Processo Penal II

Cometimento do Elaborao do termo Audincia preliminar delito de menor circunstanciado de potencial ofensivo ocorrncia

Composio civil dos danos, para crimes de ao privada ou pblica condicionada representao (artigo 74); Transao penal, para crimes de ao penal pblica (artigo 76); Oferecimento de denncia ou queixa, se frustradas as medidas despenalizadoras.

Audincia de instruo e julgamento (artigo 81)

Resposta preliminar; Possibilidade de suspenso condicional do processo (artigo 89); Deciso sobre recebimento da denncia ou queixa; Oitiva da vtima; Oitiva das testemunhas de acusao; Oitiva das testemunhas de defesa; Interrogatrio; Debates orais; Sentena oral.

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1. Termo circunstanciado de ocorrncia

O termo circunstanciado um substitutivo do inqurito policial nos delitos de menor potencial ofensivo, sendo, basicamente, um registro de ocorrncia um tanto mais detalhado. Em regra, incumbncia da polcia civil, na figura do delegado, elaborar o termo circunstanciado, mas h estados da federao em que se tem a elaborao do termo circunstanciado doravante TCO pela polcia militar. Isto porque as funes destas polcias no so to delimitadas pela CRFB, o que abre margem a esta possibilidade. Se o crime exigir a representao da vtima, o ideal que ela seja colhida neste momento de elaborao do TCO. O Fonaje, Frum Nacional de Juizados Especiais, emitiu o enunciado 25, que dispe que:
Enunciado 25, Fonaje: O incio do prazo para o exerccio da representao do ofendido comea a contar do dia do conhecimento da autoria do fato, observado o disposto no Cdigo de Processo Penal ou legislao especfica. Qualquer manifestao da vtima que denote inteno de representar vale como tal para os fins do art. 88 da Lei 9.099/95.

Ora, da conclui-se que o mero comparecimento espontneo da vtima delegacia de polcia deve ser entendido como representao. Para alm disso, o STF, no informativo 456, fez pblico o julgado do HC 86.058, deixando claro que o simples fato de que a vtima no tenha se oposto ao fato da persecuo, faz depreendido que ela representou. Veja:
HC 86058/RJ. EMENTA: (...) V - Ausncia de representao: suficincia da demonstrao inequvoca do interesse na persecuo criminal. 1.A satisfazer a exigncia da representao suficiente a demonstrao inequvoca do interesse na persecuo criminal: precedentes. 2.Tratando-se de notcia crime coercitiva, qual a priso em flagrante, basta a ausncia de oposio expressa ou implcita da vtima ou de seus representantes, de tal modo que se verifique, que a inteno sempre foi a de que se prosseguisse na persecuo criminal do fato, propsito que se refora, no caso, com a superveniente habilitao do menor como assistente de acusao. VI. Habeas corpus indeferido.

2. Audincia preliminar
2.1. Composio civil dos danos O primeiro ato da audincia preliminar a tentativa de composio civil dos danos. A composio cabvel em qualquer crime, mas s ter o condo de extinguir a punibilidade em crimes de ao penal privada e ao penal pblica condicionada representao. Na ao penal pblica incondicionada, no h efeitos (mesmo que j tenha existido entendimento, hoje inexistente, de que a composio civil dos danos, em crime de ao penal pblica, retirava do MP o interesse de propor a ao penal). 2

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A composio civil dos danos um requisito para a transao penal? RESPOSTA: Em regra, no ser, pois so institutos apartados, mas h uma exceo, nos crimes ambientais: o artigo 27 da Lei 9.605/98 condiciona a transao prvia composio dos danos ambientais. Veja:
Art. 27. Nos crimes ambientais de menor potencial ofensivo, a proposta de aplicao imediata de pena restritiva de direitos ou multa, prevista no art. 76 da Lei n 9.099, de 26 de setembro de 1995, somente poder ser formulada desde que tenha havido a prvia composio do dano ambiental, de que trata o art. 74 da mesma lei, salvo em caso de comprovada impossibilidade.

De acordo com o enunciado 37 do Fonaje, o objeto da composio pode versar sobre qualquer valor ou matria, tendo havido precedentes em que at pensionamento foi adotado como meio de composio. Veja:
Enunciado 37, Fonaje: O acordo civil de que trata o art. 74 da Lei n 9.099/1995 poder versar sobre qualquer valor ou matria (Nova Redao aprovada no XXI Encontro Vitria/ES).

A composio civil dos danos importa em renncia ao direito de queixa ou representao1, na forma do artigo 74, pargrafo nico, da Lei 9.099/95:
Art. 74. A composio dos danos civis ser reduzida a escrito e, homologada pelo Juiz mediante sentena irrecorrvel, ter eficcia de ttulo a ser executado no juzo civil competente. Pargrafo nico. Tratando-se de ao penal de iniciativa privada ou de ao penal pblica condicionada representao, o acordo homologado acarreta a renncia ao direito de queixa ou representao.

Pode haver a composio parcial dos danos?imagine-se que h trs rus, e dois deles realizam a composio na medida de seu quinho, enquanto o terceiro no adimple sua cota. Os dois que compuseram suas partes tero sobre si renunciada a queixa ou representao; e quanto ao terceiro?

RESPOSTA:O problema que o artigo 49 do CPP estabelece que a renncia a um dos concorrentes se estende aos demais co-autores do crime. Veja:
Art. 49. A renncia ao exerccio do direito de queixa, em relao a um dos autores do crime, a todos se estender.

Mas a vtima ficar no prejuzo? Por isso, h dois entendimentos: 1 ENTD) o primeiro defende que, de acordo com o CPP, a renncia uma causa de extino da punibilidade comunicvel, e como no h nenhum dispositivo excepcionando esta regra, assim ser: haver a extino da punibilidade para todos os co-rus.

Esta a nica oportunidade, na legislao processual, em que se v o legislador falando em renncia da representao, pois normalmente o que cabvel a retratao da representao, e no a renncia.

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Mas veja que a representao destinada ao fato, e no ao autor do crime: representa-se contra o fato, e quem quer que esteja implicado ser perseguido. Mas h um enunciado do Fonaje que subverte um pouco esta lgica. o enunciado 33:
Enunciado 33, Fonaje: Aplica-se, por analogia, o artigo 49 do Cdigo de Processo Penal no caso da vtima no representar contra um dos autores do fato.

A regra do CPP que a representao seja direcionada ao fato criminoso, e no para os autores do fato. Porm, em sede de JECrim, este enunciado 33 determina que se aplique o artigo 49 do CPP, a fim de tornar comunicvel a representao contra um s co-autor do crime, ou seja, haver renncia tcita, que extinguir a punibilidade de todos. 2 ENTD) O segundo posicionamento, de Grandinetti, defende que a renncia na Lei 9.099/95 tem como requisito bsico a prvia composio dos danos da vtima; logo, sem composio, no h renncia no se estendendo, portanto, ao que no cumpriu sua parte na composio. Ademais, o artigo 75 da Lei 9.099/95 determina que se a vtima ainda no o fez, poder representar assim que no for alcanada a composio civil dos danos:
Art. 75. No obtida a composio dos danos civis, ser dada imediatamente ao ofendido a oportunidade de exercer o direito de representao verbal, que ser reduzida a termo. Pargrafo nico. O no oferecimento da representao na audincia preliminar no implica decadncia do direito, que poder ser exercido no prazo previsto em lei.

3. Transao penal
A transao uma proposta feita pelo MP, de cumprimento imediato, de pena no privativa de liberdade, em troca da no submisso a uma ao penal. A fonte de inspirao da transao penal, no Brasil, veio do plea bargain, do direito norte-americano. No direito estadunidense, a defesa pode adotar uma de trs linhas de atuao: alegar-se culpado (guilty), quando ento espera benefcios por sua assuno, discricionariedade do promotor pblico; alegar-se no culpado (not guilty), pretendendo combater e provar sua inocncia; ou valer-se da nolo contendere plea, que quando no se declara culpado, mas tambm no se declara inocente, pretendendo com isso no contender com a promotoria, ou seja, negociar uma soluo, sendo que l o promotor tem discricionariedade para at mesmo negociar a pena a ser aplicada. deste nolo contendere plea, tambm chamado plea bargain, que surge a transao penal. Por isso, por estas origens, h corrente que entende que a imposio resultante da transao penal teria natureza de pena. A questo, ento, delimitar qual seja o objeto da transao penal: esta resulta em cumprimento de pena, ou tem outra natureza?

