AUTORA MEDIATA E N DERECHO PENAL

CAROLINA BOLEA BARDON Profesora de Derecho Penal Universidad de Barcelona

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tircint le blllanch Valencia, 2000

Copyright 2000 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningn procedimiento electrnico o mecnico, incluyendo fotocopia, grabacin magntica, o cualquier almacenamiento de informacin y sistema de recuperacin sin permiso escrito de la autora y del editor.

A mis padres

CAROLINA BOLEA BARDON

TIRANTLOBLANCH

NOTA PRELIMINAR
Este libro coincide bsicamente con la tesis doctoral que, bajo el ttulo La autora mediata en Derecho penal, defend el da 20 de octubre de 1999 en la Facultad de Derecho de la Universidad de Barcelona, ante un Tribunal presidido por el profesor Dr. Rodrguez Mourullo y compuesto por los profesores Dres. Vives Antn, Cerezo Mir, Queralt Jimnez, Daz y Garca Conlled, quienes por unanimidad otorgaron al trabajo la calificacin de sobresaliente cum laude. A todos ellos agradezco sus indicaciones y observaciones. A mi maestro, el profesor Dr. Santiago Mir Puig, director de la tesis doctoral, quiero expresarle mi ms sincero agradecimiento por todas las enseanzas y el estmulo recibido desde que me inici en la carrera universitaria. Tambin deseo hacer constar mi ms profundo agradecimiento a todas aquellas personas que han hecho posible que este trabajo se llevara a cabo.

PRLOGO
Esperaba este momento desde haca tiempo. He vivido la larga gestacin de este libro, que h a ido acompaando el proceso de formacin de su autora, Carolina Bolea Bardon, desde sus inicios y hasta alcanzar el esplndido grado de madurez que hoy se manifiesta en la presente obra. Ahora vuelvo a sentir la emocin de comprobar cmo otra de mis discpulas, a la que he visto dar sus primeros pasos, alcanza su mayora de edad investigadora. La realizacin de u n a obra como sta entraa u n a enorme dificultad. No slo requiere como condicin el dominio del alemn jurdico, idioma en que est escrita la parte fundamental de la abundante bibliografa existente sobre la autora mediata en Derecho penal, sino que presupone u n a slida formacin jurdico-penal de carcter global. Es evidente que el tema de la autora mediata pertenece a uno de los mbitos centrales en la teora jurdica del delito: el de la autora y participacin en el delito. Ms difcil todava es lograr transmitir con claridad los complejos problemas que plantea u n a figura como la de la autora mediata. Carolina Bolea lo h a conseguido. Ha logrado que parezca fcil lo difcil. El lector se sentir llevado sin esfuerzo por un texto de agradable lectura que va siguiendo un hilo argumental transparente y de gran coherencia. Ello es de agradecer en un momento y en un tema en que existe una tendencia a ir oscureciendo, a veces hasta extremos inadmisibles, el discurso terico. No es de extraar que los alumnos de la profesora Bolea tengan en alta estima su destacable capacidad para la comunicacin. Es muy til, en este sentido, que en la Parte I la autora haya empezado por exponer un panorama tan completo como difano del estado actual de la teora de la autora en general, antes de entrar de forma especfica en la modalidad de la autora mediata (a la que destina la P a r t e III). Y h a facilitado el trnsito de una a otra parte tendiendo un puente entre ambas, la Parte II, destinada a relacionar ambos niveles. Consigue de este modo un equilibro admirable entre la contextualizacin general y el anlisis especfico de la institucin. A su vez, todo el conjunto se basa en un principio fundamental que trasciende a la autora y al propio Derecho penal, para entroncar con el modelo de Estado que acoge nuestra Constitucin. El principio, del

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SANTIAGO MIR PUIG

PROLOGO

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que se desprende la concepcin que la autora sostiene de la autora y de la autora mediata en particular, es el de la propia responsabilidad del individuo, derivada de su concepcin constitucional como sujeto autnomo, capaz de adoptar decisiones autnomas: slo puede imputarse un hecho a una persona como autora del mismo cuando aqul aparece como el resultado de una decisin autnoma y responsable de esta persona. La autora, y por tanto la autora mediata, se presenta, bajo esta luz, como el correlato de u n a decisin autnoma imputable a la propia responsabilidad de u n a persona. Se encuentra, as, una fundamentacin constitucional al concepto dogmtico de la autora mediata. Y se adopta con ello el enfoque que siempre me ha parecido preferible para nuestra ciencia: la elaboracin de los conceptos tericos del Derecho penal sobre la base de las exigencias constitucionales de un Estado social y democrtico de Derecho. Tambin me parece acertado el mtodo que sigue Carolina Bolea para aplicar su punto de partida a la autora mediata: la distincin de grupos de casos de autora mediata en funcin de la forma de instrumentalizacin de la persona de delante por la persona de detrs. En los casos ms indudables ello permite identificar un defecto en el instrumento (error, coaccin, inimputabilidad) que impide considerar a ste autor y traslada a la persona de atrs la imputacin del hecho como decisin autnoma suya. Sabemos, en efecto, que lo caracterstico de la autora mediata, que distingue a sta de la induccin o de la cooperacin necesaria, es que en ella se invierte la relacin existente entre la persona que realiza los ltimos actos necesarios para la presencia del delito (la persona de delante) y la que le induce o coopera con ella (la persona de detrs). Si normalmente la persona de delante es la figura central del hecho y por ello es autor, mientras que la persona de detrs es slo inductora o cooperadora, hay autora mediata cuando la persona de delante es utilizada como instrumento por la persona de atrs, que por ello es la autora. Cuando dicha utilizacin se debe a un dficit del instrumento, existe para Carolina Bolea autora mediata en sentido estricto, que implica que el defecto concurrente en el instrumento impide imputarle el delito como producto de una decisin autnoma y responsable, cosa que en cambio puede hacerse respecto a la persona de detrs. Sin embargo, la profesora Bolea considera necesario aadir, junto a los casos de defecto del instrumento que dan lugar a autora mediata en sentido estricto, otros casos de autor tras el autor, en los cuales la instrumentalizacin de la persona de delante no supone necesaria-

mente uno de aquellos dficits que impiden considerarla autora. Aqu incluye los supuestos de utilizacin de una organizacin en determinadas condiciones de automatismo, que admite en estructuras militares y en las mafiosas, pero que niega en principio en las empresas. Pero no quiero desvelar ms del contenido de este magnfico libro, que por lo dems no necesita de aclaracin alguna. Si me he atrevido a entrar en el planteamiento bsico de la obra, ha sido para poner de manifiesto lo atractivo del mismo, en la seguridad de que estimular al lector a seguir los caminos adonde lleva. A m slo me queda felicitar a Carolina Bolea y a la ciencia espaola del Derecho penal por la significativa aportacin que aqulla viene a hacer a sta. La Universitat de Barcelona ha de estar orgullosa de su excelente profesora e investigadora, y a buen seguro no dejar pasar la ocasin que pronto tendr de incorporarla definitivamente a su plantilla.

SANTIAGO M I R P U I G

Catedrtico de Derecho penal de la Universidad de Barcelona

NDICE
Abreviaturas Introduccin 21 23

PARTE I MODELOS CONSTRUCTIVOS DE AUTORA Y PARTICIPACIN: PLANTEAMIENTO GENERAL CAPTULO I MODELO DIFERENCIADO. DISTINCIN ENTRE TIPOS DE AUTORA Y TIPOS DE PARTICIPACIN A) AUTORA Y PARTICIPACIN COMO FORMAS BSICAS DE INTERVENCIN EN UN HECHO B) DELIMITACIN ENTRE AUTORA Y PARTICIPACIN a) Concepto extensivo de autor (concepto secundario de autor). Supuesta vinculacin a las teoras subjetivas b) Concepto restrictivo de autor (concepto primario de autor) a') Teoras objetivo-formales b') Teoras objetivo-materiales. De las antiguas teoras objetivomateriales a la moderna teora del dominio del hecho 37 42 43 50 51 60

CAPTULO II MODELO NO DIFERENCIADO. CONCEPTO UNITARIO DE AUTOR. LOS SISTEMAS AUSTRACO E ITALIANO A) EL MODELO UNITARIO. GENERALIDADES B) EL SISTEMA UNITARIO AUSTRACO a) El concepto unitario funcional. Formas de autora reconocidas en la regulacin positiva austraca b) Autora por determinacin y autora por contribucin c) Delitos especiales d) Determinacin de la pena e) Conclusin C) EL SISTEMA UNITARIO ITALIANO a) La teora de la fattispecie plurisoggettiva eventuale b) Requisitos para apreciar un concurso de personas en el delito . c) Delitos especiales d) Determinacin de la pena e) Conclusin 75 79 79 83 85 87 88 89 89 91 97 98 100

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NDICE PARTE II CONCEPTO RESTRICTIVO DE AUTOR Y AUTORA MEDIATA CAPTULO I APLICACIN DEL MODELO DIFERENCIADO A LA TEORA DE LA AUTORA MEDIATA

NDICE a) Autora mediata en sentido estricto b) Autor tras el autor G) REGULACIN LEGAL. INTERPRETACIN DISTINTIVA DEL ART. 28 CP

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A) LA ELECCIN DE UN CONCEPTO RESTRICTIVO DE AUTOR... B) PREMISAS AXIOLGICAS QUE SIRVEN DE BASE MATERIAL PARA LA CONSTRUCCIN DEL CONCEPTO DE AUTOR a) Importancia del principio de propia responsabilidad para la teora de la autora b) Responsabilidad por el propio comportamiento organizador versus responsabilidad criminal C) LA REGULACIN POSITIVA DE LA AUTORA EN EL CDIGO PENAL ESPAOL D) HACIA UN CONCEPTO NORMATIVO DE AUTOR a) Crtica al dominio del hecho como control fctico, exclusivo y absoluto del proceso b) La autora como realizacin tpica (imputacin de riesgos). La responsabilidad por el peligro. El dominio del hecho como dominio del riesgo c) La imputacin jurdica de riesgos frente a la mera creacin naturalstica de cursos causales peligrosos

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PARTE III LA AUTORA MEDIATA. EXAMEN DE LOS DISTINTOS GRUPOS DE CASOS CAPTULO I SUPUESTOS DE ERROR EN EL INSTRUMENTO A) INTRODUCCIN B) ERRORDETIPO a) La autora inmediata como solucin a los supuestos de error del ejecutor material. Crtica b) Relevancia de la distincin entre provocacin y utilizacin del error. Toma de postura c) Conclusin C) ERROR SOBRE LOS PRESUPUESTOS QUE CUALIFICAN EL HECHO D) ERROR SOBRE LA MEDIDA DE LA LESIN DEL BIEN JURDICO (ERROR SOBRE LA GRAVEDAD DEL INJUSTO) E) ERROR SOBRE LA CONCURRENCIA DE LOS PRESUPUESTOS OBJETIVOS DE UNA CAUSA DE JUSTIFICACIN F) ERROR DE PROHIBICIN a) Discusin en torno a la aplicacin del principio de responsabilidad b) Especiales dificultades que plantea el principio de responsabilidad para poder apreciar autora mediata. Propuestas alternativas c) La admisin de la autora mediata desde concepciones puramente normativas d) Toma de postura . G) ERROR SOBRE LA IDENTIDAD DE LA VCTIMA a) La polmica en torno a la figura del autor tras el autor b) La solucin de la autora accesoria c) La solucin de la participacin d) Crtica y toma de postura H) ERROR EN LOS MOTIVOS I) ERROR SOBRE LA CONCURRENCIA DE LOS PRESUPUESTOS DE UNA CAUSA DE EXCULPACIN 175 177 183 184 190 191 193 196 202 204 209 218 221 225 226 232 236 238 245 248

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CAPTULO II TEORA GENERAL DE LA AUTORA MEDIATA A) AUTORA Y PARTICIPACIN: IMPORTANCIA DE LA DISTINCIN PARA LA AUTORA MEDIATA B) RELEVANCIA PRCTICA DE LA DELIMITACIN ENTRE AUTORA MEDIATA E INDUCCIN C) CUESTIONES TERMINOLGICAS QUE AFECTAN A LA AUTORA MEDIATA D) LA AUTORA MEDIATA COMO FORMA DE AUTORA E) FUNDAMENTO DE LA AUTORA MEDIATA a) Rechazo de una concepcin del dominio del hecho basada exclusivamente en el control fctico del acontecimiento b) El principio de responsabilidad orientado a la responsabilidad penal: criterio delimitador o fundamentador de la autora mediata? Crtica c) Autora mediata en sentido estricto y autor tras el autor. Necesidad de la distincin. Dominio exclusivo y dominio compartido del riesgo F) ESTRUCTURA DE LA AUTORA MEDIATA

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NDICE CAPTULO II COACCIN Y OTRAS SITUACIONES DE NECESIDAD

NDICE c) Valoracin crtica y conclusin CAPTULO V AUSENCIA DE CUALIDAD O INTENCIN EN EL INSTRUMENTO A) LA FIGURA DEL INSTRUMENTO DOLOSO NO CUALIFICADO a) Intento de compatibilizar la teora del dominio del hecho con la figura del instrumento doloso no cualificado. GALLAS (dominio normativo), WELZEL (dominio social) y JESCHECK (dominio psicolgico-normativo) b) Crticas al dominio del hecho social o normativo c) Rechazo de la construccin de la autora mediata a travs de un instrumento doloso no cualificado. Propuestas alternativas d) Crtica y toma de postura B) LA FIGURA DEL INSTRUMENTO DOLOSO SIN INTENCIN. VALORACIN CRTICA Bibliografa 311 321 324 327

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A) LA COACCIN COMO MEDIO PARA COMETER UN DELITO A TRAVS DE OTRO B) LA FIGURA DEL INSTRUMENTO QUE ACTA LCITAMENTE . C) SITUACIONES DE NECESIDAD COACTIVAS DE LAS QUE PUEDE DERIVAR UN DFICIT DE LIBERTAD EN EL EJECUTOR MATERIAL a) Situaciones de necesidad que justifican la conducta del hombre de delante b) Colocacin de un tercero en una situacin de legtima defensa ... c) Situaciones de necesidad que pueden llegar a exculpar la conducta del hombre de delante d) Provocacin, utilizacin o simple participacin en situaciones de necesidad? D) CUMPLIMIENTO DE UN DEBER Y OBEDIENCIA DEBIDA CAPTULO III SUPUESTOS DE INIMPUTABILIDAD A) LA COMISIN DE DELITOS A TRAVS DE INIMPUTABLES B) RELEVANCIA DE LA DISTINCIN ENTRE PROVOCACIN Y UTILIZACIN DE CAUSAS DE INIMPUTABILIDAD C) SUPUESTOS DE SEMIINIMPUTABILIDAD D) CRTICA Y TOMA DE POSTURA CAPTULO PV LA AUTORA MEDIATA EN EL MARCO DE LAS ORGANIZACIONES A) APARATOS ORGANIZADOS DE PODER. CONCEPTO B) LA AUTORA MEDIATA A TRAVS DE APARATOS ORGANIZADOS DE PODER. ABANDONO DEL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD C) ALTERNATIVAS A LA AUTORA MEDIATA PARA RESOLVER LA CUESTIN DE LA ATRIBUCIN DE RESPONSABILIDAD EN EL MARCO DE LAS ORGANIZACIONES CRIMINALES D) CRTICA Y TOMA DE POSTURA E) ESTUDIO DE LA SENTENCIA DEL BGH DE 26-7-1994 (BGHST 40, pp. 218-240=NJW, 1994, pp. 2703-2711) a) Admisin de la autora mediata por parte del BGH b) Ampliacin de la construccin de la autora mediata a travs de aparatos organizados de poder a otros mbitos (bandas maosas y actividad empresarial)

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NDICE DE ABREVIATURAS
ADPCP ACP AO AP a. r. art./s. AT BGH BGHSt. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales Antiguo Cdigo Penal Abgabenordnung (Ordenanza tributaria) Actualidad Penal antigua regulacin artculo/s Allgemeiner Teil (Parte General) Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo alemn) Entscheidung des Bundesgerichtshofes in Strafsachen (Sentencia del Tribunal Supremo alemn en materia penal) Besonderer Teil (Parte Especial) Confrontar Cdigo Penal Cuadernos de Poltica Criminal edicin Festgabe Festschrift Goltdammer's Archiv fr Strafrecht abajo Juristische Arbeitsbltter Jugendgerichtsgesetz (Ley de Tribunales para jvenes) Juristische Rundschau Juristische Ausbildung Juristische Schulung Juristenzeitung Revista Jurdica Espaola La Ley Lehrbuch Leipziger Kommentar Landgerich (Tribunal del Land) Monatsschrift fr deutsches Recht Monatsschrift fr Kriminologie und Strafrechtsreform nmero/s Neue Juristische Wochenschrift nota a pie de pgina Neue Zeitschrift fr Strafrecht sterreichischer Oberster Ge richtshof (Tribunal Supremo austraco) Osterreichische Juristen-Zeitung

BT Cfr. CP CPC ed. FG FS GA infra JA JGG JR Jura JuS JZ La Ley Lb. LK LG MDR MschrKrim n./nn. NJW nota NStZ OGH JZ

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StGB OWiG p./pp. prr. passim PG PE PANCP PLOCP RDCirc RG RGB1. I RZ scil. SJZ Sch/Sch SK ss. StGB STS/SSTS supra trad. TS vid. VO WAA

NDICE DE ABREVIATURAS sterreichsche Strafgesetzbuch (Cdigo penal austraco) Gesetz ber Ordnungswidrigkeiten (Ley alemana de contravenciones) pgina/s prrafo en toda la obra Parte General Parte Especial Propuesta de Anteproyecto del Nuevo Cdigo Penal Proyecto de Ley Orgnica del Cdigo Penal Revista de Derecho de la Circulacin Reichsgericht (Tribunal Supremo del Imperio Alemn) Reichsgesetzblatt (Boletn Oficial del Imperio), Parte I sterreichische Richterzeitung scilicet (es decir, esto es) Sddeutsche Juristenzeitung Schnke/Schrder Systematischer Kommentar siguientes Strafgesetzbuch (Cdigo penal alemn) Sentencia/s del Tribunal Supremo espaol arriba traduccin Tribunal Supremo uide (vase) Verordnung (Ordenanza) Varios Autores Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft

INTRODUCCIN
La a u t o r a m e d i a t a se caracteriza por la realizacin de un tipo de autora, a t r a v s de o t r a persona, conocida tradicionalmente como instrumento 1 . La expresin autora mediata aparece por p r i m e r a vez en la obra de S T B E L , a u n q u e no utilizada en contraposicin a la induccin, sino como otra forma de h a c e r alusin a la autora intelectual (intellectuelle Urheberschaft)2. E n la p r i m e r a m i t a d del s. XLX, se m a n t e n a en E u r o p a la t e n d e n c i a a a d m i t i r como formas bsicas de intervencin en el delito: la a u t o r a (Urheberschaft) y la complicidad (Beihilfe)3. Dentro del concepto de a u t o r se distingua e n t r e el a u t o r fsico (physicher Urheber) y el autor intelectual {intellektueller Urheber)4. A p a r t i r de la segunda mitad del s.

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As, claramente, en la nueva regulacin legal de la autora mediata en Espaa, donde se menciona expresamente el trmino instrumento (art. 28, prr. 1 CP). En la legislacin alemana, en cambio, no se utiliza esta palabra, pero se halla plenamente difundida tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. STUBE L, ber die Teilnahme mehrerer Personen an einem Verbrechen, 1828, pp. 96,105, nota 71. Sobre ello, vid. SCHROEDER, DerTterhinterdemTater, 1965, p. 19; BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus, 1985, p. 72; HRUSCHKA, RegreBverbot, Anstiftungsbegriff und die Konsequenzen, ZStW, n. 110, 1998, p. 599, nota 49. Cfr. PEARANDA RAMOS, La participacin en el delito y el principio de accesoriedad, 1990, pp. 155 y 156, quien destaca la consolidacin de esta tendencia gracias a los penalistas hegelianos. En nuestro Pas, se ha encargado de poner de manifiesto CEREZO MIR, La polmica en torno al concepto finalista de autor en la ciencia del Derecho penal espaola, en: Problemas fundamentales del Derecho penal, 1982, p. 163, que el concepto de autor establecido por legislador espaol de 1848 se apoyaba en la tradicin del Derecho comn de considerar al inductor como autor intelectual del delito. Concretamente, sealaba CEREZO MIR que el legislador histrico se inspir, al formular el concepto de autor del art. 14, en dos viejas doctrinas que se remontan a los juristas italianos de la Baja Edad Media y que tuvieron una gran difusin en toda Europa en los siglos, XVII, XVIII y XIX: en la concepcin del inductor como autor moral, que era equiparado al autor material (...), y en la teora de la causa necesaria o del cmplice principal. Sobre las distintas clases de autora intelectual que barajaban los juristas italianos de los ss. XIII y XIV, y la contraposicin entre mandatum (influencia psquica considerada como una forma de autora intelectual) y consilium (influencia psquica que no llega a constituir autora), vid. ENGELMANN, Der geistige Urheber des Verbrechens nach dem italienischen Recht des Mittelalters, en: BINDING-FS, 1974, pp. 405-479. Vid., sobre ello, HRUSCHKA, RegreBverbot, Anstiftungsbegriff und die Konsequenzen, ZStW, n. 110, 1998, p. 595.

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XLX, los cambios introducidos en las diversas legislaciones europeas d e t e r m i n a n que la induccin deje de constituir u n a clase de a u t o r a (autora intelectual) p a r a p a s a r a ser considerada, j u n t o a la cooperacin, como u n a forma de participacin 5 . La labor de configuracin de la a u t o r a mediata, concebida en su origen como u n a induccin aparente (scheinbare Anstiftung), permaneci d u r a n t e m u c h o tiempo, de forma exclusiva, en m a n o s de la doctrina y de la j u r i s p r u d e n c i a debido a la falta de u n a regulacin expresa de esta figura en el Derecho positivo 6 . De hecho, h a s t a el s. XX no empez a ser reconocida en los distintos o r d e n a m i e n t o s jurdicos como figura jurdica i n d e p e n d i e n t e . L a a u t o r a m e d i a t a se introduce en la regulacin legal a l e m a n a por p r i m e r a vez en 1975, con la reforma de la P a r t e General del S t G B a l e m n , reconocindose as legalm e n t e la posibilidad de cometer como a u t o r u n delito a t r a v s de otra persona. No se expresan, sin embargo, los p r e s u p u e s t o s legales necesarios p a r a que concurra esta forma de autora, con lo que sigue siendo t a r e a de la dogmtica y de la j u r i s p r u d e n c i a el desarrollo de los mismos 7 . E n E s p a a , la a u t o r a m e d i a t a viene e x p r e s a m e n t e recogida en el C P desde 1995 8 . La funcin que se t e n d a a a s i g n a r a la a u t o r a m e d i a t a en A l e m a n i a a n t e s de 1943 era la de colmar l a g u n a s de punibilidad d e r i v a d a s de u n a Cfr., al respecto, PEARANDA RAMOS, La participacin en el delito y el principio de accesoriedad, 1990, pp. 197, 216, 223 y 224; HRUSCHKA, RegreJverbot, Anstiftungsbegriff und die Konsequenzen, ZStW, n. 110, 1998, pp. 595-597. Sobre el desarrollo de la nocin de Urheberschaft en Alemania a partir de la segunda mitad del s. XIX, vid. PEARANDA RAMOS, La participacin en el delito y el principio de accesoriedad, 1990, pp. 197-229. Sobre la evolucin histrica de la autora mediata, en relacin con los conceptos de induccin y de Urheberschaft, desde los hegelianos hasta finales del s. XIX, vid. BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus, 1985, pp. 78-95; SCHREDER, Der Tater hinter dem Tater, 1964, pp. 21-34; PEARANDA RAMOS, La participacin en el delito y el principio de accesoriedad, 1990, pp. 170234. Sobre la consideracin de la autora mediata, a mediados del s. XIX, como induccin aparente, vid. HRUSCHKA, Regrefiverbot, Anstiftungsbegriff und die Konsequenzen, ZStW, n. 110, 1998, pp. 597-599. Cfr., al respecto, ROXIN, Leipziger Kommentar. Grofikommentar, 11.a ed., 1993, 25, n. 53, p. 33; SPENDEL, Der Tater hinter dem Tater - eine notwendige Rechtsfigur?, en: LANGE-FS, 1976, p. 147; JESCHECK, Tratado de Derecho penal (trad. Mir Puigy Muoz Conde), 1981, tomo II, pp. 919 y 920; JESCHECK / WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, pp. 663 y 664. Anteriormente, la autora mediata quedaba recogida en el PLOCP 1980 (art. 32), la PANCP de 1983 (art. 28), el PLOCP 1992 (art. 25), el PLOCP 1994 (art. 28). Sobre el contenido y alcance en la nueva regulacin de esta forma de autora, vid., infra, parte II, captulo II, G).

regulacin positiva q u e estableca la accesoriedad e x t r e m a (o mxima) de la participacin 9 . La a u t o r a m e d i a t a vena a solucionar aquellos grupos de casos que no podan ser castigados como participacin debido a las restricciones q u e impona la accesoriedad mxima 1 0 . E n efecto, h a s t a la reforma de 29 de m a y o de 1943, que introduce legalmente la accesoriedad limitada, la participacin slo e r a posible respecto a u n hecho punible que, p a r a la doctrina d o m i n a n t e , b a s n d o s e en la regulacin vigente h a s t a entonces, supona u n hecho tpico, antijurdico y culpable 1 1 . De este modo,

Sobre el establecimiento a mitades del s. XIX del dogma de la accesoriedad de la participacin y su desarrollo posterior, vid. PEARANDA RAMOS, La participacin en el delito y el principio de accesoriedad, 1990, pp. 150-234. En relacin a los distintos grados de la accesoriedad en su aspecto cualitativo, se mantiene vigente la distincin, formulada en su da por M. E. MAYER, Der Allgemeine Teil des Deutschen Strafrechts, 2.a ed., 1923, pp. 390 y 391, entre accesoriedad mnima, accesoriedad limitada, accesoriedad extrema e hiperaccesoriedad. La accesoriedad mnima se conforma para castigar al partcipe con que el hecho principal sea tpico. La accesoriedad limitada exige que la conducta del autor sea tpica y antijurdica. Para la accesoriedad extrema, es necesario que el hecho principal, adems de tpico y antijurdico, sea culpable. Y la hiperaccesoriedad tambin hace depender al partcipe de las cualidades personales del autor. Acerca del verdadero alcance que ha llegado a tener el planteamiento de M. E. MAYER en la compleja problemtica de la accesoriedad, vid. PEARANDA RAMOS, La participacin en el delitoy el principio de accesoriedad, 1990, pp. 255258. Sobre la funcin de colmar lagunas de punibilidad que, en su origen, se atribuye a la autora mediata, cfr. ZIMMERL, Zur Lehre vom Tatbestand, 1928, p. 109; ROEDER, ExklusiverTterbegriffund MitwirkungamSonderdelikt, ZStW, n. 69, 1957, pp. 225 y 226; SAX, Dogmatische Streifzge durch den Entwurf des Allgemeinen Teils eines Strafgesetzbuches nach den Beschlssen der GroBen Strafrechtskommission, ZStW, n. 69,1957, p. 434; M. K. MEYER, AusschlufJder Autonomie durch Irrtum, 1984; JAKOBS, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1993, 2.a ed., 21/17, p. 604 y 21/62, p. 631; WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 11.a ed., 1969, pp. 101 y 103; JESCHECK, Tratado de Derecho penal (trad. Mir Puig y Muoz Conde), 1981, tomo II, pp. 901 y 920; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, pp. 655,656 y 664; MANTOVANI, Diritto Pnale. Parte Genrale, 3.a ed., 1992 (reimpresin de 1997), p. 519. Cfr., en este sentido, GALLAS, Tterschaft und Teilnahme, en: Materialen zur Strafrechtsref, 1 Bd. 1954, p. 121; FRANK, DasStrafgesetzbuchfrdasDeusche Reich, 18.a ed., 1931, 48y49,pp. 120,121y 126. En contra, HIPPEL, >eusc/ies Strafrecht II, 1930, p. 448, conformndose para entender que concurra una accin punible con que el autor hubiese realizado el tipo objetivo de un delito. Como advierte BOLDOVA PASAMAR, La comunicabilidad de las circunstancias y la participacin delictiva, 1995, p. 153, en realidad, con la expresin accin punible caba fundamentar tambin la exigencia de punibilidad (hiperaccesoriedad).

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al sujeto que conscientemente d e t e r m i n a b a a otro a cometer u n delito se le consideraba a u t o r mediato, siempre que r e u n i e r a las cualidades especiales p a r a ser autor, cuando el ejecutor i n m e d i a t o a c t u a r a de b u e n a fe, sin culpabilidad o sin u n a cualidad o intencin especial r e q u e r i d a por el tipo p a r a ser autor. La accesoriedad m x i m a impeda en estos casos castigar al h o m b r e de d e t r s como inductor por lo que r e s u l t a b a imprescindible acudir a la a u t o r a mediata 1 2 . L a necesidad de cubrir estos s u p u e s t o s favoreci, en g r a n m e d i d a , el d e s a r r o l l o d o c t r i n a l y jurisprudencial de la figura de la a u t o r a m e d i a t a . E n 1943, el legislador a l e m n decide r e n u n c i a r a la accesoriedad e x t r e m a (VO del 29 de mayo de 1943 - RGB1. I p. 341), d a n d o paso a la accesoriedad limitada p a r a facilitar el castigo como partcipe del h o m b r e de d e t r s en supuestos de actuacin dolosa, pero no culpable del ejecutor material (por ejemplo, determinacin al hecho al que se halla en error de prohibicin) 13 . Ello vena a significar que el hecho principal ya slo necesitaba constituir u n a accin tpica y antijurdica, es decir, que la responsabilidad del partcipe ya no dependa de que el a u t o r principal fuese culpable 1 4 . E n este sentido se i n t e r p r e t a b a la n u e v a redaccin de los 48 y 49 StGB (referidos a h o r a a u n a accin c o n m i n a d a con pena), p u e s t a en relacin con el 50 I StGB (actual 29) que d e t e r m i n a b a que todo interviniente deba r e s u l t a r punible segn su culpabilidad, con independencia de la culpabilidad de los d e m s . R e s u l t a b a , sin embargo, discutible si la posibilidad de participacin dependa o no del dolo del autor, polmica que qued r e s u e l t a definitivamente en el Derecho positivo a p a r t i r de 1975 ( 26 y 27 StGB) en favor de la exigencia de dolo en el autor principal 1 5 . Al m a r g e n de la cuestin de si la limitacin de la

accesoriedad trajo a d e m s consigo la ampliacin del mbito de la induccin a costa de la a u t o r a m e d i a t a , lo que s parece claro es que la distincin e n t r e a u t o r a m e d i a t a e induccin cobra especial importancia con la introduccin de dicha limitacin 1 6 . A c t u a l m e n t e , se a d m i t e en general que a u t o r mediato es el que comete u n delito sirvindose p a r a la ejecucin de la accin tpica de otra persona como instrumento. De lo dispuesto en el 25, p r r . 1., (II) StGB a l e m n y, a c t u a l m e n t e , en el a r t . 28 C P espaol, r e s u l t a evidente que tambin puede ser a u t o r de u n delito quien no h a tomado p a r t e de n i n g u n a forma en la realizacin m a t e r i a l del mismo, es decir, que en principio la autora no exige u n a ejecucin de los tipos en sentido fsico-corporal, siempre que de la redaccin de los mismos no se d e s p r e n d a la necesidad de realizacin de propia m a n o . Lo caracterstico de la a u t o r a m e d i a t a es que se invierte la relacin que n o r m a l m e n t e se establece e n t r e ejecutor m a t e r i a l (autor directo) y h o m b r e de d e t r s (inductor). El papel principal en el hecho deja de tenerlo el a u t o r m a t e r i a l p a r a p a s a r a la persona de detrs 1 7 . Como veremos m s a d e l a n t e , e s t a inversin no opera s i m p l e m e n t e por razones de oportunidad, sino que viene a responder a d e t e r m i n a d a s premisas axiolgicas. Por o t r a p a r t e , la posibilidad de apreciar autora m e d i a t a depende, en ltimo t r m i n o , de la redaccin legal de los tipos de la P a r t e Especial. De ah, la i m p o r t a n c i a y necesidad de vincular el concepto dogmtico de a u t o r (general p a r a todo delito) con cada uno de los tipos de

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Cfr. SPENDEL, Der Tter hinter dem Tter - eine notwendige Rechtsfgur?, en: LANGE-FS, 1976, pp. 147 y 148; JESCHECK, Tratado de Derecho penal (trad. Mir Puig y Muoz Conde), 1981, tomo II, pp. 901 y 920; JESCHECK / WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, pp. 655, 656 y 664; GALLAS, Tterschaft und Teilnahme, en: Materialen zur Strafrechtsref., 1 Bd. 1954, p. 132, para quien resulta indiscutible que la regulacin de la induccin en el sentido de la accesoriedad extrema impide prescindir del concepto de autora mediata. Segn este autor, que no puede permanecer impune quien se sirve de un inimputable o de un sujeto que acta sin dolo para realizar el tipo; WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 11.a ed., 1969, pp. 101 y 102; BLEI, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 18.a ed., 1983, p. 265. Cfr. WELZEL, Anmerkung, JZ, 1953, p. 763. En relacin a la participacin en hechos de menores, rega ya la accesoriedad limitada desde 1923 ( 4 JGG). Cfr. JESCHECK, Tratado de Derecho penal (trad. Mir Puig y Muoz Conde), 1981, tomo II, pp. 901 y 902; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, pp. 655 y 656; SPENDEL, Der Tter hinter dem

Tter - eine notwendige Rechtsfgur?, en: LANGE-FS, 1976, p. 148; WELZEL Anmerkung, JZ, 1953, p. 764; GALLAS, Die moderne Entwicklung der Begriffe Tterschaft und Teilnahme im Strafrecht, ZStW, n. 69,1957, pp. 4 y 20, (en especial, sobre la discusin acerca de si la limitacin de la accesoriedad implicaba para la participacin la renuncia a la exigencia de un hecho principal doloso, vid. pp. 20-30). En contra de la opinin mayoritaria, no consideraba H. MAYER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1953, p. 328, que el Decreto de 29 de mayo de 1943 comportase un verdadero cambio. A favor de considerar que la introduccin de la accesoriedad limitada supuso una ampliacin del mbito de la induccin a costa de la autora mediata, JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 3.a ed., 1978, p. 540; el mismo, Tratado de Derecho penal (trad. Mir Puig y Muoz Conde), 1981, tomo II, p. 920 (se suprime, no obstante, esta consideracin, en la 5.a edicin del manual, vid. JESCHECK / WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, p. 664). De otra opinin, GALLAS, Die moderne Entwicklung der Begriffe Tterschaft und Teilnahme im Strafrecht, ZStW, n. 69, 1957, p. 15. Sobre la relevancia que adquiere la delimitacin entre autora mediata e induccin a partir de la introduccin de la accesoriedad limitada, vid. SCHREDER, Der Tter hinter dem Tter, 1964, p. 20. As, MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, 14/49, p. 373.

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la p a r t e especial 18 . E n concreto, no va a ser posible a d m i t i r la figura de la autora m e d i a t a en los delitos especiales propios cuando falte en el hombre de d e t r s la especial cualificacin que exige el tipo p a r a poder ser autor del delito 19 . Tampoco va a ser a c e p t a d a e s t a figura en los delitos de propia m a n o , ya que stos exigen u n a ejecucin personal e i n m e d i a t a del tipo 20 . Y, respecto a los delitos que prevn d e t e r m i n a d a s modalidades de accin, como el de conduccin bajo la influencia de drogas o bebidas alcohlicas (art. 379 CP), no q u e d a clara la posibilidad de apreciar esta figura. P a r a n e g a r la realizacin por medio de otro de cualquiera de estos delitos, se a r g u m e n t a que es en la persona del a u t o r m e d i a t o y no en la del ejecutor material en la que deben concurrir los p r e s u p u e s t o s de la autora, a d e m s de ser el a u t o r mediato quien debe realizar todos los elementos

Destaca la importancia que para la admisin de la autora mediata tiene el acto de valoracin a partir de los tipos en concreto, RUIZ ANTN, El agente provocador en el Derecho penal, 1982, p. 164. Cfr., en este sentido, M. E. MAYER, Derallgemeine Teil des deutschen Strafrechts. Lehrbuch, 1923, p. 377; GALLAS, Beitrge zur Verbrechenslehre, 1968, p. 97; SCHIDHUSER, "Tatherrschaf' ais Deckname der ganzheitlichen Abgrenzung von Tterschaft und Teilnahme im Strafrecht, en: WESSELS-FS, 1993, p. 343; MEZGER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 3.a, 1949, p. 286, afirmando que el extraneus nunca puede ser ni autor inmediato ni mediato; ROEDER, Exklusiver Tterbegriff und Mitwirkung am Sonderdelikt, ZStW, n. 69,1957, pp. 239 y 240, estableciendo que el extraneus no puede ser ni coautor ni autor mediato; LANGER, Das Sonderverbrechen, 1972, p. 479. En este sentido, MEZGER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 3.a, 1949, p. 417, nota 3. Segn este autor, en los delitos de propia mano el crculo de las personas que pueden ser consideradas como autoras es ilimitado, pero nadie puede cometer el delito, sirvindose de otro como instrumento (...). Cfr., tambin, GALLAS, Tterschaft und Teilnahme, en: Materialen zur Strafrechtsref., 1 Bd. 1954, pp. 124 y 133; el mismo, Beitrge zur Verbrechenslehre, 1968, pp. 83, 84 y 97. En relacin a la problemtica que plantean los delitos de propia mano para la admisin de la autora mediata, vid. HERNNDEZ PLASENCIA, La autora mediata en Derecho Penal, 1996, pp. 282-303. En opinin de este autor (p. 302), el mantenimiento de la categora de los delitos de propia mano requiere constatar que la finalidad de estos delitos es castigar determinados tipos de conducta cuyo injusto especfico slo puede realizarse mediante una intervencin personal. Y, en este sentido, considera (p. 303), que la mayora de los delitos que hoy se reconducen a la categora de propia mano son susceptibles de una comisin mediata, principalmente por la razn de que su naturaleza no est fundamentada satisfactoriamente. Todo ello, sin perjuicio de que algunos autores estn actualmente reconsiderando el propio concepto de delitos de propia mano. Vid., por todos, MAQUEDA ABREU, Los delitos de propia mano, 1992, pp. 101-126.

objetivos y subjetivos del correspondiente tipo de delito 21 . Todas estas objeciones se explican a p a r t i r de la consideracin de la autora m e d i a t a como u n a forma de a u t o r a , como lo son t a m b i n la autora i n m e d i a t a individual y la coautora, que t a m b i n puede ser mediata 2 2 . El q u e la a u t o r a m e d i a t a constituya u n a forma de a u t o r a nos obliga a a d e n t r a r n o s , a u n q u e sea m n i m a m e n t e , en la teora general de la autora, p u e s es necesario p a r t i r de u n d e t e r m i n a d o concepto de autor p a r a configurar c u a l q u i e r a de las formas de intervencin en u n hecho. Por ello, iniciaremos la primera parte de esta investigacin realizando un breve anlisis de las principales teoras desarrollas en torno la autora y la participacin. L a s teoras sobre la a u t o r a surgen cuando se i n t e n t a a v e r i g u a r quin (quines) de e n t r e v a r i a s personas que intervienen en u n hecho es (son) a u t o r (autores) del mismo. I n t e n t a n contestar a la pregunta: quin h a realizado el tipo? T r a t n d o s e de u n sujeto individual que ejecuta por s m i s m o u n hecho, se le i m p u t a la conducta tpica, siempre que se den los p r e s u p u e s t o s de imputacin objetiva y subjetiva. E n otras p a l a b r a s , al que a c t a solo, en general, nadie le d i s p u t a el ttulo de autor 2 3 . E n cuanto son varios los que intervienen en u n hecho, empiezan a ponerse de manifiesto los mltiples problemas dogmticos que se p l a n t e a n en sede de autora. De hecho, ni siquiera la necesidad de establecer u n a delimitacin e n t r e a u t o r a y participacin est fuera de cuestin. H a s t a el m o m e n t o , dos h a n sido los modelos bsicamente propuestos en la construccin de la teora sobre la a u t o r a : el modelo diferenciado y el modelo u n i t a r i o de autor. Despus de e x a m i n a r ambos modelos, dedicaremos la segunda parte de este trabajo a explicar la figura de la autora m e d i a t a desde u n concepto restrictivo de autor, no sin a n t e s a p u n t a r las razones que nos llevan a optar por i n t e r p r e t a r n u e s t r a regulacin positiva

As, WELZEL, Studien zum System des Strafrechts, ZStW, n. 58,1939, pp. 547, 548 (en relacin a los delitos de propia mano) y nota 77, p. 548, (en relacin a los delitos especiales); OTTO, Tterschaft, Mittterschaft, mittelbare Tterschaft, Jura, 1987, pp. 248, 254 y 257. De la concepcin de la autora mediata como una forma ms de autora se deriva tambin la consideracin de que se trata aqu de responsabilidad autnoma y no accesoria, pues, pese a que en algunos casos el autor dependa fcticamente de la contribucin de un cooperador, ya que ste puede hacer fracasar el plan no cumpliendo con su aportacin, una vez sta ha sido efectuada, el hecho slo depende del autor [sobre ello, vid., infra, parte II, captulo II, A)]. En este sentido, STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a ed., 1981, pp. 213 y 214, n. 736 y p. 220, n. 760; STRATENWERTH, Derecho Penal. Parte General I (trad. de Gladys Romero de la 2. ed. alemana), 1982, p. 228, n. 736 y p. 235, n. 761; OTTO, Tterschaft, Mittterschaft, mittelbare Tterschaft, Jura, 1987, p. 246; MIRPUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998,14/32, p. 367.

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en favor del modelo diferenciado. E n la tercera parte de la investigacin, analizaremos los distintos criterios que se a p o r t a n en la a c t u a l i d a d p a r a fundamentar la autora mediata, partiendo del examen de los principales grupos de casos. U n a vez descartados aquellos criterios que m s se alejan de la concepcin de la autora que se va a defender en este trabajo, como aqullos que derivan de perspectivas naturalsticas, psicologicistas, etc., se proceder a la eleccin de criterios de imputacin jurdica que nos p e r m i t a n fundamentar normativamente esta concreta forma de autora. La bsqueda de criterios de imputacin se llevar a cabo teniendo en cuenta la regulacin establecida en el CP, los principios axilgicos que informan el conjunto del ordenamiento jurdico y determinados referentes fcticos. El examen de los distintos grupos de casos, respecto a los cuales se cuestiona la aplicacin de la a u t o r a m e d i a t a , no se va a h a c e r siguiendo las categoras de la teora del delito, sino a g r u p a n d o los diversos s u p u e s tos en funcin de la forma de i n s t r u m e n t a l i z a c i n e m p l e a d a . Nos a p a r t a mos, de este modo, del mtodo m s tradicional que consiste en s e p a r a r grupos de casos atendiendo al defecto que concurre en el ejecutor m a t e r i a l (as, se alude al i n s t r u m e n t o que a c t a sin tipicidad, sin antijuricidad, sin culpabilidad, etc.). T o m a r como p u n t o de referencia la e s t r u c t u r a de la teora del delito y, a p a r t i r de ah, distinguir grupos de casos, a u n q u e h a y a sido la va elegida por los autores d u r a n t e m u c h o tiempo (de hecho, h a s t a la aparicin de la teora del dominio del hecho), tiene el inconveniente de a p o r t a r u n a aproximacin m s formal que m a t e r i a l al t e m a . Por contra, agrupar los distintos supuestos en funcin del medio de instrumentalizacin empleado permite descubrir m s fcilmente cul es la base material de la que se parte a la hora de establecer criterios de imputacin jurdica. Pues, en definitiva, de lo que se t r a t a es de decidir jurdicamente cundo podemos afirmar que u n sujeto realiza u n tipo de autora a travs de otro. De ah, la importancia de dejar claros los criterios materiales que nos h a n de servir para imputar jurdicamente el hecho a la persona de detrs. E s t a investigacin tiene por objeto concretar la extensin de la a u t o r a mediata, estableciendo los lmites de e s t a figura en relacin a otras formas de autora y participacin (en especial, respecto a figuras afines: autora accesoria, coautora, induccin, complicidad psquica); y, fijando las dos modalidades en que se p r e s e n t a e s t a figura (autora m e d i a t a en sentido estricto y autor t r a s el autor). A d e m s , se p r e t e n d e llegar a concretar en que casos es aplicable e s t a forma de autora, i n t e n t a n d o precisar cundo e n t r a en juego la a u t o r a m e d i t a en sentido estricto y a p a r t i r de que momento se a b r e paso la figura del autor t r a s el autor 24 .

La exclusin de la a u t o r a m e d i t a por no d a r s e n i n g u n a de las formas de i n s t r u m e n t a l i z a c i n que caracterizan a la autora m e d i a t a en sentido estricto o a la figura del a u t o r t r a s el a u t o r nos llevar a p l a n t e a r la posible remisin a o t r a s formas de intervencin en el hecho, ya sean de autora o de participacin. Al m a r g e n de este estudio van a quedar, sin embargo, t a n t o los casos de ausencia de accin en el i n s t r u m e n t o como los de falta de tipicidad en el ejecutor m a t e r i a l , cuando concurren en la m i s m a p e r s o n a la condicin de vctima y de i n s t r u m e n t o . Los primeros, porque s e r n considerados supuestos de a u t o r a inmediata 2 5 . Y los segundos, porque e n t r a r en el anlisis de la a u t o r a m e d i a t a en los distintos supuestos de autolesiones y suicidio s u p o n d r a extendernos m s de lo previsto en este trabajo, pues exigira d e t e r m i n a r (en atencin a su especial e s t r u c t u r a i d e n t i d a d e n t r e instrumento y vctima): por u n a p a r t e , la aplicabilidad de las reglas generales de la autora mediata; y, por otra, comprobar la necesidad o no de u n a modificacin de las m i s m a s . Con todo, en la doctrina, se discute si estos casos deben ser t r a t a d o s como a u t o r a i n m e d i a t a o m e d i a t a , a u n q u e la opinin d o m i n a n t e se inclina por incluirlos en la a u t o r a m e d i a t a . Tampoco van a ser objeto de esta investigacin t e m a s t a n i m p o r t a n t e s como la autora m e d i a t a en delitos i m p r u d e n t e s o en delitos de omisin. La problemtica que plant e a n ambos t e m a s , merecedora, sin duda, de u n estudio por separado, desbordara los lmites de este trabajo centrado en la autora m e d i a t a en los delitos dolosos de accin y, especialmente, en los delitos p u r a m e n t e resultativos.

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Expresin propuesta, en su da, por LANGE (vid. KOHLRAUSCH-LANGE, Strafgesetzbuch mit Erlauterungen undNebengesetzen, 43.a ed., 1961, p. 161), y

que alcanza gran difusin a partir de la obra de SCHROEDER, Der Tater hinter dem Tater, 1965. Sobre ello, vid., infra, parte II, captulo II, D) y parte III, captulo II, A).

PARTE I

MODELOS CONSTRUCTIVOS DE AUTORA Y PARTICIPACIN: PLANTEAMIENTO GENERAL

Ante un fenmeno como el de la codelincuencia, el Derecho penal puede optar, en lneas generales, entre dos modelos: el que niega toda distincin entre los que intervienen en el hecho y el que reconoce distintas formas de intervencin en el mismo. En los pases de nuestro entorno, optan por el sistema diferenciado ordenamientos como el alemn y, segn la interpretacin tradicional, el espaol. En cambio, el sistema unitario ha encontrado una clara acogida en las legislaciones italiana y austraca. Tambin queda recogido en la OWiG alemana de 1968 (art. 14). En los delitos imprudentes, la doctrina penal alemana dominante defiende un concepto unitario de autor, modelo defendido en Espaa tan slo de forma minoritaria.

CaptuloJ

MODELO DIFERENCIADO. DISTINCIN ENTRE TIPOS DE AUTORA Y TIPOS DE PARTICIPACIN

A) A U T O R A Y P A R T I C I P A C I N C O M O F O R M A S BSICAS DE INTERVENCIN EN U N HECHO E n este p r i m e r a p a r t a d o se i n t e n t a r precisar en qu consiste la distincin e n t r e tipos de autora y tipos de participacin. E n u n a p r i m e r a aproximacin, podemos decir que los tipos de autora van referidos a u n sujeto que recibe el n o m b r e de autor, m i e n t r a s que los tipos de participacin a l u d e n a u n sujeto que se considera partcipe de u n tipo de autora. Se considera a u t o r a aqul que se e n c u e n t r a en u n a relacin especialmente i m p o r t a n t e respecto de alguno de los hechos previstos como delitos en la P a r t e Especial o que constituyen fases de imperfecta ejecucin de los mismos 1 . P a r a la doctrina m a y o r i t a r i a , esa especial relacin se da cuando el sujeto realiza como propio algn hecho delictivo. Siguiendo la famosa frase de W E L Z E L , a u t o r es el quin annimo de la descripcin tpica 2 . E n este sentido, decimos q u e los tipos de la P a r t e Especial son tipos de a u t o r a porque quien los realiza es autor. Segn la opinin d o m i n a n t e a c t u a l m e n t e , la teora de la autora forma p a r t e de la teora del tipo, i n d e p e n d i e n t e , por tanto, de la efectiva concurrencia de culpabilidad (imputacin personal o responsabilidad penal, en p a l a b r a s de a u t o r e s como MIR P U I G o ROXIN, respectivamente) en el sujeto 3 . Pero ello no h a sido siempre as, pues h a s t a el abandono Vid., por todos, MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998,14/2, pp. 357 y 358; el mismo, Los trminos delito y falta en el Cdigo penal, ADPCP, 1973, p. 359. Cfr. WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, 11.a ed., p. 63, donde seala que aunque en la mayora de tipos el autor no viene caracterizado, en algunos delitos la accin tpica se vincula a un autor designado de forma concreta. Cfr., entre otros, GALLAS, Tterschaft und Teilnahme, en: Materialen zur Strafrechtsref., 1 Bd. 1954, p. 132, sosteniendo que sistemticamente el autor pertenece a la teora del tipo: l es el sujeto de la realizacin tpica; WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, 11.a ed., p. 98, sealando que la teora de la autora abarca la parte que cierra la teora del injusto {den abschlieflenden Teil der Unrechtslehre); HERZBERG, Tterschaft und Teilnahme, 1977, p. 3, estableciendo que la autora se deriva inmediatamente de la realizacin del tipo y la

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de la sistemtica causalista, a m e n u d o se r e q u e r a p a r a la a u t o r a que el hecho fuera realizado con plena responsabilidad penal 4 . E n t r e nosotros, esta era precisamente la tesis m a n t e n i d a por RODRGUEZ M O U R U L L O , cuando afirmaba que el concepto de a u t o r presupone la existencia plena de todas las caractersticas esenciales del delito, p u e s slo la total presencia de las m i s m a s origina u n a responsabilidad criminal 5 . Como advierte H E R N N D E Z PLASENCIA, la exigencia de antijuricidad y culpabilidad en el sujeto p a r a la nocin de a u t o r a s e g u r a m e n t e derivaba de la ubicacin del dolo y la i m p r u d e n c i a en la culpabilidad 0 . Con el t r a s p a s o sistemtico del dolo y la i m p r u d e n c i a de la culpabilidad al tipo de injusto, u n a de las aportaciones sin d u d a m s r e l e v a n t e s del finalismo, aceptada incluso por quienes r e c h a z a n otros de sus postulados, desaparece toda necesidad de vincular la autora a la responsabilidad criminal. Cuando, en Derecho penal, se alude a las d i s t i n t a s formas de intervencin en un hecho, se est haciendo referencia a la distincin dogmtica que se establece e n t r e formas de a u t o r a y formas de participacin. P a r a la opinin dominante, e s t a s l t i m a s se h a l l a n sometidas al principio de accesoriedad de la participacin. La a u t o r a viene definida como realizacin del hecho propio y se contrapone a la participacin, e n t e n d i d a como contribucin o intervencin en u n hecho ajeno''. L a posicin del partcipe

delimitacin entre autora y participacin pertenece a la teora del tipo de injusto; JESCHECK, Lehrbuch des Strafrects. Allgemeiner Teil., 1982, p. 524 (trad. Mir Puigy Muoz Conde, 1981, tomo I, p. 887; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.aed., 1996, p. 643; BLEI, Strafrecht. I. Allgemeiner Teil. Studienbuch, 18.a ed., 1983, p. 251; CRAMER, en: SCH/SCHSGf,25.aed., 1997, prembulo al 25, n. l;ROXIN, TterschaftundTatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 629; el mismo, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, 25, n. 34, p. 24; MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, 14/2 y 3, pp. 357 y 358; CEREZO MIR, La polmica en torno al concepto finalista de autor en la ciencia del Derecho penal espaola, en: Problemas fundamentales del Derecho penal, 1982, p. 172. Cfr., en este sentido, H. MAYER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1953, pp. 303 y 304. Sobre ello, con referencias a otros autores, vid. HERNNDEZ PLASENCIA, La autora mediata en Derecho Penal, 1996, p. 131. RODRGUEZ MOURULLO, en: Crdoba Roda / Rodrguez Mourullo: Comentarios al Cdigo penal espaol I, Artculos 1-22, 1972, p. 802, utilizando el ejemplo de un inimputable, entiende que ste podr ser sujeto activo de un hecho tpicamente antijurdico pero, en cambio, no podr ser nunca autor de un delito; el mismo, El autor mediato en Derecho penal espaol, ADPCP, 1969, p. 461. En contra, SILVA / BALDO / CORCOY, Casos de la jurisprudencia penal con comentarios doctrinales, 1996, p. 390. HERNNDEZ PLASENCIA, La autora mediata en Derecho Penal, 1996, p. 131. Cfr. las SSTS 24-3-1993 (Ponente: MONER MUOZ); 19-5-1995 (Ponente: GARCA MIGUEL); 12-7-1995 (Ponente: MARTNEZ-PEREDA RODRGUEZ),

se considera s e c u n d a r i a respecto a la del a u t o r porque realiza u n tipo d e p e n d i e n t e del hecho principal: el del autor. Se entiende que esta dependencia del hecho principal proporciona u n a mayor posibilidad de delimitacin porque excluye t a n t o la t e n t a t i v a de participacin como la participacin en cadena. Los tipos de participacin no se consideran tipos autnomos, i n d e p e n d i e n t e s porque en los tipos de la P a r t e especial, referidos al autor, no p u e d e n e n t e n d e r s e incluidas las conductas de los partcipes. E n este sentido, se dice que los tipos de participacin dependen del hecho principal. P a r a poder d e t e r m i n a r el castigo de los partcipes, h a y que poner en relacin los preceptos de la P a r t e especial con los de la P a r t e general, ya que n i c a m e n t e con los preceptos de la P a r t e especial el partcipe no podra ser castigado. Por ello, se considera que los preceptos sobre participacin son causas de extensin de la pena 8 . U n a visin d i s t i n t a de la participacin sostienen los autores que consideran los tipos de participacin como tipos autnomos. De comn tienen el e n t e n d e r que j u n t o a los delitos de a u t o r existen delitos de participacin que no e s t n vinculados a u n hecho principal. As, p a r a los p a r t i d a r i o s de la teora p u r a de la causacin, que p a r t e de la independencia del injusto de la participacin, el partcipe t a m b i n lesiona el bien j u r d i c o p r o t e g i d o en el tipo, siendo p r e c i s a m e n t e por c o n t r i b u i r c a u s a l m e n t e a lesionar al bien jurdico por lo que se le castiga. Segn esta concepcin, la dependencia de la participacin del hecho principal es de n a t u r a l e z a p u r a m e n t e fctica y e s t b a s a d a en consideraciones de merecimiento de pena 9 . L a construccin no accesoria de la participacin es

en las que se define la participacin como contribucin al hecho ajeno, contraponindose a la autora como realizacin del hecho propio. Cfr. WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969,11.a ed., p. 99; JESCHECK, Tratado de Derecho penal (trad. Mir Puig y Muoz Conde), 1981, tomo II, pp. 887 y 888; JESCHECK / WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, pp. 643 y 644; CRAMER, en: SCH/SCH-SGfi, 25.a ed., 1997, prembulo al 25, n. 7, p. 396; LACKNER, Strafgesetzbuch mit Erlduterungen, 22.a ed., 1997, 25, n. 3, p. 187; MIR PUIG, Adiciones de Derecho espaol a: Tratado de Derecho penal. Parte General (trad. Mir Puigy Muoz Conde), 1981, p. 911; el mismo, Los trminos delito y falta en el Cdigo penal, ADPCP, 1973, p. 360-370; RODRGUEZ MOURULLO, en: Crdoba Roda / Rodrguez Mourullo: Comentarios al Cdigo penal espaol 1, Artculos 1-22, 1972, p. 805; el mismo, en: Rodrguez Mourullo / Jorge Barreiro: Comentarios al Cdigo penal, 1997, pp. 168 y 169; VIVES ANTN, Libertad de prensa y responsabilidad criminal, 1977, pp. 57,109,122,123; LUZN PEA, Curso de Derecho Penal. Parte General I, 1996, pp. 350 y 351; GONZLEZ RUS, Autora nica inmediata, autora mediata y coautora, en: Cuadernos de Derecho Judicial. Problemas de autora, 1994, pp. 71, 72 y 88. Cfr., en este sentido, LDERSSEN, Zum Strafgrund der Teilnahme, 1967, pp. 25, 28,119 y 192, quien afirma la existencia de tipos especiales de participacin,

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rechazada desde p o s t u r a s tradicionales, no p a r t i d a r i a s de desvincular el injusto del partcipe del injusto del hecho principal 1 0 . Pero t a m b i n es criticada desde concepciones que, pese a seguir defendiendo la independencia de los tipos de participacin, le objetan el no a t e n d e r a la regulacin legal 11 . E n esta lnea de otorgar u n a mayor significacin a la accesoriedad, sin r e n u n c i a r a configurar el injusto del partcipe de forma i n d e p e n d i e n t e , cabe mencionar la propuesta, formulada en su da por H E R Z B E R G , de i n t e r p r e t a r los preceptos sobre induccin y complicidad ( 48, 49 a. r.) como tipos penales independientes, es decir, como verdaderos tipos de delito 12 . P a r a este autor, la conexin e n t r e participacin y hecho principal no se agota en el principio de accesoriedad ni en el bien jurdico comn. Analiza H E R Z B E R G las consecuencias que se p u e d e n derivar del t r a t a miento de los preceptos sobre participacin como tipos i n d e p e n d i e n t e s ,

independientes no slo en cuanto a la culpabilidad, sino tambin en cuanto a la tipicidad y antijuricidad, y describe la dependencia establecida por la regulacin legal de la participacin respecto al hecho principal como de naturaleza meramente fctica. Para este autor (pp. 161-164,168 y 214), el fundamento de la pena del partcipe hay que buscarlo en los tipos de la parte especial. Pretende averiguar si el bien jurdico tipificado est protegido frente al partcipe y, siendo ste el caso, considera que deber castigarse al partcipe aunque falte el correspondiente hecho principal, lo que le lleva, por ejemplo, a afirmar que el castigo de la participacin en el suicidio no debe excluirse por falta de un hecho principal (tngase en cuenta que el StGB alemn no tipifica la induccin o auxilio al suicidio como delito autnomo de autor, a diferencia de lo que ocurre en el CP espaol art. 143). Sobre el acercamiento de esta postura a los postulados del sistema unitario de autor, vid. BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus, 1985, pp. 177 y 178. Cfr. las crticas de JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, p. 686; MAURACH/GSSEL/ZIPF, Strafrecht. Allgemeiner Teil II, 7.a ed., 1989, n. 55 y 56, pp. 324 y 325; STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a ed., 1981, n. 857, p. 241; ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, prembulo al 26, n. 14 y 16, pp. 109 y 110; el mismo, Zum Strafgrund der Teilnahme, STREE-WESSELS-FS, 1993, p. 365; SAMSON, SK-StGB, AT I, 5.a ed., actualizada a 1993, prembulo al 26, n. 11, p. 39; CRAMER, en: SCH/SCHStGB, 25.a ed., 1997, prembulo a los 25 y ss., n. 20, p. 400. Sobre las dificultades que se encuentran los partidarios de considerar los tipos de participacin como tipos independientes, cuando tienen que explicar por qu la ley ( 28 StGB) mantiene la punicin de la participacin del extraneus en un delito especial, vid. BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus im Strafrecht, 1985, pp. 185-187. As, HERZBERG, Anstiftungund Beihilfe alsStraftatbestnde, GA, 1971, p. 3; el mismo, Taterschaft und Teilnahme, 1977, pp. 105y 106; SAX, Zur Problematik des 'Teilnehmersdelikts', ZStW, 1978, n. 90, pp. 928 y 935. HERZBERG, Anstiftung und Beihilfe ais Straftatbestnde, GA, 1971, p. 1.

sobre todo, en relacin a la participacin en delitos especiales y a la participacin en cadena, defendiendo a d e m s u n a peculiar concepcin de la complicidad como delito de peligro abstracto13. De destacar es tambin la p o s t u r a de S C H M I D H U S E R , caracterizada por concebir los tipos de participacin como formas especiales de descripcin legal del injusto que tienen valor propio, y cuya punibilidad depende legalmente de u n hecho principal, pero slo a efectos de pena. Segn SCHMIDHUSER, el partcipe no t o m a p a r t e en u n hecho ajeno prohibido, sino que t o m a p a r t e de forma no p e r m i t i d a en u n hecho ajeno. No se t r a t a de que slo el autor lesione el bien jurdico y que el partcipe tome p a r t e en ello, sino m s bien de que el propio partcipe lesiona l mismo el bien jurdico (...). E s t a concepcin del propio desvalor de la participacin p a r t e de la independencia del injusto tpico del partcipe; conforme a ella, p a r a el injusto, es suficiente a q u con q u e el hecho del partcipe manifieste, hacia u n hecho principal, u n a direccin de a t a q u e al bien jurdico (lo que no significa que ello sea suficiente p a r a la punibilidad) 1 4 . E n u n sentido prximo, m s r e c i e n t e m e n t e , sostiene R E N Z I K O W S K I que el partcipe responde por su propio injusto y no se le i m p u t a u n injusto ajeno. La p o s t u r a m a n t e n i d a por este a u t o r deriva de su concepcin de la participacin como tipos de peligro concreto, como tipos i n d e p e n d i e n t e s , salvo en lo referente a la punibilidad, donde a d m i t e la dependencia del hecho principal 1 5 .

HERZBERG, Anstiftung und Beihilfe ais Straftatbestnde, GA, 1971, pp. 1, 3 y 4-8. Cfr. las crticas que le dirige BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus im Strafrecht, 1985, pp. 188-192. SCHMIDHUSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 2.a ed., 1975, 14/57, pp. 532 y 533; el mismo, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Studienbuch, 2.a ed., 1984, 10/8-9, p. 269. Para este autor, la accesoriedad de la participacin queda reducida a un simple presupuesto de punibilidad, pues dice expresamente (14/57, p. 532) que cuando la ley penal hace depender el delito del partcipe de la comisin de un hecho principal, ello slo se justifica por razn de la punibilidad (al igual que la realizacin del resultado en los delitos de autor). Cfr. las crticas que en este punto le dirige BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus im Strafrecht, 1985, pp. 183-185, encaminadas a destacar, sobre todo, la importancia del hecho principal para poder afirmar el desvalor de la accin del partcipe. RENZIKOWSKI, Restrictiver Taterbegriffund fahrlassige Beteiligung, 1997, pp. 75 y 123-138. Partiendo este autor de la distincin entre normas de conducta de autora y normas de conducta de participacin, concibe stas ltimas como prohibiciones de peligro concreto. La delimitacin entre autora y participacin es, para l, un problema de injusto (el injusto del autor y el del partcipe no coinciden). La conducta del partcipe es antijurdica porque pone en peligro el bien jurdico al favorecer o determinar la lesin del mismo. Este desvalor propio de la participacin no depende de que el autor cometa efectivamente el delito. Distingue, pues, la cuestin de la antijuricidad de la conducta de la cuestin de

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La p r o p u e s t a de desvincular el injusto del partcipe del injusto del hecho principal h a sido objeto de rechazo por p a r t e de la opinin dominante, p a r t i d a r i a de seguir derivando el injusto de la participacin del injusto del hecho principal 1 6 . Sin embargo, h a contribuido a que se reconozca que existen elementos de la participacin que no d e p e n d e n del hecho principal 17 . Por otra p a r t e , la idea de hacer responder al partcipe por su propio injusto, con independencia del injusto del a u t o r principal, e s t llevando, cada vez m s , a p l a n t e a r la delimitacin e n t r e a u t o r a y participacin como u n problema de injusto, p a r t i e n d o de que a u t o r y partcipe realizan conductas distintas y de que al desvalor de la conducta propio de la participacin le corresponden n o r m a s t a m b i n propias, concebidas como prohibiciones de peligro 18 .

ofrecer u n criterio p a r a realizar dicha distincin son: el concepto extensivo y el concepto restrictivo de autor 1 9 .

a) Concepto extensivo de autor autor). Supuesta vinculacin

(concepto secundario de a las teoras subjetivas

B) DELIMITACIN ENTRE AUTORA Y PARTICIPACIN

Diversas teoras i n t e n t a n precisar la distincin dogmtica e n t r e autora y participacin. Las principales concepciones que p r e t e n d e n

la punibilidad, que los preceptos sobre participacin hacen depender de la ejecucin, o por lo menos inicio de ejecucin, del hecho principal. Sobre la propuesta de este autor de configurar los tipos de participacin como delitos de peligro concreto, vid. pp. 127-138. Cfr., entre otros, BAUMANN/WEBER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 10.a ed., 1995, 30/8, p. 641; CRAMER, en: SCH/SCH-SG5, 25.a ed., 1997, prembulo a los 25 y ss., n. 17, 17a y 21, pp. 398, 399 y 400; BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus im Strafrecht, 1985, pp. 250-252; JESCHECK/ WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, pp. 685 y 686; ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, prembulo al 26, n. 1-7, pp. 105 y 106; MAURACH / GSSEL/ ZIPF, Strafrecht. Allgemeiner Teil II, 7.a ed., 1989, n. 57, p. 325; SAMSON, SK-StGB, AT I, 5.a ed., actualizada a 1993, prembulo al 26, n. 14 y 15, p. 40; STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3 ed., 1981, n. 857 y 858, p. 241; WESSELS, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 26.a ed., 1996, n. 551, p. 154. As, lo reconocen BAUMANN/WEBER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 10.a ed., 1995, 30/7, pp. 640 y 641; CRAMER, en: SCH/SCH-SGf, 25.a ed., 1997, prembulo a los 25 y ss., n. 17a, p. 399; WESSELS, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 26.a ed., 1996, n. 551, p. 154; ROXIN, Strafgrund der Teilnahme, STREEWESSELS-.FS, 1993, pp. 365, 369 y 370, concibiendo el injusto de la participacin, en parte, como independiente y, en parte, como derivado del injusto del hecho principal; el mismo, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, prembulo al 26, n. 4, p. 105, n. 5 y 7, p. 106 y n. 22, p. 112. As, RENZIKOWSKI, Restrictiuer Taterbegriffundfahrlassige Beteiligung, 1997, pp. 75 y 76, 123-127.

El concepto extensivo de a u t o r p a r t e de la teora de la equivalencia de las condiciones, por lo q u e e n t i e n d e que todos los sujetos que a p o r t a n a l g u n a intervencin que afecta al hecho son por igual c a u s a s del mismo, todos son, en principio, a u t o r e s . Sin embargo, reconoce que la ley obliga a d i s t i n g u i r distintos grados de responsabilidad. As, los preceptos que r e g u l a n la induccin y la complicidad (tipos de participacin) aparecen como causas de restriccin de la pena, puesto que sin ellos h a b r a que castigar a todos los i n t e r v i n i e n t e s como a u t o r e s . Todo ello d e t e r m i n a que el a u t o r v e n g a definido de forma n e g a t i v a , pues a u t o r s e r quien no sea partcipe 2 0 . La principal ventaja que parece ofrecer el concepto extensivo de a u t o r frente a la d e n o m i n a d a teora objetivo-formal, radica en la facilidad con la que es capaz de a b a r c a r al a u t o r m e d i a t o y al coautor que no realiza n i n g u n a accin tpica 2 1 . Los principales defensores del concepto extensivo de a u t o r coinciden en considerar inexplicable la a u t o r a m e d i a t a desde la teora objetivo-formal 22 . Sin embargo, p a r a los crticos del concepto extensivo de a u t o r , el m a y o r inconveniente que p r e s e n t a

Esta terminologa procede de ZIMMERL, Grundstzliches zur Teilnahmelehre, ZStW, n. 49,1929, p. 40, aunque a la hora de exponer ambas concepciones el autor se refiriese a la teora de la interpretacin extensiva de los tipos, en contraposicin a la teora de la interpretacin restrictiva de los tipos. Cfr., las exposiciones de ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 5-10; el mismo, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, prembulo al 25, n. 9-11, pp. 7 y 8, JESCHECK, Tratado de Derecho penal (trad. Mir Puig y Muoz Conde), 1981, tomo I, pp. 894 y 895; JESCHECK / WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, 649 y 650; GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cmplice, 1966, pp. 42,43,44 y 216; MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, 14/12, p. 361; DAZ Y GARCA CONLLEDO, La autora en Derecho penal, 1991, pp. 253-348; VIVES ANTN, Libertad de prensa y responsabilidad criminal, 1977, pp. 110-118. Cfr. ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 141. Vid. las obras de BHR, Restriktiver und extensiuer Taterschaftsbegriff, 1933, p. 35, 36 y 50; LONY, Extensiuer oder restriktiver Tterbegriff?, 1934, pp. 5, 6 y 7; MEZGER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 3.a ed., 1949, p. 425 y 426; Eb. SCHMIDT, La autora mediata, en: Festgabe fr Reinhard Frank, tomo II, 1930, p. 120; SPENDEL, Fahrlssige Teilnahme an Selbst - und Fremdttung, JuS, 1974, 753-756.

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esta teora es que conduce a u n a intolerable extensin de los tipos penales 2 3 . P a r a el concepto extensivo de autor, la a u t o r a p a r t e de la lesin del bien jurdico protegido en el tipo, de lo que se deriva, como ya hemos visto, el que sea autor aqul que contribuye c a u s a l m e n t e a la realizacin de u n tipo punible. Induccin y complicidad constituyen c a u s a s de restriccin de la pena, como separacin de d e t e r m i n a d a s formas de contribucin del mbito de la autora. Sostiene M E Z G E R que el p u n t o de p a r t i d a de la teora jurdico-penal de la participacin es la teora de la causalidad. La causalidad tiene, p a r a l, dos funciones: u n a , negativa, que consiste en excluir de lo punible toda aquella contribucin que no h a y a sido causal; y otra, positiva, al proporcionar el p u n t o de a r r a n q u e seguro p a r a la determinacin del concepto de autor. Autor es el que h a causado m e d i a n t e su accin la realizacin del tipo, en t a n t o su actividad no aparezca como instigacin o auxilio. De forma coherente con este planteamiento, afirma MEZGER que induccin y complicidad no son en realidad causas de extensin de la pena, sino causas de restriccin de la misma 2 4 . A la hora de justificar la existencia de preceptos sobre participacin los defensores del concepto extensivo a c a b a n por decir que la inclusin de los mismos se debe a u n a decisin del legislador. As, e n t i e n d e M E Z G E R que la posibilidad de u n a teora de la participacin jurdico-penal, esto es, la posibilidad de distinguir diversas formas valorativas de participacin en el delito, no obstante el igual valor causal de las d i s t i n t a s condiciones del resultado, se b a s a en que equivalencia causal no supone al mismo tiempo igualdad valorativa jurdica. T a m b i n cuando el p e n s a m i e n t o causal obliga a s i t u a r todo en u n mismo plano, el p e n s a m i e n t o emocional valorativo puede establecer diferencias. Pero p r e c i s a m e n t e porque ahora, en esta diferencia, se t r a t a de u n a p u r a valoracin jurdica, la diferencia

h a de establecerse exclusivamente con arreglo a criterios jurdico-positivos. De lto t a m b i n r e s u l t a que, en lo que concierne a la distincin de las diversas formas jurdico-penales de participacin en el delito, no se deduce n a d a de la " n a t u r a l e z a de las cosas", ni de la causalidad ni de la accesoriedad: el concepto de la participacin es m s bien, por completo, u n producto de la ley 25 . P a r a Eb. SCHMIDT, la distincin e n t r e autora e induccin, i m p u e s t a por el Derecho positivo a l e m n ( 48 StGB a. r.), no conduce a u n a diferencia de las consecuencias jurdico-penales del injusto. E s t a distincin viene i m p u e s t a , segn el autor, por m a n d a t o legal, lo que conduce a a m p l i a r artificialmente el mbito de la participacin a costa de la autora. E n cambio, respecto a la complicidad, la menor peligrosidad que se d a objetivamente en el comportamiento del cmplice frente al bien jurdico lesionado comporta u n a razn material suficiente p a r a s e p a r a r l a de la a u t o r a e imponer al cmplice u n a p e n a menor que la del autor 2 6 . T r a d i c i o n a l m e n t e se h a venido m a n t e n i e n d o por la doctrina que el concepto extensivo de a u t o r no es capaz de establecer u n a distincin e n t r e a u t o r a y participacin sin acudir a las teoras subjetivas 27 . E s t a

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En este sentido, cfr. VIVES ANTN, Libertad de prensa y responsabilidad criminal, 1977, p. 116; DAZ Y GARCA CONLLEDO La autora en Derecho penal, 1991, pp. 277 y 278. Seala este ltimo autor que los defensores de un concepto extensivo de autor en su afn de dotar de contenido material del Derecho penal y a los tipos olvidan la vertiente formal de la tipicidad. Cfr., tambin, ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, prembulo al 25, n. 10 y 11, pp. 7 y 8. Para quien las teoras extensivas consiguen incluir la autora mediata en el concepto de autor a costa de nivelar todas las formas de participacin, lo que, segn l, debera conducir aun concepto unitario de autor (vid. ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 141). MEZGER, Strafrecht,AllgemeinerTeil, 3.a ed., 1949, pp. 411,415y416; el mismo, Tratado de Derecho Penal II, (trad. y notas de Rodrguez Muoz a la 2.a ed., 1933), 1955, pp. 272, 278-281.

MEZGER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 3.a ed., 1949, p. 414; el mismo, Tratado de Derecho Penal II, (trad. y notas de Rodrguez Muoz a la 2.a ed., 1933), 1955, pp. 275 y 276. Sin embargo, respecto a los delitos de propia mano no se manifiesta partidario de un concepto extensivo de autor, sino de uno restrictivo en el que los preceptos sobre induccin y complicidad son entendidos como causas de extensin de la pena. Eb. SCHIMDT, La autora mediata, en: Festgabe frReinhard Frank, tomo II, 1930, p. 118. As, BHR, Restriktiuer und extensiuer Tterschaftsbergriff, 1933, p. 67; BAUMANN, Beihilfe bei eigenhndiger voller Tatbestandserfllung, NJW, 1963, p. 562, para quien slo la teora subjetiva es compatible con la teora de la equivalencia de las condiciones por entender que no es posible establecer la distincin entre autora y participacin con base en criterios objetivos; ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 5 y 361; el mismo, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, prembulo al 25, n. 11, p. 8 y n. 30, pp. 22 y 23; JESCHECK, Tratado de Derecho penal (trad. Mir Puigy Muoz Conde), 1981, tomo II, p. 895; JESCHECK / WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, p. 650; MAURACH, Tratado de Derecho penal II (trad. Crdoba Roda), 1962, pp. 315 y 316; JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1993,2.a ed., 21/8, pp. 596 y 597; BACIGALUPO, La distincin entre autora y participacin en la jurisprudencia de los tribunales y el nuevo Cdigo penal alemn, en: Libro Homenaje al Prof. Antn Oneca, 1982, p. 29; GMEZ BENTEZ, El dominio del hecho en la autora (validez y lmites), ADPCP, 1984, p. 104; VIVES ANTN, Libertad de prensa y responsabilidad criminal, 1977, p. 129; RODRGUEZ MOURULLO, en: Crdoba Roda / Rodrguez Mourullo: Comentarios al Cdigo penal I, Artculos 1-22, 1972, p. 823.

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afirmacin se b a s a en la consideracin de que en el plano objetivo, que se identifica con el causal, no cabe establecer diferencias e n t r e los distintos intervinientes, por lo que todos son en principio a u t o r e s . Como u n a distincin e n t r e autores y partcipes no es posible en el plano objetivo, no queda m s remedio que buscar la m a n e r a de distinguir en el plano subjetivo, acudiendo, de esta forma, a las teoras subjetivas de la participacin. No obstante, ya puso de relieve, en Alemania, S P E N D E L lo errneo de considerar que u n concepto extensivo de a u t o r t e n g a que conducir n e c e s a r i a m e n t e a u n a teora subjetiva de la participacin, afirmando que la igualdad causal no implica igualdad en la valoracin jurdica 2 8 . Tambin BLOY h a criticado la s u p u e s t a vinculacin e n t r e concepto extensivo y teoras subjetivas, por e n t e n d e r que la distincin e n t r e autora y participacin no es incompatible con el concepto extensivo de autor. P a r a este autor, el concepto extensivo se construye en dos fases: en u n a primera, se p r e g u n t a quin es a u t o r en sentido amplio, e m p l e a n d o p a r a ello el criterio de la causalidad; y, en la s e g u n d a , se excluye del mbito de la a u t o r a en sentido estricto a la participacin. El concepto extensivo dejara abiertos los criterios a aplicar en e s t a s e g u n d a fase, por lo que no h a b r a n i n g u n a razn p a r a no acudir de nuevo a u n criterio objetivo 29 . E n E s p a a , se h a encargado DAZ Y GARCA C O N L L E D O de manifestar el carcter generalizador y simplificador de las p o s t u r a s que vinculan el fundamento en la equivalencia de las condiciones con el concepto extensivo de a u t o r y las teoras subjetivas 3 0 . Efectivamente, el que no sea posible distinguir e n t r e a u t o r y partcipe en el plano de la causalidad, no impide acudir a otros criterios objetivos sin necesidad de e n t r a r en el plano subjetivo. De hecho, con independencia del concepto de autor del que se p a r t a , e n t r e la relacin de causalidad y la imputacin subjetiva siempre queda a b i e r t a la posibilidad de establecer la distincin en sede de imputacin objetiva. Las principales teoras subjetivas, d e s a r r o l l a d a s en A l e m a n i a d u r a n te el s. XLX, son las conocidas como teora del dolo y teora del inters. Ambas coinciden en hacer depender la distincin e n t r e a u t o r a y partici. pacin de la voluntad con que se realiza el hecho, de llevarlo a cabo con voluntad de autor (animus auctoris) o de partcipe (animus soc). Pero m i e n t r a s que p a r a la teora del dolo el criterio d e t e r m i n a n t e p a r a establecer el animus soc consiste en la subordinacin de la voluntad a la resolucin de otro (el autor), siendo de este modo partcipe quien deja a SPENDEL, Fahrlsige Teilnahme an Selbst-und Fremdttung, JuS, 1974, p. 755. BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus im Strafrecht, 1985, pp. 116 y 117. DAZ Y GARCA CONLLEDO, La autora en Derecho penal, 1991, p. 289-292.

criterio de otro {anheimstellt) si el hecho debe llegar a ejecutarse o no, p a r a la teora'del inters, lo que distingue e n t r e autor y partcipe es el grado del propio i n t e r s en el resultado: el partcipe carece o tiene u n inters mnimo en la produccin del r e s u l t a d o y el autor, en cambio, tiene un i n t e r s propio en el mismo 3 1 . Las teoras subjetivas no llegaron a alcanzar u n a aceptacin mayorit a r i a en la doctrina a l e m a n a . Incluso autores que en u n principio se m a n i f e s t a b a n p a r t i d a r i o s de las m i s m a s acabaron adhirindose a la teora del dominio del hecho 3 2 . Sin embargo, las teoras subjetivas s que lograron i m p o n e r s e en la j u r i s p r u d e n c i a a l e m a n a . El RG a l e m n se declar a favor de e s t a concepcin que d e t e r m i n a b a la voluntad de autor en funcin del i n t e r s en la produccin del resultado. Posteriormente t a m b i n el B G H se inclin por las teoras subjetivas, considerando que la ejecucin del hecho no era decisiva p a r a la autora, pudiendo convertirse la m i s m a en u n a participacin si el que lleva a cabo la ejecucin no quera el hecho como suyo 33 . Ello vino motivado, sobre todo, por la necesidad de castigar como a u t o r e s a sujetos que merecan ser considerados como tales por la i m p o r t a n c i a de su intervencin, llegndose a u n a distincin e n t r e a u t o r a y participacin i m p u e s t a como consecuencia de u n sentimiento poltico. De este modo, los T r i b u n a l e s a l e m a n e s llegaron a castigar como simples partcipes a sujetos que h a b a n realizado por s mismos todos los elementos del tipo, m i e n t r a s calificaban como autores a quienes no

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Cfr. las exposiciones de ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 51-57; el mismo, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, prembulo al 25, n. 3 y 4, pp. 12 y 13; JESCHECK/ WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, pp. 650 y 651; OTTO, Taterschaft, Mittterschaft, mittelbare Taterschaft, Jura, 1987, pp. 247 y 248. En la actualidad, sin embargo, las teoras subjetivas todava son defendidas en Alemania por autores como BAUMANN, Taterschaft und Teilnahme, JuS, 1963, p. 126; BAUMANN/WEBER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 10.a ed., 1995, 29/38-47 y 59-76, pp. 604-607 y 610-614. En el clebre caso Staschynskij (sentencia de 19. 10. 1962 - BGHSt 18, pp. 8796= NJW 1963, pp. 355-358), el Tribunal conden al agente sovitico como cmplice, pese a haber matado de propia mano a dos polticos exiliados en la RFA, por orden del servicio secreto de su pas, aplicando claramente la teora del inters. Al respecto, cfr. ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 624 y 625; SAX, Der Bundesgerichtshof und die Tterlehre. Gedanken zum Stachynskij-Urteil, JZ, 1963, p. 335, nota, 59; JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 4.a ed., 1988, p. 592; GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cmplice en Derecho penal, 1966, pp. 52 y 53. Cfr., tambin, la crtica que realiza ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 607-610, a la sentencia del BGH de 15-1-1991, por representar, en su opinin, una vuelta a las viejas teora subjetivas.

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h a b a n tenido intervencin m a t e r i a l en el hecho. F u e r o n , de este modo, razones bsicamente polticas las que movieron a la j u r i s p r u d e n c i a a l e m a n a a adoptar, despus de la 2. a G u e r r a Mundial, las teoras subjetivas. Cuando los t r i b u n a l e s j u z g a b a n los crmenes realizados d u r a n t e el rgimen nacional-socialista, consideraron los jueces que la p e n a prevista p a r a el asesinato (cadena perpetua), aplicada a los que s i m p l e m e n t e ejecutaban rdenes, era d e m a s i a d o d u r a , por lo que decidieron castigar por complicidad en lugar de autora, y as, conseguir u n a aminoracin de la p e n a que, de hecho, no e s t a b a prevista en la ley 34 . El B G H h a ido a b a n d o n a d o con el tiempo las teoras subjetivas, entendiendo que en todo caso es a u t o r quien realiza por s mismo todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo e introduciendo a d e m s el elemento del dominio del hecho como criterio de distincin 3 5 . No obstante, el criterio de la voluntad de dominio del hecho (Tatherrschaftswle), p r e s e n t e en la j u r i s p r u d e n c i a a l e m a n a actual, h a sido i n t e r p r e t a d o por algunos autores como u n a n u e v a formulacin de la teora del dolo 36 . S e g u r a m e n t e , se t r a t a m s de u n a reminiscencia de aquellas teoras que de u n a v e r d a d e r a vuelta a las m i s m a s , pues se aprecia en los ltimos aos u n claro acercamiento de la j u r i s p r u d e n c i a del B G H a la teora del dominio del hecho, e n t e n d i d a como teora objetivo-subjetiva 3 7 . E n la doctrina espaola, no se h a acudido a las teoras subjetivas p a r a distinguir e n t r e el a u t o r y partcipe. De hecho, el rechazo doctrinal de las teoras subjetivas h a sido en n u e s t r o pas, generalizado 3 8 . Por su p a r t e , la

j u r i s p r u d e n c i a espaola del TS h a m a n t e n i d o d u r a n t e b a s t a n t e tiempo la doctrina del acuerdo previo, segn la cual b a s t a p a r a ser autor (coautor) con la existencia de u n a resolucin conjunta de ejecutar el hecho entre varios, i n d e p e n d i e n t e m e n t e de los actos realizados por cada uno 39 . Se h a i n t e n t a d o conectar la teora del acuerdo previo con las teoras subjetivas, llegando a ver as u n acercamiento de la jurisprudencia espaola a la alemana 4 0 . Pero, como acertadamente sealaDAZ Y GARCA CONLLEDO, lo que en realidad exige el TS p a r a que h a y a acuerdo es el dolo comn de todos los intervinientes, es decir, que cada uno sea consciente y consienta en todas las circunstancias del hecho, incluida la intervencin de los dems 4 1 . A u n q u e el T S e s t p a r t i e n d o de u n elemento subjetivo, ste poco tiene que ver con a c t u a r con animus auctoris o con animus socii, en inters propio o ajeno. De lo que podemos deducir que la teora del acuerdo previo no debe de ser identificada con las teoras subjetivas 4 2 . Por lo dems,

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Sobre el desarrollo de las teoras subjetivas en la jurisprudencia alemana, vid. BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus im Strafrecht, 1985, pp. 99115; BACIGALUPO, La distincin entre autora y participacin en la jurisprudencia de los tribunales y el nuevo Cdigo penal alemn, en: Libro Homenaje al Prof. Antn Oneca, 1982, p. 30. Cfr. CRAMER, Anspruch und wirkliche Bedeutungdes Theorienstreits ber die Abgrenzung von Tterschaft und Teilnahme, GA, 1986, p. 441. En este sentido, cfr. ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, prembulo al 25, n. 5, p. 13. El propio ROXIN aplaude la argumentacin que hace el BGH, en algunas de sus ltimas sentencias, a pesar de hacer mencin de la voluntad del dominio del hecho, expresin que el autor considera que simplemente est de ms {vid. ROXIN, Anmerkung, JZ, 1995, p. 51). Cfr. BACIGALUPO, La nocin de Autor en el Cdigo penal, 1965, pp. 22 y 23; el mismo, La distincin entre autora y participacin en la jurisprudencia de los tribunales y el nuevo Cdigo penal alemn, en: Libro Homenaje al Prof. Antn Oneca, 1982, p. 33; GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cmplice en Derecho penal, 1966, pp, 45-53; RODRGUEZ MOURULLO en: Crdoba Roda / Rodrguez Mourullo: Comentarios al Cdigo penal espaol I, Artculos 1-22, 1972, p. 823; MIRPUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, p. 362; RUIZ ANTN, El

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agente provocador en el Derecho penal, 1982, p. 107; GMEZ BENTEZ, El dominio del hecho en la autora (validez y lmites), ADPCP, 1984, pp. 104 y 105; VIVES ANTN, Libertad de prensa y responsabilidad criminal, 1977, pp. 131 y 132; GRACIA MARTN, El actuar en lugar de otro en Derecho penal, I, 1985, p. 147; JOSHI JUBERT, Sobre el concepto de organizacin en el delito de trfico de drogas en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en: Comentarios a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, ADPCP, 1995, pp. 668-670. Sobre el origen y desarrollo de la doctrina del acuerdo previo en la jurisprudencia del TS hasta 1966, vid. GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cmplice en Derecho penal, 1966, pp. 57-74. En la actualidad, aunque ya no se emplea la doctrina del acuerdo previo de forma exclusiva para fundamentar la coautora (a excepcin de alguna sentencia como la STS 15-12-1995, Ponente: COTTA Y MRQUEZ DE PRADO), la jurisprudencia todava sigue exigiendo, junto a otros criterios, el acuerdo previo. En este sentido, cfr. SSTS 21-12-1988 (Ponente: MONERMUOZ); 24-4-1991 (Ponente: SOTO NIETO); 15-12-1993 (Ponente: MARTN PALLN); 52-1992 (Ponente: MONER MUOZ); 17-3-1992 (Ponente: MARTN PALLN). Un completo abandono de la doctrina del acuerdo previo se aprecia en las SSTS 11-7-1991 (Ponente: MARTN PALLN); 8-2-1991 (Ponente: BACIGALUPO ZAPATER); 18-1-1995 (Ponente: MONTERO FERNNDEZ-CID). Cfr., en este sentido, MIR PUIG, Adiciones de Derecho espaol a: JESCHECK, Tratado de Derecho penal. Parte General (trad. Mir Puigy Muoz Conde), 1981, p. 913; el mismo, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, 14/15, p. 362; BACIGALUPO, Principios de Derecho Penal Espaol II: El hecho punible, 1985, p. 137; GMEZ BENTEZ, El dominio del hecho en la autora (validez y lmites), ADPCP, 1984, p. 104. En contra, VIVES ANTN, Libertad de prensa y responsabilidad criminal, 1977, p. 134, quien considera que la jurisprudencia espaola no ha llegado, en realidad, a formular una autntica teora subjetiva. DAZ Y GARCA CONLLEDO, La autora en Derecho penal, 1991, pp. 355 y 356. As, DAZ Y GARCA CONLLEDO, La autora en Derecho penal, 1991, pp. 355 y 356. Sin embargo, considera posible este autor establecer una cierta conexin

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encontramos en la j u r i s p r u d e n c i a espaola escasas referencias a teoras subjetivas. Slo en a l g u n a s ocasiones, y n o r m a l m e n t e no como nico criterio, se menciona el inters propio del sujeto en el hecho p a r a fundamentar la autora 4 3 . Las teoras subjetivas e s t n hoy p r c t i c a m e n t e a b a n d o n a d a s , t a n t o en la doctrina como en la j u r i s p r u d e n c i a . Se h a n visto criticadas, sobre todo, por su falta de vinculacin al tipo, por la inseguridad jurdica que deriva de la intercambiabilidad de conceptos en funcin de las necesidades de pena, por referirse a elementos subjetivos i n d e m o s t r a b l e s y por la arbitrariedad con la que los t r i b u n a l e s p u e d e n llegar a decidir sobre la calificacin de autor o de partcipe. E n la actualidad, se considera a d e m s que no son compatibles con cdigos como el espaol o el a l e m n vigentes 4 4 .

cambio, causacin no equivale a realizacin del tipo. La distincin entre a u t o r a y "participacin se realiza a p a r t i r de u n a interpretacin de los tipos que a t i e n d e a la clase de contribucin al hecho, pero que slo permite considerar a u t o r e s a los que realizan la conducta descrita en los mismos. L a s formas de intervencin en el hecho que no son de autora, es decir, induccin y cooperacin, e n t r a n d e n t r o del mbito de lo punible porque existen preceptos sobre participacin en sentido estricto. Los preceptos que r e g u l a n la induccin y la complicidad son, as, causas de extensin de la pena. A u n q u e la doctrina m a y o r i t a r i a se manifiesta, t a n t o en E s p a a como en Alemania, p a r t i d a r i a del concepto restrictivo de autor y, por consiguiente, de distinguir e n t r e tipos de autora y de participacin, las opiniones se dividen a la h o r a de d e t e r m i n a r cul h a de ser el criterio de distincin.

b) Concepto tor)

restrictivo

de autor

(concepto

primario

de aua') T e o r a s objetivo-formales
L a s teoras objetivas se p r e s e n t a r o n en d i s t i n t a s concepciones, pero la que m a y o r i m p o r t a n c i a cobr fue la teora objetivo-formal, que consigui imponerse en la ciencia penal a l e m a n a e n t r e 1915 y 1933 45 . Segn esta concepcin, a u t o r es slo el q u e ejecuta por s mismo todas o algunas de las acciones descritas en los tipos de la P a r t e Especial. La teora objetivoformal h a sido de m x i m a i m p o r t a n c i a p a r a la evolucin de la teora de la a u t o r a y de la participacin, sin embargo, desde hace ya algn tiempo se h a visto d e s p l a z a d a en A l e m a n i a por la teora del dominio del hecho 46 . E n n u e s t r o pas, a u n q u e d u r a n t e aos h a venido siendo doctrina domin a n t e , si bien no en su versin m s tradicional, l t i m a m e n t e va creciendo el n m e r o de p a r t i d a r i o s de la teora del dominio del hecho 47 . L a teora objetivo-formal m s tradicional se conforma p a r a afirmar la a u t o r a con que el sujeto realice todos o alguno de los actos ejecutivos previstos e x p r e s a m e n t e en el tipo legal, entendidos en el sentido de la tentativa 4 8 . E n realidad, como pone de relieve RODRGUEZ MOURULLO,

El concepto restrictivo de a u t o r p a r t e de que no todo el que interviene en u n hecho tpico es autor del mismo, sino slo aqul que r e n e los presupuestos necesarios p a r a poder afirmar que realiza u n tipo de la P a r t e especial. Como vemos, el p u n t o de p a r t i d a es opuesto al del concepto extensivo de a u t o r que en principio considera a u t o r a todo el que interpone u n a condicin causal al hecho. P a r a el concepto restrictivo de autor, en

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entre la teora del acuerdo previo y las autnticas teoras subjetivas (sobre ello, vid. pp. 357 y 358). Cfr. VIVES ANTN, Libertad de prensa y responsabilidad criminal, 1977, p. 134. Cfr. HERZBERG, Taterschaft und Teilnahme, 1977, p. 5; KPPER, Anspruch und wirkliche Bedeutung des Theorienstreits ber die Abgrenzung von Taterschaft und Teilnahme, GA, 1986; pp. 437 y 438; CRAMER, Gedanken zur Abgrenzung von Taterschaft und Teilnahme, BOCKELMANN-FS, pp. 392 y 393; HNERFELD, Mittelbare Taterschaft und Anstiftung im Kriminalstrafrecht der Bundesrepublik Deutschland, ZStW, 1987, p. 233; JESCHECK, Tratado de Derecho penal (trad.MirPuigy Muoz Conde), 1981, tomo II, p. 896; JESCHECK / WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, p. 651; ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, 25, n. 30, pp. 22 y 23; el mismo, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 546-552; SCHILD, Taterschaft ais Tatherrschaft, 1994, p. 44; SCHMIDHUSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 2.a ed., 1975, 14/164-165, pp. 578-580. En Espaa, cfr. DAZ Y GARCA CONLLEDO, La autora en Derecho penal, 1991, pp. 331 y 332; GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cmplice en Derecho penal, 1966, pp. 42-53; GMEZ BENTEZ, El dominio del hecho en la autora (validez y lmites), ADPCP, 1984, p. 104; MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998,14/ 15 y 16, p. 362; COBO/VIVES, Derecho penal. Parte general, 4.a ed., 1996, p. 667; RODRGUEZ MOURULLO, en: Crdoba Roda / Rodrguez Mourullo: Comentarios al Cdigo penal espaol I, Artculos 1-22, 1972, pp. 823 y 889.

