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VALIDADE COMUNITRIA E CONTEXTOS DE REALIZAO

Anotaes em espelho sobre a concepo jurisprudencialista do sistema

JOS MANUEL AROSO LINHARES

Comeo pelo subttulo: anotaes em espelho. Que anuncia a brevidade das reflexes que se seguem mas que sobretudo se prope proteg-las com o ar de famlia de uma pretenso aforstica. Proteg-las em que sentido? No decerto para as aproximar-(re)unir invocando traos discursivos partilhados muito menos ainda para as referir inteligibilidade cannica de um jogo de linguagem (ou de um regime de frases) auto-subsistente (que nelas de alguma forma se exercitasse) , antes e em contrapartida para justificar (legitimar) a discrio dos momentos-partculas que as sustentam ou a aparncia de descontinuidade que a sua justaposio sugere e estas no seu contraponto constitutivo com a compreenso do direito e do pensamento jurdico a que se dirigem: uma compreenso esta ltima que pressupem (de cujo flego integrante se alimentam) uma compreenso que assim mesmo se abstm de reconstituir, que antes reflectem (citam ou acentuam) por fragmentos, se no por flashes! Neste sentido anotaes! Tambm anotaes em espelho? Ousaria dizer que sim! Muito simplesmente para sugerir que os fragmentos-citaes assim justapostos se organizam (se renovam) renunciando ao suporte de um desenvolvimento orgnico: enquanto logram repetir-se, mais ou menos simetricamente, em torno de um eixo vertical ou enquanto reconhecem neste eixo um patrimnio-herana auto-referencialmente assimilado

Como se o estmulo reflexivo para os fragmentos a construir nos remetesse para as viragens discursivas experimentadas pela Viena das primeiras dcadas do sculo XX (!), devendo no entanto procurar-se menos em WITTGENSTEIN do que em SCHNBERG: menos na maniera grande (discursivamente inimitvel) das anotaes-Bemerkungen oferecidas pelo primeiro (enquanto alimentam uma fecundssima Gegenphilosophie) do

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que no common ground (pluralmente partilhado) que o atonalismo pr-serial, explorado numa certa etapa pelo segundo (ao assumir ele prprio a conteno de um discurso aforstico), tem sabido permanentemente abrir inveno musical (e no apenas quela que assumiu ou radicalizou naturalmente a sua herana)1.

Anotaes em espelho, ento! S que tambm e ainda anotaes em espelho sobre a concepo jurisprudencialista do sistema. Especificao decisiva esta decerto porque, convocando explicitamente a proposta de CASTANHEIRA NEVES reconhecendo nela a concepo do direito e o modelo especfico de pensamento jurdico pressupostos (citados, se no reflectidos) pelas presentes anotaes , nos restitui ao ncleo deste nosso encontro e conversao responsvel que este nos incita a prosseguir2. Anotaes sobre a concepo jurisprudencialista do sistema? Certamente. que no se trata apenas de mobilizar uma concepo do direito ou um modelo de pensamento jurdico entre outros possveis e de os mobilizar aforisticamente (omitindo os processos de desenvolvimento exigveis3) , trata-se tambm de apostar na possibilidade de uma recuperao fundadora uma

recuperao que, assumindo os desafios da nossa circunstncia, possa reconhecer no direito um mundo prtico autnomo, na mesma medida em que reassume o seu originarium4 ou reinventa a sua perdida claridade matinal5. Tratando-se ainda e por
O que me autoriza a invocar um universo (semntica e pragmaticamente inconfundvel) de relaes de vizinhana mas tambm a reconhecer as afinidades das designaes-divisas que o iluminam: aforismos, fragmentos, bagatelas muito especialmente notaes, anotaes, conotaes, denotaes Designaes que se repetem (e que se homenageiam em cadeia)? Certamente. Mas que tambm circulam e se transformam. De Webern a Boulez, de Berg a Derek Johnson, de Schostakowitch a Schnittke, de Copland a Lopes Graa (sem esquecer Jos Eduardo Rocha). 2 O Encontro (sobre temas) de Filosofia do Direito (em Homenagem ao Senhor Doutor Castanheira Neves) realizado na Universidade Lusfona do Porto no dia 5 de Novembro de 2009. 3 Propus alguns dos percursos possveis deste desenvolvimento (nomeadamente aqueles que enfrentam directamente os problemas da reabilitao da filosofia prtica e do regresso da comunidade) em Jurisprudencialismo: uma resposta possvel num tempo de pluralidade e de diferena?, in Nuno Santos Coelho, Antnio S da Silva (ed.), Teoria do Direito. Direito interrogado hoje o Jurisprudencialismo: uma resposta possivel? Estudos em homenagem ao Senhor Doutor Antonio Castanheira Neves, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2010, pp. 101-170, passim, texto do qual me socorrerei abundantemente na parte II do presente ensaio. 4 Ver muito especialmente Castanheira Neves, A crise actual da filosofia do direito no contexto da crise global da filosofia. Tpicos para a possibilidade de uma reflexiva reabilitao, Coimbra, Coimbra Editora, 2003, pp. 146-147, Uma reflexo filosfica sobre o direito o deserto est a crescer... ou a recuperao da filosofia do direito?, Digesta, vol. 3, Coimbra, Coimbra Editora,2008, pp. 93-94 e Pensar o direito num tempo de perplexidade, in Joo Lopes Alves et al., Liber Amicorum de Jos de Sousa e Brito em comemorao do 70 aniversrio. Estudos de Direito e Filosofia, Coimbra, Almedina, 2009, pp. 4-5 (1.2. Uma Ursituation e os problemas implicados). 5 Para o dizermos socorrendo-nos de uma conhecida formulao de Georges Steiner (sendo certo que o autor de The Idea of Europe no se refere aqui inveno romana do direito mas ao pensamento grego e moral judaica): The Idea of Europe, cit. na trad. portuguesa A ideia da Europa, Lisboa, Gradiva, 32006, p. 53.
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3 fim de acentuar a plausibilidade-pontualidade (se no urgncia) desta recuperao fundadora concentrada na categoria de inteligibilidade sistema jurdico. Ou mais rigorosamente, de chamar a ateno para o modo como a citada compreenso jurisprudencialista ao submeter a categoria de inteligibilidade sistema (e a experincia de institucionalizao que lhe corresponde) a uma reconstruo reflexiva inconfundvel nos autoriza a enfrentar na perspectiva do direito (e a partir dos traos estruturais que o diferenciam ou da abordagem interna que estes sustentam) algumas das preocupaes recorrentes do discurso prtico do nosso tempo.

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Que preocupaes? Preocupaes decerto distintas e a habitarem palcos diversos, na mesma medida em que mobilizam contextos de significao heterogneos. Preocupaes que nem por isso deixam de invocar um problema condutor ou de encontrar na repetio deste (e no paradoxo existencial que o sustenta) uma correlatividade possvel. Que preocupaes aquelas [1.]? E que problema este? [2.]

1. Comecemos por identificar as primeiras, socorrendo-nos de alguns dos seus intrpretes mais eloquentes mas sobretudo descobrindo os palcos que tais intrpretes (impondo desenhos de luzes muitas vezes conflituantes!) nos incitam a frequentar. Palcos que diramos justificados como instncias de representao-experincia de uma circunstncia prtico-cultural irrepetvel ou do abalo que esta nos provoca. S que ento tambm habitados por tenses paradoxais... ou pelas oposies em ninho que as reproduzem.

1.1. Sendo o primeiro palco precisamente aquele que (iluminado por JASPERS... mas tambm por LYOTARD e por WELSCH... se no por DERRIDA e por BALKIN) faz reconduzir esse abalo (essa hora de abalo) e o pathos de perdio e de autocriao (se no j de exigncia de comunicao entre os homens) que o seu diagnstico desencadeia6 a uma tenso irredutvel entre pluralidade e unidade, entre pretenses de pluralidade discursiva e de unidade intencional, de radicalizao hermtica da diferena e de renovao dos compromissos de identidade. Tenso ou

Jaspers, Einfhrung in die Philosophie, cit. na trad. portuguesa Iniciao filosfica, 6 ed., Guimares Editores, Lisboa, pp. 25-27.

4 tenses estas que s nos atingem (e s se tornam enquanto tal experimentveis) se levarmos a srio uma situao-limite. Ora uma situao-limite de interpenetrao e de incorporao recprocas, se no mesmo j de oposio em ninho (a nested opposition is a conceptual opposition where the opposed terms contain each other)7. Uma situao na qual o sofrimentosolido provocado pela fragmentao e pela incomensurabilidade eventualmente tambm pelo abismo sedutor de uma discursividade em degraus, infinitamente prosseguida (e pela vertigem de incomunicabilidade que esta agrava) se torne indissocivel da procura de uma intercompreenso na existncia8 (de uma exigncia de comunicao que no seja apenas de entendimento para entendimento ou de esprito para esprito... mas de existncia para existncia9). Ou se quisermos, uma situao-limite na qual a celebrao (-consagrao) prescritivamente feliz da pluralidade (por uma vez livre da nostalgia da unidade perdida) se deixe permanentemente (mas nem por isso menos paradoxalmente!) ferir pela urgncia de uma cooperao (material!) entre experincias e formas racionais10. Uma situao-limite que j mergulhando no universo especfico do direito nos autorize a mobilizar a vocao integradora da inteno validade (e a fora condutora da sua perspectiva normativa) na mesma medida em que reconhecemos que as resistncias univocidade de uma coordenao material se tornaram dimenso constitutiva tanto das prticas de realizao juridicamente relevantes quanto das prticas que exteriormente as condicionam. Pluralidade versus unidade.

1.2. Ora a uma outra tenso (complementar da primeira!) que o segundo palco nos expe. Porque acentua a inteno transfactual das pretenses normativas e a estabilidade institucionalizadora dos seus Dogmata e da argumentao finita que estes constroem numa relao constitutiva imediata com a urgncia prtica das decises , reconhecendo simultaneamente que a possibilidade de identificar em pleno tais

Estamos evidentemente a mobilizar Balkin, Nested Oppositions, Yale Law Journal, vol. 99, 1990, pp. 1669 e ss. 8 A expresso (convocada embora explicitamente a propsito de Habermas) de Castanheira Neves, Uma reflexo filosfica sobre o direito o deserto est a crescer... ou a recuperao da filosofia do direito?, Digesta, vol 3, cit., p. 90. 9 Jaspers, ob cit., p. 26. 10 No sentido do processo de cooperao material entre formas vitais que a transversale Vernunft (Vernunft als transversale Vernunft, Vernunft als Dimension der materiale bergnge) de Welsch nos incita a descobrir: ver exemplarmente Unsere postmoderne Moderne (1987), Weinheim, Acta Humaniora, 31991, pp. 315-318 (Transversale Vernunft und postmoderne Lebensform).

5 pretenses normativas e de assumir os sentidos que estas manifestam (ou os compromissos ou projectos-de-Ser a que nos vinculam) passa hoje inevitavelmente por uma argumentao aberta e pela dinmica de transformao em que esta se inscreve eventualmente pela exigncia de responsabilizar as pretenses em causa (ou pelo menos a experincia de pensamento que reflexivamente as intensifica) pela procura (metadogmtica ou transdogmtica) de um sentido crtico (se no mesmo pela institucionalizao de uma instncia de validade)11. Exposta nestes termos enquanto invoca uma inter-relao irredutvel , esta tenso entre teias argumentativas fechadas e abertas, finitas e infinitas, estveis e flexveis est longe decerto j de poder corresponder ao contraponto dogmtico / zettico.

Ainda que se tratasse de renovar-redesenhar um tal contraponto ouvindo VIEHWEG. Ora ouvindo VIEHWEG... no tanto porventura para reconhecer que a reflexo filosfica de que hoje precisamos corresponde s intenes correctivas de uma zettica (eine fachfreie Zetetik)... quanto para acentuar a circulao permanente das significaes envolvidas a mutao estrutural dos Zetemata em Dogmata... e dos Dogmata em Zetemata (indissociada da converso funcional dos pensamentos que os assumem) 12.

Outro o sentido que distingue esta tenso: precisamente aquele que Joseph SINGER

testemunha ao invocar a condio (aparentemente paradoxal) de uma normatividade crtica13. Que condio? Aquela que vincula a experincia de uma normatividade autnoma e a possibilidade de reconhecer-identificar a especificidade prtico-cultural da sua auctoritas provao-exigncia de um discurso crtico e auto-suspenso que este institucionaliza.

Para uma considerao da dimenso dogmtica da normatividade jurdica, ver desde j Castanheira Neves, A unidade do sistema jurdico: o seu problema e o seu sentido (dilogo com Kelsen), Digesta escritos acerca do direito, do pensamento jurdico, da sua metodologia e outros , Coimbra, Coimbra Editora, 1995, volume 2, pp. 140-145 (A coordenada dogmtica) 12 Com um alcance que poderia ser reconstutdo conjugando as lies de Rectsphilosophie als Grundlagenforschung, Ideologie und Rechtsdogmaik, Systemprobleme in Rechtsdogmatik und Rechtsforschung, Some Considerations Concerning Legal Reasoning, ber die Zukunft der Rechtsphilosophie als Grundlagenforschung, Rechtsdogmatik und Rechtszetetik bei Jhering e Notizen zu einer rhetorischen Argumentationstheorie der Rechtsdisziplin, ensaios de resto todos eles agora disponveis em Viehweg, Rechtsphilosophie und Rhetorische Rechtstheorie. Gesammelte kleine Schriften. Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 1995, passim. 13 Ver muito especialmente Joseph William Singer, Critical Normativity, Law and Critique, volume 20 n 1, 2009, pp. 27 e ss.

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Condio s aparentemente paradoxal decerto, porque o que aqui se pede a um tal discurso e a uma tal suspenso no evidentemente que enfraqueam (mais ou menos insidiosamente) a normatividade pressuposta: antes, e em contrapartida, que a sustentem ou mantenham na sua inteligibilidade dogmtica ou na validade que lhe corresponde. (Critical thinking does not undermine normativity; rather, it supports it14; () we need both human commitments and open minds; what we seek are normative claims that are strong but contestable15).