H duas correntes: 4

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1 ENTD) Geraldo Prado defende que no pena, eis que no admissvel se cogitar da aplicao de uma pena sem o devido processo legal pelo que seria uma medida administrativa. 2 ENTD) Ada e Bittencourt, de seu lado, defendem que , sim, uma pena, sem que isso implique em qualquer inconstitucionalidade, na medida que esta proposta prestigia a ampla defesa constitucional: o acusado aceita se quiser, e sua aceitao no gera qualquer presuno de culpabilidade. Vale mencionar, aqui, uma praxe corriqueira nos juizados brasileiros: a exigncia de cestas-bsicas como meio de transao penal. CESTA BSICA COMO OBJETO DA TRANSAO PENAL? CABVEL? 1 ENTD) Damsio e Bittencourt entendem que no cabvel, pois, mesmo que seja uma medida de relevante aspecto social, o objeto da transao penal deve ser pena restritiva de direitos, e cesta-bsica no pena restritiva de direitos. 2 ENTD) Ada Pellegrini defende que, assim como dita o artigo 45, 2, do CP, uma medida perfeitamente admissvel. Isso , para Ada, as cestas-bsicas so um tipo de pena restritiva de direito: Converso das penas restritivas de direitos
Art. 45. Na aplicao da substituio prevista no artigo anterior, proceder-se- na forma deste e dos arts. 46, 47 e 48. (Redao dada pela Lei n 9.714, de 1998) 1o A prestao pecuniria consiste no pagamento em dinheiro vtima, a seus dependentes ou a entidade pblica ou privada com destinao social, de importncia fixada pelo juiz, no inferior a 1 (um) salrio mnimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salrios mnimos. O valor pago ser deduzido do montante de eventual condenao em ao de reparao civil, se coincidentes os beneficirios. (Includo pela Lei n 9.714, de 1998) 2o No caso do pargrafo anterior, se houver aceitao do beneficirio, a prestao pecuniria pode consistir em prestao de outra natureza. (Includo pela Lei n 9.714, de 1998) (...)

Mas vale dizer que boa parte da doutrina reputa inconstitucional este 2 do artigo 45 do CP, porque comina pena absolutamente aberta, ao declarar a expresso prestao de outra natureza, sem qualquer restrio. Seria uma ofensa reserva legal, lex stricta. 3 ENTD) Tecnicamente, a transao penal no envolve cumprimento de pena, razo pela qual o seu objeto no sofre a incidncia da reserva legal, sendo lcito ao juiz admitir propostas que tenham como objeto no s a cesta-bsica, como a doao de sangue, ou qualquer medida que repute de valor. Ademais, o artigo 5, XLVI, d, da CRFB, faz meno expressa prestao social alternativa, na qual se encaixaria a cestabsica.
(...) XLVI - a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes: (...) d) prestao social alternativa;

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Caberia transao penal em crime de ao penal privada? H dois entendimentos:

1 ENTD) o primeiro, do STJ, TJ/RJ, e do Fonaje, defende que possvel, pois se o querelante pode perdoar, e se pode renunciar, pode tambm transacionar, pois quem pode o mais, pode o menos. Ademais, haveria ofensa isonomia, pois o ru pobre, que no possa realizar a composio civil dos danos, no ter chance de transacionar. Veja o enunciado 90 do Fonaje:
Enunciado 90 (Substitui o Enunciado 49), Fonaje: Na ao penal de iniciativa privada, cabem a transao penal e a suspenso condicional do processo (Aprovado no XXI Encontro - Vitria/ES).

Se o querelante no fizer a proposta de transao? 1) h quem defenda que o MP poder faz-lo, na condio de custos legis, mas isto desvirtuaria um pouco a situao, porque a transao feita entre partes, e o MP, na ao privada, no parte. 2) E h quem diga que o juiz poder oferecer a transao, se o querelante no o faz, porque se trata de um direito subjetivo do acusado.

2 ENTD) O segundo posicionamento, de Geraldo Prado, Polastri, e Bittencourt, apregoa que todos os institutos que do ao querelante a possibilidade de dispor da ao so de direito processual, como a renncia, o perdo e a perempo; nunca foi dado ao querelante a possibilidade de dispor do direito material, ou seja, negociar pena, pois isso ofenderia a dignidade da pessoa humana seria um par impondo pena a outro. Alm disso, a lei literal em trazer este instituto apenas para aes penais pblicas. A natureza jurdica da transao penal tambm conta com duas correntes a explic-la.

1 ENTD) A primeira, majoritria, entende que seja um direito subjetivo do acusado, se preenchidos os requisitos legais para seu merecimento. 2 ENTD) H corrente minoritria, porm, que defende que tem natureza de poder discricionrio do parquet. Entende que esta discricionariedade sempre existiu nas aes penais privadas, e nem por isso havia direito subjetivo do querelado ao perdo, renncia, ou perempo, ou seja, sempre ficou a critrio do querelante e a discricionariedade que existia nesta ao agora possvel na ao pblica, por meio da transao. A transao penal seria uma mitigao do princpio da obrigatoriedade da ao penal? H, novamente, dois entendimentos:

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1 ENTD) Ada Pellegrini chama-a de discricionariedade regrada, pelo que h, sim, uma mitigao, ou seja, o MP tem duas alternativas a seguir, mas no o dono da escolha, na medida que direito subjetivo do ru. 2 ENTD) Afrnio Silva Jardim defende que no houve mitigao alguma, pois quando o MP faz a proposta de transao, ele nada mais faz do que exercer a ao penal, mas diferente da persecuo usual, pois que ele faz uma imputao: h anlise de tipicidade, e proposta de pena, tudo perante o Judicirio h ao penal, portanto. Problema surge quando o MP no realiza a proposta de transao, que seria devida. A questo to debatida que surgem cinco entendimentos bem definidos na doutrina (que servem tambm para a ausncia de proposta de sursis processual).

1 ENTD) A primeira corrente defende que, como direito subjetivo do ru, o juiz far a proposta de ofcio. A crtica a esta corrente que como a transao penal um acordo entre partes, esta atitude feriria a inrcia e o sistema acusatrio. 2 ENTD) A segunda corrente, de Damsio, diz que para que no haja ofensa inrcia da jurisdio, o juiz far a proposta a pedido da defesa, e no de ofcio. 3 ENTD) Terceira corrente, forte no TJ/SP, defende que poder discricionrio do MP, e assim sendo, se este opta por no oferecer, nada h que se fazer. 4 ENTD) Bittencourt, na quarta leitura, entende que no possvel aplicar-se o artigo 28 do CPP, remetendo o feito ao Procurador-Geral de Justia para dirimir a divergncia, pois este dispositivo se destina a proteger interesses do Estado, e no do ru e a transao no oferecida interesse deste. Logo, a soluo seria impetrar um habeas corpus contra o membro do MP. 5 ENTD) A quinta e ltima corrente defende a aplicao analgica da smula 696 do STF, e o feito ser, sim, remetido ao Procurador-Geral de Justia, nos termos do artigo 28 do CPP. Este o entendimento que prevalece. Veja a smula:
Smula 696, STF: Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspenso condicional do processo, mas se recusando o promotor de justia a prop-la, o juiz, dissentindo, remeter a questo ao Procurador-Geral, aplicando-se por analogia o art. 28 do Cdigo de Processo Penal.

Quando o acordo de transao, homologado, no for cumprido, h tambm severa divergncia.