Cfr., ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.aed., 1994, p. 34; el mismo, en: LKStGB, 11.a ed., 1993, 25, n. 6, p. 13. Vid. defensores de la teora objetivo-formal, en Alemania, en GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cmplice en Derecho penal, 1966, pp. 21y22; DAZYGARCA CONLLEDO, La autora en Derecho penal, 1991, pp. 411-419; BACIGALUPO, Principios de Derecho Penal. Parte General, 4.a ed., 1997, p. 356. Vid. partidarios de la teora objetivo-formal en Espaa en VIVES ANTN, Libertad de prensa y responsabilidad criminal, 1977, pp. 148 y 149; DAZ Y GARCA CONLLEDO, La autora en Derecho penal, 1991, pp. 419- 425. . ^ ^ ^ En este sentido, cfr. ANTN ONECA, Derecho Penal, 2.a ed., 1986, pp. 4 $ ^ ^ \ para quien el concepto de autor vena definido, en la anterior regulaci^^i3^.4., c \ 1 del art. 14; VIVES ANTN, Libertad de prensa y responsabilida^^rUijstay;: -, ?

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la teora objetivo-formal nace para deslindar los conceptos de coautor y cmplice 49 . Su utilidad radica p r e c i s a m e n t e en afirmar que es a u t o r (coautor) quien no realiza todas las acciones ejecutivas, pues la a u t o r a de quien realiza todas las acciones descritas en el tipo penal, ni siquiera se cuestionara (autora nica) 5 0 . Los defensores de la teora objetivo-formal h a n buscado el fundamento de la m i s m a acudiendo a a r g u m e n t o s como el de la mayor reprochabilidad o peligrosidad de la conducta de quien realiza actos ejecutivos (revelan u n mayor grado de energa criminal); y, el a r g u m e n t o de la literalidad de los preceptos penales que coincide bsicam e n t e con el lenguaje comn y con los criterios sociales de valoracin de conductas 5 1 . Sin p r e t e n d e r e n t r a r a discutir las razones q u e p u e d e n desaconsejar considerar a u t o r a quien realiza acciones ejecutivas, es de d e s t a c a r que la

1977, p. 150, entendiendo que no se puede negar que los que toman parte directa en la ejecucin de los hechos ejecutan, siquiera sea parcialmente, los hechos. Por tanto, stos habrn de ser los verdaderos autores; aadiendo (p. 189), en relacin al ACP, que autor real es, pues, el que ejecuta por s solo la totalidad del tipo. Pero, tambin el co-ejecutor y el autor mediato son autores reales. Todos ellos se encuentran incluidos en el nmero l.del artculo 14, porque todos ellos toman parte directa en la ejecucin de los hechos. Esta postura es la que mantienen actualmente COBO/VIVES, Derecho penal. Parte general, 4.a ed., 1996, pp. 672675, interpretando que los autores, incluyendo al autor mediato, son los descritos en el prr. 1., art. 28 CP, precepto que permite un concepto amplio de realizacin del hecho o ejecucin, segn el cual la accin ejecutiva comienza o puede comenzar antes del juicio del acto concreto al que, de manera inmediata, hace referencia la formulacin tpica. Partiendo tambin de que el concepto de autor se encuentra en el prr. 1., art. 28 CP, considera, no obstante, DEZ RIPOLLS, Una interpretacin provisional del concepto de autor en el nuevo Cdigo penal, en: Cuadernos de Derecho Judicial. El sistema de responsabilidad en el nuevo Cdigo Penal, 1996, pp. 222-228, que el trmino realizacin del hecho es equivalente al de ejecucin del hecho; y que, por tanto, quien realiza actos ejecutivos es precisamente quien realiza actos tpicos, rechazando as la posibilidad de admitir una autora de quien realiza actos ejecutivos que no sean tpicos. RODRGUEZ MOURULLO, en: Crdoba Roda / Rodrguez Mourullo: Comentarios al Cdigo penal espaol I, Artculos 1-22, 1972, p. 822, nota 79. En este sentido, seala DAZ Y GARCA CONLLEDO, La autora en Derecho penal, 1991, p. 445, que es en la coautora donde descubrimos el verdadero contenido de la teora objetivo-formal. Cfr. la exposicin y crticas a estos argumentos de DAZ Y GARCA CONLLEDO, La autora en Derecho penal, 1991, pp. 453-464; GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cmplice en Derecho penal, 1966, pp. 22-33. Especialmente en contra del argumento de la peligrosidad para distinguir entre autor y partcipe, ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed, 1994, pp. 31 y 32; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed, 1996, p. 649.

crtica m s frecuente a que se h a visto expuesta la teora objetivo-formal se h a c e n t r a d o en su incapacidad p a r a explicar la a u t o r a m e d i a t a , razn principal por la que se afirma q u e fue a b a n d o n a d a en su da en Alemania, y por la que hoy se declara incompatible con la regulacin legal vigente en aqul pas 5 2 . B s i c a m e n t e , se le objeta que al i n t e n t a r f u n d a m e n t a r la a u t o r a m e d i a t a tiene que prescindir del concepto de autor del que vena p a r t i e n d o porque, como en principio el h o m b r e de d e t r s no realiza por s mismo n i n g u n a accin ejecutiva, se ve obligada a acudir a otros criterios en m u c h a s ocasiones poco satisfactorios 5 3 . Tampoco la solucin de prescindir de dicha figura incluyendo los casos tpicos de autora m e d i a t a en la induccin h a conseguido el respaldo de la doctrina 5 4 . Por otra parte, otra de las crticas dirigidas a la teora objetivo-formal consiste en afirmar que en los delitos en los que el tipo slo exige la causacin de u n resultado (tipos resultativos), se llega a u n concepto de autor m u y prximo al concepto extensivo, pues al no ofrecer u n criterio m a t e r i a l que p e r m i t a distinguir al a u t o r del partcipe, de todo el que contribuye a la causacin

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Cfr, en este sentido, KOCH, Die mittelbare Taterschaft, 1937, pp. 17 y 18, identificando, la teora objetivo-formal con el concepto restrictivo de autor; CRAMER, Gleichschaltung von Taterschaft und Teilnahme, 1935, p. 83; el mismo, Gedanken zur Abgrenzung von Taterschaft und Teilnahme, BOCKELMANN-FS, 1979, pp. 391 y 392; JESCHECK, Tratado de Derecho penal (trad. Mir Puigy Muoz Conde), 1981, tomo II, p. 894; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed, 1996, p. 648; HERZBERG, Taterschaft und Teilnahme, 1977, p. 9; MEZGER, 1932, Mittelbare Taterschaft und rechtswidriges Handeln, ZStW, n. 52, p. 538; ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed, 1994, pp. 36-38 y 141; el mismo, en: LK-StGB, 11.a ed, 1993, prembulo al 25, n. 12, p. 8; SCHROEDER, Der Tater hinter dem Tater, 1964, p. 21; OTTO, Taterschaft, Mittterschaft, mittelbare Taterschaft, Jura, 1987', p. 248. Cfr, en este sentido, ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed, 1994, p. 36; KPPER, Anspruch und wirkliche Bedeutung des Theorienstreits ber die Abgrenzung von Taterschaft und Teilnahme, GA, 1986, p. 438; LONY, Extensiver oder restriktiuer Taterbegriff, 1934, p. 6; GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cmplice en Derecho penal, 1966, pp. 35-40; BACIGALUPO, Principios de Derecho Penal. Parte General, 4.a ed, 1997, p. 358. En nuestro pas, consideran posible salvar la objecin que se hace a la teora objetivo-formal de no explicar de forma satisfactoria la autora mediata, entendiendo que las acciones ejecutivas no tienen que ser necesariamente cometidas de propia mano, VIVES ANTN, Libertad de prensa y responsabilidad criminal, 1977, p. 187; COBO / VIVES, Derecho penal. Parte general, 4.a ed, 1996, pp. 672 y 673 (defendiendo un concepto amplio de acto ejecutivo); DAZ Y GARCA CONLLEDO, La autora en Derecho penal, 1991, pp. 475-478. Crticamente, sobre la propuesta de prescindir de la autora mediata, ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed, 1994, p. 36.

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del resultado se podra decir que realiza el tipo 55 . Por ltimo, t a m b i n se ha dicho que la teora objetivo-formal p l a n t e a problemas en sede de coautora, cuando alguno de los i n t e r v i n i e n t e s principales no realiza ningn acto tpico en sentido estricto 5 6 . E n E s p a a , sostiene DAZ Y GARCA CONLLEDO que la teora objetivo-formal no consigue explicar la coautora, a u n q u e no por las razones que se suelen aducir, sino por considerar que ni la realizacin (inmediata o m e d i a t a ) de cualquier accin ejecutiva ni la realizacin (inmediata o m e d i a t a ) de cualquier accin c l a r a m e n t e tpica b a s t a n p a r a afirmar que u n sujeto es a u t o r y tampoco, por tanto, que es coautor (pues la coautora, en u n concepto restrictivo de autor, tiene que ser a u t o r a v e r d a d e r a y no u n a extensin

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Cfr., al respecto, JESCHECK, Tratado de Derecho penal (trad. Mir Puigy Muoz Conde), 1981, tomo II, p. 893; JESCHECK/WElGEND,LehrbuchdesStrafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, p. 648; KPPER, Anspruch und wirkliche Bedeutung des Theorienstreits ber die Abgrenzung von Tterschaft und Teilnahme, GA, 1986, p. 439; MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, 14/21, pp. 363 y 364; LUZN PEA, La "determinacin objetiva del hecho". Observaciones sobre la autora en delitos dolosos e imprudentes de resultado, ADPCP, 1989, p. 892; DAZ Y GARCA CONLLEDO, La autora en Derecho penal, 1991 pp. 513, 514 y 530. Cfr., en este sentido, JESCHECK / WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, p. 648; KPPER, Anspruch und wirkliche Bedeutung des Theorienstreits ber die Abgrenzung von Tterschaft und Teilnahme, GA, 1986, p. 438, quien opina que en la distribucin de roles en muchas ocasiones depende del azar el que cada uno de los intervinientes tenga que realizar una accin ejecutiva o se le atribuya cualquier otra funcin; ROXIN, Tterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 37; el mismo, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, prembulo al 25, n. 12, p. 8, para quien no existe ninguna razn convincente que exija para que concurra coautora que cada uno de los intervinientes haya realizado un elemento del tipo. Por va de ejemplo, sostiene que, segn la teora objetivo-formal, si dos ladrones entran en una casa abierta y uno de ellos se lleva un aparato de msica, mientras el otro cubre la salida, ste ltimo ser slo cmplice; y si, en cambio, ante el mismo supuesto de hecho, ambos entran por la ventana, sern los dos coautores porque el segundo ha realizado tambin un elemento del tipo: entrar por la ventana. Tampoco para BALDO LAVILLA / SILVA SNCHEZ, en: WAA, Autora o participacin en determinados supuestos de 'vigilancia', PJ, 1992, pp. 214 y 215, la coautora requiere la realizacin de un acto ejecutivo tpico en sentido estricto, pero s exigen la realizacin conforme al plan comn de una contribucin esencial a un acto ejecutivo (el apoderamiento) del hecho tpico. Refirindose al delito de robo, entienden estos autores que tanto contribuye al apoderamiento el que saca el dinero de la caja como el que lo recoge en una bolsa y lo traslada al exterior como, en fin, el que recoge bolsas de dinero y dems sujetos intervinientes y los aleja para hacer efectiva la disponibilidad, esto es, la lesin del bien jurdico.

de la misma) 5 7 . Todas e s t a s objeciones h a n llevado a algunos autores, como ROXIN, a afirmar que la teora objetivo-formal, que en su origen vino a ser el prototipo del concepto restrictivo, no es compatible con el actual 25 del S t G B a l e m n , que reconoce, j u n t o al autor inmediato, t a m b i n o t r a s formas de comisin del hecho que no son de propia mano: la a u t o r a m e d i a t a y la coautora 5 8 . U n a versin m s m o d e r n a de la teora objetivo-formal es aquella que, vinculando la a u t o r a a la realizacin del tipo (y no n e c e s a r i a m e n t e a u n a accin ejecutiva), concibe al a u t o r del delito como aqul cuya conducta es s u b s u m i b l e d i r e c t a m e n t e en el tipo de la p a r t e especial. E s t a concepcin de la teora objetivo-formal h a sido la defendida, en n u e s t r o pas, por G I M B E R N A T ORDEIG, quien establece que a u t o r en sentido estricto slo puede ser aqul cuya conducta es subsumible, sin m s , en el tipo de la p a r t e especial 59 . Desde este p l a n t e a m i e n t o se considera posible s u b s u m i r d i r e c t a m e n t e la conducta del a u t o r mediato en el tipo siempre que se t r a t e de delitos de r e s u l t a d o que no expresen modalidades de accin tipificadas 6 0 . T a m b i n , p a r a R O D R G U E Z M O U R U L L O , el concepto de a u t o r se d e s p r e n d e de los respectivos tipos de delito contenidos en la P a r t e

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DAZ Y GARCA CONLLEDO, La autora en Derecho penal, 1991, p. 484. Para este autor (p. 719), existen acciones ejecutivas que no son constitutivas de autora, unas por no ser estrictamente tpicas, otras porque a pesar de ser tpicas no realizan el ncleo del tipo, y otras, por faltar en el sujeto que las lleva a cabo la especial cualificacin que requiere el tipo de delito. Este razonamiento es coherente con la tesis defendida a lo largo de toda su obra, segn la cual, para ser autor no basta la realizacin de cualquier accin tpica, sino que hay que realizar, la accin tpica nuclear, es decir, aqulla en que descansa el centro de gravedad del injusto del hecho (vid. pp. 454-459, 485-488, 513, 514, 530, 531, 532, 753 y 754). ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, prembulo al 25, n. 12, p. 8. GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cmplice en Derecho penal, 1966, p. 219. Sobre los problemas que plantea la subsuncin al tipo en los delitos de resultado que no describen una actividad concreta, vid. pp. 219 y 250. Define GIMBERNAT ORDEIG al autor como el que realiza el hecho al que se refera el art. 14 ACP, considerando que en ninguno de los nmeros de este artculo era posible encontrar al autor en sentido estricto (p. 299: los sujetos cuyas conductas aparecen definidas en el artculo 14 nms. 1, 2 y 3 y en el art. 16 no son autores en sentido estricto. Por ello, estos preceptos son, todos ellos, causas de extensin de la punibilidad). GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cmplice en Derecho penal, 1966, p. 223. Segn este autor, en los delitos de resultado, se puede decir de una persona que ha realizado el tipo, a pesar de haberse valido de otro sujeto para su ejecucin. Sobre los problemas que advierte para admitir la autora mediata en delitos de resultado con actividad tipificada, en delitos especiales y en delitos de propia mano, vid. pp. 223-250.

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especial. Pone de relieve este a u t o r que la base del concepto restrictivo de autor radica en la idea de realizacin y no de ejecucin fsica de la correspondiente figura delictiva. E n este sentido, afirma q u e la pretendida incompatibilidad e n t r e concepcin restrictiva de a u t o r y a u t o r a m e d i a t a slo puede surgir p a r a quienes identifiquen i n c o r r e c t a m e n t e realizacin del tipo con ejecucin fsica (directo-corporal) del mismo 61 . E n t r e los autores espaoles p a r t i d a r i o s de e n t e n d e r la a u t o r a como realizacin del tipo cabe m e n c i o n a r a Q U I N T E R O OLIVARES 6 2 ; RODRGUEZ DEVESA 6 3 , OCTAVIO DE T O L E D O / HUERTA 6 4 . U n a p o s t u r a particular, m a n t i e n e RUIZ ANTN, quien reconoce la necesidad acudir a los tipos de la p a r t e especial como p u n t o de p a r t i d a en la determinacin del concepto de autor, pero i n t e n t a s u p e r a r las insuficiencias de la teora objetivo-formal acudiendo a u n criterio m a t e r i a l que se b a s a en la realizacin directa del desvalor que f u n d a m e n t a el injusto tpico 65 . La remisin a los tipos de la p a r t e especial es en principio

RODRGUEZ MOURULLO, en: Crdoba Roda / Rodrguez Mourullo: Comentarios al Cdigo penal espaol I, Artculos 1-22, 1972, p. 802. Excepcionalmente, entenda recogida la coautora en el art. 14.1ACP, operando este precepto a modo de ampliacin del concepto restrictivo, pues considera autor al que toma parte en la ejecucin del hecho, extendindose as la consideracin de autor a quien no realiza ntegramente la figura del delito, bastando tan slo con que haya tomado parte directa en su ejecucin, es decir, haya realizado algn acto ejecutivo. Segn este autor (pp. 827 y 828), al exigir el art. 14. 1 ACP, que los sujetos tomen parte en la ejecucin, haba que entender que no llevaban a cabo personalmente toda la ejecucin del delito, por lo que no podan ser considerados autores en sentido estricto, puesto que autor en sentido estricto es slo quien realiza totalmente la respectiva figura de delito. QUINTERO OLIVARES, Los delitos especiales y la teora de la participacin, 1974, pp. 74-77, quien negando que el concepto de autor en sentido estricto viniera recogido en el art. 14. 1. ACP, afirma que el autor principal o autor en sentido estricto viene determinado por la respectiva figura de la parte especial y que su conducta deber poder ser subsumida, sin ms, en el tipo, bien como autor inmediato o bien como autor mediato; QUINTERO OLIVARES, Curso de Derecho Penal. Parte General, 1996, pp. 473-481. RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal espaol. Parte general, 14.a ed., 1991, pp. 796 y 797. OCTAVIO DE TOLEDO / HUERTA, Derecho Penal. Parte General, 2.a ed., 1986, pp. 479-483. Para estos autores, el concepto de autor en sentido estricto lo suministra cada uno de los tipos de lo injusto de los diferentes delitos. Interpretaban el antiguo art. 14 CP como una norma que permite extender la pena prevista para el autor en sentido estricto a ciertos intervinientes en el delito que no son autores pero que, a tal efecto punitivo, la ley los considera as. RUIZ ANTN, El agente provocador en el Derecho penal, 1982, pp. 112,120,125, 128 y 129. Respecto al antiguo art. 14 CP, deca el autor (p. 125) que su funcin

correcta pues, como advierte H E R N N D E Z PLASENCIA, es imposible considerar a u n sujeto a u t o r de u n delito si su conducta no es subsumible en u n tipo penal, o lo que es lo m i s m o no podemos decir que u n sujeto es a u t o r si no realiza el tipo penal 6 6 . E n el m i s m o sentido, cuando DAZ Y GARCA C O N L L E D O critica la teora objetivo-formal, en su versin de la subsuncin en el tipo, a c l a r a que no es que no sea cierto que autor es aquel cuya conducta sin m s puede ser s u b s u m i d a en el tipo, sino s i m p l e m e n t e que falta la explicacin de cundo y cmo sucede (...)67. Se advierte as la necesidad de introducir criterios m a t e r i a l e s p a r a decidir quien realiza el tipo, no slo formalmente, sino m a t e r i a l m e n t e . A esta necesidad responden, sin duda, criterios como el de la determinacin objetiva y positiva del hecho, propuesto por LUZN PEA, acogido y desarrollado con posterioridad por DAZ Y GARCA CONLLEDO, p a r a formular u n concepto de a u t o r e n c u a d r a b l e en u n modelo diferenciado siguiendo las p a u t a s de u n concepto restrictivo, regido por el principio de accesoriedad de la participacin 6 8 . P a r t i e n d o de las p r e m i s a s establecidas, en su da, por su maestro, DAZ Y GARCA C O N L L E D O i n t e n t a explicar la determinacin objetiva y positiva del hecho como realizacin directa del injusto contenido en los tipos de la p a r t e especial. Desde e s t a perspectiva considera, el autor, que el criterio de la determinacin positiva del hecho es el adecuado p a r a caracterizar m a t e r i a l m e n t e la a u t o r a restrictiva 6 9 . Segn su propia

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era la de indicar qu sujetos, cuyos comportamientos no son de autora, de acuerdo con la sistemtica del Cdigo penal deben ser castigados con la misma pena que los casos de autor. Para l, el autor en sentido estricto no quedaba recogido en el art. 14, sino en el art. 12.1 ACP. Dentro de ste precepto es donde incluye todas las categoras de autora: autor inmediato, autor mediato y coautor. Pero, de la relacin sistemtica que establece entre el art. 12. 1. y el art. 49, deduce (p. 120) que es el propio tipo el que nos va a servir de punto de referencia para segregar del conjunto de comportamientos con relevancia para el sistema positivo espaol los que integran la categora de autor. HERNNDEZ PLASENCIA, La autora mediata en Derecho Penal, 1996, p. 27. DAZ Y GARCA CONLLEDO, La autora en Derecho penal, 1991, p. 530, Sobre este criterio, vid. LUZN PEA, La determinacin objetiva del hecho. Observaciones sobre la autora en delitos dolosos e imprudentes de resultado, ADPCP, 1989, pp. 892-900 (publicado tambin, en: Derecho Penal de la Circulacin, 2.a ed., 1990, pp. 110-118). Vid., tambin, infra, parte I, captulo I, B), b), b'). DAZ Y GARCA CONLLEDO, La autora en Derecho penal, 1991, pp. 641 y 693. En relacin a la anterior regulacin legal, es de sealar que DAZ Y GARCA CONLLEDO, La autora en Derecho penal, 1991, p. 719, no identificaba laautora con ninguno de los nmeros del art. 14 ACP, adhirindose de este modo a la tesis que negaba que en el art. 14. 1. se recogiese una autntica autora porque al deducirse la misma de los tipos de la parte especial, incluirla tambin en el art.

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construccin, la determinacin positiva del hecho nos m u e s t r a cul es la figura que tiene el mximo dominio del hecho, e n t r e los i n t e r v i n i e n t e s en el mismo, el que r e a l m e n t e decide el si (no slo el "si no") y el cmo de la produccin del resultado, en los delitos p u r a m e n t e resultativos y, con ello, caracteriza la conducta que r e a l m e n t e la n o r m a p r i m e r a de los tipos de la p a r t e especial tiene mayor inters y urgencia en evitar, la que realiza directamente el injusto tpico, al m a r g e n de que sea la m s " i m p o r t a n t e " o "imprescindible" desde otras consideraciones valorativas (reprochabilidad, maldad, capacitacin fsica o tcnica, energa criminal, desvaloracin social, etc.) que no deben ser las que guen la b s q u e d a del concepto de autor, en u n sistema de a u t o r a restrictiva 7 0 . El criterio del dominio o determinacin objetiva y positiva del hecho se vincula en todas las formas de autora exclusivamente a la realizacin de la accin tpica. Incluso en los casos de ejecucin de la accin descrita en el tipo por u n sujeto que no puede ser a u t o r por falta de otros elementos del tipo, p a r a DAZ Y GARCA CONLLEDO, no a u t o r p e n a l m e n t e relevante, se afirma el dominio o determinacin de la accin tpica 71 . I n t e n t a n d o s u p e r a r las deficiencias de las teoras objetivo-formales, acaba DAZ Y GARCA C O N L L E D O defendiendo u n concepto m u y restrictivo de autor. Los criterios m a t e r i a l e s elegidos en la determinacin del concepto de a u t o r r e s t r i n g e n la realizacin tpica m u c h o m s q u e cualquiera de las teora objetivo-formales tradicionales. Si ni la realizacin de cualquier accin c l a r a m e n t e tpica, ni la realizacin de cualquier accin ejecutiva b a s t a n p a r a la autora, y slo la realizacin de la accin tpica nuclear (necesaria p a r a cualquiera de las formas de autora)

f u n d a m e n t a la a u t o r a , h a b r q u e p r e g u n t a r s e por el resto de acciones tpicas fio nucleares, si es que r e a l m e n t e el legislador h a previsto p a r a ellas la aplicacin del r g i m e n propio de la participacin. Adems, queda por explicar cmo decidir el carcter nuclear de u n a accin tpica o ejecutiva, pues no b a s t a con la simple referencia a la mayor gravedad del injusto, al a t a q u e m s directo a la prohibicin, a la mayor urgencia e inters por evitar u n a concreta accin, al mayor merecimiento y necesidad de p e n a que p r e s e n t a n d e t e r m i n a d a s conductas; ya que, con ello, nos s i t u a m o s en el plano normolgico, pero descuidamos el plano axiolgico, es decir, la referencia a principios valorativos i n m i n e n t e s al ordenamiento jurdico, n e c e s a r i a p a r a justificar por qu se h a de dirigir u n a prohibicin de autora, por qu u n a conducta es m s merecedora de pena que otra, por qu el Derecho tiene m s inters en evitar un determinado comportamiento, etc. 72 . Por otra p a r t e , acertado r e s u l t a observar, tal como hace DAZ Y GARCA C O N L L E D O , que la teora objetivo-formal es formal p r e c i s a m e n t e en el sentido de que renuncia a poner de relieve cul es el elemento m a t e r i a l que los propios tipos, en general (y sobre todo en el caso de los delitos resultativos), consideran caracterstico del autor y que no se da en los partcipes, pues la m e r a referencia al tipo no basta, (,..)73. De hecho, la a u s e n c i a de u n criterio m a t e r i a l p a r a establecer la distincin e n t r e a u t o r y partcipe es lo q u e va a d e t e r m i n a r la aparicin de teoras objetivo-materiales y, e n t r e ellas, la que h a adquirido mayor trascendencia, la teora del domino del hecho. C e n t r a n d o a h o r a b r e v e m e n t e n u e s t r a atencin en la situacin de la j u r i s p r u d e n c i a espaola, es de d e s t a c a r que d u r a n t e b a s t a n t e tiempo h a sido la teora objetivo-formal la m a n t e n i d a por el TS, a u n q u e a m e n u d o formulada de m a n e r a poco precisa 7 4 . Sin embargo, l t i m a m e n t e el crite-

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14. 1., supona una repeticin innecesaria, por lo que propona reservar ese nmero del art. 14 para formas de participacin en sentido estricto, para l, todas aquellas formas de intervencin que, no siendo autora, se prestan mediante la realizacin de una accin ejecutiva. En la actualidad, sigue sosteniendo DAZ Y GARCA CONLLEDO, Autora y participacin, La Ley, 1996, p. 3, que toda forma de autora se deriva directamente de los tipos de la parte especial, atribuyendo a la expresa mencin de las formas de autora que se hace en la ley, en el art. 28 CP, un valor puramente declarativo. DAZ Y GARCA CONLLEDO, La autora en Derecho penal, 1991, pp. 641, 631 y 632 (vid., tambin, DAZ Y GARCA CONLLEDO / DE VICENTE REMESAL, en: WAA, Autora o participacin en determinados supuestos de 'vigilancia', PJ, 1992, pp. 209 y 210). DAZ Y GARCA CONLLEDO, La autora en Derecho penal, 1991, p. 641. Segn este autor, el ejemplo claro de que quien realiza la accin tpica inmediatamente es siempre importantsimo (desvalore o no el Derecho penal su conducta) lo da la autora mediata, pues, para que la actuacin a travs de "otro" sea autora, es absolutamente imprescindible que la accin de ese "otro" sea precisamente la accin tpica (...).

Cfr. las crticas que dirigen a este modelo, CEREZO MIR, Autora y participacin en el borrador de Anteproyecto de Cdigo Penal, Parte General, de octubre de 1990, en: Estudios sobre la moderna reforma penal espaola, 1993, pp. 188189; DEZ RIPOLLES, Una interpretacin provisional del concepto de autor en el nuevo Cdigo penal, en: Cuadernos de Derecho Judicial. El sistema de responsabilidad en el nuevo Cdigo Penal, 1996, pp. 229-230. DAZ Y GARCA CONLLEDO, La autora en Derecho penal, 1991, pp. 444 y 445. En los ltimos aos la jurisprudencia espaola segua acudiendo a la teora objetivo-formal, pero no siempre de forma clara, pues en ocasiones se limitaba a identificar al autor o al coautor con el nmero 1 del art. 14 ACP (SSTS 30-4-1990, Ponente: MANZANARES SAMANIEGO; 17-12-1991, Ponente: COTTA MRQUEZ DE PRADO; 26-6-1991, Ponente: SOTO NIETO); en otras, inclua la autora en la cooperacin necesaria (STS 26-2-1993, Ponente: MOYNA MENGUEZ); y, en otras, entenda recogida la autora indistintamente en los nmeros 1." y 3. del art. 14 ACP (STS 16-7-1992, Ponente: COTTA MRQUEZ

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rio del dominio del hecho e s t consiguiendo imponerse en la j u r i s p r u d e n cia del TS. De hecho, podemos observar u n empleo cada vez m s frecuente de este criterio, sobre todo, p a r a calificar a los intervinientes como coautores; en ocasiones, t a m b i n p a r a afirmar la a u t o r a m e d i a t a ; y, s o r p r e n d e n t e m e n t e , p a r a distinguir, j u n t o con otros criterios, e n t r e cooperador necesario y cmplice 75 .

b') Teoras objetivo-materiales. D e las a n t i g u a s t e o r a s objetivo-materiales a la m o d e r n a t e o r a del d o m i n i o del h e c h o

Las teoras objetivo-materiales m s a n t i g u a s nacieron con el propsito de encontrar un criterio m a t e r i a l que no se conformara con la m e r a

DE PRADO; STS 11-12-1992, Ponente: RUIZ VADILLO). En general, la postura del TS no se caracterizaba por una clara delimitacin entre las distintas formas de intervencin en el hecho calificando a menudo de autora formas doctrinalmente consideradas de participacin. Segn PEARANDA RAMOS, La participacin en el delito y el principio de accesoriedad, 1990, pp. 132 y 133, el TS concibe el delito, aunque intervengan una pluralidad de sujetos, como una totalidad y parte de la intercambiabilidad de las formas de intervencin calificadas por la ley como autora. Sobre ello, vid., ampliamente, DAZ Y GARCA CONLLEDO, La autora en Derecho penal, 1991, pp. 425-441, donde se recoge un gran nmero de sentencias que utilizan, aunque no siempre en un mismo sentido, la teora objetivo-formal. Cfr., tambin, GONZLEZ RUS, Autora nica inmediata, autora mediata y coautora, en: Cuadernos de Derecho Judicial. Problemas de autora, 1994, pp. 99 y 100. La interpretacin que el TS ha venido haciendo del criterio del dominio del hecho nos lleva a apreciar una cierta confusin. En efecto, unas veces se ha empleado el dominio del hecho para calificar la conducta de autora o de coautora del art. 14. lACP(STS21-2-1989,Ponente:BACIGALUPOZAPATER; 8-2-1991, Ponente: BACIGALUPO ZAPATER; 9-12-1992, Ponente: ROMN PUERTA), de coautora del art. 14 ACP, sin especificar nmero (cfr. STS 7-1-1991, Ponente: RUIZ VADILLO; 27-10-1993, Ponente: RUIZ VADILLO), o simplemente de coautora, sin mencionar precepto alguno (SSTS 21-12-1988, Ponente: MONER MUOZ; 24-2-1989, Ponente: BACIGALUPO ZAPATER; 21-12-1992; 4-101994, Ponente: BACIGALUPO ZAPATER; 18-1-95, Ponente: MONTERO FERNNDEZ-CID); otras, para calificarla de autora mediata, independientemente del precepto legal en que se inclua (STS 30-4-1991, Ponente: HUET GARCA; 2-11-1994, Ponente: BACIGALUPO ZAPATER), o incluyndola en el art. 14. 2 ACP (STS 30-4-1991, Ponente: HUET GARCA); y, con relativa frecuencia, para deslindar la figura del cooperador necesario de la del cmplice, en ocasiones, acudiendo nicamente al dominio del hecho (STS 28-12-1993, Ponente: DE VEGA RUIZ), aunque normalmente combinndolo con otro u otros criterios, normalmente el de la necesidad de la contribucin y el de los bienes o actividades escasos (SSTS 21-12-1988, Ponente: MONER MUOZ; 26-2-1993, Ponente: MOYNA MNGUEZ).

remisin a la descripcin tpica, s u p e r a n d o as los defectos que planteaba la teora objetivo-formal. A la h o r a de establecer la delimitacin entre a u t o r a y participacin, a t i e n d e n al valor objetivo de la contribucin realizada. La conducta de a u t o r a es aqulla que a p o r t a la contribucin objetivamente m s i m p o r t a n t e . Las teoras objetivo-materiales se m a n tienen alejadas de las teoras subjetivas, porque, al distinguir entre a u t o r a y participacin, no e m p l e a n criterios que t e n g a n en cuenta la posicin i n t e r n a del sujeto respecto de su contribucin al hecho. Las teoras objetivo-materiales creyeron e n c o n t r a r el criterio delimitador de a u t o r a y participacin a t e n d i e n d o a la mayor o menor peligrosidad de la contribucin al hecho, a u n q u e t a m b i n acudieron a la distincin e n t r e condicin y causa, siguiendo a las teoras restrictivas de la causalidad 7 6 . E n t r e las teoras objetivo-materiales cabe sealar: la teora de la necesidad (Notwendigkeitstheorie), que considera a u t o r al que p r e s t a u n a contribucin necesaria al hecho, sin la cual el mismo no se podra h a b e r ejecutado; la teora de la s i m u l t a n e i d a d (Gleichzeitigkeitstheorie) que ve a todos los que i n t e r v i e n e n en la ejecucin como autores; la teora de F R A N K de la c a u s a l i d a d fsica y psquica (physisch und psychisch vermittelten Kausalitat); y, la t e o r a d e la s u p r a o r d i n a c i n (berordnungstheorie)17. Todas e s t a s teoras e s t n hoy en da prcticam e n t e s u p e r a d a s . H a n sido criticadas, sobre todo, por desconocer la i m p o r t a n c i a de los subjetivo p a r a d e t e r m i n a r la relevancia de cada contribucin al hecho, por i n t e n t a r introducir criterios m a t e r i a l e s desvinculados de los tipos penales y, por acudir a teoras causales diferenciadoras, lo que, en p a l a b r a s de DAZ Y GARCA CONLLEDO, d e t e r m i n a que estn condenadas al fracaso, pues el mbito de la causalidad no es adecuado p a r a h a c e r distinciones 78 . E n efecto, la

Cfr., al respecto, JESCHECK, Tratado de Derecho penal (trad. MirPuigyMuoz Conde), 1981, tomoII,p. 893; JESCHECK/WEIGEND,Le/irfewc^desSra/rec/is. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, pp. 648 y 649; SAMSON, en: SK-StGB, AT I, 5.a ed., actualizada a 1993, 25, n. 8; p. 5; STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a, 1981, n. 740 y 741, p. 215. Cfr. la exposicin de ROXIN, Tterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 3851; el mismo, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, 25, n. 6, pp. 13 y 14. DAZ Y GARCA CONLLEDO, La autora en Derecho penal, 1991, p. 536. Cfr., tambin, las crticas de JESCHECK, Tratado de Derecho penal (trad. Mir Puig y Muoz Conde), 1981, tomo II, p. 894: Tampoco la teora objetivo-material, entendida de forma puramente objetiva, basta para aprehender todos los momentos relevantes del hecho punible, pues la peligrosidad de las distintas contribuciones al hecho no resulta determinada solamente por el suceso externo, sino tambin por todo el plan de los intervinientes; JESCHECK / WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, p. 649; MIR PUIG,

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causalidad no puede decidir si uno es a u t o r o partcipe. U n a perspectiva causal nos permite comprender la vinculacin e n t r e cursos externos, pero sobre su significado jurdico no nos puede decir nada 7 9 . Rechazadas las teoras objetivo-materiales m s a n t i g u a s por i n t e n t a r establecer distinciones en sede de causalidad, t a m b i n las teoras subjetivas h a n sido a b a n d o n a d a s por p a r t e de la doctrina a l e m a n a que las considera incompatibles con el actual StGB 8 0 . De hecho, la teora domin a n t e en la doctrina a l e m a n a es, desde hace ya algunos aos, la teora del dominio del hecho, afirmando sus defensores que es la teora acogida por el StGB desde 1975 81 . Respecto a la j u r i s p r u d e n c i a a l e m a n a , d e s p u s de u n largo perodo de dominio absoluto de las teoras subjetivas, en los ltimos tiempos se aprecia u n a creciente aproximacin a la teora del dominio del hecho, a u n q u e todava se e n c u e n t r e n con relativa frecuencia sentencias del B G H que combinan criterios propios de a m b a s teoras 8 2 .

Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, 14/24, p. 364; VIVES ANTN, Libertad deprensay responsabilidad criminal, 1977, pp. 137 y 138, centrndose en las doctrinas objetivo-materiales basadas en las diferentes concepciones individualizadoras de la causalidad, afirma que hallar un criterio objetivo segn el cual individualizar, de entre las condiciones del hecho, las verdaderas causas es cientficamente imposible. Por lo que o esta individualizacin se efecta a partir del sentido de los tipos (es decir, con un criterio formal-objetivo), o queda librada al criterio (subjetivo e incontrastable) del intrprete. As, ROXIN, Tterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 6 y 7. En el mismo sentido, seala VIVES ANTN, Libertad de prensa y responsabilidad criminal, 1977, p. 119, que no es posible obtener un concepto vlido de autor (que en derecho espaol ha de ser un concepto restrictivo) a partir de concepciones prejurdicas de la causalidad. Cfr., al respecto, ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, 25, n. 23, y 33, pp. 14 y 23. Cfr., entre otros, HERZBERG, Tterschaft und Teilnahme, 1977, pp. 7 y 8; JAKOBS, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1993, 2.a ed., 21/35, p. 613; JESCHECK, Tratado de Derecho penal (trad. MirPuig y Muoz Conde), 1981, tomo II, pp. 897 y 898; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, pp. 651 y 652; LACKNER, Strafgesetzbuch mit Erlauter ungen,, 22.a, 1997, prembulo al 25, n. 4 y 6, pp. 188,189 y 190; MAIWALD, Literaturbericht. Strafrecht. Allgemeiner (Teilnahmelehre), ZStW, n. 88, 1976, pp. 728-740; ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, 25, n. 7, p. 14; SAMSON, en: SK-StGB, AT I, 5.a ed., actualizada a 1993, 25, n. 10 y 32; pp. 6 y 10. Cfr., al respecto, LACKNER, Strafgesetzbuch mit Erlauter ungen,, 22.a, 1997, prembulo al 25, n. 5 y 6, pp. 189 y 190; ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, 25, n. 14-23, pp. 16-20; SAMSON, en: SK-StGB, AT 1,5.a ed., actualizada a 1993, 25, n. 25, n. 29 y 30, pp. 9 y 10; SCHILD, Tterschaft ais Tatherrschaft, 1994, p. 5. Cfr., entre otras, las sentencias de 3-11-1993 (BGHSt. 39, pp. 381-390); de 13-9-1994 (BGHSt. 40, pp. 257-272); de 26-7-1994 (BGHSt. 40, pp. 219-240).

A diferencia de las a n t i g u a s teoras objetivo-materiales, la teora del dominio del hecho se p r e s e n t a por la doctrina d o m i n a n t e en Alemania como u n a teora objetivo-subjetiva. La versin a c t u a l m e n t e m s extendida de la teora del dominio del hecho p a r t e de que la distincin e n t r e a u t o r a y participacin slo se puede conseguir con a y u d a de criterios objetivos y subjetivos 8 3 . El elemento subjetivo del dominio del hecho se relaciona con el control final, con el dolo entendido como voluntad de realizar c o n c r e t a m e n t e aquello que objetivamente f u n d a m e n t a el dominio del hecho. Autor es, as, el que domina el hecho delictivo, el que con su actuacin decide el s y el cmo de la produccin del delito, dirige el proceso que desemboca en dicha produccin. Partcipe, en cambio, es quien, sin d o m i n a r el proceso, contribuye al hecho. Siguiendo a MAURACH, se h a venido definiendo el dominio del hecho en los delitos dolosos como el doloso t e n e r en las m a n o s el curso del suceso tpico, la posibilidad, conocida por quien acta, de direccin final configuradora del tipo 84 . E n realidad, el p r i m e r o en e m p l e a r el concepto de dominio del hecho en su sentido a c t u a l fue LOBE, quien, s e p a r n d o s e de la j u r i s p r u d e n c i a del RG, ya exiga, j u n t o al elemento subjetivo de la voluntad de dominio, el efectivo dominio (objetivo) de la ejecucin. Pero fue W E L Z E L quien dio m a y o r difusin al concepto de dominio del hecho, al introducirlo en su obra Studien z u m S y s t e m des Strafrechts, en 1939 85 . El concepto de a u t o r de W E L Z E L deriva c l a r a m e n t e de su teora de la accin final. E n los delitos dolosos, afirma q u e a u t o r es quien domina finalmente el hecho, quien dirige el curso causal de forma consciente hacia u n a meta, m i e n t r a s que en los delitos i m p r u d e n t e s niega la posibilidad de distinguir e n t r e a u t o r a y participacin, puesto que cualquier clase de accin descuidada que contribuye c a u s a l m e n t e a producir el resultado 8 6 . T a m b i n GALLAS y M A U R A C H contribuyeron de m a n e r a notable a difundir la teora del dominio del hecho desde la perspectiva de la doctrina finalista87. Pero, sin duda, h a sido ROXIN el a u t o r a l e m n que h a impulsado de forma definitiva el concepto de dominio del hecho en su configuracin actual, a

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Cfr. OTTO, Tterschaft, Mittterschaft, mittelbare Tterschaft, Jura, 1987, p. 248; BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus im Strafrecht, 1984, p. 204; ROXIN, Tterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 316; el mismo, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, 25, n. 35, p. 25. MAURACH, Tratado de Derecho penal II (trad. Crdoba Roda), 1962, p. 343. Cfr, DAZ Y GARCA CONLLEDO, La autora en Derecho penal, 1991, pp. 505, 506, 551 y 552; ROXIN, Tterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed, 1994, p. 64; el mismo, en: LK-StGB, 11.a ed, 1993, prembulo al 25, n. 9, p. 14. As, WELZEL, Studien zum System des Strafrechts, ZStW, n. 58,1939, p. 501, 540, 542 y 543; el mismo, Das Deutsche Strafrecht, 11.a ed, 1969, p. 99. Cfr, ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed, 1993, prembulo al 25, n. 9, p. 14.

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p a r t i r de la p r i m e r a edicin de su m o n o g r a f a Taterschaft und Tatherrschaft, publicada en 1963, donde a n a l i z a p a r t i e n d o de la teora objetivo-formal todas y cada u n a de las d i s t i n t a s teoras que h a n i n t e n t a do explicar la distincin e n t r e a u t o r a y participacin, detenindose especialmente en la teora del dominio del hecho, donde desarrolla a m p l i a m e n t e su concepcin, a d e m s de exponer el e s t a d o a c t u a l de la situacin (a p a r t i r de 1975) 88 . P a r a ROXIN, la distincin e n t r e a u t o r a y participacin debe formularse siguiendo el concepto del dominio del hecho, pero a la h o r a de constatar la a u t o r a se m u e s t r a p a r t i d a r i o de t o m a r como p u n t o de p a r t i d a la teora objetivo-formal, porque considera que t a m b i n p a r a la teora del dominio del hecho a u t o r es el sujeto de la descripcin del delito de la P a r t e especial. Insiste, sin embargo, en que la teora objetivo-formal no tiene en cuenta que la realizacin del tipo, como c l a r a m e n t e establece el 25, no h a de ser n e c e s a r i a m e n t e de propia m a n o , sino que t a m b i n puede r e s u l t a r de la utilizacin de u n " i n s t r u m e n t o " h u m a n o que a c t a sin dolo o forzado (autora m e d i a t a ) , o t a m b i n del trabajo conjunto de v a r i a s personas (coautora) 89 . ROXIN define el dominio del hecho como la figura central (Zentralgestalt) o principio rector (Schlsselfigur) del proceso tpico del q u e se h a n de ir desarrollando d e t e r m i n a c i o n e s concretas, con a y u d a del conjunto del o r d e n a m i e n t o jurdico. Y a a d e , que no es u n principio universal que p u e d a ser aplicado por igual a todo tipo de delito, sino que, respecto a d e t e r m i n a d o s delitos, la a u t o r a deber d e t e r m i n a r s e conforme a otros criterios. C o n c r e t a m e n t e , se e s t refiriendo ROXIN a los delitos consistentes en la infraccin de u n deber (Pflichtdelikte), que define como aquellos tipos de los que slo p u e d e ser autor aqul que infringe u n deber especial situado fuera del derecho penal (por ejemplo, delitos de funcionarios), y a los delitos de propia mano 9 0 . No se puede, hoy en da, afirmar que la tesis p r o p u e s t a por ROXIN de considerar autor de los delitos consistentes en la infraccin de u n deber, nica y exclusivamente, al que infringe el deber tpico a l impuesto, i n d e p e n d i e n t e m e n t e de si realiza o no por s mismo los actos descritos en el tipo, sea doctrina d o m i n a n t e en Alemania, a u n q u e cada vez va siendo acogida por u n mayor n m e r o de autores 9 1 . El p l a n t e a m i e n t o de ROXIN

niega la posibilidad de establecer u n concepto de a u t o r que sirva igual p a r a todos los delitos. S e p a r a , por u n lado, los delitos de accin (Herrschaftsdelikte) y, por otro, los delitos consistentes en la infraccin de u n deber (Pflichtdelikte), aplicando el dominio del hecho slo a los primeros, y conformndose con la infraccin del deber respecto a los segundos. D i s t a n c i n d o s e en este p u n t o del p l a n t e a m i e n t o de su maestro, considera S C H N E M A N N la posicin del obligado por u n deber especial como u n dominio fctico de proteccin sobre el bien jurdico. De este modo, p r e t e n d e explicar los delitos consistentes en la infraccin de u n deber como u n a v a r i a n t e de los delitos de accin (Herrschaftsdelikte), y construir, as, u n principio u n i t a r i o , normativo, en el que b a s a r el dominio del hecho. El dominio sobre la razn del resultado (Herrschaft berden Grund des Ergolges) es, p a r a S C H N E M A N N , el criterio unitario normativo que h a de a servir como principio f u n d a m e n t a d o r de cualquier forma de autora, en delitos de comisin activa, en delitos de omisin y, tambin, en los delitos especiales de garante 9 2 . Por otro lado, siguiendo en p a r t e a ROXIN, propone SAMSON que cuando el tipo slo prev la infraccin de u n deber a t r a v s de cualquier accin como, por ejemplo, la prevaricacin, b a s t a r p a r a ser a u t o r con infringir dicho deber; m i e n t r a s que si la ley exige q u e la infraccin se produzca a t r a v s de u n a conducta determin a d a , por ejemplo, la falsificacin de u n documento por u n funcionario, p a r a ser a u t o r se exigir, a d e m s , t e n e r el dominio fctico del hecho 93 . E n relacin a los delitos de propia m a n o , entendidos como aqullos que slo p u e d e n ser cometidos a t r a v s de la realizacin corporal de las acciones tpicas, e n t i e n d e la doctrina m a y o r i t a r i a que, por definicin, no puede ser a u t o r el q u e no ejecuta por s mismo la accin descrita en el tipo. Tampoco es posible la coautora si cada uno de los coautores no a c t a de propia

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Vid. una reciente exposicin de su teora del dominio del hecho, en: ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 637-663. ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, 25, n. 30, 34, pp. 22, 24; el mismo, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 630. ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, 25, n. 36, p. 25; el mismo, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 352-355. El propio ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, 25, n. 38, p. 26, reconoce que su teora de los delitos consistentes en la infraccin de un deber no ha sido todava

admitida de forma mayoritaria por la doctrina, sealando que tampoco se ha llegado a un acuerdo respecto a qu tipos deben ser incluidos en esta categora de delitos. Si bien, ms adelante (n. 166, p. 79) establece que la cuestin acerca de qu delitos en concreto pertenecen a esta categora se debe determinar interpretando cada uno de los tipos de forma individual, lo que nos remite a la Parte Especial. A favor de la teora de los delitos consistentes en la infraccin de un deber se muestran, en Alemania, entre otros, HERZBERG, Taterschaft und Teilnahme, 1977, pp. 31-34; JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2.a, 1993,21/ 116-119, pp. 655-656; WESSELS / BEULKE, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 28.a ed., 1998, 13/521, p. 155. Sobre esta teora, vid., ms ampliamente, infra, parte III, captulo V, A), c). SCHNEMANN, Die deutschsprachige Strafrechtswissenschaft nach der Strafrechtsreform im Spiegel del Leipziger Kommentars und des Wiener Kommentars, GA, 1985, pp. 331-336. Cfr. SAMSON, en: SK-StGB, AT I, 5.a ed., actualizada a 1993, 25, n. 109; pp. 28 y 29.

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mano. A u n q u e en general se a d m i t a la existencia de delitos de propia mano, sigue siendo motivo de discusin el establecer qu tipos pertenecen a esta modalidad y dnde se halla el f u n d a m e n t o de la realizacin de propia mano 94 . El dominio del hecho es considerado u n criterio m a t e r i a l porque t r a t a de explicar quin es a u t o r y, m s concretamente, quin realiza el tipo, sin limitarse a la simple remisin al mismo 9 5 . Los p a r t i d a r i o s de la teora del dominio del hecho e n t i e n d e n q u e s t a es u n a teora objetivo-subjetiva en el sentido de que si falta el elemento subjetivo no se puede h a b l a r de dominio del hecho. A u n q u e la incluyan e n t r e las teoras objetivo-materiales, no prescinden en n i n g n m o m e n t o del tipo subjetivo, constituido por el dolo y por el conocimiento de los factores que f u n d a m e n t a n el propio dominio, sin a t e n d e r a la posicin i n t e r n a del sujeto respecto a su forma de intervencin en el hecho. E n este sentido, s e a l a ROXIN que quien no sabe que est realizando u n tipo o desconoce su papel d o m i n a n t e no puede ejercer n i n g n dominio sobre el proceso, y no puede ser considerado autor, estableciendo t a m b i n que el a u t o r debe conocer las circunstancias del hecho, y a d e m s debe ser consciente de los hechos que fundament a n su dominio sobre el acontecimiento 9 6 . E n este sentido, parece que la exigencia del elemento subjetivo p a r a afirmar el dominio del hecho conduce a la exclusin de los delitos i m p r u d e n t e s del mbito de aplicacin de la teora del dominio del hecho. E n efecto, los defensores de la teora del dominio del hecho en A l e m a n i a limitan la m i s m a a los delitos dolosos, lo que se explica porque configuran dicho dominio no como determinacin objetiva del hecho, sino como dominio doloso del hecho. As, la doctrina d o m i n a n t e utiliza p a r a los delitos dolosos u n concepto restrictivo de a u t o r basado en la teora del dominio del hecho, m i e n t r a s que en los delitos i m p r u d e n t e s acude a u n concepto u n i t a r i o de autor, que la lleva a no

distinguir e n t r e a u t o r a y participacin. Se i n t e r p r e t a que la propia regulacin legal apoya este distinto t r a t a m i e n t o puesto que no establece diferencias en los delitos i m p r u d e n t e s e n t r e a u t o r a y participacin. De ah que la doctrina h a y a venido entendiendo que es suficiente p a r a la realizacin del tipo con la causacin del resultado que infrinja u n deber de cuidado 9 7 . E n la actualidad, sin embargo, empiezan a escucharse voces en A l e m a n i a que cuestionan el concepto u n i t a r i o en los delitos imprudentes y que proponen la adopcin del modelo diferenciado, especialmente til en el mbito de la coautora p a r a solucionar problemas de causalidad que derivan de decisiones colegiadas 9 8 . E n E s p a a , en cambio, la doctrina d o m i n a n t e m a n t i e n e la necesidad de seguir distinguiendo e n t r e autora y participacin en los delitos imprudentes 9 9 . Concretamente, se m u e s t r a p a r t i d a r i o de no exigir el elemento subjetivo p a r a d e t e r m i n a r el dominio del hecho L U Z N P E A , proponiendo este a u t o r b a s a r la autora en el dominio objetivo y positivo del hecho, criterio que le va a permitir m a n t e n e r u n concepto restrictivo de a u t o r en los delitos imprudentes 1 0 0 . La tesis de LUZN P E A se a p a r t a c l a r a m e n t e de la versin m s e x t e n d i d a del dominio del hecho. Su criterio del dominio objetivo y positivo el hecho se c e n t r a en la posicin de control que ejerce el sujeto sobre la produccin del r e s u l t a d o , pudiendo decidir positivamente el s y

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Cfr., ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, 25, n. 40-46, pp. 27-30; SAMSON, en: SK-StGB, AT I, 5.a ed., actualizada a 1993, 25, n. 12, 65-72 y 167, pp. 6, 19, 20 y 79. Sobre las diversas fundamentaciones que se han venido dando a los delitos de propia mano, desde una perspectiva crtica, vid. MAQUEDA ABREU, Los delitos de propia mano, 1992, pp. 23-69. En este sentido, cfr. DAZ Y GARCA CONLLEDO, La autora en Derecho penal, 1991, p. 582, para quien el dominio del hecho slo podr ser tachado de formal cuando se limite a ser la enunciacin de una frmula (autor es quien domina el hecho), cuyo fundamento y contenido no se precise. ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, 25, n. 35, p. 25; el mismo, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 316; cfr., tambin, JESCHECK, Tratado de Derecho penal (trad. Mir Puigy Muoz Conde), 1981, tomo I, p. 900; JESCHECK / WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, pp. 654 y 655.

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Cfr. ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, 25, n. 217, p. 99; BOTTKE, Estructura de la autora en la comisin y en la omisin como requisito para la construccin de un sistema de Derecho penal de la Comunidad europea, en: Fundamentos de un sistema europeo del Derecho penal (Libro-homenaje a Claus Roxin), 1995, p. 316. Sobre ello, vid. las recientes monografas de RENZIKOWSKI, Restriktiver Taterbegriff und fahrlassige Beteiligung, 1997; WEISER, Kausalitats - und Tterschaftsprobleme bei der strafrechtlichen Wrdigung pflichtwidriger Kollegialentscheidungen, 1995. Con distintos argumentos, se muestran a favor de mantener el concepto restrictivo tambin para los delitos imprudentes MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, 14/37-45, pp. 369-371; COBO / VIVES, Derecho penal. Parte general, 4.a ed., 1996, p. 685; DEZ RIPOLLS, Una interpretacin provisional del concepto de autor en el nuevo Cdigo penal, en: Cuadernos de Derecho Judicial. El sistema de responsabilidad en el nuevo Cdigo Penal, 1996, pp. 236-239. LUZN PEA, La "determinacin objetiva del hecho". Observaciones sobre la autora en delitos dolosos e imprudentes de resultado, ADPCP, 1989, pp. 893897 y 909-910; el mismo, Autora e imputacin objetiva en el delito imprudente: Valoracin de las aportaciones causales, en: Derecho penal de la circulacin, 2.a ed., 1990, pp. 89-96. Vid., tambin, el posterior desarrollo de este planteamiento que lleva a cabo su discpulo DAZ Y GARCA CONLLEDO, La autora en Derecho penal, 1991, pp. 578-582.

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el cmo de la m i s m a . Dominio objetivo positivo supone, p a r a este autor, m s que el mero dominio negativo del hecho o posibilidad de impedirlo, pues significa que el sujeto est en tales condiciones que, si o b r a r a dolosamente, decidira con su actuacin la produccin (y el cundo y el cmo) del resultado 1 0 1 . LUZN P E A se enfrenta a la concepcin m a y o r i t a r i a que entiende que el dominio del hecho t a m b i n r e q u i e r e componentes subjetivos, sosteniendo que existe tambin en los delitos dolosos un dominio objetivo o control objetivo del hecho, que concurrir con independencia de la voluntad del a g e n t e si la conducta e s t objetivam e n t e en condiciones de dominar, controlar o d e t e r m i n a r el curso de los acontecimientos hacia el r e s u l t a d o y (...) efectivamente lo hace. A ello se le a a d e entonces (en los delitos dolosos) la voluntad consciente del a u t o r de dirigir o configurar finalmente el curso causal 102 . E s decir, que la determinacin objetiva del hecho aparece como el s u s t r a t o o base objetiva de la autora en los delitos de resultado, t a n t o dolosos como i m p r u d e n t e s . De forma m u y grfica explica el a u t o r que por mucho que alguien quiera que se produzca el resultado y quiera contribuir a ello o incluso quiera dominar, controlar o dirigir el acontecimiento, no s e r a u t o r si r e a l m e n t e no domina o controla el hecho 103 . P a r a LUZN P E A , la determinacin

LUZN PEA, Autora e imputacin objetiva en el delito imprudente: Valoracin de las aportaciones causales, en: Derecho penal de la circulacin, 2.a ed., 1990, p. 92 (vid., tambin, LUZN PEA La "determinacin objetiva del hecho". Observaciones sobre la autora en delitos dolosos e imprudentes de resultado, ADPCP, 1989, pp. 894- 896). LUZN PEA, La "determinacin objetiva del hecho". Observaciones sobre la autora en delitos dolosos e imprudentes de resultado, ADPCP, 1989, pp. 892 y 893. En el mismo sentido, DAZ Y GARCA CONLLEDO, La autora en Derecho penal, 1991, pp. 578-581, se muestra partidario de no requerir para determinar el dominio del hecho la conciencia de las circunstancias fcticas que fundamentan dicho dominio. Siguiendo a su maestro, propone basar la autora en la determinacin o dominio objetivo y positivo del hecho, aadiendo que el dominio que fundamenta la autora equivale, para l, a la determinacin del hecho tpico nuclear. LUZN PEA, La determinacin objetiva del hecho. Observaciones sobre la autora en delitos dolosos e imprudentes de resultado, ADPCP, 1989, p. 894. Segn este autor (p. 897), en caso de dolo, al ser imprescindible la determinacin objetiva y positiva del curso causal para que haya dominio del hecho, por mucho que el sujeto quiera dirigir, controlar o dominar el hecho, si objetivamente no lo hace (no lo logra), su conducta ser slo tentativa (inidnea o idnea segn que a priori no estuviera en condiciones o que slo fracase posteriormente) de autora, es decir, de realizacin de la conducta tpica. Ms adelante advierte LUZN PEA (pp. 897 y 898) la necesidad de hacer una salvedad a la idea inicial de que la determinacin objetiva del acontecer tpico es la misma con dolo o sin l, pues en los cursos causales prolongados si hay dolo en vez de imprudencia o caso

objetiva del hecho implica que u n a conducta, consciente o inconscientem e n t e , deshecho m a r c a o configura decisivamente y sin dejar libre capacidad de r e s p u e s t a el curso del acontecer tpico (el curso causal), fija el si y el cmo del mismo, e i m p u l s a forzosamente o desva las cosas en u n a d e t e r m i n a d a direccin, concretamente, hacia la produccin del resultado104. E n contra de u n e n t e n d i m i e n t o del dominio del hecho como poder de interrupcin establece q u e esta determinacin positiva del acontecimiento es, como se ve, d i s t i n t a y m s que el mero poder o capacidad de impedir o contener el curso del hecho, no ya con u n a actividad positiva, sino con la simple pasividad, que algunos consideran suficiente p a r a la autora, pero que no es m s que dominio potencial negativo o, m s s i m p l e m e n t e , dominio negativo, caracterstico de u n a forma de simple participacin como la cooperacin necesaria 1 0 5 . A p e s a r de que la teora del dominio del hecho goce de u n amplio reconocimiento en la doctrina a l e m a n a , sera incorrecto afirmar que h a sido acogida de forma u n n i m e en aqul pas, pues seguimos encontrando a u t o r e s que no se m u e s t r a n dispuestos a admitirla 1 0 6 . Discrepan de la opinin d o m i n a n t e a u t o r e s como BAUMAN y WEBER, ltimos defensores de las teoras subjetivas 1 0 7 . T a m b i n S C H I M D H U S E R se a p a r t a de la doctrina m a y o r i t a r i a y, a p a r t i r de su teora de la globalidad (Ganzheitstheorie), r e q u i e r e p a r a la a u t o r a la consideracin global de todos los elementos del s u p u e s t o de hecho tpico, insistiendo en que no es decisivo u n nico m o m e n t o individual, sino que cada momento decidir d e n t r o del contexto global 108 . Por su p a r t e STEIN, en lugar de acudir al fortuito, hay ms posibilidades de determinar objetivamente el curso causal; porque el sujeto est preparado para cualquier eventualidad o modificacin del curso de los acontecimientos (...). LUZN PEA, La "determinacin objetiva del hecho". Observaciones sobre la autora en delitos dolosos e imprudentes de resultado, ADPCP, 1989, pp. 894 y 895. LUZN PEA, La "determinacin objetiva del hecho". Observaciones sobre la autora en delitos dolosos e imprudentes de resultado, ADPCP, 1989, pp. 895 y 896. En contra del dominio del hecho como dominio negativo, se muestra tambin DAZ Y GARCA CONLLEDO, La autora en Derecho penal, 1991, pp. 675 y 676. Cfr. las crticas que dirige KHLER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1996, pp. 496498, al concepto de dominio del hecho y, en especial, a las ideas de figura central y de dominio del hecho como concepto abierto. Cfr., BAUMANN / WEBER, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 9.a ed., 1985, pp. 534, 535 y 539, donde se ponen de relieve algunas de las lagunas a que conduce la teora del dominio del hecho. SCHMIDUAIJSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 2.a ed., 1975,14/7, p. 500, 14/156, p. 575; el mismo, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Studienbuch, 2.a ed., 1984, n. 10/46, pp. 283 y 284.

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criterio del dominio del hecho, distingue e n t r e a u t o r y partcipe en funcin del tipo de n o r m a infringida. P r e t e n d e este a u t o r construir u n a n u e v a concepcin de la teora de la participacin en el marco de la teora general de la imputacin. Siguiendo este p l a n t e a m i e n t o , las n o r m a s de conducta, que pueden ser de autora, de induccin y de cooperacin, se diferencian entre s en funcin de su mayor o m e n o r urgencia (Dringlichkeit). Para STEIN, las n o r m a s de conducta del partcipe p r e s e n t a n m e n o r urgencia que las del autor porque el deber impuesto a este ltimo viene a operar como b a r r e r a de proteccin (Schutzwall) p a r a el objeto del bien jurdico. E n cuanto a la equiparacin de p e n a establecida en la legislacin alemana, e n t r e autor e inductor, explica S T E I N que la n o r m a de conducta del inductor e s t dotada de la m i s m a urgencia que la n o r m a de conducta del autor porque el inductor deteriora el poder de motivacin del a u t o r hacia un comportamiento ajustado a Derecho, debilitando as la b a r r e r a de proteccin p a r a el bien jurdico 1 0 9 . E n E s p a a , cada vez es mayor el n m e r o de a u t o r e s que cree ver en la teora del dominio del hecho el criterio m s adecuado p a r a d e t e r m i n a r el concepto de autor. Haciendo derivar la teora del dominio del hecho del concepto final de accin, afirma CRDOBA RODA que si la accin es definida como "comportamiento h u m a n o " , dominado por la voluntad rectora, orientada a un d e t e r m i n a d o resultado, ser perfectamente comprensible que se r e c u r r a al criterio del "dominio del acto" p a r a circunscribir la esfera de los autores: a u t o r lo es quien o s t e n t a el dominio del acto 110 . P a r a CEREZO MIR, el que t e n g a el dominio del hecho ser autor, a u n q u e no realice u n elemento del tipo (autor mediato o coautor), si el Cdigo se inspira en u n a concepcin personal de lo injusto 111 . Por su p a r t e , considera GIMBERNAT ORDEIG que la teora del dominio del hecho es til p a r a explicar la a u t o r a m e d i a t a , pero prescinde de ella al definir la autora individual y la r e c h a z a p a r a distinguir e n t r e coautor y cmplice 112 . BACIGALUPO afirma que la a u t o r a individual, la a u t o r a m e d i a t a y la coautora se distinguen de la complicidad y la instigacin a

t r a v s del dominio efectivo del hecho 113 . GMEZ BENTEZ distingue, al igual que ROXIN, e n t r e dominio de la accin, dominio funcional del hecho y dominio de la voluntad 1 1 4 . M U O Z C O N D E considera el dominio final del acto como el concepto m s apto p a r a delimitar e n t r e autor y partcipe 115 . GRACIA MARTN p a r t e de u n concepto de autor que combina aspectos formales y m a t e r i a l e s , concretados en la realizacin de la accin tpica y en el dominio del hecho 1 1 6 . E n opinin de H E R N N D E Z P L A S E N C I A el concepto de a u t o r debe b a s a r s e m s en la idea de dominio que en la primitiva idea de ejecucin 117 . Y, p a r a P R E Z ALONSO, la teora del dominio del hecho ofrece la ventaja de no limitarse a remitir a la realizacin del tipo p a r a definir la autora, sino que da u n criterio m a t e r i a l p a r a d e t e r m i n a r quien realiza el tipo 118 . No faltan, sin embargo, en n u e s t r o pas p o s t u r a s contrarias a adoptar el dominio del hecho como criterio de distincin e n t r e autora y participacin 119 . L a s principales crticas que se le dirigen a p u n t a n hacia su

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STEIN, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, 1988, pp. 22, 49 y 238-247. CRDOBA RODA, Notas de Derecho Penal Espaol a: MAURACH, Tratado de Derecho penal (trad. Crdoba Roda), 1962, p. 310. CEREZO MIR, La polmica en torno al concepto finalista de autor en la Ciencia del Derecho Penal espaola, en: Problemas fundamentales del Derecho penal, 1982, p. 173 (vid., tambin, pp. 174-178); el mismo, Autora y participacin el Cdigo Penal vigente y en el futuro Cdigo Penal, en: Estudios sobre la moderna reforma penal espaola, 1993, p. 37. GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cmplice en Derecho penal, 1966, pp. 136, 146150 y 219-221.

BACIGALUPO, La nocin de autor en el Cdigo penal, 1965, p. 44. Siguiendo el planteamiento de ROXIN, vid. BACIGALUPO, Principios de Derecho Penal. Parte General, 4.a ed., 1997, pp. 360-362. GMEZ BENTEZ, El dominio del hecho en la autora (validez y lmites), ADPCP, 1984, pp. 106 y 107; el mismo, Teora jurdica del delito. Derecho penal. Parte general, 1.a ed., 1984 (reimpresin de 1987), pp. 109,110,114-116,124,125, 127-131 y 141-152. MUOZ CONDE, Teora General del Delito, 1984, pp. 200-203, aunque advierte el autor que en algunas formas de delito el dominio del hecho tiene que ser completado por otros criterios. En el mismo sentido, MUOZ CONDE / GARCA ARAN, Derecho Penal. Parte General, 3.a ed., 1998, pp. 481 y 482. GRACIA MARTN, El actuar en lugar de otro en Derecho penal, I, 1985, pp. 47, 266, 267 y 269. HERNNDEZ PLASENCIA, La autora mediata en Derecho Penal, 1996, p. 63. PREZ ALONSO, La coautora y la complicidad (necesaria) en derecho penal, 1998, p. 181, nota 58. Claramente en contra de la teora del dominio del hecho se manifiestan, entre otros, VIVES ANTN, Libertad de prensa y responsabilidad criminal, 1977, pp. 138-147, dudando de que el criterio del dominio del hecho pueda solventar los problemas que plantea la delimitacin de la autora en Derecho espaol; RODRGUEZ MOURULLO, en: Crdoba Roda / Rodrguez Mourullo: Comentarios al Cdigo penal espaol I, Artculos 1-22, 1972, pp. 824 y 825, partidario de atribuir a la expresin dominio del hecho un significado relativo porque, segn el autor, en la mayora de ocasiones el autor no posee un seoro absoluto sobre el curso del acontecer; RUIZ ANTN, El agente provocador en el Derecho penal, 1982, pp. 113-119, para quien la teora del dominio del hecho ha tropezado en nuestro Derecho positivo con dificultades insalvables debido a la especial regulacin sobre autora y participacin prevista en los artculos 12, 13, 14, 15 y 16 ACP; GONZLEZ RUS Autora nica inmediata, autora mediata y coautora,

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supuesta desvinculacin de la regulacin legal, consiguiendo as u n a ampliacin o relajacin del tipo que va m s all del propio concepto restrictivo de autor 120 . Pero esta s u p u e s t a desvinculacin de la regulacin legal slo podr efectivamente d a r s e cuando los criterios m a t e r i a l e s elegidos p a r a f u n d a m e n t a r el dominio no p a r t a n de principios axiolgicos inminentes al CP, y en el caso concreto no r e s p e t e n lo dispuesto en cada tipo de la PE 121 . T a m b i n se h a tachado al dominio del hecho de frmula demasiado vaga. As, segn VIVES ANTN, i n t e r p r e t a d a de forma rigurosa no es aplicable porque el h o m b r e n u n c a llega a d o m i n a r por completo el curso de los acontecimientos e i n t e r p r e t a d a en sentido amplio, un cierto dominio del hecho se podra a p r e c i a r en casi toda accin en: Cuadernos de Derecho Judicial. Problemas de autora, 1994, pp. 83, 84 y 89; DIEZ RIPOLLS, Una interpretacin provisional del concepto de autor en el nuevo Cdigo penal, en: Cuadernos de Derecho Judicial. El sistema de responsabilidad en el nuevo Cdigo Penal, 1996, pp. 230 y 231. En este sentido, afirma GONZLEZ RUS Autora nica inmediata, autora mediata y coautora, en: Cuadernos de Derecho Judicial. Problemas de autora, 1994, pp. 83 y 84, que la teora del dominio del hecho ignora las previsiones legales para construir el concepto de autor al margen del derecho vigente. En la misma lnea, considera DIEZ RIPOLLS, Una interpretacin provisional del concepto de autor en el nuevo Cdigo penal, en: Cuadernos de Derecho Judicial. El sistema de responsabilidad en el nuevo Cdigo Penal, 1996, pp. 230 y 231, el dominio del hecho como un criterio material extralegal. Para RUIZ ANTN, El agente provocador en el Derecho penal, 1982, p. 117, el criterio del dominio del hecho determina una ampliacin excesiva del concepto de autor a expensas de otros comportamientos criminales, pues todo el que no realiza de propia mano el hecho, pero ostenta su dominio, se convierte en autor mediato, si obra por medio de una persona interpuesta, o en coautor, al entenderse que hay un dominio funcional. Sin embargo, como pone de relieve DAZ Y GARCA CONLLEDO, La autora en Derecho penal, 1991, pp. 639 y 640, estas crticas slo son vlidas para determinadas concepciones del dominio del hecho. Por su parte, seala VIVES ANTN, Libertad de prensa y responsabilidad criminal, 1977, p. 141, que la afirmacin de que es autor quien tiene el dominio del hecho, no puede reclamar validez objetiva alguna, con independencia del derecho positivo, observacin que es, en mi opinin, del todo correcta y que reconocen tambin muchos de los partidarios del dominio del hecho. De tener en cuenta los principios axiolgicos que informan el ordenamiento jurdico y los lmites establecidos en la propia redaccin de los tipos de la PE, ya no se puede hablar de una ampliacin o relajacin del tipo ms all del concepto restrictivo de autor, pues el tipo sigue siendo un tipo de garanta, se respeta el principio de legalidad y se tienen en consideracin los criterios de interpretacin y aplicacin del Derecho legtimos. Sobre la construccin de la teora del delito desde cualquier perspectiva (ismo), vid. BALDO LAVILLA, Observaciones metodolgicas sobre la construccin de la teora del delito, en: Poltica criminal y nuevo Derecho penal (Libro Homenaje a Claus Roxin), 1997, pp. 367-375.

voluntaria 1 2 2 . E s t a crtica es correcta, pero slo afecta a aquellas versiones del d o m i n i o d e l hecho que identifican el dominio con el control fctico del hecho, s i t u n d o s e en u n plano exclusivamente naturalstico. E n este sentido, h a y que i n t e r p r e t a r las p a l a b r a s de MIR PUIG cuando dice que la teora del dominio del hecho sigue a n c l a d a en u n a perspectiva ontolgica que desconoce el sentido f u n d a m e n t a l m e n t e social-normativo de imputacin que caracteriza a la calificacin de autor 123 . A p a r t i r de la consideracin de que el control m a t e r i a l del hecho es slo uno de los criterios a t e n e r en c u e n t a p a r a la imputacin del hecho a ttulo de autor, a p o r t a este a u t o r u n a n u e v a perspectiva p a r a enfocar el problema de la distincin e n t r e a u t o r a y participacin 1 2 4 . Con su teora de la pertenencia del delito p r e t e n d e dejar claro que p a r a i m p u t a r a u n sujeto el hecho como a u t o r lo decisivo es que p u e d a afirmarse que el delito pertenece al sujeto como suyo125. Ello implica en los delitos de accin que el sujeto h a (co-) causado el hecho tpico en condiciones que p e r m i t e n afirmar la imputacin objetiva y subjetiva del resultado: presupone la relacin de causalidad y la relacin de riesgo e n t r e la conducta del sujeto y el hecho tpico, a d e m s del dolo o la imprudencia. Pero advierte MIR P U I G que como esto mismo puede a f i r m a r s e respecto a los sujetos que intervienen en el hecho como partcipes, h a b r que a a d i r que slo son autores aquellos c a u s a n t e s del hecho i m p u t a b l e a quienes puede a t r i b u i r s e la pertenencia, exclusiva o compartida, del delito 126 . E s t a necesaria relacin de pertenencia se

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VIVES ANTN, Libertad de prensa y responsabilidad criminal, 1977, p. 138. Vid., tambin, COBO DEL ROSAL / VIVES ANTN, Derecho penal. Parte General, 4.a ed., 1996, p. 669; VIVES ANTN, en: WAA, Comentarios al Cdigo Penal de 1995,1 (Arts. 1 a 233), 1996, p. 281, donde se afirma que la mayora de las formulaciones de la idea del dominio del hecho vienen a suponer una supralegal y analgica extensin de los tipos. MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, 14/31, p. 367. La correccin de esta clase de afirmaciones no obliga, como a menudo se piensa, a prescindir de todo referente fctico, pues del necesario equilibrio entre ontologicismo y normativismo, tesis que va a ser defendida a lo largo de este trabajo, no se deriva la exigencia de desconocer toda realidad fctica vinculable. MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998,14/31 y 32, pp. 367 y 368. Vid. una exposicin y valoracin de la teora de MIR PUIG en DAZ Y GARCA CONLLEDO, La autora en Derecho penal, 1991, pp. 613-625 MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998,14/31, p. 367. Autor, para MIR PUIG, es quien, reuniendo las condiciones personales requeridas por el tipo, aparece como el protagonista, como el sujeto principal de la realizacin tpica. MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998,14/31, p. 367. Segn este autor, la ejecucin material del hecho o su control efectivo pueden ser un criterio que permita afirmar dicho protagonismo (autora directa o autora mediata con dominio efectivo del hecho), pero ello no siempre ser as. El sujeto principal del

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aprecia en el ejecutor m a t e r i a l individual, al que se puede i m p u t a r el delito en trminos de imputacin objetiva y subjetiva, cuando es el nico c a u s a n t e al que es imputable el tipo, por no poderse a t r i b u i r a otro dicha pertenencia; y, cuando concurren otros c a u s a n t e no ejecutores, siempre que stos desempeen un papel previo menos prximo y decisivo, por depender de que el primero ejecute el delito, que q u e d a en sus manos 1 2 7 . La pertenencia del delito se afirma t a m b i n del a u t o r m e d i a t o que utiliza a un i n s t r u m e n t o bajo su total control. Segn MIR P U I G , en este caso, el hombre de d e t r s es el nico c a u s a n t e del delito al que puede i m p u t r s e l e como propio, puesto que el i n s t r u m e n t o , pese a h a l l a r s e m s prximo a la consumacin, no puede d i s p u t a r l e la p e r t e n e n c i a del mismo. Por ltimo, establece el a u t o r que la p e r t e n e n c i a del hecho se comparte por quienes se distribuyen p a r t e s esenciales del plan global de ejecucin del delito (coautora) 128 . La concepcin de la a u t o r a de MIR PUIG, contribuye a poner de relieve que la realizacin del tipo no est vinculada exclusivamente a la importancia objetiva de u n a d e t e r m i n a d a contribucin, sino que depende del papel relativo de la aportacin al conjunto de intervenciones. Sin embargo, la teora segn la cual es a u t o r el que tiene m s n m e r o s p a r a serlo o el nico de e n t r e los intervinientes al que se le puede i m p u t a r el hecho en t r m i n o s de imputacin objetiva y subjetiva, a u n q u e no se base exclusivamente en el criterio de la causalidad, no p a s a r de constituir u n a clusula de cierre, si no se h a l l a n los criterios materiales de definicin de la pertenencia del delito.

Capitulo II

MODELO NO DIFERENCIADO. CONCEPTO UNITARIO DE AUTOR. LOS SISTEMAS AUSTRACO E ITALIANO

A) E L M O D E L O U N I T A R I O . G E N E R A L I D A D E S
T r a d i c i o n a l m e n t e , se h a entendido que el concepto unitario de autor p a r t e de que toda intervencin en el hecho h a de ser considerada causa del mismo, segn la teora de la equivalencia de las condiciones. De este modo, todo el que a p o r t a a l g u n a intervencin que afecte al hecho se convierte en c a u s a y, por consiguiente, t a m b i n en autor 1 . Como se h a b r podido observar, e s t a definicin de a u t o r a vendra a coincidir con la m a n e j a d a al e x a m i n a r el concepto extensivo de autor, si no fuera porque en ste, d e s p u s de afirmar la a u t o r a de todo aqul que contribuye c a u s a l m e n t e a la produccin del resultado, se reconoce la obligacin legal de distinguir e n t r e d i s t i n t a s formas de responsabilidad. Los tipos de participacin son, segn este ltimo modelo, causas de restriccin de la pena, pues sin ellos se c a s t i g a r a n todas las intervenciones como autora 2 . El concepto extensivo de a u t o r p r e t e n d e ser aplicado de lege lata, en s i s t e m a s que diferencian e n t r e a u t o r a y participacin; lo que obliga a quienes lo defienden a b u s c a r criterios de delimitacin e n t r e a m b a s formas de intervencin. El modelo unitario, en cambio, o bien se propugna de lege ferenda, o bien se justifica en ordenamientos jurdicos que lo imponen con claridad, salvando as las objeciones que se le p u d i e r a n hacer por no r e s p e t a r el principio de legalidad'. Las dos principales p r e m i s a s de las que p a r t e el modelo u n i t a r i o son: en p r i m e r lugar, que todos los que i n t e r v i e n e n en el delito son autores, apareciendo el mismo como el

hecho a veces es un co-causante que no controla efectivamente el hecho ejecutado materialmente por otro sujeto, pero que es el nico al que puede imputarse el delito (autora mediata aprovechando la ignorancia del ejecutor material o sirvindose de alguien que no rene las condiciones personales requeridas para ser autor), o se limita a ejecutar slo una parte de la ejecucin o incluso a aportar una contribucin no tpica en sentido literal, pero s fundamental en la realizacin del plan (coautora). MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, 14/32, p. 367. MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, 14/32, p. 368.

Vid., por todos, JESCHECK, Tratado de Derecho penal (trad. Mir Puigy Muoz Conde), 1981, tomo II, p. 889; JESCHECK/WEIGEND, Le/irftucA des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, p. 645. Sobre las diferencias entre el concepto unitario y el concepto extensivo de autor, vid. PEARANDA RAMOS, La participacin en el delito y el principio de accesoriedad, 1990, pp. 305, 309 y 310. Como indica PEARANDA RAMOS, La participacin en el delito y el principio de accesoriedad, 1990, p. 306, la compatibilidad del sistema unitario de autor del Derecho austraco con el principio nullum crimen sine lege no deriva de su carcter "funcional", sino de su consagracin por la ley.

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resultado unitario de u n a pluralidad de acciones; y, en segundo lugar, el rechazo del principio de accesoriedad de la participacin. Al e x a m i n a r el concepto unitario de autor, es u s u a l seguir la distincin, propuesta en sus da por K I E N A P F E L , e n t r e concepto u n i t a r i o formal y concepto unitario funcional 4 . El concepto u n i t a r i o formal se caracteriza por p r e s e n t a r a todo el que interviene en el hecho como a u t o r del mismo, sin distinguir e n t r e formas de autora. El concepto u n i t a r i o funcional t a m b i n p a r t e de que todos los i n t e r v i n i e n t e s son a u t o r e s , pero a d m i t e distintas formas de autora, e q u i p a r a d a s , no o b s t a n t e , t a n t o en el plano valorativo como en el plano de la responsabilidad; razn por la que a todos ellos se les a s i g n a el mismo marco penal 5 . El concepto u n i t a r i o formal h a sido acogido por el Cdigo penal italiano y por la OWiG de 245-1968 6 . Se decanta, en cambio, por el concepto u n i t a r i o funcional el Cdigo penal austraco. En general, la doctrina a l e m a n a , no valora positivamente el concepto unitario de a u t o r en n i n g u n a de sus dos v a r i a n t e s , ni siquiera de lege ferenda?'. El rechazo que e x p e r i m e n t a este modelo es p r c t i c a m e n t e mayoritario en todos los pases donde no h a sido i m p u e s t o por va legislativa. Diversas son las razones que se alegan p a r a justificar dicho rechazo. Se le acusa principalmente de disolver las fronteras de lo tpico, al conformarse con cualquier contribucin causal a la realizacin del tipo p a r a castigar como autora; y, de no lograr diferenciar el desvalor de la accin de cada interviniente. E n contra de este modelo, t a m b i n se alega que d e t e r m i n a u n a ampliacin intolerable de la punibilidad de la t e n t a tiva, pues lo que en los s i s t e m a s de participacin sera t e n t a t i v a de participacin, p a r a el concepto u n i t a r i o se convierte en t e n t a t i v a de autora. Y, respecto a los delitos especiales y de propia m a n o , se afirma que el concepto unitario llega a considerar a u t o r e s a quienes no r e n e n KIENAPFEL, Der Einheitstater im Strafrecht, 1971, pp. 22, 25 y 26; el mismo, Grundri/3 des sterreichischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 6.a ed., 1996, pp. 188 y 189. Cfr. KIENAPFEL, Grundri/J des sterreichischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 6.a ed., 1996, p. 189; TRIFFTERER, Die osterreichische Beteligungslehre, 1983, p. 37. La Ley alemana de contravenciones, en su 14 I 1, establece: Beteiligen sich mehrere an einer Ordnungswidrigkeit, so handelt jeder von ihnen ordnungswidrig. Sobre la introduccin del concepto unitario en el Derecho de contravenciones, vid. BLOY, Die Beteiligungstypus ais Zurechnungstypus im Strafrecht, 1985, pp. 151-159; el mismo, Neure Entwicklungstendenzen der Einheitstterlehre in Deutschland und sterreich, en: Festschrift f'r Rudolf Schmitt, 1992, pp. 33-43. Sobre ello, vid. BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus im Strafrecht, 1985, pp. 159-162.

la cualificacin que exige el tipo y, t a m b i n , a quienes no realizan n i n g u n a actuacin de propia m a n o , por la p u r a causalidad de su cooperacin 8 . Ni siquiera ROXIN, el investigador que con mayor profundidad h a estudiado en A l e m a n i a el t e m a de la autora, m u e s t r a la m s m n i m a simpata por u n concepto de a u t o r como el acogido en A u s t r i a o Italia. Ello queda p a t e n t e en las crticas que el propio a u t o r dirige a este modelo. Veamos a l g u n a s de e s t a s crticas. P a r a e m p e z a r , e n t i e n d e ROXIN q u e el concepto unitario de autor es poco compatible con los principios del Derecho penal. Segn l, la tipicidad no se b a s a slo en lesiones causales de bienes jurdicos, sino que en la mayora de delitos se limita a d e t e r m i n a d a s clases de a t a q u e . La igualacin (scil. de todas las contribuciones), que t a m b i n afecta a las contribuciones m s alejadas, s u p r i m e estos lmites jurdicos del tipo. A d e m s , p a r a poder justificar el distinto peso de las contribuciones se llega a u n a ampliacin del marco penal y a u n a disminucin de la determinacin legal de las consecuencias jurdicas 9 . E n segundo lugar, considera ROXIN que el modelo que estamos e x a m i n a n d o d e t e r m i n a una ampliacin no deseable de la punibilidad, b a s a d a no slo en la ampliacin del tipo y del marco penal, sino especialmente en que la participacin i n t e n t a d a , que hoy p e r m a n e c e i m p u n e en la complicidad y n o r m a l m e n t e t a m b i n en la induccin, se castigara como autora intentada 1 0 . Y a a d e el autor, en relacin al concepto unitario funcional, que cuando finalmente se decide no castigar la participacin i n t e n t a d a (en concreto, "la a u t o r a por contribucin"), aparecen de nuevo los viejos problemas de delimitacin 1 1 . Tampoco se m u e s t r a de acuerdo el autor con la tesis de la mayor simplificacin a la que se puede llegar con el modelo u n i t a r i o , defendida por los p a r t i d a r i o s del mismo. Refirindose a K I E N A P F E L , dice ROXIN que como el mismo autor rechaza el concepto u n i t a r i o formal, por razones relacionadas con el E s t a d o de Derecho, y en

Cfr., JESCHECK, Tratado de Derecho penal (trad. Mir Puig y Muoz Conde), 1981, tomo II, p. 890; JESCHECK / WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, BOCKELMANN, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1987, p. 174; WESSELS / BEULKE, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 28.a ed., 1998, 13/506, p. 150; BLOY, Die Beteiligungstypus ais Zurechnungstypus im Strafrecht, 1985, pp. 159 y 166; JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1993, 2.a ed., n. 5, 6 y 8 a, pp. 594-597. ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, prembulo al 25, n. 6, p. 6. Segn este autor, el concepto unitario tiende a un Derecho penal de autor que utiliza la causalidad tan solo como impulsora de una determinacin de pena orientada a la peligrosidad, y desplaza casi por completo la decisin acerca de la pena del legislador al juez. ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, prembulo al 25, n. 7, p. 6; el mismo, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 451.