Se quisermos (num plano de especificao que nos distancia j da resposta de SINGER), aquela condio que faz depender a fora integradora e a identidade vinculante de um horizonte normativo a possibilidade de levarmos a srio os referentes valorativos e os compromissos prticos (mas tambm as pretenses-juzos de validade) que o distinguem de uma exigncia de interrogao radical (capaz de correr todos os riscos). Uma interrogao que, renunciando inteligibilidade de um horizonte indisponvel, enfrente o problema da historicidade prtico-cultural dos fundamentos envolvidos? Importa acrescentar. Sem esquecer que este problema tambm o da subjectividade intencional que cria tais fundamentos (ou que por eles se responsabiliza) como ainda (e muito significativamente) o da experincia de autodisponibilidade comunitria que os torna possveis (se no j expressamente o da dinmica e o dos limites desta experincia)16 Acentuao esta ltima que, ao associar a inevitabilidade de uma condio de normatividade crtica ou pelo menos a necessidade-urgncia de a reconhecer e de a exprimir nossa circunstncia (e sua hora de abalo), nos permite simultaneamente superar o seu paradoxo (ou a sua aparncia de paradoxo). Mostrando-nos que o problema que est em causa antes de mais o dos valores (e dos princpios) num tempo de fins: entenda-se, o problema que uma ordem de validade enfrenta (ao pretender assumir-se qua tale) numa circunstncia que, sendo marcada por uma representaoexperincia de fins-interesses pretensamente equivalentes ou comensurveis (pela hipertrofia da Zweckrationalitt, se no pelo triunfo, selectivo embora, dos argumentos de BENTHAM17), no menos implacavelmente exposta aos fluxos extremos da

Ibidem, p. 29. Ibidem, p. 42. 16 Ver textos citados supra, nota 4. 17 MacIntyre, Whose Justice? Which Rationality?, London, Duckworth, 1988, p. 353 (the Enlightenment invoked the arguments of Kant or Bentham) .
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7 diferenciao radical e da indiferena hipertlica (e ao relativismo em que, no obstante as suas polaridades contrrias, estes confluem). O problema dos valores numa circunstncia que insiste em submeter a normatividade a uma assimilao homogeneizadora? Importa diz-lo (de novo com a ajuda das formulaes de SINGER, mas agora tambm com as de MACINTYRE). Por um lado para perceber que a assimilao a denunciar se nos expe vinculada ao projecto da societas moderna ou pelo menos determinada pelas hipertrofias e desequilbrios colonizadores que este projecto tem consentido (que at hoje no pde ou no soube evitar). O que significa muito simplesmente reconhecer que tal assimilao (independentemente do plano em que nos fere ou do mundo prtico a que diz respeito) se cumpre reduzindo as pretenses normativas e as proposies correspondentes a puras expresses de preferncia (skeptics argue that statements about right or wrong are merely expressions of preferences18)

Ou mais rigorosamente, que a dita assimilao se cumpre admitindo que os valores, princpios e critrios e as narrativas que no-los tornam inteligveis, mas tambm as decises e os juzos (avaliativos e normativos) que os convocam (e que pretendem realiz-los) sejam tratados como outras tantas perspectivas, pontos de vista ou opes (se no tambm j fins e efeitos) socialmente permitidos e de tal modo que as afirmaes-asseres que traduzem estas perspectivas nos apaream reconduzidas auto-suficincia (incomunicvel) das atitudes e dos sentimentos que exprimem. What is permitted in that arena are the expression of preferences, either the preferences of individuals or the preference of groups, the latter being understood as the preferences of the individuals who make up those groups, summed in same way or another19.

Por outro lado para reconhecer a inevitabilidade de uma perspectiva crtica interna: uma perspectiva que, para resistir (e reagir!) quela homogeneizao detersiva (para defender concludentemente que os valores no so preferncias20), h-de desenvolver-se sempre no limite sob o fogo de ameaas permanentes! , na mesma medida em que assume uma auto-reflexo explcita (incorporada na praxis

Singer, Critical Normativity, cit., p. 27. MacIntyre, Whose Justice? Which Rationality?, cit., p. 336. 20 Values are not the same of mere preferences, because they entail demands we feel entitled to make of each other, after critical reflection. () [C]laims are different from preferences because they constitute moral demands directed to others. The claim that we should not engage in torture is not merely a statement of preference (Singer, Critical Normativity, cit., pp. 27, 28)
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8 normativamente relevante) uma auto-reflexo que se mostre assim em condies de tematizar aqueles limites e estas ameaas

O que significa levar a srio uma perspectiva de participante: resistir numa das frentes decerto s ameaas plurais da perspectiva do espectador tambm quelas que, na fronteira de uma imanncia reflexiva, submetem a moralidade e a juridicidade relevantes (as self-serving justifications) a uma explcita analtica do poder (the first danger of critical thinking is to view the world as an observer rather than as a participant) resistindo simultaneamente, numa outra frente, s sedues de um discurso de alteridade radical e ao relativismo que este propicia (a second danger is that we may refuse to judge the claims of others () because we believe that it is wrong to impose our views to others)21

Pressuposio dogmtica versus auto-reflexo crtica. Eis pois a tenso que domina o segundo palco. Uma tenso que, como acabmos de reconhecer, nos concentra muito especialmente no problema da crtica interna e das exigncias e limites que a determinam se no mesmo no do confronto entre diversos horizontes e possibilidades reflexivas (umas mais arriscadas do que as outras ou pelo menos feridas por riscos distintos). Uma tenso que, tal como a primeira, se desenvolve como uma oposio em ninho? Parece-me indispensvel repeti-lo. Menos no entanto para sustentar uma concluso do que para impor um salto. O que aqui e agora significa reconhecer que a especificao de uma tal oposio (e da sua inter-relao constitutiva) h-de cumprir-se voltando atrs (envolvendo tambm o contraponto unidade / pluralidade) e ento e assim esboando uma deslocao ou uma reconverso fecunda (superadora dos diversos paradoxos diagnosticados). Uma reconverso que enfrente em bloco as polaridades e tenses imputadas institucionalizao do mundo prtico (e ao pensamento que o assume)? Parece indispensvel. Em que termos porm? Invocando certamente uma outra distribuio plausvel e outras mscaras aglutinadoras e introduzindo com estas uma alterao significativa dos problemas (ou das perguntas que os constroem). O que precisamente nos obriga a saltar para um terceiro palco.

1.3. Pelo terceiro palco passam, na verdade, dois confrontos paralelos. Paralelos e inconfundveis (com outras tantas distribuies).

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Ibidem, pp. 32 e ss.

1.3.1. Tratando-se por um lado de mobilizar o contraponto societas / communitas. Um contraponto que nos remete decerto para a distribuio consagrada por TNNIES, mas que nos remete sobretudo para o debate plural que as teorias (polticas) da justia autonomizaram (e que hoje se nos tornou implacavelmente presente). Tratando-se de resto aqui e agora menos de convocar os interlocutores deste debate (e as solues individualistas e comunitaristas que os seus tempos especficos nos permitem reconhecer) do que de submeter as representaes internas da prtica a uma organizao-demarcao justificada por exigncias e por recursos de integrao (mas tambm por tipos de racionalidade) inconfundveis precisamente aqueles que os referidos plos justificam (ou atraem). Como se se tratasse afinal de estabelecerdesenhar um contraponto entre dois projectos culturais inconfundveis, os quais, correspondendo a dois modos de determinao da identidade colectiva, pudessem representar tambm afinal duas faces tpicas (irredutveis) de um certo teleological turn ou da compreenso que este hoje nos exige (se no duas tentativas de responder circunstncia presente ou de enfrentar o pluralismo e a diffrance que nela circulam). De tal modo que o projecto da societas seja aquele que, permanecendo fiel narrativa de uma criao ex nihilo e ao homem desvinculado (independente de toda e qualquer tradio22) que por ela se responsabiliza se no mesmo ao status naturalis e (ou) original position (universalmente representados) que a tornam possvel , nos incita a descobrir na emancipao lograda dos interesses e na equivalncia (ou mesmo na comensurabilidade quantitativa) dos fins mas tambm na reduo dos referentes (e dos critrios) materiais a um acervo de afirmaes de preferncia (subjectivamente experimentadas) as coordenadas decisivas do seu problema (e da ordem que o assimila)23 . Mas ento tambm aquele que, ao encontrar no eixo da episteme-techn (depois tambm techn-episteme) e nas inferncias que este legitima o reservatriocrculo dos procedimentos metdicos permitidos, responsabiliza as abstraces

[The] project of founding a form of social order in which individuals could emancipate themselves from the contingency and particularity of tradition by appealing to genuinely universal, tradition-independent norms was and is not only, and not principally, a project of philosophers. It was and is the project of modern liberal, individualist society (MacIntyre, Whose Justice? Which Rationality?, London, Duckworth, 1988, p. 335) 23 [N]unca at ento os interesses, na sua radical expresso econmica, se tinham reconhecido como autnoma dimenso humana ou melhor, como dimenso humana socialmente autnoma (Castanheira Neves, A imagem do homem no universo prtico, Digesta escritos acerca do Direito, do pensamento jurdico, da sua metodologia e outros, Coimbra, Coimbra Editora, 1995, volume 1, pp. 327-328)

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10 condutoras da ratio-voluntas e dos interesses emancipados se no j a herana da reine praktische Vernunft e as diversas reformulaes do principle of utility (os argumentos de KANT e os argumentos de BENTHAM)24 por uma tenso constitutiva irredutvel e um pluralismo interno ineliminvel, precipitados em outros tantos modelos de equilbrio. Na mesma medida enfim em que encontra a resposta instituinte (capaz de hierarquizar aqueles interesses, fins ou preferncias) num processomodelo de deciso e no artefacto scio-poltico que legitima colectivamente esta deciso (e a cadeia de decises em que esta se integra). Para que o projecto da communitas abra a nossa experincia (e as nossas possibilidades de practical deliberation) considerao de um horizonte de integrao (justificado pela referncia a responsabilidades e compromissos prticos partilhados), na mesma medida em que defende (e explora) um dualismo insupervel entre objectivos e bens (subjective goals v. human goods) ou entre fins e valores na medida pelo menos em que revela a importncia de fins incomensurveis, cada um deles prosseguido como um fim em si mesmo e a exigir enquanto tal um acervo de especificaes plausveis (non-commensurable (...) qualitatively distinct and separate () ultimate ends, [each one pursued] for its own sake25)26.

1.3.2. Tratando-se por outro lado de mobilizar o contraponto juridicidade / moralidade e de permitir que as tenses unidade/ pluralidade e dogmtico / crtico no certamente por acaso associadas s (se no determinadas pelas) tenses real / ideal, particular /universal sejam assimiladas e depois drasticamente convertidas (no limite tambm empobrecidas na sua heterogeneidade) por estas novas mscaras e pela especificao-concentrao que elas impem.

Um contraponto que o debate anglo-saxnico em torno do positivismo tornou hoje implacavelmente presente e que assim mesmo permanece prisioneiro das interrogaes (e das vinculaes estruturantes) que o middle way consagrado por HART lhe imps na mesma medida em que nos atinge com um espectro bem conhecido de

Ver supra, nota 17. Nussbaum, Virtue Ethics: A Misleading Category?, The Journal of Ethics, vol. 3, 1999, pp.179-188 (The Anti-Utilitarians; Expanding Reasons Domain). As formulaes citadas no texto encontram-se nas pp.182-183. 26 Para um desenvolvimento desta perspectiva da communitas e do espectro de possibilidades que lhe correspondem, ver o meu Jurisprudencialismo: uma resposta possvel num tempo de pluralidade e de diferena?, cit., pp. 120-146.
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possibilidades possibilidades que se distribuem pelos plos postivismo / no positivismo, na mesma medida em que admitem verses exclusivas, inclusivas e incorporacionistas de positivismo e verses exclusivas, inclusivas e super-inclusivas de no-positivismo27.

Como se a oportunidade-exigncia de pensar o direito como aspirao (as the embodiment of an elevated aspiration) ou de o problematizar a partir da sua dimenso (dita) ideal (in the definition of law (), the ideal dimension finds its expression in the element of moral correctness) para o dizermos respectivamente com SIMMONDS28 e com ALEXY29 implicasse paradoxalmente abandonar uma perspectiva jurdica para assumir as possibilidades crtico-reflexivas de uma perspectiva moral. Ou mais rigorosamente, como se a pergunta dirigida relevncia de um momento de validade no direito (independentemente da resposta positiva ou negativa que lhe venha a ser dada) nos obrigasse a identificar a juridicidade com o contexto (se no correlato) de uma prtica de decises contingentes (e com o regulativo coercitivamente eficaz que esta institucionaliza), ficando a recusa ou a atribuio-integrao de exigncias de sentido (que possam impor limites de validade s decises deste regulativo) dependentes da relevncia (respectivamente negativa e positiva) de uma perspectiva moral (e da institucionalizao que esta estiver em condies de oferecer).
Articulao paradoxal esta? Importa diz-lo. Ora paradoxal menos porventura pelas categorias de inteligibilidade que, na sua procura de um estatuto moral para o direito, se v constrangida a mobilizar a comear pela de direitos morais (se no pela de direitos humanos como direitos morais universais) e a acabar na das leis moralmente defeituosas! do que pela reduo aproblemtica que