1 ENTD) A primeira corrente, do Fonaje, defende que no h nada a ser feito, pois a homologao do acordo extingue a punibilidade. Veja o enunciado 79 do Fonaje:
Enunciado 79 (Substitui o Enunciado 14), Fonaje: incabvel o oferecimento de denncia aps sentena homologatria de transao penal em que no haja clusula resolutiva expressa, podendo constar da proposta que a sua homologao fica condicionada ao prvio cumprimento do avenado. O descumprimento, no caso de no homologao, poder ensejar o prosseguimento do feito (Aprovado no XIX Encontro Aracaju/SE)

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2 ENTD) O STF, de seu lado, defende que o acordo homologado e descumprido equivale a um acordo inexistente. Logo, o promotor dever denunciar, neste caso. 3 ENTD) Um terceiro posicionamento, mas que tambm se depreende do enunciado 79 do Fonaje, defende que a homologao do acordo deve estar condicionada ao seu prvio e integral cumprimento, para que assim seja possvel o oferecimento da denncia. RECURSOS: Da deciso que homologa transao penal cabe apelao, na forma do artigo 82 da Lei 9.099/95:
Art. 82. Da deciso de rejeio da denncia ou queixa e da sentena caber apelao, que poder ser julgada por turma composta de trs Juzes em exerccio no primeiro grau de jurisdio, reunidos na sede do Juizado.

O interesse em recorrer desta deciso s existe pela possibilidade que h de o juiz promover ajustes nos termos do acordo, e se uma das partes no concordar com o ajuste, poder contra ele se insurgir. No cabe, porm, reviso criminal da deciso que homologa a transao . Primeiramente, porque no houve condenao; segundo, porque, tecnicamente, este ato no uma sentena, pois no houve encerramento do processo com resoluo do mrito. A soluo seria aplicar-se o CPC, analogicamente, valendo-se de uma ao anulatria. REQUISITOS DA TRANSAO PENAL: O artigo 76 da Lei 9.099/95 trata dos requisitos da transao penal:
Art. 76. Havendo representao ou tratando-se de crime de ao penal pblica incondicionada, no sendo caso de arquivamento, o Ministrio Pblico poder propor a aplicao imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta. 1 Nas hipteses de ser a pena de multa a nica aplicvel, o Juiz poder reduzi-la at a metade. 2 No se admitir a proposta se ficar comprovado: I - ter sido o autor da infrao condenado, pela prtica de crime, pena privativa de liberdade, por sentena definitiva; II - ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, pela aplicao de pena restritiva ou multa, nos termos deste artigo; III - no indicarem os antecedentes , a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstncias, ser necessria e suficiente a adoo da medida. 3 Aceita a proposta pelo autor da infrao e seu defensor, ser submetida apreciao do Juiz. 4 Acolhendo a proposta do Ministrio Pblico aceita pelo autor da infrao, o Juiz aplicar a pena restritiva de direitos ou multa, que no importar em reincidncia, sendo registrada apenas para impedir novamente o mesmo benefcio no prazo de cinco anos. 5 Da sentena prevista no pargrafo anterior caber a apelao referida no art. 82 desta Lei. 6 A imposio da sano de que trata o 4 deste artigo no constar de certido de antecedentes criminais, salvo para os fins previstos no mesmo dispositivo, e no ter efeitos civis, cabendo aos interessados propor ao cabvel no juzo cvel.

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Em suma, o ru no pode ter sido condenado pela prtica de crime em que tenha sido punido com pena privativa de liberdade, em deciso transitada em julgado. As decises que no geram mais o efeito de reincidncia, aquelas que se extenuaram h ao menos cinco anos, para Ada Pellegrini e Bittencourt, no impedem a transao penal ou a suspenso do processo, pois deve ser realizada uma interpretao sistemtica com o artigo 64 o CP:
Art. 64 - Para efeito de reincidncia: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) I - no prevalece a condenao anterior, se entre a data do cumprimento ou extino da pena e a infrao posterior tiver decorrido perodo de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o perodo de prova da suspenso ou do livramento condicional, se no ocorrer revogao; (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) II - no se consideram os crimes militares prprios e polticos.(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

Tambm no pode obter transao o agente que j a tenha obtido em processo anterior, nos ltimos cinco anos, na forma do inciso II do artigo 76 em comento. E, no inciso III deste dispositivo, vem a mais problemtica das circunstncias impeditivas da transao, que demasiadamente ampla e subjetiva: a critrio do MP, se os antecedentes do acusado pesarem contra ele, este pode no fazer jus transao.

O 4 do artigo 76 deixa claro que a transao penal acolhida no gera presuno de culpabilidade, pois que no traz nenhum efeito de uma condenao, a no ser impedir que haja nova transao penal pelo agente em cinco anos. E o 6 deste artigo complementa este raciocnio.

3.3. Aplicabilidade dos institutos leso corporal culposa de trnsito O artigo 291 do Cdigo de Trnsito Brasileiro dispe, no artigo 291, que, em regra, a leso corporal culposa de trnsito admite a composio civil e a transao penal, e a ao penal condicionada representao. Todavia, nas hipteses dos incisos do 1 deste artigo, h excees, em que no se aplicam os institutos e a ao penal pblica incondicionada. Veja:
Art. 291. Aos crimes cometidos na direo de veculos automotores, previstos neste Cdigo, aplicam-se as normas gerais do Cdigo Penal e do Cdigo de Processo Penal, se este Captulo no dispuser de modo diverso, bem como a Lei n 9.099, de 26 de setembro de 1995, no que couber. 1o Aplica-se aos crimes de trnsito de leso corporal culposa o disposto nos arts. 74, 76 e 88 da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995, exceto se o agente estiver: (Renumerado do pargrafo nico pela Lei n 11.705, de 2008) I - sob a influncia de lcool ou qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia; (Includo pela Lei n 11.705, de 2008)

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II - participando, em via pblica, de corrida, disputa ou competio automobilstica, de exibio ou demonstrao de percia em manobra de veculo automotor, no autorizada pela autoridade competente; (Includo pela Lei n 11.705, de 2008) III - transitando em velocidade superior mxima permitida para a via em 50 km/h (cinqenta quilmetros por hora). (Includo pela Lei n 11.705, de 2008) 2o Nas hipteses previstas no 1o deste artigo, dever ser instaurado inqurito policial para a investigao da infrao penal. (Includo pela Lei n 11.705, de 2008)

Vale tratar aqui de uma alterao recente na concepo da situao penal daquele que causa leso corporal de trnsito sob influncia de substncias psicoativas. Antes da Lei 11.705/08, a situao era clara: responderia pela leso com a pena aumentada, porque o inciso V do artigo 302 do CTB assim dispunha, mas hoje este dispositivo foi revogado. Veja: Art. 302. Praticar homicdio culposo na direo de veculo automotor:
Penas - deteno, de dois a quatro anos, e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor. Pargrafo nico. No homicdio culposo cometido na direo de veculo automotor, a pena aumentada de um tero metade, se o agente: (...) V- estiver sob a influncia de lcool ou substncia txica ou entorpecente de efeitos anlogos. (Includo pela Lei n 11.275, de 2006) (Revogado pela Lei n 11.705, de 2008)

Hoje, h trs entendimentos sobre a situao do agente que assim se conduz. Polastri defende que, sempre que em um crime de perigo ocorre o dano, o agente responde apenas pelo crime de dano; desta forma, responde somente pela leso, absorvida a embriaguez. Segunda corrente entende que haja dois crimes praticados pela mesma conduta, havendo concurso formal. E a terceira corrente defende que h duas condutas distintas, implicando na prtica de dois crimes distintos, havendo concurso material.

4. Audincia de instruo e julgamento

Ao fim da audincia preliminar, no tendo havido composio ou transao penal, o MP oferece a denncia verbal. Veja que ali se d apenas o oferecimento da denncia, e no sua recepo pelo juiz, mas o acusado j citado para a realizao da AIJ. A AIJ, tecnicamente, seria incindvel, somente sendo possvel a ciso em hipteses extremamente excepcionais, vez que compromete a celeridade, podendo repercutir tambm na identidade fsica do juiz. A audincia tem por primeiro ato a possibilidade de oferecimento de resposta preliminar pelo acusado. Nesta resposta, a defesa dever alegar todas as teses possveis para que a denncia no seja recebida. Recebida a denncia, deve ser avaliado se cabe ou no a suspenso condicional do processo.

