Cultivar la virtud.

Los desafos republicanos a la represin penal Roberto Gargarella Teora republicana En este escrito, me propongo cuestionar algunos de los principales fundamentos del derecho penal moderno, desde el punto de vista de la filosofa poltica republicana. Ahora bien, son tantos los momentos y los autores que aparecen vinculados con el republicanismo, que en ocasiones se hace difcil distinguir cules son, en efecto, los contornos de dicha teora. En lo que sigue, voy a apoyarme en una versin posible del republicanismo el republicanismo cvico- que, estimo, no deshonrar a las lecturas que comnmente se hacen de dicha postura.1 Luego de caracterizar en trminos generales al republicanismo cvico, explorar las implicaciones posibles de dicha teora en relacin con el derecho penal. Una preocupacin inicial y saliente dentro del republicanismo cvico es la que se vincula con el autogobierno colectivo. El republicanismo toma como ideal regulativo el de que la comunidad se autogobierne, el de que no sea dominada por ninguna comunidad vecina. Se pretende la auto-determinacin y se rechaza cualquier imposicin externa, cualquier medida que se pretenda llevar adelante en contra de la voluntad de los propios afectados. Este tipo de preocupaciones no resultan nada inocentes, desde el momento en que se encuentran ntimamente atadas a ciertos requerimientos normalmente descuidados por la teora social. Ante todo, respetar el ideal del autogobierno exige un nivel significativo de compromiso de los ciudadanos con la suerte de su comunidad. Advirtase que, desde el liberalismo por ejemplo una concepcin muchas veces vista como rival del republicanismo- la nota dominante es la defensa de la autonoma individual. De all que conforme con los liberales- si una mayora de individuos prefiriese adoptar una actitud despreocupada respecto de los asuntos pblicos, ello no merecera ser reprochado: se tratara, simplemente, de la respetable preferencia de una mayora de individuos. De modo ms extremo an, el conservadurismo defiende y alienta la baja intervencin cvica de la ciudadana. Este tipo de resultados resultan inaceptables para el republicanismo, desde el momento en que implican socavar las posibilidades del autogobierno colectivo. La afirmacin del ideal del autogobierno, por otro lado, sugiere un mandato adicional en cuanto a cmo organizar las instituciones polticas de la sociedad. En efecto, el orden republicano requiere de instituciones favorables al autogobierno: ellas deben no slo estar abiertas a la intervencin cvica, sino adems alentar esta actitud de parte de la ciudadana. Muchos republicanos, contemporneamente, defienden as el establecimiento de instancias de decisin descentralizadas; o la creacin de foros pblicos destinados a alentar el debate colectivo sobre cuestiones de inters comn. Criterios como stos, sin duda, vuelven a diferenciar al modelo de organizacin republicana de otros alternativos, ms propios de la poca en que vivimos.

Al respecto, en particular, ver Sunstein, C. (1988), Beyond the Republican Revival, The Yale Law Journal, vol. 97, n. 8, pp. 1539-1590; o Sunstein, C. (1985), Interests Groups in American Public Law, 38 Stanford Law Review, 29.