independentemente da soluo de separao ou de incluso que em ltimo termo venha a defender ou a consagrar impe ao interlocutor direito e relevncia (positiva ou negativa) do seu momento de validade (ou deste como ideia intrinsecamente moral)30.
Ver exemplarmente Alexy, The Dual Nature of Law, IVR 24th World Congresss Papers (Plenary Sessions), Beijing 15-20 September 2009 (Global Harmony and Rule of Law), pp. 267-270, mas tambm Jules Coleman, The Practice of Principle, Oxford University Thesis, 2001, pp.103 e ss. (Inclusive Legal Positivism) and Matthew H. Kramer, Where Law and Morality Meet, Oxford University Press, 2004, pp. 2 e ss. (Inclusivism, Incorporationism, and Exclusivism). 28 Nigel Simmonds, Law as a Moral Idea, Oxford University Press, 2007, pp. 37 e ss. (Law as Instrument and as Aspiration). 29 Alexy, The Dual Nature of Law, cit., p. 271. 30 Reduo que no estranha herana de Hart (to estruturantemente presente nas teses da separao como nas da incluso ou incorporao) e que assim mesmo nos condena a reconduzir o debate positivismo/no positivismo a um problema de determinao categorial (como tal universal ou
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2. Identificadas as preocupaes em causa (e alguns dos seus intrpretes), no ser difcil reconhecer o problema condutor e o seu anunciado paradoxo. Problema que evidentemente o do mundo prtico na experincia do tempo e (ou) indissociavelmente (ou mesmo circularmente) o do pensamento que o leva a srio O problema do mundo prtico, entenda-se, o do horizonte dos sentidos culturais mobilizado e construdo pela praxis... por uma praxis que, sendo nuclearmente energeia porque estabelece um parentesco constitutivo com as coisas que mudam... mas sobretudo porque se nos expe indissocivel das aces e dos juzos em que se consuma , s se nos revela intencionalmente (s se especifica como interaco humanamente significativa) ao assumir-realizar esse horizonte ou o contexto-ordinans que lhe corresponde um contexto assim mesmo inevitavelmente limitado e aberto, disponvel e indisponvel (ou com diversos degraus de autodisponibilidade). Tambm (e circularmente) o do pensamento que leva a srio este mundo? Importa ainda acentu-lo. E acentu-lo insistindo no desafio de um discurso integral e auto-subsistentemente problemtico (em cujo territrio o problema no se dilua como momento do processo reflexivo ou deliberativo, antes nos atinja como prius metdico ou perspectiva-vise ). Mas ento um discurso que se nos oferea como teia-contraponto e como dinmica de logoi sem deixar de nos ferir como resoluo antecipante (vorlaufende Entschlossenheit31) na mesma medida em que exige a analtica plena (e eventualmente tambm a interpretao existencial) que, ao convocar esta resoluo, possa explcita ou implicitamente experimentar a compreenso-Verstehen como o modo fundamental ou originrio (Grundart) do ser-com-os-outros32. O que no

aculturalmente prosseguido). Como se se tratasse afinal de querer saber se o conceito de direito exclui ou inclui necessariamente componentes morais (e que componentes morais) ou se est antes apenas em condies de convencionalmente as incluir ou excluir. Porventura para perguntar se todos os sistemas de direito possveis incorporam exigncias morais nos seus critrios de reconhecimento (law-ascertaining criteria) ou se pelo contrrio tais exigncias (e as experincias-tests que estas alimentam) so antes de descobrir como traos-features contingentes (no inerentes ao conceito de direito). Porventura ainda para discutir se todo e qualquer defeito moral de uma norma legal (enquanto prescrio autoritria de uma soluo injusta) pe (e at que ponto que pe) em causa a validade jurdica dessa norma 31 Heidegger, Sein und Zeit, 18 edio (reimpresso da 15), Max Niemeyer Verlag Tbingen, 2001, p. 310. 32 Tendo presente que se trata assim de experimentar a compreenso-Verstehen como modo fundamental (Grundart) do ser do Dasein e de muito especialmente confirmar que este ser se constitui (circularmente) como pr-ocupao ou cuidado. Experimentao-confirmao que nos basta para conferir a esta analtica da resoluo antecipante (vorlaufende Entschlossenheit) e ao vollen Blick que esta est em condies de nos proporcionar (als vollen Blick auf das zirkelhafte Sein des Daseins) o sentido de uma autntica interpretao existencial aquela que poder explicitar a temporalidade do Dasein e do seu poder-ser (no mundo) como totalidade (enquanto ser-todo originrio do Dasein) construindo (abrindo)

13 seno invocar o logos dialctico no seu vnculo originrio (entretanto perdido) com a controvrsia... e ento e assim reconhecer que a reflexo correspondente (por uma vez livre da thoretik dianoia) nos atinge como o discurso por excelncia do mundo-davida (Lebenswelt)33. Acentuaes decerto distintas estas (cumpridas com a ajuda respectivamente de HEIDEGGER e de BUBNER)... e que no entanto convergem para nos permitir reconhecer que, se o ciclo moderno-iluminista interrompeu (mais ou menos drasticamente) o curso principal de autonomizao da praxis-prattein aberto pela secularizao aristotlica, a possibilidade-urgncia de retomar esse curso (ou de engrossar alguns dos seus fluxos subterrneos) cumpre-se hoje tem vindo a cumprirse desde a segunda metade do sculo XX! como uma oportunidade nica de desafiarrecusar o predomnio do teortico.

Decerto do teortico especulativo que fora alimentado pela virtude intelectual da sophia (e pela institucionalizao pr-moderna da conexo telos / thos) aquele que neutralizava as coisas da prtica como objectos. Mas tambm do teortico cientfico justificado pela hipertrofia da episteme e pela sua apropriao irreversvel da techn hipertrofia aquela e apropriao esta (diria HEIDEGGER!) consumadas, se no convertidas em metafsica, pela experincia da modernidade. Sem esquecer por fim aquele outro teortico filosfico que, ao dizer-se dialctica ou ao obrigar esta a esquecer a sua proveninciaHerkunft e a romper assim o vnculo constitutivo com a tpica (para invocarmos o diagnstico de BUBNER!), se apropriou da Histria para a dizer racional e se pr-determinar como mtodo ou discurso do mtodo.

Oportunidade que assim a de construir um discurso ou um pensamento integral e auto-subsistentemente prticos. Um pensamento de imanncia constitutiva (digmolo j com CASTANHEIRA NEVES) que, ao expor-se-nos como filosofia prtica, possa, numa inteno comprometidamente ascritiva ou normativa corresponder a uma reflexo crtica (imanente) sobre os momentos fundamentantes, regulativos e

uma compreenso do tempo ontolgico (die Zeitlichkeit als der ontologische Sinn der Sorge) [Ibidem, pp. 310, 315 e ss., 323-331 ( 65)] 33 O que, segundo Bubner, significa libertar o discurso dialctico da colonizao que lhe foi imposta pela episteme moderna (e do discurso do mtodo ou das pretenses de racionalidade aprioristicamente concebidas que o quiseram aprisionar) para assim mesmo (tambm regressando a Aristteles) renovar (reinventar) o compromisso com uma dialctica enquanto tpica (Die Dialektik in ihrer topischen Gestalt tut nichts anderes als die lebensweltlich begrndete Rationalitt auf den Begriff zu bringen, ohne damit wissenschaftliche Verfassungsweisungen zu imitieren) [Bubner, Dialektik als Topik. Bausteine zu einer lebensweltlichen Theorie der Rationalitt, Suhrkamp, Frankfurt am Main, 1990, p. 7; para um desenvolvimento, ver pp. 79-87 (Dialektik und Topik)]

14 constitutivos da praxis, na mesma medida em que, explicita ou implicitamente, reconhece que o ncleo dessa reflexo imanente (na autocompreenso e na autodeterminao que esta mobiliza ou na autotranscendncia que leva a srio) convoca como problema maior o da validade dessa prtica: o de uma validade que, sem poder contar com uma pr-determinao auto-subsistente das suas significaes normativas, se mostre no entanto em condies de superar a singularidade aleatria e a contingncia34. Problema este o da autotranscendentalidade prtico-cultural do mundo e do pensamento prticos que pudemos ir reconhecendo sob diversas mscaras ao longo do nosso percurso e nos diversos palcos que este nos obrigou a surpreender. Bastando-nos agora ter presente uma espcie de dinmica integradora e as converses (especificaes) a que esta se entrega Para concluir desde logo que a primeira das oposies invocadas ao assumir as tenses unidade/ pluralidade [I, 1.1.] pde concentrar (especificar) tal problema num desafio de autocriao: a autocriao redentora (ou anloga redeno) de que nos fala JASPERS35... e que assim mesmo urge experimentar no ninho fecundo da pluralidade e da diferena, graas ao abalo que s a ausncia de comunicabilidade pode provocar. Para concluir tambm e ainda que foi precisamente este problema de autocriao que o contraponto dogmtico /crtico [I, 1.2.] nos autorizou a interpelar mas j como autovinculao e autodisponibilidade e na dinmica que esta inter-relao permite: com a mediao de SINGER a invocar a nossa condio de criaturas com quatro dimenses (fourth dimensional creatures living in a three-dimensional world), capazes de reconhecer os limites que os contextos prticos nos impem e de simultanaeamente os construir e conformar, escapando aos seus vnculos (we are limited by our contexts but we have resources to escape and shape them)36; ou mais expressivamente ainda, a perguntar como que podemos sentir-nos vinculados por referentes normativos criados por ns (how can we be bound by moral standards we ourselves create?37). Pergunta esta que, ao prolongar-se numa outra (how are normative claims possible when we are both the authors of our lives and characters in a social word
34

Castanheira Neves, O problema actual do direito. Um curso de filosofia do direito , policop., primeira verso, Coimbra-Lisboa, 1982-1983, I. Prolegmenos, 2 lio, 2.a), pp. 22 e ss., 24-27. 35 Jaspers, ob cit., pp. 24-25. 36 Singer, Critical Normativity, cit., p. 34. 37 Ibidem, p. 38.

15 created by others?38), nos conduz j ao ultimo palco [I, 1.3.] e s duas respostas que nele se cruzam e a estas como tentativas de domesticar as oposies experimentadas (ou de distribuir-separar os seus elementos). (a) Com o contraponto societas /communitas a responsabilizar duas experincias ou dois projectos... com dinmicas, tempos e degraus de disponibilidade e (ou) de autovinculao inconfundveis... mas nem por isso menos restitudos plenitude autosustentada de uma mediao (ou articulao) cultural39 [I 3.1,]. (b) Com o contraponto juridicidade / moralidade a concentrar as tenses da inteno validade e da sua autotranscendentalidade prtico-cultural (se no da oposio em ninho autonomia / heteronomia) exclusivamente no territrio da moralidade... ou se quisermos (para o dizermos parafraseando HART ou HART lido por SIMMONDS) no territrio dos argumentos que se tecem quando se invocam e discutem as razes morais (moral reasons) que nos incitam a seguir (ou a rejeitar) determinado critrios jurdicos (legal rules)40 [I 3.2.]. Como se o direito admitisse confrontar-se com os paradoxos da tenso autononia prtico-normativa /heteronomia prescritiva apenas atravs da moralidade (e na medida em que considere relevantes aquelas razes morais que o questionam). Com a agravante ainda de ficarmos sujeitos a uma plurivocidade (ou mesmo a uma ambiguidade) perigosa e perigosa sobretudo porque aproblemtica (ou pelo menos no directamente reflectida) quanto ao que se haver de entender por moralidade

Ibidem. Reconhecimento que, ao obrigar-nos a renunciar a uma aspirao de indisponibilidade ahistrica ao admitir eventualmente que uma tal aspirao possa subsistir (apenas) como memria e como promessa, com o papel plausvel de uma condio transcendental (assim exemplarmente em Balkin) , responsabiliza a communitas enquanto contexto e correlato de uma praxis historicamente aberta. Reinventar a communitas na plenitude dos seus atributos simblico-culturais significa, com efeito, rejeitar todos os caminhos que no-la exponham a uma determinao-corroborao de elementos ontolgicos indisponveis (ou de dimenses antropolgicas naturais) e ento e assim levar a srio a possibilidade de a assumir na historicidade constitutiva do seu processo de realizao. O que decerto descobrir neste processo (e na ordem-ordinans que lhe corresponde ou no mundo prtico que esta constri) um iniludvel (ainda que permanentemente renovado) sentido de continuidade um sentido que nenhuma associao de interesses (de sujeitos individuais ou de grupos) estar por si mesma em condies de transformar. Mas o que tambm e ainda poder inscrever no regresso da comunidade o factor-desafio do pluralismo ou da pluralidade (pluralidade agora tambm de situaes de escrita ou de leitura, de percursos vitais, de casos acontecimentos, de perguntas): no como constrangimento ou limite (ou dificuldade) mas como uma dimenso constitutiva (precisamente aquela que nos autoriza a compreender que as intenes condutoras dessa praxis (capazes de a reconhecer como unidade!) sejam afinal constitudas (explicitadas-manifestadas-transformadas) por essa praxis. 40 Simmonds, Law as a Moral Idea, cit., pp. 39 e ss (Familiar Debates).
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38

16

II
Se invoco todas estas interpretaes do mundo prtico-comunitrio os dos compromissos que o constituem sublinhando assim as tenses irredutveis entre unidade intencional e pluralidade, pressuposio dogmtica e reinveno crtica disponibilidade e indisponibilidade, estabilidade e transformao (tambm entre finitude e transfinitude, auctoritas e razo, tradio e discurso prtico-racional, racionalidade prtico-prudencial e existir situado, logos e ethos!) e estas tenses ou a dinmica que lhe corresponde enquanto nos ensinam a rejeitar as solues da pura necessidade ontolgica e do puro arbtrio decisrio... no no entanto decerto para explorar o contraponto que os seus percursos e pretenses de equilbrio determinam (ou para testemunhar o espectro de possibilidades que estes oferecem)... mas para reconhecer que a exigncia de enfrentar hoje o problema do direito e de o enfrentar interrogando a sua procura discutindo a plausibilidade-pontualidade (se no urgncia) prtico-culturais da demarcao humano / inumano que a sua praxis (de acontecimentos-decises-interpelaes) est em condies de autonomizar no pode cumprir-se se nos contivermos neste patamar, entenda-se, se cedermos tentao (fcil!41) de admitir que o testemunho da juridicidade de que hoje precisamos possa (ou deva) construir-se na perspectiva destas representaes globais do mundo prtico (e da sua autotranscendentalidade) e como uma assimilao aproblemtica (mais ou menos lograda, mas sempre unilateralmente conduzida) dos pressupostos, cdigos e categorias que estas mobilizam (quando no directamente das situaes institucionais a que estas nos expem) e isto quer se trate de privilegiar (escolher) um destes caminhos (e neste um dos seus interlocutores-guias!), quer se trate de partir das suas convergncias (ou de algumas das suas convergncias mais significativas) para recriar um grande horizonte comum (ou um grande contexto auto-reflexivo e o consenso que o ilumina). Expor o testemunho da juridicidade de que hoje precisamos inevitabilidade desta assimilao significa com efeito postular j (aproblematicamente) a diluio (irresistvel) do direito num continuum prtico-poitico: reconhecer (mais ou menos explicitamente) a consumao-cristalizao (historicamente insupervel) dos sentidos ou dos contextos de significao que a procura do homo humanus autonomizada (isolada) pelo direito est

Sempre fcil... embora nos exija quase sempre tambm um percurso reflexivo eriado de dificuldades!