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O sursis processual a proposta feita pelo MP, para paralisar o andamento do processo por um perodo varivel entre dois e quatro anos, enquanto o ru cumpre condies impostas. Na suspenso condicional do processo o feito existe, j em curso, mas fica suspenso ao contrrio da transao penal, que um substitutivo da ao!!!!

O critrio para cabimento do sursis processual diferente do critrio para definir infrao de menor potencial ofensivo: a suspenso analisa-se pela pena mnima, que deve ser no superior a um ano. Assim, vrios crimes que escapam Lei 9.099/95, por terem pena mxima superior a dois anos, merecem aplicao deste instituto, pois a mnima inferior a um. Seria possvel a aplicao deste instituto no crime de trfico de drogas? Veja uma hiptese: se o indivduo fora denunciado nos moldes do artigo 12 da Lei 6.368/90, pois em janeiro de 2006 foi surpreendido vendendo drogas. Condenado em primeiro grau, seria possvel aplicar-se a causa de diminuio de pena prevista no artigo 33, 4, da nova lei de drogas?
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor venda, oferecer, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena - recluso de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. 1o Nas mesmas penas incorre quem: I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expe venda, oferece, fornece, tem em depsito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, matria-prima, insumo ou produto qumico destinado preparao de drogas; II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matriaprima para a preparao de drogas; III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administrao, guarda ou vigilncia, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, para o trfico ilcito de drogas. 2o Induzir, instigar ou auxiliar algum ao uso indevido de droga: Pena - deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa. 3o Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem: Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuzo das penas previstas no art. 28. 4o Nos delitos definidos no caput e no 1o deste artigo, as penas podero ser reduzidas de um sexto a dois teros, vedada a converso em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primrio, de bons antecedentes, no se dedique s atividades criminosas nem integre organizao criminosa.

Na vigncia da Lei 6.368/90, este delito tinha pena de trs a quinze anos; agora, a escala de cinco a quinze anos, mas h esta atenuante do 4 do artigo 33 da nova lei, 11

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que no existia antes. O TJ/RJ vem permitindo a aplicao do 4 do artigo 33 queles que foram condenados por trfico de drogas, nos moldes do artigo 12 da Lei 6.368/90. A justificativa que, neste aspecto, a nova lei mais favorvel, e ento apenas este aspecto deve ser feito retroagir. Desta forma, se o condenado a pena de trs anos de recluso tiver sua pena reduzida em dois teros, restando apenas um ano, ser possvel suspenso condicional do processo. Mas h quem critique esta combinao de leis, a formao de uma lex tertia, por entender que atividade legislativa positiva sendo feita pelo Judicirio, violando a separao de poderes. Superada a fase de avaliao da suspenso condicional do processo, adentra-se na fase instrutria do processo, iniciando-se pela oitiva da vtima, e seguindo-se s oitivas das testemunhas de acusao e de defesa. Esta ordem no pode ser invertida, havendo dvida apenas quanto natureza da nulidade, se absoluta ou relativa, com correntes para os dois lados. Em seguida, passa-se ao interrogatrio, aos debates orais, alegaes finais e sentena.

5. Sentena
RELATRIO? H peculiaridades na sentena da Lei 9.099/95. Primeiro, ela dispensa relatrio, conforme artigo 81, 3, desta Lei:
Art. 81. Aberta a audincia, ser dada a palavra ao defensor para responder acusao, aps o que o Juiz receber, ou no, a denncia ou queixa; havendo recebimento, sero ouvidas a vtima e as testemunhas de acusao e defesa, interrogando-se a seguir o acusado, se presente, (...) 3 A sentena, dispensado o relatrio, mencionar os elementos de convico do Juiz.

RECURSO: A sentena, claro, desafia apelao, na forma do artigo 82 da Lei 9.099/95, com a peculiaridade de ser interposta no prazo de dez dias:
Art. 82. Da deciso de rejeio da denncia ou queixa e da sentena caber apelao, que poder ser julgada por turma composta de trs Juzes em exerccio no primeiro grau de jurisdio, reunidos na sede do Juizado. 1 A apelao ser interposta no prazo de dez dias, contados da cincia da sentena pelo Ministrio Pblico, pelo ru e seu defensor, por petio escrita, da qual constaro as razes e o pedido do recorrente. 2 O recorrido ser intimado para oferecer resposta escrita no prazo de dez dias. 3 As partes podero requerer a transcrio da gravao da fita magntica a que alude o 3 do art. 65 desta Lei. 4 As partes sero intimadas da data da sesso de julgamento pela imprensa. 5 Se a sentena for confirmada pelos prprios fundamentos, a smula do julgamento servir de acrdo.

O prazo superior ao da apelao do CPP porque aqui as razes so interpostas juntamente com a pea de interposio, enquanto na apelao do CPP as razes seguem em separado da pea de interposio, a qual conta com prazo de cinco dias. Em respeito celeridade, a intimao da seo de julgamento de eventual apelao ser feita por meio de publicao em dirio oficial , na forma do 4 12

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deste artigo 82 inclusive a defensoria pblica, em razo da especialidade da Lei 9.099/95. Sobre isso, veja o julgado no habeas corpus 81.446-8, do STF:
EMENTA: Habeas corpus. Juizados Especiais Criminais. Lei n 9.099/95. Questo relativa ao art. 77, 1 de tal lei no apreciada pelo acrdo impugnado. Inexistncia de ofensa ao art. 93, IX da CF pela sucinta deciso que apreciou os embargos de declarao, por estar de acordo com os princpios que norteiam os Juizados Especiais. Pretendida deficincia do edital de intimao da sentena afastada pela interposio de apelao pela defensora pblica, fato que elide eventual prejuzo, cuja demonstrao, ademais, faz-se sempre necessria para dar azo anulao do processo, por fora do que dispe o art. 65, 1 da Lei n 9.099/95. Alegao de falta de cincia da pauta de julgamento do apelo que encontra bice na jurisprudncia desta Casa, cujo Plenrio, ao apreciar o HC n 76.915/RS (rel. o Min. Marco Aurlio), firmou o entendimento de que "o critrio da especialidade conducente a concluir-se pela inaplicabilidade, nos juizados especiais, da intimao pessoal prevista nos artigos 370, 4, do Cdigo de Processo Penal (com redao dada pelo artigo 1 da Lei n 9.271, de 17 de abril de 1996) e 5, 5, da Lei n 1.060/50 (com a redao introduzida pela Lei n 7.871/89)", tendo-se consagrado, nessa oportunidade, a regra especial disposta no pargrafo 4 do art. 82 da Lei n 9.099/95, de intimao das partes, pela imprensa, da data da sesso de julgamento. Habeas corpus conhecido em parte e, nessa parte, indeferido.

H trs casos de apelao no JECrim: o primeiro, da sentena, na AIJ; o segundo, da deciso que homologa a transao; e o terceiro, da deciso que rejeita a denncia. No cabe recurso em sentido estrito em sede de JECrim, como explicita o enunciado 48 do Fonaje:
Enunciado 48, Fonaje: O recurso em sentido estrito incabvel em sede de Juizados Especiais Criminais.

Caberiam embargos infringentes e de nulidade? H duas correntes: a primeira, de Grandinetti, defende que no cabem, pois a composio das turmas recursais incompatvel com este recurso, pois que no h como se identificar o contedo do voto vencido. Polastri, por sua vez, defende que a prpria Lei 9.099/95, no artigo 92, determina a aplicao do CPP, e como no h nada proibindo a utilizao deste recurso, ele possvel.
Art. 92. Aplicam-se subsidiariamente as disposies dos Cdigos Penal e de Processo Penal, no que no forem incompatveis com esta Lei.