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AUTORA MEDIATA EN DERECHO PENAL B) E L SISTEMA UNITARIO AUSTRACO a) El concepto unitario funcional. Formas de autora nocidas en la regulacin positiva austraca

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el marco del concepto unitario funcional, d e n t r o de la a u t o r a m e d i a t a , distingue e n t r e autora por instigacin y a u t o r a por favorecimiento, el mismo debe admitir q u e la tesis de la radical simplificacin no puede confirmarse 12 . Por ltimo, s e a l a ROXIN q u e los problemas q u e se p l a n t e a n en delitos especiales y en delitos de propia m a n o a p e n a s p u e d e n solucionarse con u n a simple equiparacin de las d i s t i n t a s contribuciones 13 . E n cuanto a esta l t i m a consideracin, no deja de s o r p r e n d e r q u e m s a d e l a n t e el propio ROXIN, al resolver el t e m a de la a u t o r a en delitos especiales, acudiendo a su teora de los delitos consistentes en la infraccin de u n deber (Pflichtdelikte), acabe a s u m i e n d o las p r e m i s a s bsicas del modelo unitario, a u n q u e slo sea en relacin a los sujetos cualificados 14 . De cualquier modo, no considero oportuno e n t r a r a h o r a a e x a m i n a r la validez de las crticas e x p u e s t a s en contra del modelo unitario, desconociendo el alcance real y las consecuencias prcticas de adoptar dicho modelo. O p t a r por u n concepto extensivo, u n i t a r i o o restrictivo de a u t o r es u n a decisin valorativa que no se puede t o m a r a priori, sin conocer las consecuencias concretas a q u e conduce cada modelo, y sin t e n e r en cuenta si se satisfacen o no las necesidades polticocriminales 1 5 . Por ello, dedicaremos este Captulo a realizar u n a breve aproximacin al funcionamiento del modelo no diferenciado, t o m a n d o como referencia dos de los pases en q u e h a sido efectivamente acogido. Concretamente, nos detendremos en los s i s t e m a s a u s t r a c o e italiano, por ser, segn creo, los que mejor r e p r e s e n t a n las dos principales v a r i a n t e s desarrolladas a p a r t i r del modelo unitario.

reco-

E n Austria, la doctrina m a y o r i t a r i a entiende que el Cdigo penal austraco recoge u n concepto u n i t a r i o funcional 16 . El 12 StGB establece diversas formas de intervencin en el hecho, todas ellas concebidas como formas de autora: la autora inmediata ( Unmittelbare Tterschaft), la autora por determinacin (Bestimmungstaterschaft) y la autora por contribucin (Beitragstaterschaft)17. Ya hemos dicho que, a diferencia del modelo u n i t a r i o formal, el s i s t e m a unitario funcional no p a r t e de que todos los i n t e r v i n i e n t e s en el delito son i n d i s t i n t a m e n t e autores. A u n q u e p a r a K I E N A P F E L y T R I F F T E R E R , considerados como los principales defensores del concepto u n i t a r i o funcional en Austria, la distincin e n t r e formas de a u t o r a se realiza slo a nivel conceptual. E n efecto, segn ellos, todas las formas de autora gozan del mismo rango y son v a l o r a t i v a m e n t e idnticas, porque realizan u n injusto equivalente 1 8 . Siguiendo e s t a a r g u m e n t a c i n , el 12 StGB no hace m s que confirmar que las t r e s formas de a u t o r a tienen el mismo valor jurdico, que cada i n t e r v i n i e n t e realiza por s solo el tipo (con independencia de los dems); y, en consecuencia, que a todos se les aplica u n nico marco penal. De ah, que la distincin e n t r e formas de a u t o r a carezca a p r i m e r a vista de u n

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ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, prembulo al 25, n. 8, p. 7. ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, prembulo al 25, n. 8, pp. 6 y 7. En contra de la tesis de la mayor simplificacin del sistema unitario funcional, tambin, BLOY, Neure Entwicklungstendenzen der Einheitstterlehre in Deutschland und sterreich, en: Festschrift fr Rudolf Schmitt, 1992, p. 55. ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, prembulo al 25, n. 8, p. 7. De forma muy grfica, seala este autor que las distinciones expulsadas del mbito de la teora de la autora se introducen, de nuevo, por la puerta de detrs, en las causas de medicin de la pena relativas a las intervenciones {mitwirkungsbezogenen Strafzumessungsgrnde), intentando poner de relieve que su valoracin en el acto de medicin de la pena trae consigo una gran inseguridad. En efecto, cuando se trata de delitos especiales, los partidarios de la teora de los delitos consistentes en la infraccin de un deber no distinguen entre conductas de autora y participacin realizadas por sujetos cualificados. De este modo, todo intraneus que interviene en el hecho infringiendo el deber es autor, con independencia de la clase de contribucin que aporte al mismo [sobre ello, vid., inf'ra, parte III, captulo V, A), c)]. As, tambin, GARCA CONLLEDO, La autora en Derecho penal, 1991, p. 81.

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Cfr., entre otros, KIENAPFEL, Grundrif des sterreichischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 6.a ed., 1996, pp. 192 y 193; NOWAKOWSKI, Zur Einheitstterschaft nach 12 StGB insbesondere im Hinblick auf 15 Abs 2 StGB und 314 StPO, RZ, 1982, p. 124; TRIFFTERER, sterreichischen Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2.a ed., 1994, pp. 388 y 391; el mismo, Die sterreichische Beteiligunslehre, 1983, pp. 48-59, donde explica el autor la razn por la que cree que el sistema de participacin accesoria no tiene posible acogida en la legislacin austraca actual (vid., tambin, pp. 65 y 66). De otra opinin, BURGSTALLER, Zur Tterschaftsregelung im neuen StGB, RZ, 1975, pp. 13 y 29; FUCHS, sterreichisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 2.a ed., 1997, pp. 28 y 289, quienes, manifestndose a favor de la accesoriedad cualitativa, niegan que en el StGB se acoja un concepto unitario de autor. Segn el 12 StGB (Consideracin de todos los intervinientes como autores): No slo el autor inmediato comete la accin punible, sino tambin todo aquel que determina a otro a ejecutarla o contribuye a su ejecucin. KIENAPFEL, Grundrifi des sterreichischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 6.a ed., 1996, p. 189; TRIFFTERER, Die sterreichische Beteiligunslehre, 1983, pp. 35, 37, 49 y 50; el mismo, sterreichisches Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2.a ed., 1994, pp. 393 y 394. Tambin el OGH parte de la equivalencia jurdica de las formas de autora (vid. TRIFFTERER, Die sterreichische Beteiligunslehre, 1983, p. 55).

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verdadero significado material 1 9 . Sin embargo, la propia regulacin a u s t r a c a nos impide subscribir, por completo, la tesis de que todas las formas de autora tienen el mismo valor y que, por t a n t o , la distincin entre las m i s m a s no tiene mayor importancia. Y ello, porque el 15. 2 StGB n i c a m e n t e prev el castigo de la t e n t a t i v a de autora inmediata y el de la t e n t a t i v a de autora por determinacin, pero deja i m p u n e la t e n t a t i v a de autora por colaboracin 20 . P a r a la doctrina d o m i n a n t e , este precepto convierte en punible t a n t o la t e n t a t i v a del a u t o r inmediato como la del autor por determinacin, y excluye, i n t e r p r e t a d o a sensu contrario, la posibilidad de castigar la t e n t a t i v a del a u t o r por contribucin. De este modo, la accin del a u t o r por contribucin no se considera punible h a s t a que no empieza la t e n t a t i v a p a r a el ejecutor 21 . P r e c i s a m e n te, la restriccin de la punibilidad que se lleva a cabo en la a u t o r a por contribucin p e r m i t e otorgar u n sentido a la distincin e n t r e formas de autora. Incluso, cabe p r e g u n t a r s e si la dependencia del castigo de la autora por contribucin del inicio de la ejecucin por p a r t e del a u t o r inmediato no implica ya u n injusto menor de s t a forma de autora, respecto a las otras dos 22 . El 15. 2 StGB constituye, por o t r a p a r t e , u n a

En principio, parece que la distincin que se establece entre diversas formas de autora en el plano de la tipicidad no tiene mayor trascendencia, y que lo verdaderamente importante es la relevancia que se va a dar a cada contribucin en el mbito de determinacin de la pena, lo que se realiza de forma totalmente independiente de la anterior distincin. Cfr., sobre ello, NOWAKOWSKI, Zur Einheitstterschaft nach 12 StGB insbesondere im Hinblick auf 15 Abs 2 StGB und 314 StPO, RZ, 1982, pp. 125 y 126; TRIFFTERER, sterreichisches Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1994, 2.a ed., pp. 388, 391 y 393; KIENAPFEL, Der Einheitstter im Strafrecht, 1971, p. 38, para quien la cuestin de las formas de intervencin en el hecho pertenece al mbito de la construccin dogmtica, mientras que su concreto desvalor se cie al de la determinacin de la pena. Segn el 15 StGB (Punibilidad de la tentativa): (2) Hay tentativa tan pronto como el autor pone en marcha la decisin de ejecutar el hecho o de determinar a otro a ello, a travs de una accin que precede inmediatamente a la ejecucin. Sobre ello, cfr., KIENAPFEL, Grundriji des sterreichischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 6.a ed., 1996, p. 222,227 y 228; TRIFFTERER, sterreichisches Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2.a ed., 1994, p. 412. En este sentido, GARCA CONLLEDO, La autora en DerecnopenaZ, 1991, p. 112. Se opone este autor a quienes (como, por ejemplo, TRIFFTERER, Die sterreichische Beteiligunslehre, 1983, p. 38; el mismo, sterreichisches Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2.a ed., 1994, p. 388) entienden que la clasificacin entre distintos tipos de autor no aporta por s sola una mayor determinacin jurdica, afirmando (p. 113) que el mandato de concrecin de los tipos obliga, en un sistema unitario como el austraco, a diferenciar claramente entre las formas de autora, lo que considera que podr hacerse con mayor facilidad que en los sistemas en que existe una diferente valoracin jurdica de las distintas formas de interven-

excepcin a u n o de los pilares bsicos del concepto unitario de autor: el rechazo de la accesoriedad de la participacin, m s all de la m e r a dependencia fctica 23 . Dicho rechazo se m a n t i e n e sin excepciones en relacin a la accesoriedad cualitativa, pues afecta a todas las formas de autora 2 4 . Pero, en cambio, la ley impone que la accesoriedad cuantitativa siga rigiendo en la a u t o r a por contribucin 2 5 . U n sector de la doctrina a u s t r a c a se niega a i n t e r p r e t a r la regulacin establecida en los 12 y ss. S t G B en favor de u n sistema unitario funcional, por e n t e n d e r que la m i s m a no presupone la equiparacin valorativa de toda las forma de autora. Nos referimos a los partidarios de u n sistema u n i t a r i o reducido (reduziertes Einheitstatersystem). Autores como B U R G S T A L L E R y , m s recientemente, F U C H S i n t e n t a n aproxim a r la distincin que se realiza, en el 12 StGB, a la que se lleva a cabo e n t r e autor, inductor y cmplice en los s i s t e m a s que a d o p t a n u n modelo diferenciado. De ah, la d i s t i n t a valoracin jurdica que adjudican a cada u n a de las formas de autora. Al a u t o r por contribucin se le atribuye u n desvalor n o t a b l e m e n t e m e n o r que al a u t o r inmediato y que al autor por determinacin. La a u t o r a por determinacin y la autora por contribucin son i n t e r p r e t a d a s s e g n el principio de accesoriedad limitada y se acude a la teora del dominio del hecho p a r a distinguirlas de la autora inmediata 2 6 . La coautora y la a u t o r a m e d i a t a son consideradas formas

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cin, en los que el encuadramiento tpico dogmtico de una conducta en una u otra figura obliga ya a tener en cuenta la conformidad o no con la justicia de las consecuencias de ese encuadramiento en el caso concreto (...). Sobre ello, cfr., tambin, NOWAKOWSKI, Zur Einheitstterschaft nach 12 StGB insbesondere im Hinblick auf 15 Abs 2 StGB und 314 StPO, RZ, 1982, pp. 126 y 127. Sobre la incompatibilidad entre el concepto unitario de autor y la accesoriedad de la participacin, vid. PEARANDA RAMOS, La participacin en el delito y el principio de accesoriedad, 1990, pp. 259, 321 y 322. Cfr., TRIFFTERER, sterreichisches Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1994, 2.a ed., p. 395. Seala este autor que el OGH rechaza claramente en muchas sentencias la accesoriedad limitada, en relacin a la autora por determinacin y por contribucin, por entender que no precisan de un hecho principal doloso. As, TRIFFTERER, sterreichisches Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2.a ed., 1994, pp. 391 y 393. Aunque advierte el autor (cfr. TRIFFTERER, Die sterreichische Beteiligunslehre, 1983, p. 46) que, en relacin a la consumacin del delito, el hecho de que los intervinientes slo puedan ser castigados cuando el tipo ha sido completamente realizado, tambin supone una dependencia susceptible de ser calificada de accesoriedad cuantitativa, aunque, en realidad, no es ms que una consecuencia lgica del sistema unitario de autor. Cfr., en este sentido, BURGSTALLER, Zur Tterschaftsregelung im neuen StGB, RZ, 1975, pp. 13-18. Como cuestin terminolgica, se muestra partidario este autor (p. 17) de utilizar la expresin autora inmediata encubierta (verdeckte

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de autora que, al no venir m e n c i o n a d a s e x p r e s a m e n t e en la ley, son incluidas en la autora i n m e d i a t a del 12 StGB 2 7 . A diferencia de los partidarios del sistema u n i t a r i o reducido, los defensores del modelo unitario funcional no conceden m u c h a importancia a figuras como la coautora y la autora m e d i a t a . P a r a ellos, la coautora no es m s que el a c t u a r doloso conjunto de varios a u t o r e s inmediatos. Se limitan a admitir esta figura cuando varios sujetos, considerados coautoresautores inmediatos, intervienen c o n j u n t a m e n t e en la ejecucin del hecho de forma consciente y voluntaria 2 8 . Y, en cuanto a la a u t o r a m e d i a t a , entienden que en u n s i s t e m a que a d o p t a el modelo u n i t a r i o a c a b a siendo u n a construccin innecesaria 2 9 . No obstante, siguen afirmando la a u t o r a

unmittelbare Taterschaft) para evitar que, al referirse el 12 StGB expresamente al autor inmediato, se incurra en la contradiccin de hablar del autor inmediato mediato, sin perjuicio de que dicha figura coincida en todo lo dems con la autora mediata tradicional. Tambin FUCHS, sterreichisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 2.a ed., 1997, pp. 290-299 y 302-305, emplea la expresin autora mediata encubierta y defiende la accesoriedad limitada; pero, a diferencia de BURGSTALLER, no se muestra partidario de exigir en todos los casos un hecho principal doloso para castigar al autor por contribucin y al autor por determinacin (gelockerte qualitative Akzessoriett). Sobre todo ello, crticamente, KIENAPFEL, Zur Ttershaftsregelung im StGB, RZ, 1975, pp. 165-172; el mismo, Grundri/J des osterreichischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 6.aed., 1996, pp. 193,194y202;TRIFFTERER>Dieste;reic/iiscAcflcei7i^i/ns/e/ire, 1983, pp. 39, 40, 48-56 y 66; el mismo, sterreichisches Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2.a ed., 1994, pp. 392, 393 y 400. As, claramente, respecto a la autora mediata, a la que denominan autora inmediata encubierta para que sea ms fcil encajarla en la autora inmediata. En relacin a la coautora, dice BURGSTALLER, Zur Tterschaftsregelung im neuen StGB, RZ, 1975, p. 14, que ante varios autores se tendr que distinguir, como hasta ahora se ha venido haciendo, entre coautora y autora accesoria. Y aade, que mientras que a los autores accesorios slo se les puede culpar por la propia realizacin de tipo, a los coautores que actan conjuntamente, de forma consciente y dolosa se les imputa tambin las contribuciones de los dems. Esa es, segn l, la razn por la cual el concepto de coautora es tambin imprescindible en el nuevo Derecho penal. As, TRIFFTERER, sterreichisches Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2.a ed., 1994, p. 399; el mismo, Die sterreichische Beteiligunslehre, 1983, p. 67. Para este autor, incluso en los delitos de varios actos se puede perfectamente renunciar a una construccin especfica de coautora. Cfr., tambin, KIENAPFEL, Grundri/J des osterreichischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 6.aed., 1996, p. 197, para quien es autor o coautor inmediato aqul que realiza por s mismo la accin descrita en el tipo por completo o, por lo menos, en parte. As, TRIFFTERER, sterreichisches Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2.a ed., 1994, p. 400; KIENAPFEL, Grundriji des osterreichischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 6.a ed., 1996, p. 202;

del h o m b r e de d e t r s cuando al ejecutor m a t e r i a l no le es objetivamente i m p u t a b l e el hecho y, por ello, ste cae en el mbito de responsabilidad de aqul. Autora que se considera t a m b i n i n m e d i a t a (no mediata), pero que se diferencia de la del ejecutor i n m e d i a t o porque despus del hombre de d e t r s todava h a de a c t u a r otra persona, que no realiza el hecho de forma objetivamente imputable 3 0 . E n u n p r i m e r momento, la autora i n m e d i a t a se define en t r m i n o s naturalsticos, identificndose con la ejecucin m a t e r i a l del hecho; p a r a luego, a m p l i a r s e y alcanzar tambin al hombre de d e t r s (autor m e d i a t o en los s i s t e m a s de participacin), llegndose as a u n concepto n o r m a t i v o de a u t o r i n m e d i a t o que a b a r c a t a n t o a la coautora como a la a u t o r a m e d i a t a . P r o b a b l e m e n t e , se i n t e n t a evitar el t r m i n o autor mediato, en relacin al hombre de d e t r s , por temor a que p u e d a confundirse con la a u t o r a m e d i a t a propia de los sistemas de participacin accesoria.

b) Autora

por determinacin

y autora

por

contribucin

Visto ya el alcance que tiene la a u t o r a i n m e d i a t a , segn la interpretacin que del 12 S t G B hace la doctrina d o m i n a n t e austraca, entramos a h o r a a considerar las o t r a s dos formas de autora recogidas en este precepto. L a autora por determinacin y la autora por contribucin constituyen formas de autora, segn lo establecido en el 12 StGB. Pero, pese a q u e v e n g a n consideradas legalmente como formas de autora, con las implicaciones que de a h se derivan, es posible establecer un cierto paralelismo e n t r e dichas formas de a u t o r a y las formas de participacin

;i,)

Cfr. TRIFFTERER, sterreichisches Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1994, n. 50,51 y 52, p. 400. Para explicar la autora inmediata del hombre de detrs utiliza el autor el ejemplo del mdico que se sirve de la enfermera, manipulando la inyeccin que ella se dispone a poner al paciente para conseguir su muerte. Y, as, establece, por una parte, que la enfermera ha actuado diligentemente, pues objetivamente no haba posibilidad de descubrir el veneno; y, por otra, que el mdico es autor directo porque el ejecutor no ha actuado de forma penalmente relevante, habiendo sido utilizado como un instrumento. Afirma tambin que si la enfermera hubiera actuado de forma objetivamente imputable, el mdico pasara a ser autor por determinacin o por contribucin. Este ejemplo demuestra que no es del todo correcto afirmar, tal como hace FUCHS, sterreichisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 2.a ed., 1997, p. 393, que los defensores del modelo unitario pretendan convertir todos los casos de autora mediata en autora por determinacin. Incluso, KIENAPFEL, Grundrifi des osterreichischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 6.a ed., 1996, n. 25-28, p. 207, que se muestra partidario de incluir en la autora por determinacin la mayor parte de casos en que el hombre de atrs se sirve del que acta sin dolo o sin imprudencia, admite que algunos supuestos se incluyan en el 12. 3 StGB (autora por contribucin).

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propias de sistemas que a d o p t a n el modelo diferenciado. P a r a empezar, el 12 StGB define al a u t o r por determinacin como el q u e d e t e r m i n a a otro a ejecutar la accin punible; y, al a u t o r por contribucin, como el que contribuye de cualquier otra forma a su ejecucin. Por otra p a r t e , muchos de los problemas que aparecen al i n t e n t a r precisar el mbito y contenido de a m b a s formas de autora coinciden, en realidad, con los que s u r g e n al profundizar en el estudio de figuras como la induccin y la complicidad' 1 . Si bien es cierto que, de algn modo, es posible establecer u n a correspondencia e n t r e a u t o r a por determinacin e induccin, por u n lado, y autora por contribucin y complicidad, por otro, no es menos cierto que existen diferencias sustanciales e n t r e u n a s y otras formas de intervencin. Diferencias que derivan de su consideracin como formas de autora o como formas de participacin. E n el s i s t e m a u n i t a r i o austraco, la accesoriedad limitada de la participacin es r e c h a z a d a por la doctrina mayoritaria p a r a cualquiera de las tres formas de autora. A diferencia del sistema alemn, donde la propia ley exige p a r a castigar al inductor y al cmplice la existencia de un hecho principal doloso, la regulacin positiva a u s t r a c a no hace d e p e n d e r la punibilidad del a u t o r por determinacin y del a u t o r por contribucin de u n a actuacin dolosa del a u t o r inmediato 3 2 . As, por ejemplo, poniendo en relacin la mencin legal del 12 con la del 17 StGB, llega TRIFFTERER a la conclusin de que accin punible abarca t a n t o a hechos dolosos como i m p r u d e n t e s , por lo que h a b r que apreciar a u t o r a por determinacin y a u t o r a por contribucin no slo respecto a hechos dolosos, sino t a m b i n en relacin a hechos i m p r u d e n t e s " . H a y quien, como K I E N A P F E L , ni siquiera llega a exigir un hecho i m p r u d e n t e , conformndose con la constatacin de que el otro (autor inmediato) h a y a ejecutado u n a accin c o n m i n a d a con pena 5 4 . Por

otra p a r t e , en el concepto u n i t a r i o funcional q u e d a abierta la punibilidad de la determinacin o contribucin en cadena; lo que, en sistemas de participacin accesoria, se conoce como participacin en la participacin o participacin en c a d e n a (impune, salvo que se p u e d a considerar cooperacin al hecho principal). Ello implica, en u n sistema como el austraco, que p u e d a ser castigado como a u t o r quien, por ejemplo, d e t e r m i n a a otro a ser, a su vez, a u t o r por determinacin 3 5 .

c) Delitos

especiales

La intervencin de varios sujetos en la realizacin de u n delito especial queda r e g u l a d a en el 14 StGB austraco 3 6 . La doctrina tradicional i n t e r p r e t a q u e a u t o r i n m e d i a t o de u n delito especial slo puede ser el intraneus, m i e n t r a s que las p e r s o n a s que no r e n e n la especfica cualificacin slo p u e d e n r e s p o n d e r como a u t o r e s por determinacin o por contribucin 3 7 . Otro sector doctrinal considera, no obstante, que de la segn l, puede llevar a confusin en sistemas que acogen un modelo unitario, por la expresin referencia fctica (faktische Bezogenheit). Sobre esto ltimo, vid., tambin, TRIFFTERER, Die sterreichische Beteiligunslehre, 1983, p. 46. As, KIENAPFEL, Grundri/J des osterreichischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 6.a ed., 1996, p. 207; TRIFFTERER, sterreichisches Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2.a ed., 1994, p. 404 y 411. Aunque quien determina a otro a ser autor por determinacin es igualmente autor por determinacin, entiende TRIFFTERER que, por razones de poltica criminal (justicia material), resulta ms conveniente calificarlo como autor por contribucin, pues as, teniendo en cuenta que la tentativa de esta forma de autora no es punible, se consigue establecer un lmite al castigo de la determinacin en cadena, no castigando una tentativa que de otra forma sera punible. En definitiva, lo que propone este autor es no slo considerar autor por contribucin al que directamente ayuda al autor inmediato, sino tambin a aqul que presta apoyo al autor por determinacin o por contribucin. Con ello, no se hace ms que poner de manifiesto la necesidad de ir introduciendo lmites a la propia regulacin legal. Segn el 14 StGB (Cualidades y relaciones del autor): (1) Cuando la ley haga depender la punibilidad o la gravedad de la pena de cualidades o relaciones personales especiales que se refieran al injusto del'hecho, se aplicar la ley a todos los intervinientes, incluso cuando esas cualidades o relaciones concurran slo en uno de ellos. Pero, si el injusto del hecho depende de que el titular de las cualidades o relaciones personales especiales ejecute inmediatamente el hecho o colabore en l de una forma determinada, deber cumplirse tambin este requisito. (2) Si por el contrario las cualidades o relaciones personales especiales afectan exclusivamente a la culpabilidad, se aplicar la ley nicamente a los intervinientes en que concurran dichas cualidades o relaciones. Cfr., en este sentido, KIENAPFEL, Grundri/J des osterreichischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 6.a ed., 1996, pp. 232y 234; FUCHS, sterreichisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 2.a ed., 1997, p. 333.

35

En efecto, se plantean en la doctrina austraca temas como la delimitacin entre autora por determinacin y autora directa, cules son los medios a travs de los cuales puede tener lugar la determinacin, qu personas no son susceptibles de determinacin {omnmodo facturus) el carcter fsico o psquico de la autora por contribucin, y el problema de la causalidad tanto en la autora por determinacin como en la autora por contribucin (Sobre ello, vid., ampliamente, TRIFFTERER, sterreichisches Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1994, 2.a ed., pp. 401-412). Cfr. TRIFFTERER, sterreichisches Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2.a ed., 1994, pp. 403,411 y 412; el mismo, sterreichisches Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1994, pp. 401-412; KIENAPFEL, Grundri/J des osterreichischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 6.a ed., 1996, pp. 193, 208, 219 y 220. De otra opinin, los partidarios del sistema unitario reducido [vid., supra, parte I, captulo II, B), a)|. TRIFFTERER, Die sterreichische Beteiligunslehre, 1983, p. 56. KIENAPFEL, Grundri/J des osterreichischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 6.a ed., 1996, pp. 208,209 y 219. El autor propone sustituir el trmino accesoriedad, que,

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propia ley ( 14,1., 1) se d e s p r e n d e que t a m b i n el extraneus puede llegar a alcanzar el rol del autor inmediato 3 8 . I m p o r t a n t e es d e s t a c a r que, en cualquier caso, el autor inmediato no pierde la condicin de tal por el hecho de encargar la ejecucin de las acciones descritas en el tipo al extraneus. Solucin a la que llegan t a m b i n quienes, desde s i s t e m a s de participacin accesoria, se manifiestan p a r t i d a r i o s de la teora de los delitos consistentes en la infraccin de u n deber, i n t e n t a n d o evitar, de este modo, acudir a construcciones t a n polmicas como la de la a u t o r a mediata a travs de un instrumento doloso no cualificado p a r a resolver la calificacin del intraneus que instiga al extraneus a llevar a cabo la accin descrita en el tipo especial 40 . Como podemos observar, la regulacin a u s t r a c a i n t e n t a r e s p e t a r al mximo el principio de u n i d a d del ttulo de imputacin. Se aprecia u n a cierta dependencia en torno a las cualidades o relaciones personales; ya que b a s t a con que stas concurran en uno de los intervinientes p a r a que se castigue a todos como autores del delito especial 4 1 . La doctrina domin a n t e a u s t r a c a no i n t e r p r e t a el 14. 1." S t G B en el sentido de a d m i t i r la responsabilidad por el injusto ajeno, sino que insiste en que se est respondiendo exclusivamente por el injusto propio 42 . Dicho precepto prev n i c a m e n t e la posibilidad de castigar al extraneus como a u t o r de u n delito especial, siempre que las cualidades especiales, referidas al injusto del hecho, concurran en alguno de los intervinientes 4 1 '. Cfr., en este sentido, TRIFFTERER, sterreichisches Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2.a ed., 1994, p. 418; el mismo, Die sterreichische Beteligungslehre, 1983, p. 88; SCHMOLLER, Grundstrukturen der Beteiligung mehrer an einer Straftat - die objektive Zurechnung fremden Verhaltens, JZ, 1983, pp. 388 y 389. Crticamente, sobre ello, KIENAPFEL, Grundri/Jdes sterreichischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 6.a ed., 1996, n. 9, pp. 233 y 234. Cfr. KIENAPFEL, Grundrifi des sterreichischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 6.a ed., 1996, p. 234. Curiosamente, mantiene ROXIN la necesidad de apreciar una autora mediata en lugar de inmediata, a pesar de defender la teora de los Pflichtdelikte [sobre ello, vid., infra, parte III, captulo V, A), c)]. En este sentido, DAZ Y GARCA CONLLEDO, La autora en Derecho penal, 1991 p. 154. Analiza este autor, a partir de distintas constelaciones de casos, las consecuencias a las que conduce en los delitos especiales la adopcin de un modelo unitario, comparndolas con las soluciones a las que tradicionalmente se llega desde un sistema de participacin accesoria (vid. pp. 156-159). Cfr., en este sentido, TRIFFTERER, sterreichisches Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1994,2.aed., p. 416; KIENAPFEL, Grundri/3 des sterreichischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 6.a ed., 1996, p. 233. Del 14. 2. StGB tambin se desprende que las cualidades especiales que afecten exclusivamente a la culpabilidad se aplican slo a los sujetos en quienes concurran.

E n principio, p a r a realizar u n delito especial b a s t a con que alguno de los i n t e r v i n i e n t e s est p e r s o n a l m e n t e cualificado p a r a su comisin 44 . No o b s t a n t e , cuando el injusto del hecho depende de que el t i t u l a r de las cualidades especiales o relaciones personales ejecute i n m e d i a t a m e n t e el hecho o colabore en l de u n a forma d e t e r m i n a d a , se exige a d e m s que el a u t o r i n m e d i a t o r e n a dichas cualidades o relaciones. Segn i n t e r p r e t a la doctrina, el legislador se est refiriendo, en p r i m e r lugar, a los delitos especiales que a d e m s son de propia m a n o (eigenhandige Sonderdelikte); y, en segundo lugar, a los delitos especiales que requieren la infraccin de u n deber especfico por p a r t e del sujeto cualificado p a r a que se entienda realizada la p a r t e objetiva del tipo de injusto (Sonderplichtdelikte)45.

d) Determinacin

de la

pena

El s i s t e m a austraco p a r t e en general de u n marco penal idntico p a r a todos los a u t o r e s , lo que incluye t a m b i n a los que intervienen en delitos especiales sin r e u n i r la cualificacin que exige el tipo. Sin embargo, a la h o r a de d e t e r m i n a r la p e n a concreta, se establecen u n a serie de circunst a n c i a s relativas a la concreta forma de intervencin en el hecho. E s t a s circunstancias p r e v i s t a s en los 33 y 34 StGB, j u n t o con otra serie de circunstancias no relativas al modo de intervencin, pueden a t e n u a r o a g r a v a r la p e n a a criterio del juez, y pueden a d e m s ser compensadas e n t r e ellas. E n este p u n t o es p r e c i s a m e n t e donde el modelo unitario ha suscitado mayores controversias. Muchos le critican el dejar en manos del juez la determinacin de la importancia de cada forma de intervencin, por considerar que favorece u n a g r a n inseguridad jurdica, al permitir que la p e n a se imponga a t e n d i e n d o a juicios de peligrosidad o actitud i n t e r n a del sujeto 4i .

44

45

4(i

Cfr. TRIFFTERER, sterreichisches Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1994, 2.a ed., p. 418; KIENAPFEL, Grundri/J des sterreichischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 6.a ed., 1996, pp. 232-234 y 237. Sobre ello, vid., tambin, PEARANDA RAMOS, La participacin en el delito y el principio de accesoriedad, 1990, p. 317. Cfr., en este sentido, TRIFFTERER, sterreichisches Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1994, 2.a ed., pp. 417 y 418; el mismo, Die sterreichische Beteligungslehre, 1983, pp. 86-89; KIENAPFEL, Grundri/j des sterreichischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 6.a ed., 1996, pp. 237-239. Cfr., al respecto, GARCA CONLLEDO, La autora en Derecho penal, 1991, pp. 188-203. En cuanto a los criterios que deben seguir los jueces a la hora de concretar el marco penal, el 32. 2 StGB establece: En la determinacin de la pena el Tribunal ha de ponderar unas frente a otras las causas de agravacin y de atenuacin, siempre que las mismas no determinen ya la pena sealada en cada tipo. Habr que tener especialmente en cuenta en que medida el hecho responde a una actitud del autor de oposicin o indiferencia frente a los valores

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Sin e n t r a r a e x a m i n a r a h o r a el alcance y validez de las crticas dirigidas a este sistema, veamos la concreta regulacin positiva a u s t r a c a de las causas de agravacin y de atenuacin que a q u nos i n t e r e s a n . Segn el 33 StGB: se da u n a agravacin de la p e n a cuando el autor... 3. H a instigado a otro a la accin punible; 4. H a sido el c a u s a n t e (Urheber) o el inductor de u n a accin punible r e a l i z a d a por v a r i a s p e r s o n a s o h a intervenido en p r i m e r a lnea en dicha accin; y, segn el 34: se da u n a atenuacin de la p e n a cuando el autor... 5. H a p e r p e t r a d o el hecho bajo la influencia de u n tercero o por temor u obediencia; 6. H a participado de forma s u b o r d i n a d a en la accin punible cometida e n t r e varios. E s t a regulacin se diferencia de la prevista en otros s i s t e m a s normativos como el a l e m n o el espaol principalmente porque prev u n a agravacin de la p e n a p a r a el inductor, cuando en aqullos se castiga con la m i s m a p e n a que al autor; y, tambin, porque no s i e m p r e establece u n a a t e n u a c i n de la pena p a r a el cmplice, sino slo en ciertos casos 47 . Por otra p a r t e , la redaccin de estos preceptos nos p e r m i t e observar cmo el legislador, a pesar de considerar que todos los intervinientes cometen el hecho, utiliza distintos verbos p a r a describir cada conducta. E n efecto, de la regulacin de los 33 y 34, en relacin con el 12, parece derivarse que la accin punible la cometen o realizan todos (begehen), pero m i e n t r a s unos ejecutan (ausfhren) o p e r p e t r a n (verben) d i r e c t a m e n t e el hecho, otros instigan al ejecutor i n m e d i a t o (bestimmen, verfhren) o contribuyen (beitrgen, beteiligen) a la ejecucin. e) Conclusin

determinacin de la p e n a donde efectivamente se tiene en cuenta el tipo de contribucin que se h a llevado a cabo; y ello, de forma totalmente i n d e p e n d i e n t e a la a n t e r i o r distincin 4 9 . E n efecto, n i c a m e n t e en el mbito de determinacin de la p e n a se p r e s t a atencin a la concreta contribucin de cada uno de los que intervienen en el hecho, p a r a a u m e n t a r o d i s m i n u i r la m i s m a d e n t r o de u n marco penal que es el mismo p a r a todos. E s evidente que el legislador austraco h a decidido otorgar u n i m p o r t a n t e papel al j u e z a la h o r a de delimitar mbitos de responsabilidad. Pero no deja de s o r p r e n d e r que, en la descripcin que se realiza en los 33 y 34 S t G B de las circunstancias relativas al tipo de contribucin de cada i n t e r v i n i e n t e , no se t e n g a en c u e n t a en absoluto la distincin e n t r e formas de a u t o r a realizada a n t e r i o r m e n t e en el 12 StGB. Todo ello nos lleva a cuestionar si dicha distincin no responde n i c a m e n t e a u n a discusin conceptual, prxima a la que tradicionalmente se viene p l a n t e a n d o en los s i s t e m a s de participacin accesoria, pero adquiriendo aqu escasa relevancia prctica (salvo en lo relativo a la decisin de no castigar la t e n t a t i v a de a u t o r a por contribucin), sobre todo, si se c o m p a r a con s i s t e m a s como el espaol o el a l e m n , en los que la distincin e n t r e a u t o r a y participacin no slo trasciende al mbito de la determinacin de la pena, sino, en especial, a la delimitacin del mbito de punibilidad (accesoriedad cualitativa y cuantitativa).

C) E L S I S T E M A U N I T A R I O I T A L I A N O a) La teora de la fattispecie plurisoggettiva eventuale Tal como se h a visto, la distincin que se establece en el Cdigo penal austraco e n t r e autora directa, a u t o r a por determinacin y a u t o r a por contribucin slo adquiere relevancia prctica respecto a s t a ltima 4 8 . En relacin a las d e m s formas de autora, no q u e d a clara la utilidad que puede t e n e r seguir m a n t e n i e n d o la distincin, si slo es en sede de

jurdicamente protegidos, y hasta que punto responde a circunstancias o motivaciones externas, por las cuales el hecho tambin podra ser natural en una persona vinculada a los valores jurdicamente protegidos. En Alemania, se establece la atenuacin obligatoria para el cmplice ( 27. 2 StGB). La regulacin espaola parte de la atenuacin obligatoria (art. 63 CP) para los cmplices del art. 29 CP. Pero, en cambio, los cooperadores necesarios, tambin cmplices, segn la doctrina mayoritaria, son considerados autores a efectos de pena (art. 28 CP). Precisamente, la no punibilidad de la tentativa de autora por contribucin es la que permite a un sistema como el austraco hacer frente a la crtica que insiste en afirmar que el modelo unitario conduce a una intolerable ampliacin de la punibilidad de la tentativa.

E n el C P italiano no e n c o n t r a m o s e x p r e s a m e n t e definido el concepto de autor. El a r t . 110 del Cdigo penal italiano se limita a establecer el principio de equiparacin, en el plano sancionatorio, de la responsabilidad de todos los q u e i n t e r v i e n e n en el hecho 5 0 . Desde 1930, la regulacin positiva i t a l i a n a acoge u n modelo unitario. Concretamente, se h a adoptado u n concepto u n i t a r i o formal, alejado de la distincin clsica e n t r e partcipes p r i m a r i o s y secundarios, que provena del Cdigo de 1889. La decisin del legislador de 1930 h a sido criticada por la mayora de autores italianos. Se la a c u s a de falta de determinacin por no contener ni u n a

Sobre las consecuencias que puede tener en el proceso el que en el 12 no se tenga en absoluto en cuenta lo previsto en los 33 y 34, cfr. NOWAKOWSKI, Zur Einheitstterschaft nach 12 StGB insbesondere im Hinblick auf 15 Abs 2 StGB und 314 StPO, RZ, 1982, pp. 127-129. Segn el art. 110 CP italiano: Cuando varias personas concurren en el mismo delito, a cada una de ellas se le impondr la pena establecida para ste, salvo lo dispuesto en los artculos siguientes.

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descripcin de las conductas que sanciona, ni lmites a la discrecionalidad del juez en la fase de determinacin de la pena. H a y quienes e n t i e n d e n que la renuncia a distinguir e n t r e d i s t i n t a s formas de intervencin en el hecho conduce a u n a excesiva dilatacin de la responsabilidad 5 1 . E n el sistema italiano vigente, la graduacin de la responsabilidad se t r a s l a d a , al igual que en el sistema austraco, del mbito de la tipicidad al de la determinacin de la pena. Pero, a diferencia de aqul, en el s i s t e m a italiano ni siquiera se lleva a cabo u n a distincin e n t r e formas de autora. Al establecerse el mismo marco penal p a r a todos los intervinientes, la distincin e n t r e a u t o r a y participacin deja de p l a n t e a r s e en el plano de los elementos esenciales del delito. Slo en el mbito de la determinacin de la pena se va a t e n e r en cuenta, a t r a v s de la aplicacin de las a t e n u a n t e s y a g r a v a n t e s previstas e x p r e s a m e n t e en la ley, lo que efectiv a m e n t e h a y a realizado cada interviniente. Por t a n t o , pese a que en u n primer m o m e n t o se rechaza la distincin e n t r e diversas formas de participacin, el juez no est luego obligado a imponer la m i s m a p e n a a todos los intervinientes 5 2 . La doctrina i t a l i a n a actual acude a la teora de la fattispecie plurisoggettiva euentuale p a r a explicar la n a t u r a l e z a de la participacin 53 . Se t r a t a de u n a tipicidad nueva, a u t n o m a y diferente a la d i s e a d a pensando slo en el a u t o r individual, pues se refiere al hecho completo realizado con la intervencin de v a r i a s personas 5 4 . La teora de la fattispecie plurisoggettiva eventuale surge de poner en relacin las

disposiciones i n c r i m i n a t o r i a s de la p a r t e especial con los preceptos sobre el concurso de p e r s o n a s (arts. 110-119 CP italiano). A travs de este modelo se consigue sancionar comportamientos que seran atpicos segn la fattispecie monosoggetive (tipo de a u t o r a individual). De ah, que a las disposiciones de los a r t s . 110 y ss. se les reconozca u n a funcin incriminatoria, u n valor constitutivo, en el sentido de que hacen punibles comportamientos que no lo seran acudiendo simplemente a los tipos de la P a r t e Especial. Y ello ser as siempre que se cumplan, a u n q u e sea e n t r e v a r i a s p e r s o n a s , todos los elementos que los tipos describen 5 5 . A la fattispecie plurisoggettiva eventuale se c o n t r a p o n e la fattispecie plurisoggettive necessarie, caracterizada porque la presencia de varios sujetos activos no es e v e n t u a l , sino que constituye u n elemento esencial del tipo, es decir, q u e p a r a la existencia del delito se requiere necesariam e n t e u n a p l u r a l i d a d de conductas realizadas por diversos sujetos 56 .

b) Requisitos

para

apreciar

un concurso

de personas

en el

delito
C u a t r o requisitos son los exigidos por la doctrina italiana p a r a poder aplicar las reglas del concurso de personas en el delito (arts. 110-119 CP italiano): 1. L a p l u r a l i d a d de agentes; 2. La realizacin del tipo objetivo de u n a figura de delito; 3. La contribucin de cada uno de los intervinientes a la realizacin de u n delito comn; 4. El elemento subjetivo: la conciencia de cooperar con otros en la realizacin del hecho tpico 57 . E n c u a n t o al p r i m e r requisito, que hace referencia a la pluralidad de a g e n t e s , se considera suficiente con que dos o m s sujetos lleven a cabo un hecho susceptible de ser realizado de forma individual. Algunas dificult a d e s s u r g e n cuando uno de los sujetos que interviene en el hecho no es p e n a l m e n t e responsable porque se podra p l a n t e a r la aplicacin de la
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As, FIANDACA / MUSCO, Diritto pnale. Parte genrale, 1995, 3.a ed., (reimpresin de 1997), p. 441. Cfr., tambin, SEMINARA, Tecniche normative e concorso di persone nel reato, 1987, p. 256 y 257, quien, sin mostrarse favorable al modelo acogido por el legislador (pues es partidario de una descripcin normativa de las distintas formas de participacin en el hecho, vid. pp. 262-273), no.considera que el art. 110 se oponga al mandato de determinacin de la norma penal. Al respecto, cfr. GRASSO, en: Romano / Grasso, Comentario sistemtico del Cdice pnale II, art. 85-149, 2.a ed., 1996. Pre-Art. 110, n. 2, p. 122; CRESPI / STELLA / ZUCCALA, Commentario breve al Cdice pnale, 1992, p. 350. Sobre el origen de la teora de la fattispecie plurisoggetiva eventuale, cfr., INSOLERA, Concorso di persone nel reato. Estratto dal Digesto IV edizione, 1988, pp. 44 y 45. Cfr., tambin, SEMINARA, Tecniche normative e concorso di persone nel reato, 1987, p. 428, para quien el concepto de fattispecieplusisoggetiva slo es respetuoso con el principio de legalidad aparentemente porque lo vaca de contenido. En Espaa, vid., sobre ello, PEARANDA RAMOS, La participacin en el delito y el principio de accesoriedad, 1990, pp. 306-309. Cuando los autores italianos emplean la expresin concurso de personas en el delito se estn refiriendo a la intervencin de varios sujetos en el delito, regulada en los arts. 110-119 CP italiano.

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Cfr., GRASSO, en: Romano / Grasso, Comentario sistemtico del Cdice pnale II, art. 85-149, 2.a ed., 1996, Pre-Art. 110, n. 21, p. 127 y Art. 110, n. 1, p. 136; FIANDACA /MUSCO, Diritto pnale. Parte genrale, 3.a ed., 1995, (reimpresin de 1997), pp. 442 Y 443; SEMINARA, Tecniche normative e concorso di persone nel reato, 1987, p. 286, 292, 297; MANTOVANI, Diritto Pnale. Parte Genrale, 3.a ed., 1992, (reimpresin de 1997), p. 513. Cfr. GRASSO, en: Romano / Grasso, Comentario sistemtico del Cdice pnale II, art. 85-149, 2.a ed., 1996, Pre-Art. 110, n. 31, p. 132. Cfr. FIANDACA / MUSCO, Diritto pnale. Parte genrale, 3.a ed., 1995, (reimpresin de 1997), p. 445; GRASSO, en: Romano / Grasso, Comentario sistemtico del Cdice pnale II, art. 85-149, 2.a ed., 1996, Art. 110, n. 2, p. 141; CRESPI/STELLA/ZUCCALA, Commentario Breve al Codige Pnale, 1992, Art. 110, p. 342; MANTOVANI, Diritto Pnale. Parte Genrale, 3.a ed., 1992 (reimpresin de 1997), p. 518.

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fattispecie del reato monosoggetivo. Nos referimos a s u p u e s t o s que en sistemas de participacin accesoria n o r m a l m e n t e son reconducidos a la figura de la autora mediata. F i g u r a s t a que suscita u n fuerte rechazo en la doctrina italiana m a y o r i t a r i a . E n general, se niega la introduccin de la autora m e d i a t a en el s i s t e m a penal italiano porque se considera artificiosa; y, en especial, se excluye en los s u p u e s t o s en que el a u t o r material es u n sujeto p e n a l m e n t e responsable (supuestos de a u t o r t r a s el autor) 5 8 . P a r a quienes e n t i e n d e n que los casos t r a d i c i o n a l m e n t e considerados de autora m e d i a t a son s u p u e s t o s especiales de concurso de personas en el delito, sometidos ( l i m i t a d a m e n t e ) a las disposiciones que regulan esta disciplina (arts. 110 y ss.), la a u t o r a m e d i a t a r e s u l t a del todo innecesaria 5 9 . Desde el p u n t o de vista del t r a t a m i e n t o sancionatorio, p a r a la doctrina italiana dominante, la equiparacin de todos los i n t e r v i n i e n t e s y, sobre todo, el sistema de circunstancias a g r a v a n t e s delineado en los a r t s . 111 y 112 satisface la exigencia de g a r a n t i z a r u n t r a t a m i e n t o p e n a l del hombre de d e t r s adecuado a la importancia de su rol 60 . Por otra p a r t e , de los artculos 111, 112 (ltimo inciso) y 119 se deduce la posibilidad de contar t a m b i n con el sujeto no i m p u t a b l e o no punible, a efectos de cubrir el n m e r o mnimo de personas necesario p a r a poder apreciar el concurso

En este sentido, cfr. GRASSO, en: Romano / Grasso, Comentario sistemtico del Cdice pnale II, art. 85-149, 2.a ed., 1996, Art. 110, n. 5-20, pp. 142-147, Art. 111, n. 1, pp. 183 y 184; PADOVANI, Le ipotesi speciali di concorso nel reato, 1973, pp. 20, 21, 22, 52 y 53; SEMINARA, Tecniche normative e concorso di persone nel reato, 1987, pp. 125-131 y 350-370, p. 131, para quien la nocin de autor mediato manifiesta una relevante ambigedad que la priva de determinacin tanto en el plano normativo como dogmtico; FIANDACA / MUSCO, Diritto pnale. Parte genrale, 3.a ed., 1995, (reimpresin de 1997), p. 446, nota 19; INSOLERA, Concorso di persone nel reato, Estratto dal Digesto IV edizione, 1988, pp. 25, 26 Y 27. As, PADOVANI, Le ipotesi speciali di concorso nel reato, 1973, pp. 193 y 194; MANTOVANI, Diritto Pnale. Parte Genrale, 3.a ed., 1992 (reimpresin de 1997), pp. 519 y 520. El art. 111 considera como agravante el haber determinado a cometer un delito a un inimputable, o bien, a una persona no punible por razn de una condicin o cualidad personal. El art. 112 castiga de forma ms grave a quien ha promovido u organizado la cooperacin en el delito, o ha dirigido la actividad de las personas que han participado en el mismo (n. 2); a quien, en ejercicio de sus autoridad, direccin o vigilancia, ha determinado a cometer el delito a personas a l sometidas (n. 3); y, a quien ha determinado a cometer el delito a un menor de dieciocho aos o a una persona en estado de enfermedad o de deficiencia psquica. Sobre la exclusin de la autora mediata en estos dos preceptos, vid. INSOLERA, Concorso di persone nel reato, Estratto dal Digesto IV edizione, 1988, pp. 124 y 125.

de p e r s o n a s en el delito 61 . E n contra de la opinin d o m i n a n t e , considera S E M I N A R A que el s i s t e m a vigente en Italia no ofrece u n a r e s p u e s t a clara p a r a los casos en q u e u n a p e r s o n a fuerza, induce a error o pone en situacin de inculpabilidad a otra p a r a cometer el delito. Partidario de construir la nocin del a u t o r en los delitos de resultado sobre la base del dominio del hecho y de calificar al que utiliza a otro como i n s t r u m e n t o p a r a cometer el hecho como a u t o r inmediato, no ve SEMINARA la necesidad de considerarlo a u t o r mediato, pero tampoco acepta extender a estos casos el rgimen del concurso de personas en el delito, decantndose por considerarlos como s u p u e s t o s de ejecucin individual (esecuzione monosoggetivaf2. Incluir, en cambio, los s u p u e s t o s de a u t o r a m e d i a t a en el mbito del concurso de p e r s o n a s en el delito, como hace la doctrina dominante, p e r m i t e aplicar a tales situaciones las reglas establecidas en los a r t s . 110119 C P italiano. As, por ejemplo, segn lo dispuesto en el art. 115, el que d e t e r m i n a a u n sujeto no i m p u t a b l e o no punible a cometer u n delito no podr ser castigado si ste no realiza, al menos en fase de tentativa, u n hecho tpico. La nocin de determinacin se i n t e r p r e t a aqu como hacer surgir en otro la resolucin criminal inicialmente inexistente 6 3 . De igual modo s e r n aplicables los a r t s . 116 y 117 cuando el que ejecuta el hecho realiza u n delito distinto al que fuere objeto de determinacin, o en los casos en que la cualidad personal del ejecutor (desconocida por el hombre de a t r s ) comporte u n cambio de delito 64 . L a j u r i s p r u d e n c i a de la Corte

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En el ltimo prrafo del art. 112 se establece que las agravaciones de pena establecidas en los nmeros 1, 2 y 3 de este artculo se aplicarn incluso si alguno de los participantes en el hecho no es imputable o no es punible. El art. 119 dice que las circunstancias subjetivas que excluyen la pena para alguno de los que han concurrido en el delito tienen efecto nicamente respecto de la persona a que se refieren, mientras que las objetivas tienen efecto para todos los que han concurrido en el delito. Cfr., sobre esto, GRASSO, en: Romano / Grasso, Comentario sistemtico del Cdice pnale II, art. 85-149, 2.a ed., 1996, Art. 110, n. 3, 4 y 8, pp. 141-143; INSOLERA, Concorso di persone nel reato, Estratto dal Digesto IV edizione, 1988, pp. 27-35; FIANDACA/MUSCO, Diritto pnale. Parte genrale, 3.a ed., 1995, (reimpresin de 1997), p. 445. SEMINARA, Tecniche normative e concorso di persone nel reato, 1987, pp. 342, 347, 356, 357 y 362-369. El trmino determinacin es ms restrictivo que el de instigacin que, como forma de contribucin moral, abarca tambin el simple reforzar el propsito criminal de otro. Segn el art. 116 (Delito distinto del querido por alguno de los concurrentes): Cuando el delito cometido sea distinto del querido por alguno de los concurrentes, tambin ste responde del mismo, si el suceso es consecuencia de su accin

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S u p r e m a sigue, no obstante, acudiendo a la figura de la a u t o r a m e d i a t a , a u n q u e recientemente en a l g u n a sentencia aplica, sin dejar de mencionar esta figura, las reglas del concurso 65 . Dejando ya la cuestin de los sujetos, nos a d e n t r a m o s en el segundo requisito del concurso de personas en el delito. Tal como hemos adelantado, ste presupone la realizacin de la p a r t e objetiva de u n a figura de delito. Con ello, se alude a la necesidad de que se cometa u n delito por p a r t e de alguno, algunos o todos los i n t e r v i n i e n t e s . Lo que i n t e r e s a en este punto es ver en qu sentido se emplea el t r m i n o delito. P a r a u n sector de la doctrina, se est haciendo referencia a u n hecho tpico y antijurdico, con lo que se llega a la conclusin de que la existencia de u n a causa de justificacin excluye el concurso de personas en el delito. Segn esta opinin, el prrafo segundo del art. 119, al e x t e n d e r las circunstancias objetivas de exclusin de la p e n a a todos los que intervienen en el hecho, viene a apoyar esta interpretacin 6 6 . Sin embargo, p a r a otro sector doctrinal, este precepto no impide la apreciacin de u n concurso cuando opera u n a causa de justificacin, sino que p r e c i s a m e n t e la confirma, porque se entiende que la decisin de que los efectos de la eximente se comuniquen a todos los intervinientes se t o m a sobre la base del concurso de personas en el delito 67 . Por ello, se afirma que p a r a el concurso de personas en el delito b a s t a con la realizacin de u n hecho tpico, sin necesidad de que a d e m s sea antijurdico. Por otra p a r t e , p a r a apreciar u n concurso de p e r s o n a s en el delito no es necesario que se h a y a alcanzado el grado de consumacin, pero s que

debe h a b e r s e llegado, como mnimo, al estadio de la tentativa 6 8 . As lo prev e x p r e s a m e n t e el a r t . 115 CP italiano en relacin a la instigacin y al acuerdo p a r a cometer u n delito 69 . E n el s i s t e m a italiano, el acuerdo debe ser i n t e r p r e t a d o de forma m s a m p l i a que n u e s t r a conspiracin entendida como coautora a n t i c i p a d a , ya que se t r a t a de uno de los presupuestos necesarios p a r a poder a p r e c i a r el concurso de personas en el delito. E n t i e n d e la doctrina i t a l i a n a que lo establecido en este precepto, pese a referirse e x p r e s a m e n t e slo al acuerdo p a r a cometer u n delito y a la instigacin, es u n principio general aplicable a toda t e n t a t i v a de concurso de p e r s o n a s en el delito. Por consiguiente, siguiendo esta interpretacin, la t e n t a t i v a de participacin no seguida de la comisin del delito (consum a d o o intentado) r e s u l t a impune 7 0 . E n relacin a la contribucin de cada interviniente a la realizacin del delito comn (tercer requisito del concurso de personas en el delito), doctrina y j u r i s p r u d e n c i a coinciden en que la actividad en la que se basa el concurso no consiste slo en t o m a r p a r t e en la ejecucin del hecho, sino

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u omisin. Si el delito cometido es ms grave que el querido, la pena se atena (65 c.p.) para quien quera el delito menos grave. Segn el art. 117 (Cambio de ttulo del delito para alguno de los concurrentes): Si, por las condiciones o las cualidades personales del culpable, o por las relaciones entre el culpable y el ofendido, cambia el ttulo del delito para alguno de los que han concurrido en l, tambin los otros responden del mismo delito. Sin embargo, si ste es ms grave el juez puede atenuar la pena respecto de aqullos en los que no se dan las condiciones, cualidades o relaciones antes mencionadas (65 c. p.). Sobre ello, vid., CRESPI / STELLA / ZUCCALA, Commentario Breve al Codige Pnale, 1992, Art. 110, pp. 351 y 352. Cfr., en este sentido, BETTIOL/MANTOVANI, Dirittopnale, 12.a ed., 1988, pp. 660-662. Intentan estos autores explicar la regulacin del concurso de personas en el delito en clave de participacin accesoria {vid. pp. 656-662). As, FIANDACA / MUSCO, Diritto pnale. Parte genrale, 3.a ed., 1995, (reimpresin de 1997), p. 472; GRASSO, en: Romano / Grasso, Comentario sistemtico del Cdice pnale II, art. 85-149, 2.a ed., 1996, Art. 110, n. 25, 26 y 27, pp. 149 y 150.

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En este sentido, afirman FIANDACA/MUSCO, Diritto pnale. Parte genrale, 3.a ed., 1995, (reimpresin de 1997), p. 447, que es suficiente para apreciar un concurso de personas en una tentativa de delito con que la realizacin comn se traduzca en actos idneos para cometer un delito directamente y de forma inequvoca. Segn el art. 115 CP italiano (Acuerdo para cometer un delito. Instigacin): Salvo que la ley disponga otra cosa (270, 271, 304, 305, 306 c.p.), cuando dos o ms personas se pongan de acuerdo, con el fin de cometer un delito, y ste no sea cometido, ninguna de ellas es punible por el solo hecho del acuerdo. Sin embargo, en el caso de acuerdo para cometer un delito (scil. aqu delitto se contrapone a contravvenzioni, que podemos traducir como faltas, ambos trminos incluidos en la palabra reato), el juez puede aplicar una medida de seguridad (229 c.p.). Las mismas disposiciones se aplicarn en el caso de instigacin para cometer un delito (266, 302, 303, 322, 327, 414, 415 c.p.), si la instigacin ha sido aceptada, pero el delito no se ha cometido. Cuando la instigacin no haya sido aceptada, y se haya tratado de instigacin a un delito grave, el instigador puede ser sometido a medida de seguridad ( 229 c.p.). Cfr., en este sentido, GRASSO, en: Romano / Grasso, Comentario sistemtico del Cdice pnale II, art. 85-149, 2.a ed., 1996, Art. 110, n. 25, p. 149, Art. 115, n. 1, p. 215; FIANDACA / MUSCO, Diritto pnale. Parte genrale, 3.a ed., 1995, (reimpresin de 1997), p. 447; MANTOVANI, Diritto Pnale. Parte Genrale, 3.a ed., 1992 (reimpresin de 1997), p. 521. A excepcin de ste ltimo autor que emplea la expresin tentativo di concorso, la terminologa generalmente utilizada por los autores italianos manifiesta la gran influencia que en ellos ejerce la doctrina alemana, pues la ley no emplea la expresin tentativa de participacin, poco propia de un concepto unitario de autor.

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que tambin participa (concurre) en el delito todo aqul que a p o r t a de forma consciente u n a contribucin m a t e r i a l o psicolgica (moral) en todas o a l g u n a de las fases de ideacin, organizacin y ejecucin de la accin criminal, bajo el aspecto de la determinacin o del refuerzo del propsito criminal 7 1 . Pero a la h o r a de establecer los requisitos m n i m o s necesarios p a r a poder decir que un sujeto h a contribuido a la realizacin de u n hecho delictivo cometido e n t r e varios, se p a r t e de la distincin, no recogida en la ley, e n t r e contribucin m a t e r i a l (concorso materiale) y contribucin moral (concorso morle). P a r a la doctrina d o m i n a n t e , toda contribucin material que facilita la consecucin del r e s u l t a d o final es p e n a l m e n t e relevante, a u n q u e no se t r a t e de u n a contribucin necesaria en sentido estricto. La contribucin moral, por su p a r t e , p u e d e consistir en la determinacin o refuerzo del propsito criminal de otro, o bien, en el apoyo a la obra del autor m a t e r i a l , a b a r c a n d o as las formas t r a d i c i o n a l m e n t e identificadas en Italia con la instigacin: la determinacin (determinazione) y el refuerzo (rafforzamento) de la resolucin criminal de otro 72 . Por lo d e m s , siguen siendo objeto de debate en la ciencia jurdico-penal i t a l i a n a cuestiones como la necesidad de u n a constatacin expost de toda contribucin, la causalidad y los problemas que s t a p l a n t e a , sobre todo, en relacin a la contribucin moral (causalidad psicolgica) 73 .

Por ltimo, u n a vez e x a m i n a d o s los requisitos objetivos, observamos que la e s t r u c t u r a del concurso de p e r s o n a s en el delito requiere a d e m s u n elemento subjetivo especfico: la conciencia de cooperar con otros en la realizacin del hecho tpico. E n relacin a esta l t i m a exigencia, nos limitamos a s e a l a r que la doctrina y la j u r i s p r u d e n c i a italianas coinciden en a d m i t i r que p u e d a surgir u n acuerdo d u r a n t e la ejecucin del delito. No se exige, por t a n t o , u n acuerdo previo 74 .

c) Delitos

especiales

Cfr. CRESPI/STELLA/ZUCCALA, Commentario Breve al Codige Pnale, 1992, Art. 110, p. 343; MANTOVANI, Diritto Pnale. Parte Genrale, 3.a ed., 1992 (reimpresin de 1997), pp. 525 y 526. Cfr., en este sentido, GRASSO, en: Romano / Grasso, Comentario sistemtico del Cdice pnale II, art. 85-149, 2.a ed., 1996, Art. 110, n. 56, pp. 159 y 160. Emplean otra distincin, FIANDACA / MUSCO, Diritto pnale. Parte genrale, 3.a ed., 1995, (reimpresin de 1997), pp. 452 y 453. Entienden estos autores que la determinacin consiste en hacer surgir en otro la resolucin criminal anteriormente inexistente y, la instigacin se limita a reforzar o excitar en otro el propsito criminal ya existente, aadiendo que ambas figuras manifiestan un distinto desvalor, razn por la que en otros ordenamientos se les da un distinto tratamiento punitivo. Ciertamente, en legislaciones como la espaola o la alemana la pena prevista para el inductor es la misma que la del autor, ms grave, por tanto, que la impuesta al que se limita a reforzar una decisin criminal ya existente (complicidad psquica). Al respecto, cfr. GRASSO, en: Romano / Grasso, Comentario sistemtico del Cdice pnale II, art. 85-149, 2.a ed., 1996, Art. 110, n. 40-55, pp. 154-159; FIANDACA /MUSCO, Diritto pnale. Parte genrale, 3.a ed., 1995, (reimpresin de 1997), pp. 347-454; MANTO VANI, Diritto Pnale. Parte Genrale, 3.a ed., 1992 (reimpresinde 1997), pp. 523-527; CRESPI/STELLA/ZUCCALA, Commentario breve al Cdice pnale, 1992, Art. 110, p. 344. Con referencias jurisprudenciales, cfr., tambin, CRESPI / STELLA / ZUCCALA, Commentario breve al Cdice pnale, 1992, Art. 110, pp. 343 y 344.

La intervencin de v a r i a s p e r s o n a s en delitos especiales queda resuelt a en el s i s t e m a italiano acudiendo a la regla general del art. 110 CP, que establece igual p e n a a todos los que intervienen en u n mismo delito. E n general, se a d m i t e por la doctrina la intervencin de u n sujeto no cualificado en u n delito especial, siempre que el sujeto no cualificado conozca la concurrencia de dicha cualidad personal en el intraneus. Tal conocimiento no se exige, en cambio, cuando la conducta del extraneus constituye de por s u n delito (delitos especiales impropios), pues siguiendo lo establecido en el art. 117 C P italiano, s i m p l e m e n t e h a y que proceder al cambio de ttulo del mismo 7 5 . E n efecto, segn art. 117, si, por las condiciones o las cualidades personales del culpable, o por las relaciones e n t r e el culpable y el ofendido, cambia el ttulo del delito p a r a alguno de los que h a n concurrido en l, t a m b i n los otros responden del mismo delito. Sin embargo, si ste es m s grave, el juez puede a t e n u a r la pena respecto de aqullos en los que no se d a n las condiciones, cualidades o relaciones a n t e s mencionadas. Al no exigir el artculo el conocimiento del elemento cualificante, h a y quien considera que este precepto d e t e r m i n a u n a extensin de la responsabilidad a todos los partcipes que resulta excepcional de acuerdo con los principios de imputacin subjetiva, introduciendo u n a forma de responsabilidad objetiva 76 .

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Cfr. GRASSO, en: Romano / Grasso, Comentario sistemtico del Cdice pnale II, art. 85-149, 2.a ed., 1996, Art. 110, n. 79 y 81, pp. 168 y 169; MANTO VANI, Diritto Pnale. Parte Genrale, 3.a ed., 1992 (reimpresin de 1997), p. 531. En este sentido, CRESPI / STELLA / ZUCCALA, Commentario breve al Cdice pnale, 1992, Art. 110, pp. 363 y 364; GRASSO, en: Romano/Grasso, Comentario sistemtico del Cdice pnale II, art. 85-149, 2.a ed., 1996, Art. 117, n. 1 y 9, pp. 225 y 28; BETTIOL / MANTOVANI, Diritto pnale, 12.a ed., 1988, p. 677; MANTOVANI, Diritto Pnale. Parte Genrale, 3.a ed., 1992 (reimpresin de 1997), p. 543; FIANDACA /MUSCO, Diritto pnale. Parte genrale, 3.a ed., 1995, (reimpresin de 1997), pp. 467-469. As, FIANDACA / MUSCO, Diritto pnale. Parte genrale, 3.a ed., 1995, (reimpresin de 1997), p. 468. Insisten estos autores en que en el mbito del concurso de personas en el delito no es ste el nico precepto que acoge la

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Especialmente problemtica resulta, p a r a la doctrina italiana, la cuestin de concretar el papel que debe realizar el sujeto cualificado en la comisin del delito. Se t r a t a de valorar si es admisible que el extraneus sea el que realice la accin tpica, m i e n t r a s que el intraneus se limita a realizar u n a conducta de favorecimiento o de determinacin. L a opinin d o m i n a n t e es p a r t i d a r i a de e n t e n d e r que, salvo en los delitos de propia mano, hay que admitir el concurso de p e r s o n a s t a m b i n cuando el extraneus ejecuta la accin tpica y el sujeto cualificado realiza u n a contribucin atpica. Y ello porque se i n t e r p r e t a que a u n q u e el intraneus no realice u n a accin p r o p i a m e n t e tpica, a p o r t a su propia cualificacin al delito cometido e n t r e todos 77 .

d) Determinacin

de la

pena

El sistema de circunstancias a g r a v a n t e s y a t e n u a n t e s diseado en los a r t s . 111, 112 y 113 C P italiano tiene por objeto m a t i z a r el principio establecido en el art. 110, que a t r i b u y e idntica responsabilidad a todos los que intervienen en el hecho, g r a d u a n d o la p e n a de cada uno de ellos en funcin de criterios como el de la peligrosidad social. El Cdigo penal italiano a g r a v a la responsabilidad del que d e t e r m i n a a u n a persona no imputable, o bien no punible por razn de u n a condicin o cualidad personal a cometer u n delito (art. 111); de los organizadores, promotores o dirigentes (art. 112. 2); del que d e t e r m i n a a personas a l s u b o r d i n a d a s (art. 112. 3); del que d e t e r m i n a a m e n o r e s de dieciocho aos ( a u n q u e

frmula de la responsabilidad objetiva, tambin en el art. 116 CP italiano se configura una hiptesis de esta clase, al establecer que cuando el delito cometido sea distinto del querido por alguno de los concurrentes, tambin ste responde del mismo, si el suceso es consecuencia de su accin u omisin, lo que se interpreta, aunque se prevea una atenuacin de la pena para el que quera un delito menos grave del que se comete, como una reminiscencia del versari in re ilcita. Doctrina y jurisprudencia intentan mitigar lo dispuesto en el art. 116 exigiendo, adems de la relacin de causalidad entre la conducta de cada partcipe y el resultado, la previsibilidad de la produccin de un delito distinto al acordado (vid. FIANDACA / MUSCO, Dirittopnale. Parte genrale, 3.a ed., 1995, (reimpresin de 1997), pp. 464-467). Cfr., en este sentido, GRASSO, en: Romano / Grasso, Comentario sistemtico del Cdice pnale II, art. 85-149, 2.a ed., 1996, Art. 117, n. 4 y 5, p. 226 y 227; CRESPI / STELLA / ZUCCALA, Commentario breve al Cdice pnale, 1992, Art. 110, p. 365. En contra, FIANDACA / MUSCO, Diritto pnale. Parte genrale, 3.a ed., 1995, (reimpresin de 1997), pp. 469 y 470, quienes, por va de ejemplo, afirman que si el funcionario pblico se limita a favorecer el hurto que realiza un tercero desprovisto de la cualidad de funcionario, habr que excluir el cambio de ttulo, castigndose a ambos nicamente por un delito de hurto.

mayores de catorce porque de t r a t a r s e de u n menor de catorce aos se aplicara a a g r a v a n t e del art. 111), o a personas en estado de enfermedad o de deficiencia psquica (art. 112. 4); y, t a m b i n prev u n a agravacin de la p e n a cuando concurren en el delito cinco o m s personas (art. 112. 1). E n algunos casos, p u e d e d a r s e incluso u n a doble agravacin de la pena 7 8 . As, por ejemplo, la a g r a v a n t e del art. 112. 3 puede aplicarse conjuntam e n t e con la prevista en el art. 111 y, segn u n sector de la doctrina, t a m b i n con la del art. 112. 4, si la persona d e t e r m i n a d a , a d e m s de e n c o n t r a r s e en u n a situacin de subordinacin respecto al que ejerce dicha determinacin, se h a l l a en u n estado de enfermedad o deficiencia psquica, o se t r a t a de u n m e n o r de dieciocho aos (pero mayor de catorce) 79 . Las circunstancias a g r a v a n t e s d e t e r m i n a n u n a u m e n t o obligatorio de la pena, salvo lo dispuesto en el art. 69 CP italiano sobre el concurso de c i r c u n s t a n c i a s a g r a v a n t e s y a t e n u a n t e s . A diferencia de las circunstancias a g r a v a n t e s , las circunstancias a t e n u a n t e s t i e n e n c a r c t e r facultativo, es decir, que su aplicacin queda confiada a la discrecionalidad del juez. E n efecto, segn lo dispuesto en el art. 114, cuando el juez considere que la colaboracin p r e s t a d a por a l g u n a de las p e r s o n a s que h a n concurrido en el delito segn lo dispuesto en los artculos 110 y 113 h a tenido u n a importancia m n i m a en la preparacin o en la ejecucin del delito, puede a t e n u a r la pena. Doctrina y j u r i s p r u d e n c i a coinciden en que la m n i m a importancia de la contribucin a que se refiere el precepto viene establecida en funcin de la eficacia causal de la m i s m a en el r e s u l t a d o final. Pero, p a r a valorar la eficacia causal de cada aportacin se opera con juicios hipotticos, pues se entiende que la contribucin es de m n i m a importancia cuando puede ser s u s t i t u i d a fcilmente por las acciones de otras personas, o bien por u n a distribucin de las competencias distinta 8 0 . El art. 114 prev tambin la posibilidad de a t e n u a r la p e n a del que h a sido d e t e r m i n a d o a cometer el delito cuando concurra a l g u n a de las situaciones descritas en los n. 3 y 4

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80

Segn el art. 112, las agravaciones de pena establecidas en los nmeros 1, 2 y 3 de este artculo se aplicarn incluso si alguno de los participantes en el hecho no es imputable o no es punible (111 c. p.). Cfr., en este sentido, GRASSO, en: Romano / Grasso, Comentario sistemtico del Cdice pnale II, art. 85-149, 2.a ed., 1996, Art. 112, n. 17, p. 192; INSOLERA, Concorso di persone nel reato, Estratto dal Digesto IV edizione, 1988, p. 125. Sobre el concepto de contribucin de mnima importancia, vid. FIANDACA / MUSCO, Diritto pnale. Parte genrale, 3.a ed., 1995, (reimpresin de 1997), p. 463. Cfr., tambin, CRESPI/STELLA/ZUCCALA, Commentario breve al Cdice pnale, 1992, Art. 110, p. 357; GRASSO, en: Romano / Grasso, Comentario sistemtico del Cdice pnale II, art. 85-149, 2.a ed., 1996, Art. 114, n. 5 y 6, pp. 209 y 210.

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del art. 112 (determinacin de persona s u b o r d i n a d a , de menores de dieciocho aos o de personas en estado de enfermedad o deficiencia psquica). E s t a s situaciones, que d e t e r m i n a n la aplicacin de la a g r a v a n te, son necesarias t a m b i n p a r a poder a p r e c i a r la a t e n u a n t e 8 1 . La doctrina i n t e r p r e t a que, al igual que ocurre con las a g r a v a n t e s de los n m e r o s 3 y 4 del art. 112, que pueden ser aplicadas c o n j u n t a m e n t e , t a m b i n debe admitirse u n a doble atenuacin de la p e n a cuando concurran en el sujeto que h a sido d e t e r m i n a d o a cometer u n delito las circunstancias descritas en los n m e r o s 3 y 4 del art. 112 82 .

e)

Conclusin

E s t e breve examen de la regulacin positiva i t a l i a n a nos h a servido p a r a acercarnos a u n modelo constructivo b a s t a n t e alejado de la tradicin t a n t o espaola como a l e m a n a . U n modelo que r e n u n c i a a la distincin e n t r e autora y participacin, sin delimitar siquiera a nivel conceptual e n t r e formas de autora. E s t a aproximacin r e s u l t a especialmente til p a r a poner de relieve que no todas las crticas que se h a n dirigido al concepto unitario de a u t o r e s t n p l e n a m e n t e justificadas. P a r a empezar, como hemos visto, en el sistema u n i t a r i o italiano la t e n t a t i v a de participacin, c o n t r a r i a m e n t e a lo que en ocasiones se h a llegado a sostener, no es punible 8 3 . As lo establece la ley e x p r e s a m e n t e , en relacin a la instigacin y al acuerdo p a r a cometer u n delito (art. 115 C P italiano); y, as, lo m a n t i e n e la doctrina, realizando u n a interpretacin extensiva del precepto, como principio general aplicable a toda t e n t a t i v a de participacin. E n este p u n t o vemos, pues, que el s i s t e m a italiano acoge u n a solucin m s restrictiva que la a d o p t a d a por algunos de los s i s t e m a s

Como es lgico, la atenuante del art. 114 no alcanza a los sujetos que se ven sometidos a una agravante. A ello se refiere el precepto cuando establece que esta disposicin no se aplica en los casos indicados en el artculo 112. En este sentido, GRASSO, en: Romano / Grasso, Comentario sistemtico del Cdice pnale II, art. 85-149, 2.a ed., 1996, Art. 114, n. 13, p. 213. Cfr., tambin, entre nosotros, PEARANDA RAMOS, La participacin en el delito y el principio de accesoriedad, 1990, pp. 311-313, quien manifestndose en contra de la opinin que considera que la participacin intentada, impune como tal en los sistemas de participacin, tenga que ser punible como autora intentada en un modelo unitario, seala que la realizacin de una parte del "acontecimiento global" an muy alejada de su desenlace no puede constituir ya tentativa del delito porque se efecte 'inmediatamente'. Segn este autor, la solucin global es la que mejor se ajusta al modelo de imputacin que subyace a los sistemas de autora unitaria, por lo que no se debe hablar de una tentativa del delito mientras el hecho, globalmente considerado, no haya alcanzado el estadio que en dicho supuesto habra permitido tal calificacin.

diferenciadores (como, por ejemplo, el espaol en el CP 1973), porque no se castiga n i n g u n a forma de t e n t a t i v a de participacin, salvo que as venga e x p r e s a m e n t e dispuesto en la propia ley. A d e n t r n d o n o s u n poco m s en el t e m a de la t e n t a t i v a , podemos observar que, a u n q u e el art. 110 CP italiano renuncie a distinguir e n t r e a u t o r a y participacin, estableciendo el mismo marco penal p a r a todos los que i n t e r v i e n e n en el hecho, la distincin sigue estando de algn modo p r e s e n t e . C o n c r e t a m e n t e , la forma en que se resuelve el t e m a del desistimiento nos confirma este hecho. E n efecto, la doctrina italiana p a r t e de que el ejecutor desiste de llevar a cabo el delito al i n t e r r u m p i r la actividad que el m i s m o h a iniciado, siguindose, as, el modelo de autor individual-nico. El cmplice, sin embargo, de h a b e r finalizado su aportacin en u n a fase previa a la ejecucin, debe proceder a n e u t r a l i z a r los efectos de su propia contribucin p a r a poder desistir de forma vlida 84 . Por otra p a r t e , a la h o r a de establecer los requisitos mnimos necesarios p a r a poder decir que u n sujeto h a contribuido a la realizacin de u n hecho delictivo cometido e n t r e varios, la doctrina se ve obligada a establecer u n a distincin, no recogida en la ley, e n t r e contribucin m a t e r i a l (concorso materiale) y contribucin moral (concorso morle). De este modo, se i n t e n t a delimitar el mbito de punibilidad de formas de intervencin en el hecho, que en u n s i s t e m a diferenciado r e s p o n d e r a n a la e s t r u c t u r a de la participacin. E n c u a n t o al principio de accesoriedad, b a s t a p a r a comprobar su rechazo con t e n e r p r e s e n t e la regulacin de los delitos especiales, tal como q u e d a establecida en el s i s t e m a normativo italiano. E n efecto, la solucin de aplicar las reglas del concurso de p e r s o n a s en el delito, incluso cuando el extraneus ejecuta la accin tpica y el sujeto cualificado realiza u n a contribucin atpica, es coherente con la idea que inspira al modelo no diferenciado, esto es, que el delito se comete e n t r e todos y, en consecuencia, cada i n t e r v i n i e n t e debe r e s p o n d e r por el mismo delito, a u n q u e se d en alguno de ellos u n a cualidad especial. De este modo, se evita que a p a r e z c a n las l a g u n a s de punibilidad, t a n t a s veces d e n u n c i a d a s en los s i s t e m a s de participacin accesoria, cuando no todos los que intervienen en delitos especiales r e n e n las cualidades especiales que exige el tipo. E n concreto, d e s a p a r e c e la necesidad de acudir a construcciones como la del instrumento doloso no cualificado, creada por la doctrina a l e m a n a con
84

Sobre esto ltimo, cfr., FIANDACA/MUSCO, Diritto pnale. Parte genrale, 3.a ed., 1995, (reimpresin de 1997), pp. 473 y 474, quienes afirman que el acto de desistimiento presenta distintas modalidades en funcin del rol que cada interviniente asume en la realizacin colectiva del hecho. Cfr., tambin, CRESPI /STELLA/ZUCCALA, Commentario breve al Cdice pnale, 1992, Art. 110, pp. 349 y 350.

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la finalidad de no dejar i m p u n e al sujeto cualificado que d e t e r m i n a a u n extraneus a cometer u n delito especial propio 85 . E n el mbito de la determinacin de la pena, la regulacin i t a l i a n a prev u n a disminucin de p e n a p a r a aquellas conductas que en otros sistemas normativos se incluyen en la categora de la complicidad. Pero, a diferencia de la atenuacin obligatoria que se establece p a r a la complicidad en ordenamientos como el espaol o el a l e m n , la disminucin de la pena en el sistema italiano tiene carcter facultativo. Es decir, que no siempre r e s u l t a a t e n u a d a la p e n a del cmplice, sino n i c a m e n t e y de forma potestativa en ciertos casos. La decisin de aplicar o no la a t e n u a n te queda en manos del juez, quien comprobar si concurren los p r e s u p u e s tos objetivos previstos en el art. 114 CP italiano p a r a despus decidir si el sujeto se merece o no la disminucin de p e n a . Por t a n t o , a p e s a r de concurrir dichos presupuestos objetivos, el juez, en ejercicio de su poder discrecional, puede negarse a aplicar la a t e n u a n t e en el caso concreto 86 . H a y quien opina, incluso, que la a t e n u a n t e prevista en el art. 114 p a r a la contribucin de m n i m a importancia contradice la idea de la equiparacin de todos los intervinientes en el hecho 87 . La regulacin positiva italiana tambin se diferencia de la establecida en E s p a a o en A l e m a n i a porque prev u n a agravacin de la p e n a p a r a el inductor, m i e n t r a s que en aqullos pases se impone la m i s m a p e n a que al autor. T o m a n d o como ejemplo la a g r a v a n t e del art. 111, que se aplica a u n sujeto que de e n t r a d a ya tiene prevista la p e n a s e a l a d a al a u t o r del delito (art. 110), podemos comprobar la especial d u r e z a con la que se castiga a este sujeto, sobre todo, si comparamos con o r d e n a m i e n t o s como el espaol o el a l e m n , donde la pena que se impone al que d e t e r m i n a a u n i n i m p u t a b l e es la m i s m a que la prevista p a r a el autor, con independencia de q u e se le califique como a u t o r mediato o como inductor. Lo m i s m o sucede con las a g r a v a n t e s establecidas en los n m e r o s 3 y 4 del art. 112. El s i s t e m a de circunstancias a g r a v a n t e s y a t e n u a n t e s delineado en los a r t s . 111, 112 y 113 C P italiano es u n a m u e s t r a de la e x t r e m a d u r e z a con que el Derecho vigente en Italia t r a t a el t e m a de la codelincuencia. Tampoco artculos Sobre ello, vid., infra, parte III, captulo V, A). A favor de la introduccin de una atenuante obligatoria para la contribucin de menor importancia, GRASSO, en: Romano / Grasso, Comentario sistemtico del Cdice pnale II, art. 85-149, 2.a ed., 1996, Art. 114, n. 14 y 15, pp. 213 y 214. Crticamente sobre el carcter facultativo de la atenuacin de la pena, cfr., tambin, MANTOVANI, DirittoPnale. Parte Genrale, 3.aed., 1992 (reimpresin de 1997), p. 547. As, FIANDACA / MUSCO, Diritto pnale. Parte genrale, 3.a ed., 1995, (reimpresin de 1997), p. 440. Se preguntan estos autores si hablar de nuevo de contribucin de mnima importancia no equivale, de manera ms o menos disimulada, a recuperar la distincin entre partcipes primarios y secundarios.

como el 117 y el 116, que extienden la p e n a a todos los que participan en el delito a t e n d i e n d o a criterios objetivos, e n c u e n t r a n correspondencia en otros cdigos, como el espaol o el a l e m n , que operan con criterios de imputacin individual. Ante esta concreta regulacin positiva, lo que hace la doctrina i t a l i a n a es a c t u a r , a modo de corrector, i n t e n t a n d o establecer lmites especialmente all donde la ley introduce criterios objetivos de atribucin de responsabilidad. La teora de la fattispecieplurisoggettiva eventuales responde p r e c i s a m e n t e al intento de explicar los a r t s . 110 y ss. en clave m s r e s t r i n g i d a .

PARTE II

CONCEPTO RESTRICTIVO DE AUTOR Y AUTORA MEDIATA

Captulo]

APLICACIN DEL MODELO DIFERENCIADO A LA TEORA DE LA AUTORA MEDIATA

A) L A E L E C C I N D E U N C O N C E P T O RESTRICTIVO DE AUTOR La doctrina alemana dominante viene interpretando la regulacin positiva en materia de autora y participacin partiendo de un concepto restrictivo de autor 1 . La postura tradicional en Espaa tambin ha sido la de negar que el CP acogiese un sistema unitario de autor, manteniendo que nuestro Derecho penal vigente parte de la distincin entre formas de autora y formas de participacin 2 . Sin embargo, algunos autores se han

A favor de un concepto restrictivo en los delitos dolosos, cfr., entre otros, JESCHECK / WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, p. 649; ROXIN, Tterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 328; BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus im Strafrecht, 1985, pp. 123 y 124; CRAMER, en: SCH/SCH-SGfi, 25.a ed., 1997, prembulo al 25, n. 6 y 7, p. 396; LACKNER, Strafgesetzbuch mit Erluterungen, 22.a ed., 1997, 25, n. 1, 2 y 3, pp. 186 y 187; MAURACH / GSSEL / ZIPF, Strafrecht. Allgemeiner Teil II, 7.a ed., 1989, 47/77, p. 244. Para SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, 1986, pp. 69-72 y 110, la delimitacin de responsabilidad penal sobre la base de un concepto restrictivo de autor viene impuesta por el principio de propia responsabilidad (p. 110: la necesidad de un concepto restrictivo de autor no deriva en los tipos dolosos de que la ley distinga aqu entre autora y participacin, o de que las acciones descritas en los tipos dolosos se dejen interpretar como comisin con dominio del hecho, sino de que en virtud del principio de propia responsabilidad de los dems el mbito de responsabilidad de cada uno se limita fundamentalmente a su propia actuacin inmediata). Cfr., en este sentido, CEREZO MIR, Problemas fundamentales del Derecho penal, 1982, pp. 164, 334, 335 y 336; el mismo, Autora y participacin el Cdigo Penal vigente y en el futuro Cdigo Penal, en: Estudios sobre la moderna reforma penal espaola, 1993, pp. 32-34; GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cmplice en Derecho penal, 1966, p. 215; GMEZ BENTEZ, Teora jurdica del delito. Derecho penal. Parte general, 1.a ed., 1984 (reimpresin de 1987), pp. 118 y 119; GRACIA MARTN, El actuar en nombre de otro I. Teora general, 1985, p. 269, nota 32; MIR PUIG, Los trminos delito y falta en el Cdigo penal, ADPCP, 1973, pp. 359-361; el mismo, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, 14/11, n. 361;

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planteado la posibilidad de i n t e r p r e t a r el CP en favor de un s i s t e m a unitario de autor, pese a que en l t i m a i n s t a n c i a lleguen a la conclusin de que nuestro Derecho consagra la distincin e n t r e a u t o r a y participacin;!. E n la doctrina, explica PEARANDA RAMOS las razones histricas que podran llegar a apoyar la interpretacin del C P en el sentido del concepto unitario de autor 4 . E n esta m i s m a lnea, defiende la viabilidad del concepto unitario en n u e s t r o Derecho vigente DAZ Y GARCA CONLLEDO, convencido de que es u n a g r a n simplificacin h a b l a r hoy del concepto unitario de autor refirindolo s i m p l e m e n t e a la equiparacin de los distintos intervinientes en u n hecho en v i r t u d de su igual eficacia causal 5 . Como bien a p u n t a este autor, la opcin e n t r e u n concepto RUIZ ANTN, El agente provocador en el Derecho penal, 1982, pp. 106 y 107; VIVES ANTN, Libertad de prensa y responsabilidad criminal, 1977, pp. 112120; DIEZ RIPOLLS, Una interpretacin provisional del concepto de autor en el nuevo Cdigo penal, en: Cuadernos de Derecho Judicial. El sistema de responsabilidad en el nuevo Cdigo Penal, 1996, pp. 222-225. Vid. una relacin de autores ms antiguos, en: DAZ Y GARCA CONLLEDO, La autora en Derecho penal, 1991, p. 64, nota 73, p. 207, nota 13. Sobre el origen histrico de los arts. 12 y 14 ACP y la posibilidad de interpretarlos en favor de un concepto unitario limitado, vid. CEREZO MIR, Problemas fundamentales del Derecho penal, 1982, pp. 163, 164, 333 y 334. Para BACIGALUPO, Principios de Derecho Penal. Parte General, 4.aed., 1997, pp. 353 y 354, pese a no quedar del todo claro si el CP se decanta por el sistema unitario o por el restrictivo, considera que hay razones suficientes para sostener un modelo diferenciador en el Derecho vigente. Por su parte, GMEZ BENTEZ, Teora jurdica del delito. Derechopenal. Parte general, 1.a ed., 1984 (reimpresin de 1987), pp. 118 y 119, cree ver en la equiparacin de la pena del inductor con la del autor retazos de la idea del concepto unitario. Cfr., tambin, LPEZ PEREGRN, La complicidad en el delito, 1997, pp. 101-108; PREZALONSO, La coautora y la complicidad (necesaria) en derecho penal, 1998, pp. 135 y 136. PEARANDA RAMOS, La participacin en el delito y el principio de accesoriedad, 1990, pp. 107-130. Seala este autor que el origen del CP espaol hay que buscarlo en doctrinas que entendan la participacin en sentido amplio, muy parecido a como la conciben los sistemas unitarios modernos. Estas doctrinas se mantuvieron durante todo el s. XIX y parte del XX. Algunas de ellas conceban el delito como una accin total o compleja, formada por actos individuales que podan derivar del comportamiento coordinado de distintos sujetos. Otras, hacan resurgir la idea, procedente del Derecho comn, de que tambin las acciones ajenas podran ser imputadas objetivamente a un determinado sujeto para formar con las propias un nico hecho. Adems de las que insistan en que con criterios causales, como los que se reflejaban en nuestro Derecho positivo, no se habra podido establecer una distincin cualitativa entre las diversas clases de intervinientes. DAZ Y GARCA CONLLEDO, La autora en Derechopenal, 1991, p. 116. Como pone de relieve este autor (p. 44), podra mantenerse que el CP contiene un

u n i t a r i o y u n concepto restrictivo de autor, cuando no venga expresamente establecfda por la ley, como sucede en el sistema espaol, deber b a s a r s e en consideraciones valorativas y poltico-criminales 6 . Sin e n t r a r en este trabajo a discutir a fondo la posibilidad de interpret a r n u e s t r a regulacin en favor de u n modelo unitario limitado, por razn de u n a mejor delimitacin del alcance de los tipos, nos decantamos por u n concepto restrictivo de autor, siguiendo as a la doctrina dominante en n u e s t r o pas 7 . C i e r t a m e n t e , con la distincin e n t r e formas de autora y de

concepto de autor en el que la responsabilidad de cada interviniente se determina autnomamente sin necesidad de conocer la de los otros y que slo a efectos de medicin de la pena se hacen algunas distinciones. La expresin de distintas modalidades de intervencin o autora slo vendra a colocar al CP espaol entre las legislaciones que optan por un concepto unitario funcional de autor, pero en el que no tiene cabida el principio de la accesoriedad de ciertas formas de participacin. El principio de accesoriedad de la participacin no viene impuesto, segn este autor, por el texto legal, sino que se trata ms bien de una construccin doctrinal, avalada, eso s, por poderosas razones y en favor de la cual se pueden encontrar argumentos en la propia ley penal. As, DAZ Y GARCA CONLLEDO, La autora en Derechopenal, 1991, p. 81. Cfr. DAZ Y GARCA CONLLEDO, La autora en Derechopenal, 1991, pp. 106, 201-203, 251 y 589, quien despus de un riguroso estudio del modelo unitario, analizando las ventajas y desventajas que ofrecera, en particular, un concepto unitario funcional, acaba decantndose por un concepto restrictivo de autor, valorando especialmente que el mismo permite un mejor recorte de lo tpico y produce mayor seguridad jurdica (ventajas ambas con carcter constitucional). Varias son las razones materiales que llevan al autor a preferir el concepto restrictivo: en primer lugar, considera que el mismo se aproxima ms a la realidad de los fenmenos sociales participativos, a los conceptos vulgares de autor y partcipe, etc.; en segundo lugar, afirma que la accesoriedad opera un recorte del mbito de lo tpico que hace que el sistema se ajuste mejor a los postulados del Derecho penal de un Estado de Derecho, no tanto por la reduccin cuantitativa de las figuras punibles, como por suponer un perfil claro de las mismas y con ello de la tipicidad; donde no haya un hecho principal tpico y antijurdico, no habr tampoco posible tipo de participacin; en tercer lugar, por razones de seguridad jurdica y atendiendo, tambin, al carcter de ltima ratio del Derecho penal, cree preferible partir de un concepto restrictivo de autor y unas formas de participacin accesorias, a las que posteriormente se vayan sumando casos ms o menos concretos de excepcin al sistema all donde lo exija el merecimiento y necesidad de pena de determinadas conductas, la justicia material, que, a la inversa, partir de una punicin bastante general, para luego ir restando con disposiciones ms o menos concretas de la ley los casos que no se consideren dignos de castigo o se estimen dignos de un castigo diferente al que se deduce de las normas generales; por ltimo, alude tambin a la interpretacin tradicional que del CP hace la doctrina espaola en favor de que ste recoge un concepto restrictivo de autor.