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17 em condies de garantir; ceder (no poder resistir) ameaa das hetero-referncias com arenas propulsoras que na sua recriao do mundo prtico (ou na sua interpretao do regresso da comunidade, mas tambm no seu tratamento da pluralidade e da diferena, da autonomia e da heteronomia, da estabillizao dogmtica e da reinveno crtica) vo da filosofia narrativa tica da alteridade, passando inevitavelmente pela tematizao ontolgico-existencial. precisamente a oportunidade de escapar a este plano de inteligibilidade global ou exclusividade dos seus problemas-perguntas (se no mesmo j equivalncia das respostas que nele se multiplicam) que queremos acentuar convocando o modelo de pensamento jurdico que CASTANHEIRA NEVES designa por jurisprudencialimo: ora este modelo enquanto nos expe a uma assuno recuperadora do mundo existencialmente humano do direito se no explicitamente procura de um direito crtico na ordem da intencionalidade42 (entenda-se, assuno de um sentido materialmente vinculante, que tambm e indissociavelmente um fundamento axiologicamente crtico) ... mas tambm e muito especialmente (aqui e agora!) enquanto enfrenta (faz seus) os desafios das oposies em ninho que comemos por detectar. A oportunidade de encontrar respostas-solues para estes desafios e para a auto-reflexo que os expe e intensifica? Antes uma oportunidade de procurar-ensaiar uma resposta diferente, diferente de todas aquelas que as interpretaes narrativas, ontolgico-existenciais ou ticas (se no tico-polticas) e estas separadamente ou a convergir num horizonte comum (a assegurar um overlapping consensus) nos permitem reconhecer. A oportunidade-exigncia de interpelar o mundo prticocomunitrio (e a tenso entre estabilizao dogmtica e realizao transformadora) na perspectiva do direito e dos compromissos que o distinguem que tambm afinal a de nos pr perante a possibilidade de uma perspectiva interna. Sendo certo que no se trata assim de esquecer as condies de representao-determinao impostas pelo contexto global (e pela nova compreenso da praxis que este constri), como no se trata de propor especificaes que neutralizem os desafios das oposies em ninho (e a auto-reflexo que os ilumina) especificaes que em nome de uma celebrao (apologtica) da autonomia-Isolierung do jurdico pudessem ocultar-superar os problemas correspondentes. Porque se trata antes de convocar o originarium

Castanheira Neves, O direito interrogado pelo tempo presente na perspectiva do futuro, in Avels Nunes / Miranda Coutinho (ed.), O direito e o futuro. O futuro do direito , Coimbra, Almedina, 2008, p. 57.

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18 constitutivo do problema do direito para experimentar a continuidade (e se quisermos, a plausibilidade contextual) da procura que lhe correponde e ento e assim tambm para apostar numa reconstituio crtico-reflexiva do seu mundo humano que seja axiolgico-normativa nos fundamentos, prtico-normativa na intencionalidade e judicativa no modus metodolgico43. O que no seno reconhecer outras tantas respostas especficas, que s esse mundo prtico (condicionado embora pelas exigncias e interpelaes de outros mundos prticos) est por assim dizer em condies de assumir. Respostas com uma identidade mas tambm com uma produtividade indissociveis desse mundo e da sua dimenso normativa: respostas aptas, neste sentido, a solucionar problemas ou pelo menos a institucionalizar (a garantir institucionalmente) a procura de solues para problemas que o referido horizonte global se limita a considerar ou a manifestar-exprimir aporeticamente44 Respostas que no vamos evidentemente desenvolver. Que antes nos propomos concentrar na experincia de institucionalizao do sistema jurdico. E de tal modo que a cada uma delas possa corresponder uma anotao breve. Uma anotao que, no pretendendo reconstituir a resposta enquanto tal, procure precisamente acentuar (e acentuar a trao grosso) o modo como ela assimila integrantemente as tenses pressupostas e os seus desafios [supra, I] . Sem esquecer que se trata tambm de, em espelho, cumprir uma sequncia possvel. E de assim mesmo ir visitando (se no sobrepondo) os nossos trs palcos

1. O primeiro eixo de respostas a reconstituir (-anotar) concentra-nos no processo de institucionalizao internamente assumido pelo mundo prtico do direito ou mais rigorosamente na inter-relao constitutiva que vincula as oportunidades de construo-reconstruo dos sentidos comunitrios (e da validade fundantemente crtica que os contextualiza) exigncia de projectar estas numa determinao normativa plausvel (que possa dar contedo validade assumida).

1.1. Se comearmos por considerar as oposies em causa a partir do problema que SINGER diria da normatividade crtica (ou do ncleo aglutinador que este cumpre), a
Assim expressamente no ponto IV (Finale) de O jurisprudencialismo proposta de uma reconstituio crtica do sentido do direito, tambm em Nuno Santos Coelho, Antnio S da Silva (ed.), Teoria do Direito. Direito interrogado hoje o Jurisprudencialismo: uma resposta possivel?, cit., p. 55. 44 Respostas que no desvalorizam as oposies em causa e os seus desafios. que no se trata de as (os) ignorar ou neutralizar, como no se trata de as (os) absorver ou superar; porque se trata antes j de as (os) reconhecer a partir da experincia do direito.
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19 primeira das respostas a ter em conta (e primeira tambm no seu sentido gerador) tmola decerto na pressuposio de uma validade trans-subjectiva entenda-se, na exigncia de vincular esta pressuposio (e o seu compromisso material) a uma experincia de realizao e praxis que a consuma (dominada pela perspectiva da controvrsia-caso). Mais rigorosamente, na exigncia de tratar os plos da validade trans-subjectiva e da controvrsia concreta (do compromisso axiolgico assumido pela primeira e da novidade irredutvel praxsticamente introduzida pela segunda) como dimenses da racionalidade jurdica (da racionalidade que a realizao judicativa do direito postula)45. Mais do que invocar aquela pressuposio (enfrentando-isolando o discurso de fundamentao que a sustenta), trata-se com efeito de considerar a circularidade constitutiva que para alm do modus operandi de uma simples dialctica entre duas dimenses ou dois interlocutores irredutveis alimenta (prtico-culturalmente) esta exigncia: uma circularidade que h-de estar em condies de assumir a validade em causa responsabilizando-a (simultnea e incindivelmente) como um contexto-horizonte de sentido (normativamente condutor) e como um correlato (permanentemente reconstrudo ou reinventado) de uma praxis de realizao mas ento tambm uma circularidade que nos obrigue a reconhecer nesta praxis e no pensamento que a pensa46 ou na auto-reflexo que este lhe proporciona (as a heightened degree of attention while performing in the practice47) e muito especialmente no discurso

Ver principalmente: A unidade do sistema jurdico, cit., pp. 134-155 (2. Os pressupostos), O actual problema metodolgico da realizao do direito, Digesta escritos acerca do direito, do pensamento jurdico, da sua metodologia e outros , Coimbra, Coimbra Editora, 1995, volume 2, pp. 251-256 (I, 2. e 3.), 272-281 (III 3.), Metodologia Jurdica. Problemas Fundamentais, Coimbra, Coimbra Editora, 1993, pp.78-79, O direito interrogado pelo tempo presente na perspectiva do futuro, cit., pp. 59 e ss., 66-67 (b). 46 [A] uma teoria do direito compreendmo-la hoje sobretudo como a determinao crticoreflexivamente metanormativa do direito, i. , das concepes e das prticas constitutivas da juridicidade () e dos pensamentos que () pensam () o direito. () [P]ois s na unidade histr ico-cultural entre aquelas e estes o direito vem sua existncia, sua objectivao real e pode, j por isso, ser objecto de uma reflexo terica que nessa objectivao o queira compreender [Castanheira Neves, Teoria do direito. Lies proferidas no ano lectivo de 1998/1999, policopiado, Coimbra 1998, (verso em fascculos) pp. 50-51, (verso em A4) p. 28]. 47 Para o dizermos com a ajuda insuspeita de Fish: Insofar as one is ever critically reflective, one is critically reflective within the routines of a practice. () What most people want from critical reflectiveness is precisely a distance on the practice rather than what we might call a heightened degree of attention while performing in the practice. () Insofar as critical self -consciousness is a possible human achievement, it requires no special ability and cannot be cultivated as an independent value apart from particular situations: its simply being normally reflective. Its not an abnormal, special that is, theoretical - capacity [Fish Tales: A Conversation with The Contemporary Sophist (entrevista concedida por Stanley Fish a Gary Olson), JAC Online (12-02-1992), http://www.cas.usf.edu/ JAC/122/olson.html (extrado em 11-04-2003)].

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20 metodolgico que (como patamar destes pensamento) criticamente a reconstri48 uma dimenso constitutiva da primeira (e da vocao integradora que a onera, se no mesmo j do o sentido de juridicidade que esta fundamenta)49.

Que outra exigncia (de vinculao recproca) seno aquela que CASTANHEIRA NEVES assume ao convocar uma filosofia do direito problemtica a reflexo que a hora da nossa realidade-existncia (humanamente significativa) est em condies de nos impor50? Convocar (exigir) esta filosofia como auto-reflexo defendendo que esta encontre o seu ponto de partida (ou o seu problema inicial, dito do por-qu) no transcender interrogante de uma prtica51 com efeito pedir-lhe que se nos exponha sob uma dupla face: aquela em que a recuperao do originarium do jurdico se compreende especificando (autonomizando) uma intencionalidade ao fundamento52 e a autodisponibilidade que lhe corresponde53 e aquela em que esta mesma recuperao se realiza identificando (distinguindo) um modelo inconfundvel de pensamento jurdico54 e o tipo de racionalidade que este cumpre. Como se se tratasse afinal de articular dois momentos ou duas dimenses (estruturantes) da emergncia constitutiva da juridicidade: a dimenso da validade e a dimenso metodolgica55. Bastando-nos aqui ter presente que a primeira destas dimenses (atravs da auto-reflexo que a intensifica) se cumpre ela prpria numa (ou como uma) interpelao (prticoculturalmente contextualizada) de um sentido (tambm ele civilizacionalmente especfico) de universalidade uma interpelao assim mesmo indissocivel do modus operandi de uma reflexo interna e do contraponto crise /crtica que a

Ver muito especialmente Castanheira Neves, Metodologia jurdica. Problemas fundamentais, Coimbra, Coimbra Editora, 1993, pp. 9 e ss. (O problema metodolgico-jurdico). 49 Cfr. a sntese proposta em Pensar o direito em tempo de perplexidade, cit., pp.18-22. 50 E que dever comear por perguntar pelo sentido do direito na realidade-existncia e na prtica humanas: ver Uma reflexo filosfica sobre o direito o deserto est a crescer... ou a recuperao da filosofia do direito?, cit., pp. 91-199 (4. e 5.). 51 Ver muito especialmente Coordenadas de uma reflexo sobre o problema universal do direito ou as condies da emergncia do direito como direito, in Estudos em homenagem Professora Doutora Isabel de Magalhes Colao , vol. II, Coimbra, 2002, pp. 837 e ss., agora tambm nos Digesta, vol 3, cit., pp. 9 e ss.. 52 Uma reflexo filosfica sobre o direito o deserto est a crescer... ou a recuperao da filosofia do direito?, cit., p. 98. 53 Uma intencionalidade validade precipitada numa perspectiva, num sentido, numa estrutura, numa normatividade: para um desenvolvimento, ver O direito interrogado pelo tempo presente na perspectiva do futuro, cit., pp.56-65 (3. a)). 54 Dito jurisprudencialista stricto sensu: ibidem, pp. 58 e 66-67 (3.b)). 55 Dimenses que Castanheira Neves faz de resto explicitamente corresponder s duas partesncleos de um curso sobre O actual problema do direito: assim no programa temtico da disciplina de Filosofia do Direito e Metodologia Jurdica cumprido na Universidade Lusfona do Porto no ano lectivo de 2005 /2006 (programa que desde ento tem sustentado o percurso desta disciplina) [Primeira Parte A validade (I. A crise/ II. A crtica) / Segunda Parte A metodologia (o sentido da dimenso metodolgica enquanto uma segunda dimenso da emergncia constitutiva da juridicidade)].

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alimenta56 indissocivel se quisermos tambm da compreenso-experincia de uma criao humano-cultural e do contexto a que constitutivamente esta se refere (e que assim mesmo a torna possvel ou que assegura a sua identidade-continuidade)57. E que a segunda nos incita a considerar uma compreenso especfica do problema metodolgico. Uma compreenso que liberte este da demarcao (estanque) de territrios imposta pelo discurso moderno dos Mtodos58 e que assim mesmo sem deixar de confrontar a sua perspectiva e as opes do seu campo temtico, mas sobretudo o seu discurso (o seu tipo de racionalidade), com aqueles que so propostos por modelos de realizao alternativos59 esteja em condies de o assumir como um problema normativo (sustentado numa perspectiva noeticamente judicativa e na auto-reflexo crtica que a leva a srio)60. O que ainda, et pour cause, responsabiliz-lo como uma dimenso constitutiva do prprio sentido da juridicidade. Como a auto-compreenso de algo o direito que no modo por que realiza o seu sentido especfico j em si mesmo se releva como acto, como o processo prescrutante (fundamentante) de um logos algo que no seu prprio ser meta-odos-logos...61.