O recurso especial no cabvel, porque a CRFB exige que este recurso seja usado para impugnar deciso de tribunal, e as turmas recursais no so tribunais. Esta a razo da smula 203 do STJ:
Smula 203, STJ: No cabe recurso especial contra deciso proferida por rgo de segundo grau dos Juizados Especiais.

O recurso extraordinrio, por sua vez, no encontra este bice, sendo perfeitamente cabvel para argir discusso constitucional.

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5.1. Habeas corpus em sede de JECrim Quando a autoridade coatora for o delegado, em processo de curso no JECrim, o HC ser julgado pelo juiz do JECrim. Quando for o juiz do JECrim a autoridade coatora, h dois entendimentos sobre quem julgar este HC. 1 ENTD) O primeiro entendimento, que prevalece na doutrina, defende que o Tribunal de Justia, porque o HC uma ao constitucional, e no h previso, na Lei 9.099/95, das turmas recursais julgarem este HC. 2 ENTD) O segundo posicionamento, amplamente majoritrio na jurisprudncia, defende que so as turmas recursais competentes para tal julgamento, eis que fazem s vezes de segundo grau de jurisdio nos crimes de menor potencial ofensivo. Quando a prpria turma recursal for a autoridade coatora, quem julga o HC contra ato desta, segundo o STF, na smula 690, o prprio STF:
Smula 690, STF: Compete originariamente ao Supremo Tribunal Federal o julgamento de habeas corpus contra deciso de turma recursal de juizados especiais criminais.

Ocorre que, mesmo esta smula no tendo sido cancelada, o pleno do STF tem julgado em desacordo com seu teor, fixando a competncia do respectivo Tribunal de Justia, ao argumento de que quando o prprio Tribunal de Justia a autoridade coatora, quem julga este HC o STJ, no fazendo sentido o HC de turma recursal acessar diretamente o STF. 5.2. Reviso criminal das decises do JECrim 1 ENTD) O primeiro entendimento, majoritrio na doutrina, entende que a competncia do Tribunal de Justia, e o CPP exige que esta ao seja proposta no tribunal e turma recursal no tribunal. 2 ENTD) O posicionamento majoritrio na jurisprudncia, porm, o que defende que a competncia da turma recursal, que o segundo grau em sede de JECrim.

6. Suspenso condicional do processo

Apesar de ser um instituto apresentado pela Lei 9.099/95, a suspenso condicional do processo no parte do rito sumarssimo. uma medida despenalizadora que pode ser aplicada tanto no JECrim quanto em qualquer procedimento ou juzo em que se vejam preenchidos os seus requisitos. Os crimes que despertam aplicao deste instituto no so apenas aqueles de menor potencial ofensivo, mas sim tambm aqueles chamados pela doutrina de 14

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infraes de mdio potencial ofensivo. desta categoria a infrao que tem pena mnima no superior a um ano. Vejamos o artigo 89 da Lei 9.099/95:
Art. 89. Nos crimes em que a pena mnima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou no por esta Lei, o Ministrio Pblico, ao oferecer a denncia, poder propor a suspenso do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado no esteja sendo processado ou no tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspenso condicional da pena (art. 77 do Cdigo Penal). 1 Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, na presena do Juiz, este, recebendo a denncia, poder suspender o processo, submetendo o acusado a perodo de prova, sob as seguintes condies: I - reparao do dano, salvo impossibilidade de faz-lo; II - proibio de freqentar determinados lugares; III - proibio de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorizao do Juiz; IV - comparecimento pessoal e obrigatrio a juzo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades. 2 O Juiz poder especificar outras condies a que fica subordinada a suspenso, desde que adequadas ao fato e situao pessoal do acusado. 3 A suspenso ser revogada se, no curso do prazo, o beneficirio vier a ser processado por outro crime ou no efetuar, sem motivo justificado, a reparao do dano. 4 A suspenso poder ser revogada se o acusado vier a ser processado, no curso do prazo, por contraveno, ou descumprir qualquer outra condio imposta. 5 Expirado o prazo sem revogao, o Juiz declarar extinta a punibilidade. 6 No correr a prescrio durante o prazo de suspenso do processo. 7 Se o acusado no aceitar a proposta prevista neste artigo, o processo prosseguir em seus ulteriores termos.

A natureza jurdica da suspenso condicional do processo de sursis processual. Trata-se de um sobrestamento do processo, que, iniciado com a denncia, imediatamente ser suspenso pela proposta do MP e aceitao do ru. H quem chame a suspenso condicional do processo tambm, por conta desta necessria aceitao, de transao processual. O proponente deste sobrestamento o parquet. O sursis processual, ento, tem sede natural em infraes perseguidas em ao penal pblica. Surge ento a pergunta: caberia a suspenso condicional do processo em infraes de ao penal privada? Veja que o artigo 89, supra, fala apenas em denncia, e apenas no MP. Literalmente, ento, somente em infraes de ao penal pblica seria cabvel este benefcio. Surgem duas correntes sobre o tema, porm. 1 ENTD) o primeiro, Ada, Pacelli, Tourinho, STJ, TJ/RJ, e do Fonaje, defende que possvel, pois se o querelante pode perdoar, e se pode renunciar, pode tambm ser aplicada a suspenso condicional do processo, pois quem pode o mais, pode o menos. Esta tese tambm se fundamenta na razoabilidade: se nos delitos mais graves, perseguidos em ao pblica, h cabimento, no h lgica em impedir que caiba em crimes perseguidos em ao privada, menos relevantes ao Estado. Veja o enunciado 90 do Fonaje:
Enunciado 90 (Substitui o Enunciado 49), Fonaje: Na ao penal de iniciativa privada, cabem a transao penal e a suspenso condicional do processo (Aprovado no XXI Encontro - Vitria/ES).

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2 ENTD) A segunda corrente, dominante, do STF, Polastri, dentre outros, defende o descabimento do sursis processual em aes penais privadas, porque nestas aes, ao contrrio das pblicas, vige o princpio da disponibilidade da queixa, e se o querelante quer suspender o processo para beneficiar o querelado, basta perdoar ou incidir em perempo, no sendo necessrio o sursis processual. Veja o HC 83.412, do STF, em que defende esta tese:
EMENTA: I. STF - HC - Competncia originria. 1. O recurso Turma Recursal contra sentena definitiva de Juizado Especial tem a amplitude devolutiva da apelao e, assim, no julgamento dele, dado ao juzo ad quem conhecer, em favor do acusado apelante, de nulidades absolutas - que, no caso, o impetrante pretende ocorrentes - ainda quando no alegadas. 2. No o fazendo, o rgo recursal faz-se responsvel pela coao, como da jurisprudncia consolidada do Tribunal, relativamente apelao da defesa: precedentes. II. Crime contra a honra: decadncia: C.Pr.Penal, art. 44. 1. O defeito da procurao outorgada pelo querelante ao seu advogado, para requerer abertura de inqurito policial, sem qualquer meno ao objeto da acusao a formular, constitui hiptese de ilegitimidade do representante da parte, que, a teor do art. 568 C.Pr.Pen., "poder ser a todo o tempo sanada, mediante ratificao dos atos processuais" (RHC 65.879, Clio Borja); 2. Presente audincia preliminar de transao penal, a querelante, pessoalmente, descartou o acordo, e manifestou a vontade de levar a cabo a persecuo penal, o que basta a suprir o defeito da procurao, como tambm vale por rejeio peremptria da conciliao prevista no art. 520 do C.Pr.Penal. III. Inocorrncia de ofensa indivisibilidade da ao penal privada pela no incluso do marido da querelante no plo passivo da queixa, nela apenas referido como destinatrio da propalao por terceiros da atribuio querelante de fatos danosos sua reputao. IV. Suspenso condicional do processo: inadmissibilidade. Prevalece na jurisprudncia a impertinncia ao penal privada do instituto da suspenso condicional do processo. De qualquer sorte, a proposta haveria de partir da querelante, que, ao contrrio, se manifestou pessoal e enfaticamente pela sua continuidade.