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participacin se consigue, a t r a v s de la concrecin del mbito de los tipos, u n a mejor precisin de los mismos en c u a n t o a tipos de garanta, u n mayor respeto al m a n d a t o de determinacin y, con ello, al principio de legalidad 8 . Adems, se obtiene u n s i s t e m a m s distintivo, lo que contribuye a la realizacin del principio de igualdad en la construccin de la teora del delito. E n u n sistema restrictivo de a u t o r los preceptos sobre participacin a s u m e n u n a clara funcin constitutiva porque castigan formas de intervencin en el hecho no p r e v i s t a s d i r e c t a m e n t e en los tipos de la p a r t e especial. Las conductas descritas en los tipos de la p a r t e especial hacen referencia al autor, siendo necesario p a r a castigar al partcipe que as lo establezca e x p r e s a m e n t e el legislador 9 . Por otro lado, p a r t i r de u n modelo diferenciado es t a m b i n aconsejable desde el p u n t o de vista de seguridad jurdica. E n efecto, la tipificacin de las d i s t i n t a s formas de participacin proporciona al juez u n e s q u e m a en el que cada forma de intervencin queda p r e v i a m e n t e delimitada a nivel conceptual y estructural. Ello r e s u l t a m s adecuado que dejar en m a n o s de los jueces la t a r e a de delimitacin, sin s u m i n i s t r a r l e los criterios p a r a orientar dicha labor, lo que otorga, a mi e n t e n d e r , u n m a r g e n de Derecho judicial demasiado elevado. Por ltimo, la opcin de seguir diferenciando e n t r e autora y participacin ofrece como ventaja el p e r m i t i r u n mayor acercamiento a u n a serie de fenmenos que a p a r e c e n en la realidad social, y que, en definitiva, son los que el Derecho p r e t e n d e regular 1 0 . E n conclusin, el

concepto u n i t a r i o de a u t o r no facilita la t a r e a de delimitar la atribucin de responsabilidades e n t r e los intervinientes en u n hecho punible, lo nico que hace es t r a s l a d a r el problema de delimitacin al mbito de la determinacin de la p e n a (teora de las consecuencias jurdicas). Mient r a s que el modelo diferenciado, a d e m s de resolver la cuestin en sede de la teora del delito (en sentido estricto), se p r e s e n t a como el m s ajustado axiolgicamente, sobre todo, si tenemos en cuenta los principios que informan el o r d e n a m i e n t o jurdico, e n t r e los que cabe d e s t a c a r el principio de responsabilidad individual. U n a vez a c e p t a d a s las p r e m i s a s de u n concepto restrictivo de autor, empieza la difcil t a r e a de configurar el concepto de autor, lo que implica establecer lmites e n t r e las d i s t i n t a s formas de intervencin en el hecho, t r a z a n d o la frontera e n t r e a u t o r a y participacin, por u n a p a r t e , y entre formas de autora, por otra. Desde u n concepto primario de autor procedemos a la determinacin de los elementos que caracterizan la autora de forma directa, sin necesidad de p a s a r primero por la participacin, lo que sucedera si a d o p t s e m o s u n concepto secundario de autor 1 1 . La propia admisin de la accesoriedad de la participacin, e n t e n d i d a como dependencia del hecho principal, d e t e r m i n a la adopcin de u n concepto primario de autor. La participacin, frente a la autora, aparece as como u n concepto secundario 1 2 . Todo s i s t e m a de participacin incorpora el princicules de ellas da relevancia el legislador, realiza DAZ Y GARCA CONLLEDO, La autora en Derecho penal, 1991, p. 268. Entiende esta premisa como correcta, pero interpreta que de la misma no se puede deducir que el legislador est obligado a reconocer las diferencias objetivas entre las formas de participacin o entre autora y participacin, sino que stas existen y el legislador puede basarse en ellas, al igual que existen diferencias objetivas entre la autora inmediata y la mediata y el legislador puede tenerlas en cuenta de algn modo, aunque obviamente no est obligado a ello y puede tratar ambas de idntica forma. De destacar, es el reconocimiento por parte de ambos autores de la existencia de una base ontolgica, que establece diferencias objetivas en la distincin entre autora y participacin, de la que el legislador puede luego prescindir (por tanto no vinculante). Desde un concepto secundario de autor se dira que si intervienen varios en la comisin de un hecho, ser autor quien no realiza los presupuestos de alguna de las formas de participacin. A favor de un concepto primario de autor y de afirmar la naturaleza secundaria de la participacin, se manifiesta la doctrina dominante en Alemania. Cfr., entre otros, OTTO, Tterschaft, Mittterschaft, mittelbare Tterschaft, Jura, 1987, pp. 246 y 247, para quien el autor es la figura central del acontecer descrito en el tipo de injusto, los partcipes tienen, dependiendo de l, roles accesorios (...). El autor es el que responde de forma primaria de la lesin del bien jurdico descrita en el tipo, al partcipe slo le corresponde una posicin de responsabilidad secundaria. Ello significa que la posicin del autor depende de la descripcin de

Sobre la nocin de tipo garanta, vid. ROXIN, Teora del tipo penal. Tipos abiertos y elementos del deber jurdico (trad. Bacigalupo), 1979, p. 170. Destaca la necesidad de combinar las exigencias derivadas de los principios de seguridad jurdica y justicia, para respetar el principio de legalidad, tanto en su vertiente formal como material, MIR PUIG, Introduccin a las bases del Derecho Penal, 1982, pp. 145 y 146. En Alemania y en Espaa, el legislador ha optado por introducir en le Parte General preceptos que prevn el castigo de las distintas formas de participacin. Aunque tambin hubiera podido regular esta cuestin en la PE, aludiendo a la participacin despus de cada tipo de delito, esta solucin hubiera resultado, sin duda, ms prolija y tampoco afectara a la delimitacin entre las distintas formas de intervencin en el hecho. Con todo, y como es bien sabido, existen conductas que siendo (materialmente) de participacin estn previstas en la PE como delitos autnomos, lo que genera no pocas dificultades interpretativas. En este sentido, OTTO, Tterschaft, Mittterschaft, mittelbare Tterschaft, Jura, 1987, p. 246, si bien este autor habla de vinculacin de la distincin jurdica a fenmenos sociales, y quiz sea ms correcto referirse a un intento de reflejar una determinada realidad social, sin necesidad de que la decisin jurdica quede vinculada por una realidad dada. Cfr. la reflexin que, en torno a la afirmacin de GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cmplice en Derecho penal, 1966, p. 45, de que las diferencias objetivas existen en la realidad y lo que hay que descubrir es a

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pi de accesoriedad porque, por definicin, la participacin tiene que vincularse a u n hecho ajeno. L a s propias reglas del lenguaje ordinario as lo exigen. No existe, pues, la participacin en s m i s m a (como tampoco existe, por ejemplo, defensa sin agresin) 1 3 . Pero ello no implica necesar i a m e n t e concebir el injusto del partcipe como derivado del injusto del a u t o r principal. Definir la participacin como concepto secundario no se opone a que el injusto del partcipe p u e d a ser configurado de forma independiente, lo que m s bien d e p e n d e r del alcance que se otorgue a la propia accesoriedad.

B) P R E M I S A S A X I O L G I C A S Q U E S I R V E N D E B A S E MATERIAL PARA LA CONSTRUCCIN D E L CONCEPTO DE AUTOR Los principales ordenamientos jurdicos de los pases de n u e s t r o entorno conciben al individuo como sujeto autnomo, al que se le reconoce u n a esfera organizativa individual donde poder velar por sus propios intereses y procurar su desarrollo personal 1 4 . N u e s t r o propio ordena-

miento jurdico establece u n a separacin e n t r e esferas jurdicas autnom a s en las que cada individuo ejerce su libertad organizativa 1 5 . Por consiguiente, a cada individuo se le reconoce u n mbito de libertad en el que poder velar por sus propios intereses y en el que poder organizarse p a r a u n mejor desarrollo de los mismos 1 6 . Pero como contrapartida a esa libertad de a u t o d e t e r m i n a c i n , tiene cada ciudadano que responder por las consecuencias que r e s u l t e n de su propia esfera organizativa 1 7 . Como s e a l a K I N D H U S E R , la libertad tiene como reverso la propia responsabilidad 1 8 . E n efecto, la a u t o n o m a individual no slo genera libertad de organizacin, sino t a m b i n responsabilidad por organizacin 1 9 . As, lo expresa BALDO LAVILLA cuando dice que autonoma individual no slo significa a u t o d e t e r m i n a c i n del individuo en su propio mbito, sino que por u n a p a r t e implica libertad de organizacin y, por otra, tambin d e t e r m i n a responsabilidad por organizacin 2 0 . situaciones de necesidad, 1994, pp. 45-53; RENZIKOWSKI, Restrictiver Taterbegriff und fahrlssige Beteiligung, 1997 pp. 67 y 68; CANCIO MELI, Conducta de la vctima e imputacin objetiva en Derecho penal. Estudio sobre los mbitos de responsabilidad de vctima y autor en actividades arriesgadas, 1998, pp. 275-280. As, HRUSCHKA, Strafrecht nach logisch-analytischer Methode. Systematisch entwickelte Falle mit Lsungen zum Allgemeinen Teil, 2.a ed., 1988, p. 111; BALDO LAVILLA, Estado de necesidad y legtima defensa: un estudio sobre las situaciones de necesidad, 1994, p. 47, para quien la idea rectora de autonoma individual presupone la separacin entre esferas organizativas autnomas. Sobre ello, vid. RENZIKOWSKI, Restrictiver Taterbegriff und fahrlssige Beteiligung, 1997, p. 68; BALDO LAVILLA, Estado de necesidad y legtima defensa: un estudio sobre las situaciones de necesidad, 1994, pp. 49-53. Como advierte este ltimo autor (p. 49), sin libertad organizativa no existe autonoma individual, aadiendo correctamente (p. 49, nota 48), que todo ordenamiento jurdico puede reconocer en mayor o menor medida la vigencia de este principio, pero que su negacin absoluta equivaldra, desde el punto de vista jurdico-penal, a una expropiacin intolerable del aspecto individual de los bienes jurdicos; desde el punto de vista jurdico-constitucional, resultara contraria a la dignidad humana y a la libertad como valor superior constitucional; y, desde el punto de vista iusfilosfico, comportara la negacin del individu como sujeto responsable. Haciendo derivar la responsabilidad moral y jurdica de la libertad de la voluntad, ENGISCH, Die Lehre von der Wlensfreiheit in der strafrechtsphilosophieschen Doktrin der Gegenwart, 2.a ed., 1965, p. 27. KINDHUSER Betrug ais vertypte mittelbare Taterschaft, en: BEMMAN-FS, 1997, p. 347. En este sentido, ZACZYK, Strafrechtliches Unrecht und die Selbstverantwortung des Verletzten, 1993, p. 22; RENZIKOWSKI, Restrictiver Taterbegriff und fahrlssige Beteiligung, 1997, pp. 68 y 69. BALDO LAVILLA, Estado de necesidad y legtima defensa: un estudio sobre las situaciones de necesidad, 1994, p. 47.

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responsabilidad por la lesin del bien jurdico en cada uno de los tipos, teniendo que tener en cuenta que el legislador slo ha desarrollado el sistema diferenciado para los delitos dolosos; STEIN, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, 1988, p. 283, quien considera que la ley parte claramente de un concepto primario de autor; RUDOLPHI, Ist die Teilnahme an einer Notstandstat i. S. der 52, 53 Abs. 3 und 54 StGB strabar?, ZStW, n. 78,1966, p. 92, para quien slo puede ser considerada participacin aquella contribucin en la realizacin del tipo que no es de autora, es decir, que no infringe de forma independiente el mandato o prohibicin establecida; SCROEDER, Der Tater hinter dem Tter, 1965, p. 79; ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 27, 28, 268, 328, 360, 364 y 370; RENZIKOWSKI, Restrictiver Taterbegriff und fahrlssige Beteiligung, 1997, pp. 4, 18, 34, 67. Ni siquiera en los sistemas que acogen el modelo unitario puede excluirse la accesoriedad en todos sus aspectos. Como mnimo se ha de reconocer la existencia de una accesoriedad fctica, pues la lesin del bien jurdico en ltimo trmino siempre depender, entre otros factores, de que el ejecutor inmediato lleve a cabo el hecho. Esta clase de dependencia acaba por tener relevancia. As, claramente, en el sistema austraco, cuando se decide no castigar al autor por contribucin hasta que no empieza a actuar el ejecutor inmediato. En este sentido, STRATENWERTH, Prinzipien der Rechtfertigung, ZStW, n. 68, 1956, p. 70, para quien la autonoma del individuo constituye un principio elemental del ordenamiento jurdico vigente; SCHUMANN, Strafrechtliches HandlungsunrechtunddasPrinzipderSelbstverantwortungderAnderen, 1986, pp. 1-6; MIR PUIG, Introduccin a las bases del Derecho Penal, 1982, p. 140; BALDO LAVILLA, Estado de necesidad y legtima defensa: un estudio sobre las

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El Derecho p a r t e de u n a imagen n o r m a t i v a del h o m b r e como persona capaz de a d o p t a r decisiones a u t n o m a s y de r e s p o n d e r de las m i s m a s . Autonoma o libertad que ni se afirma en t r m i n o s absolutos, ni se define como categora ontolgica 21 . Comprobar e m p r i c a m e n t e si en ltimo trmino la voluntad h u m a n a es o no libre no es t a r e a del Derecho penal. Se t r a t a de u n a cuestin que debe p e r m a n e c e r a b i e r t a por su propia indemostrabilidad 2 2 . E n realidad, como pone de manifiesto RENZIKOWSKI, no hace falta e n t r a r en el debate e n t r e d e t e r m i n i s m o e indeterminismo porque incluso desde posiciones d e t e r m i n i s t a s se puede aceptar la existencia de u n cierto espacio de juego donde poder escoger e n t r e a l t e r n a t i v a s de accin 2 '. Admitiendo, por t a n t o , que la responsabilidad penal no se puede b a s a r en p r e m i s a s indemostrables, p a r a a t r i b u i r responsabilidades, la dogmtica jurdico-penal h a de conformarse con la capacidad de la persona de escoger e n t r e v a r i a s a l t e r n a t i v a s de accin, sin las cuales no cabra h a b l a r de a u t o n o m a (o autodeterminacin) 2 4 . Autonoma entendida como capacidad del sujeto de t o m a r u n a decisin propia

y responsable 2 5 . Decisivo ser d e t e r m i n a r a p a r t i r de qu momento es capaz el sujeto de a d o p t a r u n a decisin autnoma; y, p a r a ello, no b a s t a r con que concurran a l t e r n a t i v a s de actuacin, sino que a d e m s ser imprescindible llegar a t e n e r conocimiento de las mismas 2 6 . Desde el p l a n t e a m i e n t o defendido a lo largo de este trabajo, se va a n e g a r u n a decisin propia, a u t n o m a , cuando no se de n i n g u n a alternativa de actuacin, cuando se niegue la accin por ausencia absoluta de libertad, como en casos de fuerza irresistible, inconsciencia, etc. Tambin se excluir u n a decisin a u t n o m a cuando el sujeto, pese a poseer a l t e r n a t i v a s de actuacin, desconozca la presencia del peligro; y, por t a n t o , lleve a cabo el hecho sin ser consciente de las a l t e r n a t i v a s no lesivas existentes. Por consiguiente, ya podemos a d e l a n t a r que sin conocimiento del riesgo no es posible h a b l a r de autonoma. El error de tipo, por ejemplo, no a n u l a la libertad de accin, pero s d e t e r m i n a la ausencia de u n a decisin a u t n o m a . E n cambio, cuando la decisin se toma bajo u n a situacin de necesidad coactiva (las a l t e r n a t i v a s q u e d a n reducidas a dos: sufrir el peligro a m e n a z a n t e o cometer el delito), ciertamente, se produce u n a considerable reduccin del poder de eleccin del sujeto, por lo que el

Cfr. HRUSCHKA, Strukturen der Zurechnung, 1976, pp. 39 y 40, para quien la libertad, al margen de la perspectiva naturalstica, es una caracterstica del sujeto que uno no puede conocer, sino slo reconocer. Pero tambin admite este autor (vid. HRUSCHKA, RegreBverbot, Anstiftungsbegriff und die Konsequenzen, ZStW, n. 110, 1998, p. 584) que la libertad del sujeto est limitada, dependiendo de la situacin en que encuentre, de si sta le permite un espacio de juego mayor o menor. Ya en su da, resume MAYER, M. E., Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts. Lehrbuch, 1.a ed., 1915, pp. 447 y 448, la relacin entre libertad y responsabilidad en los siguientes trminos: la libertad de voluntad es inconcebible, la irresponsabilidad insoportable, la contradiccin entre falta de libertad y responsabilidad irrefutable. As, DIEL, Das Regrejiverbot ais allgemeine Tatbestandsgrenze im Strafrecht, 1997, p. 281. RENZIKOWSKI, Restrictiver Tterbegriff und fahrlassige Beteiligung, 1997 pp. 67 y 68. Ya con anterioridad, emplea HRUSCHKA, Strukturen der Zurechnung, 1976, p. 23; el mismo, Strafrecht nach logisch-analytischerMethode. Systematisch entwickelteFallemitLosungenzumAllgemeinen Teil, 2.aed., 1988, pp. 312y337; el mismo, Reglas de comportamiento y reglas de imputacin (trad. Bald Lavilla), en: WAA, Causas de justificacin y de atipicidad en Derecho Penal, 1995, p. 175, la expresin alternativa de accin para referirse a la alternativa de que dispone el sujeto en la situacin en que se encuentra de omitir el hecho comisivo, o bien de ejecutar el hecho omitido. Sobre el debate entre determinismo e indeterminismo mantenido en la primera mitad del s. XX y sus consecuencias en Derecho penal, especialmente en materia de legitimacin de la pena, vid. ENGISCH, DieLehre van der Willensfreiheit in der strafrechtsphilusuphieschen Doktrin der Gegenwart, 2.a ed., 1965, pp. 7-66. Cfr., al respecto, DIEL, Das Regrefiverbot ais allgemeine Tatbestandsgrenze im Strafrecht, 1997, pp. 281, 282, 288-291, 310 y 311.

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As, RENZIKOWSKI, Restrictiver Tterbegriff und fahrlassige Beteiligung, 1997, pp. 72 y 73. Sin embargo, el criterio de autonoma que escoge este autor, como gua de imputacin, se inserta en un plano normolgico y no axiolgico, pues se vincula a ese segundo nivel de imputacin en el que se discute sobre la capacidad del sujeto de seguir las normas. La responsabilidad penal va a ser, de este modo, el baremo jurdico empleado por RENZIKOWSKI para determinar la autonoma de una conducta. Pretende as el autor conseguir un concepto normativo de autonoma, pero no tiene en cuenta que la existencia de una decisin autnoma no depende de la posibilidad de atribuir el hecho antijurdico a su autor, sino de su capacidad de eleccin consciente entre varias alterativas; y ello, sin necesidad de renunciar a parmetros normativos. Cfr. JOERDEN, Strukturen des strafrechtlichen Verantwortlichkeitsbegriffs: Relationen und ihre Verkettungen, 1988, pp. 32-33, para quien la libertad, en el primer nivel de imputacin, exige alternativas de actuacin y consciencia del hecho (dolo). La valoracin de una conducta como libre y responsable (causa libera) va a depender, para JOERDEN, de que concurran los dos niveles de imputacin (libertas facti y libertas iuris). De nuevo, la responsabilidad penal va a ser el baremo jurdico escogido como gua de imputacin. Precisamente, la exclusin del segundo nivel de imputacin le va a servir al autor para fundamentar la autora mediata tanto en situaciones de necesidad justificantes como exculpantes, independientemente de que se haya provocado o simplemente aprovechado el defecto en el hombre de delante (vid. pp. 71-78). Distinguiendo tambin entre dos niveles de imputacin, niega, en cambio, HRUSCHKA, RegreBverbot, Anstiftungsbegriff und die Konsequenzen, ZStW, n. 110, 1998, p. 605, la posibilidad de admitir autora mediata cuando al ejecutor material nicamente se le excluye el segundo nivel de imputacin.

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mbito de autonoma se ve d r s t i c a m e n t e reducido; pero sigue existiendo u n a cierta capacidad de eleccin. El poder de decisin se vincula a la posibilidad de elegir conscientemente e n t r e v a r i a s a l t e r n a t i v a s de actuacin. C u a n t a s m s a l t e r n a t i v a s , mayor poder de decisin. L a influencia de la persona de d e t r s en el ejecutor m a t e r i a l puede ser m s o menos intensa, incluso llegar a provocar la resolucin de este ltimo, utilizando como medio la coaccin, pero no e l i m i n a r la existencia de u n a decisin propia y a u t n o m a del ejecutor inmediato, a menos que a n u l e por completo sus posibilidades de elegir, empleando, por ejemplo, uis absoluta. La capacidad de eleccin constituye, as, u n p r e s u p u e s t o p a r a hacer responder p e n a l m e n t e a u n a persona por los riesgos que proceden de su propia esfera. Sin a l t e r n a t i v a s de actuacin ni siquiera es posible establecer u n a relacin de a u t o r a en sentido jurdico-penal. L a imagen que el Derecho tiene de la persona es por consiguiente la de u n individuo que dispone de autonoma (siempre en t r m i n o s relativos) y que e s t capacitado p a r a responder de sus propias acciones 27 . E s t a i m a g e n n o r m a t i v a que el ordenamiento h a elegido del h o m b r e va a t e n e r consecuencias en los distintos mbitos del Derecho 2 8 . Desde la perspectiva jurdico-penal, cobra especial importancia el principio depropia responsabilidad por su proyeccin en diferentes puntos de la teora del delito. A efectos de este trabajo, interesa especialmente por sus repercusiones en sede de a u t o r a y participacin.

m i s m a hace 29 . M s r e c i e n t e m e n t e sostiene S C H U M A N N que la p r i m e r a y m s evidente consecuencia del principio de propia responsabilidad consiste en la limitacin del mbito de responsabilidad de cada uno al propio a c t u a r de cada sujeto :i0 . Con ello, se alude al reconocimiento por p a r t e del o r d e n a m i e n t o jurdico de que cada uno slo puede ser hecho responsable por su propio comportamiento 3 1 . El principio de propia responsabilidad p r e s e n t a t r e s aspectos fundamentales. E n primer lugar, constituye el reverso (corolario) del principio de autonoma individual, que impone la separacin e n t r e esferas organizativas autnomas 3 2 . E n segundo lugar, derivado de lo anterior, impone u n a delimitacin entre

a) Importancia del principio de propia para la teora de la autora

responsabilidad

U n a formulacin general de este principio nos la ofreca ya M. E. MAYER al decir que la persona responde frente al derecho no por lo que quiere, sino por lo que hace y no por lo que otro hace, sino por lo que ella

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Sobre esto ltimo, cfr. JESCHECK, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, prembulo a los 13 y ss., n. 74, pp 39 y 40, insistiendo en que se trata de una decisin normativa que no necesita ser probada empricamente. En cambio, para ZACZYK, Strafrechtlich.es Unrecht und die Selbstverantwortung des Verletzten, 1993, p. 22, el reconocimiento o negacin de la libertad, como fundamento de la propia responsabilidad, no puede depender de la decisin del ordenamiento jurdico, sino que ms bien a partir de este punto debe ser conceptuado y construido el propio ordenamiento. La separacin jurdica entre distintas esferas de intereses, en la terminologa de HRUSCHKA, deriva del reconocimiento del principio de autonoma individual y va a tener consecuencias en todo el ordenamiento jurdico {vid. HRUSCHKA, Strafrecht nach logisch-analytischer Methode. Systematisch entwickelte Falle mit Lsungen zum Allgemeinen Teil, 2.a ed., 1988, p. 111).

M. E. MAYER, Der Causalzusammenhang zwischen Handlung und Erfolg im Strafrecht, 1967, p. 104. SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, 1986, p. 6. En la misma lnea, RENZIKOWSKI, Restrictiver Taterbegriff und fahrlassige Beteiligung, 1997, p. 71: de la separacin entre esferas jurdicas deriva que cada uno slo puede responder por las consecuencias que resultan de la organizacin de su esfera jurdica; CANCIO MELIA, Conducta de la vctima e imputacin objetiva en Derecho penal. Estudio sobre los mbitos de responsabilidad de vctima y autor en actividades arriesgadas, 1998, pp. 275 y 276. Para WALTHER, ZurAbgrenzungder Verantwortungbereiche von Tter un Opfer bei riskantem Zusammenwirken, 1991, pp. 79-81, aunque el principio de propia responsabilidad no se halle recogido por escrito en la Constitucin alemana, forma parte inmanente de las decisiones bsicas que informan el ordenamiento constitucional. Por otra parte, no hace derivar el principio depropia responsabilidad de la capacidad de autodeterminacin, por considerar que no se puede hacer valer en todos los casos (mencionando que la necesidad de imputacin puede venir impuesta por razn de merecimiento de pena). Conecta esta idea con el principio de dignidad de la persona y el principio de culpabilidad, DIEL, Das Regrefiverbot ais allgemeine Tatbestandsgrenze im Strafrecht, 1997, p. 338. Hay que advertir, no obstante, que la separacin entre esferas organizativas autnomas no se concibe en trminos absolutos, sino que la propia participacin en la vida social impone una serie de limitaciones a la libertad de organizacin. Sobre la convergencia entre Estado liberal y Estado social en la sntesis que supone la frmula del Estado social y democrtico de Derecho, vid. MIR PUIG, Funcin de lapenay teora del delito en el Estado socialy democrtico de Derecho, 2.a ed., 1982, pp. 19-23. Cfr., tambin, BALDO LAVILLA, Estado de necesidad y legtima defensa: un estudio sobre las situaciones de necesidad , 1994, pp. 47-48. Seala este ltimo autor (p. 47, nota 40) que los principios deducidos de la idea regulativa de autonoma individual se encuentran restringidos, entre otros, por principios deducidos de la idea regulativa de solidaridad intersubjetiva que vinculan esferas organizativas autnomas. Consecuencia todo ello de la tensin que se genera entre la idea liberal y social de nuestro modelo de Estado.

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esferas de responsabilidad 3 3 . Y, en tercer lugar, f u n d a m e n t a la responsabilidad en la propia conducta, estableciendo as u n lmite general a la atribucin de responsabilidad (pues no p e r m i t e castigar por conductas ajenas) 34 . La necesidad de delimitacin e n t r e esferas de responsabilidad deriva de la idea de la persona como individuo, como ser autnomo, con capacidad de decidir y de responder de sus decisiones 3 5 . Consecuente con la admisin de u n a separacin e n t r e esferas organizativas a u t n o m a s es aceptar la conveniencia de s e p a r a r t a m b i n esferas de responsabilidad. Desde la teora de la autora se h a n desarrollado distintos criterios dirigidos a lograr u n a separacin e n t r e mbitos de responsabilidad en funcin de las diversas formas de intervencin en el hecho 3 6 . El concepto restrictivo de autor es el que, a mi juicio, mejor consigue dicha delimitacin, respetando as en mayor medida las exigencias derivadas del principio de propia responsabilidad. Pero la t a r e a de distinguir e n t r e formas de intervencin en el hecho precisa de u n a coordinacin axiolgica e n t r e principios o criterios operativos de segundo nivel (derivados de la idea rectora de autonoma individual) 3 7 .

Del aspecto f u n d a m e n t a d o r del principio de propia responsabilidad se deriva que el sujeto que crea a c t i v a m e n t e peligros p a r a intereses ajenos q u e d a sometido al criterio de responsabilidad por el propio comport a m i e n t o organizador, originador de peligros p a r a terceros. La responsabilidad se b a s a as en la creacin de riesgos que p a r t e n de la propia esfera de organizacin 3 8 . Del aspecto limitador del principio de propia responsabilidad se deduce, por otra p a r t e , que toda distincin e n t r e formas de intervencin en u n hecho debe p a r t i r de la responsabilidad por lo que uno hace y no por lo que h a c e n los d e m s y, en este sentido, es necesario advertir que no slo el a u t o r inmediato individual responde por su propia conducta, t a m b i n el a u t o r mediato, el coautor, e incluso los partcipes responden por lo que ellos mismo hacen 3 9 . Concretamente, en los supuestos de a u t o r a m e d i a t a afirmamos que la persona de d e t r s realiza su propia conducta delictiva a p e s a r de no ejecutar de propia m a n o la accin descrita en el tipo. P a r a ello, h a y que p a r t i r de que se le i m p u t a la realizacin tpica y no u n a conducta ajena 40 . De otra opinin, sin embargo,

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Del reconocimiento del hombre como sujeto capaz de autodeterminacin y de propia responsabilidad deriva para SCHUMANN, Strafrechtlich.es Handlungsunrecht uncidas Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, 1986, pp. 1, 4 y 5, la delimitacin fundamental entre mbitos de responsabilidad. Esto ltimo hay que ponerlo en relacin con la teora del injusto personal y con los principios de dignidad del hombre y de culpabilidad. Ya en su da, defina WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 11 ed., 1969, p. 98, el injusto como injusto personal y destacaba la necesidad de vincularlo a la autora. A partir de esta premisa, considera RENZIKOWSKI, Restrictiver Tterbegriff und fahrlssige Beteiligung, 1997, p. 69, que, con un desarrollo consecuente del concepto de injusto personal, se llega a la consecuencia de que cada uno slo puede ser castigado por su propio injusto; y, a afirmar que el fundamento de la participacin se halla en la lesin de una norma de conducta independiente y no en la imputacin del injusto ajeno. En este sentido, RENZIKOWSKI, Restrictiver Tterbegriff und fahrlssige Beteiligung, 1997, pp. 67-71. Ponen de relieve que con la delimitacin entre distintas formas de intervencin en un hecho se efecta una separacin entre mbitos de responsabilidad, STRATENWERTH, Arbeitsteilung und rztliche Sorgfaltspflicht, en: SCHMIDT-FS, 1971, p. 390; KELLER, Rechtliche Grenzen der Provokation van Straftaten, 1989, pp. 226 y 227; OTTO, Tterschaft und Teilnahme im Fahrlssigkeitsbereich, en: SPENDEL-FS, 1992, p. 277. Para saber de qu tiene que responder cada uno no basta con una remisin general al principio de propia responsabilidad, sino que en el desarrollo de dicho principio habr que hallar criterios operativos intermedios que nos faciliten la tarea de delimitacin entre esferas de responsabilidad. En relacin a la atribucin de mbitos de responsabilidad en la interaccin entre autor y vctima,

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seala CANCIO MELI, Conducta de la vctima e imputacin objetiva en Derecho penal. Estudio sobre los mbitos de responsabilidad de vctima y autor en actividades arriesgadas, 1998, p. 279, que las decisiones valorativas fundamentales del ordenamiento como es la de atribuir a los sujetos un mbito de autonoma no pueden ofrecer ms que un punto de partida, mientras que el concreto funcionamiento en el sistema jurdico debe ser elaborado con parmetros dogmticos. Cfr. BALDO LAVILLA, Estado de necesidad y legtima defensa: un estudio sobre las situaciones de necesidad, 1994, pp. 53 y 54. Para este autor, del principio de propia responsabilidad se pueden extraer, al ser uno de los principios bsicos de la imputacin jurdico-penal, consecuencias tanto para la teora de la comisin, como para la teora de la omisin, para la teora de la autora, para la teora de las causas de justificacin, etc. (Sobre el desarrollo y la aplicacin de este principio en el sistema general de prohibiciones y mandatos, y en las reglas permisivas de la legtima defensa y del estado de necesidad defensivo, vid. pp. 53-61). El que la autora constituya una forma de intervencin en un hecho propio, y la participacin, una forma de intervencin en un hecho ajeno, a mi juicio, no conduce necesariamente a entender que al participe se le imputa un injusto ajeno. As, tambin, respecto a la participacin, RENZIKOWSKI, Restrictiver Tterbegriff und fahrlssige Beteiligung, 1997, p. 75, admitiendo, curiosamente, la responsabilidad por una conducta ajena cuando se trata de autora mediata o de coautora. La razn por la que este autor afirma que el partcipe responde por su propio injusto deriva de su concepcin de la participacin como tipos de peligro concreto, por tanto, como tipos independientes, salvo en lo que afecta a la punibilidad, donde admite que existe dependencia del hecho principal (sobre ello, vid. pp. 123-138). En el mismo sentido, JOERDEN, Strukturen des strafrechtlichen Verantwortlich keitsbegriffs: Relationen und ihre Verkettungen, 1988, p. 67, nota 150.

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AUTORA MEDIATA EN DERECHO PENAL b) Responsabilidad por el propio zador versus responsabilidad comportamiento criminal

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se manifiestan quienes e n t i e n d e n que la a u t o r a m e d i a t a supone u n a ampliacin de la responsabilidad y, por t a n t o , u n a excepcin a la regla de responsabilidad por la propia conducta 4 1 . Por contra, la p o s t u r a defendida en este trabajo va a ser la de n e g a r que n u e s t r o Derecho a d m i t a la responsabilidad por u n a conducta ajena, ya sea a ttulo de a u t o r o de partcipe, porque el fundamento de la responsabilidad h a y que buscarlo en la propia conducta, por mucho que en sede de consecuencias jurdicas, especialmente en el mbito de la punibilidad, se p u e d a llegar a distinguir e n t r e responsabilidad a u t n o m a (autora) y responsabilidad d e p e n d i e n t e (participacin). Quizs, h a b r a que insistir m s en que, al igual que sucede con trminos como accin o imputacin, el concepto de propia responsabilidad debe ser i n t e r p r e t a d o n o r m a t i v a m e n t e 4 2 .

As, SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung derAnderen, 1986, pp. 42,69 y 70. Para este autor, cada uno responde exclusivamente de lo que uno hace y slo ser corresponsable de lo que haga otro si existen razones especiales que lo justifiquen. En el caso de la autora mediata, la contribucin dolosa de la persona de detrs (causacin mediata del resultado) se incluye en su mbito de responsabilidad como si hubiera actuado inmediatamente. En este sentido tambin el castigo de la participacin en un hecho ajeno supone una excepcin al principio de propia responsabilidad. Se adhiere a este planteamiento, WALTHER, ZurAbgrenzung der Verantwortungbereiche von Tter un Opfer bei riskantem Zusammenwirken, 1991, pp. 80,81,145 y 146, llegando esta autora a afirmar que las prescripciones legales sobre autora mediata y coautora constituyen, en realidad, causas de extensin de la pena. En mi opinin, la premisa, segn la cual, cada uno responde exclusivamente de lo que uno hace es, en principio, vlida. Pero, hay que advertir que la propia conducta (lo que uno hace) no tiene por qu identificarse siempre con una actuacin inmediata (ejecucin de propia mano). Precisamente, cometer un hecho en autora mediata no supone responder por la conducta de otro, sino responder por la propia conducta que consiste en instrumentalizar a otro para cometer un delito. De ah, que no quepa decir que la autora mediata supone una excepcin al principio de propia responsabilidad. Ni siquiera la figura del autor tras el autor puede ser concebida de este modo, pues aqu la excepcin no se refiere a dicho principio, sino a la regla segn la cual la plena responsabilidad del ltimo interviniente en el hecho (autor doloso) excluye una posible autora en relacin a las intervenciones anteriores. Sobre el carcter normativo de estos trminos, vid. HRUSCHKA, Strukturen der Zurechnung, 1976 pp. 4-14, 39 y 40; NEUMANN, Die Strafbarkeit der Suizidbeteiligung ais Problem der Eigenverantwortlichkeit des 'Opfers', JA 1987, p. 249, para quien el concepto de propia responsabilidad (refirindose a la propia responsabilidad de la vctima en los casos de autolesiones o autopuestas en peligro) no responde a una capacidad emprica, sino a una competencia normativa; RENZIKOWSKI, Restrictiver TterbegriffundfahrlssigeBeteiligung, 1997, p. 68, considerando que tambin la determinacin de la voluntad es una

C u a n d o en Derecho penal se h a b l a de responsabilidad n o r m a l m e n t e se vincula este concepto a la categora de la culpabilidad 4 3 . E n m a t e r i a de a u t o r a y participacin a m e n u d o se confunden los presupuestos que f u n d a m e n t a n la responsabilidad (tipicidad fundamentadora) con las consecuencias j u r d i c a s (responsabilidad criminal). E s de destacar, sin embargo, la necesidad de distinguir e n t r e responsabilidad por el propio c o m p o r t a m i e n t o organizador, que deriva de i m p u t a r al sujeto los riesgos que s u r g e n de su esfera de organizacin; y, responsabilidad criminal, que r e s u l t a de a t r i b u i r el hecho antijurdico a su autor en u n contexto de ausencia de c a u s a s de i n i m p u t a b i l i d a d y de exculpacin. Responsabilidad a ttulo de a u t o r no implica n e c e s a r i a m e n t e hacer responder p e n a l m e n t e al a u t o r de su hecho. P a r a calificar al sujeto como autor, en sentido jurdico-penal, nos conformamos con que se le p u e d a hacer responsable del hecho en t r m i n o s de imputacin objetiva y subjetiva. U n a vez establecida la relacin de autora, h a b r que d e t e r m i n a r si concurren los p r e s u p u e s t o s p a r a a t r i b u i r l e responsabilidad penal 4 4 . El autor no responder p e n a l m e n t e de su hecho si concurre a l g u n a causa de justificacin o de e x c u l p a c i n , t a m p o c o si se e n c u e n t r a en u n a s i t u a c i n de i n i m p u t a b i l i d a d , pero seguir siendo a u t o r del mismo, pues no deja de ser responsable del peligro 4 5 . U n sector destacado de la doctrina a l e m a n a insiste, no obstante, en acudir a la categora de la responsabilidad criminal p a r a establecer los lmites de la a u t o r a m e d i a t a . El a r g u m e n t o con el que se p r e t e n d e justificar este proceder se b a s a en que u n mismo ordenamiento jurdico no

construccin normativa que no necesita ninguna comprobacin adicional en el terreno cientfico. Cfr., al respecto, SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, 1986, pp. 1 y 2; ZACZYK, Strafrechtliches Unrecht und die Selbstverantwortung des Verletzten, 1993, pp. 25 y 26. Considera preferible la expresin responsabilidad penal a la de culpabilidad, por entender que precisa mejor el sentido de esta concreta categora de la teora del delito, MIR PUIG, Antijuricidad objetiva y antinormatividad en Derecho penal, en: El Derecho penal en el Estado social y democrtico de derecho, 1994, pp. 247 y 248. De hecho, como pone de relieve BALDO LAVILLA, Estado de necesidady legtima defensa: un estudio sobre las situaciones de necesidad, 1994, p. 75, nota 121, si el ordenamiento jurdico le va a exigir una causa de justificacin al autor para no atribuirle responsabilidad penal es porque lo considera plenamente responsable por el peligro.

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puede, sin caer en contradicciones, calificar, por u n lado, al ejecutor inmediato como a u t o r t o t a l m e n t e responsable, presuponiendo la libertad de su decisin, y por otro, considerar su comportamiento como dominado por el hombre de d e t r s y, con ello, como no libre 46 . As, se afirma que la posibilidad de a d m i t i r la a u t o r a m e d i a t a t e r m i n a all donde el instrumento es en s mismo autor plenamente responsable*1. De este modo, con

Uno de los primeros autores en emplear el principio de responsabilidad fue GALLAS, Tterschaft und Teilnahme, en: Materialen zur Strafrechtsref., 1 Bd. 1954, p. 134; el mismo, Beitrage zur Verbrechenslehre, 1968, pp. 98-100. Segn GALLAS, hay que negar una autora mediata basada en el dominio del hecho del instigador all donde el que acta inmediatamente es autor plenamente responsable. (...) el dominio del hecho a travs de la utilizacin de otro como instrumento debe encontrar sus lmites donde el Derecho valora el hacer del que acta inmediatamente como libre (...). El principio de responsabilidad ha sido especialmente desarrollado por ROXIN, aunque slo para las situaciones de necesidad (vid. ROXIN, Tterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 143-148 y 163-170; el mismo, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, 25, n. 61-65, pp. 36 y 37). Tambin HERZBERG, Tterschaft und Teilnahme, 1977, pp. 12-31, emplea el principio de responsabilidad, pero sin limitar su aplicacin a las situaciones de necesidad. Propone este autor un planteamiento unitario del principio de responsabilidad para los casos de error y situaciones de necesidad. Relacionando el principio de responsabilidad con la idea de libertad, llega HERZBERG a la conclusin de que slo el que acta de forma dolosa (libre) deja de ser instrumento del de detrs. El error de tipo y de prohibicin no excluyen, segn l, la autora mediata porque el de delante no es responsable doloso. Con el transcurso del tiempo, cambia el autor de opinin y decide prescindir del principio de responsabilidad, sustituyndolo por el principio del instrumento (vid. HERZBERG, Aberglubische Gefahrabwendung und mittelbare Tterschaft durch Ausnutzung eines Verbotsirrtums - BGHSt. 35, 347, Jura, 1990, pp. 22-26). As, JESCHECK / WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, p. 664. En el mismo sentido, JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991, 21/63, p. 632. Cfr., tambin, BLOY, Grenzen del Tterschaft bei fremdhndiger Tatausfhrung, GA, 1996, pp. 437 y 438. Para este autor, el control del instrumento que posee el hombre de detrs deriva de la utilizacin de un defecto del de delante, a travs del cual el hombre de detrs adquiere el dominio del hecho, en forma de dominio de la voluntad, que se sobrepone al dominio de la accin, propio del de delante. En aplicacin del principio de responsabilidad, llega a la conclusin de que para apreciar autora mediata el defecto del instrumento debe estar de tal forma constituido que el ltimo en actuar no responda penalmente por su accin. Como ejemplos menciona los casos de error y coaccin siempre que excluyan una conducta (penalmente) responsable. En tales supuestos la responsabilidad por el hecho como autor mediato se traslada a quien domina esta situacin a travs de engao o fuerza (vid. una defensa ms amplia del principio de responsabilidad,

u n a simple remisin al principio de responsabilidad se i n t e n t a n resolver los no pocos problemas de delimitacin que p l a n t e a esta figura48. Pero como bien observa N E U M A N N , los criterios segn los cuales se determin a la responsabilidad como a u t o r del h o m b r e de d e t r s no son necesariam e n t e idnticos con los p u n t o s de vista desde los que se decide la punibilidad o la impunibilidad del 'intermediario' 4 9 . Ms adelante, al e x a m i n a r los distintos grupos de casos en que se p l a n t e a la aplicacin de la a u t o r a m e d i a t a , t e n d r e m o s ocasin de comprobar que la utilizacin del principio de responsabilidad, i n t e r p r e t a d o en trminos de responsabilidad criminal, p l a n t e a , como criterio jurdico delimitador, graves dificult a d e s a la h o r a de explicar la admisin de esta forma de autora, especialmente, en aquellos supuestos en que el hombre de delante sigue respondiendo p e n a l m e n t e del hecho doloso ejecutado, sea de forma plena o semiplena (casos, por ejemplo, de error de prohibicin vencible y de utilizacin de organizaciones criminales). Algunos de los partidarios del principio de responsabilidad, p a r a no t e n e r que r e n u n c i a r a la autora m e d i a t a a la h o r a de solucionar algunos casos especialmente problemticos, a c a b a n relativizando este criterio, admitiendo excepciones al mismo 50 .

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como criterio normativo, en: BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus, 1985, pp. 345-362). Crticamente sobre la aplicacin del principio de responsabilidad, insistiendo en la necesidad de distinguir entre fundamento y consecuencia jurdica, RANDT, Mittelbare Tterschaft durch Schaffung von Rechtfertigungslagen, 1997, pp. 19, 29, 30, 45, 46, 51, 53, 57, 58 y 59. Acaba, no obstante, este autor basando el dominio del hecho en el dominio efectivo del instrumento. NEUMANN, Die Strafbarkeit der Suizidbeteiligung ais Problem der Eigenverantwortlichkeit des 'Opfers', JA, 1987, p. 250. As, por ejemplo, OTTO, Tterschaft, Mittterschaft, mittelbare Tterschaft, Jura, 1987, pp. 254-256. En general, se muestra este autor a favor del principio de responsabilidad, rechazando, por consiguiente, tanto la autora mediata a travs de aparatos organizados de poder como la construccin del instrumento doloso no cualificado o del instrumento doloso sin intencin, por faltar el dominio sobre el hombre de delante por parte del supuesto autor. Pero no acude, en cambio, al principio de responsabilidad, al admitir la autora mediata cuando el hombre de delante acta en error de prohibicin vencible. Cfr., tambin, HERNNDEZ PLASENCIA, La autora mediata en Derecho Penal, 1996, p. 164, para quien la imagen normativa de la instrumentalizacin no se corresponde nicamente con los supuestos en que el Derecho libera de responsabilidad a quien acta delante, sino tambin cuando acta culpablemente con responsabilidad atenuada; WESSELS/BEULKE, Sra/rec^, A/feememer7/ei7, 28.a ed., 1998,13/540, pp. 161 y 162, quienes aplican el principio de responsabilidad como regla general, pero admitiendo excepciones al mismo en supuestos de organizaciones y de error de prohibicin vencible. Por su parte, BLOY,

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C) L A R E G U L A C I N P O S I T I V A D E L A A U T O R A E N E L CDIGO PENAL ESPAOL Cuando partiendo de u n a perspectiva objetivo-formal se afirma que es autor el que realiza la accin descrita en los tipos de la P a r t e Especial, pronto se advierte la necesidad de buscar criterios m a t e r i a l e s p a r a explicar en qu consiste e x a c t a m e n t e realizar dicha accin. La simple remisin a los tipos no es suficiente p a r a d e t e r m i n a r el concepto de autor. La necesidad de introducir criterios m a t e r i a l e s en la configuracin de la autora queda p a t e n t e , sobre todo, en la coautora y en la a u t o r a mediata 5 1 . E n la doctrina a l e m a n a , se h a encargado especialmente ROXIN de destacar la imposibilidad de limitar el concepto de realizacin tpica a la ejecucin de propia m a n o del tipo 52 . A p e s a r de reconocer la

Grenzen del Tterschaft bei fremdhndiger Tatausfhrung, GA, 1996, pp. 437442, uno de los mximos defensores del principio de responsabilidad, al llegar al mbito de las organizaciones, renuncia a dicho criterio, argumentando que el mismo slo es aplicable cuando se trata de dominar individualmente al instrumento, pero no, en cambio, cuando lo que se plantea es el dominio del suceso a travs de la organizacin. Acaba distinguiendo este autor entre dominio individual y dominio de la organizacin como formas de dominio estructuralmente diferentes. Cfr., tambin, KINDHUSER Betrug ais vertypte mittelbare Tterschaft, en: BEMMAN-FS, 1997, pp. 342 y 343, para quien lo decisivo a la hora de apreciar la autora del hombre de detrs es constatar normativamente si al de delante le falta total o parcialmente la responsabilidad delictiva por su conducta, y si el de detrs es responsable de ese dficit de tal manera que sea posible imputarle la parte del delito que queda libre de responsabilidad como su propio hecho. En su da, ya intent HEGLER, Zum Wesen der mittelbaren Tterschaft, en: Die Reichsgerichtspraxis im deutschen Rechtsleben, Festgabe der juristischen Fakultten zum 50 jhrigen Bestehen des Reichsgerichts, 5. Band, 1929, pp. 305307, combinar las teoras objetivo-formales con la teora de la supremaca para dar cabida a la figura de la autora mediata, sosteniendo que la falta de la accin de ejecucin se vera compensada a travs de otros momentos delictivos que slo concurren en el hombre de detrs. Tambin SCHROEDER propone una combinacin de teoras materiales con teoras objetivo-formales, Der Tter hinter dem Tater, 1965, pp. 193 y 194, advirtiendo, no obstante, que las materiales slo pueden ser utilizadas cuando no se enfrentan a lo impuesto claramente en los tipos legales. Para este autor, la autora del ejecutor se fundamenta de forma objetivo-formal, y la del hombre de detrs, materialmente. En nuestro pas, CEREZO MIR, Autora y participacin en el Borrador de Anteproyecto de Cdigo Penal, Parte General, de octubre de 1990, en: Estudios sobre la moderna reforma penal espaola, 1993, p. 184, pone de relieve que la mencin expresa de la autora mediata, aludiendo al art. 25 del Borrador de Anteproyecto de Cdigo Penal de 1990, fuerza a completar el concepto objetivo-formal con un concepto material. ROXIN, Tterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 630.

correccin del p u n t o de p a r t i d a de las teoras objetivo-formales, insiste en la necesidad de a m p l i a r m a t e r i a l m e n t e el concepto formal de tipo y de autor, exigencia d e r i v a d a del propio 25 StGB, cuyo criterio de la comisin se b a s a , segn l, en la realizacin m a t e r i a l del tipo. No h a y que olvidar, sin embargo, que las teoras objetivo-formales h a n contribuido a que la dogmtica actual se centre en la b s q u e d a de u n concepto m a t e r i a l de a u t o r que no sobrepase los lmites establecidos en la redaccin de los tipos (lmites formales). P r e c i s a m e n t e u n a de las objeciones que a m e n u d o se h a n hecho a la teora del dominio del hecho h a sido la de no r e s p e t a r s i e m p r e estos lmites. B a s t e s e a l a r como ejemplo la STS 2-11-1994 (Ponente: BACIGALUPO ZAPATER), en la que se califica como a u t o r a m e d i a t a de u n delito de violacin, con arreglo al art. 429. 1 ACP, a la mujer que mediante violencia, h a hecho soportar a la vctima el acceso c a r n a l por p a r t e de u n varn, sin poderse comprobar que la p e r s o n a que tuvo acceso carnal con la vctima h a y a tenido conocimiento de la violencia ejercida por la procesada sobre sta (...). Aunque la solucin de apreciar a u t o r a m e d i a t a apareciese como m a t e r i a l m e n t e justificada, a la m i s m a se opona el propio tenor literal del tipo de violacin, tal como vena redactado en el anterior CP 5 3 . E n efecto, el art. 429. 1 ACP exiga q u e el a u t o r tuviese acceso carnal, elemento tpico ste que realiza el ejecutor m a t e r i a l , pero que no puede ser realizado a t r a v s de otro, p u e s a u n q u e se p u e d a forzar a otro a t e n e r acceso carnal con la vctima, el que fuerza no tiene acceso carnal con ella. Afirmar lo contrario supona forzar el sentido literal m s all de lo permitido por el principio de legalidad. Con la n u e v a regulacin de las agresiones sexuales en el CP vigente, d e s a p a r e c e n las razones formales que impedan apreciar u n a violacin en a u t o r a m e d i a t a , pues de la redaccin actual del art. 179 deducimos que el legislador h a renunciado a considerar la conducta en l descrita como delito de propia m a n o . L a vinculacin de la a u t o r a a los tipos de la P a r t e Especial surge de la necesidad de cumplir con las exigencias derivadas del principio de legalidad (en sentido formal) 54 . L a remisin a los tipos de la p a r t e especial h a servido a d e m s a la doctrina p a r a diferenciar la figura del autor de la del partcipe, quien a diferencia de aqul no realiza u n tipo de autora, sino de participacin, por t a n t o , no subsumible d i r e c t a m e n t e en los preceptos
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Cfr., en este sentido, las crticas de DAZ Y GARCA CONLLEDO, Autora y participacin, La Ley, 1996, p. 7, nota 20, a esta sentencia y, en general, a los partidarios de admitir la autora mediata en los delitos de propia mano. Sobre el desarrollo histrico del principio de legalidad, vid. HASSEMER, Fundamentos del Derecho penal (trad. Muoz Conde y Arroyo Zapatero), 1984, pp. 310314. Sobre la comprensin actual de la vertiente formal del principio de legalidad, vid. MIR PUIG, Introduccin a las bases del Derecho Penal, 1982, pp. 141-145.

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de la p a r t e especial 55 . De ah, que se afirme que el castigo del partcipe deriva de poner en relacin los tipos de la P a r t e especial con los preceptos de la P a r t e general. Del todo correcta es, en mi opinin, la p r e m i s a segn la cual los que realizan los tipos de la P a r t e especial son siempre autores, incluso cuando el legislador tipifica conductas que e s t r u c t u r a l m e n t e responden a u n a forma de participacin. Como s e a l a SILVA SNCHEZ, slo los autores realizan los tipos de la P a r t e especial 5 6 . Pero la simple remisin a los tipos no b a s t a p a r a obtener u n concepto m a t e r i a l de autor. De n a d a sirve buscar el concepto de a u t o r en cada tipo concreto de la P a r t e especial, pues seguiremos p r e g u n t n d o n o s quin e n t r e los distintos intervinientes realiza el tipo. Por ello, es necesario h a l l a r u n criterio m a t e r i a l que nos d e t e r m i n e quin es autor, quin de e n t r e los diversos intervinientes realiza el tipo. Dicho criterio deber t e n e r carcter n o r m a tivo, y ello, porque concebimos la realizacin tpica en t r m i n o s n o r m a t i vos 57 . Del art. 28, p r r . 1." C P obtenemos u n a definicin general de autora, distinguiendo el precepto e x p r e s a m e n t e e n t r e quienes son autores y quienes tambin s e r n considerados autores 5 8 . E s cierto que de la redaccin del art. 28, p r r . 1." C P no se d e s p r e n d e cul h a de ser el criterio m a t e r i a l de la autora, pues se limita a definir quines son autores, frente a otras formas de intervencin que se m a n t i e n e n como formas de participacin, dejando en m a n o s de la doctrina y j u r i s p r u d e n c i a la determinacin de los p r e s u p u e s t o s de cada u n a de ellas. M s que a p o r t a r un concepto de autor, el legislador procede a e n u m e r a r las formas de autora que la doctrina vena ya a d m i t i e n d o en E s p a a : la a u t o r a

individual, la coautora y la a u t o r a mediata 5 9 . Si bien, con el reconocimiento expreso de la a u t o r a m e d i a t a y de la coautora, la propia ley obliga al i n t r p r e t e a b u s c a r criterios m a t e r i a l e s que vayan m s all de la ejecucin de propia m a n o del hecho p a r a explicar a m b a s formas de autora. Como consecuencia de lo anterior, llegamos a la conclusin de que el concepto de a u t o r ni se d e s p r e n d e d i r e c t a m e n t e de los tipos de la P a r t e especial, como e n t i e n d e u n sector destacado de la doctrina, ni viene recogido exclusivamente en el art. 28, prr. 1." CP 60 . La definicin de autor prevista en el a r t . 28, p r r . 1." CP sirve como punto de p a r t i d a de u n concepto general de a u t o r que h a y que construir con a y u d a de los criterios de imputacin jurdica propios de cada forma de autora. Pero este concepto general de autor, definido en el art. 28, prr. 1." CP, se h a de vincular n e c e s a r i a m e n t e a los correspondientes tipos de la P a r t e especial, donde se establecen los lmites formales que ni siquiera el intrprete, operando con criterios m a t e r i a l e s , puede sobrepasar sin infringir el principio de legalidad. P r e c i s a m e n t e son los tipos de la P a r t e especial los que nos dicen si el delito en concreto requiere algn elemento adicional, como por ejemplo, u n a cualidad especial o u n a ejecucin personal y de propia m a n o . E n efecto, p a r a ser a u t o r de u n delito debern concurrir en el sujeto los elementos personales y especiales de autora que cada tipo concreto exija. Por consiguiente, podemos afirmar que el art. 28, prr. 1." C P ni tiene u n valor m e r a m e n t e declarativo, ni p l e n a m e n t e constitutivo,

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Vid., por todos, MIR PUIG, Los trminos delito y falta en el Cdigo penal, ADPCP, 1973, pp. 359-370. SILVA SNCHEZ, Aspectos de la comisin por omisin: fundamento y formas de intervencin. El ejemplo del funcionario penitenciario, CPC, 1989, p. 388. Sobre esto ltimo, vid. SILVA SNCHEZ, Aspectos de la comisin por omisin: fundamento y formas de intervencin. El ejemplo del funcionario penitenciario, CPC, 1989, p. 375. Para este autor, las realizaciones tpicas se imputan. En el tipo no se produce una mera descripcin neutra, naturalstica, de fenmenos, sino que ste delimita los hechos que, tras una ponderacin de argumentos a favor y en contra, han pasado a entenderse 'significativos' para el Derecho penal, por poner en peligro bienes jurdicos en forma 'merecedora de ser abstractamente (genricamente) conminada con pena'. La nueva redaccin del precepto ha venido a recoger el sentir de la doctrina mayoritaria, que vena entendiendo que en el anterior art. 14 (ACP) no todos los que se consideraban autores, segn la ley, eran autores en sentido estricto. La discusin se centraba luego en determinar si los verdaderos autores eran slo los mencionados en el 14. 1 (los que toman parte directa en la ejecucin del hecho) o si ni siquiera stos eran autores en sentido ontolgico.

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En este sentido, seala tambin CHOCLAN MONTALVO, La autora y la participacin, La Ley, 1996, p. 2, que la descripcin legal de la autora del prr. 1.", art. 28, no representa una verdadera definicin de quin es autor (...). Consideran que toda forma de autora se deriva directamente de los tipos de la Parte especial, entre otros, GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cmplice en Derecho penal, 1966, pp. 219-221; DAZ Y GARCA CONLLEDO, Autora y participacin, La Ley, 1996, p. 2; el mismo, La autora en Derecho penal, 1991, pp. 708719; QUINTERO OLIVARES, Los delitos especiales y la teora de la participacin, 1974, p. 77; QUINTERO OLIVARES, Curs,o de Derecho Penal. Parte General, 1996, pp. 479 y 481; QUINTERO OLIVARES / VALLE MUIZ, Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, 1996, pp. 303 y 304 {vid., tambin, supra, parte I, captulo I, B), b), a')). Por contra, entienden que el concepto de autor se halla recogido en el art. 28, prr. 1., MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, 14/5-6 pp. 358 y 359, 15/10, p. 388; COBO DEL ROSAL /VIVES ANTN,Derechopenal. ParteGeneral, 4.aed., 1996,pp.672-675;DEZRIPOLLS, Una interpretacin provisional del concepto de autor en el nuevo Cdigo penal, en: Cuadernos de Derecho Judicial. El sistema de responsabilidad en el nuevo Cdigo Penal, 1996, pp. 220-225, admitiendo este ltimo autor la necesidad de una remisin a los correspondientes tipos de la Parte especial para concretar el concepto de autor propio de cada delito.

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sino que es el punto de p a r t i d a p a r a la construccin del concepto de autor. Cumple as el precepto su funcin como referente, c o m p l e m e n t a d a con la exigencia de vincularse a los tipos de la P a r t e especial. De concebirse la a u t o r a como realizacin directa del injusto tpico (en trminos de tipicidad f u n d a m e n t a d o r a ) , tal como se va a defender en este trabajo, r e s u l t a evidente que la a u t o r a no q u e d a recogida de forma exclusiva en cada uno de los tipos de la P a r t e especial, sino q u e procede de u n a combinacin de stos con el precepto que con carcter general regula la autora (interpretado desde u n a perspectiva material). El concepto de a u t o r combina las peculiaridades de cada tipo de delito con los requisitos generales esenciales exigibles a todo a u t o r (juicio de i m p u t a cin de autora o relacin de autora). Ello vale t a n t o p a r a la a u t o r a inmediata, como p a r a la m e d i a t a y la coautora. Si a u t o r a es realizacin del tipo, a u t o r ser la persona a quien se p u e d a i m p u t a r objetiva y subjetivamente la realizacin del mismo. E n ocasiones, a p e s a r de d a r s e la e s t r u c t u r a de u n a d e t e r m i n a d a forma de a u t o r a (conforme a criterios materiales), la propia configuracin de los tipos impide dicha calificacin por falta de algn elemento especfico de a u t o r a o por no d a r s e u n a ejecucin de propia m a n o del delito. La mencin expresa que hace el art. 28, prr. 1. CP de las distintas formas de a u t o r a no p r e t e n d e , sin embargo, extender la autora a conductas que por la propia redaccin legal q u e d a r a n fuera del tipo. As, pues, la comisin en a u t o r a m e d i a t a de determinados delitos, como los delitos de medios d e t e r m i n a d o s , en los que por razones formales la conducta del h o m b r e de d e t r s no se puede incluir directamente en el mbito de significacin del tipo, no va a q u e d a r justificada por u n precepto como el actual art. 28, prr. 1." CP 61 . Por otra

p a r t e , t a m b i n existen tipos que lo que hacen es convertir en autora formas bsicas de intervencin en u n hecho ajeno. Se t r a t a de conductas que o r i g i n a l m e n t e p r e s e n t a n la e s t r u c t u r a de induccin o cooperacin (por ejemplo, la induccin o el auxilio al suicidio que como participacin en u n hecho atpico q u e d a r a n impunes) y que al ser tipificadas por el legislador en la p a r t e especial p a s a n a constituir tipos de autora.

D) HACIA UN CONCEPTO NORMATIVO DE AUTOR

Es imprescindible h a l l a r u n concepto de a u t o r que p u e d a abarcar t a n t o al que ejecuta m a t e r i a l m e n t e el hecho como al que slo realiza u n a ejecucin parcial del mismo, o al que utiliza a otra persona p a r a cometer el delito. Autor va a ser aqul al que podamos i m p u t a r el hecho como suyo en t r m i n o s normativos y no prejurdicos 6 2 . Pero, al configurar el concepto de autor, no debemos olvidar que el Derecho penal, como sistema de instrumentalizacin de terceros, proporciona cobertura legal a la autora mediata, incluso, en algunos delitos resultativos (p. 169, nota, 83: a mi juicio, ni siquiera en los delitos puros de resultado puede afirmarse que todos los caso que, en trminos poltico-criminales, merecen una sancin a ttulo de autora mediata quepan directamente en el mbito de significacin del tipo (...). Por tanto, un precepto como el propuesto servira para proporcionar apoyatura legal (en esa medida tendra carcter "constitutivo") a algunos supuestos de autora mediata en delitos puros de resultado, y desde luego a la prctica totalidad de los casos de la misma en delitos de medios determinados, mera actividad, propia mano, etc.). Como seala, acertadamente, SILVA SNCHEZ, La regulacin de la 'comisin por omisin', en: El nuevo Cdigo Penal: cinco cuestiones fundamentales, 1997, p. 60, los verbos tpicos tienen un sentido mucho ms adscriptivo que descriptivo, es decir, adquieren sobre todo un significado de atribucin de responsabilidad, y no de descripcin de causalidad. Por va de ejemplo, dice el autor que la expresin el que matare significa algo diferente a el que causare la muerte, pues la primera se refiere a aqul a quien se le pueda adscribir como propio el proceso de produccin de la muerte de otro. Alejndose tambin de una concepcin naturalstica, afirma VIVES ANTN, Libertad de prensa y responsabilidad criminal, 1977, p. 141, que autora no es realizacin de un acontecimiento natural, sino realizacin del injusto, y slo la ley puede determinar qu conductas realizan el injusto tpico. En contra de toda perspectiva ontolgica que desconozca el sentido social-normativo de imputacin que caracteriza a la calificacin de autor, MIRPUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998,14/31, p. 367. Sobre las diferencias entre un lenguaje descriptivo, prescriptivo y adscriptivo, vid. HRUSCHKA, Strafrecht nach logisch-analytischer Methode. Systematisch entwickelte Falle mit Lsungen zum Allgemeinen Teil, 2.a ed., 1988, pp. 424-426; el mismo, Reglas de comportamiento y reglas de imputacin (trad. Bald Lavilla), en: WAA, Causas de justificacin y de atipicidad en Derecho Penal, 1995, pp. 185 y 186.

En otra direccin, la propuesta que, en relacin a la posibilidad de apreciar autora mediata en un delito de conduccin bajo la influencia de bebidas alcohlicas, drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas, formulase, con anterioridad al actual CP, de lege ferenda SILVA SNCHEZ, Consideraciones sobre el delito del art. 340 bis a) 1." del Cdigo Penal (conduccin bajo la influencia de bebidas alcohlicas, drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas), RDCirc, 1993, pp. 168-172. Se muestra este autor a favor del reconocimiento expreso en el Cdigo penal de que tambin son autores (mediatos) los sujetos que logran la comisin del hecho a travs de la instrumentalizacin de terceros, para poder as fundamentar una imputacin del delito al hombre de detrs en los casos en que su conducta no es inscribible en el mbito de significacin del tipo, siempre que no se advirtieran obstculos materiales para su punicin, como que la autora requiriese la concurrencia de determinadas condiciones personales, slo presentes en el instrumento que ejecuta directamente el hecho. Para este autor, un precepto que reconoce que tambin son autores (mediatos) los sujetos que logran la comisin del hecho a travs de la

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directivas orientadas a reglar la vida social y a solucionar conflictos, no puede desconocer la realidad fctica que p r e t e n d e regular. E n consecuencia, el criterio que nos sirva p a r a f u n d a m e n t a r la a u t o r a h a b r de ser un criterio normativo que, sin desconocer la realidad fctica, r e s p o n d a a decisiones valorativas 6 3 . Que a este criterio normativo, necesario p a r a configurar el concepto de autor, se le denomine dominio del hecho, dominio de la accin, dominio de la decisin, dominio de la configuracin, no tiene mayor relevancia. Lo decisivo es que quede claro cul es el contenido que se da a esta frmula, sin d u d a m u y grfica, pero interpretada, como tendremos ocasin de ver en la exposicin de los principales grupos de casos de autora m e d i a t a , en diversos sentidos, sobre todo, all donde la admisin de esta figura despierta m s polmica. Si en algo coinciden las diferentes versiones del dominio del hecho es en el rechazo de las teoras subjetivas y en la b s q u e d a de u n criterio m a t e r i a l p a r a d e t e r m i n a r el concepto de a u t o r que supere las carencias de las teoras objetivo-formales. El criterio del domino del hecho nace con u n a clara tendencia subjetiva (dominio final del hecho), i n t e n t a n d o alejarse de las a n t i g u a s teoras objetivo-materiales que p r e t e n d a n establecer distinciones objetivas en el terreno de la causalidad. A c t u a l m e n t e , el dominio del hecho es definido por sus propios p a r t i d a r i o s como u n criterio objetivosubjetivo porque atiende, en p r i m e r lugar, a la contribucin objetiva de cada interviniente, p a r a luego, p a s a r a c o n s t a t a r el elemento subjetivo de dominio, exigido por la doctrina a l e m a n a d o m i n a n t e .

guir e n t r e u n dominio fctico del hecho, situado en un plano naturalstico, con el que n o r m a l m e n t e se alude al control del curso causal que posee quien ejecuta el hecho de forma fsico-corporal; y, u n dominio normativo del hecho, como suceso o acontecer tpico, que sin descartar la realidad fctica, se orienta a la realizacin tpica. U n control fctico y efectivo del hecho se predica, b s i c a m e n t e , del a u t o r inmediato individual que pone en m a r c h a u n proceso lesivo que le es objetiva y subjetivamente imputable 64 . Pero ni siquiera el sujeto que a c t a solo tiene el control absoluto de los acontecimientos, pues los cursos causales no son siempre completam e n t e previsibles, a m n de que p u e d a n concurrir otros factores que d e t e r m i n e n que el delito se quede en fase de tentativa 6 5 . A pesar de ello, decimos que la ejecucin de propia m a n o del hecho, a u n q u e no otorgue u n control absoluto del proceso, p e r m i t e afirmar que el autor h a realizado el tipo, siempre q u e se den los d e m s p r e s u p u e s t o s objetivos y subjetivos necesarios p a r a poder i m p u t a r l e el hecho. E n definitiva, todo dominio o control fctico, en c u a n t o se considera relevante p a r a definir u n a institucin jurdica, p a s a n e c e s a r i a m e n t e a normativizarse. La ejecucin de propia m a n o , al servir de base p a r a caracterizar u n a de las formas de a u t o r a , se manifiesta como u n criterio de imputacin
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a) Crtica al dominio del hecho como control sivo y absoluto del proceso

fctico,

exclu-

El criterio del dominio del hecho puede p r e s t a r s e a mltiples interpretaciones y puede ser utilizado desde p l a n t e a m i e n t o s m u y diversos, en funcin del contenido que se le a t r i b u y a . Quizs sea conveniente distin-

A favor de adoptar el dominio del hecho como criterio normativo, SILVA SNCHEZ, Aspectos de la comisin por omisin: fundamento y formas de intervencin. El ejemplo del funcionario penitenciario, CPC, 1989, pp. 388 y 389. Segn este autor,(...) no hay que olvidar que el criterio de la autora es el dominio del hecho, desde luego, pero ste, por su parte, no es un criterio naturalstico, sino normativo. Dominio del hecho significa, as, para m, dominio del tipo, pertenencia del tipo, en el sentido de control sobre la relevancia tpica del riesgo. En lo que a la comisin por omisin se refiere, en los casos en que el proceso principal lesivo no es, de por s, delictivo, no hay problema, puesto que es la omisin la que genera la relevancia tpica del hecho, convierte el riesgo en riesgo tpico. Si el hecho principal es en s delictivo no cambia nada. El omitente, en realidad, no interviene en el hecho delictivo comisivo, sino que realiza el suyo propio, domina su propio hecho.

Un cierto dominio fctico se puede tambin apreciar en los partcipes, aunque caracterizado por depender en ltima instancia de la decisin del autor de llevar a cabo el hecho. En este sentido RODRGUEZ MOURULLO, en: Crdoba Roda / Rodrguez Mourullo: Comentarios al Cdigo penal espaol I, Artculos 1-22, 1972, p. 824, advierte la necesidad de dotar a la expresin dominio del hecho de un significado relativo porque en la mayora de las ocasiones el autor no posee un seoro absoluto sobe el curso del acontecer. Si lo poseyese siempre, seran inimaginables los supuestos de frustracin. En un sentido prximo, seala CHARALAMBAKIS, Selbstttung aufgrund Irrtums und mittelbare Tterschaft, GA, 1986, p. 498, que en la autora mediata no se trata en general de un dominio absoluto, sino de un dominio relativo del hombre de detrs sobre el suceso, que sin duda manifiesta un grado de intensidad tan elevado, que a l se le imputa el hecho (...). En esta lnea, RENZIKOWSKI, Restrictiver Taterbegriff und fahrlassige Beteiligung, 1997, p. 20, menciona el caso del que queriendo matar a otro instala una bomba, perdiendo, a partir del momento en que se aleja del lugar de los hechos, el posterior dominio (control) del suceso {vid., tambin, p. 77, nota 110). En opinin de KINDHUSER, Betrug ais vertypte mittelbare Tterschaft, en: BEMMAN-FS, 1997, p. 346, el dominio fctico del hecho no es suficiente para la autora porque uno no es responsable de todo lo que puede preveer. Para este autor, la autora ms bien presupone la existencia de una razn que permita por encima de la simple evitabilidad explicar o interpretar un suceso como hecho de una persona en el sentido del Derecho penal. Autor, segn l, slo puede ser quien tenga que responder no slo tcticamente, sino tambin normativamente del suceso como propia declaracin o explicacin.

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jurdica que no exige probar e m p r i c a m e n t e u n control absoluto del acontecimiento, a u n q u e queda fuertemente vinculada al dominio fctico del hecho. La ejecucin i n m e d i a t a del hecho constituye el m s tradicional criterio de autora por el que se a t r i b u y e al sujeto la realizacin tpica (dominio en sentido normativo). E n la a u t o r a i n m e d i a t a individual el dominio se halla mucho m s vinculado al dominio fctico (como presupuesto) que en la autora m e d i a t a ; si bien, en ambos casos, el dominio t e r m i n a siendo normativo. Ello no significa que en la a u t o r a m e d i a t a sea posible eliminar todo dominio fctico; pues, de ser as, acabaramos construyendo u n concepto de dominio puramente normativo. Es cierto que los referentes fcticos son m s d e t e r m i n a n t e s en la autora i n m e d i a t a que en la m e d i a t a , pero de ah no cabe deducir que quepa descartar toda vinculacin a los mismos. Desde la teora del dominio del hecho, muchos a u t o r e s se e n c u e n t r a n con serias dificultades a la hora de solucionar satisfactoriamente aquellos casos en los que no es posible c o n s t a t a r ni u n control del proceso en sentido naturalstico, ni u n efectivo control del i n s t r u m e n t o y, pese a ello, sigue pareciendo necesario calificar la conducta del h o m b r e de d e t r s de autora 6 6 . Es de destacar, que en el m o m e n t o en q u e se interpone la voluntad de otra persona en u n curso causal, el proceso ya no puede ser controlado por quien lo origin de igual modo que utilizando u n instrumento mecnico (o h u m a n o sin capacidad de accin). No se ejerce el mismo control efectivo del proceso. O t r a cosa es que por razones p r i n c i p a l m e n t e valorativas consideremos que h a realizado el tipo, que se le debe i m p u t a r la realizacin tpica. Por otra p a r t e , i n t e r v e n i r en u n proceso lesivo modificando la realidad puede otorgar el dominio sobre u n suceso delictivo,

sin necesidad de controlar m a t e r i a l m e n t e el curso externo de los acontecimientos. Asistimos entonces a u n a transformacin de u n a parcela de la realidad con dominio del riesgo tpico (dominio normativo) 6 7 . Expresiones como control del proceso causal y dominio de la voluntad, empleadas a m e n u d o en sede de a u t o r a m e d i a t a , pueden r e s u l t a r equvocas, sobre todo, cuando slo sirven p a r a confirmar la tendencia a permanecer anclados en perspectivas n a t u r a l s t i c a s o psicologicistas, sin llegar a e n t r a r en el plano normativo 6 8 . U n criterio normativo basado en decisiones j u r d i c a s d e r i v a d a s de d e t e r m i n a d a s p r e m i s a s axiolgicas, no puede, sin embargo, prescindir de la realidad que le sirve de base que es, en definitiva, lo que i n t e n t a regular 6 9 . A la h o r a de establecer criterios de imputacin h a y que t e n e r en c u e n t a las prescripciones legales y los principios axiolgicos, que informan el o r d e n a m i e n t o jurdico; pero, t a m b i n , los referentes fcticos. U n criterio normativo de dominio no tiene por qu descuidar los fenmenos de la realidad, a u n q u e h a y a que reconocer, como advierte RENZIKOWSKI, que los hechos slo son relev a n t e s p a r a el Derecho cuando se vinculan a valoraciones jurdicas 7 0 . A mi juicio, no r e s u l t a acertado prescindir de todo dato fctico en la configura-

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En este sentido, WALTHER, Zur Abgrenzung der Verantwortungbereiche von Tter un Opfer bei riskantem Zusammenwirken, 1991, p. 147. Propone esta autora (p. 149) un concepto normativo de autor en el que la autora mediata del hombre de detrs derive de su responsabilidad material por inclusin del suceso global a su mbito de responsabilidad. Pero en su construccin atiende WALTHER a la responsabilidad penal del ejecutor material y no a la responsabilidad por el propio comportamiento organizador, y acaba aceptando (siguiendo a JAKOBS) la autora mediata en lo supuestos de inimputabilidad en la persona de delante, porque el defecto de responsabilidad en nios y enfermos mentales debe ser tenido en cuenta por todos en cualquier momento. En cambio, los errores vencibles (aunque sean de tipo), al caer en el mbito de responsabilidad del que yerra, no los considera esta autora asunto de los dems intervinientes. Esta argumentacin demuestra que la decisin de partir de un concepto normativo tampoco garantiza la aplicacin de un mismo tratamiento en la resolucin de los distintos grupos de casos. Por otra parte, no queda suficientemente claro cundo el error o el defecto de la persona de delante deja de ser asunto de la persona de detrs.

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En este sentido, entiende WALTHER, Zur Abgrenzung der Verantwortungbereiche von Tter un Opfer bei riskantem Zusammenwirken, 1991, p. 157, que la constatacin del dominio del hecho se basa siempre en una decisin normativa. Sin embargo, en la lnea de equiparar la autora mediata con la inmediata, esta autora se pregunta por el tipo de responsabilidad material necesaria para tratar al interviniente mediato como si fuera un autor inmediato de propia mano, y as tratarlo como el principal responsable. Adems, en relacin al autor mediato difcilmente se podr hablar de un control fsico-corporal del proceso cuando ste queda en manos del instrumento; y, tampoco, parece adecuado exigir el dominio de la voluntad cuando la conducta del instrumento debe manifestar un mnimo de voluntad para no acudir directamente a la autora inmediata. En este sentido, critica WALTHER, Zur Abgrenzung der Verantwortungbereiche von Tter un Opfer bei riskantem Zusammenwirken, 1991, p. 157, el criterio del dominio de la voluntad por considerarlo muy estrecho, por estar vinculado a un dominio que se manifiesta en el exterior en virtud de una voluntad superior. Y aade, que lo esencial de la autora mediata se basa ms en ver quin de los intervinientes desde un punto de vista valorativo decide sobre la realizacin o puesta en prctica del suceso, que en una superioridad de la voluntad manifestada externamente. Cfr. MIR PUIG, Dogmtica creadora y poltica criminal, en: El Derecho penal en el Estado social y democrtico de derecho, 1994, p. 25. Concibiendo este autor el Derecho como forma de configuracin de la vida social, cree posible no desvincular la Dogmtica de la vida social, sin descuidar el especfico sentido normativo de lo jurdico. RENZIKOWSKI, Restrictiver Tterbegriff und fahrlssige Beteiligung, 1997, p.
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cin del concepto de autor, pues entiendo que es m s conveniente a d o p t a r un criterio que combine u n a cierta base fctica con u n a decisin jurdica. E n consecuencia, vamos a d e c a n t a r n o s en este trabajo por a d o p t a r u n criterio fctico-normativo de dominio 7 1 .

b) La autora como realizacin tpica (imputacin de gos). La responsabilidad por el peligro. El dominio hecho como dominio del riesgo

riesdel

El a u t o r configura su propio injusto tpico a t r a v s de su conducta. Sin embargo, p a r a establecer la relacin de a u t o r a no es suficiente, y ni siquiera es indispensable, u n a ejecucin i n m e d i a t a del hecho por p a r t e del autor, pero s que es necesario que ste se le p u e d a i m p u t a r objetiva y subjetivamente 7 2 . Cuando afirmamos que el a u t o r realiza el tipo es porque le estamos i m p u t a n d o objetiva y s u b j e t i v a m e n t e el hecho 7:! . Sin autor no podemos afirmar la existencia de u n tipo y sin tipo slo nos q u e d a afirmar la a u t o r a en sentido no jurdico-penal (naturalstico, psicolgico, social, etc.). La autora, como realizacin del tipo, p r e s u p o n e responsabilidad por el peligro. Quien pone en m a r c h a u n proceso lesivo p a r a el bien

jurdico, de forma objetiva y subjetivamente imputable, se convierte en responsable del peligro, por realizar u n a injerencia p e n a l m e n t e relevante en la esfera organizativa de otra persona 7 4 . Como veremos m s a d e l a n t e , responsable del peligro puede ser la p e r s o n a que lo crea n a t u r a l s t i c a m e n t e , pero no nicamente, porque t a m b i n p u e d e n ser responsables del m i s m o otros sujetos, ya que en definitiva se t r a t a de imputacin jurdica de riesgos 75 . La autora se basa en la creacin, el no control o el a u m e n t o de u n riesgo de forma objetiva y subjetivamente i m p u t a b l e . C u a n d o al sujeto se le puede i m p u t a r dolosamente la creacin, no control o a u m e n t o del riesgo, hablamos de p l e n a r e s p o n s a b i l i d a d por el peligro 7 6 . El a u t o r doloso r e s p o n d e r p e n a l m e n t e por el peligro a no ser que p u e d a alegar la concurrencia de a l g u n a c a u s a de justificacin o se halle en situacin de inculpabilidad. Sin embargo, el a u t o r de la lesin del bien jurdico no deja de ser autor porque su conducta est justificada. Si e n t e n d e m o s que la autora forma p a r t e del

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De otra opinin, quienes niegan la necesidad de tener en consideracin determinados referentes fcticos. As, desde un perspectiva puramente normativa, no se admite que una ingerencia activa en la esfera de otro sujeto (esfera organizativa autnoma) realizada con pleno conocimiento del peligro que encierra, determine responsabilidad jurdico-penal, aunque se trate de bienes personalsimos, a no ser que se haya infringido un deber especial de organizarse de otra forma (competencia por organizacin) o un deber institucional (competencia institucional). El rechazo de cualquier base ontolgica lleva a los partidarios de un normativismo puro a decidir en funcin de la existencia o no de deber. Pero el contenido del deber habr que buscarlo en algn lugar. Algunos autores creen encontrar el contenido del deber en la sociedad (vid. JAKOBS, La imputacin objetiva en Derecho penal, (trad. Cancio Meli), 1996, pp. 145-170; el mismo, Akzessoriett. Zu den Voraussetzungen gemeinsamer Organisation, GA, 1996, pp. 259, nota 14, 261-264; el mismo, Objektive Zurechnung bei mittelbarer Tterschaft durch ein vorsatzloses Werkzeug, GA, 1997, pp. 562-568 y 571). Sin embargo, en la sociedad tambin se pueden hallar deberes que obliguen a abstenerse de crear riesgos o favorecer riesgos a travs de una intervencin activa. Definen la autora como realizacin de un hecho tpico objetivo-subjetivamente imputable, SILVA / BALDO / CORCOY, Casos de la Jurisprudencia Penal con comentarios doctrinales, 2.a ed., 1997, p. 393. Al partcipe, en cambio, no se le imputa el hecho en su globalidad, sino slo una contribucin al mismo, consistente en una conducta de determinacin o favorecimiento. Pero, tambin, la contribucin del partcipe deber superar los juicios de imputacin objetiva y subjetiva para poder generar responsabilidad.

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En este sentido, BALDO LAVILLA, Estado de necesidad y legtima defensa: un estudio sobre las situaciones de necesidad, 1994, p. 71, nota 104, seala que el sistema normativo jurdico-penal considera a un sujeto como plenamente competente por una fuente de peligro cuando su originacin le es objetiva y subjetivamente imputable en trminos de tipicidad fundamentadora. Y aade (p. 76, nota 123), que en los delitos orientados a la proteccin de la separacin entre esferas organizativas autnomas, la categora de la tipicidad delimita el umbral de una libertad organizativa propia respetuosa con la libertad organizativa ajena. Ello no implica prescindir de todo referente fctico. Por ms que nos situemos en un plano normativo, por ms que imputemos, la imputacin tiene que ser de algo. Y no de algo puramente normativo. Pues si as fuera, el Derecho perdera su funcin de regular la vida social y sus conflictos. Vida social y conflictos que tienen su propia estructura. Cfr. la distincin que establece BALDO LAVILLA, Estado de necesidady legtima defensa: un estudio sobre las situaciones de necesidad, 1994, pp. 55,56, 71, nota 105 y p. 75, nota 121, entre competencia plena por el peligro y competencia preferencial, refirindose a esta ltima cuando el peligro procede de la propia esfera en trminos de imputacin objetiva o de plena imputacin a ttulo imprudente. Segn este autor (pp. 55 y 56), la responsabilidad por injerencia activa ser plena cuando el propio comportamiento organizador del destinatario de la prohibicin origine activamente peligros objetiva y subjetivamente imputables que amenacen a terceros plena competencia por la fuente de peligro . Ser preferente cuando el propio comportamiento organizador del destinatario de la prohibicin origine peligros para terceros, que si bien no plena, cuando menos objetivamente sean imputables al sujeto en cuestin competencia preferente por la fuente de peligro). En cambio, niega el autor todo tipo de competencia por el peligro, cuando ste no procede de la propia esfera organizativa o, aun procediendo, no excede el umbral del riesgo permitido o adecuado socialmente.

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AUTORA MEDIATA EN DERECHO PENAL c) La imputacin jurdica de riesgos frente a la mera cin naturalstica de cursos causales peligrosos

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tipo, como elemento del tipo f u n d a m e n t a d o r , no es posible afirmar que la autora en sentido jurdico-penal r e q u i e r e la realizacin de u n hecho antijurdico 7 7 . Ya en su m o m e n t o defenda GALLAS la necesidad de ubicar s i s t e m t i c a m e n t e la a u t o r a en el tipo, afirmando que el a u t o r es el sujeto de la realizacin tpica, que a b a r c a los elementos especficos tpicos de los que la ley hace d e p e n d e r la p e r t e n e n c i a a la correspondiente clase de delito 78 . C i e r t a m e n t e , en la configuracin del injusto tpico se atiende a los elementos que f u n d a m e n t a n p o s i t i v a m e n t e el injusto y no a las causas de exclusin del mismo. Por ello, es necesario vincular la autora a los presupuestos que f u n d a m e n t a n el tipo y no a los que lo limitan. Afirmar que quien realiza u n hecho justificado no es a u t o r conducira a n e g a r la propia existencia del tipo 79 . Objeto de prohibicin es efectivamente el supuesto de hecho antijurdico (la conducta antijurdica), lo que nos interesa a efectos normolgicos, pero en el plano axiolgico se puede constatar ya la existencia de u n peligro i m p u t a b l e j u r d i c a m e n t e (objetiva y subjetivamente) 8 0 . El a u t o r doloso no infringir la prohibicin si concurre u n a causa de justificacin que compense la lesin del bien jurdico. E n ese caso, se n e g a r la antijuricidad de la conducta, pero existir ya la realizacin tpica del hecho por el autor 8 1 .

De otra opinin, quienes entienden que la autora es un problema de injusto. Cfr., eneste sentido, COBO /VIVES, Derecho penal. Parte general, 4.a ed., 1996, p. 678; DIEZ RIPOLLES, Una interpretacin provisional del concepto de autor en el nuevo Cdigo penal, en: Cuadernos de Derecho Judicial. El sistema de responsabilidad en el nuevo Cdigo Penal, 1996, p. 249. Del principio de accesoriedad de la participacin cree poder derivar este ltimo autor la exigencia, para poder hablar de autora, de que se realicen los elementos del tipo en un contexto de ausencia de causas de justificacin. GALLAS, Beitrge zur Verbrechenslehre, 1968, p. 96; el mismo, Tterschaft und Teilnahme, en: Materialen zur Strafrechtsref., 1 Bd. 1954, p. 132. Para este autor, la concurrencia de una causa de justificacin o de exculpacin no elimina la autora, sino nicamente la punibilidad del autor En este sentido, vincula tambin la autora a la realizacin de los elementos fundamentadores del tipo, HERZBERG, Tterschaft und Teilnahme, 1977, p. 24, cuando dice que autor de un delito (doloso) es quien realiza dolosamente sus elementos tpicos (con cursiva en el original). En el VII Congreso de la Asociacin Internacional de Derecho Penal, ADPCP, 1957, p. 638, se establece la siguiente definicin de autora: a) Es autor quien por su accin realiza los elementos constitutivos materiales y subjetivos de la infraccin. (...) c) Es autor mediato quien determina a cometer una infraccin a un ejecutor no responsable, d) Es instigador quien determina intencionalmente a un autor a la comisin de una infraccin. La prohibicin se basa precisamente en la existencia de un peligro imputable objetiva y subjetivamente a un sujeto. Insistimos en la necesidad de distinguir entre responsabilidad por el peligro y responsabilidad por la accin de salvaguarda, destacando que quien acta

Los riesgos creados en sentido naturalstico por u n a persona pueden ser i m p u t a d o s j u r d i c a m e n t e a u n sujeto en concreto o a varios. Cuando u n sujeto pone en m a r c h a u n proceso lesivo (plano naturalstico), y ste le es i m p u t a b l e objetiva y subjetivamente a ttulo doloso, afirmamos que es p l e n a m e n t e responsable del peligro por l originado (plano normativo) 82 . Pero p u e d e suceder que el riesgo creado por u n sujeto sea conducido h a s t a su realizacin por otro, es decir, que e n t r e otros factores que pueden i n t e r v e n i r en el curso lesivo cabe que se interponga la voluntad de otra persona. E n c u a n t o esto ocurre, el sujeto que h a puesto en m a r c h a el curso causal pierde el control fctico, en sentido fsico-corporal, del proceso (plano naturalstico). E n principio, ello no impide que el p r i m e r agente p u e d a seguir siendo considerado p l e n a m e n t e responsable del mismo, en especial, si la p e r s o n a i n t e r p u e s t a no dirige dolosamente el proceso que q u e d a en sus m a n o s , es decir, no decide conscientemente sobre el peligro, pese a que su conducta sea voluntaria, por existir u n comportamiento h u m a n o en sentido jurdico-penal. E n cuyo caso, de d a r s e los presupuestos exigidos en el plano normativo (criterios de imputacin jurdica), h a b r que afirmar que el p r i m e r sujeto sigue dominando el riesgo creado por l o r i g i n a r i a m e n t e , a p e s a r de la intervencin posterior de otra p e r s o n a en el proceso lesivo 83 .