J assim exemplarmente em Questo-de-facto questo-de-direito ou o problema metodolgico da juridicidade (ensaio de uma reposio crtica) I. A crise, Coimbra, Almedina, 1967, passim [ver muito especialmente pp. 63-84 ( 3. O processo que conduz da crise crtica e 4. O objecttivo: a crtica)].Vejam-se tambm as pginas iniciais de O problema actual do direito. Um curso de filosofia do direito, policop., terceira verso, Coimbra-Lisboa, 1997, pp. 3-9 (2. A crise e a crtica e 2.1. Conceitualizao prvia: o conceito de crise e a sua relao com a exigncia crtica). 57 Para compreender a especificidade desta particular criao cultural e do seu contexto enquanto continuidade (projectado na experincia do tempo da nossa civilizao greco-romana, judaicocrist e europeia), ver muito especialmente a sntese proposta em O problema da universalidade do direito ou o direito hoje, na diferena e no encontro humano-dialogante das culturas, Digesta, vol. 3, cit., pp. 111 e ss. (III). Ver tambm Pensar o direito em tempo de perplexidade, cit., 7-10 (II. O contexto histrico-cultural civilizacionalmente global. As polaridades histrico-culturais) 58 Uma demarcao que nos obrigaria a tematizar o Mtodo como uma operatria (se no como uma tcnica) e ento e assim no s a determin-lo prescritivamente mas tambm a atribuir-lhe o territrio (analitica e cronologicamente) estanque de um posterus: como se se tratasse de reconhecer a tcnica que vem depois da cincia... ou pelo menos de autonomizar-isolar um conjunto de cnones (ou de regras de correcto proceder) que pressuporiam a (que viriam depois da) estabilizao dogmtica (eventualmente, tambm depois da objectivao-especificao da validade que esta traduz ou pode traduzir). 59 Confronto que Castanheira Neves defende como uma das tarefas nucleares da teoria do direito de que hoje precisamos (uma teoria que diz precisamente crtico-reflexiva). Para alm da Teoria do direito. cit, passim, vejam-se tambm as snteses propostas em O problema actual do direito. Um curso de filosofia do direito, policop., terceira verso, cit., pp.65-86, e muito especialmente em Entre o legislador, a sociedade e o juiz ou entre sistema, funo e problema os modelos actualmente alternativos da realizao jurisdicional do direito, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, vol. LXXIV, Coimbra, 1998, pp. 1 e ss., agora tambm nos Digesta, vol. 3, cit., pp. 161 e ss. Como sabido, trata-se de assumir uma proposta de diferenciao (e de explicitao sistemtica) das perspectivas (se no paradigmas) de compreenso pelas quais se oferece hoje a juridicidade: uma proposta que nos autoriza precisamente a contrapor normativismo, funcionalismo e jurisprudencialismo, mas tambm a distribuir o segundo pelas modalidades principais do funcionalismo material e do funcionalismo sistmico. 60 Ver supra, nota 48. 61 J assim na Questo-de-facto questo-de-direito ou o problema metodolgico da juridicidade, cit., p. XI da Introduo.

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22

Sendo certo que no se trata apenas de reconhecer estas duas dimenses (por assim dizer axiolgica e problemtica), trata-se com efeito j de lhes associar outras duas: a que estabiliza a primeira numa mediao dogmtica e a que responde segunda com uma mediao judicativa ou judicativamente praxstica (iluminada por uma dialctica prudencial)62. A possibilidade de compreendermos o discurso problemtico construdo pelo direito (e o mundo de inter-relao que culturalmente este reproduz) luz destas quatro dimenses e de tal modo que as duas ltimas (ditas dogmtica e judicativa) possam expor-se-nos como condies de institucionalizao das primeiras ou da identidade prtico-comunicativa que as constitui (se no da dinmica de objectivao-realizao que situacionalmente as integra) confere experincia da autotranscendentalidade prtico-cultural e aos sulcos-rastos que a asseguram uma inteligibilidade inconfundvel: precisamente aquela que se cumpre na dialctica sistema / problema (e no pensamento-prtica integralmente problemtico que esta persegue) 63..

1.2. Anotao primeira esta que nos incita a desvelar uma convergncia (e no limite tambm uma sobreposio lograda) de outras procuras produtivamente circulares, se no j de outras dialcticas (e a institucionalizao das possibilidades constitutivas correspondentes).

1.2.1. A comear decerto pela experincia estratificada do sistema aberto, ela prpria tambm como prtica-procura de um compromisso de unidade: um compromisso que se postula como inteno e que permanentemente se renova e reconstitui como tarefa, um compromisso que s a determinao auto-reflexiva (aposterioristicamente compreendida... e assim tambm sempre permanentemente recomeada) de uma totalizao ordenadora h-de estar enfim em condies de reconhecer e de experimentar64. Acentuao tanto mais significativa quanto certo que

Assim em Pensar o direito num tempo de perplexidade, cit., pp.19-20 (IV.1.). As leituras indispensveis (entre muitas outras possveis) so agora as de A unidade do sistema jurdico, cit., pp. 165-174. 64 Ibidem, pp. 170-171. Ver tambm O Instituto dos assentos e a funo jurdica dos Supremos Tribunais, Coimbra, Coimbra Editora, 1983, pp. 230 e ss., 251-269 [) Unidade de ordenao a posteriori], sem esquecer evidentemente o Curso de Introduo ao estudo do direito. Lies proferidas a um curso do 1 ano da Faculdade de Direito de Coimbra, no ano lectivo de 1971-72, policop., Coimbra, 1971-1972, pp. 328-330 [) O direito uma inteno axiolgico -normativa que se manifesta como um sistema aberto de realizao histrica], 331 e ss. [2. O contedo do direito (anlise do sistema jurdico)]
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23 um dos estratos deste sistema se autonomiza reconhecendo (como uma das suas dimenses nucleares) a realidade dos problemasacontecimentos juridicamente assimilados65.

1.2.2. Sem esquecer que a inteno desta procura encontra a sua condio de possibilidade (e simultaneamente a sua experincia fundadora) num outro crculo e na dialctica que o assume: refiro-me evidentemente quele ou queles que relacionam valores e princpios (compromissos prtico-comunitrios e princpios normativosfundamentos), inscrevendo esta inter-relao na experincia de especificao-realizao dos primeiros e dos projectos-de-Ser (e de plenitude de Ser) que lhes correspondem e ento e assim tambm reconhecendo que a emergncia dos segundos nos remete para um insupervel territrio de fronteira: que no ser apenas aquele que nos expe a uma conexo-tenso entre experincias de comunidade distintas (e outros tantos contextos, ditos geral e especificamente jurdico) se quisermos a uma conexo entre dois diferentes modos de reivindicar-construir um sentido comunitrio66 , porque tambm e muito especialmente aquele que nos confronta com um processo permanente de constituio-objectivao-realizao: aquele que experimenta as objectivaes normativas (normativamernte materiais) dos princpios enquanto as submete s exigncias simultneas de uma dimenso axiolgica (histrico-problematicamente aberta) dimenso que postulam (cuja experincia os constitui) e que no entanto no esgotam (porque esta os excede sempre nas suas possibilidades normativas) e uma dimenso (vocao) dogmtica desoneradora (estabilizadora) que os absorve como seu primeiro estrato e a cujo desenvolvimento (-sistema) garantem por sua vez o dinamismo constitutivo de um normans67.

Ibidem, pp. 347-351 [d) A realidade jurdica (as instituies jurdicas)]. Para uma compreenso da relao entre estes dois contextos e uma oportunidade nica de experimentar o absoluto histrico dos princpios normativo-jurdicos (e o sentido da autotranscendentalidade prtico-cultural que se leva a srio no mundo do direito), importa ter presente a analtica da intencionalidade normativa (em trs nveis ou degraus) que Castanheira Neves tem desenvolvido ao invocar uma certa conscincia jurdica geral. Analtica que no iremos considerar, para cujas estaes principais no entanto imediatamente nos remetemos. So estas: A revoluo e o direito. A situao de crise e o sentido do direito no actual processo revolucionrio, Digesta, vol. 1, cit., pp. 207222 (11.), Justia e direito, ibidem, 273 e ss., A unidade do sistema jurdico..., cit., pp. 174-179, Fontes do direito, Digesta, vol.2, pp.58-67 (O momento de validade), Metodologia Jurdica, cit., pp. 278 e ss, O direito interrogado pelo tempo presente na perspectiva do futuro, cit., pp. 63-65. 67 Ibidem, p. 155 e ss. Sem esquecer o Sumrio de uma lio-sntese sobre Os princpios jurdicos como dimenso normativa do direito positivo (a superao de positivismo normativista) , policop., Coimbra, 1976, sumrio este permanentemente retomado e enriquecido em aulas preciosas, s quais tive o privilgio de assistir.
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24 1.2.3. Sem esquecer ainda e por fim que a mais explcita das institucionalizaes do crculo aquela que se cumpre distinguindo os diversos estratos do sistema (e conferindo-lhes modos de vinculao-vigncia institucionalmente inconfundveis). Trata-se com efeito de surpreender a regressividade problemtico-constituenda deste sistema ou de a surpreender reconhecendo um movimento partilhado (determinado pela prioridade metodologicamente constitutiva do caso-problema ou pela perspectiva que este assegura): aquele movimento que se cumpre levando a srio diversos tipos de presunes (ditas de validade, autoridade, racionalidade e justeza) e inscrevendo nelas (ou na assimilao dos tipos de problemas experimentveis) outras tantas possibilidades (metodologicamente diferenciadas) de as refutar-ilidir (e de assumir os explcitos ou apenas implcitos nus de contra-argumentao).

Com os princpios a beneficiarem de uma presuno de validade

vincularem-nos enquanto validade, as normas a beneficiarem de uma presuno de autoridade e a vincularem-nos enquanto autoridade (poltico-constitucional), o direito da jurisprudncia judicial a beneficiar de uma presuno de justeza e a vincular-nos a uma realizao justa (prtico-concretamente adequada) e casustica que a objectiva, o direito da jurisprudncia doutrinal enfim a beneficiar de uma presuno de racionalidade e a vincular-nos prtico-culturalmente nos limites discursivos da sua concludncia ou fundamentao crticas

Acentuao que nos autoriza a responder directamente ao contraponto dogmtico / crtico (a encontrar na experincia do direito uma caminho plenamente institucionalizado para enfrentar este problema) mas tambm a assumir um sentido amplo de vinculao irredutvel ao modus prescritivo-autoritrio (polticoconstitucionalmente institucionalizado) que habitualmente (mas nem por isso menos aproblematicamente) se postula68. Assuno que, por razes evidentes, certamente tambm muito relevante para enfrentar o contraponto moralidade /juridicidade

Fontes do direito, cit., pp. 82-90 (4) e 5)), Metodologia Jurdica, cit., pp. 154 e ss., O direito interrogado pelo tempo presente na perspectiva do futuro, cit., pp. 66-67(b)). Ver tambm. o desenvolvimento desta compreenso jurisprudencialista do sistema em geral e desta tectnica de presunes em particular assumido por Fernando Jos Bronze em Lies de Introduo ao direito, 2 edio, Coimbra, Coimbra Editora, 2006, pp. 607-681 e ainda aquele que propus nos Sumrios desenvolvidos de Introduo ao Direito II, Coimbra 2009, disponvel no material de apoio da pgina on line da respectiva unidade curricular, https://woc.uc.pt/fduc/, pp. 86-123 (e tambm, autonomizado como A compreenso jurisprudencialista do sistema, em https://woc.uc.pt/fduc/class/getmaterial. do?idclass=282&idyear=6).

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25 2. precisamente a ateno aos contrapontos inscritos no terceiro palco [I, 1.3.] que conduz as nossas anotaes a um segundo eixo de respostas. Se o primeiro eixo [II, 1.] nos concentrou no processo de institucionalizao interna, o segundo permite-nos, com efeito, j considerar a relao com o exterior ou com os interlocutores-oponentes que nele se identificam.

2.1. Tratando-se desde logo de reconhecer que a exigncia de reagir unidimensionalidade de um discurso pragmtico e s calculating forms of reason que o sustentam exigncia de reaco esta que descobrimos no contexto global do regresso da comunidade e como condio-trao de identidade deste regresso , longe de se contentar com uma reafirmao de afinidades electivas que mais uma vez nos exporiam s mediaes da retrica narrativa, da ontologia hermenutica ou da tica da alteridade, se no convocao explcita do universo das Humanidades e da linguagem que este garante (law can also be viewed from the inside, by someone who lives on its terms, and thus seen as a field of life and practice, as a set of intellectual and literary activities that are far closer to the humanities than we normally imagine69) , est agora em condies de nos oferecer um percurso autnomo e a institucionalizao correspondente (e esta fixada-experimentada numa sequncia de especificaes metdicas) . Refiro-me a uma reinveno do teleologismo que, superando a ameaa do instrumentalismo pragmtico e outros funcionalismos materiais (assumindo neste plano a herana da Wertungsjurisprudenz)70, se cumpre levando a srio a distino entre fins e valores e instalando assim uma polaridade irredutvel71. Sem esquecer que nestes termos se trata tambm e principalmente de respeitar um outro equilbrio e a indispensvel dialctica: que outro equilbrio e outra dialctica seno aqueles que
Boyd White, From Expectation to Experience. Essays on Law and Legal Imagination , cit., 1999, p. 103. 70 Superao nem sempre lograda nalgumas das concepes que sacrificam a especificidade do jurdico a um holismo prtico-poitico: neste sentido ver o meu Law in/as Literature as an Alternative Humanistic Discourse: the Unavoidable Resistance to Legal Scientific Pragmatism or The Fertile Promise of a Communitas Without Law?, in M. Paola Mittica (ed.), Law and Literature. A Discussion on Purposes and Method. Proceedings of the Special WS on Law and Literature held at 24th IVR World Conference in Beijing [pp. VII +145], publicado on line em Setembro de 2010, pp. 22-42, disponvel em http://www.lawandliterature.org/index.php?channel=PAPERS-ESSAYS. 71 Se os valores referem uma transindividual vinculao tico-normativa que responsabiliza e que convoca a prtica para o desempenho irrenuncivel de tarefas (...) em que se projecta essa sua vinculao ou compromisso, os fins desvinculados pelo mecanicismo moderno da teleologia ontolgica, so agora to-s opes decididas pela subjectividade que programa os seus objectivos (...), decerto sempre condicionados por um certo contexto mas em ltimo termo justificados por interesses e em vista deles comunga-se nos valores, diverge-se nos fins e nos interesses... [Castanheira Neves, Teoria do direito (verso em fascculos), pp. 154-155, (verso em A4), pp.85-86]
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26 convocam simultanea e constitutivamente uma exigncia de justeza problemtica e uma inteno de unidade (uma dimenso teleolgica ou problemtico-teleolgica e uma dimenso dogmtica)72?

2.2. Tratando-se depois de mobilizar este mesmo teleologismo (de valores e de fins) para enfrentar recto itinere o contraponto com a societas (entenda-se, o contraponto da communitas intencionada com a societas-artefacto)... mas ento tambm para propor uma especificaoinstitucionalizao metodologicamente construda: uma especificao que possa convocar como contexto imediato a denncia (se no desconstruo) de um certo paradoxo um dos paradoxos que a crise do paradigma moderno-iluminista nos permite reconhecer (o da procura da autonomia do jurdico no parmetro dos quadros constitutivos do Estado73) para a projectar no problema da realizao do direito com a mediao da norma e mais especificamente ainda no problema da experimentao da norma legal. Como se se tratasse de assumir o desafio da realizao da comunidade (ou da construo de um sentido comunitrio) sem renunciar (sem poder e sem dever renunciar) relao dialctica com a societas: antes reflectindo sobre o modus operandi dessa compossibilidade ou dessa dialctica. Ora de assumir esse desafio microscopicamente: levando a srio a perspectiva do caso para reconhecer na norma legal seleccionada (ou na ndole normativa do seu critrio e da presuno de autoridade de que este beneficia) duas faces inconfundveis e outras tantas perspectivas de problematizao-interrogao. Que faces? (a) A da norma como imperativo e como deciso impositivo-dogmtica (como manifestao optativo-teleolgica de uma voluntas em que se afirma a sua dimenso poltico-programtica (...) legitimada pela autoridade que invoca para a sua prescrio74)...