Conviene prestar atencin a los posibles alcances de lo dicho, ya que la adopcin de una postura republicana tendra impacto no slo en el modo en que pensar y evaluar las instituciones polticas, sino tambin en el modo en que concebir los derechos individuales. En efecto, segn viramos, subyace en el republicanismo una honda preocupacin acerca del carcter de las personas: los ciudadanos deben distinguirse por ciertas cualidades de carcter o virtudes personales. La presencia de determinadas virtudes cvicas (vinculadas con la honestidad, el compromiso, la solidaridad) resulta clave para quienes estn interesados en la consecucin de una comunidad autogobernada. Y el logro de este escenario requiere de una actitud, nuevamente, activa de parte del Estado: el Estado debe involucrarse en el cultivo de dichas virtudes,2 lo cual representa, sin dudas, una posibilidad amenazadora para quienes defienden una idea robusta acerca de los derechos. Aqu dejaramos de lado el ideal liberal conforme al cual los derechos representan barreras infranqueables para la autoridad pblica cartas de triunfo en manos de los individuos. En este caso, ciertos derechos tradicionalmente protegidos por el pensamiento liberal (i.e., el de escoger con absoluta libertad el modelo de vida que uno prefiere, incorporado, por ejemplo, en el art. 19 de la Constitucin Nacional argentina) perderan parte de su fuerza lo que para muchos liberales representara, sin dudas, la directa desvirtuacin del derecho a vivir autnomamente. Consecuencias similares pueden derivarse del nfasis republicano en la integracin y cohesin sociales. Nuevamente, no puede esperarse un compromiso de los ciudadanos con la suerte de sus pares si no existe una comunidad integrada, en donde todos se reconocen como iguales, y se sienten ligados por un destino comn. Este nfasis en la unificacin social puede implicar, otra vez, la atenuacin de ciertos derechos si es que la afirmacin de los mismos amenaza con poner en riesgo las bases de la vida en comunidad. En definitiva, lo que parece ocurrir es que el republicanismo pone el acento en la existencia de ciertos deberes pblicos deberes de los individuos hacia la sociedad que los cobija- que en ocasiones igualan y en otras desplazan a los derechos que le corresponden a cada individuo, y que el liberalismo tanto valora.3 Comunidad, teora republicana y derecho penal Qu implicaciones tendra para el derecho penal la adopcin de una teora poltica como la republicana? No es fcil responder a esta pregunta aunque, recientemente, ha habido algunos intentos importantes de explorar precisamente ese tipo de relaciones entre el republicanismo y el derecho penal, como el propuesto por los profesores John Braithwaite y Philip Pettit.4 En lo que sigue, examinar de modo muy sinttico algunas de estas posibles implicaciones. Una teora republicana, preocupada por la auto-determinacin, quiere que las normas que rijan en la comunidad sean escogidas por esa propia comunidad. De todos
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Sandel, M. (1996), Democracys Discontent, Cambridge: Harvard University Press. Skinner, Q. (1986), The Paradoxes of Political Liberty, en Sterling M. McMurrin (comp.), The Tanner Lectures on Human Values, vol. vii, Cambridge: Cambridge University Press. 4 Braithwaite, J., y Pettit, P. (1990), Not Just Deserts, A Republican Theory of Criminal Justice , Oxford: Oxford University Press. Encontr una buena introduccin al mismo en Gonzlez Bertomeu, J. (2000), Aportes para la discusin de una teora del castigo: el enfoque republicano de Philip Pettit y John Braithwaite, manuscrito, Universidad de Palermo.

modos (y para los fines de este trabajo cabe no descuidar este punto) la afirmacin del autogobierno no implica decir que cualquier norma originada en una cierta comunidad jurdica resulta, en principio, y por ello mismo, incuestionable: lo ser, en todo caso, en la medida en que sea el resultado de un acuerdo comunitario profundo. Aqu se valora el consenso, entendido a la luz de una nocin como la que defendiera Rousseau acerca de la voluntad general: lo que importa saber es si todos se sienten como colegisladores, como co-autores de las normas que rigen sus vidas. Y ello, muy especialmente, en un rea como la del derecho penal, en donde se evidencian cules son las conductas que la comunidad est dispuesta a reprochar, en ocasiones a travs de penas severas.5 En sintona con los criterios anteriores, el republicanismo tiende a defender un derecho penal menos coercitivo e intrusivo, y ms preocupado, en cambio, por la modificacin de pautas de comportamiento y por la integracin social. Se asume aqu como un mal la posibilidad de que el Estado aparezca como un mero agente represivo, desvinculado de la sociedad civil, y orientado de acuerdo con los fines que le impone una burocracia, una elite poltica, o ciertos grupos de presin econmicamente poderosos. La idea, ms bien, es que las normas no constituyan un producto respecto del cual los ciudadanos se consideren ajenos un producto respecto del cual la comunidad se encuentre alienada: las normas deben hallarse internalizadas en la ciudadana. Los ciudadanos deben comprender y aceptar el contenido de esas normas, y no ser meras vctimas o testigos de las mismas. Ellos, finalmente, debern rehusarse a cometer conductas reprochables porque reconozcan en ellas formas de comportamiento injusto, y no por un mero clculo de costos y beneficios a partir del cual reconozcan la gravedad de la sancin que se les promete. En la defensa de su teora consensualista de la pena, Carlos Nino pareca reproducir algunas de aquellas bsicas preocupaciones republicanas. As deca, por ejemplo, que [la] imposicin a un individuo de un deber, carga o sacrificio socialmente til o beneficioso para un tercera est prima facie justificada si es consentida por aqul en forma libre y consciente. El agente, adems, debe prever esa consecuencia [el reproche penal] como un efecto necesario de su acto (o estar dispuesto a actuar lo mismo en el caso en que lo previera como necesario) y no como un efecto meramente posible.6 Este acuerdo colectivo en torno a las normas que se van a aplicar sobre cada uno de los integrantes de la sociedad ser acreedor de un mayor respeto en la medida en que el mismo como dira John Rawls- sea ms amplio y ms profundo. 7 Esto es, en la medida en que el acuerdo abarque a ms personas y tenga ms que ver con convicciones bien asentadas entre las mismas. Esta preocupacin por la calidad de los acuerdos que se celebran ha llevado a muchos autores cercanos al republicanismo a poner la atencin en los procedimientos deliberativos de toma de decisiones. Conforme con esta nocin deliberativa, una decisin imparcial, para serlo, requiere de un proceso previo de discusin. Esta discusin debe reunir ciertas caractersticas
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La teora consensualista de la pena, desarrollada por Carlos Nino, tiene indudables contactos con esta postura. Ver, por ejemplo, Nino, C. (1980), Los lmites de la responsabilidad penal, Astrea, Bs. Aires, y tambin Nino, C. (1989), Etica y Derechos Humanos, Astrea, Bs. Aires. 6 Nino (1989), pp. 455 y 456. Ver tambin Braithwaite y Pettit (1990), p. 86 en adelante. 7 Rawls, J. (1991), Political Liberalism, New York: Columbia University Press.