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justificadamente es responsable de ambas acciones. Como las causas de justificacin no fundamentan positivamente el injusto, sino que lo niegan, para hablar de autor en sentido jurdico penal nos conformamos con poder afirmar la realizacin del tipo en trminos de imputacin objetiva y subjetiva. La concurrencia de una causa de justificacin no elimina la realizacin del injusto tpico (tipo fundamentador), lo que elimina es la infraccin de una prohibicin. El autor doloso es plenamente responsable del peligro, por tanto, precisar una causa de justificacin para no responder penalmente del mismo. En cambio, el que ni siquiera es responsable del peligro no requiere causa de justificacin alguna. La capacidad para organizarse en el propio mbito deviene en responsabilidad por organizacin (sea el saldo meritorio o desmeritorio), pudiendo determinar o no infraccin de deberes de no injerencia activa o de omisin. Una plena responsabilidad por el peligro no determina todava la infraccin de la norma. Tambin cabe apropiarse de riesgos que provengan de animales o fuerzas de la naturaleza. El origen de los riesgos puede ser muy variado, pero al Derecho lo que le interesa es determinar las conexiones que se establecen entre los riesgos y las personas que se relacionan con ellos, ya sea realizando conductas de creacin, aumento, apropiacin, manipulacin o simple favorecimiento de su realizacin. La distincin entre poner en marcha el proceso causal y dominar el riesgo, introducida en su da por SILVA SNCHEZ, Aspectos de la comisin por omisin: fundamento y formas de intervencin. El ejemplo del funcionario

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Podemos concluir, pues, destacando la necesidad de diferenciar la creacin de riesgos en sentido naturalstico de la atribucin de responsabilidad por el peligro (imputacin jurdica del riesgo a uno o a varios sujetos). La creacin de u n riesgo en sentido naturalstico no implica por s m i s m a u n a imputacin jurdica a ttulo de autor. El propio s i s t e m a normativo est orientado hacia u n a imputacin jurdica de riesgos. Por otra parte, no hay que olvidar que en la dogmtica jurdico-penal, p a r a l e l a m e n t e a d e t e r m i n a r la relevancia penal de u n d e t e r m i n a d o riesgo, es imprescindible establecer la relacin de autora, puesto que la imputacin objetiva y subjetiva de u n hecho requiere siempre la presencia del autor.

Captulo JI TEORA GENERAL DE LA AUTORA MEDIATA

A) A U T O R A Y P A R T I C I P A C I N : I M P O R T A N C I A D E L A DISTINCIN PARA LA AUTORA MEDIATA Desde u n p u n t o de vista normativo, y no psicolgico ni emprico, p a r t i m o s de u n a concepcin del h o m b r e como sujeto con capacidad de t o m a r decisiones propias y responsables. Ya hemos tenido ocasin de ver que del principio de propia responsabilidad se deriva la necesidad de delimitar mbitos de responsabilidad, lo que es consecuente con el reconocimiento de u n a separacin e n t r e esferas organizativas. Pero a d e m s , el aspecto limitador del principio de propia responsabilidad nos impide hacer r e s p o n d e r a u n a persona por conductas ajenas, pues exige que cada uno r e s p o n d a por lo que uno hace y no por lo que hacen los d e m s , limitando, por t a n t o , la responsabilidad a la propia conducta. La distincin e n t r e a u t o r y partcipe, p u n t o de p a r t i d a del concepto restrictivo, tiende a a s e g u r a r que cada uno r e s p o n d a por su propia contribucin al hecho y, en este sentido, favorece la realizacin del principio de propia responsabilidad y el desarrollo de u n a teora de la autora acorde con u n a concepcin personal del injusto 1 . Pero, en la t a r e a de separacin entre esferas de responsabilidad, a d e m s de t e n e r en cuenta la regulacin legal (concretamente, las figuras de a u t o r a y participacin previstas en nuest r a legislacin y la redaccin de los tipos de la P a r t e Especial), es necesario poner en relacin criterios regulativos derivados de los principios de a u t o n o m a individual y de propia responsabilidad. Los criterios regulativos (principios operativos de segundo nivel) que van a ser coordinados axiolgicamente p a r a obtener reglas de imputacin jurdica son: la a u t o n o m a de la voluntad y la responsabilidad por el propio comportamiento organizador creador de riesgos p a r a terceros. Conectando estos principios o criterios regulativos con los fenmenos que aparecen en la

penitenciario, CPC, 1989, pp. 376-389; y, ms recientemente, La regulacin de la 'comisin por omisin', en: El nuevo Cdigo Penal: cinco cuestiones fundamentales, 1997, pp. 62,63, nota 157,64 y 69, en la confrontacin entre comisin activa y comisin por omisin, sirve para poner de manifiesto que, por una parte, el proceso causal y el resultado se pueden imputar a ms de una persona; y, por otra, que no siempre la creacin de un curso causal lesivo implica tener el dominio del riesgo (no ser as cuando no se le pueda imputar objetivamente el riesgo). El dominio del riesgo penalmente relevante surge, para este autor, en la comisin por omisin, de la combinacin entre haber asumido efectivamente el compromiso de actuar a modo de barrera de contencin de riesgos determinados para bienes jurdicos determinados y el posterior incumplimiento de dicho compromiso. El dominio as obtenido (dominio del riesgo tpico) es normativamente idntico al que se obtiene por la va del movimiento causal que pone en marcha el curso causal. Slo as se produce una efectiva injerencia en la esfera de organizacin ajena que justifica la imputacin del resultado lesivo (vid. SILVA SNCHEZ, La regulacin de la 'comisin por omisin', en: El nuevo Cdigo Penal: cinco cuestiones fundamentales, 1997, p. 69).

Cfr. CEREZO MIR, Autora y participacin en el Cdigo penal vigente y en el futuro Cdigo penal, en: Problemas fundamentales del Derecho penal, 1982, p. 173; el mismo, Autora y participacin en el borrador de Anteproyecto de Cdigo Penal, Parte General, de octubre de 1990, en: Estudios sobre la moderna reforma penal espaola, 1993, p. 37. Para este autor, el hecho de que la regulacin legal espaola se inspire en una concepcin personal de lo injusto permite extraer consecuencias que habrn de ser tenidas en cuenta en sede autora.

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realidad, obtenemos reglas jurdicas como la que nos p e r m i t e afirmar que, en general, cuando el ejecutor m a t e r i a l decide de forma a u t n o m a sobre la ejecucin, la persona de d e t r s es en principio partcipe porque la realizacin del hecho depende en ltimo t r m i n o de la decisin del autor, que es quien tiene el dominio del riesgo 2 . E n efecto, el ltimo i n t e r v i n i e n t e en el hecho que decide de forma a u t n o m a sobre el riesgo es considerado p l e n a m e n t e responsable del mismo (responsable a ttulo de a u t o r doloso)'. Afirmamos, pues, que la actuacin dolosa del h o m b r e de d e l a n t e i n t e r r u m p e u n a posible relacin de a u t o r a del h o m b r e de d e t r s . Pero la conexin e n t r e el principio de responsabilidad por los riesgos originados en la propia esfera organizativa y el principio de a u t o n o m a no slo afecta a la distincin e n t r e autora y participacin, sino que t a m b i n nos sirve p a r a establecer la frontera e n t r e a u t o r mediato y a u t o r t r a s el autor. P u e s existen situaciones en las que, pese a la actuacin a u t n o m a del ejecutor material (autor inmediato), el h o m b r e de d e t r s sigue m a n t e n i e n d o u n a especial relacin con el peligro. Relacin especial que p e r m i t e considerarle tambin a l p l e n a m e n t e responsable del mismo. Nos referimos a supuestos en que se aprecia un dominio compartido del riesgo, dominio ejercido desde distintas posiciones, que sirve de base a la figura del a u t o r t r a s el autor 4 . E n realidad, el a u t o r no depende de la decisin a u t n o m a de otra persona p a r a llevar a cabo el hecho, a u n q u e p u e d a d e p e n d e r negativaEl dominio del riesgo presupone la existencia de una decisin autnoma en relacin al peligro, y se predica del sujeto que resulta plenamente responsable del mismo. La autonoma, entendida como capacidad del sujeto de adoptar un decisin propia y responsable, constituye un principio operativo de segundo nivel que va ser utilizado como gua de imputacin. Los presupuestos que permiten afirmar que la actuacin de una persona deriva de una decisin autnoma se reducen a dos: tener alternativas de actuacin y ser consciente de las mismas. Es de advertir, que la decisin autnoma del autor se contrapone a la decisin heternoma del instrumento en sentido estricto, y se distingue de la decisin autnoma del partcipe de intervenir en el hecho porque la conducta de este ltimo no determina positiva y negativamente el hecho. Por otro lado, hay que tener en cuenta que la plena responsabilidad por el peligro se afirma slo del autor doloso. El partcipe no va a ser considerado plenamente responsable del peligro cuando slo puede ser hecho responsable de una parte del mismo, precisamente, la relacionada con su contribucin. El dominio compartido del riesgo, caracterstico del autor tras el autor, no deriva de un acuerdo comn ni precisa una ejecucin conjunta, pues, a diferencia de la coautora (donde se habla de codominio del riesgo), no se obtiene aqu el dominio desde un plano de igualdad (siempre en trminos relativos), sino desde una posicin de clara desigualdad, que puede venir potenciada por la provocacin de un dficit de conocimiento o de libertad en el autor inmediato o, incluso, por el control efectivo de determinadas organizaciones.

m e n t e de que otro no decida h a c e r fracasar el plan y, en este sentido, se diga que este ltimo posee u n dominio negativo del hecho 5 . El partcipe puede t e n e r u n dominio negativo del hecho, pensemos, por ejemplo, en el cooperador que en el ltimo m o m e n t o r e t i r a su contribucin al hecho; pero carece, en todo caso, del dominio positivo caracterstico del autor 6 . La comisin del delito depende en ltimo t r m i n o de la conducta del autor (dependencia fctica). El nico que tiene dominio negativo (para hacerlo fracasar) y, a la vez, dominio positivo (decisin final de llevarlo a cabo) es el autor. E s l quien decide de forma a u t n o m a sobre la realizacin tpica. El partcipe, en cambio, se limita a intervenir en u n hecho que queda m a n o s de otra persona, siendo sta la que decidir en ltimo trmino sobre su efectiva ejecucin 7 . La intervencin del partcipe tambin est sujeta a propia responsabilidad, pero, como intervencin en hecho ajeno, no configura el hecho de forma independiente, sino dependiente de u n a decisin a u t n o m a de otra persona, el autor 8 . Sobre la autonoma de la conducta del autor respecto a otras acciones o factores para la produccin del resultado, vid. LUZN PEA, La "determinacin objetiva del hecho". Observaciones sobre la autora en delitos dolosos e imprudentes de resultado, en: Derecho Penal de la Circulacin, 2.a ed., 1990, p. 126. As, DAZ Y GARCA CONLLEDO, Autora y participacin, La Ley, 1996, p. 3. En esta lnea, ya anteriormente, LUZN PEA, La "determinacin objetiva del hecho". Observaciones sobre la autora en delitos dolosos e imprudentes de resultado, en: Derecho Penal de la Circulacin, 2.a ed., 1990, p. 126, donde sostiene que la conducta de autora (para l, la que determina objetivamente el curso del acontecer tpico), no depende de otros factores para provocar o configurar el curso causante del resultado; o, si ha habido una cooperacin necesaria, ha dependido parcialmente: negativamente de ella para la concreta forma de produccin, pero, si la consigue, la accin determinante ya no depende de nada para producir el resultado. En relacin a la induccin, seala correctamente BALDO LAVILLA, Algunos aspectos conceptuales de la induccin, en: Comentarios a la Jurisprudencia Penal del Tribunal Supremo, 1992, pp. 92 y 115, que el inductor deja la ejecucin en manos del autor principal, nico que posee 'dominio del hecho'. Define BALDO LAVILLA al inductor como aqul que interviene en hecho ajeno, dejando la caracterizacin concreta del mismo al'autor principal. Mientras que la autora mediata es concebida, por l, como realizacin de hecho propio a travs de un tercero. El partcipe no lleva a cabo un ataque directo del bien jurdico. El que amenaza directamente con lesionarlo es el autor. La conducta del partcipe (de favorecimiento o determinacin) va dirigida a la lesin de un bien jurdico concreto, pero depende fcticamente de que el autor lleve a cabo la ejecucin. En este sentido, no cabe duda de que se halla vinculada al hecho principal del autor (dependencia fctica). Por otro lado, el carcter accesorio de la participacin se manifiesta claramente como dependencia jurdica del hecho principal en el mbito de la punibilidad.

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En general, la ejecucin dolosa y de propia m a n o del hecho excluye la autora (mediata) de la persona de d e t r s que n o r m a l m e n t e s e r consider a d a partcipe, siempre que no h a y a n razones especiales q u e p e r m i t a n acudir a la figura del a u t o r t r a s el autor. Sin embargo, ello no obliga a e n t e n d e r que la autora i n m e d i a t a constituye el prototipo de a u t o r a y las dems formas de autora suponen u n a ampliacin de responsabilidad (como mnimo discutible con la regulacin positiva actual t a n t o espaola como alemana) 9 . Todas las formas de a u t o r a deben m o s t r a r u n a equivalencia valorativa que p e r m i t a que se las considere idnticas en el plano normativo; lo que no es de e x t r a a r si a todas ellas las q u e r e m o s t r a t a r como clases de autora 1 0 . Sin embargo, la equiparacin n o r m a t i v a e n t r e las diversas formas de autora no implica que el f u n d a m e n t o de las m i s m a s se obtenga siempre a p a r t i r de la combinacin de los mismos criterios. La propia distincin establecida en la ley e n t r e formas de autora pone de relieve la necesidad de buscar los criterios m a t e r i a l e s que mejor se ajustan a cada u n a de las figuras.

significacin p e n a l de los tipos; y, t a m b i n , por sus repercusiones i n t r a s i s t e m a t i c a s . No se t r a t a slo de u n a discusin conceptual, sino que tiene i m p o r t a n t e s consecuencias prcticas. As, por ejemplo, en relacin a la accesoriedad de la participacin, cuando intervienen varios sujetos en el hecho, si slo uno de ellos es portador de u n elemento de la autora o de u n elemento subjetivo, de no ser a u t o r ese sujeto cualificado decae la posibilidad de toda participacin, por falta de hecho principal 1 1 . E n el mbito de la t e n t a t i v a , h a y que t e n e r en c u e n t a que en Alemania slo se castiga la t e n t a t i v a de induccin en delitos graves (Verbrechen), y que en E s p a a la proposicin e n t e n d i d a como t e n t a t i v a de induccin es punible n i c a m e n t e en los s u p u e s t o s establecidos e x p r e s a m e n t e en la ley (no con carcter general) 1 2 . Asimismo t e n d r relevancia la distincin entre autora m e d i a t a e induccin cuando nos encontremos a n t e u n a posible calificacin de homicidio o a s e s i n a t o . Por va de ejemplo, si la alevosa concurre en el ejecutor m a t e r i a l pero no en el h o m b r e de d e t r s no podr darse

B) R E L E V A N C I A P R C T I C A D E L A D E L I M I T A C I N ENTRE AUTORA MEDIATA E INDUCCIN Aunque la distincin no tenga trascendencia en c u a n t o al marco penal a aplicar, ya que a a m b a s figuras les corresponde por decisin del legislador la m i s m a pena, es conveniente m a n t e n e r l a de cara a la propia De otra opinin, quienes consideran la ejecucin de propia mano del tipo como prototipo de autora. As, SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, 1986, pp. 42, 69 y 70; WALTHER, Zur Abgrenzung der Verantwortungbereiche von Tter un Opf'er bei riskantem Zusammenwirken, 1991, pp. 80, 81, 120 y 145; GIMBERNAT ORDEIG, Gedanken zum Tterbegriff und zur Teilnahmelehre, ZStW, n. 80, 1968, pp. 915,916,934 y 937; BLOY, Grenzen der Tterschaft bei fremdhndiger Tatausfhrung, GA, 1996, pp. 438 y 439; DIEL, Das Regre/Jverbot ais allgemeine Tatbestandsgrenze im Strafrecht, 1997, p. 330; RENZIKOWSKI, Restrictiver Tterbegriff und fahrlssige Beteiligung, 1997, p. 71. Para la mayora de estos autores, el sistema normativo alemn parte de la responsabilidad por la propia conducta, que identifican con la conducta inmediata. En consecuencia, la autora mediata o la coautora suponen una ampliacin de la responsabilidad prevista expresamente por el legislador ( 25 StGB). Desde esta perspectiva, en realidad, slo la comisin inmediata del tipo caracteriza la autora, sin necesidad de una especial fundamentacin. En cambio, las dems formas de autora requieren una justificacin valorativa. En contra de la equiparacin normativa entre formas de autora, SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, 1986, pp. 73 y 74.

Destacan la importancia de la distincin entre autora mediata e induccin, a pesar de tener asignada la misma pena, ROXIN, Tterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 30-32; JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991, 21/18, p. 604; PUPPE, Der objektive Tatbestand der Anstiftung, GA, 1984, pp. 101-123, proponiendo esta autora un concepto muy restringido de induccin, pues exige, para que quede justificada la equiparacin de pena con la autora, la existencia de un pacto de injusto que va a otorgar al inductor una posicin ms fuerte incluso que la del coautor; SCHULZ Anstiftung oder Beihilfe, JuS, 1986, pp. 937-942, para quien slo la preponderancia del inductor sobre el autor puede compensar la distancia entre l y el hecho, as como justificar la equiparacin de pena; KUPER, Mittelbare Tterschaft, Verbotsirrtum des Tatmittlers und Verantwortungsprinzip, JZ, 1989, p. 940; BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus im Strafrecht, 1985, pp. 344 y 345; RANDT, Mittelbare Tterschaft durch Schaffung von Rechtfertigungslagen, 1997, pp. 15 y 16. En Espaa, cfr. BALDO LAVILLA, Algunos aspectos conceptuales de la induccin, en: Comentarios a la Jurisprudencia Penal del Tribunal Supremo, 1992, p. 96; DAZ Y GARCA CONLLEDO, Autora mediata, (texto mecanografiado de la ponencia presentada por el autor en el III Congreso de Estudiantes de Derecho Penal, celebrado en Barcelona), 1996, p. 2; GONZLEZ RUS, Autora nica inmediata, autora mediata y coautora, en: Cuadernos de Derecho Judicial. Problemas de autora, 1994, pp. 59 y 60; HERNNDEZ PLASENCIA, La autora mediata en Derecho Penal, 1996, pp. 139 y 140. En nuestro pas, ser as para los que entienden que la proposicin comprende la fase inicial de la induccin, esto es, la tentativa de induccin. Cfr., en este sentido, MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, 13/42, pp. 335 y 336; SILVA / BALDO / CORCOY, Casos de la Jurisprudencia Penal con comentarios doctrinales, 2.a ed., 1997, pp. 378-380.

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induccin a u n asesinato 1 3 . E n Alemania, a d e m s , cuando se t r a t a de calificar la conducta de t o m a r p a r t e en u n suicidio, la decisin a d q u i e r e especial importancia porque si la m i s m a no es calificada de a u t o r a h a b r de permanecer impune, ya que no existe u n precepto en la P a r t e Especial del StGB que, al estilo del C P espaol (art. 143), castigue la induccin o el auxilio al suicidio. E n definitiva, h a y que convenir que u n a equivalencia en el marco penal no significa idntica forma de intervencin en el hecho. Cosa distinta es si se debera prever u n a posibilidad de a t e n u a c i n facultativa de la p e n a p a r a el inductor tal como p r o p u s i e r a en E s p a a de lege ferenda CEREZO MIR, siguiendo lo dispuesto en el a r t . 28. 2 del Proyecto Alternativo del Cdigo penal alemn 1 4 . U n a previsin de este tenor r e s u l t a r a ventajosa, pues s e g u r a m e n t e favorecera que inducciones a g r a v a d a s o cualificadas, siguieran siendo consideradas como induccin sin caer en la tentacin de convertirlas en autora. Por otra parte, la cuestin de si toda a u t o r a m e d i a t a , ya sea en sentido estricto o en forma de a u t o r t r a s el autor, encierra en su base u n a induccin merece, a mi juicio, u n a r e s p u e s t a negativa. Y ello, por v a r i a s razones. En primer lugar, en muchos de los casos en q u e el h o m b r e de d e t r s d e t e r m i n a al de delante por medios comunicativos a realizar u n a conducta, la ausencia de dolo en el ejecutor m a t e r i a l impide h a b l a r de provocacin de u n a resolucin criminal. E n segundo lugar, la intervencin del hombre de d e t r s no siempre supone u n a influencia psquica en el ejecutor, ya que, en ocasiones, el h o m b r e del d e t r s no a c t a directam e n t e sobre el i n s t r u m e n t o , sino sobre la situacin. Su intervencin puede efectivamente limitarse a m a n i p u l a r el curso causal dirigido e x t e r n a m e n t e por el ejecutor m a t e r i a l . Si la a u t o r a m e d i a t a , e n t e n d i d a como un plus respecto a la induccin, exigiese siempre la influencia psquica del hombre de d e t r s sobre el i n s t r u m e n t o , los s u p u e s t o s en que falta dicho contacto psquico slo podran ser considerados como a u t o r a inmediata 1 5 . Induccin y a u t o r a m e d i a t a no estn, por t a n t o , en relacin
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de inclusin. Cosa d i s t i n t a es que en ocasiones la conducta de autora del h o m b r e de d e t r s t e n g a por b a s e u n a induccin (o u n a cooperacin), lo que puede r e s u l t a r til a efectos concrsales 1 6 . Pero en general la autora m e d i a t a , como forma de autora, r e p r e s e n t a u n aliud y no unplus respecto a la induccin, pues a m b a s formas de intervencin p r e s e n t a n u n a estruct u r a propia, a u n q u e , por razones de merecimiento y necesidad de pena, el legislador h a y a decidido aplicarles el mismo marco penal.

C) C U E S T I O N E S T E R M I N O L G I C A S Q U E A F E C T A N A LA AUTORA MEDIATA L a propia e s t r u c t u r a de la a u t o r a m e d i a t a presupone n e c e s a r i a m e n t e la intervencin de dos p e r s o n a s como mnimo. Por u n lado, aparece el hombre de detrs o persona de detrs (Hintermann), que es quien realiza el hecho a t r a v s de otro, sin t o m a r p a r t e en su ejecucin material. H a y que precisar, que a m e n u d o se emplea t a m b i n esta expresin p a r a designar al inductor. De hecho, h a b l a r de hombre de detrs no implica u n a valoracin jurdica, pues e s t a m o s todava en u n terreno prejurdico. Con frecuencia, mencionamos al hombre de detrs y a n no sabemos si su conducta va a ser calificada de induccin o de autora m e d i a t a (en sentido estricto o de a u t o r t r a s el autor). Por otro lado, est el que ejecuta i n m e d i a t a m e n t e el hecho, al que se conoce como i n s t r u m e n t o h u m a n o (menschliches Werkzeug), i n t e r m e d i a r i o (Tatmittler) o, simplemente,

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Sobre esto ltimo, vid. RANDT, Mittelbare Taterschaft durch Schaffung von Rechtfertigungslagen, 1997, pp. 15 y 16. CEREZO MIR, Autora y participacin en el Cdigo penal vigente y el futuro Cdigo penal, en: Problemas fundamentales del Derecho penal, 1982, p. 341. A favor de una atenuacin facultativa de la pena para inductores y cooperadores necesarios, CHOCLAN MONTALVO, La autora y la participacin, La Ley, 1996, p. 3. As es precisamente como resuelve SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstuerantwortung der Anderen, 1986, pp. 89-91, casos como el de quien instala una carga explosiva en la vivienda de otro esperando a que un tercero active el mecanismo cuando encienda la luz en otra habitacin, o como el del que coloca veneno en el caf que ha de servir la camarera, sin tener en cuenta que el hombre de detrs se sirve de dos instrumentos (la

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camarera y la propia vctima). A favor de la autora inmediata alega SCHUMANN que el hombre de detrs no ha determinado la actuacin del otro, no ha intervenido en la formacin de su voluntad, sino que slo ha contribuido a que aqul lesionara un bien jurdico. En definitiva, se muestra el autor partidario de la autora inmediata siempre que no pueda constatarse una relacin psquica entre el instrumento y el hombre de detrs. As, por ejemplo, en algunos de los supuestos de provocacin de un error in persona cabe apreciar un concurso de leyes entre autora (autor tras el autor) y cooperacin necesaria [vid., infra, parte III, captulo I, F), d)]. Admite la posibilidad de que la autora mediata cumpla en ocasiones con todos los presupuestos de la induccin, KPER, Mittelbare Taterschaft, Verbotsirrtum des Tatmittlers und Verantwortungsprinzip, JZ, 1989, p. 940. Tambin admite esta posibilidad DAZ Y GARCA CONLLEDO, Induccin o autora mediata en malversacin impropia, La Ley, 1986, 529, poniendo de relieve este autor que si se acepta que ciertas figuras de autora mediata son a la vez de induccin, habra que afirmar que entre ambas figuras existe un concurso de leyes, que en el caso normal se resolvera en favor de la autora mediata, pudiendo entrar enjuego la induccin en supuestos excepcionales (vid. referencias a otros autores, en DAZ Y GARCA CONLLEDO, La autora en Derecho penal, 1991, p. 727, nota 51).

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hombre de delante (Vordermann). De nuevo, e s t a m o s a n t e u n a denominacin libre de valor. No obstante, la p a l a b r a instrumento, sin poseer un significado jurdico concreto, logra e x p r e s a r de forma m u y grfica en q u e se b a s a e s t a f o r m a d e a u t o r a , p u e s r e f l e j a la i d e a d e instrumentalizacin de u n a persona por otra, aludiendo, as, directamente a la e s t r u c t u r a de la realizacin de u n hecho a t r a v s de otro, por lo que se suele reservar este trmino p a r a los casos efectivamente calificados de autora mediata. Cuando todava no se h a decido si en el caso concreto cabe apreciar o no esta forma de autora, en lugar de e m p l e a r el t r m i n o instrumento algunos autores optan por expresiones como ejecutor inmediato, el que a c t a i n m e d i a t a m e n t e , hombre de delante o intermediario. Ms i m p o r t a n t e que lo anterior quizs sea precisar a qu se hace referencia cuando se alude a la ejecucin del hecho en la a u t o r a m e d i a t a . Expresiones como realizacin del tipo y ejecucin del hecho no son n e c e s a r i a m e n t e equivalentes. El autor mediato realiza el tipo, pero no ejecuta m a t e r i a l m e n t e el hecho. El ejecutor m a t e r i a l es el que lleva a cabo de propia m a n o la accin descrita en el tipo, el que realiza i n m e d i a t a m e n te el hecho, lo que no implica en todo caso la realizacin del tipo. Por otra parte, la ejecucin del hecho en sentido fctico o naturalstico (realizacin material del hecho) no siempre se corresponde con la ejecucin del delito (realizacin del tipo). M i e n t r a s que el a u t o r i n m e d i a t o ejecuta fsica y corporalmente el delito, el que lo realiza de forma m e d i a t a no lo ejecuta de propia mano, sino a t r a v s de otro del que sirve como instrumento. E s t a m o s , pues, a n t e u n a forma de a u t o r a que se caracteriza precisamente por la falta de ejecucin de propia mano. No r e s u l t a problemtico, sin embargo, afirmar que el a u t o r mediato ejecuta el delito, a u n q u e no sea de forma inmediata, siempre que no se identifique ejecucin con ejecucin de propia mano 1 7 . Ya hemos visto que no h a y razn p a r a limitar la ejecucin

de u n delito a la ejecucin i n m e d i a t a . El lenguaje ordinario no puede d e t e r m i n a r el sentido jurdico-penal del trmino ejecucin, pudiendo ste tener, en relacin al tipo, u n sentido distinto al comn, que v e n d r definido por la funcin f u n d a m e n t a d o r a del injusto que ste cumple. Por t a n t o , p a r a poder decir que el a u t o r mediato ejecuta el delito en sentido jurdico-penal, es necesario distinguir e n t r e ejecucin o realizacin del hecho en sentido naturalstico, y ejecucin o realizacin del tipo en el plano normativo. De ah, va a ser fcil deducir que el autor mediato ejecuta el delito a efectos de tentativa 1 8 . E n efecto, poniendo en relacin el art. 28, p r r . 1.", con el art. 16 CP, afirmamos que quien realiza el hecho por medio de otro t a m b i n ejecuta el delito a efectos de tentativa 1 9 . Por t a n t o , no slo i n t e r p r e t a m o s la p a l a b r a hecho del art. 28, prr. 1." CP en sentido naturalstico, sino t a m b i n en sentido normativo, como delito 20 . propia mano. Para este autor, las acciones ejecutivas pueden cometerse de un modo distinto al directo-corporal o de propia mano, aunque ello no significa que todo el que ejecuta sea autor, puesto que la realizacin de cualquier accin ejecutiva no fundamenta autora de ninguna clase. A favor de entender que el autor mediato ejecuta el delito, cfr., entre nosotros, VIVES ANTN, Libertad de prensa y responsabilidad criminal, 1977, pp. 182 y 187 (p. 187: La compatibilidad entre autora mediata y ejecucin directa es forzosa si se parte del concepto legal de tentativa. Pues considerar que el autor mediato comete tentativa ya al actuar sobre el instrumento es ya consustancial a la autora mediata); DAZ Y GARCA CONLLEDO, La autora en Derecho penal, 1991, pp. 476 y p. 478, para quien, interpretando el Derecho positivo espaol desde un concepto restrictivo de autor, queda claro que el autor mediato ejecuta el hecho, puesto que los preceptos legales refieren todas las formas de participacin a la ejecucin del hecho. En mi opinin, la palabra hecho no se utiliza aqu en sentido naturalstico, sino que hace referencia al delito. El 22 StGB define la tentativa diciendo que intenta un hecho punible quien da principio inmediatamente a la ejecucin del tipo (sin cursiva en el original). De forma prxima, el art. 16. 1 CP establece que hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecucin del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberan producir el resultado, y sin embargo ste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor (sin cursiva en el original). La utilizacin por parte del legislador espaol de la expresin directamente no plantea inconvenientes a la hora de interpretar que, tambin, el autor mediato ejecuta el delito, aunque sea por medio de otro. Asimismo, de la redaccin del art. 18 CP, que exige para la provocacin que la incitacin sea directa, precisamente, por llevarse a cabo a travs de determinados medios, cabe deducir que tampoco el CP identifica directamente con inmediatamente. Sobre la interpretacin de estos trminos en el ACP, vid. MIR PUIG, Los trminos delito y falta en el Cdigo penal, ADPCP, 1973, pp. 326, 327, 354, 355 y 356; CRDOBA RODA, Notas de Derecho Penal Espaol a: MAURACH, Tratado de Derecho penal (trad. Crdoba Roda), 1962, pp. 153 y 154.

Entre nosotros, distingue la ejecucin directa de la ejecucin inmediata o de propia mano, VIVES ANTN, Libertad de prensa y responsabilidad criminal, 1977, p. 183. Segn este autor, el adjetivo directa y el adverbio directamente utilizados en el ACP no cumplan la funcin de contraponer la ejecucin inmediata a la ejecucin mediata, sino de deslindar ejecucin y preparacin, subrayar el ligamen existente entre ejecucin y tipo, pero no proscribir, en principio, la posibilidad de una ejecucin mediata. Como indica VIVES ANTN (p. 186), una relacin directa puede ser mediata, pues el carcter directo no excluye la mediacin (la existencia de puntos intermedios), sino slo determinada clase de mediacin (la que supone o puede suponer desviacin). Advierte este autor correctamente que 'mediato' e 'inmediato' son trminos contradictorios. Pero no sucede lo mismo con 'mediato' y 'directo'. Cfr., tambin, DAZ Y GARCA CONLLEDO, La autora en Derecho penal, 1991, pp. 478 y 488, quien tampoco identifica ejecucin con ejecucin de

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En cuanto al trmino autor, como ya h a sido t r a t a d o a n t e r i o r m e n t e al analizar el concepto de autor, slo h a r e m o s u n p a r de precisiones. A pesar de que en el plano naturalstico se hable del a u t o r de u n hecho (a nivel del hecho material), reservamos el vocablo autor p a r a el sujeto que realiza el tipo (injusto fundamentador). Como ya hemos visto, la a u t o r a no presupone, de por s, la realizacin de u n hecho antijurdico. Por consiguiente, h a b l a r e m o s de a u t o r justificado cuando el hecho sea imputable al sujeto objetiva y subjetivamente, pero el mismo h a y a sido realizado en un contexto justificante. Insistimos en la necesidad de distinguir la responsabilidad en concepto de a u t o r de la responsabilidad penal, que q u e d a r excluida siempre que concurra a l g u n a causa de justificacin, exculpacin, etc. Responsabilidad a ttulo de a u t o r no siempre implica responsabilidad criminal. A diferencia de autor, el vocablo sujeto puede ser empleado i n d i s t i n t a m e n t e p a r a designar a cualquiera de los interviniente en el hecho, incluso a los partcipes. F i n a l m e n t e , con la locucin participacin se hace referencia t a n t o a la induccin como a la complicidad 21 .

D) LA A U T O R A M E D I A T A COMO F O R M A D E A U T O R A La autora m e d i a t a cumple con la finalidad de a m p l i a r el concepto de autor basado tradicionalmente en la ejecucin de propia m a n o del tipo. La funcin de cubrir l a g u n a s de punibilidad que o r i g i n a l m e n t e se h a b a asignado a la autora m e d i a t a h a sido s u p e r a d a con el tiempo 2 2 . Dicha funcin r e s u l t a incompatible con u n concepto p r i m a r i o de autor, segn el cual t a n t o la extensin como el contenido de cualquiera de las formas de . autora h a n de ser d e t e r m i n a d o d i r e c t a m e n t e , de forma p r i m a r i a y no de forma secundaria 2 3 . Sin embargo, todava hoy, bajo a l g u n a s de las versiones del dominio del hecho, sigue l a t e n t e u n a concepcin de la autora m e d i a t a m s dirigida a solucionar problemas de punibilidad que

a t r a t a r de f u n d a m e n t a r dicha figura de m a n e r a independiente 2 4 . Hay que insistir, no o b s t a n t e , en que la a u t o r a m e d i a t a es u n a figura con s u s t a n t i v i d a d propia, reconocida en el CP espaol y en el StGB como forma de autora. L a necesidad de esta figura se manifiesta en todos aquellos casos en que el a u t o r no ejecuta el hecho de forma fsico-corporal; cuando, en l u g a r de u n a ejecucin de propia m a n o del tipo, el autor opta por la realizacin del mismo a t r a v s de otra persona. Es de advertir, sin embargo, que el empleo p a r a cometer el delito de otra persona cuya voluntad q u e d a c o m p l e t a m e n t e a n u l a d a nos remite a la autora inmediata individual o u n i p e r s o n a l (supuestos en que no se aprecian siquiera alternativas de accin). E n dicho caso no es necesario acudir a la autora m e d i a t a porque la p e r s o n a de d e l a n t e es perfectamente equiparable a u n a fuerza i n a n i m a d a . E m p e z a m o s a considerar la posibilidad de admitir a u t o r a m e d i a t a cuando se da u n mnimo de voluntad en el sujeto de delante 2 5 . Mnimo de voluntad que impide afirmar que el de d e t r s controla el curso causal de la m i s m a forma que lo h a r a de propia m a n o (mximo dominio en t r m i n o s de control fctico), pero que permite atribuirle el dominio del peligro, ya sea de forma exclusiva (autora m e d i a t a en sentido estricto), ya sea de forma compartida (autor t r a s el autor). H a y quienes, i n t e n t a n d o a p a r t a r s e de u n concepto de autora m e d i a t a que reduzca la actividad del i n s t r u m e n t o a u n mero proceso causal, lo que, segn ellos, impedira aplicar esta figura m s all de los delitos resultativos, p r e t e n d e n construir u n a imputacin especficamente normativa (atribucin de actividad) propia de la a u t o r a m e d i a t a . Al hombre de d e t r s , en v i r t u d de su posicin superior, se le i m p u t a el comportamiento (y el r e s u l t a d o derivado de l) del intermediario como si l mismo hubiera

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En nuestro pas, hay que distinguir adems entre cooperacin necesaria y complicidad en sentido estricto (o cooperacin necesaria y no necesaria). Cfr., al respecto, MAURACH, Deutsches Strafrecht. Allgemeiner Teil, 4.a ed., 1971,p.632;MAURACH/GOSSEL/Z1PF,Strafrecht.AllgemeinerTeillI, 7.aed., 1989, n. 48/8, pp. 259 y 260; JAKOBS, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1993, 2.a ed., n. 21/62, p. 631; JESCHECK/ WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, p. 664; RANDT, Mittelbare Taterschaft durch Schaffung von Rechtfertigungslagen, 1997, p. 13. A favor de un concepto primario de autor se manifiesta la doctrina dominante en Alemania (vid., por todos, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, pp. 647 y 648).

Cfr., al respecto, NOWAKOWSKI, Taterschaft und Taterwille, JZ, 1956, p. 549. Segn este autor, hay casos en los cuales el hombre de detrs quiere ser reconocido como autor mediato, a pesar de no tener al ejecutor en sus manos como instrumento (...) Aqu el dominio del hecho no est materialmente fundamentado, sino que se reconoce de forma excepcional para evitar la indeseable consecuencia de la impunidad. En este momento comienza a tener relevancia la conducta del instrumento, pues aunque no sea plenamente responsable del peligro (no le sea imputable subjetivamente a ttulo doloso), cabe que ste le sea por lo menos imputable objetivamente, con lo que se le atribuir una responsabilidad preferente por el peligro respecto a terceros ajenos al mismo, pudindose derivar de ello importantes consecuencias, entre ellas, generar un deber de tolerancia de la accin de salvaguarda emprendida en estado de necesidad defensivo (sobre el particular, vid., ampliamente, BALDO LAVILLA, Estado de necesidad y legtima defensa: un estudio sobre las situaciones de necesidad, 1994, pp. 110, 170, 171 y 172).

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actuado. Este es el sentido que se atribuye, segn esta postura, a la comisin del delito a t r a v s de otro, expresin e m p l e a d a en la legislacin alemana 2 6 . Sin embargo, con este p l a n t e a m i e n t o , que sita el ncleo de la fundamentacin de la autora m e d i a t a en la cuestin de la equiparacin de la autora m e d i a t a con la i n m e d i a t a , se produce u n retorno a la idea tradicional, segn la cual, la a u t o r a en sentido estricto se identifica con la ejecucin de propia m a n o y, por consiguiente, la ejecucin m e d i a t a ha de poder ser e q u i p a r a d a a la i n m e d i a t a (descrita en los tipos de delito de la P a r t e Especial) p a r a que quede legitimada la imputacin de la

i n s t r u m e n t a l i z a c i n al h o m b r e de detrs 2 7 . El problema de este tipo de a r g u m e n t a c i n es que p a r t e de u n a p r e m i s a que, en mi opinin, debe considerarse errnea, a saber: que los tipos de la P E describen conductas de ejecucin i n m e d i a t a , que constituyen supuestos de autora inmediata tipificada; cuando, en realidad, a u n q u e efectivamente describan conduct a s de autora, la mayora son n e u t r o s en cuanto a la forma de autora, es decir, que ni tipifican s u p u e s t o s de a u t o r a m e d i a t a ni de autora inmediata 2 8 .

As, SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, 1986, p. 42 y 70. En este sentido, tambin, SCHMIDHUSER, Tatherrschaf ais Deckname der ganzheitlichen Abgrenzung von Tterschaft und Teilnahme im Strafrecht, en: WESSELS-FS, 1993, pp. 355 y 356, quien entiende que la cuestin en la autora mediata es imputar objetivamente al propio hecho del autor el actuar ajeno; BLOY, Grenzen del Tterschaft bei fremdhndiger Tatausfhrung, GA, 1996, p. 437, quien afirma la necesidad de imputar al autor mediato las acciones ajenas como propias, insistiendo adems en que la norma de imputacin correspondiente se halla en el 25 1. (II) StGB; KPER, Der Versuchsbeginnn der mittelbarer Tterschaft, JZ, 1983, pp. 369 y 370, para quien, la peculiaridad de la comisin del delito en autora mediata nicamente se aprecia cuando la mediacin que la caracteriza no slo se concibe como causalidad, sino como especfica imputacin normativa. Sin embargo, es de destacar que siguiendo la postura mantenida por estos autores, el objeto de esta imputacin normativa se limita a la conducta del instrumento (atribucin de actividad) y al eventual resultado causado con ella, pero no se tiene en cuenta que en la autora mediata hay que apreciar dos momentos (caractersticos de esta forma de autora): uno, determinado por la actuacin del hombre de detrs; y otro, por la conducta del instrumento. Sin olvidar, adems, que el acontecer tpico (y no slo la parte del mismo que hace referencia la ejecucin inmediata del hecho) debe ser imputado en su totalidad al hombre de detrs. Entendemos, pues, que no es correcto afirmar que al hombre de detrs se le imputa la conducta del instrumento como si el mismo hubiera actuado, puesto que lo que, en realidad, se le imputa es el hecho global que, por supuesto, incluye la ejecucin inmediata del mismo. Si le consideramos autor mediato no es por controlar el hecho del mismo modo que si lo realizara de propia mano (imposible desde el momento en que se interpone la voluntad de otra persona), sino porque, en la medida en que se vale de otro sujeto para llevar a cabo el hecho, a l le imputamos, bajo determinadas condiciones, la comisin del delito. La cuestin, abierta a discusin, de si al hombre de detrs se le imputa el hecho realizado a travs de otro, como aqu se defiende, o si es ms conveniente considerar que se le imputan los actos ejecutados por el instrumento, como si l mismo hubiese actuado inmediatamente, va a cobrar especial importancia en sede de tentativa.

Vid. una defensa de este planteamiento en GALLAS, Beitrage zur Ver6rec/iens^rg,1968,p.97;HEGLER,ZumWesendermittelbarenTtershaft, en: Die Reichsgerichtspraxis im deutschen Rechtsleben V, 1929, p. 307; GIMBERNAT ORDEIG, Gedanken zura Tterbegriff und zur Teilnahmelehre, ZStW, n. 80,1968, pp. 915 y 934. En la lnea de imputar al hombre de detrs, como propia, la conducta ajena que realiza el instrumento, ms recientemente, WALTHER, Zur Abgrenzung der Verantwortungbereiche von Tciter un Opfer bei riskantem Zusammenwirken, 1991, pp. 145 y 157; BLOY, Grenzen der Tterschaft bei fremdhndiger Tatausfhrung, GA, 1996, pp. 437 y 439; DIEL, Das Regrefiverbot ais allgemeine Tatbestandsgrenze im Strafrecht, 1997, pp. 330 y 331. En particular, intenta desarrollar la idea de la equiparacin a partir del principio de propia responsabilidad SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, 1986, pp. 42,69 y 70. Segn este autor, en principio cada uno es responsable slo de que su propia actuacin inmediata no conduzca a resultados desaprobados jurdicamente y, en cambio, lesiones de bienes jurdicos que otros realicen, aunque se haya contribuido a las mismas, caen en el mbito de responsabilidad de aqullos. De todo ello deriva que slo la comisin del hecho inmediata y de propia mano caracteriza a la autora, y que las dems formas de autora requieren una especial fundamentacin. La autora mediata determina as una ruptura del principio de responsabilidad, lo que hace preciso buscar razones que permitan extender el mbito de responsabilidad del hombre de detrs, imputndole la conducta de otra persona y el resultado causado por ella, como si l mismo hubiera actuado inmediatamente. Sobre el criterio de la equivalencia, seala KPER, "Autonomie", Irrtum und Zwangbei mittelbarer Tterschaft und Einwillingung, JZ 1986, p. 221, que no es ms que un principio rector abstracto que debe ser cumplimentado con criterios de imputacin. As, KINDHUSERBetrug ais vertypte mittelbare Tterschaft, en: BEMMANFS, 1997, p. 339. Considera este autor que la mayora de delitos del Derecho penal alemn son neutros en cuanto a la autora (taterschaftsneutral), dividiendo en dos grupos los delitos que, efectivamente, tipifican formas de autora: por una parte, si la conducta contraria a la voluntad de la vctima pertenece conceptualmente al tipo del delito, entonces el delito es una tipificacin de una autora inmediata; por otra, si el tipo exige una conducta con la voluntad de la vctima entonces estamos ante una autora mediata tipificada. Como ejemplos de tipificaciones de autora inmediata seala los 123 y 242 StGB (allanamiento de morada y hurto); y, de autora mediata, el 263 StGB (estafa), d^'-^'ic'^

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La idea de identificar la a u t o r a con la ejecucin i n m e d i a t a del hecho no tiene hoy mucho sentido, especialmente, en u n Derecho penal orientado a evitar lesiones y p u e s t a s en peligro de bienes jurdicos 2 9 . Se puede, no obstante, apreciar u n cierto paralelismo e n t r e la evolucin de la teora de la autora y el paso en la teora del delito de castigar no slo la lesin de bienes jurdicos, sino ya la m e r a p u e s t a en peligro de los mismos. C u a n d o en la teora de la autora se p a r t a de la lesin del bien jurdico, preguntndose quin e n t r e los intervinientes lesionaba el bien jurdico, la r e s p u e s t a se encontraba en la ejecucin de propia m a n o y, por t a n t o , lo decisivo era d e t e r m i n a r quien ejecutaba m a t e r i a l m e n t e el hecho. La proximidad del ejecutor m a t e r i a l a la lesin del bien jurdico era lo que llevaba a afirmar su autora. E n las sociedades primitivas, la comisin, por ejemplo, de un asesinato exiga la realizacin de propia m a n o del autor. Con el tiempo, los mecanismos p a r a conseguir m a t a r a otra persona h a n ido evolucionando, y h a n a u m e n t a d o las posibilidades de ejecucin. Por ello, es i m p o r t a n t e valorar los cambios que se h a n ido produciendo en n u e s t r a sociedad a la h o r a de decidir a quin i m p u t a m o s como a u t o r u n determinado hecho. La sociedad actual nos obliga a operar con u n concepto de autor que va m s all de la ejecucin de propia m a n o , en definitiva, con u n concepto m s amplio de a u t o r que el que se p u d i e r a tener a n t i g u a m e n t e , sin que ello t e n g a que suponer u n a r u p t u r a del principio de responsabilidad 3 0 . Desde u n a concepcin m a t e r i a l del injusto r e s u l t a evidente que la lesin o p u e s t a en peligro de u n bien jurdico a ttulo de a u t o r no se puede limitar a la ejecucin fsico-corporal del tipo. El bien jurdico t a m b i n puede ser d i r e c t a m e n t e lesionado cuando el hombre de d e t r s realiza el hecho a t r a v s de otro 31 . P a r a evitar,

no o b s t a n t e n u n a ampliacin incontrolada y, como tal, intolerable de la autora, en d e t r i m e n t o de o t r a s formas de intervencin en el hecho, es preciso dejar claros cules son los criterios m a t e r i a l e s que permiten i m p u t a r j u r d i c a m e n t e el hecho a uno o a varios sujetos como autores 3 2 . As, por ejemplo, el poder de decisin respecto a la lesin o p u e s t a en peligro de u n bien jurdico (es decir, la capacidad de decidir sobre la ejecucin de la accin tpica) constituye a c t u a l m e n t e uno de los criterios de imputacin, aplicable incluso en casos en que la conducta del ejecutor m a t e r i a l sigue siendo calificada de a u t o r a dolosa. No h a y que olvidar que p a r t i e n d o de u n a d e t e r m i n a d a realidad social, cultural, histrica, elegimos con qu criterios decidimos cundo e s t a m o s a n t e u n a conducta de autora.

E) F U N D A M E N T O D E L A A U T O R A M E D I A T A a) Rechazo de una concepcin del dominio fctico del del hecho basa-

da exclusivamente

en el control

acontecimien-

En contra de esta idea, seala tambin MIR PUIG, Adiciones de Derecho espaol a: JESCHECK, Tratado de Derecho penal. Parte General (trad. Mir Puig y Muoz Conde), 1981, p. 934, que el ejecutar el ltimo acto necesario para la consumacin no determina en s mismo la realizacin del tipo (autora), sino slo en cuanto puede suponer adems la pertenencia del delito. En este sentido, sostiene JAKOBS, La imputacin objetiva en Derecho penal, (trad. Cancio Meli), 1996, p. 152, que puede decirse que algo es "propio", ya sea un negocio jurdico, ya lo sea en la comisin de un injusto, no slo cuando concurre una realizacin de propia mano sostener esto sera incurrir en un error naturalista, sino cuando exista una razn para imputar como propio lo sucedido. Ya en su da, puso de relieve H. MAYER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1953, p. 304, que para la valoracin jurdica del hecho es en principio irrelevante que el autor haya ejecutado el hecho de propia mano o que se haya servido para ello de manos ajenas. Para H. MAYER, queda claro que el autor mediato es autor igual que el autor inmediato. En este sentido, M. K., MEYER, Ausschlu/3 der Autonomie durch Irrtum, 1984, p. 30.

to Como ya hemos hecho referencia a n t e r i o r m e n t e a esta cuestin, en concreto, al a n a l i z a r el concepto de autor, vamos a limitarnos aqu a buscar u n caso acadmico que nos sirva de ejemplo p a r a poner de manifiesto que lo que a m e n u d o se entiende por dominio del hecho no p u e d e f u n d a m e n t a r c o r r e c t a m e n t e la a u t o r a del h o m b r e de d e t r s por reducir el criterio m a t e r i a l que sirve de base a la autora a u n control efectivo del hecho en sentido fsico-corporal. S u p u e s t o a considerar: La a m a n t e que quiere deshacerse de la esposa e n t r e g a al marido el veneno en forma de medicina p a r a conseguir as su propsito de dar m u e r t e a la enferma. E n este caso concreto, si la a m a n t e sabe que el marido desconoce el contenido de la medicina, p r c t i c a m e n t e nadie d u d a r a en considerarla a u t o r a (mediata) por utilizacin de u n i n s t r u m e n t o que a c t a en error de tipo. Se afirmara que la p e r s o n a de d e t r s domina el hecho porque tiene el control del acontecimiento. Pero cuando, sin saberlo la a m a n t e , el m a r i d o descubre el contenido real de la medicina y, a pesar de ello, decide drselo a la esposa, la a m a n t e deja de ser considerada a u t o r a y p a s a a ser Sobre la necesidad de definir al autor como aqul al que imputamos el hecho en trminos normativos y no prejurdicos, vid. MIR PUIG, Adiciones de Derecho espaol a: JESCHECK, Tratado de Derecho penal. Parte General (trad. Mir Puig y Muoz Conde), 1981, p. 934.

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calificada como partcipe, m i e n t r a s que el m a r i d o se convierte en a u t o r del asesinato 5 3 . El curso externo del proceso puede parecer el m i s m o y, en cambio, vara la valoracin de cada aportacin en funcin del conocimiento que cada sujeto tiene de la situacin. Pero cmo explicar este cambio, si en ambos casos la a m a n t e realiza e x a c t a m e n t e la m i s m a conducta? No es posible afirmar que la a m a n t e h a dejado de d o m i n a r el hecho en sentido fsico-corporal, pues, en este sentido, ya a n t e s no lo dominaba. Siempre que se interpone la voluntad de otra persona en el proceso dejamos de h a b l a r de control del mismo en t r m i n o s naturalsticos. U n criterio como el defendido en este trabajo, centrado en la imputacin de riesgos, consigue explicar mejor el cambio producido en la calificacin del los hechos' 4 . En el p r i m e r supuesto, la a m a n t e pone en m a r c h a dolosamente un proceso lesivo que queda en m a n o s de otra persona que no va a decidir sobre el mismo de forma a u t n o m a . Al utilizar, as, a u n a persona que acta en error de tipo, se convierte en a u t o r a m e d i a t a , haciendo suyo el hecho ejecutado m a t e r i a l m e n t e por otro (el marido) 3 5 . En la segunda versin del caso, el m a r i d o advierte la manipulacin practicada por la a m a n t e y, pese a ello, decide seguir a d e l a n t e con la ejecucin. Toma, de este modo, u n a decisin a u t n o m a en relacin al peligro. A p a r t i r de ese momento, va a ser p l e n a m e n t e responsable del mismo. E n efecto, al d a r s e cuenta de lo que e s t sucediendo, deja de a c t u a r en error y, al decidir conscientemente sobre el riesgo, a d q u i e r e el dominio del hecho (riesgo creado originalmente en el plano naturalstico por la a m a n t e ) , convirtindose as en a u t o r de u n tipo doloso 36 . De modo que la

carga de m x i m a responsabilidad se desplaza de la mujer al hombre. P a s a m o s , por consiguiente, de la calificacin de autora m e d i a t a a afirmar la participacin de la p e r s o n a de detrs 3 7 . C i e r t a m e n t e , el comportamiento que lleva a cabo la a m a n t e es idntico en ambos casos, pero la relevancia del m i s m o v a r a en funcin de la clase de intervencin del agente inmediato. E n este s u p u e s t o concreto, como no hay indicios de que concurran los criterios de definicin del a u t o r t r a s el autor, afirmamos que la interposicin de la decisin a u t n o m a del marido en el proceso lesivo i n t e r r u m p e toda posible relacin de autora con respecto a la amante 3 8 . E n definitiva, la realizacin m e d i a t a de un tipo de autora no exige como presupuesto que la persona de detrs ejerza u n control fctico del suceso idntico al que conseguira actuando de propia mano porque ello es, simplemente, imposible. Cuando el veneno queda en manos del marido, la a m a n t e a u t o m t i c a m e n t e pierde el control fsico-corporal del proceso; pues, desconociendo aqul el verdadero contenido de la supuesta medicina, en cualquier momento puede decidir no drsela a la enferma por considerar, por ejemplo, que no es el t r a t a m i e n t o m s adecuado a su enfermedad. La base naturalstica, a la que con frecuencia se vincula el dominio del hecho, no va a resultar suficiente p a r a fundamentar la autora mediata si no se encuentra u n complemento normativo. P a r a ello, hay que buscar criterios materiales que, partiendo de la regulacin establecida en el CP y de los principios valorativos i n m a n e n t e s al ordenamiento jurdico, consigan explicar el dominio propio de esta forma de autora caracterizada por la falta de ejecucin i n m e d i a t a y de propia m a n o del tipo.

La variacin del caso que se propone sirve para poner de manifiesto que para averiguar quin es autor hay que atender a la relacin entre los distintos intervinientes en el hecho (una visin dinmica del hecho parte de las conexiones entre los sujetos). Un dominio en sentido normativo se ha de centrar en la imputacin de riesgos, lo que no significa una renuncia a toda base ontolgica. Pues ello supondra desconocer la propia realidad que el Derecho pretende regular. Tal como seala RENZIKOWSKI, Restrictiver Tterbegriff und fahrlssige Beteiligung, 1997, p. 80, una dogmtica jurdico-penal sin referencia a hechos queda suspendida en el aire. Los referentes fcticos deben estar presentes tambin en la configuracin de las distintas formas de autora. En este sentido, podemos afirmar que el hecho le pertenece, pues a ella se le va a imputar objetiva y subjetivamente. Sobre el criterio de la pertenencia, exclusiva o compartida, del delito, vid. MIR PUIG, Adiciones de Derecho espaol a: JESCHECK, Tratado de Derecho penal. Parte General (trad. Mir Puigy Muoz Conde), 1981, p. 914; el mismo, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, 14/ 31-32, pp. 367 y 368 [vid., tambin, supra, parte I, captulo I, B), b), b')]. El peligro entra ahora de pleno en su mbito de organizacin, hacindose responsable de lo que con l haga.

b) El principio de responsabilidad orientado sabilidad penal: criterio delimitador o de la autora mediata? Crtica

a la responfundamentador

Tal como viene formulado t r a d i c i o n a l m e n t e por los partidarios del dominio del hecho, el principio de responsabilidad se aproxima m s a u n La conducta de la amante no podr constituir una induccin, pues no se dan los presupuestos necesarios para apreciar dicha figura (al desconocer la amante que el marido est efectivamente al tanto de la situacin, falta el dolo de provocar una resolucin criminal). En cambio, ser posible apreciar una cooperacin, en eventual concurso ideal con una tentativa de autora mediata. A la solucin de considerar en la segunda versin de este caso a la persona de detrs cooperadora, llega tambin MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, 14/59, p. 376. La posibilidad de apreciar la figura del autor tras el autor no quedara descartada si, de percatarse el marido de la situacin y negarse a ejecutar el hecho, la amante decidiese emplear otros medios de instrumentalizacin para conseguir su objetivo.

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criterio de delimitacin n o r m a t i v a del mbito de extensin de la a u t o r a mediata que a un criterio f u n d a m e n t a d o r de e s t a figura. Las consecuencias que se derivan de su aplicacin v a r a n en funcin del t r a t a m i e n t o que se otorga a las distintas clases de error y a las situaciones de semiresponsabilidad penal. Al intervenir v a r i a s p e r s o n a s en u n hecho (hombre de d e t r s y ejecutor material), en general se establece que la a u t o r a del de d e t r s slo puede afirmarse cuando el ejecutor inmediato no responde p e n a l m e n t e de su hecho. La idea central es que slo puede t e n e r el dominio del hecho la persona de d e t r s cuando el ejecutor m a t e r i a l no es considerado culpable, es decir, cuando se niega la imputacin personal, de modo que la responsabilidad penal del de d e l a n t e excluye la del h o m b r e de detrs. E n realidad, lo que se persigue acudiendo a las reglas de la responsabilidad penal p a r a resolver cuestiones de autora, es dotar al criterio del dominio del hecho de u n contenido normativo, que desplace la tendencia a configurarlo como u n fenmeno m e r a m e n t e fctico-psicolgico:i9. La formulacin actual del principio de responsabilidad se r e m o n t a a GALLAS, a u n q u e se pueden e n c o n t r a r precedentes m s remotos en la idea de que la autora m e d i a t a aparece cuando el h o m b r e de d e l a n t e es irresponsable del hecho que le obliga a ejecutar el de detrs 4 0 . Niega este autor la autora m e d i a t a siempre que el que a c t a i n m e d i a t a m e n t e es autor plenamente responsable, insistiendo en que el dominio del hecho a travs de la utilizacin de otro como i n s t r u m e n t o debe e n c o n t r a r sus lmites all donde el Derecho valora la conducta del que a c t a i n m e d i a t a m e n t e como libre y, por ello, f u n d a m e n t a d o r a de u n a responsabilidad personal. P u e s , como b a r e m o ajustado a u n m i s m o orden valorativo, no puede un comportamiento aparecer, al mismo tiempo, como libre y como dominado por otro, es decir, como no libre 41 . P l a n t e a m i e n t o s de este tipo centran su atencin, sobre todo, en el sujeto que es p l e n a m e n t e responsable, es decir, en el que a c t a dolosa y culpablemente. La admisin de la autora m e d i a t a del h o m b r e de d e t r s depende p r i n c i p a l m e n t e de que el defecto que concurre en el hombre de d e l a n t e llegue a excluir su responsabilidad penal. Pero cabe p r e g u n t a r s e , qu sucede cuando el sujeto h a de responder p e n a l m e n t e pero no de forma plena? El principio de responsabilidad llevado h a s t a sus l t i m a s consecuencias debera excluir la autora m e d i a t a cuando el ejecutor a c t a con capacidad de culpabilidad disminuida, pues, tambin aqu el sujeto responde p e n a l m e n t e por u n As, claramente, STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner TeilI, 3.a ed., 1981, n. 771, pp. 221 y 222. Sobre ello, vid. HERNNDEZ PLASENCIA, La autora mediata en Derecho Penal, 1996, p. 151, nota 49. GALLAS, Beitrge zur Verbrechenslehre, 1968, p. 99.

delito doloso, Incluso se podra llegar a cuestionar la admisin de esta figura cuando el h o m b r e de d e l a n t e tiene que responder por u n delito i m p r u d e n t e derivado de u n error de tipo vencible. Otro camino es, sin embargo, el elegido por quienes a c e p t a n u n a restriccin del principio de r e s p o n s a b i l i d a d en los c a s o s de e r r o r de p r o h i b i c i n v e n c i b l e , s e m i i m p u t a b i l i d a d , e x i m e n t e s i n c o m p l e t a s de estado de necesidad exculpante o de miedo insuperable 4 2 . A la p r o p u e s t a de acudir en sede de a u t o r a al principio de responsabilidad, i n t e r p r e t a d o en t r m i n o s de responsabilidad penal, cabe hacer u n a serie de objeciones. P a r a empezar, dicha p r o p u e s t a debera ser capaz de s u p e r a r las siguientes cuestiones: cmo puede la responsabilidad criminal de otro sujeto impedir la imputacin de u n hecho como autor si ni siquiera la punibilidad del partcipe se vincula a la responsabilidad penal del a u t o r principal? cmo puede depender la relacin de autora de la responsabilidad penal del ejecutor inmediato, cuando esta ltima afecta al juicio de atribucin del hecho antijurdico (juicio de imputacin personal) a su autor? h a s t a qu p u n t o se est teniendo en c u e n t a el principio de Derecho penal, segn el cual cada uno responde en funcin de su propia culpabilidad? E s t claro que los partidarios de acudir al principio de responsabilidad p r e t e n d e n evitar la a p a r e n t e contradiccin que supone afirmar que u n a idntica conducta es valorada por u n mismo o r d e n a m i e n t o , al m i s m o tiempo, como libre y responsable y como no libre y d o m i n a d a por otro. Pero la p o s t u r a de n e g a r el dominio del hecho del h o m b r e de d e t r s , cuando el de d e l a n t e a c t a con responsabilidad penal plena, r e s p o n d e a dos p r e m i s a s que, en mi opinin, deben ser rechazadas: la p r i m e r a responde a la necesidad de identificar el criterio m a t e r i a l del dominio del hecho con la idea de dominar fcticamente a otra persona; y, la segunda, a la conveniencia de reducir el t e m a de la responsabilidad al aspecto de la responsabilidad criminal. Por otra p a r t e , es de destacar, que el principio de responsabilidad no se puede p r e s e n t a r como criterio f u n d a m e n t a d o r de la autora mediata 4 3 . De hecho, la m a y o r a de sus p a r t i d a r i o s reconocen que la falta de responsabilidad penal del i n s t r u m e n t o no es base suficiente p a r a funda-

Vid., supra, parte II, captulo I, B), b). En contra de la utilizacin del principio de responsabilidad, rechazan el que la falta de responsabilidad del ejecutor material pueda llegar a fundamentar el dominio del hombre de detrs, STEIN, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, 1988, p. 200; SCHROEDER, Der Tater hinterdem Tter, 1965, p. 99; HERZBERG, "Aberglubische Gefahrabwendung und mittelbare Tterschaft durch Ausnutzung eines Verbotsirrtums BGHSt. 35, 347, Jura 1990, pp. 22-25.

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m e n t a r el dominio del hecho del de detrs 4 4 . Ello h a d e t e r m i n a d o a algunos autores a seguir empleando elementos psicolgicos p a r a explicar en qu se basa el dominio del hecho. Se habla, por ejemplo, de dirigir al i n s t r u m e n t o a t r a v s de u n a voluntad superior, lo q u e se i n t e r p r e t a como autntica utilizacin de otro como i n s t r u m e n t o . El problema de esta argumentacin radica p r e c i s a m e n t e en vincular el criterio del dominio del hecho con el dominio de otra persona. El dominio del h o m b r e de d e t r s no tiene por qu suponer un control efectivo de la voluntad ajena (cuestin emprica de difcil constatacin, salvo en casos de completa ausencia de la misma), siendo suficiente con poder afirmar el control del riesgo en trminos normativos y no prejurdicos. P u e s , ni siempre es necesario, ni siempre es suficiente con controlar fcticamente el curso causal; pero s, en cambio, es imprescindible c o n s t a t a r que se h a tomado u n a decisin a u t n o m a en relacin al peligro.

c) Autora mediata en sentido estricto y autor tras autor. Necesidad de la distincin. Dominio exclusivo dominio compartido del riesgo

el y

La comisin de un delito a travs de otra persona, caracterstica de u n a forma de autora tradicionalmente conocida como a u t o r a m e d i a t a , no responde a u n a e s t r u c t u r a nica 45 . De hecho, la realizacin m e d i a t a de un tipo de autora puede concretarse en dos figuras: la a u t o r a m e d i a t a en sentido estricto y el autor t r a s el autor. Comn a a m b a s figuras es la realizacin del tipo a t r a v s de otro, la falta de ejecucin de propia m a n o

del delito y l a intervencin en u n hecho propio (responsabilidad autnoma, no dependiente). No coinciden, sin embargo, ni en cuanto al fundam e n t o ni en c u a n t o a la e s t r u c t u r a . M i e n t r a s que el autor mediato comete el delito a t r a v s de u n sujeto que no responde como autor (doloso) del hecho por l ejecutado m a t e r i a l m e n t e , el a u t o r t r a s el autor utiliza p a r a realizar el delito a u n sujeto que es a u t o r (doloso) del hecho que ejecuta. E n este trabajo nos c e n t r a m o s en los delitos dolosos y no vamos a e n t r a r en la posible admisin de u n a a u t o r a m e d i a t a i m p r u d e n t e , pues ello exigira u n estudio acerca de la necesidad de distinguir e n t r e formas de a u t o r a y participacin en los delitos i m p r u d e n t e s ; y, a d e n t r a r s e en el debate reabierto a c t u a l m e n t e en torno a la prohibicin de regreso, cuyo mbito de aplicacin no queda, hoy por hoy, c l a r a m e n t e delimitado 4 6 . Por o t r a p a r t e , la d i s t i n t a n a t u r a l e z a de la comisin dolosa e i m p r u d e n t e de los tipos justifica por s m i s m a u n anlisis por separado de la problemtica sobre a u t o r a y participacin en relacin a a m b a s clases de delitos. La figura de la a u t o r a m e d i a t a stricto sensu se caracteriza por la realizacin del tipo a t r a v s de otro sujeto al que no se le puede i m p u t a r como a u t o r (doloso) el hecho que m a t e r i a l m e n t e ejecuta, por falta de u n a decisin a u t n o m a que genere plena responsabilidad. El principio de propia responsabilidad no se opone a considerar autor al que interviene dolosamente en u n hecho del que no es responsable (por lo menos p l e n a m e n t e ) el ejecutor m a t e r i a l . La falta de responsabilidad del ejecutor m a t e r i a l como a u t o r nos delimita el mbito de la autora m e d i a t a stricto sensu frente a la figura del a u t o r t r a s el autor. La conducta del hombre de d e t r s s e r calificada de a u t o r a m e d i a t a en sentido estricto n i c a m e n t e en los casos en que la p e r s o n a que a c t a i n m e d i a t a m e n t e no sea plenam e n t e responsable del peligro 47 . Pero el fundamento especfico de la

En realidad, se nos dice cual es el lmite del dominio, pero nada acerca de su fundamento que, para muchos autores, como veremos al examinar los distintos grupos de casos, sigue anclado en una perspectiva psicologicista. El principio de responsabilidad, tal como viene normalmente formulado por los defensores de la teora del dominio del hecho, no consigue explicar por qu el hombre de detrs domina el hecho. La razn no es otra que la ausencia de criterios materiales que justifiquen por qu la falta de responsabilidad penal del autor inmediato determina la autora del hombre de detrs. Aunque en el anlisis de la autora mediata nos centremos en la realizacin a travs de otro de tipos de autora, hay que advertir que a travs de otro tambin se pueden realizar tipos de participacin, con lo que el que nos encontremos ante una autora mediata o una participacin mediata depender del tipo de conducta que lleve a cabo el instrumento. As, lo ponen de relieve, LUZN PEA, La "determinacin objetiva del hecho". Observaciones sobre la autora en delitos dolosos e imprudentes de resultado, en: Derecho Penal de la Circulacin, 2.a ed., 1990, p. 129; DAZ Y GARCA CONLLEDO, La autora en Derecho penal, 1991, pp. 522, 646-651, exigiendo, para la autora mediata, que el instrumento por su parte realice una accin que determine objetiva y positivamente el hecho.

De las conexiones entre la prohibicin de regreso y el principio de propia responsabilidad, hace derivar DIEL, Das Regrefiuerbot ais allgemeine Tatbestandsgrenze im Strafrecht, 1997, pp. 330-336, la inadmisibilidad de la autora mediata imprudente, con independencia de que el ejecutor inmediato acte dolosa o imprudentemente, en todos aquellos casos en que el hombre de delante no muestra un dficit de responsabilidad frente al hombre de detrs. Para esta autora, nicamente un mayor grado de responsabilidad del autor doloso respecto al autor inmediato imprudente permite afirmar la autora mediata de aqul sin infringir el principio de propia responsabilidad. En cambio, ante un mismo grado de responsabilidad, slo puede responder como autor el que realiza el tipo de propia mano, pudiendo el de detrs responder nicamente como partcipe. El ejecutor material no ser plenamente responsable del peligro cuando ste no le sea imputable objetivamente o, como mnimo, no subjetivamente a ttulo doloso.

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autora m e d i a t a en sentido estricto h a y que buscarlo en la intervencin en ciertas condiciones en un hecho, respecto al cual n a d i e m s va a decidir de forma autnoma. El hombre de d e t r s es el nico que t o m a u n a decisin a u t n o m a en relacin al peligro, por ello, se le va a considerar p l e n a m e n t e responsable del mismo. E n relacin al ejecutor inmediato, la p e r s o n a de d e t r s tiene un dominio exclusivo del riesgo. El hecho le pertenece porque es el nico que interviene en el proceso lesivo con conciencia del peligro (conocimiento del peligro real) 48 . El ejecutor i n m e d i a t o no e s t en condiciones de disputarle el ttulo de autor, porque, a u n q u e efectivamente sea quien conduzca fcticamente el curso lesivo y, en este sentido, d e t e r m i n e objetivamente el hecho, no tiene dominio sobre el riesgo. El dominio sobre el riesgo lo tiene la persona de d e t r s al poner en m a r c h a u n proceso lesivo sobre el que no va a decidir de forma a u t n o m a nadie m s . El riesgo originado con la conducta del p r i m e r a g e n t e no d e p e n d e p a r a su realizacin de la decisin a u t n o m a del ejecutor m a t e r i a l . No se t r a t a , pues, como sostienen algunos autores, de i m p u t a r al h o m b r e de d e t r s u n a conducta ajena, sino de imputacin de un hecho como propio 49 . Tal como venimos repitiendo, lo que uno mismo hace, la conducta por la que uno responde no siempre se corresponde con la ejecucin de propia m a n o . Ya hemos a d e l a n t a d o que la figura del a u t o r t r a s el a u t o r coincide con la del autor mediato stricto sensu en cuanto a su e s t r u c t u r a bsica: la realizacin m e d i a t a de u n tipo de autora 5 0 . Pero t a m b i n hemos dicho que a m b a s figuras responden a u n f u n d a m e n t o distinto 5 1 . La interposicin de

u n a decisin a u t n o m a en el proceso lesivo iniciado por otra persona en principio i n t e r r u m p e la posibilidad de i m p u t a r o hacer responsable como a u t o r al p r i m e r a g e n t e . Sin embargo, en d e t e r m i n a d a s circunstancias es posible afirmar la existencia de v a r i a s personas responsables por el peligro, y no s i e m p r e establecindose u n a relacin horizontal e n t r e ellas (coautora), sino t a m b i n vertical (autor t r a s el autor) 5 2 . La atribucin de responsabilidades a ttulo de a u t o r conforme a u n a e s t r u c t u r a vertical se corresponde con la figura del autor t r a s el autor. A n u e s t r o juicio, u n desarrollo consecuente del principio de propia responsabilidad no obliga en todo caso a excluir la a u t o r a del h o m b r e de d e t r s cuando el ejecutor m a t e r i a l es p l e n a m e n t e responsable 5 3 . La admisin de la figura del a u t o r t r a s el a u t o r no supone u n a r u p t u r a del principio de propia responsabilidad, ni siquiera se puede decir que introduce u n a excepcin al mismo, p u e s , de lo contrario, perdera toda su legitimacin 5 4 . H a y que reconocer que se produce u n a ampliacin de Cfr., en este sentido, CRAMER, Gedanken zur AbgrenzungvonTterschaftund Teilnahme, BOCKELMANN-FS, 1979, p. 397, para quien la imputacin en la autora mediata sigue principios de imputacin verticales, mientras que en la coautora sigue principios horizontales. De otra opinin, los que consideran que la relacin de autora queda interrumpida siempre que interviene un tercero que acta con dominio del hecho y con plena responsabilidad penal. Cfr., en este sentido, STRATENWERTH, Arbeitsteilung und rztliche Sorgfaltspflicht, en: SCHMIDT-FS, 1971, p. 390, interpretando el carcter instrumental de la persona interpuesta en el sentido de instrumento impersonal carente de dominio del hecho; GALLAS, Tterschaft und Teilnahme, en: Materialen zur Strafrechtsref., 1 Bd. 1954, p. 134: una conducta no puede aparecer como libre y al mismo tiempo como dominada por otro, es decir, como no libre; WELZEL, Zur Kritikder subjektiven Teilnahmelehre, SJZ, 1947, p. 650; H. MAYER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1953, pp. 305 y 306. Cfr., tambin, SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstuerantwortung der Anderen, 1986, p. 75, aunque admitiendo, no obstante, la autora mediata en casos del dominio a travs de aparatos organizados de poder, siguiendo en este punto a ROXIN. En contra de las argumentaciones anteriores, cabe alegar que el debate en torno a la figura del autor tras el autor no debera centrarse en discutir sobre el dominio de la conducta de un hombre libre, sino ms bien en la posibilidad de imputar el hecho a dos sujetos distintos. En contra, DIEL, Das Regrepuerbot ais allgemeine Tatbestandsgrenze im Strafrecht, 1997, pp. 331-339, haciendo derivar del principio de propia responsabilidad que la actuacin dolosa y plenamente responsable (en trminos de responsabilidad penal) del ejecutor material impide la autora del hombre de detrs; RENZIKOWSKI, Restrictiuer Taterbegriff und fahrlassige Beteiligung, 1997, pp. 73-75. Estos autores relacionan el rechazo de la figura del autor tras el autor con una comprensin de la prohibicin de regreso en el sentido de excluir la responsabilidad penal del primer interviniente cuando en el curso causal intervine un sujeto que acta dolosa y culpablemente.

En un sentido prximo, define MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998,14/32, pp. 367 y 368, al hombre de detrs como el nico causante del delito al que puede imputrsele como propio, puesto que el instrumento, pese a hallarse ms prximo a la consumacin, no puede disputarle la pertenencia del mismo. Tambin en la autora mediata se trata de responsabilidad por lo que uno hace, y no por lo que hacen los dems, por tanto, no hay ruptura del principio de propia responsabilidad. Como pone de relieve DAZ Y GARCA CONLLEDO, La autora en Derecho penal, 1991, p. 646, la actuacin por medio de otro, ya sea a travs de engao, coaccin, etc., no es privativa de la autora mediata porque tambin cabe realizar a travs de otro un tipo de participacin, por ejemplo, forzando a un sujeto a prestarle el arma al autor. En nuestro pas, sostiene JOSHIJUBERT, Sobre el concepto de organizacin en el delito de trfico de drogas en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en: Comentarios a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, ADPCP, 1995, p. 677, que no est claro que la estructura del "autor tras el autor" sea un caso de autora mediata. Por lo menos existe una diferencia: el instrumento del autor mediato no responde penalmente, mientras que en el autor tras el autor la existencia de un propio autor responsable de la ejecucin no impide considerar autor al hombre de detrs.

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responsabilidad en el sentido de que se extiende la a u t o r a a esferas de responsabilidad n o r m a l m e n t e relegadas al mbito de la participacin (por t r a t a r s e de intervenciones anteriores a la de u n sujeto p l e n a m e n t e responsable por el peligro). Pero ello es consecuencia de la decisin de i m p u t a r el hecho a m s de u n a persona y n a d a tiene que ver con h a c e r responder por la conducta de otro. P r e c i s a m e n t e , p a r a no r o m p e r con el principio de propia responsabilidad deben q u e d a r claros los criterios materiales que h a n de servir p a r a afirmar que el a u t o r t r a s el a u t o r responde por su propio hecho y no por u n a conducta ajena 55 . La figura del autor t r a s el a u t o r supondra u n a quiebra del principio de propia responsabilidad si fuese utilizada p a r a convertir en a u t o r a conductas bsicas de participacin, con remisin a criterios a r b i t r a r i o s o simplemente vagos. Por ello, la ampliacin del concepto de a u t o r que se consigue a travs de esta figura debe q u e d a r perfectamente justificada desde el punto de vista de la valoracin jurdica, sin olvidar que h a de e n c o n t r a r respaldo en la propia regulacin legal. P a r a poder afirmar la a u t o r a del h o m b r e de d e t r s , u n a vez confirmada la plena responsabilidad del a u t o r inmediato, es necesario c o n s t a t a r u n a manipulacin de la situacin que p e r m i t a al h o m b r e de d e t r s contar con la lesin o p u e s t a en peligro del bien jurdico, a p e s a r de que otra persona h a y a de t o m a r u n a decisin a u t n o m a en relacin al mismo proceso lesivo. U n a manipulacin de e s t a clase n o r m a l m e n t e se consigue generando en el a u t o r inmediato u n dficit de conocimiento o de libertad, ya sea provocando u n a situacin de necesidad coactiva p a r a otra persona, ya sea m a n i p u l a n d o u n a decisin delictiva ajena en contra de u n tercero; o bien, provocando un estado de inimputabilidad o u n error de prohibicin en el hombre de delante. Pero, en ocasiones, el dominio del riesgo se obtiene sin necesidad de provocar en el a u t o r i n m e d i a t o ni u n defecto de conocimiento ni de libertad. E n concreto, me estoy refiriendo a organizaciones que operan al m a r g e n de la ley, en las que el h o m b r e de d e t r s dispone de capacidad p a r a dictar rdenes, pudiendo contar con que las m i s m a s sern cumplidas por los inferiores jerrquicos. Como veremos m s a d e l a n t e , al e x a m i n a r los distintos grupos de casos, el dominio propio de la figura del a u t o r t r a s el a u t o r se ejerce siempre desde distintas posiciones y combina v a r i a s decisiones autnomas. E n cambio, el dominio que caracteriza a la a u t o r a m e d i a t a stricto sensu deriva de la p u e s t a en m a r c h a de u n curso lesivo que no depende p a r a su realizacin de n i n g u n a otra decisin a u t n o m a . G e n e r a l m e n t e , es Si hay quien defiende, en mi opinin, correctamente, que ni siquiera el partcipe responde por una conducta ajena, sino que realiza su propio injusto materializado en una determinacin o favorecimiento de un hecho ajeno, cmo va a responder el autor tras el autor por una conducta ajena?

el h o m b r e de dejtrs el q u e crea el riesgo, partiendo as de su propia esfera organizativa. Pero t a m b i n puede ocurrir que se apropie de un riesgo procedente de u n a organizacin defectuosa ajena, es decir, que h a g a suyo u n peligro creado en sentido naturalstico por otra persona a la que slo se le p u e d a i m p u t a r objetiva o, incluso subjetivamente, pero no a ttulo de dolo 56 . El riesgo p a s a , de este modo, a ser calificado j u r d i c a m e n t e de riesgo tpico de autor, al no d e p e n d e r p a r a su realizacin de la decisin a u t n o m a de otra persona 5 7 . El ejecutor material no decide autnomamente sobre el peligro (decisin h e t e r n o m a ) y, por tanto, no es p l e n a m e n t e responsable del mismo. E n relacin al peligro i n h e r e n t e al proceso, el a u t o r m e d i a t o en sentido estricto no p a s a por encima de la voluntad de otro, como en los s u p u e s t o s de vis absoluta, pero s prescinde de la decisin a u t n o m a de o t r a persona. Por su p a r t e , el autor t r a s el autor, sin prescindir de la decisin de otro, la i n s t r u m e n t a l i z a , es decir, se sirve de ella p a r a d o m i n a r el riesgo. Decisivo es en este caso que el hombre de d e t r s crea u n a especial situacin de peligro p a r a el bien jurdico desde u n a posicin que le p e r m i t e compartir el dominio del riesgo (no en plano de igualdad) con el a u t o r inmediato, sin necesidad de llegar a u n acuerdo ni de t o m a r p a r t e en la ejecucin m a t e r i a l del hecho. L a expresin dominio del hecho puede r e s u l t a r til p a r a designar la relacin q u e se establece e n t r e el h o m b r e de d e t r s y el hecho, siempre que se la dote de u n contenido especfico; porque, de lo contrario, corre el riesgo de convertirse en u n a frmula vaca. El dominio, al igual que la realizacin tpica, debe ser i n t e r p r e t a d o n o r m a t i v a m e n t e , orientndose m s a la imputacin de riesgos que al control entendido en trminos naturalsticos 5 8 .

Por ejemplo, cuando se convence a otro para que gaste una broma a un tercero, disparando una escopeta supuestamente descargada, sabiendo el instigador que est cargada. Ya hemos visto que para poder dominar un peligro es necesario tener capacidad de decisin sobre el mismo. Y, que una decisin autnoma presupone la existencia de alternativas de actuacin y el conocimiento (real) del peligro. Sobre el dominio del riesgo tpico como concepto normativo, vid. SILVA SNCHEZ, La regulacin de la 'comisin por omisin', en: El huevo Cdigo Penal: cinco cuestiones fundamentales, 1997, pp. 62,63,64,69. Ya anteriormente, al tratar la problemtica de la comisin por omisin, defenda este autor el dominio del hecho como criterio normativo en contra de una perspectiva naturalstica {vid. SILVA SNCHEZ, Aspectos de la comisin por omisin: fundamento y formas de intervencin. El ejemplo del funcionario penitenciario, CPC, 1989, p. 388). A favor de un concepto normativo de dominio, SCHNEMANN, Die deutschesprachige Strafrechtswissenschaft nach der Strafrechtsreform im Spiegel des Leipziger Kommentars und des Wiener Kommentars, GA, 1986, p. 334. Parte este autor de un principio normativo unitario, designado como dominio sobre la razn del resultado, que puede ser empleado para los distintos tipos de

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Sin embargo, u n criterio normativo de dominio no puede prescindir de ciertos referentes fcticos {Wirklichkeitskonform), que h a b r n de ser tenidos en cuenta j u n t o a la regulacin positiva y a los principios axiolgicos que informan el conjunto del o r d e n a m i e n t o jurdico. Algo p a r e c i d o s u c e d e con la e x p r e s i n i n s t r u m e n t a l i z a c i n . L a instrumentalizacin, al igual que el dominio, no es privativa de la a u t o r a mediata, pues aparece t a m b i n cuando se utiliza a u n sujeto que carece de capacidad de accin, supuesto en el que apreciamos a u t o r a i n m e d i a t a individual, pero que, en realidad, constituye el caso m s evidente de instrumentalizacin. La realizacin de u n hecho a t r a v s de otro, en concreto la relacin e n t r e hombre de d e t r s y ejecutor m a t e r i a l , queda grficamente r e p r e s e n t a d a bajo esta expresin. No obstante, es de advertir que la instrumentalizacin, por u n a p a r t e , puede p r e s e n t a r s e de forma directa o indirecta, segn se acte sobre la p e r s o n a del ejecutor m a t e r i a l o sobre la situacin; y, por otra, puede dirigirse a la voluntad, a la decisin o al propio proceso que conduce al ejecutor i n m e d i a t o a t o m a r u n a decisin. Adems, la utilizacin de otro como i n s t r u m e n t o p e r m i t e establecer formas de instrumentalizacin cualitativa y e s t r u c t u r a l m e n t e distintas en funcin de las caractersticas del i n s t r u m e n t o ( i n s t r u m e n t o / autor, instrumento/no autor), pudindose a p r e c i a r dos situaciones bsicas: a) utilizacin de un sujeto que no es a u t o r de u n tipo doloso (no p l e n a m e n t e responsable del peligro); b) utilizacin de u n sujeto que es autor de u n tipo doloso ( p l e n a m e n t e responsable del peligro). Sin embargo, h a y que t e n e r p r e s e n t e que, p a r a la doctrina m a y o r i t a r i a , la discusin en torno a la figura del a u t o r t r a s el a u t o r q u e d a r e s t r i n g i d a a los supuestos de instrumentalizacin de u n a u t o r doloso p e n a l m e n t e responsable de su hecho. Ello deriva de h a b e r escogido como gua de imputacin no la autonoma que p e r m i t e afirmar u n a decisin a u t n o m a , sino la que se vincula a la responsabilidad criminal. E n la realizacin m e d i a t a de u n tipo de autora, el dominio del hecho se consigue a travs de la instrumentalizacin de otro. Pero dicho dominio no depende de que el hombre de d e t r s domine a su vez al ejecutor

m a t e r i a l , nL siquiera es preciso en todos los casos que ste pierda su carcter de autor. El t r m i n o dominio debera r e s e r v a r s e p a r a explicar la relacin del a u t o r con el suceso tpico (dominio del hecho o, mejor, dominio del riesgo), dejando la expresin instrumentalizacin p a r a reflejar la relacin e n t r e el h o m b r e de d e t r s y el ejecutor m a t e r i a l . Y, as, poder decir que el h o m b r e de d e t r s domina el hecho, sin necesidad de ejecutarlo de propia m a n o , a t r a v s de la instrumentalizacin de otro que, a su vez, podr ser o no autor, ya que el proceso causal y el resultado pueden ser i m p u t a d o s j u r d i c a m e n t e a m s de u n a persona 5 9 .

F) E S T R U C T U R A D E LA A U T O R A MEDIATA A la h o r a de a n a l i z a r la e s t r u c t u r a de la autora m e d i a t a , la doctrina a l e m a n a m s a n t i g u a c e n t r a b a p r c t i c a m e n t e toda su atencin en la p e r s o n a de d e l a n t e , con lo que las posibilidades de admitir la realizacin de u n hecho a t r a v s de otro q u e d a b a n reducidas a los casos en que el defecto del i n s t r u m e n t o e r a suficientemente relevante 6 0 . Con la teora del dominio del hecho, sobre todo, a p a r t i r de la versin d i s e a d a por ROXIN, se produce u n cambio de enfoque i m p o r t a n t e , pues se p a s a a e x a m i n a r con creciente i n t e r s la conducta del h o m b r e de d e t r s , especialmente en su relacin con el ejecutor m a t e r i a l , desarrollndose as u n concepto de a u t o r a m e d i a t a m s amplio, consecuencia del abandono del fundamento que, de forma m s o menos explcita, se vena dando a esta figura (utilizacin de u n sujeto que, por p r e s e n t a r algn defecto concreto, no poda ser hecho responsable p e n a l m e n t e ) . Con ello, se consigue dotar a la figura de la a u t o r a m e d i a t a de u n mbito de aplicacin r e l a t i v a m e n t e amplio, al no q u e d a r sujeta a u n criterio nico, puesto que el criterio del dominio se va e s t r u c t u r a n d o en distintos niveles permitiendo, de este modo, a d m i t i r la a u t o r a m e d i a t a en supuestos m u y distintos e n t r e s 61 .

autora en los delitos de accin, los de omisin pura y los delitos especiales de garante. Reconoce SCHNEMANN (nota 187, p. 334) que el dominio sobre la razn del resultado no representa un concepto definido, concluyente, sino un principio sistemtico, no vaco de contenido, pero abierto a ulterior cumplimentacin. Pero insiste en que la lnea fronteriza entre dominio y no dominio del hecho no viene fijada conceptualmente de antemano, o desde un principio de forma definitiva, sino que tiene que venir determinada por el trabajo de concrecin de los tipos de dominio particulares. Cfr., tambin, SILVA SNCHEZ, Aspectos de la comisin por omisin: fundamento y formas de intervencin. El ejemplo del funcionario penitenciario, CPC, 1989, p. 388.

Sobre esto ltimo, vid. SILVA SNCHEZ, La regulacin de la 'comisin por omisin', en: El nuevo Cdigo Penal: cinco cuestiones fundamentales, 1997, p. 77. De hecho, la doctrina ya viene admitiendo que un suceso puede ser imputado jurdicamente a ms de una persona cuando se reconoce la figura de la autora accesoria. Cfr., entre otros, FRANK, Das Strafgesetzbuch fr das Deusche Reich, 18.a ed., 1931, pp. 106 y 107; SCHMIDT, Die Mittelbare Tterschaft, en: FRANK-FG, II, 1930, pp. 123-128; ALLFELD, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 8.a ed., 1922,pp.213y214;KOHLRAUSCH-LANGE,Sra/esezfeuc/imi;r/uerun^en undNebengesetzen,A3.a ed., 1961, pp. 162 y 163; HIPPEL, DeutschesStrafrecht, Zweiter Band. Das Verbrechen. Allgemeine Lehren, 1930, pp. 471-475. Cfr., al respecto, MURMANN, Zur mittelbaren Tterschaft bei Verbotsirrtum des Vordermannes, GA, 1988, p. 80. Crtica este autor el fundamento del

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La concepcin de la autora m e d i a t a de ROXIN, construida en torno a las distintas constelaciones de casos y d e s a r r o l l a d a a p a r t i r de la idea rectora del dominio del hecho, fija la atencin en la p e r s o n a de d e t r s , c e n t r n dose sobre todo en su actuacin sobre el de d e l a n t e . El mtodo general que adopta este autor p a r a desarrollar su concepcin no es deductivo, como podra p e n s a r s e partiendo del criterio de dominio y de su definicin del autor como figura central del acontecer tpico, sino m s bien inductivo. E n efecto, tomando como referencia la variedad de fenmenos que a p a r e c e n en la realidad, i n t e n t a llegar ROXIN a soluciones a d e c u a d a s desde el punto de vista poltico-criminal, construyendo, p a r a ello, distintos niveles de dominio en funcin de las p a r t i c u l a r i d a d e s de cada grupo de casos (construccin flexible y orientada al caso) 62 . A p e s a r de que la forma de solucionar algunos casos p u e d a r e s u l t a r m u y discutible, por las d u d a s que p u e d a n suscitar algunos de los criterios empleados p a r a f u n d a m e n t a r el dominio, el p l a n t e a m i e n t o general, en g r a n m e d i d a manifestacin de la brillantez y sensibilidad jurdica del autor, es en general digno de admiracin. Ya hemos dicho que la teora del dominio del hecho h a introducido u n a nueva perspectiva a la hora de afrontar la e s t r u c t u r a de la a u t o r a mediata. H a supuesto u n a reaccin frente a quienes, al a n a l i z a r esta figura, fijaban su atencin b s i c a m e n t e en el defecto del i n s t r u m e n t o 6 ' .