Na ao penal privada subsidiria da pblica caberia o instituto? RESPOSTA: Veja que esta ao mantm em essncia a natureza pblica, mas tem por dominus litis o querelante, porque o MP quedou-se inerte. Ocorre que nesta ao ainda vigem os princpios das aes penais pblicas, porque ela ainda essencialmente pblica, ou seja: no vigendo o princpio da disponibilidade, o argumento da tese majoritria quanto s aes penais privadas no tem valor, e por isso o sursis processual perfeitamente cabvel, sem embargos. Mas como se opera esta suspenso condicional do processo na ao penal privada subsidiria? O proponente desta suspenso o querelante, ou o MP, que seria o titular original? A questo pacfica: compete ao MP propor ou no a suspenso condicional do processo nas aes penais privadas subsidirias, porque h um mecanismo de controle pelo juiz desta que s atinente ao MP, qual seja, a divergncia que abre caminho aplicao analgica do artigo 28 do CPP, que determina remetimento dos autos ao Procurador-Geral de Justia o que no faz o menor sentido em relao vtima, querelante. Veja a smula 696 do STF: 16

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Smula 696, STF: Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspenso condicional do processo, mas se recusando o promotor de justia a prop-la, o juiz, dissentindo, remeter a questo ao Procurador-Geral, aplicando-se por analogia o art. 28 do Cdigo de Processo Penal.

Problema surge quando da ausncia de proposta de sursis processual pelo MP. 1 ENTD) A primeira corrente defende que, como direito subjetivo do ru, o juiz far a proposta de ofcio. A crtica a esta corrente que como a transao penal um acordo entre partes, esta atitude feriria a inrcia e o sistema acusatrio. 2 ENTD) A segunda corrente, de Damsio, diz que para que no haja ofensa inrcia da jurisdio, o juiz far a proposta a pedido da defesa, e no de ofcio. 3 ENTD) Terceira corrente, forte no TJ/SP, defende que poder discricionrio do MP, e assim sendo, se este opta por no oferecer, nada h que se fazer. 4 ENTD) Bittencourt, na quarta leitura, entende que no possvel aplicar-se o artigo 28 do CPP, remetendo o feito ao Procurador-Geral de Justia para dirimir a divergncia, pois este dispositivo se destina a proteger interesses do Estado, e no do ru e a transao no oferecida interesse deste. Logo, a soluo seria impetrar um habeas corpus contra o membro do MP. 5 ENTD) STF - smula 696 do STF, e o feito ser, sim, remetido ao Procurador-Geral de Justia, nos termos do artigo 28 do CPP. Este o entendimento que prevalece. Veja a smula:
Smula 696, STF: Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspenso condicional do processo, mas se recusando o promotor de justia a prop-la, o juiz, dissentindo, remeter a questo ao Procurador-Geral, aplicando-se por analogia o art. 28 do Cdigo de Processo Penal.

DUPLA ACEITAO: Como dito, necessrio que haja aceitao do benefcio para que o processo seja suspenso. Repare que o artigo 89 supra, no seu 1, fala em aceitao pelo acusado e pelo defensor, ou seja, impe uma dupla aceitao como requisitos divergindo o acusado e seu defensor, o processo no ser suspenso, como estabelece o 7 do mesmo artigo 89. RU REVEL: Mesmo por isso, o ru revel no ter direito ao sursis processual, eis que no estar presente para compor a dupla aceitao que se faz necessria. JUIZ QUEM SUSPENDE O PROCESSO: Por bvio, quem suspende o processo o juiz: havendo proposta e aceitao, o juiz quem suspender condicionalmente o processo. E esta suspenso uma deciso judicial, que mesmo sendo homologatria, comporta recurso. Isto poderia soar estranho, eis que se houve aceitao de ambas as partes, no haveria interesse em recorrer, mas h que se atentar para a seguinte peculiaridade: pode ocorrer que tenha 17

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havido vcio de vontade na formulao da proposta ou da aceitao, fazendo necessrio o recurso. Pode, por exemplo, o promotor ter sido induzido em erro ao propor a medida, ou o ru ter sido coagido a aceitar a proposta, casos em que s o recurso poder levantar a questo. H que se consignar uma peculiar situao, corriqueira na praxe, que o sursis processual condicionado folha de antecedentes criminais. Consiste na proposta do sursis processual que realizada, mas s homologada quando for juntada esta folha de antecedentes criminais, isenta de registros desabonadores, ou com a devida explicao das anotaes ali contidas, sob pena de no homologao da suspenso. 6.1. Pressupostos do sursis processual Os pressupostos so analisados pelo proponente, e se encontram no j transcrito artigo 89, caput, da Lei 9.099/95. Este artigo faz expressa remisso ao artigo 77 do CP, que trata da suspenso da pena, o sursis penal. O artigo 89, ento, traz quatro pressupostos bem definidos para se fazer jus ao sursis processual: 1) a existncia de infrao penal de mdio potencial ofensivo, daquelas punidas com pena no superior a um ano; 2) no estar o ru sendo processado penalmente; 3) no ser o ru reincidente; 4) e respeitar os demais requisitos estabelecidos no artigo 77 do CP.

VEJAMOS UM A UM: 1) No clculo da pena mnima no superior a um ano devem ser includas as causas de aumento e de diminuio de pena (no agravantes e atenuantes, mas sim as majorantes e minorantes, e qualificadoras ou privilegiadoras). Da mesma forma, deve ser levado em conta o estado de crime tentado para estabelecer a medida da pena mnima. Vejamos um exemplo: no furto simples, o cabimento claro, pois a pena mnima de um ano; no furto qualificado, no h cabimento, pois a escala penal sobe para de dois a oito anos. Mas veja que se se tratar de furto qualificado tentado, o cmputo da maior frao reducente da pena, de dois teros, prevista no artigo 14, pargrafo nico, do CP, faz a pena mnima em abstrato cair para oito meses, permitindo a aplicao do sursis processual. Veja os artigos: O artigo 302 do CTB oferece outro bom exemplo:
Art. 302. Praticar homicdio culposo na direo de veculo automotor: Penas - deteno, de dois a quatro anos, e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor. (...)

O homicdio culposo de trnsito punido com dois a quatro anos de pena. Sendo assim, no comporta sursis processual. Ocorre que se o autor deste crime imediatamente 18

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tentar amenizar os danos causados por sua conduta, ter o benefcio do arrependimento posterior, do artigo 16 do CP, causa de diminuio de pena que a reduz de um a dois teros. Destarte, aplicando-se a causa de diminuio, ter-se- como pena mnima exatamente oito meses, permitindo a suspenso condicional do processo. Veja:
Arrependimento posterior (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violncia ou grave ameaa pessoa, reparado o dano ou restituda a coisa, at o recebimento da denncia ou da queixa, por ato voluntrio do agente, a pena ser reduzida de um a dois teros. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

Outra questo a ser enfrentada quando h concurso de crimes, material, formal, ou em continuidade delitiva. Como sabido, no concurso material as penas so somadas; no formal ou na continuidade delitiva, leva-se em considerao a pena de um s dos crimes e se a aumenta, at a metade, no concurso formal, ou at dois teros, no crime continuado. Como se computar a pena mnima? Leva-se em considerao as penas isoladas, ou a pena final, aps o somatrio ou acrscimo (dependendo do tipo de concurso)?

1 ENTD) A corrente majoritria, contando com smulas do STF e do STJ a ampar-la, leva em considerao a pena final, j computados o aumento ou soma. Veja as smulas 243 do STJ, e 723 do STF:
Smula 243, STJ: O benefcio da suspenso do processo no aplicvel em relao s infraes penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mnima cominada, seja pelo somatrio, seja pela incidncia da majorante, ultrapassar o limite de um (01) ano. Smula 723, STF: No se admite a suspenso condicional do processo por crime continuado, se a soma da pena mnima da infrao mais grave com o aumento mnimo de um sexto for superior a um ano.