Ver neste sentido Metodologia Jurdica, cit., pp. 122-123. Um dos paradoxos a que os fluxos da juridicizao do poder e da politizao do direito ou de instrumentalizao do direito pela poltica (potenciados pelos equvocos dos neoconstitucionalismos do nosso tempo) inevitavelmente nos expem. Para uma considerao (selectiva) de distintas dimenses deste problema (ou que nele convergem), ver Castanheira Neves, O Instituto dos assentos e a funo jurdica dos Supremos Tribunais, cit., pp. 583 e ss. (III a)), O problema actual do direito. Um curso de filosofia do direito, policop., terceira verso, cit., pp. 15 e ss. [O sentido moderno (moderno-iluminista) e ps-moderno da normatividade jurdica], 62-64 (o problema da identificao da juridicidade com a constitucionalidade), Metodologia Jurdica, cit., pp.195-196 (A interpretao conforme a Constituio), Teoria do direito, cit., (verso em fascculos) pp. 224-227,(verso em A 4) pp. 121-124, A reduo poltica do pensamento metodolgico-jurdico, Digesta, vol 2, pp. 404-409, O direito interrogado pelo tempo presente na perspectiva do futuro, cit., pp.51-56 (b)). 74 Metodologia Jurdica, cit., p.150.
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27
...a suscitar o problema da justificao-legitimao da voluntas... e (ou) do poder que a exerce... mas tambm a admitir uma reconstituio racional dos seus elementos, agora no tanto daqueles que correspondem sua formulao como

Konditionalprogramm, quanto daqueles que envolvem a sua construo (alternativa) como puro Zweckprogramm (manifesto ou oculto) a saber, dos fins (que prossegue) e dos meios (que mobiliza... ou cuja mobilizao prev)... e das alternativas de deciso (que enquadra ou que tacticamente permite)75.

(b)E a da norma como critrio jurdico (se no mesmo como juzo problemtico, autntica expresso de um ius-dicere) constitudo no mbito de um sistema de normatividade jurdica (sistema no qual fundamentantemente constitutiva uma inteno de validade)76.

De tal modo que a prescrio legislativa nos aparea a respeitar os limites de validade impostos pelos princpios normativos (dirigindo-se-nos como uma objectivao possvel, entre outras objectivaes possveis, das intenes destes princpios). O que no seno exigir que a deciso dogmtica que constitui a norma se mostre assimilvel (ainda que s a posteriori) por um juzo-judicium singular e concreto (capaz de tratarsolucionar o problema-caso), juzo decisrio no qual a prescrio convocada como critrio revele uma racionalidade de fundamentao normativa (a racionalidade que a inteno de validade implica)77.

Que perspectivas? As da ratio legis e ratio juris. Sendo certo que a interrogao da ratio legis nos concentra na procura do motivo-fim que determinou a deciso da norma na procura da sua justificao poltico-social e teleolgicoestratgica (se quisermos na reconstiuio do seu argument of policy) ... e que a problematizao da ratio juris nos obriga j a confrontar esta teleologia com a coerncia normativa dos princpios (e dos correspondentes arguments of principle), na mesma

Uma reconstituio racional esta ltima que se situa certamente para alm do que habitualmente se espera do elemento teleolgico... No se trata com efeito apenas de reconstruir a finalidade prtica da norma legal; trata-se tambm de estar em condies de reconstituir o programa final explcito ou implcito (na sua maior ou menor inteno transformadora, na sua maior ou menor vinculao poltico-ideolgica) que a prescrio em causa estabelece ou que partilha com outras prescries (programa s vezes oculto sob a mscara do programa condicional!). Como se, numa palavra, se tratasse de reconhecer a lei na imanncia de uma racionalidade instrumental-estratgica... para experimentar a sua adequao e a sua eficincia ou realizibilidade maximizadora (ou a antecipao em abstracto que estes problemas permitem)... 76 Metodologia Jurdica, cit., pp.150-1. 77 Ibidem, p.150.

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28 medida em que nos onera com a responsabilidade constitutiva de transcender aquela teleologia por estes fundamentos78.

3. a articulao dos dois eixos anteriores e das respostas que estes constroem e esta articulao consumada numa ltima srie de anotaes indispensveis que nos vai permitir voltar ao desafio da pluralidade. E para alm decerto da experincia deste que vemos assimilada pela prescrio-lex. Para compreender enfim o modo como o mundo referido e construdo pelas prticas juridicamente relevantes institucionaliza a relao constitutiva unidade /pluralidade? Antes para considerar o modo como este mundo (revisitado pela reconstituio jurisprudencialista) pode e deve, na nossa circunstncia presente, institucionalizar uma tal tenso isto naturalmente se quiser estar altura do projecto-procura que o distingue (o autonomiza) na ordem da intencionalidade. Institucionalizar esta tenso com que exigncias? Sem renunciar polaridade que a dinamiza. E sem a reconduzir a uma conformao aportica. Mas tambm sem que a reconstituio crtico-reflexiva que daqui resulte esteja condenada a dirigir-se-nos como uma voz no diferendo com as outras vozes (e ao isolamento apologtico que a impostao-projeco reconhecvel desta voz exige).

O que se compreende se tivermos presente que a reconstituio em causa nos ajuda a resistir a esta fragmentao ou sua superao unilateral. Mostrando que no estamos condenados a que o fenmeno da multiplicao dos discursos e metadiscursos (que se tornou uma dimenso inescapvel da nossa circunstncia) nos atinja enquanto juristas e enquanto juristas integrados numa determinada comunidade de juristas (comprometidos com um socioleto possvel ou com um desempenho profissional especfico e com as situaes institucionais que o(s) assumem) apenas como uma experincia de indeterminao79. Como no estamos condenados pragmtica de
Ibidem, pp. 184-195. Ver tambm Fontes do direito, cit., pp.75-79 (o problema dos limites normativos da lei). 79 A alternativa que esboamos no texto parte de uma conhecida distino de Derrida. Trata-se de permitir que a uma acentuao indiscriminada (e como tal trivial) da indeterminao da linguagem que s pode remeter-nos para um exerccio de discricionaridade (demitindo-se de explorar este e as condies de relevncia que o singularizam) se contraponha uma representao da necessidade da contextualizao e da abertura infinita de todos os contextos que (enquanto oscilao pragmtica entre sentidos possveis), Derrida autonomiza precisamente como indecidibilidade: Afterword: Toward an Ethic of Discussion, Limited Inc, Evanston- Illinois, Northwestern University Press, 1988, pp. 148-149 (1.). O recurso a esta distino no implica no entanto que atribuamos pragmtica da indecidibilidade o alcance assumido por Derrida (um alcance que a torna indissocivel da experincia da diffrance e do movimento de recontextualizao que se diz dissmination). Trata-se muito simplesmente de invocar dois
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indecidibilidade ou mesmo ao paradigma de deciso que a consagrao desta experincia como palavra ltima inevitavelmente determinaria80.

Preocupaes que nos reconduzem ao ncleo da institucionalizao do sistema jurdico e muito especialmente ao modo como a procura de unidade que este traduz (recusando a clausura holstica e a auto-suficincia aproblemtica justificadas pelo isolamento normativstico) nos submete a uma dialctica (permanentemente recomeada) entre prticas de estabilizao e prticas de realizao. Acentuao que nos impe uma ltima sequncia de respostas ou pelo menos o reconhecimento da dinmica que as articula. 3.1. Com um primeiro passo iluminado pela distino fundamentos / critrios81 [3.1.1.] e (ou) pela a exigncia de a precipitar numa certa compreenso dos princpios enquanto jus [3.1.2.].

3.1.1. Permitam-me que sublinhe a importncia da primeira distino na sua relevncia metodolgica82: aqui e agora (fundamentalmente) como uma distribuio de possibilidades e experincias que, levada a srio na perspectiva do caso-problema, confronta modos distintos de assimilao do binmio unidade / pluralidade (ou se quisermos j do binmio prticas de estabilizao / prticas de realizao).

degraus da experincia da indeterminao, o primeiro radicalmente aberto, o segundo j racionalmente controlado. 80 Este um problema que tratei expressamente em Jurisdio, diferendo e rea aberta. A caminho de uma teoria do direito como moldura?, Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias, Coimbra, Coimbra Editora, volume IV, 2010, pp. 443-477, passim. 81 J assim no Curso de Introduo ao estudo do direito. Lies proferidas a um curso do 1 ano da Faculdade de Direito de Coimbra, no ano lectivo de 1971-72, cit., pp.331 e ss (Os princpios normativos no so normas). 82 Trata-se de autonomizar no fundamento a racionalizao justificativa da inteligibilidade de um certo domnio ou compromisso prtico e neste sentido de lhe atribuir o papel de um warrant argumentativo autonomamente pressuposto (o fundamento justifica uma concluso racionalmente plausvel mas no nos prope uma soluo ou tipo de soluo, no nos dispensando assim do esforo discursivo de a obter). Como se trata ainda de invocar o critrio como operador (tcnico) disponvel, um operador que pode ser imediatamente convocado para resolver um determinado tipo de problemas e (ou) que pr-esquematiza a soluo (exigindo no obstante um esforo discursivo de concretizaorealizao). Como se os critrios se nos oferecessem como objecto(s) da interpretao e os fundamentos como os elementos de concludncia racional que possibilitam, condicionam ou sustentam a prpria interpretao. O que nos permite reconhecer que os princpios normativos (prolongados por algumas explicitaes-objectivaes da doutrina) se nos ofeream (e devam ser tratados metodologicamente) como fundamentos, devendo em contrapartida as normas, os precedentes ou prejuzos jurisdicionais e a maior parte dos modelos dogmticos ser assumidos e experimentados como critrios.

30 Permitam-me ainda que acentue esta importncia construindo parafrasticamente uma narrativa e mobilizando para tal recursos exteriores: concertando as imagens do farol e da bssola propostas respectivamente por Drucilla CORNELL e Adela CORTINA83 e permitindo que estas nos sirvam de estmulo para simplificar plasticamente o nosso problema. Trata-se, com efeito, de comparar os fundamentos (e muito especialmente os princpios) luz projectada por um farol ou orientao determinada por uma bssola. Como se tratar-solucionar uma controvrsia juridicamente relevante e o problema-caso em que esta se transforma (ou vai transformando) ou muito simplesmente considerar um problema de direito (independentemente do plano de objectivao mais ou menos abstracto com que este se nos expe e da urgncia reflexivo-decisria com que nos estimula) correspondesse afinal travessia de um territrio desconhecido... ainda e sempre por percorrer com especificidades-novidades que se descobrem caminhando... e que nos obrigam a enfrentar-inventar um caminho irrepetvel. Travessia que no se poderia cumprir adequadamente se o caminhante ( procura da deciso-juzo) contasse apenas com a sua inventio... ou se esta inventio (decerto indispensvel!) no beneficiasse de apoios e orientaes trans-subjectivamente (racionalmente) vinculantes entenda-se, das prticas de estabillizao e realizao do sistema jurdico, prticas estas cumpridas, em planos-territrios muito distintos, por outros caminhantes anteriores (legisladores, juzes, juristas dogmticos!)... prticas que assim mesmo constituem (e lhe proporcionam) um patrimnio precioso! Travessia ento que no se poderia cumprir adequadamente... se o caminhante no beneficiasse de dois tipos de apoios-guias. Que tipos de apoios? ) Aqueles que, sem preverem os problemas (ou tipos de problemas) que ele ir enfrentar (sem anteciparem as encruzilhadas e os obstculos, as armadilhas e os atalhos!) lhe proporcionam no obstante uma orientao (constitutiva) fundamental comprometendo o seu percurso com a realizao de certas exigncias ( seguir a luz,

A primeira (com um piscar de olhos a Virgnia Woolf!) a considerar globalmente o problema dos princpios jurdicos, a segunda a referir-se j apenas ao contributo de Kant e sua construo da Paz perptua ou aos princpios que esta assume (e ento e assim a defender Kant de uma injusta crtica de Hegel). A principle (...) is not a rule (...). A principle is instead () a guiding light. It involves the appeal to and enrichment of the universal within a particular nomos. We can think of a principle as the light that comes from the lighthouse, a light that guides us and prevents us from going into wrong direction (Drucilla Cornell, The Philosophy of Limit, London, Routledge, 1992, p. 106). La mejor aportacin (...) consiste en no ofrecer un solo camino (), sino en ofrecer una brjula, en vez de un mapa de carreteras. (Adela Cortina, Cosmopolitismo y Paz. La brjula de la razn en su uso poltico, Revista Portuguesa de Filosofia, 2005, vol. 61, fasc. 2, p. 390).

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31 caminhar para o Plo Norte)... e ento e assim mostrando-lhe (muitas vezes apenas pela negativa) que no dever seguir um percurso que o afaste de tais exigncias... ) E aqueles que lhe proporcionam j itinerrios ou mapas mais ou menos pormenorizados itinerrios ou mapas que, mesmo no seu maior grau de concretizao (o dos critrios jurisprudenciais), no se confundem decerto com o caminho a percorrer... e que no entanto antecipam (prevem84, exemplificam85 ou reconstroem reflexivamente86) situaes-problemas (tipos87 ou exempla88 ou modelos89 de situaes-problemas), na mesma medida em que propem (esquematizam90, exemplificam em concreto91 ou reconstituem racionalmente92) solues, alternativas ou tipos de solues plausveis para estes problemas

Sendo certo que a travessia deve submeter-se a duas exigncias fundamentais e s advertncias que as iluminam. (1) A de no tratar a orientao oferecida pelos princpios-fundamentos como se esta correspondesse ao apoio proporcionado pelos critrios-mapas93. (2) A de no se satisfazer com os critrios-mapas...