Con el criterio del dominio del hecho se i n t e n t a d a r m s importancia a las conexiones e n t r e h o m b r e de d e t r s y ejecutor m a t e r i a l que a las cualidades del i n s t r u m e n t o . Acertado de esta p o s t u r a resulta, sin duda, no descuidar la relacin que se establece e n t r e ambos sujetos. Pero no hay que olvidar que la imputacin depende del suceso global, que va desde la actuacin del h o m b r e de d e t r s h a s t a la realizacin del resultado 6 4 . Y, por ello, la clase de conducta que lleve a cabo el ejecutor m a t e r i a l posee u n significado relevante 6 5 . E n definitiva, u n a valoracin del suceso global, que tiene en c u e n t a los distintos momentos y las diferentes intervenciones de los que t o m a n p a r t e en el proceso, p e r m i t e abordar el hecho desde u n a perspectiva dinmica. De este modo, e x a m i n a n d o la relacin que se establece e n t r e el ejecutor i n m e d i a t o y el hecho que realiza m a t e r i a l m e n te, comprobamos primero si es posible establecer u n a relacin de autora (dolosa). De no ser as, nos p r e g u n t a m o s acerca de la posibilidad de i m p u t a r el hecho a la p e r s o n a de d e t r s , siendo m s fcil obtener u n a r e s p u e s t a positiva cuando su intervencin sea dolosa 66 . E n el caso de que s sea posible constatar la autora dolosa del ejecutor material, todava

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dominio del hecho basado en la relacin entre hombre de detrs e instrumento. En su opinin, queda todava por ver la relacin entre hombre de detrs y vctima, segn l, decisiva. Los criterios del dominio del hecho no son, para MURMANN, ms que una descripcin de supuestos de hecho fenomenolgicos, cuya relevancia normativa est todava por descubrir. Vid. ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 119-126 y 251-252; el mismo, en: LK-StGB, 11." ed., 1993, 25, n. 36, p. 25. El propio autor concibe el dominio del hecho como concepto abierto, negando que pueda ser definido de forma concluyente, a travs de una descripcin de elementos que permitan subsumir en l las diferentes formas de autora, porque la propia variedad de configuraciones de la vida impediran tal proceder. En definitiva, lo que pretende ROXIN es delimitar constelaciones de casos tpicos partiendo de un criterio regulativo, que deje al intrprete cierto margen de maniobra en la solucin del caso concreto. A este mtodo se le puede objetar que en el desarrollo de los distintos grupos de casos, a partir del criterio regulativo por l escogido, a menudo se llega a soluciones concretas, sin que queden claros los pasos intermedios. Por otra parte, ese criterio regulativo no se mantiene para todos los delitos, como se aprecia en su construccin de los delitos consistentes en la infraccin de un deber (Pflichtdelikte). Sobre ello, vid. SCHMIDHUSER, Tatherrschaf ais Deckname der ganzheitlichen Abgrenzung von Taterschaft und Teilnahme im Strafrecht, en: WESSELS-FS, 1993, p. 356.

As,RENZlKOVJSKl,RestrictiverTaterbegriffundfahrlassigeBeteiligung, 1997, pp. 73 y 74. Parte este autor de que la relacin que tiene el hombre de detrs con el de delante es slo un momento de la autora mediata, pero no el nico decisivo, porque la contradiccin respecto a la norma no se basa en la lesin de las relaciones jurdicas entre los intervinientes en el delito, sino en la lesin del bien jurdico imputable. Segn RENZIKOWSKI (p. 74), si el hombre de delante acta autnomo, la autora mediata queda excluida, independientemente de cmo haya influido o actuado el hombre de detrs sobre el hombre de delante. Para este autor, la lesin del bien jurdico imputable determina ya la autora del sujeto y conduce a admitir la figura del autor tras un autor siempre que el autor inmediato no sea culpable, pues siendo ste culpable, su propia interpretacin del principio de autonoma impedira la apreciacin de dicha figura (vid. p. 77). Decide RENZIKOWSKI vincular el criterio de autonoma a la responsabilidad criminal, tal como hace la doctrina dominante en esta materia, con lo que, a mi juicio, no se est teniendo en cuenta que una cosa es el fundamento, y otra distinta, la consecuencia jurdica. As, entre nosotros, DAZ Y GARCA CONLLEDO, La autora en Derecho penal, 1991, pp. 646-651 y RUIZ ANTN, El agente provocador en el Derecho penal, 1982, p. 163. Aunque este ltimo autor centra toda la atencin en la conducta del instrumento, descuidando la actuacin del hombre de detrs, adems de defender una concepcin de la autora mediata muy ligada a la funcin de cubre lagunas de punibilidad que se le atribua antiguamente. Cfr. las crticas que dirige a este autor, DAZ Y GARCA CONLLEDO, La autora en Derecho penal, 1991, pp. 520-523. En efecto, cuando el ejecutor material no es plenamente responsable del peligro por l originado, una mnima contribucin por parte del hombre de detrs puede convertirse en autora.

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queda por concretar la conexin entre el hombre de d e t r s y el hecho, importante p a r a determinar ante qu forma de intervencin nos encontramos (autora o participacin). P a r a ello hay que e x a m i n a r el tipo de relacin que se establece entre la persona de detrs y el autor inmediato, y la forma en que el primero influye sobre la situacin. Por regla general, la autora del ejecutor inmediato excluye la autora del hombre de detrs, salvo razones especiales que justifiquen acudir a la figura del autor t r a s el autor. A pesar de que a m b a s clases de a u t o r a m e d i a t a r e s p o n d a n a u n a m i s m a e s t r u c t u r a bsica, consistente en la realizacin m e d i a t a de u n tipo de autora, la autora m e d i a t a en sentido estricto se orienta en la prctica hacia d e t e r m i n a d a s caractersticas del i n s t r u m e n t o (concretamente, hacia el defecto del i n s t r u m e n t o ) . M i e n t r a s que la figura del a u t o r t r a s el autor se centra, sobre todo, en las relaciones e n t r e h o m b r e de d e t r s y ejecutor; lo que es lgico si se tiene en c u e n t a que el defecto del h o m b r e de delante no llega a excluir su autora. E n cuanto a las concretas diferencias estructurales e n t r e a m b a s figuras, ya venimos a d e l a n t a n d o que m i e n t r a s la autora m e d i a t a stricto sensu se caracteriza por la realizacin del tipo a travs de u n sujeto que no es a u t o r del hecho que ejecuta m a t e r i a l m e n t e , la figura del a u t o r t r a s el autor p r e s u p o n e la a u t o r a del ejecutor m a t e r i a l . Vamos a i n t e n t a r reflejar la e s t r u c t u r a de a m b a s clases de a u t o r a m e d i a t a en el siguiente esquema: a) Autora mediata en sentido estricto

modo indirecto, la a u t o r a m e d i a t a , en cualquiera de sus modalidades, se enfrenta al bien jurdico con u n a t a q u e mediato, pero directo. E n efecto, incluso la conducta del a u t o r t r a s el autor constituye u n a t a q u e directo al bien jurdico, pues p e r m i t e al h o m b r e de d e t r s contar con la lesin del bien jurdico, n o r m a l m e n t e a t r a v s de la manipulacin de la situacin, a p e s a r de la actuacin dolosa del a u t o r inmediato. El partcipe, por el contrario, no crea u n riesgo directo de lesin del bien jurdico, pues la realizacin del hecho depende todava de la decisin a u t n o m a de otra p e r s o n a ( a t a q u e indirecto al bien jurdico). A u n q u e el inductor p u e d a crear el riesgo en sentido naturalstico, ste no podr ser calificado j u r d i c a m e n t e como riesgo tpico de a u t o r si todava tiene que intervenir o t r a p e r s o n a que v a a decidir sobre el m i s m o de forma autnoma 6 7 . Segn la valoracin jurdica, la conducta del partcipe posee el sentido de a u m e n t a r el riesgo tpico (de autor) a t r a v s de u n a t a q u e indirecto al bien jurdico: ya sea provocando la resolucin en el autor de cometer el hecho (induccin), ya sea eliminando obstculos fsicos o psquicos que pudiesen impedir la ejecucin del mismo (complicidad) 68 .

G) R E G U L A C I N L E G A L . I N T E R P R E T A C I N DISTINTIVA D E L ART. 28 C P L a a u t o r a m e d i a t a se h a l l a r e g u l a d a e x p r e s a m e n t e en el CP actual. El a r t . 28, p r r . 1." C P establece que son autores quienes realizan el hecho por s solos, c o n j u n t a m e n t e o por medio de otro del que se sirven como instrumento 6 9 . E s t o s son los a u t o r e s en sentido doctrinal. Sin embargo, es de d e s t a c a r , que el Cdigo t a m b i n utiliza la p a l a b r a autor p a r a referirse a inductores y cooperadores necesarios (autores en sentido

- A s p e c t o positivo: p u e s t a en m a r c h a dolosa de u n proceso lesivo cuya materializacin queda en m a n o s de otro sujeto (ejecutor m a t e r i a l ) . - Aspecto negativo: el ejecutor m a t e r i a l no es a u t o r doloso del hecho que ejecuta. El h o m b r e de d e t r s el nico que realiza u n tipo doloso. b) Autor tras el autor

- A s p e c t o positivo: p u e s t a en m a r c h a dolosa de u n proceso lesivo cuya materializacin queda en m a n o s de otro sujeto (ejecutor m a t e r i a l ) . - Aspecto positivo: el ejecutor m a t e r i a l es a u t o r doloso del hecho que ejecuta. H o m b r e de d e t r s y hombre de d e l a n t e realizan el mismo tipo doloso. E n conclusin, la e s t r u c t u r a de la a u t o r a m e d i a t a en sentido estricto p r e s e n t a un aspecto positivo y otro negativo. L a figura del a u t o r t r a s el autor, en cambio, p a r t e de un doble p r e s u p u e s t o positivo. M i e n t r a s que la autora m e d i a t a stricto sensu supone u n a t a q u e directo y m e d i a t o al bien jurdico realizado a t r a v s de la decisin no a u t n o m a de otra persona, la figura del autor t r a s el a u t o r d e t e r m i n a u n a t a q u e directo y mediato al bien jurdico realizado a t r a v s de la decisin a u t n o m a de otra persona. A diferencia de la participacin, que pone en peligro el bien jurdico de u n

El inductor crea el peligro (plano naturalstico) con su conducta de provocacin de la resolucin criminal (de ah, seguramente, que se le castigue con la misma pena que al autor), pero no por ello es autor. En un sentido prximo, RENZIKOWSKI, Restrictiver Tterbegriffundfahrlssige Beteiligung, 1997, pp. 125-129, aunque identificando la autora con el ataque inmediato al bien jurdico, sin precisar que en la autora mediata ese ataque no se realiza de forma inmediata, sino mediata. En nuestro pas, vincula LPEZ PEREGRN, La complicidad en el delito, 1997, pp. 435-446, la cooperacin necesaria al criterio del incremento sustancial del riesgo de lesin del bien jurdico. Ya anteriormente, el artculo 32 del Proyecto de Cdigo penal de 1980 estableca que adems de quienes realizan el hecho por s o por medio de otro del que se sirven como instrumento, se consideran autores: 1. Los que toman parte directa en la ejecucin del hecho. 2. Los que inducen directamente a otros a ejecutarlo. 3. Los que cooperan a la ejecucin del hecho con un acto sin el cual no se hubiera

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legal), que son, en realidad, partcipes e q u i p a r a d o s a los a u t o r e s a efectos de aplicarles la m i s m a pena que a stos, por i n t e r v e n i r en el hecho de forma especialmente i m p o r t a n t e . La n u e v a mencin que el C P hace de la autora m e d i a t a supone el reconocimiento expreso de u n a forma de autora que ya vena siendo a d m i t i d a por la doctrina y la j u r i s p r u d e n c i a de n u e s t r o pas 7 0 . El significado que cabe otorgar a dicho reconocimiento va m s all del simple valor declarativo; ya que, p a r t i e n d o de lo dispuesto en el art. 28, prr. 1. CP, es posible desarrollar u n concepto general de autor mediato que t e n d r que ser concretando en funcin de las particularidades previstas p a r a cada tipo de delito y que, en n i n g n caso, podr r e b a s a r los lmites formales establecidos en los tipos de la P a r t e Especial. Es cierto que la n u e v a redaccin del art. 28 no hace m s que reconocer e x p r e s a m e n t e que el tipo se puede realizar de forma m e d i a t a . El legislador ha optado de este modo por no concretar los p r e s u p u e s t o s necesarios de esta forma de autora, s e g u r a m e n t e con la intencin de dejar m a r g e n a la interpretacin p a r a el establecimiento y desarrollo de los mismos. En general, la n u e v a regulacin de la autora, prevista en el art. 28, prr. 1." CP, no d e t e r m i n a los criterios m a t e r i a l e s que h a n de servir p a r a f u n d a m e n t a r cada forma de autora 7 1 . Sin embargo, respecto a la a u t o r a mediata, se h a i n t e n t a d o precisar algo m s en qu consiste la realizacin del hecho por medio de otro del art. 281 (III), a a d i e n d o la expresin del que se sirven como instrumento, cuando quizs hubiese b a s t a d o la referencia m s genrica a realizar el hecho a t r a v s o por medio de otro,

efectuado. La inclusin en este artculo de la figura de la autora mediata deriv de la aprobacin de una enmienda presentada por CEREZO MIR. Para este autor, la introduccin de la figura de la autora mediata en el texto legal resultaba necesaria, por no ser posible basar el reconocimiento de la figura del autor mediato directamente en los tipos de la Parte Especial (sobre ello, vid. CEREZO MIR, Autora y participacin en el Cdigo penal vigente y el futuro Cdigo penal, en: Problemas fundamentales del Derecho penal, 1982, pp. 339 y 340). Consideran conveniente la regulacin expresa de la autora mediata en el CP, por distintas razones, HERNNDEZ PLASENCIA, La autora mediata en Derecho Penal, 1996, p. 60; GRACIA MARTIN, Poltica criminal y dogmtica jurdicopenal del proceso de reforma penal en Espaa, AP, 1994, p. 358; DAZ Y GARCA CONLLEDO, Autora y participacin, La Ley, 1996, pp. 2 y 3; SILVA SNCHEZ, Consideraciones sobre el delito del art. 340 bis a) 1." del Cdigo Penal (conduccin bajo la influencia de bebidas alcohlicas, drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas), RDCirc, 1993, pp. 168 y 171. Cfr. CEREZO MIR, Autora y participacin en el borrador de Anteproyecto de Cdigo Penal, Parte General, de octubre de 1990, en: Estudios sobre la moderna reforma penal espaola, 1993, p. 184, para quien la referencia en el CP a la autora mediata obliga a complementar el concepto objetivo-formal de autor con un concepto material.

como se haee~en diversos preceptos de la P E (por ejemplo, a r t s . 419 y 420 CP) 72 . E s t a concreta regulacin nos lleva a i n t e r p r e t a r los t r m i n o s instrumento y servirse de otro de la forma m s amplia posible, p a r a , as, poder incluir en el precepto no slo los supuestos de autora m e d i a t a en sentido estricto, sino t a m b i n la figura del autor t r a s el autor. U n a interpretacin distintiva y extensiva del precepto, como la que aqu se propone, no resulta ilegtima en cuanto no supone u n a extensin teleolgica del mismo 7 3 . E s m s , dicha interpretacin favorece, en mi opinin, el acercamiento a la idea de justicia y a la realizacin del principio de igualdad, sin s u p e r a r los lmites del sentido literal posible de los trminos legales. De la redaccin a c t u a l del art. 28 CP no cabe d e s c a r t a r la admisin de la figura del a u t o r t r a s el a u t o r en n u e s t r a regulacin positiva. El precepto se refiere al que realiza el hecho a t r a v s de otro del que sirve como i n s t r u m e n t o , pero no especifica qu extensin debe darse a este ltimo t r m i n o . E n la doctrina, a m e n u d o se utiliza la p a l a b r a instrumento sin definir p r e v i a m e n t e s significado. Tal como se emplea por algunos a u t o r e s , no parece que la m i s m a excluya en todo caso la autora del ejecutor m a t e r i a l (concebida en t r m i n o s de imputacin objetiva y subjetiva del hecho); pues, u n a s veces se considera instrumento al inimputable; otras, al que a c t a en error; y, otras, al que realiza el hecho bajo u n a causa de justificacin o de exculpacin 7 4 . De ah, que sea razonable p e n s a r que la propia redaccin del precepto no se opone a que el otro utilizado como instrumento p u e d a , a su vez, ser autor; y, por consiguiente, tampoco, a que el t r m i n o en cuestin sea i n t e r p r e t a d o en el sentido de i n s t r u m e n t o de ejecucin, sin prejuzgar la posible a u t o r a o no autora de la persona de delante (concepcin a m p l i a de instrumento) 7 5 . O t r a posible solucin es

La expresin del que se sirven como instrumento, aadida por el legislador espaol, no tiene correlato en la regulacin alemana actual. A favor de la interpretacin extensiva por entender que se mueve dentro del lmite de garanta establecido por la letra de la ley, cfr., entre otros, MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, 4/42, p. 87; CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal Espaol. Parte General I. Introduccin, 5.a ed., 1996 (reimpresin de 1997), p. 171; BALDO LAVILLA, Observaciones metodolgicas sobre la construccin de la teora del delito, en: Poltica criminal y nuevo Derecho penal (Libro Homenaje a Claus Roxin), 1997, pp. 383 y 384. As, por ejemplo, sostienen COBO DEL ROSAL/VIVES ANTN, Derecho penal. Parte General, 4.a ed., 1996, p. 679, que cabe hablar de autora mediata all donde el autor material es un simple instrumento (personas incapaces de comprender el sentido de su accin, sometidas a una violencia absoluta o a amenazas que le sitan en situacin de inexigibilidad o, finalmente, si acta mediante engao). Esta interpretacin se correspondera con una de las definiciones que de la voz instrumento ofrece el propio diccionario espaol (vid. MARA MOLINER, 1992): cualquier medio, cosa o persona, de que alguien se sirve para un fin.

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reservar la p a l a b r a instrumento p a r a referirnos al ejecutor m a t e r i a l / n o autor, y emplear el trmino intermediario cuando aparezca la figura del autor t r a s el autor. Sin embargo, la utilizacin por p a r t e de la ley de la voz instrumento obligara entonces a incluir la figura del a u t o r t r a s el a u t o r en algn otro a p a r t a d o del prrafo primero. E n efecto, si el ejecutor material/autor no puede ser considerado instrumento, h a b r que ver si es posible reconducir los supuestos de a u t o r t r a s el a u t o r al a p a r t a d o 1.", prr. 1.", del art. 28 CP, es decir, situarlos e n t r e quienes realizan el hecho por s solos. E s t a interpretacin p r e s e n t a el inconveniente de forzar mucho la propia redaccin legal, a d e m s de p l a n t e a r serios problemas de delimitacin respecto a la a u t o r a accesoria, figura s t a que, al no e s t a r reconocida e x p r e s a m e n t e por la ley, debera ser objeto de u n a i n t e r p r e t a cin restrictiva, que redujese su mbito de aplicacin a la actuacin s i m u l t n e a e independiente de varios autores i n m e d i a t o s (autora i n m e diata pluripersonal). H a y que reconocer que las diferencias e n t r e a u t o r a m e d i a t a en sentido estricto y a u t o r t r a s el a u t o r p u e d e n dificultar la t a r e a de j u n t a r a m b a s figuras en el mismo a p a r t a d o del art. 28. Sin embargo, sigue siendo aconsejable i n t e r p r e t a r la p a l a b r a i n s t r u m e n t o en u n sentido amplio, como medio p a r a cometer el delito, capaz de cobijar, por t a n t o , no slo al ejecutor inmediato/no autor, sino t a m b i n al ejecutor inmediato/autor 7 6 . De este modo, partiendo de que la expresin servirse de otro como instrumento no p r e t e n d e significar m s q u e la utilizacin de otro como medio p a r a conseguir u n fin, sin d e s c a r t a r que ese otro sea, a su vez, a u t o r de u n delito doloso, adoptamos u n a interpretacin a m p l i a del precepto, que p e r m i t e d a r cabida en el a p a r t a d o tercero, p r r . 1.", a r t . 28 t a m b i n al a u t o r t r a s el autor. Con e s t a interpretacin distintiva del precepto nos aproximamos m s a la regulacin legal a l e m a n a , que, al no e m p l e a r el trmino i n s t r u m e n t o en su definicin de la a u t o r a m e d i a t a , deja la cuestin de la admisin de la figura del a u t o r t r a s el a u t o r a b i e r t a a la propia evolucin doctrinal yjurisprudencial 7 7 . No o b s t a n t e , p a r a quien no est dispuesto a aceptar u n a interpretacin de la p a l a b r a instrumento como la que aqu se propone, queda todava la posibilidad de incluir la figura del autor t r a s el a u t o r en el art. 2 8 1 (II), a c e p t a n d o que conjuntamente no tiene por qu a b a r c a r slo a la coautora, siempre que se interprete este adverbio objetivamente, p a r a que quede claro que no se t r a t a de u n a forma de coautora.

As, tambin, HERNNDEZ PLASENCIA, La autora mediata en Derecho Penal, 1996, p. 60. Para este autor, la regulacin legal de la autora mediata respalda la idea de que el instrumento pueda ser, a su vez, autor. Sobre ello, vid. ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, 25, n. 53, p. 33.

Captulo I

SUPUESTOS DE ERROR EN EL INSTRUMENTO

A) I N T R O D U C C I N El error como fenmeno psquico supone la no coincidencia entre realidad y conciencia de dicha realidad. Puede constituir error tanto la falsa representacin que el sujeto se hace de unos hechos como el simple desconocimiento de los mismos 1 . Decimos que una persona acta en error cuando lleva a cabo un hecho desconociendo algunos de los elementos que componen una realidad dada. La comisin de un delito a travs de un sujeto que acta en error constituye, para la doctrina, el supuesto ms claro y representativo de autora mediata. En general, se reconoce como autor mediato al sujeto que para cometer un delito utiliza a otra persona que al realizar su conducta incurre en una falsa representacin de la realidad 2 . Si bien, parece existir acuerdo en cuanto a la posibilidad de admitir autora mediata cuando el ejecutor material acta en error, no resulta tan sencillo, como en seguida veremos, llegar a decidir bajo qu condiciones y qu clase de error puede dar lugar a la aplicacin de esta figura. Imprescindible ser, en todo caso, tener en cuenta el tipo de error ante el que nos encontramos y el alcance del mismo5. Es de advertir, que cuando el grado de desconocimiento de la realidad es total y absoluto, no cabe descartar la posibilidad de establecer un paralelismo con los casos de ausencia de accin en el instrumento, supuestos en los que el concepto de CtrMEYER,Ausschlu/SderAutonomiedurch Itrtum,1984,w.5y6)LACKNER,

Strafgesetzbuchmit Erluterungen, 22.aed., 1997, 263, n. 77, p. 1145; CRAMER, en: SCH/SCH-StGB, 25.a ed., 1997, 263, n. 36, pp. 1845 y 1846. Cfr., entre otros, ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, 25, n. 72-117, pp. 40-57; JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991, 21/69, 21/74-80, pp. 766-771; MAURACH / GSSEL / ZIPF, Strafrecht. Allgemeiner Teil II, 7.a ed., 1989,48/59-62, p. 272; SCHMIDHUSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 1975, 2.a ed., 14/41-42, pp. 522 y 523; el mismo, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Studienbuch, 2.a ed., 1984, 10/83-89, pp. 294-297; CRAMER, en: SCH/SCH-StGB, 25.a ed., 1997, 25, n. 11,14-23, 36-38, pp. 430-434; BLEI, Strafrecht. I. Allgemeiner Teil. Studienbuch, 1983, pp. 257260; SAMSON, en: SK-StGB, AT 1,5.a ed., actualizada a 1993, 25, n. 89-103, pp. 24-27; LACKNER, Strafgesetzhuch mit Erluterungen, 22.a ed., 1997, 25, n. 4, p. 196. En este sentido, HASSEMER, Rechtsprechungsbersicht, JuS, 1984, p. 148.

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instrumentalizacin de otra persona alcanza su forma m s e x t r e m a (empleo de otro como i n s t r u m e n t o mecnico). Distintas expresiones utilizan los p a r t i d a r i o s de la teora del dominio del hecho p a r a designar este grupo de casos, siendo quizs las m s e x t e n d i d a s l a s del d o m i n i o d e la v o l u n t a d m e d i a n t e e r r o r (Willensherrschaft kraft irrtums) o dominio del error {Irrtumsherrschaft), empleadas por ROXIN 4 . H a y quien, como SAMSON, prefiere h a b l a r de dominio del hecho en virtud de un superior conocimiento porque consider a que no es el error del hombre de delante, sino el superior conocimiento del hombre de d e t r s lo que f u n d a m e n t a su dominio del hecho 5 . Otros autores se limitan a englobar los casos de error bajo la rbrica de instrumento que acta sin dolo6. E n realidad, todas e s t a s expresiones pueden ser tiles p a r a designar los supuestos de utilizacin de u n sujeto que acta en error, pero no sirven p a r a explicar el f u n d a m e n t o de la autora m e d i a t a en este grupo de casos, pues ni el error del ejecutor ni el superior conocimiento del hombre de d e t r s son suficientes por s solos p a r a afirmar el dominio del hecho del h o m b r e de detrs 7 . Los supuestos de error que vamos a e x a m i n a r en este a p a r t a d o p r e s e n t a n como denominador comn el e s t a r basados en u n dficit de conocimiento en el ejecutor m a t e r i a l . Las concretas consecuencias que, p a r a el hombre de d e t r s , comporta el defecto de conocimiento en el de delante v a r i a r n en funcin de la clase de error de que se t r a t e . El error en el hombre de delante puede d e t e r m i n a r su falta de responsabilidad penal; pero, ya a n t e s , es capaz de n e g a r su propia a u t o r a en relacin al hecho, con lo que se facilita el camino hacia la a u t o r a de la p e r s o n a de

d e t r s . H a y que reconocer que el dficit de conocimiento puede llegar a condicionar la libertad del sujeto que a c t a en error, especialmente cuando no es consciente de que existen a l t e r n a t i v a s de accin. Sin embargo, no vamos a t r a t a r de forma u n i t a r i a los supuestos de error y de coaccin, p u e s la i n s t r u m e n t a l i z a c i n adopta formas distintas, segn se utilice u n dficit de conocimiento o u n dficit de libertad. Las consecuencias d e r i v a d a s de desconocer las circunstancias que rodean la accin del ejecutor y las que r e s u l t a n de u n recorte de a l t e r n a t i v a s de actuacin tampoco coinciden. A d e m s , a u n q u e el error p u e d a acabar d e t e r m i n a n d o u n dficit de libertad, no todo dficit de libertad proviene de u n error. La falta de conocimiento p u e d a llevar a cuestionar el carcter verdaderam e n t e libre de u n a accin, pero seguir teniendo su origen en u n dficit de conocimiento y no en u n a situacin de necesidad 8 .

B) E R R O R D E TIPO S u p u e s t o s a considerar: 1. Caso acadmico: El mdico e n t r e g a a la enfermera u n a inyeccin e n v e n e n a d a p a r a que se la ponga a u n paciente. La enfermera desconoce el contenido de la inyeccin. 2. Caso acadmico: El cocinero vierte, sin ser visto, veneno en la taza de caf que la c a m a r e r a h a de servir al cliente. 3. Caso acadmico: El cazador convence a su compaero de que la figura en la distancia es u n a pieza de caza, siendo consciente de que en realidad se t r a t a de u n a persona. 4. Caso acadmico: El cazador p r e s t a el a r m a a su compaero que se dispone a d i s p a r a r a u n a p e r s o n a creyendo e r r n e a m e n t e que se t r a t a de u n a n i m a l . El que p r e s t a el a r m a conoce la situacin real. 5. Caso propuesto por NOWAKOWSKI 9 : la m a d r e miope quiere d a r a su hijo u n a medicina contra el dolor de cabeza y u n tercero, que casualSe muestra partidario de un fundamento unitario del dominio del hecho en los casos de error y de coaccin, a pesar de reconocer que fenomenolgicamente presentan rasgos distintos, HERNNDEZ PLASENCIA, La autora mediata en Derecho Penal, 1996, pp. 172-176. Afirma este autor (p. 173) que cuando el sujeto est influenciado por un error acta desconociendo circunstancias que tienen relevancia para el Derecho, es decir, ciegamente, y el resultado de esa actuacin ciega supone una anulacin o merma de la libertad del sujeto. Y aade, (p. 176) que la base de la instrumentalizacin la constituye unitariamente la falta de libertad del que acta delante; se trata de una falta de libertad fctica y real, y no normativa y potencial. La falta de conocimiento constrie esencialmente la libertad de decisin del sujeto. NOWAKOWSKI, en: Taterschaft und Tterwille, JZ 1956, p. 549.

ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 170 y 646, el mismo, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, 25, n. 72, p. 40. SAMSON, en: SK-StGB, AT I, 5.a ed., actualizada a 1993, 25, n. 89, p. 24. Tambin en Espaa, fundamentan el dominio del autor mediato, entendido como dominio de la voluntad, en su mayor conocimiento de las circunstancias del tipo, BACIGALUPO, Principios de Derecho Penal. Parte General, 4.a ed., 1997, pp. 369 y 370; GMEZ RIVERO, La induccin a cometer el delito, 1995, p. 217: el desconocimiento por el autor del verdadero alcance de su accin le impide ponderar las circunstancias que, por convertir su conducta en un injusto tpico, le motivaran a abstenerse de actuar, circunstancias que slo conoce el hombre de atrs, quien, por eso, aparece como el nico sujeto que domina finalmente la conducta del autor, mero instrumento de su voluntad. As, JESCHECK, Tratado de Derecho penal (trad. Mir Puig y Muoz Conde), 1981, tomo II, p. 923, JESCHECK / WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, p. 666; JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991, n. 74, p. 635. En este sentido, HERNNDEZ PLASENCIA, La autora mediata en Derecho Penal, 1996, pp. 167 y 168.

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m e n t e se halla presente, le alcanza, a peticin de la propia m a d r e , el vaso de agua que necesita p a r a disolver la medicina, advirtiendo, sin embargo, que la m a d r e h a confundido la medicina con u n a s u s t a n c i a txica p a r a el nio que le producir la m u e r t e . Casos como los propuestos, en especial los t r e s primeros, son considerados por los defensores de la teora del dominio del hecho como supuestos tpicos de autora m e d i a t a , pues el h o m b r e de d e t r s es el nico que a c t a dolosamente y, por ello, slo l puede t e n e r el dominio del hecho 1 0 . P a r a J E S C H E C K , la calificacin como a u t o r mediato del h o m b r e de d e t r s responde al mximo al sentimiento jurdico, pues nadie d u d a r a de que quien coloca intencionalmente en u n error de tipo al q u e acta, o aprovecha un error ya existente, posee el dominio del hecho, y por ello debe responder como autor 11 . ROXIN, por su p a r t e , b a s a el dominio del hecho del hombre de d e t r s , nico que gua de forma consciente todo el proceso, en la utilizacin del hombre de d e l a n t e como un factor causal ciego, como si se t r a t a s e de u n i n s t r u m e n t o mecnico 1 2 . H a y quienes, sin embargo, buscando u n a perspectiva m s n o r m a t i v a a la h o r a de fundam e n t a r la autora mediata, critican este tipo de concepciones por consider a r que dan prioridad a los datos psquicos en d e t r i m e n t o de la determinacin de responsabilidades 1 3 .

C i e r t a m e n t e , existe la t e n d e n c i a a aprovechar la fuerza sugestiva de la expresin dominio del hecho p a r a explicar la autora m e d i a t a a p a r t i r del distinto nivel de conocimiento que se da e n t r e hombre de detrs e i n s t r u m e n t o . Distinto conocimiento que otorga al hombre de detrs el control fctico del acontecimiento. Pero i n t e n t a r completar esta visin del dominio acudiendo al criterio de la responsabilidad penal (baremo normativo), tal como hace u n sector de la doctrina, tiene el inconveniente de a c a b a r decidiendo la responsabilidad del h o m b r e de d e t r s en funcin de la consecuencia jurdica que p a r a el ejecutor m a t e r i a l d e t e r m i n a su error (exclusin o no de responsabilidad penal), sin decir n a d a sobre el origen de dicha responsabilidad 1 4 . El principio de responsabilidad no es vlido como criterio f u n d a m e n t a d o r de la a u t o r a m e d i a t a . El complemento normativo h a y q u e buscarlo en u n criterio que sea capaz de explicar la a u t o r a del h o m b r e de d e t r s . E n mi opinin, este criterio no es otro que el del dominio del riesgo, que en estos casos, al faltar u n a decisin a u t n o m a en relacin al peligro por p a r t e del ejecutor m a t e r i a l , se ejerce de forma exclusiva por el h o m b r e de detrs 1 5 . l es el nico que decide

Desde un planteamiento distinto, apartado del dominio del hecho y desarrollado a partir del principio de autonoma y de la prohibicin de regreso, tambin se muestra a favor de la autora mediata cuando el instrumento acta en error de tipo, RENZIKOWSKI, Restrictiuer Taterbegriff und fahrlassige Beteiligung, 1997, p. 81. JESCHECK, Tratado de Derecho penal (trad. Mir Puig y Muoz Conde), 1981, tomo II, p. 923. En la misma lnea, afirma STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3 ed., 1980, n. 765, p. 220, la autora mediata del que comete el hecho dolosamente con ayuda de un instrumento no doloso porque el dominio del hecho requiere siempre la voluntad final de realizacin y, en este supuesto, dicha voluntad slo se da en el 'que acta por detrs'. Cfr., tambin, MAURACH / GSSEL / ZIPF, Strafrecht. Allgemeiner Teil II, 7.a ed., 1989, 48/60, p. 272. ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, 25, n. 74, p. 41. Ya anteriormente, defina WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 11.a ed., 1969, p. 102, este grupo de casos como de autora mediata en virtud del dominio final del hecho, a travs de la utilizacin de un tercero que acta sin dolo. Para este autor, el ejecutor material que acta sin dolo, como consecuencia del error de tipo provocado por el hombre de detrs, es instrumento en las manos de ste (vid. WELZEL, Comentario a la sentencia del BGH 1. 10. 1953, en: JZ, 1953, p. 764). Cfr., en este sentido, JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991, 21/74, p. 635. A primera vista, parece que este autor coincide en los resultados con la teora del dominio del hecho. Sin embargo, insiste en la necesidad de encontrar un fundamento normativo,

poniendo en tela de juicio que la responsabilidad del autor se pueda derivar per se del dominio sobre el hecho. Autor, para JAKOBS, es quien sea ms competente en relacin al conflicto social y su resolucin. Los criterios que determinan la competencia preferente los construye JAKOBS sin vincularse del todo al concepto de dominio del hecho. Intenta combatir el concepto tradicional de dominio del hecho basado, segn l, en una comprensin demasiado psicologicista, lo que se demuestra en los casos de ejecutor no doloso dominado por quien, con ayuda de un conocimiento superior, le controla. Desde el normativismo de JAKOBS se afirma que lo decisivo no es la falta de dolo en el ejecutor, ni el conocimiento superior del hombre de detrs, sino su competencia por la incompetencia del ejecutor, distinguiendo actualmente entre: competencia primaria por el comportamiento del otro y competencia primaria por el error del otro (vid. una reciente elaboracin de su planteamiento en: Objektive Zurechnung bei mittelbarer Tterschaft durch ein vorsatzloses Werkzeug, GA, 1997, pp. 560-567). A lo largo de este trabajo, venimos defendiendo la necesidad de distinguir entre el principio de propia responsabilidad, que alude entre otros aspectos a la responsabilidad por el propio comportamiento organizador de riesgos para terceros, y el principio de responsabilidad orientado a la responsabilidad penal. Cfr. KPER, Mittelbare Tterschaft, Verbotsirrtum des Tatmittlers und Verantwortungsprinzip, JZ, 1989, p. 944, quien sostiene que la ausencia de dolo en el hombre de delante determina su falta de libertad de decisin. Segn KPER, la falta de conocimiento del hombre de delante pone en manos del hombre de detrs un medio de instrumentalizacin de la voluntad, cuya eficacia slo queda cuestionada a travs de la posibilidad de que el instrumento haga uso de su capacidad de advertir el error. El instrumento es dominable porque como consecuencia de la ausencia de conocimiento desaparecen las fuerzas de motivacin contrarias (motivos de inhibicin). Se adhiere a esta postura, GMEZ

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conscientemente sobre el peligro, por lo que se le considera p l e n a m e n t e responsable del mismo 1 6 . E n el caso del mdico que con dolo de m a t a r e n t r e g a a la enfermera u n a inyeccin letal p a r a que se la a d m i n i s t r e al paciente, y en el del cocinero, que vierte el veneno en la t a z a de caf que h a de servir la c a m a r e r a , el ejecutor material est siendo c l a r a m e n t e i n s t r u m e n t a l i z a d o por la persona de d e t r s , a u n q u e no se acte d i r e c t a m e n t e sobre l, sino sobre la situacin 1 7 . Tanto el que m a n i p u l a la inyeccin como el que vierte veneno en el caf van a ser considerados a u t o r e s mediatos, con independencia de que, de advertir la enfermera o la c a m a r e r a la situacin real, la conducta de aqullos no p a s a r a de ser calificada de cooperacin 18 . P a r a justificar esta decisin no b a s t a con la simple constatacin de u n desnivel de conocimiento. Tampoco cabe aludir al dominio fctico del proceso, entendido como control fsico-corporal del mismo; pues, en el m o m e n t o en que el proceso queda en manos del i n s t r u m e n t o , el h o m b r e de d e t r s pierde en gran medida el control efectivo del mismo (en trminos naturalsticos) 1 9 .

RIVERO, La induccin a cometer el delito, 1995, pp. 217-219 (p. 217: al recaer el error del autor sobre la propia tipicidad de su conducta, y en definitiva, sobre el sentido mismo de su actuacin, imposible ser contemplarla como expresin de una voluntad libre que con pleno cocimiento de la relevancia penal del hecho se decidiera o no a actuar). Al respecto, habra que matizar que, si bien a travs del defecto de conocimiento se instrumentaliza al ejecutor material y, de este modo, se consigue el dominio del riesgo, ni es necesario ni es exacto afirmar que el que acta en error es dominado por el hombre de detrs, pues su conducta sigue manifestando un mnimo de voluntad que posibilita no slo que pueda advertir el error, sino tambin, en el caso de no advertirlo, que realice una conducta distinta a la prevista y esperada por el hombre de detrs. Sobre ello, vid., supra, Parte II, Captulo II, E), c). En el segundo caso, adems, el hombre de detrs se sirve de dos instrumentos, la camarera y el propio cliente. La distinta calificacin que recibe la conducta del hombre de detrs, segn la actuacin del ejecutor material sea o no dolosa, presupone una valoracin de la contribucin de cada sujeto en funcin del contexto, teniendo en cuenta la relacin que se establece entre los intervinientes y el hecho (visin dinmica). La misma accin de poner veneno en el caf o de preparar la inyeccin letal, adquiere un sentido distinto segn el que vaya a intervenir con posterioridad dirija o no dolosamente el proceso lesivo. No es posible afirmar que el hombre de detrs posee un control efectivo de la situacin cuando se interpone la voluntad de otra persona. La camarera podra decidir, por cualquier motivo, no servir el caf; el cliente, no tomrselo; y la enfermera, no poner la inyeccin. Y todo ello, sin necesidad de haber advertido el peligro. Por tanto, si consideramos al hombre de detrs autor mediato no ser porque controle el hecho en los mismo trminos que si lo ejecutara l mismo de propia mano, pues se interpone una conducta ajena, sino porque, en la medida en

T a m b i n en casos t a n claros como stos es necesario p a r t i r de u n concepto de dominio que, sin descuidar la realidad fctica, integre un contenido normativo. E n este sentido, decimos que puede t e n e r dominio del riesgo quien interviene dolosamente en u n hecho ejecutado m a t e r i a l m e n t e por u n sujeto que no responde por el peligro o, por lo menos, no p l e n a m e n t e (no a ttulo doloso). La p u e s t a en m a r c h a de u n proceso lesivo que queda en m a n o s de u n sujeto (ejecutor m a t e r i a l ) que no decide de forma a u t n o m a sobre el m i s m o (al desconocer su carcter lesivo) es lo que nos va a p e r m i t i r i m p u t a r el hecho al h o m b r e de d e t r s como autor mediato en sentido estricto. E s necesario reconocer que no es posible u n a valoracin objetiva de cada aportacin al hecho sin t e n e r en c u e n t a el contexto. U n a contribucin no es esencial o inesencial en s m i s m a , pues depende de las circunstancias que rodean al hecho 2 0 . U n a simple colaboracin a la comisin de un delito a d q u i e r e u n sentido distinto en funcin del grado de conocimiento que t e n g a n las p e r s o n a s que i n t e r v e n g a n en el hecho. Si la conducta de e n t r e g a r la inyeccin e n v e n e n a d a o de echar veneno en el caf es a p t a p a r a llegar a ser constitutiva de cooperacin (o, incluso, de coautora), en caso de a c t u a r el ejecutor m a t e r i a l dolosamente, t a m b i n debera poder ser calificada de a u t o r a m e d i a t a , cuando este ltimo desconoce la virtualidad lesiva de la s u s t a n c i a que se dispone a inyectar o a servir 21 . No se t r a t a que se sirve de otro sujeto que no es consciente del peligro, decidimos considerarle a l autor del hecho. En este sentido, afirma HERNNDEZ PLASENCIA, La autora mediata en Derecho Penal, 1996, pp. 185 y 186, que no se debe realizar la valoracin de una conducta considerndola aisladamente, sino asociada al proceso causal en el que interviene (...). Aade este autor que no es necesario que la accin del sujeto de atrs se indentifique plenamente con la que exige el tipo pues para tal caso est ya la autora directa, de forma que el sujeto de atrs puede realizar una accin aisladamente atpica o de participacin que, sin embargo, le convierta en autor del hecho que realice otra persona. Sin embargo, desde la postura defendida en este trabajo, que parte de la vinculacin de cualquier forma de autora al tipo, consideramos que tambin en la autora mediata debe poderse afirmar (plano normativo) que la conducta del autor mediato realiza el tipo, aunque la accin descrita en el mismo sea ejecutada inmediatamente por el instrumento, pues slo as es posible garantizar la no infraccin del principio de legalidad. HERNNDEZ PLASENCIA concluye diciendo (p. 186) que el superior conocimiento junto con un acto de complicidad en la accin de un sujeto que acta sin dolo deriva en un caso de autora mediata. A lo que habra que aadir que el acto en cuestin debe poner en marcha el proceso lesivo, y que, en virtud de las concretas circunstancias del caso, deja de ser un acto de complicidad, por mucho que pudiera ser considerado como tal de existir dolo en el ejecutor material. Lo mismo cabe decir respecto a la accin de convencer al compaero para que dispare a la figura en la distancia, que sera calificada de induccin si el ejecutor

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de convertir u n a conducta objetivamente de cooperacin en a u t o r a m e d i a t a n i c a m e n t e por un mejor conocimiento de la situacin, sino m s bien porque en ese contexto de desconocimiento (el ejecutor m a t e r i a l no es consciente del riesgo que crea con su conducta) la contribucin del hombre de d e t r s adquiere t a n t o objetiva como s u b j e t i v a m e n t e u n a valoracin j u r d i c a distinta 2 2 . Su i n t e r v e n c i n a s u m e u n especial protagonismo al ser la nica que se lleva a cabo consciente del peligro. A esta calificacin no se opone la posibilidad de que el i n s t r u m e n t o , a su vez, lleve a cabo u n a conducta imprudente 2 3 . E n general, se a c e p t a la a u t o r a del hombre de d e t r s , pese a que el ejecutor m a t e r i a l t e n g a que responder por imprudencia, sea por culpa consciente o inconsciente 2 4 . Reconocer la material fuese consciente de que se trata de una persona; mientras que si cree estar disparando a un animal, debera ser calificada de autora mediata en sentido estricto. El que el hombre de detrs sepa que el ejecutor material acta con o sin conocimiento en un contexto concreto es un dato objetivo para el primero, por ms que sea subjetivo para el segundo. Como indica BALDO LAVILLA, Estado de necesidad y legtima defensa: un estudio sobre las situaciones de necesidad, 1994, p. 140, el error de un individuo constituye un dato de la realidad objetiva para los dems cointervinientes en un hecho. As, en nuestro pas, GMEZ RIVERO, La induccin a cometer el delito, 1995, p. 218, cuando afirma que la valoracin como instrumento del autor permanecer inalterada con independencia de que ste hubiese podido con su actuacin diligente vencer o no su estado de error; HERNNDEZ PLASENCIA, La autora mediata en Derecho Penal, 1996, p. 188, para quien la autora mediata es posible con independencia de que el intermediario acte imprudentemente o no, y si acta imprudentemente es igual tambin que el error sea o no vencible, dado que la configuracin fctica del hecho concreto slo le corresponde al sujeto de atrs. Cfr., en este sentido, HERZBERG, Taterschaft und Teilnahme, 1977, pp. 20-22, 41 y 42, para quien el que acta sin dolo sigue siendo un instrumento en manos del hombre de detrs aunque deba responder penalmente por su error. En trminos parecidos, se expresa ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, 25, n. 77, pp. 42 y 43, en relacin a la culpa consciente cuando establece: el que el ejecutor inmediato hubiera podido evitar el error no cambia el hecho de que no conoca la concreta situacin y por ello era un simple instrumento en manos del hombre de atrs. Mayores dificultades cree ver este autor en la culpa inconsciente porque considera que el instrumento deja de ser ciego, pasando a ser descuidado, aunque tambin aqu acaba por admitir la autora mediata del hombre de detrs poniendo mayor nfasis en el elemento voluntativo. Por su parte, afirma JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991, n. 74, p. 635, que, con arreglo al Derecho alemn vigente, es indiferente que el que ejecuta no dolosamente haya obrado evitable o inevitablemente. Cfr., tambin, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, p. 666; MAURACH / GSSEL / ZIPF, Strafrecht. Allgemeiner Teil II, 7.a ed., 1989, 48/62, p. 272; WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 11.a ed., 1969,

a u t o r a m e d i a t a en estos casos conduce a a d m i t i r que pueda existir u n a u t o r doloso t r a s u n a u t o r i m p r u d e n t e , lo que no p l a n t e a los problemas propios de la figura del a u t o r t r a s el autor (doloso) porque aqu se t r a t a de hacer responder a dos sujetos por dos delitos distintos: uno, realizado i m p r u d e n t e m e n t e por el ejecutor m a t e r i a l ; y, otro, cometido dolosamente por el h o m b r e de d e t r s . Seguimos, por t a n t o , situados en el mbito de la a u t o r a m e d i a t a stricto sensu.

a) La autora inmediata como solucin error del ejecutor material. Crtica

a los supuestos

de

La falta de conocimiento en el ejecutor h a llevado a algunos autores a prescindir de la a u t o r a m e d i a t a en aquellos casos en que el error no se d e t e r m i n a en el i n s t r u m e n t o por medios comunicativos; decantndose, en su lugar, por otra forma de autora, concretamente, la autora inmediata. As, pone el ejemplo S C H U M A N N de quien i n s t a l a u n a carga explosiva en la vivienda de otro e s p e r a n d o a que u n tercero active el mecanismo cuando encienda la luz en otra habitacin. Y, en contra de la doctrina m a y o r i t a r i a , que en casos como ste aprecia autora mediata, basndose en el error de tipo provocado en el tercero a t r a v s de la manipulacin del i n t e r r u p t o r de la luz, considera al h o m b r e de d e t r s autor inmediato. La calificacin como a u t o r inmediato del h o m b r e de d e t r s deriva, segn S C H U M A N N , de la consideracin de que, si bien, ste h a contribuido a que el otro lesionara u n bien jurdico, no h a d e t e r m i n a d o su actuacin, no h a intervenido en la formacin de su voluntad. P a r a SCHUMANN, no cabe h a b l a r de a u t o r a m e d i a t a cuando falta u n a relacin psquica entre i n s t r u m e n t o y h o m b r e de d e t r s . Tampoco en el supuesto de la bomba colocada en u n coche cree el a u t o r que, a efectos de reconocer la autora i n m e d i a t a , implique diferencia a l g u n a que el artefacto estalle porque se ponga en m a r c h a a u t o m t i c a m e n t e el mecanismo instalado en el asiento del conductor o que se h a g a estallar a distancia, cuando se observa que la vctima e n t r a en el coche 25 . L a calificacin de estos casos como autora

p. 102; CRAMER, en: SCH/SCH-SGB, 25.a ed., 1997, 25, n. 16, p. 431; KPER, Mittelbare Taterschaft, Verbotsirrtum des Tatmittlers und Verantwortungsprinzip, JZ, 1989, p. 944. SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, 1986, pp. 89-93. Acepta ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 173, la posibilidad dogmtica de apreciar en estos casos autora inmediata. Aunque considera este autor que se trata de una cuestin ms bien terminolgica, se inclina por seguir tratando estos supuestos como autora mediata, no sin antes matizar que el dominio del hecho (ms exactamente el dominio de la voluntad), que considera muy prximo aqu al

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inmediata o m e d i a t a puede r e s u l t a r discutible, especialmente, si se e n t r a a examinar la cualidad del error (as, por ejemplo, el grado de invencibilidad del error), pues u n a falta total de conocimiento en el sujeto podra llegar a cuestionar la existencia de u n a accin en sentido jurdico-penal. No obstante, al prever el legislador, j u n t o a la a u t o r a i n m e d i a t a , la posibilidad de realizacin del hecho por medio de otro (art. 28 C P y 25 StGB), parece m s conveniente incluir estos supuestos de a u s e n c i a de conocimiento en el i n s t r u m e n t o en el a p a r t a d o del precepto que se refiere e x p r e s a m e n t e a la autora m e d i a t a . T a m b i n existen razones m a t e r i a l e s que avalan esta solucin. E n efecto, teniendo en consideracin la concreta forma de manifestarse la instrumentalizacin en estos casos, observamos que la falta de u n a decisin a u t n o m a en el i n s t r u m e n t o en general no implica la anulacin total de su voluntad, como sucede en los casos de empleo de vis absoluta, m s bien sigue el sujeto, a u n q u e ajeno al peligro, dirigiendo el proceso h a s t a el final, pudiendo llegar a d e t e c t a r la m a n i p u lacin practicada por el hombre de d e t r s o incluso n e g a r s e a conducir el proceso por cualquier otra razn.

U n sector-de la doctrina a l e m a n a opina que la a u t o r a m e d i a t a del sujeto que utiliza a otro que a c t a sin dolo se debe afirmar con independencia de que la m i s m a conducta se calificase de induccin o de complicidad de existir dolo en el instrumento 2 6 . As, en relacin a los casos 3 y 4, no h a r a falta, segn ROXIN, p r e g u n t a r s e si de a c t u a r el ejecutor inmediato dolosamente se d a r a complicidad o induccin en el de d e t r s porque el ejecutor i n m e d i a t o es empleado como u n factor causal ciego y el h o m b r e de d e t r s es el nico que dirige el proceso finalmente hacia la m u e r t e de u n a persona 2 7 . E n el mismo sentido, afirma J E S C H E C K que la a u t o r a m e d i a t a no siempre r e q u i e r e que el h o m b r e de a t r s h a y a determinado al i n s t r u m e n t o a cometer el hecho. T a m b i n puede darse a u t o r a m e d i a t a a t r a v s u n a cooperacin que exteriormente se p r e s e n t e como complicidad, si depende del comportamiento del h o m b r e de d e t r s el que el hecho p u e d a llegar a ser cometido 28 . Considera este autor

b) Relevancia de la distincin entre provocacin cin del error. Toma de postura

utiliza-

Cuando la doctrina menciona la distincin e n t r e provocacin del error y simple utilizacin de u n error, que no h a sido creado por el h o m b r e de detrs, es p a r a discutir si, p a r a afirmar a u t o r a m e d i a t a , el error en el que incurre el ejecutor m a t e r i a l tiene que h a b e r sido creado por el h o m b r e de d e t r s o si puede ser s i m p l e m e n t e aprovechado por l. Si bien, la distincin afecta a toda clase de error, y no slo al error de tipo, cuando el error d e t e r m i n a la ausencia de dolo en el i n s t r u m e n t o , especial polmica despiertan los casos de simple utilizacin de u n error no provocado por el hombre de d e t r s . Se t r a t a entonces de establecer si en la utilizacin de un error preexistente la autora m e d i a t a exige determinacin al hecho del sujeto que se h a y a en error, o si es posible conformarse con u n a m e r a ayuda o favorecimiento a la ejecucin del mismo. Ilustrativos son a este respecto los casos m s a r r i b a mencionados del sujeto que p r e s t a a otro u n a r m a cargada sabiendo que se dispone a d i s p a r a r a u n tercero, creyendo que se t r a t a de un animal, y el del sujeto que alcanza a la m a d r e el vaso de agua, advirtiendo que la m i s m a h a confundido la medicina con u n a sustancia txica. Ambos casos se caracterizan porque el error del instrumento no h a sido creado por el hombre de a t r s , sino slo aprovechado por l.

dominio de la accin propio de la autora inmediata, responde a un fundamento muy distinto al de las situaciones de necesidad.

En la doctrina espaola, la distincin entre provocacin y aprovechamiento de un error preexistente no ha tenido mayor repercusin, inclinndose la mayora de autores por admitir la autora mediata de la persona que interviene en el hecho ejecutado por el que se halla en error de tipo, sin atender al carcter provocado o no del mismo. Cfr. MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, 14/ 49, p. 373; MUOZ CONDE / GARCA ARAN, Derecho Penal. Parte General, 3.a ed., 1998, p. 483; BACIGALUPO, Principios de Derecho Penal. Parte General, 4.a ed., 1997, pp. 369 y 370; COBO DEL ROSAL / VIVES ANTN, Derecho penal. Parte General, 4.a ed., 1996, pp. 679 y 680; QUINTERO OLIVARES, Curso de Derecho Penal. Parte General, 1996, p. 482. Expresamente dice HERNNDEZ PLASENCIA, La autora mediata en Derecho Penal, 1996, p. 185, que no es imprescindible para que una persona se convierta en instrumento a travs del error, que ste haya sido provocado por otra. Para este autor, p. 185, el dominio del hecho en los casos de aprovechamiento de un error deriva de poder afirmar que de un sujeto, "autoinstrumentalizado" por su error, se ha valido otro, conocedor de la situacin real, para producir el resultado. La autora mediata depende, por tanto, no slo de que se de en el ejecutor el presupuesto para ser instrumento (falta de dolo), sino que adems del lado del sujeto de atrs es preciso que domine la cualidad lesiva de la accin en los casos de error, provocando o aprovechando una situacin de falta de libertad del sujeto de delante para cometer el delito siempre que la prestacin del sujeto de atrs tenga un significado objetivo de confirmacin del hecho. ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, 25, n. 75, pp. 41 y 42; el mismo, Tterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 173 y 174. Tambin se pronuncia ROXIN a favor de la autora mediata en el caso del que alcanza el vaso de agua a la madre {vid. Tterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 177). JESCHECK / WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, p. 665. En trminos parecidos, STRATENWERTH, Derecho Penal. Parte General I (trad. de Gladys Romero de la 2.a ed. alemana), 1983, n. 768, p. 236; el mismo, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a ed., 1980, n. 767, p. 221. En cambio,

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suficiente u n a cooperacin s e c u n d a r i a y e x t e r n a m e n t e del todo innecesaria cuando el ejecutor a c t a sin dolo, porque en tal caso el h o m b r e de d e t r s es el nico que advierte la situacin 2 9 . Desde p o s t u r a s como las m a n t e n i d a s por estos autores cualquier contribucin causal p a r a el resultado p r e s t a d a por el nico que interviene dolosamente en el proceso puede llegar a f u n d a m e n t a r el dominio del hecho. No parece, sin embargo, conformarse con cualquier influencia en el proceso p a r a a d m i t i r la a u t o r a m e d i a t a del hombre de d e t r s , ROXIN. Si bien, p a r t e este a u t o r de que todo el que, conociendo la situacin de ausencia de dolo en el ejecutor, interpone de forma consciente u n a condicin p a r a el resultado, es portador del dominio de la voluntad y, por ello, a u t o r mediato, concretam e n t e refirindose al caso del vaso de agua, a a d e que no toda seal afirmativa {Kopfnicken) o p a l a b r a de a c o m p a a m i e n t o {Begleitwort) puede convertir al tercero en a u t o r de u n homicidio :!0 . Y a n t e la p r e g u n t a de cmo resolver el caso si el tercero, a d o p t a n d o u n a actitud t o t a l m e n t e pasiva, se limita a observar como la m a d r e alcanza por s m i s m a el vaso de agua y se dispone a darle la s u s t a n c i a txica al nio, contesta ROXIN que su conducta no ser p e n a l m e n t e relevante porque la aprobacin, que en caso de ejecucin dolosa de la m a d r e v e n d r a a constituir complicidad psquica, no es causal en los casos de ausencia de dolo (y por ello no puede

GALLAS, Tterschaft und Teilnahme, en: Materialen zur Strafrechtsref., Bd. 1,1954, p. 138, no es partidario de admitir siempre autora mediata all donde de existir un hecho principal doloso hablaramos de complicidad. Lo decisivo es, para el autor, determinar si el que toma parte en el hecho del que acta sin dolo posee el dominio del hecho. Este ser el caso cuando depende de su contribucin el que se lleve a cabo el hecho. En cambio, habr que negar, segn GALLAS, el dominio del hecho cuando la contribucin se limite a favorecer una de las posibles modalidades de comisin del hecho. Sin embargo, esta limitacin no rige cuando se trata de delitos puramente resultativos y el de delante acta sin dolo, pues en estos supuestos sostiene el autor que toda contribucin causal del que contribuye dolosamente a que se produzca el resultado tpico fundamenta el dominio del hecho. Totalmente en contra de la autora mediata, en estos casos, M. E. MAYER, Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts. Lehrbuch, 1923, p. 377. JESCHECK / WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, p. 665. ROXIN, Tterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 175-178. Para ROXIN, el concepto de complicidad psquica desarrollado para los delitos dolosos no se puede trasladar sin ms a las acciones no dolosas. Como la madre no es consciente de estar lesionando un bien jurdico, seales de aprobacin incidentales o casuales no pueden llevar a un fortalecimiento de la resolucin delictiva {Starkung des Tatentschlusses), faltando en estos casos la causalidad, y con ella, la finalidad directora.

f u n d a m e n t a r el dominio del hecho) por faltar u n fortalecimiento de la resolucin delictiva en sentido jurdico-penal 3 1 . Los a u t o r e s que h e m o s visto h a s t a a h o r a e s t n dispuestos a admitir la figura de la a u t o r a m e d i a t a no slo en casos de provocacin del error, sino t a m b i n en s u p u e s t o s de utilizacin de u n error preexistente. Existe otro sector de la doctrina que tampoco exige p a r a la autora m e d i a t a que el error h a y a sido creado por el h o m b r e de d e t r s , pero que no se conforma p a r a f u n d a m e n t a r e s t a figura con u n a colaboracin o a y u d a p r e s t a d a al que realiza el hecho en error (favorecimiento del hecho). As, entiende S C H I M D H U S E R , que es indiferente, a la h o r a de afirmar autora m e d i a t a , que el h o m b r e de d e t r s h a y a provocado o slo utilizado el error del de d e l a n t e . Pero, en cambio, no considera adecuado admitir autora m e d i a t a all donde el h o m b r e de d e t r s se limita a apoyar al que a c t a en error, cuando ni lo h a creado l ni le h a d e t e r m i n a d o a realizar el hecho. La conducta del que se limita a p r e s t a r el a r m a al que se dispone a d i s p a r a r a u n a persona, creyendo e r r n e a m e n t e que se t r a t a de u n a n i m a l , no p u e d e constituir, p a r a S C H I M D H U S E R , autora mediata 3 2 . E n la m i s m a lnea, dice NOWAKOWSKI respecto al caso del vaso de agua, por l propuesto, que al h o m b r e de d e t r s no se le puede atribuir ni el dominio del hecho ni el dominio de la voluntad, entendiendo que el p r e t e n d e r castigarle a p e s a r de ello obliga a t r a t a r el dominio del hecho como u n fenmeno tapaagujeros 3 3 . T a m b i n S C H U M A N N se enfrenta a la tesis segn la cual u n a a y u d a p r e s t a d a al que acta en error es suficiente p a r a f u n d a m e n t a r el dominio, y niega la autora m e d i a t a de quien se limita a apoyar la accin de u n sujeto que a c t a en error, exigiendo p a r a poder apreciar a u t o r a m e d i a t a que exista u n vnculo psicolgico e n t r e ambos sujetos 34 . As, en los supuestos de determinacin al hecho a u n sujeto que ya se h a y a en error, a d m i t e autora mediata, siempre que el h o m b r e de d e t r s provoque la decisin del de delante a t r a v s de u n a influencia psquica, es decir, que esa decisin derive de la exigencia, el consejo o la solicitud del h o m b r e de a t r s . E n consecuencia, ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, 25, n. 75, pp. 41 y 42. SCHIMDHUSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 2.a ed., 1975,14/4142, pp. 522 y 523. En estos casos propugna el autor la impunidad del hombre de detrs por falta de un hecho principal doloso. Cfr., tambin, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Studienbuch, 1982, 10/83 y 88, pp. 294 y 296, donde, sin mencionar la impunidad, alude a la posible responsabilidad por imprudencia del hombre de delante. En la misma lnea, SCHILD, Tterschaft ais Tatherrschaft, 1994, pp. 18 y 19, negando que el simple aprovechamiento de un error sea suficiente para la autora mediata porque ste no otorga el dominio de la accin al hombre de detrs. NOWAKOWSKI, Tterschaft und Tterwille, JZ, 1956, p. 549. SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, 1986, p. 98.

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resuelve S C H U M A N N el caso del cazador diciendo, que si el acompa a n t e se da cuenta de que el cazador confunde la figura en la distancia y que en lugar de u n a persona cree que se t r a t a de u n a n i m a l y, a p e s a r de ello, le invita a disparar, deber ser hecho responsable como a u t o r mediato de la m u e r t e de la vctima 3 5 . De diferente modo resuelve, en cambio, el caso del vaso de agua, al e n t e n d e r q u e el sujeto no puede ser hecho responsable como a u t o r mediato de la m u e r t e del nio porque, segn l, el dominio del error exige el elemento de direccin de la voluntad a travs de engao y dicho engao faltara en el simple favorecimiento o apoyo al que a c t a en error, i n d e p e n d i e n t e m e n t e de que se t r a t e de u n a contribucin esencial, insignificante o incluso innecesaria 1 1 '. Tampoco desde la perspectiva poltico-criminal considera el a u t o r que exista la necesidad de castigar como a u t o r a m e d i a t a el simple apoyo al que a c t a en error 37 . La cuestin de si es suficiente u n a accin de apoyo o favorecimiento del que acta en error p a r a afirmar la a u t o r a m e d i a t a del que p r e s t a u n a m n i m a colaboracin a la ejecucin del hecho es p l a n t e a d a por algunos

SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstuerantwortung der Anderen, 1986, p. 96. Cfr., tambin, M. K., MEYER, Ausschlu/J der Autonomie durch Irrtum, 1984, 6 y 7 p. 57, quien siguiendo a su maestro, SCMIDHUSER, prescinde del origen del error y admite la autora mediata tanto si se provoca el error en el instrumento como si se utiliza un error ya existente, siempre que el hombre de detrs determine al otro a realizar el hecho;MAURACH/GSSEL/ZIPF,Sra^ecA.A^emener7'7//, 7.aed.,1989, 48/24, pp. 265 y 266. SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstuerantwortung der Anderen, 1986, pp. 98 y 99. SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstuerantwortung der Anderen, 1986, p. 102. Aade, sin embargo, el autor que en la medida en que exista necesidad de castigo cabe acudir a la va de la omisin ( 323 c StGB Unterlassene Hilfeleistung). En relacin a la regulacin espaola, considera HERNNDEZ PLASENCIA, La autora mediata en Derecho Penal, 1996, pp. 181 y 182, la posibilidad de hacer responsable por omisin pura al hombre de detrs, por no socorrer a la vctima o por no haber impedido la comisin de un delito imprudente (arts. 195. 1 y 450. 1 CP). Tampoco descarta este autor una posible responsabilidad en comisin por omisin, aunque entiende que puede plantear en esta materia ms problemas que soluciones. No obstante, llega a la conclusin de que un delito de omisin pura no desvalora de forma completa el comportamiento del sujeto, decantndose finalmente por hacer derivar la responsabilidad del sujeto de su intervencin activa (p. 182: si bien es cierto que la imputacin de uno de estos delitos puros de omisin podra desvalorar la no intervencin del sujeto en auxilio de la vctima, quedara sin desvalorar la accin de favorecimiento de la lesin a la misma, consistente en entregarle el vaso de agua).

a u t o r e s al m a r g e n de la distincin e n t r e provocacin y aprovechamiento del error, acudiendo, en su lugar, a juicios hipotticos. As, por ejemplo, SAMSON i n t e n t a introducir u n criterio que a t i e n d a a la necesidad de la concreta aportacin p a r a la produccin del resultado, centrndose en el r e s u l t a d o equivalente causado por el h o m b r e de d e t r s . Haciendo referencia al caso del a r m a c a r g a d a (extrapolable t a m b i n al supuesto del vaso de agua), establece este a u t o r que si el h o m b r e de delante hubiera alcanzado por s m i s m o el a r m a d i r e c t a m e n t e , sin que el de d e t r s hiciera n a d a , entonces el r e s u l t a d o no se puede i m p u t a r al de d e t r s . Sera diferente, si el de d e l a n t e no h u b i e r a podido conseguir el a r m a o slo la pudiese conseguir m s tarde 3 8 . Desde u n a perspectiva bien distinta, soluciona J A K O B S casos como stos acudiendo al criterio de la competencia por el propio c o m p o r t a m i e n t o organizador. P a r a este autor, se t r a t a de comprobar si el h o m b r e de d e t r s puede ser distanciado de la conexin e n t r e el defecto de imputacin y la ejecucin del hecho o si, por contra, esa relacin pertenece m s a su mbito de organizacin que al crculo de organizacin del ejecutor. Slo en este ltimo caso es el h o m b r e de d e t r s competente con carcter preferente 3 9 . Concretamente, en relacin al caso del vaso de agua, no acepta J A K O B S la responsabilidad en autora m e d i a t a del que alcanza el vaso de a g u a a la m a d r e . A r g u m e n t a el autor que el simple a l c a n z a r u n objeto alcanzable se agota en cumplir el deseo limitado segn el dueo de ese objeto, y no significa n i n g u n a toma de posicin en relacin al plan, en el cual el otro quiere utilizar el objeto. No se opone, sin embargo, a que se le h a g a responder por u n delito de omisin del deber de socorro ( 323 c StGB) 4 0 . C i e r t a m e n t e , en este caso concreto el sujeto no se halla a priori en u n a posicin especial de la que derive u n deber especfico, pero ello no significa que de i n t e r v e n i r a c t i v a m e n t e en el proceso, percatndose de la situacin de error en que se h a l l a la m a d r e , su conducta no pueda p a s a r de ser calificada de omisin. E n este contexto de desconocimiento, el sujeto que conoce la situacin puede optar por intervenir en el hecho, sacando a la m a d r e de su error, y as impedir la lesin del bien jurdico; pero, tambin,

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SAMSON, en: SK-StGB, AT I, 5.a ed., actualizada a 1993, 25, n. 105, p. 27. En relacin al caso del vaso de agua, no podemos dar por vlido el argumento, segn el cual la madre era capaz de alcanzar por s sola el vaso de agua, pues, adems de tratarse de un juicio hipottico, tambin en la coautora cabe que alguno (o algunos) de los coautores fuera perfectamente capaz de ejecutar el hecho por s solo, y no por ello dejamos de hablar de coautora. JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991, 21/68, pp. 633 y 634. JAKOBS, Objektive Zurechnung bei mittelbarer Tterschaft durch ein vorsatzloses Werkzeug, GA, 1997, p. 563, nota 29.

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puede decidir no intervenir, derivando de e s t a decisin u n a posible responsabilidad va omisin, por infraccin de deberes de solidaridad mnima (vid. a r t s . 450. 1 y 195. 1 CP) 41 . Por ltimo, cabe que e m p r e n d a u n a accin dirigida a favorecer la lesin del bien jurdico, que, al i n s e r t a r se en el mbito de organizacin defectuoso de la m a d r e , le convierta en partcipe del hecho i m p r u d e n t e realizado por aqulla 4 2 . Nos encontramos, de este modo, a n t e u n a intervencin activa que puede ser calificada de cooperacin dolosa en u n delito i m p r u d e n t e 4 ' . La conducta de a l c a n z a r el vaso de agua, sabiendo que la m a d r e desconoce la v i r t u a l i d a d lesiva de su conducta, adquiere, as, pleno sentido delictivo, sin necesidad de acudir a la autora ni de constatar la existencia de u n deber jurdico previo. Se t r a t a de u n a intervencin activa y consciente en u n proceso lesivo iniciado por un sujeto que no decide de forma a u t n o m a sobre el mismo (es decir, que no es p l e n a m e n t e responsable del peligro). Pero ello no es suficiente p a r a calificar como autor mediato en sentido estricto al h o m b r e de d e t r s , ya que ni pone en m a r c h a el curso lesivo, a c t u a n d o d i r e c t a m e n t e sobre la situacin, ni emplea engao p a r a d e t e r m i n a r a la m a d r e a llevar el hecho 44 . La intervencin activa de u n sujeto en u n proceso lesivo, iniciado i m p r u d e n t e m e n t e por otra persona, slo nos conduce a afirmar su dominio del riesgo cuando a t r a v s de engao se convierte en el nico interviniente que gua el proceso con conocimiento de su significado lesivo.

pone en m a r c h a el proceso lesivo (actuando d i r e c t a m e n t e sobre la situacin o sobre la p e r s o n a del ejecutor m a t e r i a l , empleando engao), siendo el nico que e s t en condiciones de t o m a r u n a decisin a u t n o m a respecto al mismo. As, volviendo al ejemplo de la enfermera, decamos que el que m a n i p u l a la inyeccin crea u n riesgo p a r a la vida del paciente, riesgo que, al no d e p e n d e r de la decisin a u t n o m a de otra persona p a r a transformarse en lesin, se convierte en u n riesgo tpico de autor (ataque directo al bien jurdico). C i e r t a m e n t e , a u n q u e la enfermera dirija m a t e r i a l m e n t e el proceso lesivo, no es consciente del peligro que ste encierra. E n consecuencia, a d m i t i m o s que d e t e r m i n a objetivamente el hecho, pero negamos que t e n g a dominio del riesgo. Por otra p a r t e , en relacin a los dos ltimos casos (n. 4 y 5), ya hemos visto que la intervencin activa de u n sujeto en u n proceso lesivo iniciado por otra persona no es suficiente p a r a afirmar su dominio del riesgo, a u n q u e sea la nica que interviene activamente en el proceso con conocimiento de su significado lesivo. Q u e d a excluida, pues, la a u t o r a m e d i a t a en sentido estricto t a n t o en el caso del que p r e s t a el a r m a al cazador como en el caso del vaso de agua. Con todo, no cabe d e s c a r t a r que la ingerencia activa en la esfera de otra persona, a m e n a z a da d i r e c t a m e n t e por u n a conducta no dolosa de u n tercero, pueda adquirir pleno sentido delictivo. E n efecto, el h o m b r e de d e t r s puede responder como cooperador del hecho i m p r u d e n t e que lleva a cabo el ejecutor m a t e r i a l , si se a d m i t e la participacin dolosa en delitos i m p r u d e n t e s ; y, en cualquier caso, como a u t o r de u n delito de omisin del art. 450. 1 CP.

c)

Conclusin

No todos los casos propuestos en este a p a r t a d o van a ser considerados de autora m e d i a t a en sentido estricto. E n relacin a los t r e s primeros, nos decantamos por calificar al h o m b r e de d e t r s como a u t o r mediato, pues

C) ERROR SOBRE LOS PRESUPUESTOS QUE CUALIFICAN EL HECHO

E n t r a m o s a h o r a a e x a m i n a r los supuestos en que el hombre de delante realiza u n tipo concreto dolosamente, pero, en atencin a otro tipo distinto, que h a b r que decidir si lo realiza el h o m b r e de d e t r s , acta sin dolo. P a r a i l u s t r a r estos casos de conocimiento del tipo bsico pero falta de dolo respecto al tipo cualificado, considrese el siguiente ejemplo: U n sujeto d e t e r m i n a a otro a cometer u n robo. A d e m s , p a r a que pueda robar a la vctima, le facilita u n a s u s t a n c i a que deba producir slo u n a lesin corporal y, sin embargo, tiene u n efecto mortal que desconoce el ejecutor m a t e r i a l , pero que es conocido por el que se la entrega 4 5 . El propio ROXIN soluciona este caso acudiendo a la autora mediata, m o s t r n d o s e as conforme con la decisin del BGH, que t a m b i n apreci

As, tambin, HERNNDEZ PLASENCIA, La autora mediata en Derecho Penal, 1996, p. 186. Como correctamente observa este autor, la solucin de la omisin pura puede resultar insuficiente para abarcar todo el desvalor de su conducta cuando el sujeto participa de forma activa. Tal como establece MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998,15/39, p. 397, la participacin dolosa en un delito imprudente (el partcipe quiere el hecho principal y el autor no) no es punible como tal participacin dolosa, pero cabr sin duda castigar por participacin en el delito imprudente (...). En Alemania, esta calificacin quedara excluida, puesto que el propio StGB hace depender el castigo de la participacin de la existencia de dolo en el partcipe y dolo en el autor principal. De ah, que algunos autores alemanes acostumbren a solucionar estos casos acudiendo a la autora mediata. Lo mismo habra que decir respecto al caso n. 4, en el que el cazador, sin emplear engao, se limita a prestar al compaero su arma, sabiendo que ste confunde a la persona en la distancia con un animal.

Caso citado por ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, 25, n. 78, p. 43, extrado de la sentencia del BGH alemn, de 26. 1. 1982 (BGHSt. 30, pp. 363-366).

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esta figura. Segn este autor, de producirse el r e s u l t a d o de m u e r t e , estaramos a n t e u n asesinato en a u t o r a m e d i a t a en concurso ideal con u n a induccin al robo 46 . E n contra de e s t a calificacin se manifiesta S I P P E L , a r g u m e n t a n d o que el acusado era consciente de que la causacin de graves lesiones o incluso de la m u e r t e de la vctima dependa de la decisin de u n tercero de cometer u n delito; y que, fuera de la p r o p u e s t a de comportarse de u n a forma d e t e r m i n a d a y de poner a su disposicin u n medio p a r a llevar a cabo el hecho, no poda t e n e r n i n g u n a influencia en el proceso de decisin 47 . No tiene en cuenta, sin embargo, este a u t o r que precisamente, en relacin al riesgo de m u e r t e , falta u n decisin a u t n o m a por p a r t e del ejecutor m a t e r i a l , su decisin de cometer el hecho e s t siendo en ese extremo i n s t r u m e n t a l i z a d a por el h o m b r e de d e t r s . Por ello, cabe objetar a la a r g u m e n t a c i n de S I P P E L el desconocer la vinculacin del concepto de autor al tipo. Como a c e r t a d a m e n t e pone de relieve ROXIN, autora es siempre realizacin del tipo, de m a n e r a que a n t e u n homicidio no puede rechazarse la a u t o r a m e d i a t a con a y u d a de u n i n s t r u m e n t o no doloso, con consideraciones referidas a otro tipo distinto 48 .

D) E R R O R S O B R E LA M E D I D A D E LA LESIN D E L BIEN JURDICO (ERROR SOBRE LA GRAVEDAD DEL INJUSTO) Caso propuesto por HERZBERG 4 9 : u n a mujer (A), movida por ansias de venganza, hace cree a otra (B) que el valioso cuadro de K a n d i n s k y propiedad de su m a r i d o no posee n i n g n valor. A convence a B de que su marido sin d u d a se a l e g r a r si ella d e s t r u y e el cuadro y lo sustituye por otro. A favor de acudir a la figura de la a u t o r a m e d i a t a en casos de error sobre la g r a v e d a d del injusto se m u e s t r a u n sector i m p o r t a n t e de la d o c t r i n a a l e m a n a . E n relacin a e s t e s u p u e s t o concreto, a d m i t e H E R Z B E R G que, en atencin al delito de daos, a m b a s mujeres a c t a n dolosamente, pero e n t i e n d e que ello r e s u l t a de u n a equiparacin formal d e r i v a d a de la imposibilidad del legislador de e n c e r r a r todos los grados de injusto en distintos tipos. P a r a este autor, desde u n punto de vista m a t e r i a l B desconoce, a pesar de su dolo, u n p r e s u p u e s t o del tipo de injusto. Por ello, propone h a b l a r de u n a graduacin del error de tipo (graduellen Tatbestandsirrtum), que v a r a el carcter del hecho segn u n b a r e m o jurdico-objetivo, y que convierte a la persona e n g a a d a en i n s t r u m e n t o ciego y sin libertad. El h o m b r e de d e t r s viene a ser, segn H E R Z B E R G , partcipe en la m e d i d a en que el ejecutor inmediato conoce el injusto de su hecho y autor en la medida en que el engaado a c t a 'ciegamente', con lo que debera ser castigado como inductor a u n delito de daos por u n a c u a n t a m e n o r a la que h a resultado y, respecto al resto, como a u t o r mediato 5 0 . B s i c a m e n t e de acuerdo con el p l a n t e a m i e n t o de

A favor de esta solucin, HNERFELD, Mittelbare Tterschaft und Anstiftung im Kriminalstrafrecht der Bundesrepublik Deutschland, ZStW, n. 99, 1987, p. 243; HERNNDEZ PLASENCIA, La autora mediata en Derecho Penal, 1996, p. 189: es un caso clarsimo de autora mediata aqul en que el error versa sobre la lesividad del medio utilizado para ejecutar el delito. Si se induce a otro a utilizar un medio para conseguir un determinado resultado, pero ese medio produce un resultado distinto, ste ltimo debe referirse al sujeto de atrs. Sobre ello, con ms ejemplos, cfr. ROXIN, Bemerkungen zum 'Tter hinter dem Tter', en: LANGE-FS, 1976, pp. 186-189. P. 189: Si la instigacin a realizar la cualificacin (cuando el sujeto estaba resuelto a cometer el tipo bsico) es punible como induccin al hecho global, es casi una consecuencia necesaria que un engao sobre las circunstancias que cualifican el hecho debe conducir a la autora mediata. Partidarios de la tesis del concurso se muestran, tambin, JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991, 21/75, pp. 635 y 636 (concurso ideal); SAMSON, en: SK-StGB, AT I, 5.a ed., actualizada a 1993, 25, n. 100, p. 26. SIPPEL, Mittelbare Tterschaft bei deliktisch handelndem Werkzeug, NJW, 1983, p. 2229; tambin, JESCHECK / WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, p. 667, rechaza la autora mediata cuando se engaa a quien acta dolosamente acerca de una circunstancia cualificativa del hecho. As, ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, 25, n. 79, p. 43. Cfr., tambin, STEIN, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, 1988, pp. 291 y 292, quien admite que a travs de una misma accin el hombre de detrs pueda ser autor, en atencin a un delito, y partcipe, en relacin a otro distinto. El principio de vinculacin del concepto de autor al tipo viene a significar para STEIN que la

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prohibicin dirigida al hombre de detrs slo es de participacin cuando al hombre de delante se le impone un deber derivado de la correspondiente norma de autora. HERZBERG, Tterschaft und Teilnahme, 1977, p. 27. HERZBERG, Tterschaft und Teilnahme, 1977, pp. 27-29. Actualmente, insiste HERZBERG, Aberglubische Gefahrabwendung und mittelbare Tterschaft durch Ausnutzung eines Verbotsirrtums - BGHSt. 35, 347, Jura, 1990, pp. 21 y 22, en la necesidad de decidir el dominio del hecho desde parmetros normativos, prescindiendo de perspectivas fenomenolgicas como el poder fctico de control. Se adhiere a la construccin de HERZBERG, BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus im Strafrecht, 1984, p. 355, rechazando que la autora mediata del hombre de detrs, vinculada, segn l, a la ejecucin del hecho en tanto que no dolosa del hombre de delante, suponga la admisin de la figura del autor tras el autor (doloso). Cfr., tambin, JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991, n. 75, p. 636, aplicando la autora mediata respecto a la parte que trasciende; RENZIKOWSKI, Restrictiuer Tterbegriff und fahrlssige Beteiligung, 1997, p. 82, dando relevancia al error

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HERZBERG, se m u e s t r a t a m b i n SAMSON, en todo lo concerniente a u n superior conocimiento del h o m b r e de d e t r s respecto a u n a p a r t e cuantificable del injusto. No obstante, considera este a u t o r que la solucin de casos como el del cuadro debe p a s a r por a v e r i g u a r si, al configurar el injusto del delito de daos, se atiende slo a la propiedad en sentido formal o si se tiene en cuenta t a m b i n el valor de los bienes 5 1 . Desde u n a perspectiva algo distinta, a d m i t e ROXIN la a u t o r a m e d i a t a en los supuestos de error sobre la gravedad del injusto, incluyndolos en el grupo de casos que l d e n o m i n a de error del i n s t r u m e n t o sobre el concreto sentido de su accin 52 . E n a n t e r i o r e s publicaciones no se conformaba ROXIN p a r a apreciar a u t o r a m e d i a t a con cualquier grado de desconocimiento de la gravedad del dao, sino que ste deba ser, segn la representacin del hombre de d e t r s , m s del doble de grave de lo que pudiera creer el ejecutor inmediato. A p a r t i r de las crticas que en su da le hiciera BLOY 53 , decide ROXIN rectificar su p o s t u r a , exigiendo nicam e n t e que el conocimiento r e s t a n t e del h o m b r e de d e t r s posea a l g u n a

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sobre la medida del injusto slo cuando el legislador ha tipificado como injusto cualificado la parte que trasciende. As, SAMSON, en: SK-StGB, AT I, 5.a ed., actualizada a 1993, 25, n. 100, p. 26. ROXIN, Bemerkungen zum 'Tter hinter dem Tter', en: LANGE-FS, 1976, pp. 184-186. El concepto de concreto sentido de la accin ha sido creado y delineado por el propio autor, apareciendo por primera vez en la 1 ed. de su obra Tterschaft, 1963, pp. 212-220. Con la expresin error del instrumento sobre el concreto sentido de su accin alude ROXIN a un grupo de casos muy polmico, caracterizado por una actuacin del ejecutor material consciente, tpica, antijurdica y culpable, aunque permanecen ocultas, por el error en el que incurre, circunstancias del suceso jurdicamente relevantes y decisivas para el enjuiciamiento del hecho. Segn el autor, el conocimiento de dichas circunstancias hace que el hombre de detrs tenga el dominio de la situacin y justifica imputarle la realizacin del tipo como su propia obra. ROXIN intenta fundamentar la autora mediata en los tres casos calificados por l de error sobre el sentido de la accin: casos de engao sobre la medida del injusto, sobre elementos que cualifican el hecho y sobre la individualidad de la vctima, distinguindolos de los supuestos de provocacin de simples errores en los motivos (vid. ROXIN, Bemerkungen zum 'Tter hinter dem Tter', en: LANGE-FS, 1976, pp. 184-192; el mismo, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, 25, n. 96-105, pp. 49-52). A favor de solucionar los casos de error sobre la gravedad del injusto a travs del error sobre el concreto sentido de la accin, NEUMANN, Die Strafbarkeit der Suizidbeteiligung ais Problem der Eigenverantwortlichkeit des 'Opfers', JA 1987, p. 250. En contra de esta construccin, entre otros, SAMSON, en: SK-StGB, AT I, 5.a ed., actualizada a 1993, 25, n. 100, p. 26, por considerar que extiende la autora mediata a supuestos de error que, segn el autor, no afectan al dolo. BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus im Strafrecht, 1984, pp. 353 y 354.

importancia, pero insistiendo en que la propia responsabilidad del ejecutor i n m e d i a t o por otro injusto de m e n o r gravedad no puede impedir apreciar a u t o r a mediata 5 4 . De otra opinin, se manifiestan en Alemania quienes e n t i e n d e n que en estos casos de error sobre la gravedad del injusto no h a y que apreciar a u t o r a m e d i a t a , sino induccin y que el dolo t r a s c e n d e n t e del h o m b r e de d e t r s no debe t e n e r s e en cuenta h a s t a la determinacin de la pena 5 5 . E n E s p a a , se m u e s t r a GMEZ RIVERO p a r t i d a r i a de la autora m e d i a t a siempre que el error d e t e r m i n e u n cambio de valoracin tpica debido a la e n t r a d a de u n a circunstancia cualificante del hecho, consecuente con su idea de que slo el error que repercute de uno u otro modo en la valoracin jurdica del hecho puede otorgar al hombre de a t r s la condicin de a u t o r mediato 5 6 . Por su p a r t e , sostiene HERNNDEZ P L A S E N C I A que cuando alguien destroza u n cuadro sin saber su valor, tampoco se le p r e g u n t a h a s t a qu p u n t o quera q u e m a r el cuadro, si crea que era menos o m s valioso 57 . P a r a este autor, slo cabe afirmar autora m e d i a t a cuando el sujeto es e n g a a d o no sobre el concreto valor, en m s o en menos, sino sobre si tiene o no valor 58 . A e s t a l t i m a tesis cabe objetar que, si bien es necesario p a r a considerar relevante el error que el sujeto desconozca que el cuadro es valioso, no es preciso que el sujeto crea que el cuadro no tiene valor en absoluto, siendo suficiente con que se represente e s t a r destrozando u n cuadro de escaso valor. E n este caso, en que se destroza u n cuadro dolosamente sin que el dolo a b a r q u e el valor real del mismo, va a ser decisivo p a r a poder i m p u t a r al h o m b r e de d e t r s el exceso no abarcado por el dolo del ejecutor m a t e r i a l que la diferencia e n t r e el valor real de cuadro y el r e p r e s e n t a d o t r a s c i e n d a al mbito de la tipicidad. T e n d r , pues, que t r a t a r s e de u n error in obiecto relevante, en cuyo caso ser posible apreciar u n delito doloso i n t e n t a d o en eventual concurso ideal con u n delito imprudente 5 9 . El error in obiecto es relevante cuando

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ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, 25, n. 99, p. 50, nota 145. As, JESCHECK/ WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, p. 667; HNERFELD, Mittelbare Tterschaft und Anstiftung im Kriminalstrafrecht der Bundesrepublik Deutschland, ZStW, n. 99, 1987, pp. 242 y 243. Tambin SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstuerantwortung der Anderen, 1986, p. 77, se declara en favor de la induccin, y contrario a admitir la figura del autor tras el autor. GMEZ RIVERO, La induccin a cometer el delito, 1995, p. 244. HERNNDEZ PLASENCIA, La autora mediata en Derecho Penal, 1996, p. 197. HERNNDEZ PLASENCIA, La autora mediata en Derecho Penal, 1996, p. 196. El error in obiecto se basa en una incorrecta identificacin del objeto de la accin contra el que el sujeto dirige su conducta {vid. CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal Espaol. Parte General II. Teora jurdica del delito /1,5.a ed., 1997, p. 134;

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el objeto efectivamente lesionado goza de u n a proteccin penal d i s t i n t a de la dispensada al objeto que el sujeto quera lesionar y crea e s t a r lesionando 6 0 . E n el caso concreto de la p e r s o n a que d e t e r m i n a a otra a destruir u n cuadro de u n tercero, hacindole creer que se t r a t a de u n g a r a b a t o sin valor, si el sujeto cree que el valor del m i s m o es inferior a las 50.000 pesetas que exige el art. 263 C P p a r a apreciar delito de daos, ser posible apreciar un concurso ideal e n t r e u n a falta dolosa de daos (en grado de tentativa) y un delito i m p r u d e n t e de daos del a r t . 267 CP, siempre que el valor real del cuadro exceda los 10.000.000 de p e s e t a s y se t r a t e de imprudencia grave. La persona de d e t r s podr responder entonces como a u t o r a m e d i a t a de u n delito de daos.

del h e c h a que, a p e s a r de no a d h e r i r s e a la teora de los elementos negativos del tipo, a c e p t a n el postulado bsico de la teora restringida de la culpabilidad, que consiste en aplicar al error sobre los presupuestos objetivos de u n a c a u s a de justificacin las reglas relativas al error de tipo (i2 . De este modo, en relacin al dominio del hecho, t r a t a n igual los elementos del tipo que los elementos que justifican el hecho, considerando que todas las circunstancias d e t e r m i n a n t e s del injusto deben recibir u n mismo t r a t a m i e n t o , con lo que de nuevo se p l a n t e a en estos casos un s u p u e s t o de utilizacin de u n i n s t r u m e n t o que acta sin dolo 63 . Distinto

E) E R R O R S O B R E L A C O N C U R R E N C I A D E L O S PRESUPUESTOS OBJETIVOS DE UNA CAUSA DE JUSTIFICACIN E n este a p a r t a d o vamos a e x a m i n a r de qu modo la suposicin errnea de que concurre u n a situacin justificativa (causas de justificacin p u t a tivas) puede ser empleada como medio p a r a cometer u n delito a t r a v s de otro. Considrense los siguientes casos acadmicos: 1. X y M se e n c u e n t r a n en el bosque. M es miope. X advierte que se aproxima V, enemigo de M. X convence a M de que V se dispone a dispararle. X d e t e r m i n a a M a defenderse cuando sabe que V no les est atacando. 2. X y M se e n c u e n t r a n en el bosque. M es miope. X y M advierten que se aproxima V, enemigo de M. M cree e r r n e a m e n t e que V se dispone a dispararle. X es consciente del error en que se halla M, no o b s t a n t e le presta su a r m a . La solucin de admitir en estos casos a u t o r a m e d i a t a en el h o m b r e de d e t r s es la opinin d o m i n a n t e en Alemania, i n d e p e n d i e n t e m e n t e del t r a t a m i e n t o jurdico que se h a y a venido d a n d o a esta clase de error en la doctrina 6 1 . E n efecto, muchos son los defensores de la teora del dominio

SILVA SNCHEZ, Aberratio ictus e imputacin objetiva, ADPCP, 1984, pp. 347 y 348; LUZN PEA, Curso de Derecho Penal. Parte General I, 1996, p. 454). Cfr., al respecto, MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998,10/129130, p. 259; LUZN PEA, Curso de Derecho Penal. Parte General I, 1996, p. 455. As, ROXIN, Tterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 205-208, admitiendo autora mediata tanto si el hombre de detrs provoca como si se aprovecha del error de otro acerca de la concurrencia de una situacin justificativa, y afirmando, adems, que el tratamiento jurdico-penal del error no debe tener influencia en la delimitacin entre autora y participacin; el mismo, en: LK-StGB, 11.a ed.,

1993, 25, n. 82, p. 44; JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991, n. 76, p. 636, quien en estos casos de desconocimiento en el ejecutor de los presupuestos del suceso antijurdico considera posible fundamentar la autora mediata siempre que el hombre de atrs pueda ser hecho responsable con preferencia por su superior dominio de la decisin; CRAMER, en: SCH/SCH-SGB, 25.a ed., 1997, 25, n. 17, p. 431, manifestndose en favor de la autora mediata cuando el hombre de detrs es consciente de que el instrumento no se da cuenta de que no concurren los presupuestos de la justificacin y se aprovecha de ello. Segn la teora de los elementos negativos del tipo, el error sobre los presupuestos de una causa de justificacin constituye un error de tipo que, en aplicacin directa del 16 StGB, excluye el dolo, pero que puede ser castigado por imprudencia. Vid., por todos, SCREDER, en: SCHNKE / SCHRDER- StGB, 17.a ed., 59, n. 82, p. 519 (en relacin a la anterior regulacin). Ms recientemente en favor de la teora de los elementos negativos del tipo, SCHNEMANN, Die deutschsprachige Strafrechtswissenschaft nach der Strafrechtsreform im Spiegel des Leipziger Kommentars und des Wiener Kommentars, GA, 1985, GA, 1985, pp. 347-353. En Espaa, defienden la teora de los elementos negativos del tipo GIMBERNTAT ORDEIG, El sistema del Derecho Penal en la actualidad, en: Estudios de Derecho Penal, 3.a ed., 1990, p. 171, nota 32; LUZN PEA, Curso de Derecho Penal. Parte General I, 1996, pp. 298-301; DAZ Y GARCA CONLLEDO, Induccin o autora mediata en malversacin impropia, La Ley, 1986-4, p. 525, nota 10. La teora restringida de la culpabilidad limita la teora de la culpabilidad en el sentido de que considera excluyente del dolo no slo,al error de tipo fundamentador (previsto en 16 StGB), sino tambin al error sobre la concurrencia de los presupuestos objetivos de una causa de justificacin, con la consiguiente aplicacin del 16 (I) StGB tambin a ste ltimo, si bien, por va analgica. Cfr., entre otros, STRATENWERTH, Derecho Penal. Parte General I (trad. de Gladys Romero de la 2.a ed. alemana), 1983, n. 565, p. 181; el mismo, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a ed., 1981, n. 570, p. 171; ROXIN, Derecho penal. Parte general. Fundamentos. La estructura de la teora del delito (trad. Luzn Pea, Daz y Garca Conlledo y De Vicente Remensal de la 2.a ed. alemana), 1997, tomo I, 14/62, pp. 583 y 584; el mismo, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Band I. Grundlagen. DerAufbauderVerbrechenslehre, 3.aed., 1997,14/62,pp. 526y527; HRUSCHKA, Der Gegenstand des Rechtswidrigkeitsurteils nach heutigem

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p l a n t e a m i e n t o h a n seguido los a u t o r e s que h a n venido e n t e n d i e n d o que el error sobre los presupuestos de u n a causa de justificacin no excluye el dolo. As sucede con los defensores de la teora estricta de la culpabilidad desarrollada en el marco del finalismo, p a r a quienes este tipo de error constituye u n error de prohibicin: error que deja s u b s i s t e n t e el dolo y n i c a m e n t e excluye la culpabilidad si es inevitable 6 4 . C o n s e c u e n t e m e n t e ,

Strafrecht, GA 1980, pp. 1, 17, 19 y 20; RUDOLPHI, en: SK-StGB, AT I, 5.a ed., actualizada a 1989, 16, n. 10-12, pp. 53 y 54; CRAMER, en: SCH/SCH-SGfl, 25.a ed., 1997, 16, n. 18, p. 286; HERZBERG, Erlaubnistatbestandsirrtum und Deliktsaufbau, JA, 1989, pp. 243 y 294. Cfr., por todos, WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 11.a ed., 1969, pp. 168-170; MAURACH, Tratado de Derecho Penal (trad. y notas de Crdoba Roda), 1962, tomo I, p. 376. En favor de la teora estricta de la culpabilidad, se muestran es nuestro Pas CEREZO MIR, La conciencia de la antijuricidad en el Cdigo penal espaol, en: Problemas fundamentales del Derecho penal, 1982, pp. 82-89; el mismo, Curso de Derecho Penal Espaol. Parte General II. Teora jurdica del delitoII, 5.a ed., 1997, pp. 88, 193 y 194; MUOZ CONDE, El error en Derecho Penal, 1989, pp. 53-57 y 131-135; MUOZ CONDE / GARCA ARAN, Derecho Penal. Parte General, 3.a ed., 1998, pp. 433-436, quienes afirman (p. 483) la autora mediata en casos de provocacin de una situacin de defensa putativa, partiendo de que se trata de un error de prohibicin; HUERTA TOCILDO, El error vencible de prohibicin en el proyecto de Ley orgnica de Cdigo penal de 1980, CPC, 1980, pp. 36 y 37, nota 60, la misma, Problemtica del error sobre los presupuestos de hecho de una causa de justificacin, en: Cuadernos de Derecho Judicial. El consentimiento. El error, 1993, pp. 267-274; ROMEO CASABONA, El error evitable de prohibicin en el Proyecto de 1980, ADPCP, 1981, pp. 761-767; GMEZ BENTEZ, Teora jurdica del delito. Derecho penal. Parte general, 1.a ed., 1984 (reimpresin de 1987), pp. 145 y 490, quien a pesar de admitir que las situaciones de justificacin putativas no son casos de error de prohibicin, aconseja aplicarles el tratamiento jurdico del error de prohibicin, por su similitud con los errores que versan sobre la prohibicin, lo que le lleva aceptar la autora mediata cuando el error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificacin del ejecutor creado o aprovechado por el hombre de detrs es invencible, y no, en cambio, cuando es vencible, acudiendo entonces a la participacin (idntico tratamiento que dispensa a los casos de error de prohibicin); GMEZ RIVERO, La induccin a cometer el delito, 1995, p. 219; HERNNDEZ PLASENCIA, La autora mediata en Derecho Penal, 1996, p. 192, nota 200. Al seguir la teora estricta de la culpabilidad, se ve obligado este autor a incluir los supuestos de error sobre los elementos objetivos de una causa de justificacin dentro del epgrafe dedicado al error sobre la antijuricidad de la conducta (p. 192), lo que para l no va a tener excesiva trascendencia porque, segn su planteamiento, no es la clase de error que sufre el hombre de delante lo relevante, pues lo esencial es que le lleve a desconocer el carcter lesivo de su comportamiento (p. 212). Y dicho desconocimiento se da, segn l, en el error de tipo, por falta de conocimiento actual, con independencia de su carcter vencible

p a r a f u n d a m e n t a r la a u t o r a m e d i a t a en estos casos, acuden a las reglas de la a u t o r a m e d i a t a p e n s a d a s p a r a el error de prohibicin. Otros autores e n t i e n d e n que el error sobre los p r e s u p u e s t o s objetivos de u n a causa de justificacin (calificado como error suigeneris) se s u b s u m e en el 16 StGB (error sobre las circunstancias que pertenecen al tipo) en cuanto a su consecuencia jurdica, pero no le a t r i b u y e n el efecto de exclusin del dolo, con lo que el a u t o r sigue siendo enjuiciado por u n delito doloso, pero se le castiga con arreglo a la p e n a de la i m p r u d e n c i a (teora de la culpabilidad que r e m i t e a la consecuencias jurdicas) 6 5 . La consecuencia prctica de a d o p t a r c u a l q u i e r a de las teoras, que dejan subsistente el dolo cuando el a u t o r supone e r r n e a m e n t e que concurren los presupuestos de u n a situacin de necesidad justificante, es que deja abierta la posibilidad de castigar como partcipe al que t o m a p a r t e en el hecho principal. Los p a r t i d a r i o s de no seguir afirmando el dolo en estos supuestos no ven la necesidad de acudir a la participacin, porque entienden que en la mayora de casos s e r posible apreciar autora m e d i a t a . As, dice expres a m e n t e ROXIN que quien alcanza el revolver al que a c t a en legtima defensa p u t a t i v a , con pleno conocimiento del error, es culpable de u n delito de homicidio en a u t o r a m e d i a t a cuando el ejecutor no doloso d i s p a r a al s u p u e s t o agresor 6 6 . Y, frente a las crticas que se h a n hecho a la teora r e s t r i n g i d a de la culpabilidad en el sentido de impedir la posibilidad de participacin cuando no cabe apreciar autora mediata, o invencible; pero, tambin en el error de prohibicin, pues el sujeto desconoce la daosidad social, relevante jurdicamente (p. 212). Sobre esta teora, en sus diversas versiones, vid. GALLAS, Zum gegenwrtigen Stand der Lehre vom Verbrechen, ZStW, n. 67, 1955, pp. 45 y 46, nota. 89; JESCHECK, Tratado de Derecho penal (trad. Mir Puigy Muoz Conde), 1981, tomo II, pp. 635 y 636; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5a ed., 1996, pp. 464 y 465; WESSELS, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 26.a ed., 1996, n. 11/478-479, pp. 128 y 129; WESSELS / BEULKE, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 28.a ed., 1998, 11/478-479, pp. 140 y 141; BLEI, Strafrecht. I. Allgemeiner Teil. Studienbuch, 18.a ed., 1983, p. 206; LACKNER, Strafgesetzbuch mit Erluterungen, 22.a ed., 1997, 17, n. 15, pp. 133 y 134; TRNDLE, Strafgesetzbuch undNebengesetze, AS.aed., 1997, 16, n. 27, pp. 119 y 120, distinguiendo entre el dolo tpico y dolo como forma de culpabilidad; JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991, 11/58, p. 376, matizando que no se trata de una remisin a la consecuencia jurdica de un hecho imprudente, sino de la concretizacin del marco penal del hecho doloso. ROXIN, Derecho penal. Parte general. Fundamentos. La estructura de la teora del delito (trad. Luzn Pea, Daz y Garca Conlledo y De Vicente Remensal de la 2.a ed. alemana), 1997, tomo I, 14/72, p. 588; el mismo, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Band I. Grundlagen. Der Aufbau der Verbrechenslehre, 3.a ed., 1997, 14/72, pp. 530 y 531.

