimo, resta tratar el agravio referido a que la imposicin de la multa slo tendra por resultado el traslado de fondos dentro del propio Gobierno entre un Ente descentralizado y una sociedad annima cuyo paquete accionario corresponde en un 99% al GCBA, con el consiguiente dispendio administrativo que ello conlleva, mxime teniendo en cuenta que mi mandante, en su carcter de concesionario del GCBA, destina gran parte de lo que recauda a la realizacin de obras en distintos lugares de la Ciudad de Buenos Aires, tratndose a nuestro criterio de un conflicto interadministrativo. En este punto, corresponde rechazar la queja vertida toda vez que del desarrollo del agravio no se advierte cul es el inters subjetivo lesionado dado que, como sostiene el recurrente se tratara de un conflicto entre rganos o, en su caso, de un conflicto interadministrativo. X. Por las consideraciones que anteceden, propongo al acuerdo que, en caso de compartirse este voto, se rechace el recurso de apelacin interpuesto por la actora y, en consecuencia, se confirme la multa impuesta por ls resolucin 78-EURSPCABA-2009. Asimismo se propone imponer las costas a la recurrente por aplicacin del principio objetivo de la derrota (art. 62 CCAyT). La Dra. Ins M. Weinberg dijo: I.- Adhiero al relato de los hechos as como a la solucin propuesta por mi colega preopinante el Dr. Carlos F. Balbn, pero por mis fundamentos expuestos en AUTOPISTAS URBANAS S.A. c/GCBA s/ OTROS REC. JUDICIALES CONTRA RES. PERS. PUBLICAS NO EST., expte. RDC 2465/0 a los que me remito en honor a la brevedad. As dejo expresado mi voto. El Dr. Horacio G. Corti dijo: I. Adhiero al voto del Dr. Carlos F. Balbn por los argumentos expuestos en los autos Autopistas Urbanas S.A. c/ Ente nico regulador de servicios pblicos de la Ciudad de Bs. As. s/ otros Rec. Judiciales contra Res. Pers. Pblicas no Est Exp. RDC 2385/0 a los que me remito en honor a la brevedad. As dejo expresado mi voto. Por lo expuesto, y habiendo dictaminado la Sra. Fiscal de Cmara, el Tribunal RESUELVE: 1) Rechazar el recurso de apelacin interpuesto por la actora y, en consecuencia, confirmar la multa impuesta por ls resolucin 78-EURSPCABA-2009. 2) Imponer las costas a la recurrente por

aplicacin del principio objetivo de la derrota (art. 62 CCAyT). Regstrese. Notifquese. Oportunamente devulvase.

Firmantes: Dr. Carlos F. Balbn; Dra. Ins M. Weinberg de Roca; Dr. Horacio G. Corti. Numero Fallo: 13740