bsicas: debe ser abierta; debe incluir a todas las personas potencialmente afectadas por la decisin que va a tomarse; debe basarse en una previa provisin de toda la informacin relevante; debe garantizar la expresin de los distintos puntos de vista existentes en la comunidad (y, muy especialmente, la expresin de las voces ms crticas); debe asegurar que todos los argumentos desechados lo sean a partir de una justificacin adecuada; debe concluir con una decisin fundada en razones pblicamente aceptables. Por supuesto, estas exigencias son de difcil, sino imposible, consecucin en sociedades como la nuestra. Sin embargo, ellas marcan un ideal regulativo que se sugiere alcanzar para fortalecer la respetabilidad de las normas legales vigentes: cuanto menos se cumplan, entonces, las exigencias hasta aqu definidas, menores razones habr para adherir al derecho vigente, y para esperar el respeto pleno del mismo. Las consideraciones anteriores nos llevan a tratar otro tema importante, cual es el del tipo de reaccin o reproche que debera caracterizar a una sociedad regida por principios republicanos. De acuerdo con la elaboracin presentada por Braithwaite y Pettit, la respuesta estatal ante la comisin de delitos debe caracterizarse por un principio de parsimonia, esto es, por un principio de prudencia que desaliente las respuestas ms intrusivas y vinculadas con la coercin.8 En el caso de estos dos autores, la centralidad del principio de parsimonia se explica, en parte, por la peculiar versin del republicanismo de la que parten. En efecto, Braithwaite y Pettit defienden un tipo de republicanismo especialmente orientado a asegurar la nodominacin9 la afirmacin del control de cada individuo sobre su propia vida-10 un objetivo que para ser satisfecho exige la presencia de niveles mnimos de intervencin estatal.11 Ms all de lo dicho, entiendo que a una mayora de republicanos les interesa quitarle al Estado una buena porcin del poder represivo que an hoy y cada vez ms- atesora para s. La idea es devolverle a la comunidad parte de ese poder, actualmente expropiado, de modo tal que los centros bsicos de socializacin adquieran o recuperen un papel central en la prctica del control penal: la tarea del control, as, en parte se atomiza y en parte resulta disuelta. Los republicanos ven como necesaria esta mayor participacin de los rganos comunitarios, entre otras razones, porque el trabajo de los mismos promete favorecer la internalizacin del reproche pblico por parte del victimario. Al republicano le interesa ms este autorreconocimiento de que se ha cometido una falta, que el castigo de la misma; y la reintegracin del que ha delinquido, ms que su aislamiento respecto del resto de la sociedad. En tal sentido podra aventurarse- tiende a desalentar tanto las penas que impliquen un castigo fsico, como las que impliquen el cercenamiento de la libertad,
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Braithwaite y Pettit, pp. 80 y sigs. Ello implica desafiar una lectura habitual del republicanismo, que pone el acento en la afirmacin de la libertad positiva la libertad de llevar adelante los planes previamente seleccionados-; tanto como el ideal liberal de proteger la libertad negativa de las personas el derecho de las personas a no ser objetos de agresiones, ni vctimas de hurtos o daos en su propiedad, etc. 10 Segn los autores, una persona ejerce pleno dominio sobre s cuando disfruta de una perspectiva de libertad similar a la que se encuentra al alcance de los dems ciudadanos, siendo esta situacin reconocida por todos los integrantes de la comunidad. Existe aqu una especial preocupacin por la distribucin igualitaria de la libertad. Ibid., p. 85. 11 Ver Pettit, P. (1997), Republicanism, A Theory of Freedom and Government , Oxford: Oxford University Press.