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concretamente en los delitos especiales cuando el extraneus que e n g a a a u n intraneus sobre la concurrencia de los p r e s u p u e s t o s de u n a c a u s a de justificacin, propone ROXIN t r a b a j a r con u n doble concepto de dolo (de hecho cree que as lo exige el StGB) 6 7 . La p a l a b r a vorstzlich de los 26 y 27 p a s a a ser i n t e r p r e t a d a en el sentido de dolo tpico y, en cambio, el dolo necesario p a r a castigar por delito doloso a b a r c a no slo el dolo tpico del 16, sino t a m b i n la no suposicin de la concurrencia de circunstancias justificantes. Acogindose a la distincin e n t r e dolo tpico y dolo del injusto (Unrechtsuorsatz), d e s c a r t a la necesidad de operar con el mismo concepto de dolo en la teora del error y en la teora de la participacin. De modo que la falsa representacin sobre la concurrencia de los presupuestos objetivos de u n a causa de justificacin excluye el dolo, en el sentido de la teora del error; pero no, en el sentido de la teora de la participacin 6 8 . El distinto t r a t a m i e n t o que en la doctrina se h a dado a las causas de justificacin p u t a t i v a s no h a p l a n t e a d o obstculos p a r a la admisin de la autora m e d i a t a cuando la situacin de error h a sido utilizada por el hombre de d e t r s . Sin embargo, r e p e r c u t e en los criterios escogidos p a r a f u n d a m e n t a r dicha forma de autora, a d e m s de dificultar la ubicacin sistemtica de los supuestos que nos ocupan. Desde la concepcin m a n t e nida en este trabajo, la suposicin errnea de que concurre u n a situacin justificante constituye un error de tipo negativo, a t r a t a r , pues, como u n a especie de error de tipo y no como u n s u p u e s t o de error de prohibicin 69 .

Pero a u n t r a t n d o s e de u n error sobre la situacin p e n a l m e n t e prohibida (concretamente, sobre los elementos que limitan el tipo), es necesario distinguirlo del error de tipo en sentido estricto; pues, con independencia de que se les otorgue el mismo t r a t a m i e n t o jurdico, la distincin va a t e n e r sus consecuencias en distintos mbitos 7 0 . Aqu nos i n t e r e s a n especialmente las que se manifiestan en sede de autora. As, por ejemplo, a la h o r a de decidir la posible imputacin al h o m b r e de d e t r s del hecho realizado en legtima defensa p u t a t i v a , h a b r que t e n e r en cuenta que la discusin g i r a r en torno a la figura del a u t o r t r a s el autor. Y ello, porque quien y e r r a sobre la concurrencia de los p r e s u p u e s t o s objetivos de u n a c a u s a de justificacin no dejar de ser a u t o r del hecho que ejecuta a u n q u e ste no llegue a s u p e r a r el juicio de antijuricidad. E n efecto, el sujeto sigue siendo a u t o r porque a l le i m p u t a m o s objetiva y subjetivamente el hecho (a nivel de tipo f u n d a m e n t a d o r ) . El error sobre la existencia de u n a situacin justificante no afecta a los elementos que f u n d a m e n t a n el injusto, sino a los que lo niegan. Al afectar el error a la propia configuracin fctica del hecho, se excluye la antijuricidad de la conducta realizada por el sujeto (exclusin total si se t r a t a de u n a suposicin errnea invencible), pero no cabe n e g a r la realizacin de u n tipo doloso 71 . U n a vez establecida la a u t o r a de quien ejecuta el hecho en u n a situacin de defensa p u t a t i v a , p a s a m o s a a n a l i z a r la conducta de aquellas 10/69, p. 241). Advierte, sin embargo, MIR PUIG que utiliza el trmino tipo en el sentido clsico de tipo positivo, distinguindolo del supuesto de hecho como hecho prohibido que requiere la ausencia de los presupuestos de una causa de justificacin (Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, vid. 10/69, p. 241, nota 55). A favor de tratar el error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificacin como un error de tipo negativo, JOSHIJUBERT, El error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificacin en la actual Jurisprudencia del Tribunal Supremo, ADPCP, 1987, pp. 717 y 718; BALDO LAVILLA, Estado de necesidad y legtima defensa: un estudio sobre las situaciones de necesidad, 1994, pp. 139 y 295 (en especial, sobre la distincin entre la accin tpicamente relevante y la accin tpicamente relevante pero justificada, vid., pp. 35-37). Con distintos argumentos (sistemticos, criminolgicos, normolgicos, etc.), tambin considera ms coherente la solucin de tratar el error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificacin como el error de tipo, SILVA SNCHEZ, Aproximacin al Derecho penal contemporneo, 1992, pp. 397 y 398. En este sentido, SILVA SNCHEZ, Aproximacin al Derecho penal contemporneo, 1992, p. 397; BALDO LAVILLA, Estado de necesidady legtima defensa: un estudio sobre las situaciones de necesidad, 1994, pp. 139-142 y 295-302. En este sentido, defiende DREHER, Der Irrtum ber Rechtfertigunsgrnde, en: HEINITZ-FS, 1972, p. 224, que quien acta en error sobre los presupuestos de una causa de justificacin realiza el tipo como tal dolosamente. De ah, que este autor se conforme tanto para la tentativa tanto como para la participacin con el dolo tpico.

ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 554. Se adhiere as ROXIN a la tesis de DREHER, Der Irrtum ber Rechtfertigunsgrnde, en: HEINITZ-FS, 1972, p. 224, mantenida en la actualidad por TRNDLE, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 48.a ed., 1997, 16, n. 27, pp. 119 y 120, de interpretar el dolo del autor de los 26, 27, en el sentido de dolo tpico. En Espaa, distingue entre tipo doloso y supuesto de hecho doloso, MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, 10/69, p. 241, nota 55. ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 554. Para este autor, el que en la teora de la participacin se parta del dolo tpico, y en la teora del error, en cambio, del dolo de injusto, se corresponde con las distintas funciones de la exigencia de dolo (vid. ROXIN, Derecho penal. Parte general. Fundamentos. La estructura de la teora del delito (trad. Luzn Pea, Daz y Garca Conlledo y De Vicente Remensal de la 2.a ed. alemana), 1997, tomo I, 14/75, p. 589; el mismo, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Band I. Grundlagen. Der Aufbau der Verbrechenslehre, 3.a ed., 1997, 14/75, p. 531). As, MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, 16/22, p. 423. Para este autor, tanto los elementos del tipo (positivo) como los presupuestos de una causa de justificacin afectan a la concurrencia del supuesto de hecho que constituye la situacin objeto de la prohibicin, y todos ellos deben distinguirse de la prohibicin en s misma (vid. Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998,

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personas que intervienen en el hecho conociendo la situacin real, concretamente, la situacin de error en que se halla el ejecutor m a t e r i a l . La autora m e d i a t a en sentido estricto va a ser excluida por la propia actuacin del a u t o r inmediato, que es quien lleva a cabo el hecho, en condiciones tales que p e r m i t e n afirmar su autora. E n efecto, el sujeto que dirige el proceso lesivo contra el bien jurdico, en la creencia errnea de e s t a r siendo vctima de u n a agresin ilegtima, decide de forma a u t n o m a sobre el peligro 72 . Y ello, a u n q u e no se le vaya a hacer responder p e n a l m e n t e del mismo, por lo menos, si el error es invencible. La conducta de quienes se relacionan con este tipo de error slo podr ser considerada como autora si manifiesta u n a especial relacin con el peligro. E n el caso n. 1, al d e t e r m i n a r X m e d i a n t e engao a M a defenderse de V, cuando en realidad ste no se dispone a atacar, est creando u n a especial situacin de peligro p a r a este ltimo a t r a v s de la i n s t r u m e n t a l i z a c i n de M. Con la provocacin de la situacin de defensa p u t a t i v a , X consigue hace creer a M que existe necesidad real defenderse de u n a agresin ilegtima. E s t a manipulacin de la situacin es la que le p e r m i t e contar con la lesin del bien jurdico, y la que nos p e r m i t e afirmar su dominio sobre el riesgo. Dominio compartido con el a u t o r inmediato, pero ejercido desde d i s t i n t a posicin. En el caso n. 2, no se h a empleado engao por p a r t e de X. El error de M no ha sido determinado por X. Este ltimo se limita a prestarle el a r m a sabiendo que M no est siendo vctima de u n a agresin. Por tanto, no hay provocacin de u n a situacin de defensa putativa. Pese a intervenir activamente en el proceso lesivo iniciado por M, la conducta de X no puede ser calificada de autora. No existe base suficiente p a r a afirmar su dominio del riesgo. Su intervencin podr, no obstante, ser castigada como participacin, sin necesidad de renunciar a la accesoriedad limitada, siempre que no se equiparen las causas de justificacin reales con la putativas 7 5 .

que el error j m e d a ser calificado de invencible 7 4 . Los problemas surgen, sin embargo, a la h o r a de f u n d a m e n t a r dicha figura cuando el hombre de d e l a n t e no q u e d a t o t a l m e n t e exento de responsabilidad penal por t r a t a r se de u n error vencible 7 5 . Considrense los siguientes ejemplos: 1. Caso citado por ROXIN 7 6 : u n a mujer aborta en u n pas extranjero, p e n s a n d o que este comportamiento, al igual que en su t i e r r a de origen, no e s t prohibido por el o r d e n a m i e n t o : a) h a sido d e t e r m i n a d a a cometer el hecho por otra p e r s o n a que conoca la existencia de la prohibicin; b) alguien le h a p r e s t a d o a y u d a p a r a a b o r t a r siendo consciente de la prohibicin. 2. Caso citado por HERZBERG 7 7 : K es u n enfermo de cncer sin posibilidad de recuperacin que sufre muchsimo a causa de su enfermedad. Solicita r e i t e r a d a m e n t e a la enfermera que le ponga u n a inyeccin que acabe con su agona y le deje morir en paz. La enfermera, sin saber que hacer, se dirige al mdico en busca de consejo. El mdico, que ya conoca del caso y que siente compasin por el enfermo, sin atreverse el mismo a a c a b a r con la vida de K, le dice a la enfermera que existe u n a ley sobre a y u d a a morir que p e r m i t e d a r m u e r t e por va activa al paciente que lo solicita e x p r e s a y s e r i a m e n t e . Convencida la enfermera, se a p r e s u r a a d a r m u e r t e al paciente m e d i a n t e u n a sobredosis de morfina 78 .

F) E R R O R D E P R O H I B I C I N La autora m e d i a t a del que se sirve de u n sujeto que a c t a en error de prohibicin es a d m i t i d a por la doctrina m a y o r i t a r i a a l e m a n a , siempre

La accin de defenderse en la creencia errnea de estar siendo objeto de una agresin ilegtima es fruto de una decisin autnoma. El sujeto plenamente responsable del peligro deber demostrar la invencibilidad de su error para no tener que responder penalmente por su hecho. Destaca la imposibilidad de equiparar las eximentes justificantes reales con las putativas, por los distintos efectos que producen, en diversos puntos de la teora del delito, BALDO LAVILLA, Estado de necesidad y legtima defensa: un estudio sobre las situaciones de necesidad, 1994, pp. 139-142 y 294-302.

En palabras de ROXIN, Bemerkungen zum Tter hinter dem Tter, en: LANGE-FS, 1976, pp. 178 y 179, cuando el que acta de forma inmediata no sabe nada acerca del injusto de su hecho (...), le falta cualquier motivo de inhibicin, pudiendo ser insertado en el plan delictivo de un hombre de detrs de la misma forma que un "instrumento ciego", igual que el que acta en error de tipo. Segn el 17 StGB (error de prohibicin): Si el autor desconoce en el momento de la comisin del hecho que realiza un comportamiento antijurdico, acta sin culpabilidad cuando no pudiera evitar ese error. Si el autor poda evitar el error, la pena puede ser atenuada conforme a lo dispuesto en el 49, prr. 1. En Alemania, el tratamiento del error de prohibicin ha dejado de ser polmico, al haberse acogido de forma mayoritaria la teora de la culpabilidad. Segn esta teora, el error de prohibicin sea vencible o invencible no excluye el dolo, sino que excluye, atena o mantiene la culpabilidad en funcin de que sea invencible, vencible o burdo. ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 193. HERZBERG, Aberglubische Gefahrabwendung und mittelbare Taterschaft durch Ausnutzung eines Verbotsirrtums BGHSt. 35, 347, Jura 1990, p. 20 Parecido es el caso planteado en la sentencia de 13. 9. 1994 (BGHSt 40, pp. 257272), en el que el El BGH califica de tentativa de autora medita la conducta del mdico y del hijo de una mujer gravemente enferma, consistente en dar instrucciones mortales a las enfermeras que se encargan de su cuidado. Resumen de los hechos realizado por SCHCH, Beendigung lebenserhaltender Maflnahmen Zugleich eine Besprechung der Sterbehilfeentscheidung des BGH vom 13. 9.

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a) Discusin en torno responsabilidad

a la aplicacin

La aplicacin del principio de responsabilidad, tal como se interpreta h a b i t u a l m e n t e en sede de a u t o r a y participacin, esto es, atendiendo a la responsabilidad penal, despierta en el mbito del error de prohibicin b a s t a n t e polmica. A diferencia de los casos de coaccin, donde h a sido m a y o r i t a r i a m e n t e acogido p a r a resolver las situaciones de necesidad, en los supuestos de error sobre la ilicitud del hecho se discute si la a u t o r a m e d i a t a requiere o no que el ejecutor quede liberado de responsabilidad penal por razn de su error. U n sector de la doctrina a l e m a n a se inclina por decidir t a m b i n los casos de error de prohibicin acudiendo al principio de responsabilidad. De este modo, cuando el ejecutor a c t a en error invencible, a pesar de que su hecho siga siendo doloso, como no responde p e n a l m e n t e del mismo, se afirma la a u t o r a m e d i a t a del h o m b r e

de d e t r s . E n cambio, cuando el error en el que incurre el ejecutor es vencibl,~al q u e d a r en pie su responsabilidad penal dolosa, a u n q u e su culpabilidad se vea d i s m i n u i d a , el h o m b r e de d e t r s no p a s a de ser considerado inductor 7 9 . Otro sector doctrinal i n t e n t a encontrar u n a solucin que r e s u e l v a de forma u n i t a r i a estos casos, y que no excluya per se la a u t o r a m e d i a t a en los s u p u e s t o s de error vencible; partiendo de que la cuestin de si el error de prohibicin es exculpado o no, y en qu medida, no es u n criterio vlido p a r a decidir sobre el dominio del hecho del hombre de detrs 8 0 . E s t a s e g u n d a p o s t u r a se h a visto especialmente apoyada por

1994, NStZ, 1995, p. 154: La madre de uno de los acusados de 73 aos permaneca en cama, padeciendo un psicosndrome orgnico-cerebral pronunciado (hirnorganischen Psycosyndrom) en el marco de una demencia presenil con sospecha de la enfermedad de Alzheimer. Tres aos atrs tuvo una parada cardaca que le caus lesiones cerebrales irreversibles. Como no era capaz de tragar nada, siguiendo las indicaciones del mdico Dr. T (el otro acusado), se procedi primero a alimentarla a travs de una sonda nasal; y, posteriormente, por una sonda en el estmago. No era ya capaz la anciana ni de hablar ni de levantarse, y reaccionaba a los estmulos pticos o acsticos slo con movimientos de la cara o con quejidos (refunfuando). Como despus de unos meses de tratamiento ya no se esperaba ninguna mejora en el estado de la paciente, el Dr. T propuso a S (hijo de la anciana) sustituir la alimentacin por sonda y, en su lugar, suministrarle nicamente t, con lo que se producira la muerte en dos o tres semanas. S pregunt al Dr. T sobre la licitud de este procedimiento, a lo que ste contesto que se ajustaba totalmente a Derecho. Despus de pensrselo un poco, S se mostr conforme con lo que haba propuesto el mdico. Para ello, dijo tener en consideracin el hecho de que su madre haca ocho o diez aos haba manifestado, durante un determinado programa de televisin en el que se vean enfermos muy graves, que ella as no quera acabar. Los dos acusados firmaron la siguiente inscripcin en el tablero de instrucciones del cuarto de enfermeras: En conformidad con el Dr. T quiero que mi madre sea alimentada nicamente con t, tan pronto como se haya vaciado la presente botella o desde el 15-3-1993. Los dos acusados contaban con que el personal sanitario seguira las instrucciones, con lo que en pocas semanas la anciana morira por falta de alimentacin. La directora de las enfermeras inform al Juzgado de Incapacitacin (Vormundschaftsgericht) de sus dudas acerca de la licitud de las medidas. El tribunal deneg la autorizacin para que dicho procedimiento tuviese lugar, y el Dr. T fue sustituido por otro mdico. La paciente muri nueve meses ms tarde como consecuencia de un edema pulmonar. El BGH se declar a favor de apreciar tentativa de autora mediata.

Cfr., en este sentido, BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus im Strafrecht, 1985, pp. 347-351; HERZBERG, Grundflle zur Lehre von Tterschaft und Teilnahme, JuS, 1974, p. 374, a favor de la autora mediata cuando el hombre de detrs provoca o utiliza un error de prohibicin invencible; GALLAS, Tterschaft und Teilnahme, en: Materialen zur Strafrechtsref., 1 Bd. 1954, p. 134, afirmando la supremaca del hombre de detrs aunque ste slo se haya aprovechado del error sin haberlo provocado l mismo; JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre ,2. a ed., 1991,21/97, p. 645 y 646, estableciendo una competencia preferente por error de prohibicin invencible, al igual que ante una situacin de necesidad conforme al 35 StGB; JESCHECK, Tratado de Derecho penal (trad. Mir Puigy Muoz Conde), 1981, tomo II, pp. 925 y 926, apreciando autora mediata siempre que el instrumento acta en error de prohibicin invencible independientemente de que lo haya provocado o, simplemente, conocindolo se haya aprovechado de l; JESCHECK / WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, p. 669; MAIWALD, Literaturbericht. Strafrecht. Allgemeiner (Teilnahmelehre), ZStW, n. 88, 1976, p. 736 y 737, para quien no queda justificado que el principio de responsabilidad se tenga en cuenta, como hace ROXIN, en los supuestos de necesidad, y se rechace al llegar al error de prohibicin; STRATENWERTH, Derecho Penal. Parte General I (trad. de Gladys Romero de la 2.a ed. alemana ), 1983, p. 240, n. 780, afirmando que el conocimiento de la prohibicin pertenece a la libertad de decisin pero no como hecho psquico, sino slo como posibilidad; el mismo, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a ed., 1981, n. 780, p. 224. As, LACKNER, Strafgesetzbuch mit Erlauterungen, 22.a ed., 1997, 25, n. 4, p. 196; BAUMANN / WEBER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 10.a ed., 1995, 29/138-140, pp. 629 y 630, quienes, sin distinguir entre provocacin y aprovechamiento del error, afirman la autora mediata tambin en el supuesto error vencible, prescindiendo para ello de la valoracin normativa del error y centrndose en la ausencia de conocimiento del injusto; KPER, Mittelbare Tterschaft, Verbotsirrtum des Tatmittlers und Verantwortungsprinzip, JZ, 1989, pp. 948 y 949; SCHAFFSTEIN, Der Tter hinter dem Tter bei vermeidbarem Verbotsirrtum und verminderter Schuldfhigkeit des Tatmittlers, NStZ, 1989, p. 156; OTTO, Grundkurs Strafrecht. Allgemeine Strafrechtslehre, 5.a ed., 1996, 21/84, p. 281, considerando que a la cuestin sobre la posicin de dominio del hombre de detrs no responde el conocimiento que poda haber tenido

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la j u r i s p r u d e n c i a del BGH, con la admisin de la a u t o r a m e d i a t a en la clebre Sentencia de 15.9.1988, conocida como el caso del Rey de los Gatos 81 . E n esta sentencia, el Tribunal r e c h a z a el principio de responel ejecutor material, sino que depende de si tena conocimientos que le deban llevar a abstenerse de actuar; SCHMIDHUSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 2.a ed., 1975,14/39, p. 521, afirmando que para la autora mediata no importa en absoluto cmo deba ser enjuiciado jurdicamente el comportamiento del instrumento, siendo irrelevante, por tanto, que acte o no culpablemente; MAURACH, Tratado de Derecho Penal (trad. y notas de Crdoba Roda), 1962, tomo II, p. 326, proponiendo partir de lo psicolgico del error de prohibicin y no de lo normativo; SCHROEDER, Der Tater hinter dem Tater, 1965, 126-129; CRAMER, en: SCH/SCH-SGf, 25.a ed., 1997, 25, n. 38, p. 434, a favor de la autora mediata con independencia de que el error haya sido provocado o slo utilizado por el hombre de detrs, afirmando que el que acta en error de prohibicin es instrumento al igual que si se encuentra en un error de tipo; WESSELS, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 27.a ed., 1997, 13/541, p. 150, renunciando aqu al principio de responsabilidad, pero acogindolo como regla general; WESSELS / BEULKE, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 28.a ed., 1998, 13/ 542, pp. 162 y 163. BGHSt. 35, 347=NStZ, 1989, pp. 176-178. Resumen de los hechos realizado por HERZBERG, Aberglubische Gefahrabwendung und mittelbare Tterschaft durch Ausnutzung eines Verbotsirrtums BGHSt. 35, 347, Jura 1990, p. 16: El polica Michael R viva junto con Brbara H y Peter P. R era sumamente influenciable por H debido al profundo amor no satisfecho que senta hacia ella. H y P se aprovecharon de ello, al principio slo como diversin para hacerle creer en supersticiones. A travs de simulaciones y de misticismos consiguieron que creyera en un Rey de los gatos que personificaba la maldad y que amenazaba a la humanidad. Al enterarse H de la boda de su ex-novio sinti celos y odio. Decidi aprovecharse de su poder sobre R para conseguir que ste diera muerte a la esposa Annemarie N. Junto con P, hizo creer a R que el rey de los gatos exiga el sacrificio de una vctima humana con las caractersticas de N, y que le haba escogido a l para, en breve, llevar a cabo el hecho. Si se negaba, tendra que dejarla a ella, se condenara eternamente despus de la muerte, y el rey de los gatos aniquilara a millones de personas. R luchaba con su conciencia y buscaba una salida, pero H y P le decan que la prohibicin de matar no rega para l: el encargo tena carcter divino porque tenan la misin de salvar a la humanidad. Finalmente se decidi R a realizar el hecho. Equipado con un cuchillo de excursionista que le proporcion P, y siguiendo el plan trazado por H y P, busc R a N en su tienda de flores y le clav una serie de pualadas en el cuello, cara y cuerpo para matarla. Como algunos vinieron a socorrer a la vctima, ces en su accin, contando con que N morira de las pualadas, pero N sobrevivi a las graves lesiones. Sobre esta sentencia, vid., entre otros, los comentarios de HERZBERG, Aberglubische Gefahrabwendung und mittelbare Tterschaft durchAusnutzungeines VerbotsirrtumsBGHSt. 35,347, Jura 1990, pp. 1626; KPER, Die dmonische Macht des "Katzenknigs" oder: Probleme des Verbotsirrtums und Putativnotstandes an den Grenzen strafrechtlicher Begriffe,

sabilidad como criterio delimitador e n t r e autora m e d i a t a e induccin con distintos a r g u m e n t o s . E n t r e ellos, la necesidad de t e n e r en cuenta la falta de conocimiento actual del injusto en el m o m e n t o del hecho del autor inmediato, y no los conocimientos que podra h a b e r tenido y que no tuvo en el caso concreto, que no cambian en n a d a el dominio del hecho del h o m b r e de detrs 8 2 . El criterio general que propone el Tribunal p a r a c o n s t a t a r la a u t o r a m e d i a t a del h o m b r e de d e t r s p a r t e del dominio objetivo del hecho portado por la voluntad de autor (aufdas Kriterium der vom Taterwillen getragenen objektiven Tatherrschaft abzustellen). La admisin de e s t a figura no depende de reglas rgidas, sino que slo puede ser d e t e r m i n a d a v a l o r a t i v a m e n t e en funcin de la concreta configuracin del caso individual. E n especial, recomienda el B G H tener en cuenta la clase y alcance del error y la i n t e n s i d a d de la influencia del hombre de detrs 815 . JZ, 1989, pp. 617-628; el mismo, Mittelbare Tterschaft, Verbotsirrtum des TatmittlersundVerantwortungsprinzip,JZ, 1989, pp. 935-949; SCHAFFSTEIN, Der Tater hinter dem Tater bei vermeidbarem Verbotsirrtum und verminderter Schuldfhigkeit des Tatmittlers, NStZ, 1989, pp. 153-158; SCHUMANN, Entscheidungen-Strafrecht: BGH, NStZ, 1990, pp. 32-35. Cfr., tambin, la sentencia del BGH de 13.9.1994 (BGHSt 40, pp. 257-272) y los comentarios a la misma de SCHCH, Beendigung lebenserhaltender MaBnahmen Zugleich eine Besprechung der Sterbehilfeentscheidung des BGH vom 13. 9. 1994, NStZ, 1995, pp. 153-157; y MURMANN, Zur mittelbaren Tterschaft bei Verbotsirrtum des Vordermannes, GA, 1998, pp. 86 y 87. NStZ, 1989, p. 177. En contra del principio de responsabilidad, se seala tambin en la sentencia su escasa utilidad en los casos de crmenes cometidos a travs de aparatos organizados de poder (supuestos de autor tras el autor). NStZ, 1989, p. 177. Aunque el Tribunal en esta sentencia parte de la existencia de un error de prohibicin evitable, resulta como mnimo cuestionable afirmar que el polica acta en error de prohibicin (siquiera vencible). El sujeto no slo es consciente de que matar va en contra del ordenamiento jurdico, sino que el deber que l cree que debe cumplir viene impuesto por una creencia en la divinidad que nada tiene que ver con pensar que el derecho autoriza a actuar de una determina forma en una concreta situacin. A mi juicio, el sujeto no acta confiando en que el derecho le permite matar a una persona para salvar a la humanidad y, por consiguiente, no incurre en un error de prohibicin (indirecto o de permisin). En esta misma lnea, considera HERZBERG, Aberglubische Gefahrabwendung und mittelbare Tterschaft durch Ausnutzung eines Verbotsirrtums BGHSt. 35, 347, Jura 1990, pp. 19 y 20, que la idea de peligro de muerte de muchas personas basada en fuerzas supranaturales no puede tener relevancia penal porque este peligro no tiene un sentido jurdico. Considrese el ejemplo por l propuesto del padre que lanza a su hijo por la ventana desde un quinto piso convencido de que los ngeles le cogern y no sufrir ninguna lesin, tal como le dijo la Virgen al aparecer en sus sueos y encargarle llevar a cabo el hecho.

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Algunos autores deciden seguir la lnea de no distinguir en funcin de la vencibilidad o no vencibilidad del error de prohibicin, pero p a r a centrarse en el origen del error; y, de este modo, establecer que el h o m b r e de d e t r s slo ser a u t o r mediato cuando h a y a provocado el error p a r a conseguir la realizacin del delito. E n este sentido, se m u e s t r a B L E I partidario de la autora m e d i a t a cuando el h o m b r e de d e t r s h a provocado el error, ya sea evitable o inevitable, acudiendo a la participacin si slo se ha aprovechado de l 84 . As t a m b i n a d m i t e S C H A F F S T E I N la a u t o r a m e d i a t a en los supuestos de provocacin del error; pero, en cambio, no ofrece u n a solucin concreta p a r a los casos de utilizacin por p a r t e del hombre de d e t r s de un error no provocado por l 85 . De forma minoritaria, hay quien defiende incluso la induccin del h o m b r e de d e t r s no slo en caso de error de prohibicin vencible, sino t a m b i n cuando se t r a t a de u n error invencible. Ya en su da, se declaraba W E L Z E L a favor de castigar al hombre de d e t r s siempre por induccin o complicidad, independientem e n t e de que hubiese provocado o slo se h u b i e r a aprovechado del desconocimiento de la prohibicin 86 . E n la actualidad, t a m b i n niega

K H L E R la a u t o r a m e d i a t a a t r a v s de u n sujeto que a c t a en error de prohibicin, sea ste vencible o invencible. Segn KHLER, el empleo de u n a a u t o r i d a d idiolgica o institucional p a r a d e t e r m i n a r la regla (Mxime) de otro es m s bien u n a forma a g r a v a d a de induccin. E s t a vale tambin p a r a el error de prohibicin invencible, pues a u n q u e el ejecutor quede exculpado, l mismo se dirige hacia la regla de injusto (Unrechtsmaxime)81. De forma menos c o n t u n d e n t e , a d m i t e n BOCKELMANN / VOLK la posibilidad de apreciar participacin en el hecho del que se halla exculpado por error de prohibicin (invencible); lo que, segn ellos, d e p e n d e r de si la actuacin del h o m b r e de d e t r s aparece como u n a simple contribucin en el hecho del otro, a quien se atribuye la decisin esencial sobre el s del hecho 8 8 .

b) Especiales dificultades que plantea el principio ponsabilidad para poder apreciar autora Propuestas alternativas

de resmediata.

BLEI, Strafrecht I. Allgemeiner Teil. Studienbuch, 18.a ed., 1983, pp. 259 y 260. Para SCHAFFSTEIN, Der Tter hinter dem Tter bei vermeidbarem Verbotsirrtum und verminderter Schuldfhigkeit des Tatmittlers, NStZ, 1989, p. 156, que el error sea vencible o invencible tiene importancia respecto al instrumento, pero en cuanto al hombre de detrs, ste puede tener dominio del hecho con base en el error de prohibicin, siendo indiferente que el error fuera vencible o invencible. En los casos de provocacin del error no ve problemas para admitir la autora mediata, pero cuando se trata de la utilizacin por el hombre de detrs de un error conocido pero no provocado por l, deja la cuestin abierta. En este punto se adhiere SCHAFFSTEIN al criterio del BGH (BGHSt. 35, 347) de decidir en funcin de las circunstancias del caso concreto segn una valoracin jurdica. Sobre esto ltimo, crticamente ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, 25, n. 88, pp. 46 y 47, para quien considerar el enjuiciamiento de la autora mediata como un problema valorativo abierto (como hace el BGH) supone la renuncia a las reglas de delimitacin establecidas por la dogmtica, llegndose a una situacin de inseguridad jurdica. Cfr., tambin, las crticas que hace KPER, Mittelbare Tterschaft, Verbotsirrtum des Tatmittlers und Verantwortungsprinzip, JZ, 1989, p. 937, a la concepcin del BGH de mantener la decisin sobre el dominio del hecho como una cuestin valorativamente abierta. WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 11.a ed., 1969, p. 103. Reconoce el autor que el error de prohibicin facilita la decisin de cometer el hecho, pero no admite que ello convierta al que lo determina en dueo del acontecimiento. En su artculo Zur Kritik der subjektiven Teilnahmelehre, SJZ, 1947, p. 650, afirma que la autora mediata a travs del que acta, siendo a su vez autor plenamente responsable representa un Unbegriff.

L a utilizacin del principio de responsabilidad como criterio jurdico delimitador de la a u t o r a m e d i a t a se vuelve especialmente problemtica cuando se t r a t a de f u n d a m e n t a r la a u t o r a del h o m b r e de d e t r s en supuestos en que el a u t o r inmediato incurre en un error de prohibicin vencible. E n efecto, aplicando de forma consecuente este criterio, la posibilidad de apreciar a u t o r a m e d i a t a debera q u e d a r limitada a los casos de error de prohibicin invencible, pues slo la invencibilidad de e s t a clase de error d e t e r m i n a la total exclusin de responsabilidad penal del sujeto. U n esfuerzo por defender la solucin u n i t a r i a , sin r e n u n c i a r al principio de responsabilidad, realiza, sin embargo, HERZBERG, en su obra Tterschaft und Teilnahmem. E n e s t a monografa, sostiene el autor que la antijuricidad de la conducta del que a c t a en error de prohibicin vencible se b a s a slo en u n reproche por imprudencia, a pesar de que la ley tome la p e n a del delito doloso ( 17 StGB). El recurso a la imprudencia evita, segn l, e n t r a r en contradicciones. La funcin que se atribuye al principio de responsabilidad desde este p l a n t e a m i e n t o viene concretada en dos aspectos: por u n a p a r t e , se utiliza p a r a afirmar que u n delito i m p r u d e n t e del h o m b r e de d e l a n t e no excluye la posibilidad de autora m e d i a t a pues, a u n q u e el sujeto es p e n a l m e n t e responsable (por falta de cuidado), lo es en u n grado disminuido, no suficiente p a r a verlo como libre en sentido jurdico por lo que sigue siendo i n s t r u m e n t o ; y, por otra, se emplea p a r a poner de relieve que slo u n ejecutor que responda dolosamente

87 88 89

KHLER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1996, p. 509. BOCKEMANN / VOLK, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 4.a ed., 1987, p. 181. HERZBERG, Tterschaft und Teilnahme, 1977, p. 23.

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de su hecho excluye la condicin de instrumento 9 0 . Recurriendo a la teora del dolo, p r e t e n d e este a u t o r salvar las objeciones que se le pudieran p l a n t e a r por aplicacin incongruente del principio de responsabilidad, al admitir la a u t o r a m e d i a t a del h o m b r e de d e t r s en supuestos de error de prohibicin vencible 9 1 . Es de destacar, no obstante, que la concepcin de H E R Z B E R G h a ido experimentando con el tiempo cambios i m p o r t a n t e s . E n su artculo

Cfr. HERZBERG, TterschaftundTeilnahme, 1977, pp. 20, 21, 41 y 42. El ncleo de la argumentacin de HERZBERG se halla en la equiparacin del que acta en error de prohibicin vencible con un autor imprudente. BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus im Strafrecht, 1984, p. 348, admite que de ser vlida la premisa de la que parte HERZBERG de que al que acta en error de prohibicin vencible le falta el dolo completo, no habra obstculo para tratar ambas constelaciones de casos de la misma forma. Pero BLOY no admite esta tesis porque como la mayora de autores en Alemania no acepta la teora del dolo, siguiendo en materia de error de prohibicin la teora de la culpabilidad. En una lnea prxima a la de HERZBERG, establece SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortuiig der Anderen, 1986, pp. 77-79, el mismo, Abgrenzung von mittelbarer Tterschaft und Anstiftung, NStZ, 1990 p. 32, nota 21, que slo el que se alza conscientemente contra el Derecho, merece el reproche de culpabilidad. Por contra, quien acta en error de prohibicin, comete un injusto "ciegamente", como quien desconoce ya los elementos que fundamentan el injusto de su hecho y recibe en caso de vencibilidad del error, al igual que aqul, nicamente el reproche por negligencia, por consiguiente, por culpabilidad imprudente (Fahrlassigkeitsschuld). Para este autor, el hecho de que al error de prohibicin vencible se le aplique slo una atenuacin facultativa no es relevante pues el que, segn interpretacin del legislador, la culpabilidad basada en la imprudencia jurdica en determinadas circunstancias pueda justificar la misma pena que la fundada en la oposicin consciente al Derecho, no altera en nada la diferencia cualitativa de ambos reproches. Tambin han intentado establecer un cierto paralelismo entre el que acta en error de prohibicin vencible y el autor imprudente, SCHROEDER, Der Tter hinter dem Tter, 1965, p. 127; y, especialmente, ROXIN, Bemerkungen zum Tter hinter dem Tter, en: LANGE-FS, 1976, p. 180, el mismo, ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, 25, n. 87, p. 46. Cfr. las crticas que dirige KPER, Mittelbare Tterschaft, Verbotsirrtum des Tatmittlers und Verantwortungsprinzip, JZ, 1989, pp. 943 y 944, a todas aquellas concepciones que pretenden basar el dominio del hombre de detrs en la imprudencia (de derecho) del de delante. Para KPER (p. 942), no queda suficientemente justificado por qu el que no es plenamente responsable, sino slo por imprudencia, est siendo dominado. Segn este autor, la menor o diferente responsabilidad del que acta imprudentemente frente a la culpabilidad dolosa no es en el fondo, al contrario de la falta de libertad del no responsable, ningn criterio de dominio, puesto que la responsabilidad siempre presupone libertad.

Aberglubische G e f a h r a b w e n d u n g u n d m i t t e l b a r e Tterschaft durch A u s n u t z n g eines V e r b o t s i r r t u m s - B G H S t . 35, 347, publicado en 1990, se a p a r t a ya de forma clara del principio de responsabilidad, criticando t a n t o a quienes b a s n d o s e en el mismo r e c h a z a n la autora mediata cuando el ejecutor a c t a en error de prohibicin vencible, como su propio i n t e n t o a n t e r i o r de afirmar la a u t o r a m e d i a t a , sin r e n u n c i a r a dicho principio; p o s t u r a que, hoy por hoy, califica de inconsecuente. HERZBERG propone a c t u a l m e n t e s e p a r a r la cuestin de la responsabilidad penal del ejecutor frente al Derecho del t e m a de la determinacin de la efectiva utilizacin de u n a p e r s o n a por otra p a r a cometer u n delito. E n el primer caso, se t r a t a de establecer si falta la responsabilidad penal del ejecutor; y, en el segundo, si el ejecutor en relacin al hombre de d e t r s acta como u n i n s t r u m e n t o , p a r a poder decir que el de d e t r s realiza el hecho a travs de aqul. Se enfrenta el a u t o r a los que operando con el principio de responsabilidad p r e s u p o n e n que la falta de libertad que decide sobre la cualidad de i n s t r u m e n t o es idntica a la que hace decaer la responsabilidad penal. Sin embargo, insiste H E R Z B E R G en la necesidad de no r e n u n c i a r a criterios normativos (distintos del principio de responsabilidad) p a r a d e t e r m i n a r cundo el ejecutor es utilizado como i n s t r u m e n to. De ah, que rechace el criterio del control o poder fctico sobre el i n s t r u m e n t o p a r a f u n d a m e n t a r la a u t o r a m e d i a t a , defendiendo la necesidad de que la cualidad de i n s t r u m e n t o derive de u n concepto normativo que d e t e r m i n e la falta de libertad de decisin 92 . Sobre la concreta configuracin de dicho concepto, sin embargo, no a a d e n a d a m s . E n relacin al error de prohibicin vencible, es de d e s t a c a r que sigue m a n t e n i e n d o H E R Z B E R G la posibilidad de a u t o r a m e d i a t a , del mismo modo que en los casos de error de tipo. Reconociendo el distinto t r a t a m i e n t o de los 16 y 17 StGB, considera que, a u n q u e slo sea a efectos autora mediata, existe algo comn r e l e v a n t e j u r d i c a m e n t e e n t r e a m b a s clases de error, lo que, segn l, no conduce n e c e s a r i a m e n t e a u n a equiparacin 9 '. A favor de la posibilidad de apreciar autora m e d i a t a del hombre de d e t r s cuando el error de prohibicin en el que incurre el de delante es vencible, se m u e s t r a t a m b i n ROXIN 9 4 . Rechazando la aplicacin del

HERZBERG, Aberglubische Gefahrabwendung und mittelbare Tterschaft durch Ausnutzng eines Verbotsirrtums - BGHSt. 35,347, Jura, 1990, p. 22. En Espaa, se adhiere, a la tesis actual de HEZBERG, GMEZ RIVERO, La induccin a cometer el delito, 1995, pp. 232-234. HERZBERG, Aberglubische Gefahrabwendung und mittelbare Tterschaft durch Ausnutzng eines Verbotsirrtums - BGHSt. 35, 347, Jura, 1990, p. 25. ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, 25, n. 91, p. 48. La posibilidad de aceptar la figura de la autora mediata cuando el error de prohibicin es vencible no implica aceptarla en todo caso.

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principio de responsabilidad, en este mbito, afirma el a u t o r que p a r a el dominio del hombre de d e t r s (desde u n a perspectiva fctico-psicolgica como la que l defiende) no se puede hacer distincin a l g u n a en funcin de que el error sea vencible o invencible 9 5 . El p l a n t e a m i e n t o de ROXIN merece ser analizado con especial i n t e r s porque a u n q u e en los resultados se ajuste b a s t a n t e a la solucin u n i t a r i a , en algunos p u n t o s i m p o r t a n t e s se desmarca de la misma, proponiendo a l g u n a s alternativas 9 6 . P a r a ROXIN, el dominio de la voluntad en v i r t u d de error p r e s e n t a u n a e s t r u c t u r a distinta al dominio de la voluntad por coaccin, y esa falta de identidad e s t r u c t u r a l e n t r e ambos grupos de casos es la que le lleva a considerar imposible extrapolar el principio de responsabilidad a los supuestos de error 97 . E n t i e n d e este a u t o r que desde u n p u n t o de vista fenomenolgico, el coaccionado a c t a bajo u n a presin psquica grave, difcil de resistir, y p o r ello se le libra de responsabilidad. El que yerra, en cambio, no se e n c u e n t r a en lo m s mnimo forzado en su accin, pero no conoce la realidad de las cosas o por lo menos no completamente; y, debido a ello, se le descarga en mayor o menor m e d i d a de responsabilidad 98 . Considera ROXIN que en los supuestos de error no existe un dominio sobre la persona del ejecutor como en los casos de coaccin. El que

ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, 25, n. 87, p. 46. Considera adems el autor que no admitir la autora mediata aqu debera conducir a negarla tambin (lo que nadie aceptara) en los casos de error de tipo vencible. La postura de ROXIN viene desarrollada en su obra ROXIN, Tterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 647-650 (ms en detalle y con referencias a otros autores, vid. pp. 193-232); el mismo, Bemerkungen zum Tter hinter dem Tter, en: LANGE-FS, 1976, pp. 178-183; el mismo, en: LK-StGB, 11.aed., 1993, 25, n. 83-91, pp. 44-48. Crticamente, HERZBERG, Grundflle zur Lehre von Tterschaft und Teilnahme, JuS, 1974, p. 374, quien entiende que en ambos casos el sujeto acta forzado en su accin {Handlungszwang), aunque cree necesario establecer un criterio que distinga la ausencia de libertad relevante jurdicamente de la que no lo es, acudiendo para ello al principio de responsabilidad. Ms adelante, HERZBERG, Tterschaft und Teilnahme, 1977, pp. 17-21, modificando algo postura anterior, admite que las situaciones son distintas desde un punto de vista fenomenolgico, pero considera que el principio de responsabilidad tambin puede proporcionar soluciones satisfactorias en los casos de error. Cuando decide, sin embargo, HERZBERG, Aberglubische Gefahrabwendung und mittelbare Tterschaft durch Ausnutzung eines Verbotsirrtums - BGHSt. 35, 347, Jura 1990, pp. 20-25, sustituir el principio de responsabilidad por el principio del instrumento, llega a admitir la figura de la autora mediata ms all de los supuestos en que el ejecutor es penalmente responsable a ttulo de imprudencia, extendiendo su aplicacin tambin a los aparatos organizados de poder. ROXIN, Tterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 647 y 648.

se libre de responsabilidad por completo o de forma parcial no se debe, segn l, a que se e n c u e n t r e en m a n o s del h o m b r e de detrs, sino a que el error reduce el reproche. Insiste el autor en que incluso cuando el h o m b r e de d e t r s le convence de que el hecho planeado no est prohibido sigue e s t a n d o libre en su decisin, r e c h a z a n d o h a b l a r de un dominio de la voluntad b a s a d o en la falta de libertad del instrumento 9 9 . E n t i e n d e ROXIN que en los casos de coaccin la gravedad de la presin ejercida por el h o m b r e de d e t r s se corresponde con la restriccin de libertad del ejecutor, y que las razones de exculpacin indican el punto en el que, segn la valoracin que hace la ley la influencia en la voluntad se t r a n s f o r m a en dominio de la voluntad. E n cambio, en los casos de error la circunstancia de que el error de prohibicin se podra h a b e r evitado no repercute, segn ROXIN, en la m e d i d a actual en que el h o m b r e de d e t r s dirige el proceso (aktuellen Steuerung des Geschehens). Afirma que la influencia del h o m b r e de d e t r s sigue siendo la misma, a u n q u e se diga que el ejecutor podra h a b e r tenido u n conocimiento que en ese momento no tena. El estado de conciencia del i n s t r u m e n t o es idntico, segn l, sea el error vencible o invencible, pues en a m b a s situaciones le falta el motivo de inhibicin. Por todo ello, considera ROXIN que el principio de responsabilidad a p o r t a u n a solucin correcta en las situaciones de necesidad, m i e n t r a s que el reproche de culpabilidad o la ausencia del mismo en el error de prohibicin, no puede constituir el criterio correcto p a r a delimitar a u t o r a y participacin 1 0 0 . E n principio, a d m i t e ROXIN la a u t o r a m e d i a t a del hombre de d e t r s en los s u p u e s t o s de error de prohibicin, t a n t o si l h a sido el que h a provocado el error del de d e l a n t e como si se h a limitado a aprovechar u n error ya existente 1 0 1 . Pero no acepta, en cambio, que el aprovechamiento ROXIN, Tterscha/ und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 196 y 197. En contra de ROXIN, advierte MAIWALD, Literaturbericht. Strafrecht. Allgemeiner (Teilnahmelehre), ZStW, n. 88, 1976, p. 736 y 737, que en el 35 StGB no se atiende para eximir de responsabilidad a la presin real ejercida sobre el sujeto, sino a la fuerza de la presin que generalmente se da en estos casos, y que no va a ser comprobada en el caso concreto. Por ello, considera MAIWALD que no queda justificado que el principio de responsabilidad se tenga en cuenta en los supuestos de necesidad y, en cambio, se rechace en relacin al error de prohibicin. ROXIN, Tterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 649, el mismo, Bemerkungen zum Tter hinter dem Tter, en: LANGE-FS, 1976, pp. 179 y 180. En el mismo sentido, OTTO, Tterschaft, Mittterschaft, mittelbare Tterschaft, Jura, 1987, pp. 254 y 255. ROXIN, Bemerkungen zum Tter hinter dem Tter, en: LANGE-FS, 1976, p. 181; el mismo, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, 25, n. 90, p. 47, considerando que la simple utilizacin de un error de prohibicin no es razn suficiente para negar

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o provocacin de cualquier error de prohibicin p u e d a convertir al h o m b r e de d e t r s en autor mediato. Considera el a u t o r que el hecho de que el legislador h a y a previsto en el 17 StGB u n a disminucin facultativa de la pena pone de manifiesto que existen supuestos en que el ejecutor conoce la antijuricidad m a t e r i a l de su hecho, y en los q u e slo se produce u n intolerable error de subsuncin, p a r a el que no se prev n i n g u n a disminucin de la pena. Afirma ROXIN que el sujeto no y e r r a sobre el concreto sentido de su accin porque conoce el injusto m a t e r i a l de su hecho. Cuando el conocimiento de la antijuricidad formal y del injusto m a t e r i a l del hecho (daosidad social) no coinciden, a d m i t e ROXIN a u t o r a m e d i a t a del hombre de d e t r s siempre que el a u t o r i n m e d i a t o considere su comportamiento m a t e r i a l m e n t e ajustado al Derecho 1 0 2 . Por consiguiente, la solucin que da ROXIN a los casos en que el ejecutor a c t a en error de prohibicin p a s a por d e t e r m i n a r si el a u t o r i n m e d i a t o efectivamente conoce la daosidad social, la antijuricidad m a t e r i a l de su hecho. De ser as, el hombre de d e t r s ser slo partcipe, con independencia de que desconozca la prohibicin formal. Si le falta dicho conocimiento, ser autor mediato el hombre de d e t r s , prescindiendo de que su contribucin al hecho fuera calificada de induccin o de complicidad de no faltar dicho

conocimiento 1 0 3 . Aplicando este criterio al caso mencionado del aborto, llega a la conclusin ROXIN de que si la mujer que aborta sabe que en el pas que a h o r a se e n c u e n t r a el aborto es en general considerado moralm e n t e reprochable y daoso socialmente, entonces tiene, a u n q u e desconozca la prohibicin legal, el segundo nivel de dominio del hecho, y el h o m b r e de d e t r s que la h a instigado a a b o r t a r es slo inductor. Si, en cambio, p e n s a b a que el aborto e r a til p a r a la comunidad, siendo aprobado en general p a r a evitar la superpoblacin, entonces el de d e t r s es autor mediato 1 0 4 . Consecuente con su p l a n t e a m i e n t o , ROXIN acaba por admitir, en contra de u n a b u e n a p a r t e de la doctrina, la posibilidad de autora m e d i a t a a u n q u e el que a c t a en error responda p e n a l m e n t e por delito doloso. Se enfrenta, con ello, a la opinin de quienes entienden que es conceptualmente imposible a t r i b u i r el dominio del hecho t a n t o al ejecutor como a la p e r s o n a que lo d e t e r m i n a al hecho porque el dominio de uno excluye n e c e s a r i a m e n t e el dominio del otro 105 . Con u n p l a n t e a m i e n t o prximo al de ROXIN, se enfrenta tambin K P E R a la tesis q u e afirma que el error de prohibicin vencible excluye el dominio del hecho del h o m b r e de d e t r s , i n t e n t a n d o encontrar un punto de contacto e n t r e la ausencia de dolo y la falta de conocimiento del injusto 106 . La falta de libertad actual va a ser ese p u n t o de contacto, pues es, segn el autor, lo que de comn tienen u n a conducta no dolosa y u n a realizada sin conocimiento del injusto 107 . Sin embargo, a diferencia de

la autora mediata, aadiendo que si el que acta en error est ya por su propio impulso decidido a realizar el hecho, no podr el inteligente hombre de detrs tener ninguna influencia decisiva en la comisin del delito, por lo que es remitido al rol de partcipe. Frente a la crtica que en este punto le hace SCHUMANN, por resolver de distinta forma los supuestos de aprovechamiento de un error de tipo, ROXIN se defiende argumentando que en ellos falta una decisin de realizar el hecho que concurre, en cambio, en la vctima del error de prohibicin. ROXIN, TterschaftundTatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 650. En contra, CRAMER, en: SCH/SCH-SGf, 25.a ed., 1997, 25, n. 38, p. 434, prescindiendo de que el hombre de delante desconozca el sentido social o la daosidad social del hecho, se conforma para la autora mediata con que el error consista en un simple error de subsuncin, considerando que desde la perspectiva del hombre de detrs existe poder de conocimiento, lo que puede cobrar especial significacin en relacin a leyes especiales. Sobre la postura de ROXIN, tambin, crticamente, SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstuerantwortung der Anderen, 1986, p. 79. Por su parte, STEIN, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, 1988, p. 296, exige adems del conocimiento del contenido material de la norma, el conocimiento de la prohibicin formal. En Espaa, a un resultado prximo al de ROXIN llega HERNNDEZ PLASENCIA, La autora mediata en Derecho Penal, 1996, p. 212, cuando afirma que el carcter lesivo del comportamiento se revela en los casos efe error de prohibicin porque el sujeto desconoce la daosidad social, relevante jurdicamente.

ROXIN, Taterschaft and Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 200-205, el mismo, Bemerkungen zum Tter hinter dem Tter, en: LANGE-FS, pp. 181-183. Siguiendo a ROXIN, tambin exigen el conocimiento de la antijuricidad material de la conducta, HNERFELD, Mittelbare Taterschaft und Anstiftung im KriminalstrafrechtderBundesrepublikDeutschland,ZStW,n.99,1987, p. 244; OTTO, Taterschaft, Mittterschaft, Mittelbare Taterschaft, Jura 1987, pp. 254 y 255. ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 201. Cfr., entre otros, WELZEL, Zur Kritik der subjektiven Teilnahmelehre, SJZ, 1947, p. 650; GALLAS, Taterschaft und Teilnahme, en: Materialen zur Strafrechtsref., lBd. 1954, p. 134; el mismo, B'eitrage zur Verbrechenslehre, 1968, p. 99; el mismo, ZStW, n. 69, 1957, p. 16, quien considera que autor plenamente responsable es el que no slo realiza el tipo con dolo natural, sino tambin culpablemente, rechazando la autora mediata del hombre de detrs cuando el que acta inmediatamente responde penalmente de forma plena. Las diferencias entre las concepciones de ROXIN y de KPER se centran, sobre todo, en cuestiones terminolgicas, como el significado que se otorga a la expresin ausencia de libertad, pero es de destacar que ambos autores llegan a resultados parecidos. En Espaa, se adhiere a este planteamiento GMEZ RIVERO, La induccin a cometer el delito, 1995, pp. 232-234. Para esta autora (p. 234), tanto en el error

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HERZBERG y SCHMANN, e n t i e n d e K P E R que desde el p u n t o de vista de la responsabilidad del i n s t r u m e n t o no es posible establecer u n a equiparacin e n t r e imprudencia real y error de prohibicin vencible (imprudencia de Derecho) a t e n d i e n d o al Derecho vigente. Pero, dejando a p a r t e la responsabilidad penal del ejecutor, p a r a K P E R , a m b a s conductas se caracterizan por la ausencia de d e t e r m i n a d o s conocimientos actuales que necesita p a r a poder g u i a r su a c t u a r con la plena autonoma del que conoce 108 . E s t e desconocimiento es el que p e r m i t e al hombre de d e t r s i n s t r u m e n t a l i z a r la voluntad del otro. La libertad hipottica (capacidad de autodeterminacin o libertad de disposicin) que tiene el de delante p a r a oponerse a la realizacin del hecho no puede ser tenida en cuenta, porque desde la perspectiva de la relacin de dominio real en el error de prohibicin no tiene eficacia. Por otro lado, el sujeto en error de prohibicin puede ser dominado porque no operan en l los motivos de inhibicin, es decir, la fuerza p a r a oponerse al hecho que derivara de conocer t a n t o los factores r e l e v a n t e s p a r a el tipo como la prohibicin del hecho 109 . Afirma el a u t o r que la ausencia de dolo y la falta de conciencia del injusto (error de prohibicin) se e n c u e n t r a n desde la perspectiva del dominio del hecho (entendido de m a n e r a racional-final) en u n mismo nivel. Por eso, no pueden ser t r a t a d o s en la teora de la

a u t o r a m e d i a t a de forma distinta, a u n q u e el legislador establezca distint a responsabilidad p a r a el instrumento 1 1 0 . E n relacin al principio de responsabilidad, sostiene K P E R que no es u n principio n o r m a t i v o constitutivo de la relacin de dominio ni en el dominio a t r a v s de error ni en el dominio por coaccin. El criterio de la responsabilidad penal constituye slo u n b a r e m o (Mafiprinzip) p a r a la determinacin del dominio del hecho en situaciones de necesidad 111 . El dominio del hecho en los casos de error no necesita, en cambio, segn K P E R , de u n b a r e m o jurdico, de u n principio delimitador vinculado a la exculpacin del ejecutor porque las formas de aparicin de su falta de libertad (refirindose al i n s t r u m e n t o ) son abarcables, sin m s , en categoras j u r d i c a s (error de tipo/error de prohibicin), posibilitndose de este modo u n a clara distincin respecto a aquel tipo de influencia que constituye slo induccin. La vinculacin de la a u t o r a m e d i a t a a la invencibilidad del error supondra, a su juicio, u n a sobrenormativizacin (bernormativierung) del concepto de dominio. E n definitiva, segn esta concepcin, la existencia de u n error de prohibicin constituye ya un claro criterio delimitador de la i n s t r u m e n t a l i z a c i n del sujeto por ausencia de libertad (actual) 1 1 2 .
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de tipo vencible como en el error de prohibicin vencible, lo decisivo es la situacin actual de efectiva falta de libertad en que se encuentra el autor en el momento de actuar. Pues cuando el error del sujeto recae sobre una categora normativa, limita de forma penalmente relevante su voluntad, conviertindole as en instrumento de la voluntad del hombre de atrs. KPER, Mittelbare Tterschaft, Verbotsirrtum des Tatmittlers und Verantwortungsprinzip, JZ, 1989, p. 944. Con el principio de autonoma argumenta tambin RENZIKOWSKI, Restrictiver Tterbegriff und fahrlssige Beteiligung, 1997, p. 81, para afirmar la posibilidad de imputar el hecho al hombre de detrs: quien no sabe lo que hace, o no puede valorar correctamente su conducta por medio de normas, no acta autnomamente. KPER, Mittelbare Tterschaft, Verbotsirrtum des Tatmittlers und Verantwortungsprinzip, JZ, 1989, p. 944. Prescinde tambin de la vencibilidad o invencibilidad del error de prohibicin, STEIN, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, 1988, pp. 296 y 297. Considera este autor que toda falta de conocimiento del injusto fundamenta autora mediata del hombre de detrs porque disminuye la capacidad del hombre de delante de cumplir el deber, razn por la que la ley dirige al hombre de detrs una obligacin de autor. Para este autor, el concepto de conocimiento del injusto es idntico en la teora de la autora y en la teora de la culpabilidad ( 17, 20, 21 StGB). Incluso llega a admitir STEIN autora mediata del hombre de detrs en casos en que el hombre de delante no est seguro de si su accin est o no prohibida (conocimiento eventual de la prohibicin).

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KPER, Mittelbare Tterschaft, Verbotsirrtum des Tatmittlers und Verantwortungsprinzip, JZ, 1989, p. 944. Segn este autor (pp. 942 y 943), la inferioridad cognoscitiva del que desconoce (...), le convierte, frente al hombre de detrs que provoca o utiliza el error, en no libre de forma relativa, le somete a su influencia directora de la voluntad tambin cuando bajo la perspectiva de la capacidad de autodeterminacin (responsabilidad) su libertad se mantenga (...). Es la "falta de libertad" de quien dispone la meta de su accin sin conocimiento de su real significado, la "ceguera" respecto a las consecuencias de la accin, por consiguiente, que da aqu al hombre de detrs un punto de partida para el manejo del autor inmediato, y posibilita su instrumentalizacin para propios fines. En definitiva, el autor est operando con dos conceptos de libertad (libertad actual final y capacidad de autodeterminacin). KPER, Mittelbare Tterschaft, Verbotsirrtum des Tatmittlers und Verantwortungsprinzip, JZ, 1989, p. 949. Para este autor, la coaccin psquica ejercida en situaciones de necesidad puede, desde un punto de vista tanto cuantitativo (en funcin de su intensidad) como cualitativo (en funcin al bien jurdico amenazado), presentar diversas variantes, pudiendo tambin, en principio, ser utilizada por el inductor como medio para determinar al autor principal. Por ello, considera necesario hallar un baremo que sirva para delimitar la autora mediata de la induccin. Dicho baremo, a falta de criterios prejurdicos para determinar el grado de intensidad o la clase de amenaza suficiente para el dominio del hecho, slo podr ser de naturaleza normativa, y su orientacin jurdica se consigue a travs de la generalizacin de las reglas de la exculpacin del 35. I StGB. KPER, Mittelbare Tterschaft, Verbotsirrtum des Tatmittlers und Verantwortungsprinzip, JZ, 1989, pp. 939 y 948.

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c) La admisin puramente

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de la autora normativas

mediata

desde

concepciones

U n a postura esencialmente n o r m a t i v i s t a y crtica frente a toda fundamentacin de la autora m e d i a t a b a s a d a en criterios fcticos, es la defendida en Alemania por M U R M A N N y J A K O B S . Opina M U R M A N N que los criterios del dominio del hecho no son m s que u n a descripcin de supuestos de hecho fenomenolgicos, cuya relevancia n o r m a t i v a est todava por descubrir 11;i . E n relacin con el error de prohibicin, lo decisivo es, p a r a MURMANN, averiguar si la provocacin o aprovechamiento de un error de prohibicin representa la creacin de un riesgo jurdicamente desaprobado11*. A u n q u e p a r t e este a u t o r de la creacin de u n riesgo a travs de esa conducta de provocacin o aprovechamiento de u n error de prohibicin, considera dudoso que se p u e d a h a b l a r de riesgo j u r d i c a m e n te desaprobado, pues ste presupone el correspondiente deber de omitir la provocacin o aprovechamiento de errores sobre cuestiones jurdicas 1 1 5 . En principio, va a considerar irrelevante que el error provocado por la falsa informacin sea vencible o invencible, q u e d a n d o as como cosa de cada uno el procurarse un correcto conocimiento del Derecho cuando otro afirma la veracidad de u n a d e t e r m i n a d a comprensin jurdica 1 1 6 . Sin

embargo^ el propio a u t o r va a reconocer limitaciones a este principio general, estableciendo que cuando p a r a proteger a terceros existen deberes especiales reconocidos jurdicamente, la lesin de estos deberes supone ya la creacin de u n riesgo j u r d i c a m e n t e desaprobado en atencin al bien jurdico protegido 1 1 7 . Menciona como ejemplos, al mdico que a t r a v s de u n a falsa informacin crea u n riesgo j u r d i c a m e n t e desaprobado de lesiones de los pacientes a t r a v s de la persona que acta en error; y, al abogado que como tal goza en su trabajo de u n a confianza en relacin a la cualidad y certeza de la informacin que i m p a r t e sobre cuestiones jurdicas 1 1 8 . S e a l a este a u t o r que, con frecuencia, el crculo de personas obligadas por el deber coincide con el de aqullos cuya informacin d e t e r m i n a , segn la j u r i s p r u d e n c i a , u n error invencible 119 . Concluye M U R M A N N diciendo que h a y que ver qu concretos deberes tienen los i n t e r v i n i e n t e s en su propia relacin con la vctima, pues p a r a l lo decisivo es la lesin de u n deber especial frente a la vctima, y no el

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MURMANN, Zur mittelbaren Tterschaft bei Verbotsirrtum des Vordermannes, GA, 1998, p. 80. Se cuestiona este autor (p. 80, nota 16), si la creacin de un riesgo desprobado es adecuado para fundamentar una responsabilidad de autor o de partcipe. Desde su concepcin basada principalmente en la lesin de la relacin que se establece entre vctima y autor o partcipe, afirma que la accin del partcipe empeora la situacin de la vctima en relacin con el autor principal, porque favorece o motiva la creacin ajena (de autora) de un riesgo. MURMANN, Zur mittelbaren Tterschaft bei Verbotsirrtum des Vordermannes, GA, 1998, pp. 80 y 81. MURMANN, Zur mittelbaren Tterschaft bei Verbotsirrtum des Vordermannes, GA, 1998, pp. 81 y 82. En general, entiende este autor que no existe un deber de informar correctamente sobre el contenido del Derecho ni de tener en cuenta las falsas representaciones preexistentes, partiendo de que es asunto de cada persona individual el procurarse un conocimiento del injusto (p. 81: El acceso al Derecho est abierto a todo ciudadano de igual modo). MURMANN, Zur mittelbaren Tterschaft bei Verbotsirrtum des Vordermannes, GA, 1998, pp. 81 y 82. Para este autor, la exclusin de responsabilidad por inevitabilidad del error no fundamenta ningn deber especial de terceros en relacin con el que yerra (p. 82: quien provoca o se aprovecha de un error evitable o inevitable, no acta, en atencin al riesgo que lleva a la comisin de un hecho punible por falta de conocimiento del injusto, infringiendo el deber. Ni existe un deber general de omitir falsos consejos sobre el Derecho, ni una falsa representacin ya existente fundamenta deberes especiales para otros ciudadanos en relacin con el que yerra. En definitiva, ni siquiera el error invencible

puede determinar la responsabilidad de otro porque competente del conocimiento de la prohibicin es nicamente el que yerra). MURMANN, Zur mittelbaren Tterschaft bei Verbotsirrtum des Vordermannes, GA, 1998, p. 83. Deja sin concretar, no obstante, la procedencia de estos deberes jurdicos, por lo que nos podemos preguntar si, al igual que ocurre con los Pflichtdelikte,se trata de deberes extrapenales y, por tanto, hay que buscarlos en otros sectores del ordenamiento. En todo caso, podra resultar ms adecuado atender a la posicin social (aunque evidentemente no como criterio suficiente) que ostenta la persona, con independencia de la efectiva existencia de un deber jurdico de informar o no correctamente. Pues qu pasara si el experto en materia fiscal no tiene el ttulo reconocido u homologado, pero ejerce como tal y no hay razn aparente para desconfiar de su autoridad en esa materia? Interesante, aunque discutible, puede resultar vincular, como hace el autor, ese deber jurdico con el derecho que pueda tener la vctima a exigir que el hombre de detrs no provoque o utilice una actuacin defectuosa del hombre de delante {vid. MURMANN, Zur mittelbaren Tterschaft bei Verbotsirrtum des Vordermannes, GA, 1998, p. 83, nota 24). MURMANN, Zur mittelbaren Tterschaft bei Verbotsirrtum des Vordermannes, GA, 1988, pp. 83 y 84. Respecto a los pasantes o asesores no acepta, en cambio (p. 85), la existencia de un deber jurdico de informar correctamente. Tampoco admite (p. 84, nota, 32) un deber de informacin correcta derivado de conductas como las descritas en el caso del rey de los gatos: influencia durante largo tiempo en el hombre de delante y estrechas relaciones entre los intervinientes. Pues, segn el autor, sigue existiendo independencia de cada persona en relacin a su acceso al Derecho. Insiste MURMANN (p. 85), en que la posibilidad fctica de tener influencia no fundamenta ningn deber jurdico. MURMANN, Zur mittelbaren Tterschaft bei Verbotsirrtum des Vordermannes, GA, 1988, p. 85.

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dominio sobre el de delante 1 2 0 . Por lo d e m s , deja a b i e r t a la posibilidad de apreciar autora accesoria, en lugar de acudir a la a u t o r a m e d i a t a , en algunos casos de provocacin o aprovechamiento de u n error de prohibicin por p a r t e de quien, con conocimiento del injusto, e s t obligado por u n deber especial 121 . Tambin desde u n a p o s t u r a de rechazo de cualquier intento de f u n d a m e n t a r el dominio desde u n a perspectiva fctica, e n t i e n d e J A K O B S que en el mbito de la conciencia de la antijuricidad lo decisivo no es el mero hecho del desconocimiento del otro, sino la competencia del a u t o r mediato por lo que acontece 122 . El hecho realizado en error de prohibicin inevitable no tiene, segn J A K O B S , el sentido de u n a contradiccin respecto a u n a n o r m a vigente y, por ello, p a r a el o r d e n a m i e n t o jurdicopenal es slo n a t u r a l e z a . C u a n d o el error es evitable y d i s m i n u y e la culpabilidad, se s e p a r a la explicacin en u n a p a r t e de n a t u r a l e z a y otra, de sentido. Igual que cuando falta la orientacin sobre el suceso tpico (error de tipo), el a u t o r mediato puede r e s p o n d e r por la p a r t e de n a t u r a leza. Dicha responsabilidad no se basa, sin embargo, en el factor de desconocimiento en el ejecutor, sino en la competencia del a u t o r mediato por la incompetencia del ejecutor 123 . Por otra p a r t e , e n t i e n d e este a u t o r

que siempre que el ejecutor sigue siendo responsable cabe establecer u n a posible participacin en su produccin de sentido; con lo que, j u n t o a la a u t o r a m e d i a t a , p u e d e d a r s e u n a participacin. Considera, sin embargo, que la decisin por u n a o por otra descuida, bien el elemento parcial de n a t u r a l e z a , o bien el elemento parcial de responsabilidad 1 2 4 .

d) Toma de

postura

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MURMANN, Zur mittelbaren Tterschaft bei Verbotsirrtum des Vordermannes, GA, 1988, p. 86. MURMANN, Zur mittelbaren Tterschaft bei Verbotsirrtum des Vordermannes, GA, 1988, p. 87, nota 41. En relacin al caso planteado en la sentencia de 13. 9. 1994 (BGHSt 40, pp. 257-272), del mdico que no informa correctamente sobre la licitud de los medios de acortar la vida de pacientes, si bien considera MURMANN que la autora del mdico se basa en la lesin del deber especial, en la especial responsabilidad por los pacientes, prefiere este autor calificar la conducta del mdico como autora accesoria, en lugar de autora mediata. La razn de ello es que el dominio del hecho del mdico, que define el autor como dominio sobre la cualidad de la relacin, no se lleva a cabo sobre el dominio del hombre de delante, porque el propio mdico acta en error de prohibicin (vid. pp. 86 y 87). JAKOBS, Objektive Zurechnung bei mittelbarer Tterschaft durch ein vorsatzloses Werkzeug, GA, 1997, p. 571. JAKOBS, Objektive Zurechnung bei mittelbarer Tterschaft durch ein vorsatzloses Werkzeug, GA, 1997, pp. 570 y 571. Como ejemplos de autora mediata en este mbito, menciona los siguientes (p. 571): 1. El hombre de detrs rellena por otro, que desconoce el deber de declarar las rentas obtenidas en el extranjero, aunque no medie un requerimiento especial, la declaracin fiscal dejando las correspondientes lagunas, de modo que el otro tan slo la firma y entrega: autora mediata del delito fiscal (es de advertir, que la doctrina dominante en Alemania no interpreta la elusin de impuestos ( 370 AO) como un delito de propia mano (vid. FRANZEN / GAST / JOECKS, Steuerstrafrecht,

Vistas a l g u n a s de las principales p o s t u r a s m a n t e n i d a s en la actualidad en torno a la posibilidad de cometer u n delito a t r a v s de u n sujeto que a c t a en error de prohibicin, i n t e n t a r e m o s a h o r a d e t e r m i n a r cul es la va que nos p e r m i t e solucionar estos casos de forma m s satisfactoria. Cabe cuestionarse, p a r a empezar, si es suficiente constatar u n conocimiento superior del h o m b r e de d e t r s p a r a afirmar su dominio del hecho. Ya hemos podido comprobar que, p a r a algunos autores, no se exige m s que eso. As, cuando afirma CRAMER que el hombre de d e t r s no slo conoce el suceso en su significado fctico, sino t a m b i n en su dimensin jurdica, y por ello tiene al i g n o r a n t e a u t o r en sus m a n o s , l es autor t r a s el autor. El h o m b r e de d e l a n t e que a c t a en error de prohibicin es, p a r a este autor, i n s t r u m e n t o igual que el que a c t a en error de tipo 125 . Pero es posible afirmar que se tiene al a u t o r de u n hecho antijurdico en las m a n o s por a c t u a r en error de prohibicin? A mi juicio, el superior conocimiento, a u n q u e puede r e s u l t a r necesario, no es por s solo suficiente p a r a f u n d a m e n t a r la a u t o r a del h o m b r e de detrs 1 2 6 . Kommentar, 4.aed., 1996, 370, n. 19, p. 141; ERBS/KOHLHAAS, Strafrechtliche Nebengesetze, Band I, actualizado a 2. 2. 93, 370, pp. 8 y 9). 2. El hombre de detrs, como asesor fiscal, aconseja de modo incorrecto al otro, que presenta la correspondiente declaracin: igualmente, autora mediata (competencia por el error y, mediatamente, sobre la conducta). No responde, en cambio, como autor mediato el que sin realizar un favorecimiento especfico del comportamiento, y sin concurrir competencia por el error, pone un factor causal del comportamiento del otro mediante una prestacin socialmente adecuada, por ejemplo, suministrando tinta y papel para una declaracin fiscal incorrecta. JAKOBS, Objektive Zurechnung bei mittelbarer Tterschaft durch ein vorsatzloses Werkzeug, GA, 1997, p. 571. CRAMER, en: SCH/SCH-SGf, 25.a ed., 1997, 25, n. 38, p. 434. En un sentido prximo, entiende HERNNDEZ PLASENCIA, La autora mediata en Derecho Penal, 1996, p. 193, que desde la perspectiva del sujeto de atrs, el desconocimiento que tiene el sujeto de delante sobre la ilicitud de su accin es un medio idneo que le permite instrumentalizarle hacia la ejecucin del hecho prohibido, puesto que est dominando una cualidad, la cualidad lesiva de la accin, proyectada hacia el ordenamiento jurdico, otorgando al sujeto de atrs la direccin de su conducta hacia el resultado y el superior control del acontecimiento fctico. As, tambin, MURMANN, Zur mittelbaren Tterschaft bei Verbotsirrtum des Vordermannes, GA, 1988, pp. 83 y 85.

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El distinto t r a t a m i e n t o jurdico que en la ley se otorga a a m b a s clases de error nos indica que la relacin con el hecho de quien padece un error de tipo no es la m i s m a que la que se establece con el que a c t a en error de prohibicin. Si admitimos que el informarse sobre la licitud o ilicitud de u n a conducta es en principio a s u n t o de cada persona individual, el error por s mismo no puede f u n d a m e n t a r la a u t o r a del h o m b r e de d e t r s . El autor de u n hecho antijurdico realizado en error de prohibicin puede ser influenciado, pero no dominado. Influencia que en general no p a s a r de constituir u n a induccin, a no ser que h a y a n razones especficas p a r a considerar que a travs del que a c t a en error, y sin necesidad de dominarle, el hombre de d e t r s comparte el dominio del riesgo con el a u t o r inmediato 1 2 7 . E n efecto, cuando se g e n e r a en otro u n dficit de conocimiento que afecta a su decisin de realizar el hecho, de tal m a n e r a que desaparecen p a r a l los motivos de inhibicin que pudiesen derivarse del conocimiento de la prohibicin, no va a ser difcil apreciar u n a m a n i p u l a cin de la situacin. Manipulacin que h a r posible que el h o m b r e de d e t r s pueda contar con la lesin del bien jurdico. El poder contar con la lesin no deriva de la propia disposicin del sujeto a la comisin del delito, sino de la creacin de u n a situacin de error, sin duda, capaz de eliminar ciertos motivos de inhibicin 128 . E n definitiva, ambos sujetos comparten el dominio del riesgo, a u n q u e ejercido desde d i s t i n t a s posiciones. Dominio compartido del riesgo que no proviene de u n acuerdo m u t u o , como sucede en la coautora, sino de u n a situacin bsica de error, provocada por el hombre de d e t r s , que genera u n a desigualdad (de conocimientos) y d e t e r m i n a que se establezca u n a relacin vertical y no horizontal e n t r e los sujetos ( e s t r u c t u r a vertical caracterstica del a u t o r t r a s el autor). Sin embargo, ni es correcto, en mi opinin, reducir el dominio del riesgo del hombre de d e t r s a u n mejor conocimiento de la situacin, ni es exacto afirmar que quien a c t a en error de prohibicin e s t siendo dominado por otro porque no operan en l motivos de inhibicin; pues, en todo caso, a c t u a r dominado por su propio error, pero no por otra persona 1 2 9 . El que Si el sujeto que incurre en error de prohibicin actuase realmente dominado por el hombre de detrs, habra que negar su capacidad de tomar una decisin autnoma. En las concepciones ROXIN y KPER, la ausencia de motivos de inhibicin, derivada de la falta de conocimiento actual, es la que permite al hombre de detrs dominar al de delante. En el planteamiento aqu defendido, el actuar sin determinados motivos de inhibicin no es base suficiente para afirmar el dominio del hombre de detrs. Ser necesario constatar una efectiva manipulacin de la situacin, a travs de la provocacin del error en el autor inmediato, en condiciones tales, que haga posible contar con la lesin del bien jurdico. As, no obstante, KPER, Mittelbare Tterschaft, Verbotsirrtum des Tatmittlers und Verantwortungsprinzip, JZ, 1989, p. 944. En contra de la idea, bastante

no operen en el sujeto los motivos de inhibicin, que podran operar en l de conocer la prohibicin, no convierte a u t o m t i c a m e n t e al hombre de d e t r s en autor. Slo el h a b e r provocado esa situacin de error, y en consecuencia u n a actuacin c a r e n t e de ciertos motivos de inhibicin (concretamente, los que afecten a la prohibicin del hecho), puede llegar a d e t e r m i n a r su responsabilidad como autor 1 3 0 . El dominio del riesgo del h o m b r e de d e t r s n i c a m e n t e podr afirmarse cuando la provocacin del error de prohibicin ponga en m a r c h a u n proceso lesivo que suponga u n a t a q u e directo p a r a el bien jurdico 1 3 1 .

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extendida en la doctrina, de que el dominio del hecho requiere el dominio del instrumento por parte del hombre de detrs, en este trabajo partimos de que el dominio del riesgo se obtiene a travs de la instrumentalizacin otro, el ejecutor material, lo que no debe confundirse con el dominio de su persona (imposible de afirmar en los casos de autor tras el autor). Para que el criterio del dominio alcance un verdadero sentido normativo, debe dejar de explicarse en trminos de dominio sobre la persona del ejecutor material, y pasar a ser concebido como dominio sobre el riesgo. Si para afirmar la plena responsabilidad por el peligro del ejecutor material exigimos una decisin autnoma en relacin al mismo, para calificar de autora la conducta del hombre de detrs tambin ser necesario establecer una especial vinculacin de este ltimo con el proceso lesivo. En este sentido, la provocacin del error deber aparecer no slo como adecuada ex ante para producir la resolucin en el autor de realizar el hecho, sino ms bien adecuada para determinar un riesgo directo de lesin (riesgo tpico de autor), que permita contar con que el autor inmediato actuar confiando en que su conducta no es contraria a Derecho. Como ejemplo de error de prohibicin del que puede derivar la responsabilidad como autor del que provoca dicho error, cfr. la sentencia de 3. 11. 1993 (BGHSt. 39, pp. 381-390), referida a un caso de vertido de aguas residuales contaminantes. Resumen de los hechos: la empresa H.-AG solicita una autorizacin administrativa para trasladar residuos, que se encuentran en un vertedero de la propia empresa, y que necesita ser reparado, a un depsito de basuras estatal. En este depsito slo pueden ser vertidos residuos de la categora I. A pesar de que parte de los residuos de la empresa H.-AG pertenecan a la categora II, la empresa llev a cabo el traslado y vertido de los mismos, pues obtuvo la autorizacin del funcionario competente (RP) quien, a su vez, contaba con el informe favorable del perito. El BGH califica de autor mediato al perito que a travs de un informe falso provoca la concesin de una autorizacin por parte del funcionario competente que determina, a su vez, una eliminacin de residuos subsumible en el 326 StGB. No alude, sin embargo, el Tribunal al hecho de que el perito experto en la materia realiza el tipo de contaminacin de aguas a travs de dos autores: uno, que acta en error de prohibicin (el funcionario que da la autorizacin); y otro, justificadamente (el particular que consigue la autorizacin). Todo ello partiendo de que el funcionario desconoca la ilicitud de la autorizacin.