O nosso caminhante no pode com efeito pretender construir o percurso como se este fosse uma mera desimplicao dos itinerrios ou dos mapas! Mesmo que tenha seleccionado itinerrios ou mapas e os tenha sua disposio (e o primeiro passo deve sempre o da procura destes!94), no poder assim dispensar-se de por um lado os experimentar no terreno (em dialctica com as situaes-problemas concretos) e de por outro lado mobilizar inteligentemente as suas instrues o que, como veremos, significa sempre atender luz do farol ou indicao da bssola... (nunca caminhar em sentido oposto ao destas, sejam quais forem as indicaes dos critrios!).

As normas legais. As decises judiciais mobilizadas como critrios (pr-juzos-exempla, precedentes). 86 Os modelos dogmtico-doutrinais que se nos oferecem como critrios. 87 Ainda as normas legais. 88 Ainda os critrios judiciais. 89 Ainda os modelos dogmticos. 90 De novo as normas 91 os pr-juzos jurisdicionais 92 e os modelos dogmticos. 93 Os princpios no so critrios-regras (nem se distinguem destas apenas por serem mais indeterminados ou abertos)... e neste sentido exigem metodologicamente um outro tratamento! 94 O passo por assim dizer mais natural: aquele que leva o jurista de um sistema de legislao a procurar a norma legal e o jurista do common law a procurar o precedente vinculante... que assimilem a relevncia do seu problema-caso!
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32 3.1.2. Mais do que a distribuio de possibilidades em si mesma, importa-nos no entanto a exigncia de submeter o tratamento dos princpios a este contraponto rigoroso. Ou muito simplesmente a concluso de que a reabilitao dos princpios falhar se os tratarmos como critrios mais indeterminados (ainda que faamos corresponder o tratamento dessa indeterminao a uma pragmtica de optimizao de comandos). Ao assumir uma compreenso dos princpios normativos como autntico direito vigente (princpios como jus95)96, no seu sentido forte e pleno97 ao reconhecer nestes os fundamentos constitutivos da validade do direito (em todos os planos de afirmao e experimentao da juridicidade) , a reconstituio jurisprudencialista no s nos expe a uma experimentao permanente do excesso normativo dos princpios
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Recorde-se a distino entre princpios como ratio, como intentio e como jus, na qual Castanheira Neves tem exemplarmente insistido desde a sua citada lio-sntese e que aqui e agora reconstitumos invocando a mediao privilegiada das suas aulas e ensinamentos orais. As concepes que vem nos princpios apenas ratio (condies epistemolgicas de uma racionalizao cognitivo-sistemtica das normas legais) so, na verdade, herdeiras da compreenso normativstica dos princpios gerais de direito (e muito especialmente daquela que o positivismo conceitual desenvolveu na segunda metade do sculo XIX) uma compreenso que reduz o direito ao estrato das normas para ver nos princpios gerais normas mais abstractas e mais gerais obtidas por abstraco generalizante ou concentrao-classificao (se no por induo) a partir das normas vigentes e com o objectivo claro de conseguir um domnio cognitivo racionalmente mais logrado destas ltimas e da unidade horizontal (por coerncia) que estas constituem normas que assim mesmo os princpios gerais no excedem normativamente, s quais nada acrescentam no plano das solues prticonormativas, com as quais (enquanto axiomas racionalmente imanentes) nunca entram em confronto (s quais nunca pem exigncias de validade!)... cujas significaes se limitam a reproduzir-sintetizar... Outra a compreenso dos princpios como intenes ( intentio). Segundo esta linha de compreenso (na qual reconhecemos a herana neo-kantiana de Stammler), trata-se de admitir que as intenes-exigncias dos princpios tm j um sentido prtico-normativo... excluindo no entanto a possibilidade de vermos nelas autntico direito vigente. Para constituirem direito vigente (para adquirirem juridicidade), estas intenes tm, luz desta perspectiva, que ser assimiladas pelas normas legais (a comear pelas leis constituticionais) e (ou) pelos precedentes vinculantes tm, numa palavra, que se manifestar em critrios positivos vinculantemente institucionalizados, recebendo destes (ou da autoridade-potestas que os sustenta) a sua fora jurdica (ou a dimenso constitutiva que a traduz). H aqui de resto duas possibilidades (que podem ser defendidas em conjunto ou separadamente... se no concebidas como meras diferenas de grau). (1) A possibilidade de ver nos princpios intenes regulativas (manifestao de expectativas sociais ou de compromissos comunitrios sem carcter jurdico) capazes de orientar directamente (mas apenas de orientar!) a construo-produo de critrios jurdicos (especialmente legislativos) [funo regulativa para a normativa constituio do direito positivo (os princpios como intenes regulativas, no constitutivas, que a poltica legislativa dever ter em ateno ou que a podero orientar na busca de solues mais adequadas)]. (2) A possibilidade de ver nos princpios intenes regulativas com um carcter metodolgico: intenes que, no constituindo como tal direito vigente, podemos convocar como apoios-arrimos (se no como cnones ou regras secundrias de juzo... ou at mesmo como razes argumentativas) quando interpretamos uma norma legal ou um critrio jurisprudencial... e muito especialmente quando temos que enfrentar um caso omisso e resolver um problema (dito) de integrao [funo regulativa no direito positivo constitudo e na prtica de integrao ou desenvolvimento deste]. 96 A preferncia pela formulao princpios normativos permite-nos desde logo distinguir esta concepo (dos princpios como jus) da concepo dos princpios como ratio directamente associvel expresso princpios gerais do direito. Ver neste sentido Fernando Jos Bronze, ob. cit., pp. 627-628 e nota 61. 97 Algumas propostas tratam os princpios como jus mas atribuem-lhes um carcter subsidirio (estes seriam apenas convocados quando os critrios no nos do uma resposta!).

33 enquanto intenes constitutivas de um normans (inesgotveis nos critrios e nas

realizaes que fundamentam) como tambm exige que ao problema do tratamento destes warrants corresponda uma experincia de constituio-manifestao-realizao inconfundvel. Acentuao esta ltima que nos permite reconhecer uma institucionalizao particularmente expressiva da relao entre a pressuposio integradora de um horizonte de validade e a abertura permanente a uma pluralidade de contextos de realizao se no j explicitamente do crculo ontologicamente produtivo em que esta inevitavelmente se inscreve. O que aqui e agora significa testemunhar uma especialssima consonncia prtica entre os princpios que se invocam como

compromissos e projectos de ser ou de ser-com-os-outros (a cuja orientao-conduo nos submetemos) e o contedo normativo-concreto da realizao destes compromissos (indissocivel dos problemas-controvrsias e do novum irredutvel que estes introduzem)98. Decerto porque os princpios no antecipam problemas ou tipos de problemas (ainda a imagem do farol ou da bssola!)... na mesma medida em que, furtando-se a uma qualquer pr-determinao em abstracto das suas exigncias, s fazem sentido (s atingem a sua integridade normativa) realizando-se (e neste sentido tambm transformando-se e transformando-se inevitavelmente em cada nova experimentao concretizadora). Como se, numa palavra, se tratasse de experimentar um continuum (sem solues) de constituio-manifestao-realizao

exemplarmente distinto daqueles que os critrios legislativos, jurisprudenciais ou dogmticos nos impem99 mas ento e assim tambm de permitir um outro tratamento da singularidade um tratamento que no fique prisioneiro de uma assimilao da pluralidade previamente decidida ou experimentada (e da violentao-

Castanheira Neves, Metodologia jurdica, cit., pp. 203-204 [A] ausncia de hiptese-previso nos princpios ou a sua indeterminao referencial, j que essencial para eles s o seu regulativo compromisso axiolgico e prtico, no impe apenas que a sua normatividade se determine realizando-se, solicita ainda uma compreenso prtica (no simplesmente dogmtica ou lgica) dessa sua normatividade s possvel de atingir-se mobilizando a dialctica entre o seu regulativo, que convoca realizao , e a prtica (de aco e judicativa) em que encarne e a manifeste realizada. Se as normas so auto-suficientes no critrio abstracto que hipoteticamente prescrevem, os princpios so fundamentos para tomar posio perante situaes, a priori indeterminadas, que venham a determinar-se concretamente (Zagrebelski). Em sntese: as normas legais esperam a sua aplicao e em ltimo termo visam-na, mas podem compreender-se e determinar-se sem ela, ou seja, na sua subsistncia abstracta; no assim os princpios, j que o seu verdadeiro sentido no determinvel em abstracto, e s em concreto, porque s em concreto logram a sua determinao, e se lhes pode atingir o seu autntico relevo... (Castanheira Neves, O problema actual do direito. Um curso de filosofia do direito , policop., terceira verso, cit., pp. 59-60).
99

98

34 domesticao do novum que todos os critrios, em termos mais ou menos drsticos, representam)100.

3.2. O segundo passo parte do primeiro e do seu ponto de chegada. Introduz no entanto uma dinmica distinta (aparentemente perturbadora). Trata-se, com efeito, de mobilizar o estrato do sistema no qual as controvrsias se manifestam e o direito se realiza: o estrato da realidade jurdica que, como sabemos, est longe de poder ser compreendido como um mero campo de aplicao histrico-social de uma normatividade dada ou pressuposta101. De o mobilizar em que termos? Por um lado para o descobrir como um territrio privilegiado de exploso (e de enquadramento prtico-normativo) da pluralidade.

Importando-nos

agora

menos

dimenso

dinmica

(como

que

microscopicamente pontualizada) desta realidade, que at agora privilegimos aquela que se esgota na emergncia das controvrsias-casos e no seu tratamento judicativo-decisrio do que a sua dimenso institucional. A dos institutos de direito

Partindo embora de um horizonte radicalmente distinto (comprometido com a tica da alteridade e com a desconstruo como filosofia) e no deixando por isso de preservar com alguma ambiguidade os topoi da indeterminao e das diversas alternativas de resposta , Drucilla Cornell chega a uma exigncia de diferenciao paralela (tanto mais exemplar precisamente quanto sustentada em pressupostos que previsivelmente a levariam a trilhar um outro caminho). Tratando-se muito claramente de confrontar a pretenso de auto-suficincia e auto-subsistncia dos critrios-rules e o modo como esta legitima uma violncia contra a singularidade legitimao que encontrar na compreenso do positivismo jurdico (latissimo sensu) a sua consagrao-forma (ontologicamente totalizante) com a pretenso de universalidade dos princpios e com o modo como esta (ou deve ser) histricopragmaticamente assumida (as for which principles we adopt within the nomos () of the law (), we are left with the process of pragmatic justification based on the ability of a principle to synchronize the competing universals embodied in the nomos) [The philosophy of the limit, cit., p. 106]. Princpios que, no deixando de perturbar a pureza do encontro tico e de violentar a diacronia do jogo das significaes (principles inevitably categorize, identify, and in that sense violate diffrence by creating analogies between the like and the unlike) [ibidem, 105] nos aparecem no obstante a orientar uma prtica racional de reduo da violncia (e de respeito pelas diferenas). Decerto porque as exignciascompromissos que os distinguem vo ser experimentadas na perspectiva de cada situao-problema. Sem impor o exacto caminho a percorrer, antes assumindo um potencial de fundamentao que supera as pretenses da resposta nica. Mas ento e muito simplesmente excluindo as respostas que naquele contexto pragmaticamente reconhecvel e naquele horizonte historicamente determinado devam dizer-se incompatveis com a realizao do seu compromisso. We can think of a principle as the light that comes from the lighthouse, a light that guides us and prevents us from going in the wrong direction [ibidem, 106]. Ver ainda From the Lighthouse: the Promise of Redemption and the Possibility of Legal Interpretation, Cardozo Law Review, 11, 1990, pp. 1689 e ss. 101 Castanheira Neves, Curso de Introduo ao estudo do direito. Lies proferidas a um curso do 1 ano da Faculdade de Direito de Coimbra, no ano lectivo de 1971-72, cit., pp. 347-351, A unidade do sistema jurdico, cit., pp. 172-174, Fontes do direito, cit., pp. 56-58, Metodologia Jurdica, cit., pp.149,151 ess, 157 e ss., 176 e ss., 182-184.

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35
privado e a das instituies de direito pblico102 que, enquanto tipos de relao-

actuao103, se nos expem como manifestaes de um autntico law in action104? Tambm a daqueles modos concretos de organizao e de associao que se impem na vida social como entidades a se105. S que tambm e ainda (permita-se-nos acrescentar!) uma terceira frente, hoje absolutamente indispensvel. A daquela realidade jurdica que nos atinge sobretudo como um ensemble plural de situaes institucionais e de cnones106 sustentados pelas prticas profissionais das distintas comunidades de juristas (advogados, juzes, juristas dogmticos, juristas acadmicos) e ento e assim precipitados em experincias colectivas inconfundveis se no j distribudos por outros tantos grupos semiticos ou comunidades interpretativas (tambm eles divididos ou fragmentados). Situaes institucionais e cnones que se nos impem como outras tantas experincias de determinao-especificao e de realizao do sistema jurdico (capazes de iluminar diversamente os seus fundamentos e critrios e de reconhecer dimenses e possibilidades distintas nos compromissos prticos e nos modelos-mapas que os estabilizam)

Por outro lado para considerar esta realidade plural na sua relao constitutiva com os princpios: o que significa interpel-la circularmente tanto como aquela realidade-referente que os princpios, na sua realizao-determinao, conformam (e que por isso mesmo adquire um sentido juridicamente valioso107), quanto como

Se as expresses rechtprivatlichen Institute e rechtffentlichen Institutionen nos remetem para Carl Schmitt, importa esclarecer que as usamos aqui apenas para distinguir os domnios normativos em causa e contrapor assim o instituto da propriedade instituio do habeas corpus, o instituto do casamento instituio do contrato administrativo, o instituto do poder paternal s instituies do Estadode-Direito (sem as implicaes que o konkretes Ordnungsdenken atribui a esta dicotomia). 103 Distintos assim dos institutos que, ao lado dos conceitos, o positivismo cientfico do sculo XIX isolava-construa como puras individualidades lgicas... na mesma medida em que irredutveis aos princpios ou critrios que normativamente os conformam... ou ao law in the books que os enquadra ou disciplina. 104 Um law in action assim mesmo conformado por uma precipitao-cruzamento (e interpenetrao reciprocamente constitutiva) de intenes normativas e de factores e experincias e prticas sociais (poltica, econmica ou culturalmente relevantes)... suficientemente estabilizadas para poderem ser reconhecidas como realidades (estruturas, esquemas ou tipos jurdico-sociais de actuao e de relao): Curso de Introduo ao estudo do direito. Lies proferidas a um curso do 1 ano da Faculdade de Direito de Coimbra, no ano lectivo de 1971-72, cit., p. 349. 105 Ibidem, pp. 349-350. Trata-se de identificar as realidades simultaneamente jurdicas e sociais que correspondem ao exerccio da autonomia privada (correlativas por exemplo da consagrao pelas partes A e B de um certo contrato ou clusula contratual)... ou s prticas de especificao-realizao de um certo estatuto, mais ou menos convencionalmente objectivado (a realidade normativo-social que descobrimos nas sociedades, associaes e outros corpos autnomos ou nas prticas que os constituem). 106 Cnones que incluem evidentemente as regras ou bordes procedimentais autonomizadas por Fernando Bronze como um dos estratos do sistema jurdico (aquelas que, segundo o Autor, beneficiaro de uma presuno de prestabilidade): Bronze, ob. cit., pp. 670-671. 107 Castanheira Neves, O problema actual do direito. Um curso de Filosofia do Direito , policop., terceira verso, cit., p. 60 (citando Zagrebelsky).