frente a otras vinculadas, por caso, con las compensaciones que pueda hacer el victimario hacia la comunidad o la vctima del delito.12 Desafiar el entendimiento vigente: dos modos opuestos sobre cmo pensar el derecho penal Pautas como las descriptas hasta aqu aparecen basadas en presupuestos, principios e ideales opuestos a los que hoy resultan dominantes, tanto a la hora de pensar el derecho penal como a la hora de hacer lo propio con otras normas destinadas a regular la conducta ciudadana. En efecto, y segn entiendo, la visin jurdica hoy dominante piensa a los individuos como fundamentalmente egostas, exasperadamente orientados a obtener beneficios en cada una de las empresas en las que se involucran. Los individuos son vistos como aprovechadores que no perdonarn ninguna fisura en el sistema jurdico para tomar ventajas, ni tendrn mayor piedad con sus pares al momento de relacionarse con ellos. En la medida de lo posible, y segn esta descripcin habitual, tales individuos se alzarn con los beneficios que puedan a costa del trabajo y el esfuerzo de los dems. As, no pagarn impuestos, en la medida de lo posible, esperando mientras tanto que s lo hagan sus pares, dado que les interesa gozar al mximo posible de los beneficios de la salud pblica, las carreteras, la seguridad social beneficios para cuya creacin y estabilidad todos los dems deben contribuir. Del mismo modo, procurarn saltear las mismas normas penales que exigirn que los dems cumplan en cada caso. Estos individuos son conforme se presumecalculadores, que actan de modo estratgico, midiendo frente a cada paso -y frente a cada norma- las posibilidades de obtener los mayores beneficios incurriendo en los menores costos posibles. Lo reconozca explcitamente o no, el derecho ha venido creciendo desde hace muchos aos a partir de una tal visin, y sus normas han sido moldeadas teniendo en cuenta esa naturaleza peculiar esa naturaleza egosta que se asume propia de los individuos sobre los cuales debe aplicarse el derecho. El derecho se ha convertido as en un sistema de incentivos, obligado a operar a partir de aquella cruda base motivacional que se presume comn a toda la ciudadana. Siguiendo tales pautas, el derecho se propone inducir a los individuos a actuar de un cierto modo, para lo cual mejora los premios vinculados con determinados conductas, a la vez que alza los costos de avanzar por caminos alternativos. As, y por ejemplo, el derecho procura asegurar que cada uno pague sus impuestos reforzando las penalidades establecidas contra la evasin impositiva, o estableciendo ventajas destinadas a premiar a los pagadores. Del mismo modo, y en lo que aqu nos concierne, el derecho reacciona frente a cada aumento en la produccin de un cierto delito (ayer el robo, hoy los secuestros, maana el homicidio) incrementando proporcionalmente las penas correspondientes a cada uno de ellos. Se presume indiscutiblemente que, enfrentados a un incremento semejante en las penas impuestas, los individuos egostas, calculadores, estratgicos- desistirn de, o al menos pensarn con ms cuidado, su

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As, en Braithwaite y Petti (1990).