2 ENTD) Ada Pellegrini e Tourinho Filho defendem, minoritariamente, que a pena individual de cada crime seja levada em conta, e no a soma ou pena acrescida, ao argumento de que se para o clculo da prescrio dos crimes concorrentes levada em considerao a pena isolada, como determina o artigo 119 do CP, esta lgica deveria ser a mesma para a suspenso condicional do processo.
Rehabilitao Art. 119 - No caso de concurso de crimes, a extino da punibilidade incidir sobre a pena de cada um, isoladamente. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

2) O segundo requisito, como dito, o de que o ru no esteja sendo processado. de se questionar a constitucionalidade deste requisito, eis que se pode entender como uma ofensa ao princpio da no-culpabilidade, porque ru processado no ru condenado, culpado assim se posicionando Ada Pellegrini. Todavia, o STF vem entendendo perfeitamente constitucional este requisito, nas decises setoriais da Casa. Vale dizer que esta questo ainda est pendente em plenrio, no julgamento do HC 84.660, ainda sem julgado. 19

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Veja que estar sendo processado significa que j houve recebimento da denncia, e no mero oferecimento da inicial acusatria. Se h apenas oferecimento, no h processo, e o requisito negativo est cumprido. 3) Terceiro requisito o de no ter sido condenado, ou seja, o ru no pode ser reincidente. A reincidncia s existe no curso de cinco anos desde a ltima condenao, na forma do artigo 64 do CP:
Art. 64 - Para efeito de reincidncia: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) I - no prevalece a condenao anterior, se entre a data do cumprimento ou extino da pena e a infrao posterior tiver decorrido perodo de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o perodo de prova da suspenso ou do livramento condicional, se no ocorrer revogao; (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) (...)

Aps este prazo, a reincidncia prescreve, e no mais bice concesso do sursis processual.REQUISITO TEMPORAL: Parte da doutrina, como Polastri, Ada Pellegrini e Luis Flvio Gomes, entendem que a suspenso condicional do processo conta ainda com um requisito temporal, que o curso mnimo de cinco anos entre a concesso do ltimo sursis processual para aquele indivduo. Invocam, por analogia, o requisito temporal da transao penal, que somente assim pode ser concedida. Argumentam que, se assim no for, estar-se-ia favorecendo a impunibilidade daquele que comete o crime passvel de sursis com freqncia, tal como o estelionatrio profissional. Polastri ainda justifica que este nosso instituto do sursis processual veio inspirado do modelo argentino, e l este requisito expresso (sendo de oito anos, porm). 4) O ltimo requisito a remisso aos pressupostos do sursis penal, do artigo 77 do CP:
Art. 77 - A execuo da pena privativa de liberdade, no superior a 2 (dois) anos, poder ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) I - o condenado no seja reincidente em crime doloso; (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) II - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstncias autorizem a concesso do benefcio;(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) III - No seja indicada ou cabvel a substituio prevista no art. 44 deste Cdigo. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) 1 - A condenao anterior a pena de multa no impede a concesso do benefcio.(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) 2o A execuo da pena privativa de liberdade, no superior a quatro anos, poder ser suspensa, por quatro a seis anos, desde que o condenado seja maior de setenta anos de idade, ou razes de sade justifiquem a suspenso. (Redao dada pela Lei n 9.714, de 1998)

A reincidncia, que j requisito expresso do sursis processual, como visto, deve ser reinterpretada luz deste artigo 77 do CP, porque aqui se impe que no seja reincidente em crime doloso. Esta peculiaridade deve ser transportada para o sursis processual, sendo ento possvel o sursis processual para o reincidente em crime culposo. 20

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O inciso II do artigo supra traz os requisitos subjetivos para a suspenso. Tais condies so analisadas pelo MP, e se o juiz dissentir do juzo feito pelo parquet, poder remeter os autos ao Procurador-Geral, para que este re-analise a questo. 6. 2. Condies da suspenso Cumpridos os requisitos, os 1 e 2 do artigo 89 da Lei 9.099/95 impem algumas obrigaes ao ru, a fim de considerar cumprida com correo a suspenso. Vale rever os dispositivos:
(...) 1 Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, na presena do Juiz, este, recebendo a denncia, poder suspender o processo, submetendo o acusado a perodo de prova, sob as seguintes condies: I - reparao do dano, salvo impossibilidade de faz-lo; II - proibio de freqentar determinados lugares; III - proibio de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorizao do Juiz; IV - comparecimento pessoal e obrigatrio a juzo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades. 2 O Juiz poder especificar outras condies a que fica subordinada a suspenso, desde que adequadas ao fato e situao pessoal do acusado. (...)

CONTRAVENO PENAL: No 1 esto as condies obrigatrias, obrigaes de cumprimento obrigatrio no curso do perodo de provas. Vale salientar que para o cometimento de contraveno penal, o prazo para sursis no de dois a quatro anos, como o para crimes: nas contravenes, o sursis tem perodo de provas de um a trs anos, como dispe o artigo 11 da Lei das Contravenes Penal, Decreto-Lei 3.668/41, e da mesma forma o ter o sursis processual.
Art. 11. Desde que reunidas as condies legais, o juiz pode suspender por tempo no inferior a um ano nem superior a trs, a execuo da pena de priso simples, bem como conceder livramento condicional. (Redao dada pela Lei n 6.416, de 24.5.1977)

1) REPARAO DO DANO: Quanto reparao do dano, primeira condio, ressalte-se que esta deve ser cumprida dentro do perodo de provas, e no de imediato, quando da concesso do sursis processual. E esta reparao deve ser interessante vtima: se no o for, o ru que no reparar no poder ser prejudicado. Se a vtima no quiser aceitar a reparao, no se pode entender que o ru tenha descumprido a obrigao. 2)A segunda condio, proibio de freqentar determinados lugares, violentamente criticada pela doutrina, unanimemente. Isto porque to aberta e lacnica, que se exige que o MP indique exatamente quais locais no podero ser freqentados pelo ru beneficiado, sequer sendo admissvel a proibio genrica de freqentar locais de reputao duvidosa.

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3) Outra condio que o ru no se ausente da comarca sem autorizao judicial. pacfica a possibilidade de flexibilizao desta condio, diante de casusticas que a tornem invivel. Como exemplo, o ru que trabalha em comarca prxima, e precisa diariamente ausentar-se da comarca em que presta contas ao juzo. 4) Quarta condio o comparecimento mensal em juzo, para informar das suas atividades durante o perodo probatrio. uma prestao de contas mensal, mas na prtica esta periodicidade flexibilizada, sendo bimensal, trimestral, ou na periodicidade que o juiz bem entender. A princpio, tambm, este comparecimento feito perante o juzo competente, onde foi processado o ru, mas nada impede que o juiz competente possa permitir que, por meio de precatria, o ru comparea ao juzo de sua residncia, se foi processado em local diverso. Vale dizer que, se o ru descumpre condies no juzo deprecado, este dever informar ao deprecante, que o competente, a fim de que tome as providncias que entender cabveis, inclusive eventual revogao da suspenso.

Ao lado destas condies obrigatrias, o 2 do artigo 89, supra, autoriza a imposio de condies facultativas. Polastri d um bom exemplo: se h uma briga entre vizinhos, por conta de som alto que um deles ouvia, levando a leses corporais leves, nada impede que o juiz, para suspender o processo, condicione vedao colocao de som elevado aps determinada hora do dia, sob pena de revogao do benefcio. 6. 3. Revogao do sursis processual Pode haver revogao deste benefcio, sendo retomado o curso do processo, por causa que assim imponha ou faculte, ou seja, h revogao facultativa ou obrigatria. A revogao obrigatria do sursis processual vem no 3 do artigo 89 da Lei 9.099/95, e a facultativa no 4. Revejamos:
(...) 3 A suspenso ser revogada se, no curso do prazo, o beneficirio vier a ser processado por outro crime ou no efetuar, sem motivo justificado, a reparao do dano. (OBRIGATRIA) 4 A suspenso poder ser revogada se o acusado vier a ser processado, no curso do prazo, por contraveno, ou descumprir qualquer outra condio imposta.(FACULTATIVA) (...)