102

36 aquela prtica de casos-acontecimentos e de decises judicativas na qual as exigncias dos princpios (frequentemente manifestadas nos critrios, mas nem por isso menos abertas a uma historicidade constitutiva) se tornam enfim plenamente inteligveis e determinadas. Sendo precisamente da conjugao destas duas vertentes que resulta a perturbao anunciada. Uma perturbao que podemos concentrar numa pergunta: a de saber se e at que ponto que a fragmentao (no limite do diferendo) que afecta hoje as comunidades interpretativas e as suas situaes institucionais (os projectos de realizao, os materiais cannicos, os cdigos lingusticos e extralingusticos) no ameaa afinal a prpria manifestao constitutiva dos princpios aquela que se descobre in action na teia destas comunidades restritas e no jogo que, em cada contexto histrico, as inter-relaciona ameaando tambm, atravs dela, a pretenso de unidade do sistema (e no limite, a inteligibilidade reconhecvel do mundo humano do direito ou do projecto que o ilumina). Se chegarmos concluso de que a multiplicao das situaes institucionais (e dos cdigos que estas mobilizam) suscita processos de realizao-determinao incompatveis com um sentido material (ou com a partilha deste), o compromisso prtico pressuposto e o prprio horizonte de validade comunitria estaro certamente ameaados. Uma ameaa que j no ser certamente aquela que reconduz tal validade soluo contingente de um puro consenso a posteriori a ameaa que associmos a uma possvel hipertrofia tpico-problemtica , porque j aquela outra que, reconhecendo a impossibilidade deste consenso (ou de uma sua repetio lograda), apenas preserva a possibilidade-limite de evocar uma tal validade ou o princpio que a especifica (e que na situao em apreo a representa) como se de um puro nome (mais ou menos apelativo) se tratasse.

3.3. Pergunta que nos restitui ao ltimo patamar de institucionalizao. Aquele em que tudo se recupera? Aquele pelo menos em que a exigncia de uma articulao lograda entre validade comunitria e contextos de realizao, entre unidade intencional e pluralidade discursiva (se no mesmo entre clausura dogmtica e problematizao crtica) encontra enfim a oportunidade de uma determinao reflexiva e a conscincia estabilizadora que a torna possvel. Que determinao reflexiva? Aquela que a nossa circunstncia exige de uma dogmtica doutrinal pratico-normativamente

37 reinventada108? Antes aquela que s uma articulao lograda das jurisprudncias judicial e doutrinal reconduzida unidade prtico-prudencial de um direito de juristas109, mas tambm (e significativamente) amplificada por um encontro com patamares metadogmticos (permitida por um dilogo fecundo com a reflexo universitria110) estar em condies de enfrentar. Para a dogmtica em causa, responsabilizada pelo continuum em que se inscreve ou pela conjugao (entre os tribunais e a universidade) 111 que mediatiza, a hora j no certamente apenas a de renunciar aos despojos (sobrevivos) de um paradigma perdido e aos simulacros de autonomia que estes aparentemente lhe garantem quer se trate de discutir as pretenses cognitivistas da dogmatische Rechtswissenschaft do sculo XIX ou de reconhecer hoje as suas cicatrizes, nos cdigos -rotinas ou nos sociolectos-territrios das diversas comunidades de juristas , porque tambm a de resistir a novos apelos e de assumir auto-reflexivamente estas resistncias

A de resistir converso que a preserva (no seu cognitivismo categorialclassificatrio) como autntica organizao das redundncias e rede de segurana na mesma medida em que a responsabiliza por uma efectiva desparadoxizao da jurisprudncia judicial (Luhmann). A de resistir sobretudo aos apelos-programas que a superam ou substituem: queles que a submetem s solues de uma traduo marginalista (as free market jurisprudence) [Law & Economics] ou s opes ticas de uma microfsica de poderes e resistncias e analtica interpretativa (as deviationist doctrine) que a prossegue (Critical Legal Scholars), quando no a substituem pelas possibilidades-promessas (j radicalmente exteriores) de uma tecnologia social (social engineering) ou de uma crtica de ideologia (teorias crtico-dialcticas, postmodern jurisprudences)112

Castanheira Neves, Curso de Introduo ao Estudo do Direito. Lies proferidas a um curso do 1 ano da Faculdade de Direito de Coimbra, no ano lectivo de 1971-72, cit., pp. 343-347, A unidade do sistema jurdico, cit., pp. 172, Fontes do direito, cit., pp. 89-90, Metodologia Jurdica, cit., pp. 157, 184 e ss. 109 Fontes do direito, cit., pp.90-93, Metodologia Jurdica, cit., pp. 185-186, O problema actual do direito. Um curso de Filosofia do Direito , policop., terceira verso, cit., pp. 54-F a 54-Q. 110 O direito hoje e com que sentido? O problema actual da autonomia do direito , cit., pp. 74-75 (tambm nos Digesta, cit., vol.3, pp.71-72). 111 Ibidem, p. 74 (e 71). 112 Para um confronto esquemtico de algumas destas propostas, veja-se o nosso Rechtsdogmatik, Autonomie und Reduktion der Komplexitt. Brauchen die Gerichte ein Sicherheitsnetz?, in Schweighofer et alii (Hg.), Komplexittsgrenzen der Rechtsinformatik. Tagungsband des 11. Internationalen Rechtsinformatik Symposions I RIS 2008, Boorberg Verlag, Stuttgart, 2008, pp. 463-472, passim.

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38 Sem ficarmos por aqui. Porque tambm a hora desta dogmtica se debater com a pluralidade de vozes que (j para alm destas grandes opes-modelos) internamente a fragmentam vozes que, disputando tambm a jurisdictio e a academic house que com ela convergem (e muito especialmente esta ltima quando no so directamente produzidas por ela!), ameaam ainda a inteligibilidade unitria de um autntico Juristenrecht. A hora, entenda-se, de se debater conscientemente com esta pluralidade. Como se no pudessemos confiar j apenas na dinmica que inter-relaciona communis opinio e fluxos desviantes no contraponto-ordinans entre as correntes que ocupam o centro ou que dominam a superfcie e os pequenos rios perifricos ou subterrneos (que se vo impondo... muitas vezes para ocupar o lugar dos primeiros!) ou nesta dinmica pressuposta (garantida) as doing what comes naturally. Mas ento tambm como se uma comunicao criticamente lograda com as diversas comunidades interpretativas e as suas redes limitadas de codificao (ou pelo menos com os problemas que a pluralidade dos seus diagnsticos nos autoriza a detectar) se tivesse tornado indispensvel para garantir que a dogmtica doutrinal possa efectivamente desempenhar a sua tarefa desoneradora.

No tanto nem apenas para impedir que as suas dimenses descritivo-emprica e lgico-analtica (empenhadas respectivamente na descrio reconstitutiva do direito vigente e no esclarecimento de categorias ou usos lingusticos) possam ser sustentadas autonomamente (em nome de uma inteno cognitiva ou de uma inteno analtica), entenda-se, para exigir que todas estas prticas-tarefas sejam levadas a srio na

perspectiva de uma unidade intencional normativo-prtica (e assumindo um discurso sujeito / sujeito) intencionalidade e discurso estes especialmente visveis na tarefa que explicita-constitui princpios ou que constri modelos-critrios113. Tambm e muito especialmente para garantir que entre o desempenho desonerador (e o contrle sistemtico-racional) que a dogmtica cumpre dirigindo-se prtica judicativo-decisria por um lado, e a inveno autnoma (heurstico-antecipante) de fundamentos e critrios especficos que ela assume fazendo novas perguntas e esboando respostas tambm novas por outro lado, passe a impor-se uma conexo muito mais reflectida (que no se limite a intensificar discursivamente a natural convergncia destas duas tarefas)114. Ora uma
Trata-se, como evidente, de partir da distribuio de dimenses proposta por Alexy: Theorie der juristischen Argumentation, Frankfurt am Main, Suhrkamp, 1978, pp. 308 e ss. 114 Trata-se ainda de mobilizar (selectivamente) a especificao das funes da dogmtica proposta por Alexy: ibidem, pp. 326-332 (2.4.5.).
113

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conexo que se cumpre internamente, desempenhando uma outra (uma terceira) tarefa; aquela que responsabiliza a dogmtica por uma reelaborao estabilizadora do prprio sistema (pela reconstituo prtica das normas, pela explicitao normativa da experincia constituinte da casustica e da prtica judicativa, pela mediao manifestante e reconstitutiva dos princpios), na mesma medida em que lhe exige que reconhea neste sistema a unidade-ordinans de uma pluralidade historicamente realizada.

Reconhecimento que exige hoje por sua vez uma tematizao crtico-reflexiva (com o apoio precioso das arenas metadogmticas da teoria, metodologia e filosofia jurdicas!)... dependendo desta afinal a possibilidade de corresponder ao desafio de uma inteno que se possa dizer simultanea e incindivelmente hermenutico-sistemtica, prtico-judicativa e prtico-realizanda.

Uma comunicao criticamente lograda (e por isso mesmo muito exigente) mas no certamente equidistante porque comprometida com a procura hoje possvel do projecto humano do direito (se no com a proclamao contextualmente plausivel, mas nem por isso menos incondicional, de um direito autnomo115). O que, como se v, corresponde a uma institucionalizao com condies especficas. Condies que, permitindo-nos levar a srio uma dialctica entre unidade e pluralidade, integrao e diferena, no so partilhadas pelos outros mundos prticos, nem podem ser reconhecidas e experimentadas projectando unilateralmente os problemas e solues que estes enfrentam e muito menos desvelando (sem mais!) o horizonte compreensivo (e as categorias de inteligibilidade) em que todos estes mundos participam.

4. Impondo-se-nos por fim uma (brevssima) anotao conclusiva. A insistir na conexo entre a compreenso jurisprudencialista do sistema e uma experincia de autonomia e ento e assim a responder directamente ao desafio imposto pelo contraponto juridicidade / moralidade. Que experincia de autonomia? Aquela que nos atinge quando assimilamos o sentido e a continuidade de um projecto prtico-cultural ou quando reconhecemos que esse sentido (na sua identidade prtico-civilizacional) corresponde iterabilidade de um exerccio de demarcao humano / inumano e ao processo de aprendizagem que o renova. Processo de aprendizagem que h-de expor-nos ao continuum de pressuposioCastanheira Neves, O direito hoje e com que sentido? O problema actual da autonomia do direito, cit., p. 74 (e 71).
115

40 experimentao-realizao de uma inteno validade como se a novidade dos problemas-casos, inscrita em contextos de realizao sempre distintos, nos impusesse uma reinveno permanente de tal validade e do projecto que a assume , na mesma medida em que nos permite reconhecer que, se este projecto identifica uma dimenso inconfundvel da nossa prtica aquela em que nos expomos como sujeitos comparveis de direitos e de deveres (inscritos numa teia de bilateralidades atributivas) , decerto porque nos oferece uma oportunidade de criao-realizao de sentidos comunitrios especficos, com solues de integrao intencional e teleologicamente inconfundveis (sentidos aqueles e solues estas constitutivos da experincia de um certo homo humanus de autonomia e de responsabilidade)116. Anotao que nos autoriza enfim a concluir. Para dizer que, se nos permitido falar de tica (ou de uma dimenso tica) como trao identificador da procura do direito se quisermos, com FULLER, continuar a identificar a morality that makes law possible117, no certamente para compreender uma incorporao da moralidade social dominante (substantivamente levada a srio como eticidade-Sittlichkeit ou communitarian tradition) nem para concluir que a correco moral condio suficiente da validade jurdica (porventura com a referncia objectiva a uma moral procedimental universalstica), tal como no certamente para requerer que as formas juridicamente relevantes de argumento incorporem (com limites e constrangimentos decerto tematizveis) os warrants e os backing da tica filosfica118. em contrapartida (seguindo a pretenso de FULLER mas j no a sua resposta!) identificar um modo especfico interno de conceber e experimentar a humanitas e a phronesis um modo que no certamente universal mas cultural e civilizacionalente construdo, cujos compromissos s nos vinculam se forem submetidos a uma reconstruo crtica

Sentidos que s poderemos compreender se reconhecermos uma (no menos especfica) inteno validade e a experincia de integrao que esta assegura sendo esta diferente das (embora no indiferente s) experincias de integrao que constituem outras dimenses da nossa prtica 117 Fuller, The Morality of Law. London: Yale University Press, revised edition, 1969, pp.33 ff.(The Morality that Makes Law Possible). 118 Ainda que se trate de fazer coincidir o domnio desta tica com o do raciocnio prtico ou da praxis, num sentido amplssimo iluminado pela matriz aristotlica. Esta ltima compreenso da relao juridicidade/ eticidade (ou mais rigorosamente, das relaes que se estabelecem entre a razo jurdica, a razo democrtica e a razo tica) tem sido exemplarmente explorada por Jos de Sousa e Brito: ver muito especialmente Falsas e verdadeiras alternativas na teoria da justia, Ars iudicandi. Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Antnio Castanheira Neves , I, Coimbra, Coimbra Editora, 2008, pp. 289 e ss., 325-334.

116

41 permanente (ela prpria nuclearmente institucionalizada). Critical thinking does not undermine normativity; rather, it supports it119.

119

Ver supra, nota 14.