decisin de cometer ciertos ilcitos. La idea es la de atacar a los aprovechadores, impidiendo que se conviertan en free-riders de los esfuerzos de los dems.13 La lgica de este razonamiento nos lleva a una visin simplista del derecho, y a una visin draconiana del derecho penal. En definitiva, y dado que esperablemente, segn dir- los individuos no tienden a pensar del modo en que se presume que van a hacerlo, el derecho ir subiendo uno a uno el nivel de las penas correspondientes a cada delito, hasta llegar a techos inalcanzables, comunes a todos los crmenes, desde los ms insignificantes hasta los ms atroces. Estos intentos, sin embargo, al estar basados en presupuestos ingenuos y principios torpes, no pueden sino resultar intiles. Esta forma de pensar resulta torpe porque y concediendo por ahora lo que no concedo, es decir la naturaleza calculadora y egosta de cada uno- una maquinaria como la descripta viene a reforzar aquello que representa la supuesta esencia del problema, es decir, la racionalidad de los clculos de costo-beneficio, la faceta voraz y aprovechadora de cada uno. Dicha maquinaria, en efecto, se alimenta con el combustible del egosmo que, a su vez, alimenta y contribuye a preservar como combustible social principal. Esta visin es ingenua, adems, porque hace gala de un realismo y una supuesta crudeza de las que carece lo cual la convierte a sta en una postura basada, finalmente, en falsedades. Ella se vanagloria, en efecto, de no presumir la existencia de seres angelicales, como supuestamente s lo hacen las visiones alternativas, que rechazan la suba de penas y proponen polticas criminales norepresivas. Ella nos viene a decir, inflada de orgullo, que hay que bajar a tierra y tomar conciencia de cmo son los seres humanos reales, de carne y hueso. Ella reclama tener los pies en el barro, y saber de qu va la vida, de qu se trata la historia de la humanidad: luchas fraticidas, violencia, espritu de faccin, enfrentamientos entre intereses crudos e irreductibles. Sin embargo, y a pesar de esa vocinglera, visiones como la descripta encuentran cada vez menos apoyo en la literatura especializada, que cada vez parece ms de acuerdo con una descripcin ms compleja de las motivaciones humanas. Por un lado, el hecho de que algunos individuos sean, fundamentalmente, calculadores y egostas se balancea con la existencia de otros de comportamiento ms kantiano. Pero por otro lado, y esto es lo ms importante, la pauta de accin ms comn en cada uno tiende a ser diferente a las anteriores, dado que una mayora de individuos parece ser ms proclive a actuar conforme a pautas de reciprocidad: ellos cooperan cuando los dems cooperan, y dejan de hacerlo cuando los otros hacen lo propio. Conforme con estos nuevos estudios, no es cierto que los individuos, universalmente, tienden a moverse con pautas no-cooperativas. Ms bien, y por el contrario, las pautas de accin propias de la conducta humana son variables, y dependen de lo que los individuos saben o esperan de los dems. Tendern a ser

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Esta es la visin que contribuy a alimentar la principal literatura acadmica sobre la accin colectiva y las motivaciones humanas. As, desde trabajos tan importantes e influyentes como los de Mancur Olson (ver, especialmente, su The Logic of Collective Actino, 1965).