Os dispositivos so bem literais, dispensando maiores comentrios. Entretanto, h que se consignar que o descumprimento mais comum, na prtica, a falta ao comparecimento mensal em cartrio, causa facultativa que na prtica no tem levado revogao. O que ocorre, quando o ru falta ao comparecimento, a prorrogao do prazo de suspenso, do perodo de provas, pelo prazo correspondente falta. Aplica-se por analogia o artigo 81, 3, do CP:
Art. 81 - A suspenso ser revogada se, no curso do prazo, o beneficirio: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) (...)

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Prorrogao do perodo de prova 3 - Quando facultativa a revogao, o juiz pode, ao invs de decret-la, prorrogar o perodo de prova at o mximo, se este no foi o fixado. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

6.4. Extino da punibilidade pelo cumprimento do perodo probatrio Se o ru cumprir religiosamente as condies impostas, findando o prazo de provas sem revogao, o 5 do artigo 89 da Lei 9099/95 determina a extino da punibilidade do ru. Reveja:
(...) 5 Expirado o prazo sem revogao, o Juiz declarar extinta a punibilidade. (...)

Veja que pode acontecer de, encerrado o perodo probatrio sem revogao, ou seja, tendo sido extinta a punibilidade do ru, o juzo tome conhecimento de que o ru praticara alguma falta s condies do sursis processual. Poder o juiz retroagir, neste caso, quer para prorrogar, quer para revogar a suspenso?

1 ENTD) A polmica severa. O STF extremamente rigoroso, entendendo que, mesmo findo o prazo, o juiz poder tomar a medida cabvel retroativamente, ou seja, poder revogar o benefcio e retomar o curso do processo, ou prorrogar o perodo de provas. A respeito, veja o HC 80.747 do STF:
EMENTA: I. Habeas corpus: impetrao contra deciso do STJ que no conheceu de um dos seus fundamentos, porque no ventilado no Tribunal local, razo de ordem processual que o impetrante no impugna no presente HC, requerido ao STF, no qual se adstringe a insistir no mrito da alegao: descabimento, nessas circunstncias, do exame originrio da questo pelo STF, salvo quando seja o caso de concesso de ofcio da ordem. II. Suspenso condicional do processo. 1. Suspenso condicionalmente o processo, no cabe ao juiz, ainda no curso do perodo respectivo, declarar parceladamente cumpridas - com fora decisria de sentena definitiva - cada uma das condies a cuja satisfao integral ficou subordinada a extino da punibilidade: se antes no adveio revogao por motivo devidamente apurado, que incumbe ao Juiz, findo o perodo da suspenso do processo, declarar extinta a punibilidade - a, sim, por sentena - ou, caso contrrio, se verifica no satisfeitas as condies, determinar a retomada do curso dele. 2. A deciso que revoga a suspenso condicional pode ser proferida aps o termo final do seu prazo, embora haja de fundar-se em fatos ocorridos at o termo final dele.

2 ENTD) O TJ/RJ no comunga desta tese. Aqui, h que se diferenciar se a causa de revogao percebida tardiamente for obrigatria ou facultativa: se for obrigatria, o juiz poder, de fato, revogar o sursis processual retroativamente; se for facultativa, a retroao no possvel, mesmo porque se a descoberta da falta fosse tempestiva, o juzo no seria obrigado a revogar. A respeito, veja a apelao criminal 2007.050.06123, do TJ/RJ:
APELAO. DES. NILDSON ARAUJO DA CRUZ - Julgamento: 10/07/2008 - PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL FURTO SIMPLES. SENTENA CONDENATRIA. REVOGAO, PELO MAGISTRADO DE PRIMEIRO GRAU, DE SURSIS PROCESSUAL J HOMOLOGADO, EM RAZO DA NOTCIA DE SER O RU

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REINCIDENTE. A PRELIMINAR SUSCITADA DE OFCIO PELO RELATOR, SUSTENTANDO A IMPOSSIBILIDADE DA REVOGAO FOI REJEITADA PELA MAIORIA. NO MRITO, FOI PROVIDO O APELO POR UNANIMIDADE PARA AFASTAR A REINCIDNCIA. Homologada a suspenso condicional do processual, chegou aos autos notcia de que o ru era reincidente e, por isso, o sursis processual foi revogado pelo prprio magistrado de primeiro grau. Nas circunstncias, em preliminar de ofcio, sustentou o relator que foi ferido o princpio proibitivo da reviso a favor da sociedade, uma vez que, configurada a precluso, a suspenso condicional s poderia ter sido revogada se suas condies no tivessem sido cumpridas, o que no aconteceu. Ademais, o ru no reincidente, porque foi declarada a extino da punibilidade, por fora da prescrio retroativa da pretenso de puni-lo. Por isso, deveria ser declarada a nulidade da deciso revogadora, considerada cumprida a suspenso condicional do processo e julgada extinta a punibilidade, tendo em vista que, levando-se em conta o tempo decorrido, o simples restabelecimento do sursis no seria nem justo nem legal. Preliminar rejeitada por maioria, ao entendimento de que possvel a revogao em tal contexto. No mrito e por unanimidade, afastada a reincidncia, foi provido o apelo defensivo para fixar as penas no mnimo legal, o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por outra de natureza alternativa.

Cumprido o perodo de provas sem falhas, como dito, estar extinta a punibilidade, arquivando-se o processo que estava suspenso. 6.5. Fase processual adequada para implemento da suspenso A fase correta para oferecimento do benefcio, como se v no prprio artigo 89 da Lei 9.099/95, juntamente com o oferecimento da denncia. A jurisprudncia, contudo, sempre defendeu que o sursis processual poder ser oferecido em qualquer momento at a sentena de primeira instncia. Veja a smula 337 do STJ:
Smula 337, STJ: cabvel a suspenso condicional do processo na desclassificao do crime e na procedncia parcial da pretenso punitiva.

Veja o exemplo, ento, da desclassificao de um crime: o indivduo denunciado por furto qualificado, desmerecedor do sursis processual, vem a comprovar que a qualificadora do furto no existiu, fazendo o crime definir-se como furto simples. Neste caso, a suspenso poder ser oferecida, porque o erro do MP em qualificar o crime no pode prejudicar o ru. O juiz dever abrir vista para que o MP oferea o benefcio, e se no o fizer, pode remeter o feito ao Procurador-Geral. A defensoria pblica defende que pode ser oferecido o benefcio at mesmo aps a sentena, s deixando de ser cabvel quando houver o trnsito em julgado. posio isolada, porm, e Pacelli assim explica o porque entendimento equivocado: se assim fosse possvel, no s a sentena de primeiro grau seria ignorada, como a revogao no poder ser efetivada, por no ter a menor lgica. A reforma do CPP contemplou, no artigo 383, 1 deste diploma, este raciocnio da smula 337 do STJ:
Art. 383. O juiz, sem modificar a descrio do fato contida na denncia ou queixa, poder atribuir-lhe definio jurdica diversa, ainda que, em conseqncia, tenha de aplicar pena mais grave. (Redao dada pela Lei n 11.719, de 2008). 1o Se, em conseqncia de definio jurdica diversa, houver possibilidade de proposta de suspenso condicional do processo, o juiz

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proceder de acordo com o disposto na lei. (Includo pela Lei n 11.719, de 2008). (...)

6.6 Prescrio O artigo 89, 6, da Lei 9.099/95 assim estabelece:

(...) 6 No correr a prescrio durante o prazo de suspenso do processo. (...)

Se assim no fosse, a retomada do processo poderia ser impossvel, porque poderia, no curso do perodo de provas, haver a prescrio do crime, e se o ru cometesse alguma falha que ensejasse revogao, esta seria despicienda, vez que se a prescrio se operou houve extino da punibilidade. Por isso, esta prescrio suspendese assim como o processo.

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