aprovechadores en mbitos en que todos los dems lo son, y tendern a cooperar con los dems en situaciones en las que los dems tienden a actuar cooperativamente.14 El republicanismo contra el modelo represivo Contra lo que pudieron sostener muchas teoras rivales, el republicanismo no necesita basarse en presupuestos ingenuos acerca de los modos habituales del actuar humano presupuestos ingenuos como los que, en definitiva, sostienen al derecho penal moderno. Reconociendo la centralidad de nuestros sentimientos favorables a la reciprocidad, y la importancia de alimentar a los mismos, el republicanismo tiene a mano la posibilidad de afinar sus enseanzas y propuestas en materia penal. Esto es lo que, de hecho, han tendido a hacer los republicanos, en sintona con su preocupacin terica ms habitual, vinculada con la forja del carcter y la educacin moral de los ciudadanos. Ante todo, pueden decirnos los republicanos, aquellos que pueden sentir la tentacin de cometer un delito deben reconocer la importancia de abstenerse de tal tipo de conductas, y los que han cometido una falta deben convencerse de la importancia de no volver a cometerla. Llegar a un horizonte de este tipo implica como sealramos- dejar de lado la imagen del Estado pasivo en materia moral. Implica, para decirlo en trminos filosficamente ms interesantes, dejar de lado el principio liberal de la neutralidad moral del Estado. El Estado debe reafirmar la educacin en la virtud y comprometerse en la transmisin de ciertos valores cvicos elementales. Al Estado debe interesarle el desarrollo de lazos fraternales entre sus miembros. Las personas deben sentir un impulso interno a colaborar con los dems a actuar en favor del inters colectivo- tanto como deben sentirse inhibidas de llevar a cabo conductas delictivas. As, el republicanismo recupera la trada de valores defendida en su tiempo por los revolucionarios franceses: al compromiso con la libertad y la igualdad quieren sumarle aquel otro, frecuentemente olvidado, y vinculado con la fraternidad. En sintona con tales criterios, Braithwaite y Pettit defienden la adopcin de "instituciones formativas," que tienen por objeto modificar el carcter y, finalmente, las conductas de los individuos instituciones que no descansan en el mero auto-inters de los individuos, como ocurre con las vinculadas con el liberalismo de la mano invisible." Como dicen los autores citados, mientras que en las instituciones de mercado se procura "dejar intocada la sicologa de los individuos, las instituciones formativas procuran afectar a las personas de modo tal de que se comporten como su inters primario tuviera que ver con la obtencin de un beneficio pblico, y no con el propio inters."15 Se procura, entonces, cambiar "los hbitos deliberativos de las personas, tanto como sus disposiciones de comportamiento": se trata de crear instituciones socializadoras, ms que de afirmar otras orientadas hacia la coercin. Reconociendo la importancia de alentar los sentimientos de reciprocidad inherentes a cada uno, el republicanismo requiere alentar un esquema institucional y un orden penal que fomente la integracin social. El republicanismo viene a alentar las relaciones cara-a-cara y la confianza mutua, es decir, un tejido de normas y
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Kahan, Dan (2001), The Logic of Reciprocity: Trust, Collective Actino, and Law. Braithwaite y Pettit (1998), p. 81.

prcticas muy dispuestas a las que hoy prevalecen. En este sentido, podra argumentarse, el esquema de penas cada vez ms altas, hoy prevaleciente, no slo fracasa por estar fundado en una base motivacional errnea, sino que adems resulta perjudicial en materia de integracin social, al consagrar la guerra de un sector de la sociedad contra el resto (adems de resultar irracional, al incentivar comportamientos ms despiadados en aquellos que, ahora, por ninguna razn tolerarn ser aprehendidos: cualquier cosa es preferible a caer preso en condiciones tan salvajes como las que el derecho represivo hoy establece). Nada puede resultar peor en trminos de integracin social que un derecho que comience a percibirse como formando parte -y siendo producto exclusivo- de slo una parte de la sociedad. Nada puede resultar ms contrario al ideal republicano de contar con un derecho que los individuos puedan reconocer como propio -y mucho peor si, tal como tiende a ocurrir en la realidad, y a resultas de su origen en una fraccin de la sociedad, el mismo comienza a aplicarse de modo parcial y arbitrario, creando una sociedad de dos niveles: la de los que definen los contornos del derecho penal, y la de los que lo padecen en carne propia. Para los republicanos, la prioridad jurdica es que los individuos comiencen a reconocer que el derecho respeta sus puntos de vista, asigna a sus intereses un peso equivalente al que le asigna a los de cada uno de los dems, crea organizaciones destinadas a alentar la vida en comn, y se muestra comprometido con la tarea de inclusin social. El republicanismo tiene razones, todava, para apostar por un mundo jurdico diferente. El republicanismo puede y debe promover un derecho genuinamente originado en la comunidad un derecho que no sea ni parezca el derecho de unos pocos. El republicanismo requiere normas que extiendan su mano para levantar a los cados y sumar a los excluidos normas que vengan a negar en lugar de a reproducir la marginacin social hoy existente. En definitiva, el republicanismo viene a exigir un derecho menos ingenuo y menos brutal, es decir, un derecho ms lcido a la vez que ms justo.