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P a r a concretar u n poco m s este p l a n t e a m i e n t o , p a s a m o s a a n a l i z a r los casos propuestos al inicio de este a p a r t a d o . E n el caso n. 1, la mujer que aborta en el extranjero, creyendo que al igual que en su pas esa conducta es lcita, es a u t o r a de u n delito de aborto, a p e s a r de que p u e d a q u e d a r exenta de responsabilidad penal si se considera que su error era invencible. Si la mujer h a sido d e t e r m i n a d a a realizar el hecho por u n a p e r s o n a que conoca la prohibicin, la p r i m e r a no dejar de ser a u t o r a de u n tipo doloso, incluso a u n q u e el dficit de conocimiento h a y a sido provocado por esa otra persona. La clave p a r a decidir la calificacin de la conducta de la persona de d e t r s est en su forma de incidir en la decisin ajena, m a n i p u l a n d o o no la situacin a t r a v s de la creacin de u n error de prohibicin 132 . Pero, p a r a que la manipulacin p e r m i t a al h o m b r e de d e t r s contar con la lesin del bien jurdico, h a y que ver h a s t a que p u n t o el autor inmediato tiene razones objetivas p a r a poder confiar en que la informacin que le e s t n b r i n d a n d o es veraz 1 3 3 . E n n u e s t r o caso la m a d r e podr confiar en que su conducta no es punible, s i e m p r e que h a y a hecho lo posible por informarse correctamente, p r e g u n t a n d o , por ejemplo, al mdico que la atiende en el extranjero sobre las posibilidades legales de practicar u n aborto en ese pas 134 . Si efectivamente es el mdico el que la

De otra opinin, HERNNDEZ PLASENCIA, La autora mediata en Derecho Penal, 1996, p. 178. Para este autor, lo decisivo en cualquier clase de error no es la provocacin del mismo, sino la determinacin al hecho, lo que, segn l, puede hacerse igual, provocando o aprovechando un error preexistente. En relacin al caso del aborto, dice expresamente que da igual que A haya engaado a B sobre la impunidad del aborto, que sea el propio B quien obtenga tal conocimiento por su cuenta, pues en el ltimo caso, B nicamente ha liberado a A de una fase preparatoria de la instrumentalizacin. En nuestra opinin, sin embargo, la instrumentalizacin comienza con la actuacin sobre el hombre de delante. En este caso se inicia con la provocacin del error de prohibicin, y no antes. Cuando efectivamente existen razones objetivas para confiar en la informacin recibida, se podr hablar de instrumentalizacin siempre que mediante una falsa informacin se determine a otro a cometer un delito. Cfr. MURMANN, Zur mittelbaren Tterschaft bei Verbotsirrtum des Vordermannes, GA, 1988, pp. 82 y 83. Segn este autor, la informacin impartida por cualquier tercero normalmente no elimina la evitabilidad del error de prohibicin, porque a ese tercero no se le reconoce ninguna especial autoridad para la interpretacin del derecho (p. 83: El que yerra no debe confiar en cualquier tercero ms que en s mismo). No obstante, si limitamos las posibilidades de confiar del ciudadano en la informacin de un tercero a que ste tenga una deber jurdico de informar correctamente, como pretende MURMANN, recortamos las posibilidades de hacer responder al hombre de detrs como autor, pero, a la vez, tambin ampliamos el mbito de vencibilidad del error. Quiz sea suficiente con poder confiar de forma razonable en que la informacin es correcta

d e t e r m i n a m e d i a n t e u n a falsa informacin a llevar a cabo el hecho, h a b r que apreciar m a n i p u l a c i n de la situacin. Manipulacin que permite al mdico contar con la lesin del bien jurdico, y que nos lleva a calificar su conducta de a u t o r t r a s el autor. C u a n d o la conducta de la persona de d e t r s no llega a provocar el error en el a u t o r inmediato (o por lo menos, no en las t r m i n o s aqu descritos), su intervencin no podr p a s a r de constituir u n a induccin o cooperacin, segn los casos 135 . E n relacin al caso n. 2, cabra cuestionar si el mdico ostenta, en relacin a la enfermera, u n a posicin de s u p r e m a c a que hace posible afirmar su dominio del riesgo. E n t e n d e m o s , sin embargo, que m s que discutir u n a posicin de s u p r e m a c a en s m i s m a , lo relevante es constatar que existe u n efectivo reconocimiento de autoridad por p a r t e de la enfermera. As, si ella a c t a confiando en la informacin que le da el mdico, y el error es invencible, pues t a m b i n el espectador objetivo h a b r a actuado segn las instrucciones recibidas, no h a b r obstculo p a r a afirmar la a u t o r a de aqul. E n efecto, en este caso el mdico puede contar con la lesin del bien jurdico al d a r a la enfermera u n a informacin falsa teniendo razones objetivas p a r a confiar, por t r a t a r s e de su superior jerrquico, en el hecho de que la m i s m a no va a ser contrastada. Por consiguiente, afirmamos su dominio del riesgo, dominio que compartir desde distinto plano con la enfermera, y que le convierte en autor t r a s el autor.

G) ERROR SOBRE LA IDENTIDAD DE LA VCTIMA

H a b l a m o s de m a n i p u l a c i n de u n error in persona cuando el hombre de d e t r s consigue m e d i a n t e engao la variacin del plan delictivo en el sentido de dirigir la actuacin del h o m b r e de delante frente a otra vctima. U n o de los casos m s discutidos y quizs el m s representativo es, sin duda, el clebre caso Dohna. (preguntndonos, simplemente, con qu criterio habra operado el espectador objetivo situado ex ante?); y, no sea necesario exigir, como hace este autor para excluir la responsabilidad al del hombre de delante (p. 85), que la informacin proceda de una persona obligada por un deber jurdico especial a informar correctamente. Tambin hay que tener en cuenta que los errores de prohibicin a menudo versan sobre materias especficas de las que el ciudadano de a pie no tiene un conocimiento exacto. Precisamente, en el supuesto del que presta ayuda a la madre para abortar, sin desconocer la existencia de la prohibicin (caso n. Ib), la conducta de favorecimiento del hecho deber ser calificada de cooperacin, pues sin provocacin del error de prohibicin por parte del hombre de detrs difcilmente podemos hablar de manipulacin.

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Caso propuesto por DOHNA 136 : F u c h s se e n t e r a de que Schtz le espera en u n lugar solitario del camino, por donde el h a b i t u a l m e n t e pasea, p a r a dispararle. E n vista de ello, a t r a v s de u n falso t e l e g r a m a a t r a e a su enemigo Luchs al lugar donde sabe que e s t e s p e r a n d o Schtz p a r a que ste le confunda con F u c h s y r e s u l t e m u e r t o . Es de advertir que este caso no se p r e s e n t a en u n a nica v a r i a n t e . E n ocasiones, se refieren los a u t o r e s al caso Dohna pero no en su versin original, sino en u n a versin modificada. As sucede con el caso reconstruido por ROXIN 137 : A est decidido a m a t a r a O, por lo que e s p e r a escondido a que llegue p a r a dispararle. B le convence de que la p e r s o n a que se acerca es la vctima esperada, a u n q u e sabe perfectamente que, en realidad, se t r a t a de otra persona (segunda versin del caso Dohna).

a) La polmica

en torno a la figura

del autor

tras el

autor

del homicidio no exige que el sujeto se r e p r e s e n t e la concreta individualizacin de la vctima, sino que se conforma con el conocimiento de que la accin se dirige contra u n a p e r s o n a (cualquiera). Pero las opiniones se s e p a r a n a la h o r a de d e t e r m i n a r la responsabilidad del sujeto que, provocando o aprovechando el error in persona del que se h a y a decidido a m a t a r a otra, consigue s u s t i t u i r a u n a vctima por otra. La calificacin del h o m b r e de d e t r s como a u t o r mediato, pese a la responsabilidad penal plena del h o m b r e de delante, es defendida con distintas fundamentaciones por u n sector i m p o r t a n t e de la doctrina a l e m a n a , lo que conduce inevitab l e m e n t e a la admisin de la figura del a u t o r t r a s el autor 140 . E s t a calificacin es r e c h a z a d a , no obstante, por quienes entienden que siendo el error in persona i r r e l e v a n t e p a r a el ejecutor m a t e r i a l , pues ste realiza el tipo de homicidio o asesinato con plena culpabilidad, es imposible f u n d a m e n t a r u n a a u t o r a m e d i a t a . As, p a r a WELZEL, el convertir

El error n persona que sufre el h o m b r e de d e l a n t e no excluye su plena responsabilidad como autor de u n delito doloso. E n esto h a y acuerdo en la doctrina, pues se admite, sin m s , que este tipo de error, cuando va referido a u n a persona protegida de la m i s m a forma por la ley penal que la que se crea atacar, es irrelevante 1 3 8 . E n p a l a b r a s de ROXIN, como p a r a l (scil. el legislador) cada vida es del mismo valor, le es suficiente cuando el autor ha reconocido a su vctima como u n a persona 1 3 9 . El tipo

DOHNA, bungen im Strafrecht und Strafprozeflrecht, 1929, 3.a ed., p. 93. ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, 25, n. 104, p. 52. Cfr., entre otros, HILLENKAMP, Die Bedeutung von Vorsatzkonkretisierungen bei abweichendem Tatverlauf, 1971, p. 70; SPENDEL, Die Tter hinter dem Tter eine notwendige Rechtsfgur?, en: LANGE-FS, 1976, p. 167; CRAMER, en: SCH/SCH-SGB, 25.a ed., 1997, 25, n. 23, p. 432; SCHMIDHUSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 2.a ed., 1975, n. 10/43, p. 401; el mismo, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Studienbuch, 2.a ed., 1984, n. 10/85, p. 295; HERZBERG, Aberglubische Gefahrabwendung und mittelbare Tterschaft durch Ausnutzung eines Verbotsirrtums - BGHSt. 35, 347, Jura, 1990, p. 25; WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 11.a ed., 1969, p. 75; OTTO, Tterschaft, Mittterschaft, mittelbare Tterschaft, Jura, 1987, p. 255; MURMANN, Die Nebentterschaft im Strafrecht. Ein Beitragzu einerpersonalen Tatherrschaftslehre, 1993, pp. 215-219; NEUMANN, Die Strafbarkeit der Suizidbeteiligung ais Problem der Eigenverantwortlichkeit des 'Opfers', JA 1987, p. 250; RENZIKOWSKI, Restrictiver Tterbegriff und fahrlssige Beteiligung, 1997, p. 83; CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal Espaol. Parte General II. Teora jurdica del delito/1, 5.a ed., 1997, p. 135; SILVA SNCHEZ, Aberratio ictus e imputacin objetiva, ADPCP, 1984, pp. 347-349 y 372; MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998 10/131, p. 259; MUOZ CONDE / GARCA ARAN, Derecho Penal. Parte General, 3.a ed., 1998, p. 308. ROXIN, Tterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 214.

Cfr., en este sentido, ROXIN, Tterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 213-216 y 650-651; el mismo, Bemerkungen zum Tter hinter dem Tter, en: LANGE-FS, 1976, pp. 189-192; NEUMANN, Die Strafbarkeit der Suizidbeteiligung ais Problem der Eigenverantwortlichkeit des 'Opfers', JA, 1987, P. 250; SCHROEDER, Der Tter hinter dem Tter, 1965, pp. 146,147 150, 196 y 197. Este ltimo autor incluye la utilizacin de un sujeto que ya est decidido a cometer el hecho entre los supuestos de autora mediata porque considera que tambin aqu tiene el ejecutor el dominio del hecho en sentido material. En su argumentacin, parte de que al hombre de detrs le falta la tpica inseguridad respecto al resultado propia de la participacin, es decir, el sometimiento a la decisin ajena. Aunque reconoce SCHROEDER que en el hombre de detrs puede existir inseguridad porque el de delante se puede echar atrs en el momento decisivo, entiende que esta inseguridad es de distinta naturaleza a la que caracteriza a la induccin. Crticamente, BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus im Strafrecht, 1984, p. 363, quien le objeta que la inseguridad es la misma ambos casos, pues precisamente radica en la motivabilidad del hombre de delante hacia una conducta conforme a derecho. Por su parte, SCHROEDER, Der Tter hinter dem Tter, 1965, pp. 196 y 197, insiste en que no se pueden establecer diferencias en relacin a la autora mediata entre eliminar a travs de coaccin las razones psquicas que llevan al hombre de delante a oponerse a realizar el hecho, y utilizar a un sujeto del que ya se ha constatado que no existen dichas razones porque ya est resuelto a cometer el hecho. Tambin admiten la autora mediata del hombre de detrs, refirindose expresamente al Dohna-Fall en su versin original, MAURACH / GSSEL / ZIPF, Strafrecht. Allgemeiner Teil II, 7.a ed., 1989, 48, n. 87, p. 278; BAUMANN / WEBER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 10.a ed., n. 144, p. 631, afirmando la autora mediata de Fuchs porque posee la voluntad de dominio del hecho; HILLENKAMP, Die Bedeutung von Vorsatzkonkretisierungen bei abweichendem Tatverlauf, 1971, p. 70; CRAMER, en: SCH/SCH-SGf, 25.a ed., 1997, 25, n. 23, p. 432.

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al hombre de d e t r s en a u t o r mediato p a r t i e n d o del concreto sentido de la accin conduce a la disolucin del concepto de tipo, pues se a m p l a la extensin de esta figura, aplicndose a simples errores en los motivos 141 . En el mismo sentido, entiende H E R Z B E R G que si en la ley el elemento decisivo est recogido de forma a b s t r a c t a , no puede este superior conocimiento de circunstancias concretas, que no j u e g a n n i n g n papel p a r a el tipo de injusto, f u n d a m e n t a r u n dominio del hechojurdicamente relevante1*2. Por su parte, considera BLOY que desde u n p u n t o de vista prejurdico, i n d e p e n d i e n t e m e n t e de los tipos penales, el conocer o no la identidad de la vctima influye de forma esencial en la comprensin de cada contribucin al hecho. Pero, en cambio, desde la perspectiva de la falta de relevancia tpica de esta dimensin de sentido, no existe base p a r a afirmar un dominio del hecho con u n a significacin jurdica. Alude, incluso, BLOY a u n desdoblamiento del concepto de a u t o r cuando en la autora m e d i a t a se atiende al criterio de la identidad de la vctima, m i e n t r a s que en la autora i n m e d i a t a se hace abstraccin del mismo 1 4 3 .

WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 11.a ed., 1969, p. 106. De hecho, desde la concepcin de WELZEL no es posible acudir a la autora mediata para resolver ninguna de las versiones del caso Donha, pudindose en cambio recurrir a la autora accesoria en los supuestos de aprovechamiento de un plan delictivo ajeno para propios fines, siempre que el hombre de detrs no haya provocado el error in persona en el autor, porque en tal caso slo cabe calificar al hombre de detrs como inductor (vid. pp. 111 y 117). HERZBERG, Grundflle zur Lehre von Tterschaft und Teilnahme, JuS, 1974, p. 375. BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus im Strafrecht, 1985, p. 359. En contra de la autora mediata a travs de la provocacin de un error in persona, se manifiestan JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, p. 667; BOCKELMANN / VOLK, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 4.a ed., 1987, p. 182, basndose en la premisa, segn la cual, quien es responsable (penal) de un hecho no puede al mismo tiempo ser instrumento de otro, aadiendo que si la utilizacin de un error in persona fundamentase autora mediata no podran establecerse de forma suficientemente clara los lmites entre el simple error en los motivos y el engao sobre el concreto sentido de la realizacin del tipo; JOERDEN, Strukturen des strafrechtlichen Verantwortlichkeitsbegriffs: Relationen und ihre Verkettungen, 1988, p. 78, nota 189, estableciendo que el que acta en error in persona, debe ser considerado causa libera del resultado por l producido, con lo que el hombre de detrs tendr que responder en todo caso como partcipe, aunque haya provocado el error. Ms recientemente, vinculando la autonoma a la responsabilidad penal, sostiene RENZIKOWSKI, Restrictiver Taterbegriff und fahrlassige Beteiligung, 1997, p. 83, que como el que acta en error in persona es autnomo en sentido jurdico, el hombre de detrs slo puede ser partcipe.

E n f r e n t n d o s e a s t a y a otras crticas, se h a esforzado ROXIN por h a l l a r el f u n d a m e n t o de la a u t o r a m e d i a t a en estos casos. Acepta este a u t o r que, a diferencia de lo que ocurre en otros supuestos, el error in persona del que a c t a de forma i n m e d i a t a no afecta a la medida de su injusto ni de su culpabilidad. Pero pese a ello, entiende que la cualidad del injusto tpico v a r a en funcin del cambio de personas (de u n a vctima por otra). Reconoce ROXIN que el error in persona no descarga al que acta i n m e d i a t a m e n t e , pero considera que ello no impide que el provocar con dominio del hecho la m u e r t e de u n a p e r s o n a concreta que h a s t a entonces no corra peligro deba p e s a r sobre el h o m b r e de d e t r s en el sentido de los 212, 211 S t G B (preceptos referidos al homicidio y al asesinato). De la propia admisin del castigo por induccin de quien convence al sujeto decidido a m a t a r a u n a p e r s o n a a que m a t e a otra distinta, deduce el autor que lo que sera induccin de existir conocimiento por p a r t e del sujeto requerido, es a u t o r a m e d i a t a siempre que se da engao sobre las correspondientes circunstancias 1 4 4 . E n cuanto a la versin original del Donha-Fall, tampoco e n c u e n t r a problemas ROXIN p a r a afirmar la a u t o r a m e d i a t a del h o m b r e de d e t r s . E x p r e s a m e n t e en relacin a este supuesto, dice el a u t o r que faltando cualquier relacin psquica e n t r e B y C, si B m a n i p u l a la situacin de forma que coloca a X en la situacin de ser disparado, nos e n c o n t r a m o s a n t e el mismo caso del que m a t a a otro hacindole tocar u n cable de alta tensin dicindole que no es peligroso, caso tpico de a u t o r a mediata 1 4 5 .

ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, 25, n. LK, n. 105, p. 52; el mismo, Bemerkungen zum Tter hinter dem Tter, en: LANGE-FS, p. 191. Entiende este autor que definir la autora en estos casos como autora mediata, autora accesoria o autora inmediata es slo una cuestin terminolgica. Si bien, es cierto que en cualquier caso estamos ante formas de autora, la eleccin entre una u otra tiene su importancia porque obliga a mostrar con mayor claridad los criterios de imputacin que se utilizan para fundamentan la autora en cada caso y los lmites de cada figura. ROXIN, Tterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 216. A favor de la autora mediata en el caso-Dohna (versin original) se muestra en nuestro pas, RODRGUEZ MOURULLO, en: Crdoba Roda / Rodrguez Mourullo: Comentarios al Cdigo penal espaol I, Artculos 1-22, 1972, pp. 808 y 809. Para este autor, la admisin de la figura del autor tras el autor no plantea problemas siempre que el ejecutor, que se comporta ya por su cuenta de manera criminal, est siendo utilizado al mismo tiempo como involuntario instrumento delictivo por la persona que acta desde atrs. Dice expresamente RODRGUEZ MOURULLO que la circunstancia de que la actuacin del ejecutor sea en s misma plenamente delictiva no excluye necesariamente, en todo caso, la existencia de una autora mediata, matizando que la autora mediata slo ser admisible en tales supuestos si se cumplen las caractersticas esenciales de la misma.

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Siguiendo la concepcin de ROXIN, a u n q u e el error in persona del que acta de forma i n m e d i a t a no afecte a su punibilidad, desde la propia valoracin del legislador ste modifica el hecho, p u e s produce u n cambio en la cualidad del injusto que viene dominado por el h o m b r e de detrs 1 4 6 . ROXIN p r e t e n d e distinguir e n t r e la formulacin a b s t r a c t a de los tipos y la teora de la autora, i n t e n t a n d o d e m o s t r a r que lo que en principio no se tiene en cuenta al r e d a c t a r los tipos, puede t e n e r efectos en la d e t e r m i n a cin de la autora. Segn este autor, el tipo es u n a i m a g e n conceptual abstracta, pero el dominio del hecho se h a de j u z g a r segn las circunstancias concretas. La razn por la que la determinacin de la a u t o r a m e d i a t a debe seguir u n a mayor individualizacin o concrecin que en la fijacin de la tipicidad radica en la distinta funcin de a m b a s figuras jurdicas 1 4 7 . P a r a este autor, el hecho de que el error sobre la identidad de la vctima no se tenga en cuenta en relacin con la tipificacin del delito se b a s a en consideraciones de merecimiento de p e n a que p a r t e n del legislador. E n cambio, la cuestin de la autora m e d i a t a del h o m b r e de d e t r s n a d a tiene que ver con el merecimiento de p e n a del ejecutor. El dominio del h o m b r e de d e t r s deriva de h a b e r conseguido realizar su m e t a a t r a v s del ejecutor, que al desconocerla es utilizado como i n s t r u m e n t o ciego, puesto que m a t a a otra persona distinta a la quera m a t a r . El dominio as configurado es, segn el propio ROXIN, u n dominio del hecho basado en la realizacin querida y prevista del sentido concreto de la accin 148 .

P a r a r g a f i r m a r su a r g u m e n t a c i n en favor de la autora medita, saca a relucir ROXIN la cuestin de la intolerable l a g u n a de punibilidad que se producira de no a d m i t i r el dominio del h o m b r e de d e t r s . De este modo, afirma el a u t o r que de r e c h a z a r s e la a u t o r a m e d i a t a el hombre de d e t r s q u e d a r a i m p u n e , a p e s a r de que la m u e r t e de la concreta vctima es slo obra suya 149 . L a participacin t a m b i n estara, segn el autor, excluida porque en atencin a la cualidad a b s t r a c t a de persona de la vctima no se puede afirmar ni u n a determinacin al hecho ni u n a complicidad psquica 150 . F r e n t e a los que m a n t i e n e n la tesis de la participacin, sostiene ROXIN que participar slo puede el hombre de d e t r s en la realizacin a b s t r a c t a del tipo; pero no, en el hecho individualizado en u n a d e t e r m i n a d a p e r s o n a que ni siquiera es conocida por el ejecutor. Y a a d e , que tampoco en la realizacin del hecho en abstracto es posible participar porque existe ya u n a resolucin de cometer el hecho por p a r t e del ejecutor 151 . Todas e s t a s consideraciones llevan a ROXIN a la conclumatar a una persona en general, cuando es el inductor quien le propone la persona concreta. Pero ello resulta, para este autor, de la propia accesoriedad de la participacin. El que la autora mediata no sea accesoria significa, para l, que el ejecutor no realiza el injusto que se imputa al autor mediato. Al autor mediato slo se le imputan como propias las acciones del instrumento. La realizacin del tipo nicamente se puede predicar de la persona del autor mediato. Errores que no afectan a la realizacin del tipo, no deben ser, al igual que en el autor inmediato, tenidos en cuenta. Por consiguiente, como la individualidad de la vctima no es relevante para el tipo, no puede la provocacin de un error in persona conducir a la autora mediata. Tambin en contra de la postura de ROXIN, seala RENZIKOWSKI, Restrictiuer Tterbegriff und fahrlassige Beteiligung, 1997, p. 83, que la complicidad del hombre de detrs se basa en haber favorecido el hecho del hombre de delante, sin necesidad de que este ltimo acte conociendo la prestacin del otro. ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, 25, n. 105, p. 52; el mismo, Tterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 216. ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, 25, n. 105, p. 52. De rechazarse la autora del hombre de detrs, y de no admitirse tampoco induccin, porque al provocar el error no se puede afirmar que est haciendo, surgir en el autor inmediato la resolucin de realizar el hecho, no cabe descartar alguna forma de cooperacin, que en Alemania ser forzosamente calificada de complicidad, pero que en Espaa puede llegar a constituir una cooperacin necesaria. Con todo, entiendo que el fundamento de la autora no se puede reducir a la necesidad de cubrir lagunas de punibilidad. ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, 25, n. 105, pp. 52 y 53. Con el verbo participar, se est refiriendo ROXIN a la induccin, puesto que ya en su monografa sobre la autora (vid. ROXIN, Tterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 215 y 216) negaba la posibilidad de participacin en estos casos, distinguiendo entre induccin y complicidad. Concretamente, estableca que no caba induccin porque el ejecutor ya estaba resuelto a cometer el hecho, y que

ROXIN, Bemerkungen zum Tter hinter dem Tter, en: LANGE-FS, p. 191. ROXIN, Tterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 214. ROXIN, Tterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 214 y 215. A favor de considerar que el enjuiciamiento de la autora mediata debe partir del contenido de sentido del proceso concreto, alude ROXIN a la circunstancia de que tambin las otras formas de participacin, en concreto, la induccin y la complicidad, exigen un punto de vista concreto. Por va de ejemplo, establece que cuando B determina a A a disparar a O, y aqul incurriendo en un error in persona mata a D en lugar de O, B no puede ser inductor, deduciendo de ello que las distintas formas de contribucin deben ser determinadas en funcin de las concretas representaciones de los que intervienen. La solucin a este caso no deja ser polmica, pues precisamente se trata de determinar si el error in persona del inducido se ha de tratar como tal respecto al de detrs o si, por el contrario, respecto a ste se debe apreciar una aberratio idus. Critica BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus im Strafrecht, 1984, pp. 359 y 360, la argumentacin de ROXIN, que reclama para la autora mediata que se parta del contenido de sentido del proceso concreto, con el argumento de que tambin otras formas de participacin exigen un punto de vista concreto, cuando en la autora inmediata prescinde de dicha concretizacin. En relacin a la induccin y a la complicidad, admite BLOY que ambas exigen la realizacin concreta de un tipo y, en este sentido, al igual que ROXIN, considera posible inducir al decidido a

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sin de que m i e n t r a s que el ejecutor tiene el dominio sobre la m u e r t e de una persona, la m u e r t e de la vctima en su concreta individualidad slo puede ser atribuida al hombre de detrs 1 5 2 . Por consiguiente, establece este autor dos formas de dominio: el dominio de A en relacin a la m u e r t e de u n a persona (dominio sobre la realizacin del sentido del tipo), y el dominio de B en relacin a la m u e r t e de X (dominio sobre la configuracin del concreto sentido de la accin) 153 . A u n q u e , p a r a ROXIN, este doble baremo de imputacin no e n t r a en contradiccin, a c t u a l m e n t e reconoce que el mismo precisa de u n r a z o n a m i e n t o m s detallado 1 5 4 .

quien considera que sin ser el h o m b r e de d e l a n t e u n i n s t r u m e n t o el de d e t r s es a u t o r porque coloca a su enemigo m e d i a n t e engao en u n situacin en la q u e le convierte en vctima de u n tercero 1 5 5 . E n su obra Tterschaft und Teilnahme, c o m p a r a el autor la comisin de u n delito e m p l e a n d o las fuerzas de la n a t u r a l e z a con la incorporacin al plan delictivo de u n a p e r s o n a ya decidida a cometer el hecho. Precisamente, de la a u t o r a del que utiliza las fuerzas de la n a t u r a l e z a cree poder derivar H E R Z B E R G la a u t o r a accesoria de quien incorpora a su plan el disparo m o r t a l de otro como si se t r a t a s e de u n mero factor causal-naturalstico 1 5 6 .

b) La solucin

de la autora

accesoria
la a u t o r a m e d i a t a en los persona no r e n u n c i a n , sin d e t r s , a u n q u e sea en forma se e n c u e n t r a H E R Z B E R G ,

Algunos de los autores que r e c h a z a n supuestos de provocacin de u n error in embargo, a afirmar la autora del h o m b r e de de autora accesoria. E n t r e estos a u t o r e s

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tampoco se poda hablar de complicidad por no apreciarse ni un fortalecimiento de la decisin de cometer el hecho, ni un favorecimiento del hecho planeado por el ejecutor, pues el hombre de detrs le haba llevado a matar a la falsa persona, frustrando as su propia meta. ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, 25, n. 105, p. 52. A la misma solucin llega MURMANN, Die Nebentterschaft im Strafrecht. Ein Beitrag zu einer personalen Tatherrschaftslehre, 1993, p. 219, aunque centrndose en la infraccin de la relacin jurdica hacia la vctima por parte del hombre de detrs. Segn MURMANN, la lesin de una persona concreta, que aparece como actividad configuradora del hombre de detrs, puede ser una lesin adicional de una relacin. Tambin hombre de detrs y vctima se sitan ante el hecho en una relacin jurdica, (...). La lesin de esta relacin concreta no es precisamente actividad configuradora del hombre de delante. El hombre de delante configura su relacin hacia otra gente, el hombre de detrs configura su relacin precisamente hacia O (la vctima). Crticamente, RENZIKOWSKI, Restrictiuer Tterbegriffund fahrlssige Beteiligung, 1997, p. 83, nota 130. ROXIN, Tterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 215. ROXIN, Tterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 652. Cfr., tambin, BLEI, Strafrecht. I. Allgemeiner Teil. Studienbuch, 1983, p. 258, para quien la aparente contradiccin que supone basar la autora mediata del que acta de forma plenamente delictiva en su condicin de instrumento no concurre, en realidad, porque, aunque el error del hombre de delante se refiere a circunstancias que quedan fuera del tipo, ello no altera el hecho de que el error permite al hombre de detrs dominar la realizacin concreta del tipo. En el mismo sentido, recientemente, KHLER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1996, p. 508, quien, a pesar de mantener un concepto de autor mediato en general bastante restrictivo {vid. pp. 508-512), considera que en el Dohna-Fall el ejecutor lesiona a travs de su error fctico una relacin jurdica personal concreta distinta a la que l pretenda lesionar; y, hasta aqu, tiene el que utiliza el error el poder del hecho.

HERZBERG, Grundflle zur Lehre von Tterschaft und Teilnahme, JuS, 1974, pp. 576 y 577. Cfr., tambin, ZIPF, Die mittelbare Tterschaft und ihre Einordnung in 12 StGB, JZ, 1975, p. 619, quien, al analizar la posible inclusin de la figura de la autora mediata en el 12 StGB, aludiendo expresamente al Donha-fall dice que no representa un supuesto de autora mediata, inclinndose por la autora accesoria. HERZBERG, Tterschaft und Teilnahme, 1977, pp. 51-55. Comienza el autor definiendo la autora accesoria de forma negativa (p. 52), diciendo que abarca aquellos casos en que varios responden como autores en atencin al mismo resultado, sin ser coautores y sin que quede establecida entre ellos una relacin de instrumento y autor mediato. Ms adelante aade (p. 54) que cabe autora accesoria y no participacin cuando el tambin causante acta inmediatamente sobre el objeto del hecho, y luego a travs de ste acta tambin sobre el ejecutor. Con una expresin muy grfica, dice HERZBERG que el co-causante debe agarrar el objeto y entregrselo al otro. Con ello, pretende dejar claro (p. 55) que la categora de la autora accesoria slo tiene justificacin, cuando el causante toma el objeto del hecho y se lo entrega a alguien que ya est dispuesto a cometer el hecho. Slo bajo este presupuesto adicional la situacin fctica se puede comparar fenomenolgicamente con el caso en que alguien elimina a su vctima dejndola a merced de un poder no humano. En posteriores publicaciones, (vid. Aberglubische Gefahrabwendung und mittelbare Tterschaft durch Ausnutzung eines Verbotsirrtums - BGHSt. 35, 347, Jura, 1990, p. 25), sigue HERZBERG rechazando la autora mediata del que consigue la muerte de una persona provocando en el autor inmediato un error in persona. Critica abiertamente la construccin de ROXIN diciendo que ste abandona toda base normativa, al fundamentar la falta de libertad del ejecutor en un error no relevante jurdicamente, aunque reconoce su importancia desde el punto de vista fctico. Hablar aqu de dominio del error no permite, segn l, delimitar estos casos de los simples errores en los motivos. Pero deja sin aclarar el autor si se inclina ahora por castigar al hombre de detrs como inductor, o si, por contra, sigue manteniendo la tesis de la autora accesoria. Pues se limita a afirmar que el hombre de delante aparece lo suficientemente libre como para hacerle responsable de su hecho; y que, en especial, el conocimiento que l tiene de estar disparando a una persona impide considerarlo como un instrumento no libre en manos del hombre de detrs. Seala tambin HERZBERG que ante estos errores no se produce ni siquiera una ruptura del principio de responsabilidad como, segn l, ocurre en

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Tambin S P E N D E L se d e c a n t a por resolver la versin original del caso Dohna acudiendo a la a u t o r a accesoria, rechazando, por v a r i a s razones, la autora mediata. P a r a empezar, a t e n d i e n d o a la responsabilidad penal del ejecutor m a t e r i a l , considera que no cabe a u t o r a m e d i a t a segn la definicin clsica porque el t i r a d o r es punible como a u t o r doloso157. Por otra p a r t e , considera caracterstico de la comisin m e d i a t a del hecho, ya sea en forma de a u t o r a m e d i a t a , ya sea en forma de induccin, que u n a persona influya a t r a v s de otra en el objeto del hecho. Desde el punto de vista de la causalidad, afirma este a u t o r que Fuchs no acta (o influye) de forma i n m e d i a t a sobre el asesino Schtz como "instrumento" y, con ello, de forma m e d i a t a sobre la vctima, sino precisamente al contrario, i n m e d i a t a m e n t e sobre la vctima Luchs, y slo a travs de ste i n d i r e c t a m e n t e sobre el autor, al enviar a Luchs al lugar del hecho (...) y suscitar en ste (el autor) u n error in persona. P a r a S P E N D E L , la p r i m e r a versin del Dohna-Fall viene a constituir el tpico caso de autora accesoria, en el que dos o m s autores independientes el uno del otro contribuyen a u n mismo resultado 1 5 8 . Al igual que HERZBERG, aprecia este a u t o r u n claro paralelismo e n t r e el s u p u e s t o que analizamos (impulsar a la vctima hacia el lugar donde va a ser disparada) y los que se caracterizan por el empleo de fuerzas de la n a t u r a l e z a . Considera S P E N D E L incorrecto establecer u n a diferencia valorativa fundamental e n t r e el peligro que a m e n a z a de las fuerzas de la n a t u r a l e z a y el que proviene de u n asesino 1 5 9 . U n a forma particular de resolver los casos de provocacin de u n error en la identidad de la vctima sin a c t u a r sobre el ejecutor m a t e r i a l (versin original del caso Dohna) es la escogida por SAX, consistente en construir

u n a a u t o r a m e d i a t a accesoria 160 . P a r a ello, procede el a u t o r a establecer u n a curiosa combinacin e n t r e la teora objetivo-formal y la teora del dominio del hecho. El concepto de a u t o r deriva, segn l, de la realizacin formal del tipo penal. Autor es quien hace lo que el tipo penal tipifica como punible, con independencia del dominio del hecho que en realidad, como ocurre en el caso Donha, puede faltar. E n cambio, la calificacin de a u t o r a m e d i a t a (as como la de coautora) s que deriva, segn l, del dominio del hecho, pues el a u t o r mediato realiza el tipo penal, al hacer efectivo el acontecer externo de su hecho punible a travs de la mano de u n instrumento que l como seor del hecho dirige y gua conscientemente 1 6 1 . Aplicando este p l a n t e a m i e n t o al caso Donhna, r e s u l t a que el h o m b r e de d e l a n t e es en todo caso a u t o r porque realiza p l e n a m e n t e el tipo de a s e s i n a t o y su error in persona es irrelevante; pero, tambin el h o m b r e de d e t r s es autor, en concreto a u t o r mediato (accesorio), pues utiliza la resolucin del de d e l a n t e p a r a sus propios fines, p a r a la

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otros casos (sobre ello, vid. HERZBERG, Aberglubische Gefahrabwendung und mittelbare Tterschaft durch Ausnutzung eines Verbotsirrtums - BGHSt. 35, 347, Jura, 1990, pp. 24-26). SPENDEL, Der Tter hinter dem Tter -eine notwendige Rechtsfigur?, en: LANGE-FS, 1976, p. 167. SPENDEL, Der Tter hinter dem Tter -eine notwendige Rechtsfigur?, en: LANGE-FS, 1976, p. 168. Tambin a favor de la autora accesoria cuando no se acta directamente sobre el autor inmediato, JESCHECK/WEIGEND, Le/i/ftwc/i des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, p. 667. SPENDEL, Der Tter hinter dem Tter -eine notwendige Rechtsfigur?, en: LANGE-FS, 1976, p. 169. Tampoco HERNNDEZ PLASENCIA, La autora mediata en Derecho Penal, 1996, p. 206, en relacin a la versin original del caso Dohna aprecia una diferencia relevante entre ambos medios (humano y fuerzas naturales), aunque finalmente se decanta por la autora mediata en atencin a la instrumentalizacin de la vctima.

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SAX, Dogmatische Streifzge durch den Entwurf des Allgemeinen Teils eines Strafgesetzbuches nach den Beschlssen der Groflen Strafrechtskommission, ZStW, n. 69, 1957, p. 434. Cfr., tambin, SCHMIDHUSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 2.a ed., 1975, n. 14/49, p. 526, quien respecto a la primera versin del Donha-Fall afirma que el hombre de delante es autor y que el hombre de detrs es junto a l (por consiguiente a la vez que autor accesorio) autor mediato de un delito de homicidio, comparando adems este caso con el del que consigue que otra persona viaje en un tren sabiendo que va a sufrir un atentado; el mismo, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Studienbuch, 2.a ed., 1984, n. 10/85, p. 300, donde aludiendo tanto a la provocacin del error in persona por medios psquicos (segunda versin del Dohna-Fall) como a la creacin de una determinada situacin (primera versin), considera que el hombre de detrs comete un delito de homicidio doloso como autor mediato en la figura del autor tras el autor, por haber dirigido la disposicin del autor hacia su hecho contra otra vctima; M. K., MEYER, Ausschlu/3 derAutonomie durch Irrtum, 1984, pp. 99-101, para quien la provocacin o utilizacin de un error in persona por medio de una relacin psquica crea un determinado peligro de lesin de un bien jurdico concreto a travs de una accin no libre de otro (el autor inmediato). En estos casos, califica la autora al hombre de detrs de autor mediato, admitiendo la figura del autor tras el autor y afirmando, a la vez, la falta de libertad de accin (Handlungsunfreiheit) en el autor inmediato; pues, segn ella, cabe seguir manteniendo esa falta de libertad de accin aunque la ley le haga responder penalmente de su hecho (de forma plena). Faltando, en cambio, una relacin psquica entre el hombre de detrs y el que acta de forma inmediata, se decanta M. K., MEYER por considerar al hombre de detrs, al mismo tiempo que autor accesorio, autor mediato. SAX, Dogmatische Streifzge durch den Entwurf des Allgemeinen Teils eines Strafgesetzbuches nach den Beschlssen der GroBen Strafrechtskommission, ZStW, n. 69, 1957, p. 433.

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ejecucin m e d i a t a del hecho punible, y d e t e r m i n a como nico seor del hecho s, cuando y contra quien a c t u a r el de delante 1 6 2 . Como podemos observar, en lugar de operar con distintos criterios de dominio, como hace ROXIN, decide este a u t o r e m p l e a r dos conceptos de autor: uno formal, que deriva directamente de los tipos; y, otro m a t e r i a l , basado en el dominio del hecho 163 .

c) La solucin

de la

participacin

El rechazo de cualquier forma de autora p a r a resolver la problemtica en torno a la provocacin de u n error in persona en el a u t o r inmediato h a llevado a algunos autores a la solucin de la participacin. As, se manifiesta a favor de la induccin en cualquiera de las versiones del caso Dohna BLOY 164 . E n t i e n d e este a u t o r que es j u s t a m e n t e el carcter accesorio de la participacin el que hace plausible la posibilidad de u n a induccin a travs de la provocacin de u n error in persona, a a d i e n d o que slo la solucin de la induccin concuerda con los principios bsicos de la autora y la participacin 1 6 5 . T a m b i n S P E N D E L , decidido, como hemos visto, a solucionar la versin original del caso Dohna acudiendo a la autora accesoria, se decanta, en cambio, por resolver la versin modifi-

SAX, Dogmatische Streifzge durch den Entwurf des Allgemeinen Teils eines Strafgesetzbuches nach den Beschlssen der Grofen Strafrechtskommission, ZStW, n. 69, 1957, p. 434. Acertada resulta, en mi opinin, la crtica que le dirige MURMANN, Die Nebentaterschaft im Strafrecht. Ein Beitrag zu einerpersonalen Tatherrschaftslehre, 1993, p. 123, en el sentido de que no consigue ver por qu en la realizacin de propia mano de la accin descrita en el tipo materialmente no debe concurrir tambin dominio del hecho. BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus, 1985, p. 361. Critica el autor tanto a los que defienden la autora mediata como a los partidarios de otras formas de autora y de participacin distintas de la induccin (vid. pp. 358-367). Tambin se decanta por la induccin, tanto si se provoca como si slo se utiliza el error sobre la identidad de la vctima del ejecutor, OTTO, Tterschaft, Mittterschaft, mittelbare Tterschaft, Jura, 1987, p. 255. A favor de la induccin, pero nicamente cuando para provocar un error en la identidad de la vctima se acta sobre el autor inmediato, JESCHECK/ WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, p. 667. BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus, 1985, p. 361. En relacin a la versin original del Dohna-Fall, reconoce el autor que falta una influencia psquica directa sobre el autor, pero ello no le impide admitir una induccin (y as lo dice expresamente), puesto que parte de la premisa de que tambin el que crea una situacin provocadora influye en la psique del autor principal, rechazando de este modo que la falta de contacto psquico entre el inductor y el inducido excluya de por s la induccin (vid. pp. 328 y 329).

cada del mismo echando m a n o de la induccin. P a r a S P E N D E L , el h o m b r e d d e t r s h a d e s p e r t a d o en el h o m b r e de delante el dolo de m a t a r contra otra persona, a u n q u e sea con utilizacin del dolo de m a t a r que ya t e n a contra la vctima e s p e r a d a . E s decir, que h a d e t e r m i n a d o al autor i n m e d i a t o a u n delito distinto al que tena planeado 1 6 6 . E n contra de castigar al h o m b r e de d e t r s como cmplice afirma SPENDEL que ste no h a favorecido la m u e r t e de la vctima esperada, sino que m s bien la h a evitado; y, en relacin a la vctima final, no slo h a facilitado su m u e r t e , sino que a t r a v s de la provocacin de la resolucin la h a determinado 1 6 7 . La solucin de la participacin p a r a los supuestos de utilizacin de un sujeto ya resuelto a cometer el hecho es la elegida t a m b i n por STEIN, a u n q u e sin especificar en qu forma de participacin est pensando. Se limita este a u t o r a exponer las razones que le llevan a t r a t a r estos casos como participacin y no como autora. P a r a STEIN cuando se utiliza a u n sujeto que a c t a en error in persona, el h o m b r e de d e t r s es partcipe porque el error del h o m b r e de d e l a n t e no afecta a n i n g u n a circunstancia r e l e v a n t e de la n o r m a de conducta 168 . Y a a d e , que la accin del hombre de d e l a n t e est prohibida con la m i s m a urgencia i n d e p e n d i e n t e m e n t e de si pone en peligro a u n a persona u a otra, es decir, que sabiendo que se t r a t a de u n a p e r s o n a c u a l q u i e r a ya se considera que tiene capacidad de cumplir el deber. Segn el autor, de lo que se aprovecha el hombre de d e t r s no es de la falta de capacidad de seguir el deber del ejecutor (lo que se correspondera con la e s t r u c t u r a de la autora mediata), sino de la falta de disposicin del h o m b r e de delante de dejarse motivar por el deber, y eso es p r e c i s a m e n t e lo caracterstico de la participacin 169 .

SPENDEL, Der Tter hinter dem Tter -eine notwendige Rechtsfigur?, en: LANGE-FS, 1976, pp. 169-171. SPENDEL, Der Tter hinter dem Tter -eine notwendige Rechtsfigur?, en: LANGE-FS, 1976, pp. 170 y 171. STEIN, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, 1988, p. 295. Por va de ejemplo, contrasta esta situacin con el supuesto de quien enva a una persona al lugar donde sabe que otra ha instalado una bomba, conociendo adems el momento en que sta har explosin, en el que, segn l, hay que apreciar autora del primer sujeto porque en el proceso causal que va desde su accin hasta el resultado no se interpone la conducta de ningn otro interviniente. STEIN, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, 1988, p. 295. A favor de la solucin de la participacin, tambin, STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil 1, 3 ed., 1981, n. 782-784, pp. 224 y 225, admitiendo complicidad cuando el hecho ejecutado por el autor no hubiera resultado como result, es decir, que no hubiera recado sobre la concreta vctima sin la intervencin del hombre de detrs; y, decantndose por la induccin cuando el hombre de detrs convence al ejecutor de que la vctima buscada es otra persona; JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991, 21/

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d) Crtica

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y toma de

postura

La autora del que provoca u n error in persona en el ejecutor m a t e r i a l , incidiendo sobre l por medios comunicativos, p r e s e n t a no pocos problem a s cuando se p a r t e de u n a idea de i n s t r u m e n t a l i z a c i n r e s t r i n g i d a a los supuestos de ausencia de responsabilidad penal en el ejecutor material 1 7 0 . Los autores a l e m a n e s que defienden este p l a n t e a m i e n t o se ven forzados a acudir a la induccin p a r a de este modo conseguir castigar a quien m a n i p u l a la situacin desde a t r s con la m i s m a p e n a que al autor 1 7 1 . E n E s p a a , en cambio, al q u e d a r a b i e r t a la posibilidad de castigar va cooperacin necesaria, sigue siendo posible imponer al h o m b r e de d e t r s la p e n a que corresponde a la autora. P r e c i s a m e n t e , en relacin a la segunda versin del caso Dohna se d e c a n t a en n u e s t r o pas por la cooperacin necesaria del h o m b r e de d e t r s GMEZ RIVERO, afirmando que su actividad se t r a d u c e en facilitar u n dato f u n d a m e n t a l p a r a la ejecucin del hecho, en cuanto a y u d a de modo decisivo a la identificacin

de la vctima, con independencia de que lo h a g a de u n modo correcto o no 172 . I m p o r t a n t e es advertir, como hacen los partidarios de acudir a a l g u n a de las formas de participacin, que la provocacin de un error in persona no cuestiona la a u t o r a del ejecutor m a t e r i a l . De ah, sin embargo, slo cabe deducir la exclusin de u n a a u t o r a m e d i a t a en sentido estricto, q u e d a n d o todava a b i e r t a la posibilidad de apreciar otra forma de realizacin m e d i a t a de u n tipo de autora. Concretamente, nos estamos refiriendo a la figura del a u t o r t r a s el autor. Calificar la conducta del h o m b r e de d e t r s de induccin tiene varios inconvenientes. E n t r e ellos, el forzar a t r a t a r los casos de engao sobre la identidad de la vctima del mismo modo que aqullos en los que se convence (sin engao) a quien ya e s t resuelto a m a t a r a otro a que cambie de vctima 17 *. Considerar al que provoca u n error in persona en el hombre

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B I I I I K H H Hj

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102, pp. 648 y 649, considerando que el hombre de detrs slo puede responder como partcipe o, incluso, como coautor (si existe configuracin conjunta); SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, 1986, p. 76, nota 20, inclinndose por la complicidad, aunque sin entrar a considerar el tema en profundidad; RENZIKOWSKI, Restrictiver Tterbegriff und fahrlassige Beteiligung, 1997, p. 83, decantndose por la complicidad en la versin original del caso Dohna. En nuestro pas, admite HERNNDEZ PLASENCIA, La autora mediata en Derecho Penal, 1996, p. 200, la existencia de instrumentalizacin en estos casos en la medida en que se da una direccin de la voluntad sobre el sujeto de delante que acta dolosamente, porque ste desconoce la identidad de la persona. Pero advierte que para que tal instrumentalizacin sirva de base a la construccin de una autora mediata es preciso, adems, que la libertad de decisin del instrumento quedara anulada justamente por la injerencia del sujeto de atrs y que sta domine la cualidad lesiva de la accin. Y aade (pp. 201 y 202), que la instrumentalizacin no falla en este caso porque el sujeto de delante sea totalmente responsable (...), sino ms bien, porque el objeto del dominio del hecho no puede circunscribirse a cualquier elemento del tipo. Segn este autor (p. 202), el dominio del hecho exige siempre el control de la accin tpica, y de sta es ineludible controlar su lesividad y no slo una cualidad de la accin. Afirma HERNNDEZ PLASENCIA que el sujeto de atrs ni controla ni decide sobre la realizacin de esa accin tpica que consiste en causar la muerte de otro. Niega, por tanto, que en la versin modificada del caso Dohna pueda apreciarse autora del hombre de detrs, aunque reconoce su influencia en la produccin del resultado. La alternativa que queda en Alemania a quienes no aceptan ni autora ni induccin del hombre de detrs es castigar por complicidad, lo que supone rebajar considerablemente la pena a quien hace bastante ms que limitarse a favorecer la ejecucin de un hecho ajeno.

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GMEZ RIVERO, La induccin a cometer el delito, 1995, p. 241. En relacin a la segunda versin del caso Dohna, excluye GMEZ RIVERO, La induccin a cometer el delito, 1995, pp. 238-241, tanto la induccin como la autora mediata, decantndose por la cooperacin necesaria. Su rechazo de la autora mediata deriva de la falta de relevancia penal que el error tiene para la persona de delante. Segn esta autora (p. 239), el autor inmediato no puede ser considerado como instrumento porque ello supondra desconocer que el juicio sobre la relevancia penal del error, y por tanto, sobre su capacidad para convertir al autor en instrumento de la voluntad del hombre de atrs, se refiere a las categoras normativas de la Teora del delito, de tal modo que slo cuando esto ocurra puede decirse que el error del autor limita de forma penalmente relevante su voluntad por desconocer un factor decisivo en la contemplacin penal de su hacer. En relacin a la versin original del caso Dohna, tambin se manifiestan en nuestro pas en contra de la induccin GMEZ RIVERO, La induccin a cometer el delito, 1995, p. 238, negando esta posibilidad por la propia falta del influjo psquico y de la actividad incitadora a ella inherente; HERNNDEZ PLASENCIA, La autora mediata en Derecho Penal, 1996, p. 206, para quien no puede existir induccin, porque tampoco existe influencia psquica sobre el inducido-ejecutor, sino autora mediata. Para este autor, el instrumento no es el ejecutor, sino la propia vctima. No considera importante que el peligro proceda de una tercera persona y no de una fuerza natural, porque al existir una persona instrumentalizada es ya irrelevante que la otra tambin lo est por el sujeto de atrs. Pero, en cambio, acude HERNNDEZ PLASENCIA a la induccin para resolver la segunda versin del caso Dohna, p. 206, argumentando que aunque el sujeto estuviera determinado a lesionar un determinado bien jurdico, lo cierto es que el que concretamente agrede es al que le haba determinado el sujeto de atrs. Si el sujeto A est determinado a matar al sujeto, B es un omnmodo facturus, pero si por la determinacin de C mata a D, C es inductor de la muerte de D. En mi opinin, en relacin al primer caso (versin original), no se puede decir que la instrumentalizacin del ejecutor material sea irrelevante cuando precisamente su condicin de autor doloso obliga a fundamentar la autora del

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de delante como inductor supone desconocer que, en realidad, se est produciendo u n a m a n i p u l a c i n de la situacin. E n efecto, se e s t i n s t r u m e n t a l i z a n d o la decisin a u t n o m a del a u t o r i n m e d i a t o p a r a conseguir que el a t a q u e , originalmente dirigido contra u n a p e r s o n a d e t e r m i n a d a , se dirija contra otra persona distinta. M s apropiado, pues, que i n t e n t a r explicar que efectivamente concurre la provocacin de u n a r e s o l u c i n c r i m i n a l , es a c e p t a r q u e n o s e n c o n t r a m o s a n t e la instrumentalizacin de u n a decisin criminal ajena. Volviendo a la comparacin que establece ROXIN e n t r e convencer a otro p a r a que cambie de vctima y conseguir m e d i a n t e engao que se de m u e r t e a la persona equivocada, aceptamos, tal como hace este autor, que ambos casos responden a e s t r u c t u r a s diferentes, pero q u e d a por ver en qu se basa dicha diferencia. E n el p r i m e r supuesto, la accin de p e r s u a d i r a otro p a r a que cambie de vctima deber ser calificada de induccin; pues, t r a t n d o s e de bienes personalsimos, lo que se e s t dando es u n cambio de dolo, un desistimiento de unos actos p r e p a r a t o r i o s p a r a d e t e r m i n a r u n a nueva resolucin 174 . No se aprecia manipulacin de la situacin por p a r t e del hombre de d e t r s . El ejecutor m a t e r i a l configura como a u t o r su propio hecho decidiendo si se deja convencer o no por el h o m b r e de d e t r s . En el segundo caso, el h o m b r e de delante t a m b i n es a u t o r de u n hecho antijurdico, por el que r e s p o n d e r p e n a l m e n t e ; pero, al dirigir su a t a q u e a la vctima equivocada, a la vez, est siendo utilizado p a r a m a t a r a la persona elegida por el hombre de d e t r s . Ahora bien, constituye todo aprovechamiento del error del a u t o r i n m e d i a t o u n a manipulacin de la situacin por p a r t e del h o m b r e de d e t r s ? cundo se puede afirmar que

hombre de detrs con arreglo a la figura del autor tras el autor. No hay posibilidad de equiparar en este caso concreto el empleo fuerzas de la naturaleza con el incluir en el propio plan la conducta delictiva de otro. Tampoco considero correcto apreciar induccin en el segundo caso porque el ejecutor no est siendo determinado a tomar una nueva resolucin. El hombre de detrs no intenta convencerle de matar a otra persona distinta a la pretenda originalmente, sino que le engaa para que, manteniendo la resolucin que ya haba tomado (en este sentido sigue siendo un omnmodo facturus), lesione un bien jurdico distinto al que se propona. Tambin en contra de la induccin, en relacin a la segunda versin del caso Dohna, se muestra GMEZ RIVERO, La induccin a cometer el delito, 1995, p. 240, por la propia carencia de sus presupuestos objetivos, esto es, de la falta de surgimiento de la resolucin delictiva en el destinatario a consecuencia del engao (...). En este sentido, BALDO LA VILLA, Algunos aspectos conceptuales de la induccin, en: Comentarios a la Jurisprudencia Penal del Tribunal Supremo, 1992, p. 112. Sobre las distintas consecuencias que se derivan de la modificacin por parte del hombre de detrs de la resolucin original del autor inmediato, vid. pp. 105-113.

se e s t i n s t r u m e n t a l i z a n d o u n a decisin delictiva ajena? Precisamente, en el m o m e n t o en que el h o m b r e de d e t r s provoca el error in persona en el a u t o r inmediato. P u e s , al provocar el error, d e t e r m i n a la m u e r t e de u n a p e r s o n a que h a s t a entonces no e s t a b a en peligro 175 . Obviamente, este modo de a p r o p i a r s e de u n proceso delictivo ajeno no p r e t e n d e d i s p u t a r la a u t o r a del ejecutor inmediato, que ni siquiera va a q u e d a r exento de responsabilidad penal por razn de su error, pero s permite afirmar que el h o m b r e de d e t r s tiene dominio del riesgo, dominio que ser compartido con el a u t o r i n m e d i a t o desde d i s t i n t a posicin (en p a r t e d e t e r m i n a d a por u n mejor conocimiento de la situacin). As pues, con independencia de que el error sea i r r e l e v a n t e p a r a el a u t o r inmediato, entiendo que la conducta m a n i p u l a d o r a de provocar u n error in persona constituye a u t o r a en relacin al concreto r e s u l t a d o producido. El dominio del riesgo que el h o m b r e de d e t r s y el h o m b r e de delante comparten permite afirmar que cada u n o realiza su propio delito de homicidio (o asesinato), a u n q u e el h o m b r e de d e t r s no lo h a g a por s solo, sino a travs de la i n s t r u m e n t a l i z a c i n de la decisin del a u t o r inmediato. La solucin de acudir a la a u t o r a accesoria propuesta, por quienes no consideran que la responsabilidad penal del a u t o r inmediato tenga que excluir n e c e s a r i a m e n t e y en todo caso la a u t o r a del h o m b r e de d e t r s , no se aleja d e m a s i a d o de la concepcin defendida en este trabajo. Sin embargo, por los motivos que enseguida paso a explicar, sigo estimando m s apropiado encajar estos casos en la figura del a u t o r t r a s el autor 176 . P a r a empezar, h a y que distinguir e n t r e autora i n m e d i a t a accesoria, que requiere como p r e s u p u e s t o negativo la desvinculacin o falta de conexin e n t r e v a r i a s conductas de autora, y como p r e s u p u e s t o positivo, la confluencia p u r a m e n t e casual de m s de u n autor inmediato en la realizacin de u n hecho punible; y, a u t o r a m e d i a t a accesoria, que supone

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Con este proceder se ahorra el hombre de detrs la labor de convencer al sujeto que ya est decidido a matar a otro a que cambie de vctima, lo que podra resultar ms costoso y, en ocasiones, incluso imposible. En contra de la autora accesoria en las dos versiones del caso Dohna, seala HERNNDEZ PLASENCIA, La autora mediata en Derecho Penal, 1996, p. 203, que las actividades de ambos intervinientes contempladas por s solas no asociadas no produciran el mismo resultado. Y aade, que cuando la actividad de un autor se concentra en la instrumentalizacin ms o menos directa de otra persona, no podemos concluir que su accin est totalmente desconectada de la de aqulla y, adems, tal instrumentalizacin no se encuentra desvalorada o subsumida en la autora accesoria. Por ltimo, concluye diciendo (pp. 203 y 204) que la autora accesoria no debe centrarse en los supuestos en que uno de los intervinientes instrumentaliza a otro para que preste su colaboracin, o conociendo la actividad de otro sujeto, acte instrumentalizando a otro.

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la p u e s t a en peligro o lesin de u n mismo bien jurdico a t r a v s de varios a t a q u e s mediatos e independientes e n t r e s al mismo objeto material 1 7 7 . P a r a poder afirmar la condicin de a u t o r accesorio i n m e d i a t o h a y que probar su autora con independencia de o t r a s intervenciones. No se t r a t a m s que de u n a autora i n m e d i a t a plurindividual. La a u t o r a m e d i a t a accesoria queda, en cambio, incluida en la a u t o r a m e d i a t a plurindividual. Por otra p a r t e , comparto con H E R N N D E Z P L A S E N C I A la opinin de que en relacin a la autora (inmediata) accesoria debe m a n t e n e r s e u n a posicin restrictiva, pero no al igual que con el resto de las formas de autora como dice el autor, sino incluso m s restrictiva, si h a de ser incluida en el p r i m e r a p a r t a d o del prr. 1." del art. 28 CP 178 . As, la a u t o r a i n m e d i a t a accesoria slo alcanzara a los supuestos en que cada conducta por separado realiza por s sola y por completo u n tipo de autora 1 7 9 . Entiendo que u n a ampliacin de esta figura a s u p u e s t o s de realizacin parcial del tipo difcilmente puede a s p i r a r a e n c o n t r a r apoyo en la ley. Ni siquiera incluyendo esta figura en el a p a r t a d o segundo del prr. 1. a , i n t e r p r e t a n d o el conjuntamente de forma p u r a m e n t e objetiva, quedara, a mi juicio, justificada dicha ampliacin. Acertada r e s u l t a la observacin que hace S C H R O E D E R en el sentido de que existe u n a diferencia significativa, segn que dos a u t o r e s a c t e n sin saber del otro (empleando los elementos de la n a t u r a l e z a ) , o que uno incorpore en su plan o utilice el a c t u a r de otro 180 . T a m b i n M U R M A N N aprecia la diferencia existente e n t r e utilizar fuerzas de la n a t u r a l e z a y emplear la actuacin de otra persona p a r a cometer un delito. P a r a este autor, el distinto t r a t a m i e n t o vendra justificado porque en un caso el

h o m b r e de d e t r s , que e s p e r a la realizacin del tipo a travs de la conducta h u m a n a de otro, depende de la libre decisin del que acta, m i e n t r a s que en el otro, se puede decir que domina u n a fuerza procedente de la n a t u r a l e z a , al servirse de las conexiones causales que en principio r e s u l t a n forzosas ( a u t o m t i c a s , n a t u r a l e s , lgicas), a u n q u e p u e d a n pres e n t a r problemas en su reconocimiento 1 8 1 . P r e c i s a m e n t e , la necesidad de distinguir e n t r e el empleo de fuerzas de la n a t u r a l e z a y la utilizacin de u n a conducta delictiva ajena es u n a de las principales razones que nos va a llevar en este trabajo a elegir la figura del autor t r a s el autor p a r a resolver el caso Dohna en cualquiera de las versiones examinadas 1 8 2 . La a u t o r a del h o m b r e de d e t r s en la s e g u n d a versin del caso Dohna q u e d a justificada porque la actuacin sobre el hombre de delante supone u n a manipulacin del proceso lesivo, iniciado por el autor inmediato, en contra de u n a p e r s o n a que h a s t a ese momento no estaba en peligro. Se produce de este modo u n a apropiacin del plan delictivo ajeno a t r a v s de la manipulacin de la situacin. Manipulacin que permite apreciar u n dominio compartido del riesgo. E n la versin original del caso Dohna la actuacin sobre la propia vctima coloca a sta m e d i a n t e engao en u n a situacin de peligro p a r a su vida. Pero esa actuacin directa sobre la vctima crea efectivamente u n a situacin de peligro a p a r t i r del m o m e n t o en que provoca i n d i r e c t a m e n t e un error in persona en el a u t o r inmediato. Por ello, t a m b i n aqu es posible afirmar que el

Cfr. HERZBERG, Taterschaft und Teilnahme, 1977, p. 51, nota 16, quien llega a considerar como autores accesorios coautores a X y T, cuando conjuntamente echan del coche a F. No obstante, en mi opinin, la ejecucin conjunta y de mutuo acuerdo del hecho por parte de ambos sujetos excluye, por definicin, la posibilidad de apreciar autora accesoria. Sobre las distintas manifestaciones de la autora accesoria, vid. GMEZ BENITEZ, Teora jurdica del delito. Derecho penal. Parte general, 1.a ed., 1984 (reimpresin de 1987), pp. 139 y 140. HERNNDEZ PLASENCIA, La autora mediata en Derecho Penal, 1996, p. 203, nota 251. En sentido contrario, cfr. la STS 12-6-1992 (Ponente: BACIGALUPO ZAPATER), donde se establecen unos lmites muy amplios en relacin a la autora accesoria, no exigindose siquiera intervencin en la ejecucin del hecho. SCHROEDER, Der Tterhinterdem Tater, 1965, pp. 218-219. Distingue el autor (p. 149) entre llevar a cabo una actividad delictiva incluyendo en el propio plan fuerzas de la naturaleza, o incluyendo el comportamiento doloso de una persona, mostrndose a favor de limitar la autora accesoria al primer caso (intervencin conjunta casual de varios), considerando, en cambio, el segundo ms prximo a la autora mediata.

MURMANN, Die Nebentaterschaft im Strafrecht, 1993, p. 127. Para este autor, el dominio del hombre de detrs deriva, cuando utiliza fuerzas de la naturaleza, de que emplea factores naturales ciegos que no pueden encontrar una propia decisin y que no pueden responder por el resultado. La distincin entre la utilizacin de medios mecnicos y el empleo de una conducta ajena que, a su vez, puede ser o no delictiva est presente a la hora de establecer los lmites entre autora inmediata (utilizacin de instrumentos mecnicos o fuerzas de la naturaleza, o incluso, acciones procedentes del hombre, pero desprovistas de su condicin de persona), autora mediata (utilizacin de conductas de personas que no tienen dominio del riesgo, pero que poseen cierto poder de disposicin, pudiendo decidir no seguir adelante por cualquier razn), y autor tras el autor (utilizacin de conductas de personas que tienen dominio del riesgo porque cuentan con capacidad de decisin autnoma). Mximo grado de dominio del proceso, en trminos naturalsticos (controlfsico-corporal),es el que resulta del empleo de las leyes de la naturaleza o de un sujeto sin capacidad de accin. El dominio elevado a un plano normativo (dominio del riesgo) no se desvincula de la realidad que pretende regular, pero combina base fctica con decisin jurdica. De hecho, a la hora de establecer criterios de imputacin, por mucho que se atienda a los principios axiolgicos que informan el ordenamiento jurdico y a las prescripciones legales, no es posible prescindir de todo referente tctico.

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hombre de d e t r s domina el riesgo, pues se apropia de u n plan delictivo ajeno a travs de la manipulacin de la situacin 1 8 '. Con todo, es import a n t e advertir que el apropiarse de u n plan delictivo ajeno no siempre h a de conducir n e c e s a r i a m e n t e a la figura del a u t o r t r a s el autor. E n ocasiones, no cabe d e s c a r t a r el acudir a la a u t o r a accesoria. Por ejemplo, si decimos que el sujeto que se aprovecha de la bomba i n s t a l a d a y conectada por el t e r r o r i s t a p a r a conseguir d a r m u e r t e a su enemigo se sirve de u n proceso lesivo ajeno p a r a sus propios fines, h a b r que a d m i t i r que ese sujeto no depende de que el a u t o r mediato m a n t e n g a su decisin h a s t a el final, porque el proceso lesivo se h a independizado ya de quien lo puso originalmente en m a r c h a , por lo que la bomba p r o g r a m a d a p a r a estallar se deber e q u i p a r a r a las fuerzas de la naturaleza 1 8 4 . E n t e n d e m o s que en este caso la solucin m s a d e c u a d a p a s a por considerar a u t o r mediato accesorio al que dirige a la vctima e n g a a d a al lugar de la explosin 185 . No es correcto, sin embargo, afirmar como hace ROXIN que en el caso en que B, enterado de que A e s t resuelto a m a t a r a O, m a n e j a la situacin de m a n e r a que sin n i n g n tipo de contacto con A consigue que ste confunda a X con la vctima e s p e r a d a y le dispare, nos e n c o n t r a m o s a n t e ':i

el m i s m o s u p u e s t o del que m a t a a otro hacindole tocar u n cable de alta tensin dicindole q u e no es peligroso, definido por l como prototipo de a u t o r a m e d i a t a . P u e s , es de a d v e r t i r que m i e n t r a s que en este ltimo caso el proceso lesivo iniciado por el h o m b r e de d e t r s queda en manos de la propia vctima, ajena al peligro; en el p r i m e r caso, se interpone la decisin a u t n o m a de otra persona, p l e n a m e n t e responsable del peligro, por lo que no ser suficiente con mencionar la instrumentalizacin de la vctima p a r a afirmar la a u t o r a del h o m b r e de detrs 1 8 6 . Cuando el disparo procede de u n sujeto que decide de forma a u t n o m a sobre la m u e r t e de u n a persona, la a u t o r a del h o m b r e de d e t r s d e p e n d e r de que pueda c o n s t a t a r s e u n a manipulacin de la situacin. Manipulacin que se conseguir a t r a v s de la provocacin de u n error in persona en el autor i n m e d i a t o o a c t u a n d o m e d i a n t e engao d i r e c t a m e n t e sobre la propia vctima (e i n d i r e c t a m e n t e sobre el a u t o r inmediato). Ambas vas constit u y e n medios idneos p a r a d e t e r m i n a r la instrumentalizacin de u n a decisin delictiva ajena.

H) E R R O R E N LOS MOTIVOS E s t a clase de error n i c a m e n t e afecta a la motivacin que lleva al a u t o r a ejecutar u n a d e t e r m i n a d a accin, a la razn por la que se lleva a cabo la accin tpica. Al igual que ocurra con los d e m s tipos de error, el error en los motivos del ejecutor puede ser provocado por el hombre de d e t r s o p u e d e ser s i m p l e m e n t e aprovechado por ste. Considrese el siguiente s u p u e s t o . Caso citado por ROXIN 187 : A sabe que B es m u y celoso. Con el propsito de c a u s a r a su enemigo C u n a s lesiones, A convence a B de que su mujer h a cometido a d u l t e r i o con C, siendo consciente de que ello no es verdad, y le a n i m a a que le d u n a paliza. S e g u n d a v a r i a n t e del caso: B e s t convencido de que su mujer se entiende con C. A sabe que no es cierto, pero como est enemistado con C convence a B de que lo mejor es d a r u n a paliza a C. Los a u t o r e s se m u e s t r a n en general de acuerdo en que el error en los motivos no puede d a r lugar a apreciar a u t o r a m e d i a t a , a u n q u e el error h a y a sido provocado por el h o m b r e de detrs 1 8 8 . De este modo, la posibi-

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Hay que reconocer que en la versin original del caso Dohna, el error in persona en el autor inmediato se provoca de forma indirecta, mientras que en la segunda versin, se lleva a cabo de forma directa, actuando sobre el propio sujeto. Pero no cabe sostener, como hace HERNNDEZ PLASENCIA, La autora mediata en Derecho Penal, 1996, p. 198, que en un caso estamos ante un ejecutor decidido a la comisin del delito (...) y en el otro no; pues, en ambos supuestos nos encontramos frente a un sujeto resuelto a cometer un homicidio (o asesinato). Por otra parte, entiende este autor (p. 199), que cuando concurren a la ejecucin de un delito varias personas, a no ser que se determine la existencia de un hecho principal en el que participa necesariamente o no el resto, la solucin de la autora directa debera quedar totalmente descartada, sobre todo en este caso en que tambin el ejecutor sera autor directo. Descartada la coautora por falta de acuerdo entre los intervinientes, cabra acudir, no obstante, a la autora accesoria o a la autora mediata. Sin embargo, acaba rechazando la solucin de la autora accesoria (vid. p. 199, nota 231) porque la sola intervencin de uno de los sujetos no producira el resultado con independencia de la otra y, en cuanto a la solucin de la autora mediata, slo va a aceptarla en la versin original del caso Dohna (vid. p. 206). En este sentido, MURMANN, Die Nebentaterschaft im Strafrecht, 1993, p. 127; RENZIKOWSKI, Restrictiver Tterbegriff und fahrlssige Beteiligung, 1997, p. 84, nota 132. La autora mediata accesoria derivara aqu de la combinacin entre una autora mediata en sentido estricto (instrumentalizacin de la propia vctima) y una autora accesoria (aprovechamiento de un curso lesivo que ha dejado de estar en manos de la persona que lo puso en marcha).

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En el mismo sentido que ROXIN, no obstante, HERNNDEZ PLASENCIA, La autora mediata en Derecho Penal, 1996, p. 296. ROXIN, Tterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 212 Cfr. STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a ed., 1981, n. 783, p. 224; SCHULZ, Die mittelbare Tterschaft kraft Organisationsherrschaft eine notwendige Rechtsfortbildung? BGH, NJW 1994,2703, JuS 1997, p. 110;

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lidad de admitir esta forma de a u t o r a q u e d a r a excluida en las dos versiones del caso mencionado. La responsabilidad como a u t o r de u n delito doloso del que a c t a con u n defecto de motivacin de carcter no penal a c t u a l m e n t e ni siquiera se cuestiona. Tal como seala SILVA SNCHEZ, habindose aprehendido la realidad espacio-temporal que sirve de base al bien jurdico y su relevancia penal, si se a c t a contando con su lesin se dan todos los elementos necesarios p a r a la imputacin dolosa; aadiendo que el error sobre otras cualidades, i m p o r t a n t e s p a r a la motivacin del autor, incluso i m p o r t a n t e s a efectos no penales, pero extratpicas, no permite excluir tal imputacin a ttulo de dolo189. Por otra parte, se afirma, desde la teora del dominio del hecho, que el error en los motivos no a l t e r a en n a d a el dominio del que a c t a i n m e d i a t a m e n t e (ejecutor material). El propio ROXIN reconoce que la provocacin de simples errores en los motivos no afecta a la participacin del que emplea engao. Y es que, p a r a este autor, los errores que no p u e d e n ser incluidos entre el grupo de casos que l denomina de error sobre el concreto sentido de la accin, slo pueden d e t e r m i n a r la induccin del sujeto que se sirve de ellos 190 . De este modo, acaba ROXIN por admitir, al igual que el resto de la doctrina, que la autora no puede b a s a r s e en el engao que provoca un error en los motivos 191 . El problema que se p l a n t e a a n t e esta clase de error gira en torno a precisar cundo podemos afirmar que nos hallamos a n t e u n simple error

en los motivos, ya que s u p u e s t o s como los incluidos por ROXIN e n t r e los casos de error sobre el concreto sentido de la accin son calificados por la doctrina m a y o r i t a r i a como clsicos casos de error en los motivos 192 . Como ya hemos tenido ocasin de ver, la p r o p u e s t a de ROXIN de distinguir e n t r e los casos de error sobre el concreto sentido de la accin y de error en los motivos, con la correspondiente admisin de la autora m e d i a t a respecto a los primeros, no h a sido r e s p a l d a d a por la opinin dominante 1915 . De hecho, muchos autores, a d e m s de excluir la autora m e d i a t a a n t e simples errores en los motivos, consideran imposible establecer u n delimitacin e n t r e errores sobre el concreto sentido de la accin y simples errores en los motivos 194 . La clave p a r a otorgar un t r a t a m i e n t o

KHLER,Strafrecht.AllgemeinerTeil,1996,pp.510y 511; JAKOBS,Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991, 21/ 101, p. 648; HERZBERG, Tterschaft und Teilnahme, 1977, p. 25, para quien el superior conocimiento de circunstancias concretas que para el tipo de injusto no juegan ningn rol, no puede fundamentar un dominio del hecho jurdicamente relevante; HASSEMER, Rechtsprechungsbersicht, JuS, 1984, p. 148. SILVA SNCHEZ, Aberratio ictus e imputacin objetiva, ADPCP, 1984, p. 372. ROXIN, Bemerkungen zum Tter hinter dem Tter, en: LANGE-FS, 1976, p. 188; el mismo, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, 25, n. 103, pp. 52 y 52; el mismo, Tterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed, 1994, p. 652. Cfr., tambin, BOCKELMANN / VOLK, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 4.a ed., 1987, p. 182. Con este planteamiento modifica su anterior concepcin (en parte debido a las crticas que en su da le hiciese STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil l, 1971, n. 842 y 843, p. 219), segn la cual el supuesto del que provoca a otro a lesionar a un tercero bajo la falsa acusacin de haber mantenido relaciones con su mujer, era considerado como un error sobre el concreto sentido de la accin que, al igual que el resto de supuestos incluidos en este grupo, fundamentaba la autora mediata del que manipulaba el error (sobre el desarrollo de dicha concepcin, vid. ROXIN, Tterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 212, 213, 217 y 218).

Cfr, al respecto, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed, 1996, p. 311; BAUMANN / WEBER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 10.a ed, 1995, 21/11, pp. 448 y 449; LACKNER, Strafgesetzbuch mit Erluterungen, 22.a ed, 1997, 15, n. 13, 105; BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus im Strafrecht, 1984, p. 360; CRAMER, en: SCH/SCH-SGf, 25.a ed, 1997, 15, n. 59, p. 237; TRNDLE, Strafgesetzbuch undNebengesetze, 48.a ed, 1997, 16, n. 6, pp. 114 y 115; SCHMIDHUSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 2. a ed, 1975,10/43, p. 401; JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed, 1991, 21/101, p. 648; STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a ed, 1981, n. 286, p. 104; WESSELS, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 27.a ed, 1997, n. 247, p. 69; WESSELS / BEULKE, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 28.a ed, 1998, 7/247-249, pp. 75 y 76. Cfr, especialmente, las crticas de HERZBERG, Tterschaft und Teilnahme, 1977, pp. 23-27, rechazando paso a paso la fundamentacin de ROXIN. En Espaa, considera HERNNDEZ PLASENCIA, La autora mediata en Derecho Penal, 1996, p. 205 y 206, que no cabe fundamentar la autora mediata en ninguno de los casos situados bajo la rbrica del error sobre el concreto sentido de la accin. Parte el autor de que las representaciones subjetivas del sujeto de delante, cuando no tengan una confirmacin normativa, no lo convierten en instrumento del sujeto de atrs. Cfr, tambin, GMEZ RIVERO, La induccin a cometer el delito, 1995, p. 239, nota 616, para quien el recurso a categoras adicionales, refirindose a la construccin de ROXIN en torno al error sobre el concreto sentido de la accin, slo aparece como un expediente que, lejos de tener consistencia previa como referente y fundamento de la posicin de dominio, se orienta directamente a la solucin pretendida. As, HERZBERG, Tterschaft und Teilnahme, 1977, pp. 23-25, el mismo, Grundflle zur Lehre von Tterschaft und Teilnahme, JuS, 1974, p. 375; SAMSON, en: SK-StGB, AT 1,5.a ed, actualizada a 1993, 25, n. 104, p. 27, quien afirma que slo el error sobre el injusto tpico fundamenta el dominio del hecho del hombre de detrs, pues la distincin entre simples errores en los motivos y errores sobre el concreto sentido de la accin no es factible; BOCKEMANN / VOLK, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 4.a ed, 1987, p. 182; MAIWALD, Literaturbericht. Strafrecht. Allgemeiner (Teilnahmelehre), ZStW, n. 88,1976,

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diferenciado a casos como los examinados en el a p a r t a d o anterior de provocacin de u n error in persona, respecto a los d e m s supuestos de error en los motivos, est en p r e s t a r atencin no slo al tipo de error en que incurre el a u t o r inmediato, sino t a m b i n a la relacin que se establece e n t r e hombre de d e t r s y de delante. Que el error sobre la identidad de la vctima sea considerado como un error en los motivos en relacin al a u t o r inmediato no significa que la conducta del h o m b r e de d e t r s no p u e d a ser calificada de autora, especialmente cuando sta, en lugar de limitarse a provocar en otro la resolucin criminal (con o sin engao en c u a n t o a los motivos), consiste en m a n i p u l a r el plan de u n sujeto que ya e s t a b a decido a cometer el delito. Si p a r a conseguir u n cambio de vctima, el h o m b r e de d e t r s en lugar de m a n i p u l a r la situacin opta por i n t e n t a r convencer al autor inmediato de que, por ejemplo, h a y otra p e r s o n a que merece la m u e r t e mucho m s que la que t e n a en m e n t e , por motivos que incluso pueden ser falsos, consiguiendo as su propsito, e s t a r e m o s a n t e la provocacin de u n a n u e v a resolucin, y no p o d r e m o s h a b l a r de instrumentalizacin de u n a decisin delictiva previa.

estos casos como s u p u e s t o s de error, no cuestionndose, por tanto, el dominio derivado de situaciones de coaccin, sino centrndose en el dominio en v i r t u d de error 1 9 6 . P a r a ROXIN, por ejemplo, la autora m e d i a t a en estos casos se b a s a en que el ejecutor, al sentirse forzado al hecho por efecto del error, no puede percibir el significado jurdico-social del mismo, m i e n t r a s que el h o m b r e de d e t r s en virtud de su mejor conocimiento tiene al que y e r r a en sus m a n o s . Segn el autor, t a n t o la cuestin de la vencibilidad o invencibilidad del error como la de la provocacin o simple utilizacin del error por el hombre de d e t r s deben ser t r a t a d a s segn las reglas establecidas p a r a el error de prohibicin 197 . Admite, de este modo, ROXIN la figura del autor t r a s el autor doloso exculpado ( 35 StGB) o con u n a culpabilidad a t e n u a d a ( 35. II StGB), a t r i b u y e n d o de forma escalonada al h o m b r e de d e t r s u n tercer nivel de dominio, m i e n t r a s que al de d e l a n t e le concede slo dos niveles de dominio: uno, por a c t u a r dolosamente (posee el dominio de la accin y t a m b i n de la v o l u n t a d en la medida en que responda como autor doloso); y, otro, por s a b e r que realiza u n a conducta desvalorada por el Derecho 198 . Y a a d e , que lo m i s m o vale p a r a los casos en que de existir u n a situacin

I) E R R O R S O B R E L A C O N C U R R E N C I A D E L O S PRESUPUESTOS DE UNA CAUSA DE EXCULPACIN Dentro del captulo dedicado al error nos q u e d a n por e x a m i n a r todava los casos de suposicin errnea de la concurrencia de u n a situacin de exculpacin. Supuestos en que el h o m b r e de d e l a n t e cree e r r n e a m e n t e que se d a n los presupuestos fcticos que podran llegar exculpar su conducta, por lo que vive la situacin como si efectivamente concurriesen. Algunos autores e s t i m a n que estos casos deben ser t r a t a d o s e x a c t a m e n t e igual que los casos de exculpacin, porque consideran que la presin psquica que sufre el sujeto es la m i s m a q u e cuando existe u n a a m e n a z a real, lo que va a justificar a d e m s el hecho de incluirlos en el a p a r t a d o dedicado a la coaccin 195 . H a y quienes, en cambio, deciden seguir t r a t a n d o p. 737; STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a ed., 1981, n. 785, p. 225, para quien la no limitacin de la autora mediata a los casos en que el ejecutor se en encuentra en un error sobre el injusto tpico puede llevar a una excesiva ampliacin de esta figura; RENZIKOWSKI, Restrictiuer Taterbegriff und fahrlssige Beteiligung, 1997, p. 84. Cfr., en este sentido, MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, 24/ 27, p. 624; HERNNDEZ PLASENCIA, La autora mediata en Derecho Penal, 1996, pp. 163 y 164; STEIN, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, 1988, p. 300, estableciendo que la (presunta) disminucin de la capacidad de direccin en los casos de los 33 y 35 depende solamente de la representacin del hombre de delante. El hombre de detrs es, por consiguiente, siempre autor mediato,
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cuando el hombre de delante se representa eventualmente en error una situacin de exculpacin. As, ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, 25, n. 72, p. 40. Cfr., tambin, CRAMER, en: SCH/SCH-StGB, 25.a ed., 1997, 25, n. 34, pp. 433 y 434, quien, a pesar de admitir autora mediata en el hombre de detrs cuando ha sido l quien ha provocado el error, al igual que en los casos de provocacin de una situacin de coaccin real, tambin acepta autora mediata en casos en que, sin provocacin del error, se influye en el instrumento sabiendo que no existe tal situacin de coaccin, porque el hombre de detrs tiene el dominio del hecho en virtud de su superior conocimiento. ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, 25, n. 93, p. 48. Para este autor, la ausencia de pena no resulta de la fuerza coaccionante, sino de la falsa representacin exculpante. El hombre de detrs es capaz, en virtud de su superior conocimiento, de configurar el hecho, pues conoce el sentido social y jurdico de la conducta del de delante. Afirma ROXIN que el hombre de detrs impulsa conscientemente un proceso, cuyo sentido social decisivo se integra en su propio plan (vid. ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 209-211). Crticamente, HERNNDEZ PLASENCIA, La autora mediata en Derecho Penal, 1996, pp. 163 y 164, para quien lo relevante en estos casos no es el error, sino el miedo que produce dicho error, es decir, la presin psquica que padece el sujeto de delante. Por va de ejemplo, sostiene que si el sujeto A le hace creer a B que se le avecina un mal si no se determina a la lesin de un bien jurdico ajeno, es la situacin coactiva la que en definitiva lo instrumentaliza. ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, 25, n. 95, p. 49; el mismo, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 210.

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de necesidad real slo se apreciara induccin 199 . Incluir la suposicin errnea sobre la concurrencia de los p r e s u p u e s t o s de u n a causa de exculpacin e n t r e los supuestos de error va a p e r m i t i r a ROXIN apreciar autora m e d i a t a incluso en casos de error vencible 200 . Con el p l a n t e a m i e n t o de ROXIN se llega, segn creo, a u n a excesiva ampliacin de la autora m e d i a t a a costa de reducir el mbito de la induccin. Y ello, sin que quede del todo claro el f u n d a m e n t o del dominio del hombre de d e t r s , que parece basado en u n mejor conocimiento de la situacin. U n mejor conocimiento que pone al que sufre el error en m a n o s del hombre de d e t r s , y que p e r m i t e a ste configurar el hecho, i m p u l s a r un proceso cuyo sentido social decisivo se i n t e g r a en su propio plan. Sin embargo, el superior conocimiento del h o m b r e de d e t r s no puede por s solo f u n d a m e n t a r n i n g u n a forma de autora, a u n q u e verse, como defiende ROXIN, sobre el significado social de la conducta. A p a r t e de lo difcil que resulta precisar este concepto, no es correcto afirmar que en virtud de su mejor conocimiento el h o m b r e de d e t r s tiene al que y e r r a en sus m a n o s . Pues, precisamente, el que y e r r a es a u t o r del hecho que realiza, decidiendo sobre el mismo de forma autnoma 2 0 1 . A u n q u e presionado por la propia situacin que e r r n e a m e n t e se r e p r e s e n t a (y que podr d e t e r m i n a r su exculpacin), lleva a cabo u n hecho antijurdico con conocimiento de su carcter prohibido. Por consiguiente, no cabe sostener que quien a c t a en error est en las m a n o s del h o m b r e de d e t r s , si bien, ello tampoco es necesario p a r a f u n d a m e n t a r la a u t o r a de ste ltimo. La a u t o r a del hombre de d e t r s no requiere c o n s t a t a r u n dominio efectivo del instrumento, siendo suficiente con que se den los criterios m a t e r i a l e s p a r a poder afirmar su dominio del riesgo.

La comprobacin de que r e a l m e n t e se da u n a suposicin errnea de que concurren los p r e s u p u e s t o s de u n a causa de exculpacin hace m s aconsejable incluir estos casos, tal como hace ROXIN, en el a p a r t a d o dedicado al error. A u n q u e reconozcamos que la exculpacin en estos s u p u e s t o s v e n d r d e t e r m i n a d a por la s i t u a c i n de a n o r m a l i d a d motivacional que sufre el sujeto, el error que provoca esta situacin no deja de ser relevante, especialmente, cuando h a sido otra persona quien lo h a generado 2 0 2 . As, cuando el h o m b r e de d e t r s hace creer al ejecutor m a t e r i a l que efectivamente concurre u n a situacin de necesidad que, en realidad, no existe, va a ser posible acudir a la figura del autor t r a s el autor. El h o m b r e de d e t r s ser considerado autor siempre que la situacin de a n o r m a l i d a d motivacional provocada por l, al generar u n dficit de conocimiento en el ejecutor m a t e r i a l , d e t e r m i n e la plena exclusin de responsabilidad penal de este ltimo. No es suficiente, como opina ROXIN, y en E s p a a H E R N N D E Z PLASENCIA, con que la responsabilidad penal del a u t o r i n m e d i a t o resulte a t e n u a d a . E n efecto, poniendo en relacin el f u n d a m e n t o de las causas de exculpacin con los p r e s u p u e s t o s de la a u t o r a en los casos de a u t o r t r a s el autor, llegamos a la conclusin de que slo a n t e u n a situacin de plena exculpacin es posible afirmar que el h o m b r e de d e t r s tiene razones objetivas p a r a poder contar con la realizacin del hecho por p a r t e del ejecutor material, ya que p a r t i m o s de que cualquier p e r s o n a n o r m a l a n t e su situacin h u b i e r a a c t u a d o de la m i s m a forma 203 . La manipulacin de la situacin, caracterstica de la figura del a u t o r t r a s el autor, se consigue de este modo provocando u n error en el a u t o r inmediato que genera al mismo tiempo un dficit de conocimiento y de libertad. El hacer creer a otra persona que se le avecina u n mal que, en realidad, no existe permite al hombre de d e t r s contar con que el sujeto no ser capaz de resistir la excepcional

ROXIN, Tterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 211. En el mismo sentido, CRAMER, en: SCH/SCH-SGB, 25.a ed., 1997, 25, n. 34, p. 434. De haber incluido estos supuestos entre las situaciones de coaccin, donde el autor opera con el principio de responsabilidad, hubiera tenido problemas a la hora de admitir la autora mediata, porque el error vencible sobre la concurrencia de una situacin de exculpacin no excluye la responsabilidad penal del sujeto, determinando slo una disminucin de la pena respecto al delito doloso ( 35. 2 StGB). De ah que JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991, 21/94, p. 644, como parte de que slo la plena exculpacin del instrumento puede fundamentar la autora mediata, considere la posibilidad de reconducir estos casos, en que el hombre de detrs slo tiene una parte del dominio de la decisin, a la coautora. El propio ROXIN reconoce que quien yerra sobre la concurrencia de los presupuestos de la situacin de exculpacin es autor exculpado, pero ello no le impide seguir considerando que se halla en manos del hombre de detrs.

A favor de la aplicacin de la eximente de miedo insuperable en estos casos, MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998,24/27, p. 624. Segn este autor, el error sobre la apreciacin del mal amenazante as, cuando el sujeto cree que concurre cuando no concurre puede determinar la misma situacin de anormalidad motivacional en el sujeto exigida para la exclusin de la responsabilidad penal. Al haber desaparecido el requisito de que el miedo insuperable lo fuera de un mal igual o mayor, no considera necesario MIR PUIG, para poder apreciar la eximente, que la amenaza que origina el miedo sea real. De otra opinin, HERNNDEZ PLASENCIA, La autora mediata en Derecho Penal, 1996, pp. 163 y 164, para quien el error sobre los presupuestos en los que se basa la apreciacin de una causa de exculpacin puede dar lugar a una responsabilidad atenuada del sujeto y convertirle a la vez en instrumento de otro, aadiendo el autor que ello no supone salirse de los parmetros del p ^ f ^ B ^ positivo, porque el error tiene una correlacin normativa.

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presin motivacional e x p e r i m e n t a d a como consecuencia del error 204 . La provocacin de la situacin de a n o r m a l i d a d motivacional es, por t a n t o , la que hace posible afirmar el dominio del riesgo del h o m b r e de d e t r s , dominio que comparte (desde d i s t i n t a posicin) con el a u t o r inmediato, quien, pese a q u e d a r exento de responsabilidad penal, no deja de ser a u t o r de un tipo doloso.

Captulo II

COACCIN Y OTRAS SITUACIONES DE NECESIDAD

A) LA COACCIN COMO MEDIO PARA COMETER UN DELITO A TRAVS DE OTRO
La accin de forzar en el marco de la instrumentalizacin de otra p e r s o n a consiste en el empleo de violencia o intimidacin p a r a obligar a otro a llevar a cabo u n d e t e r m i n a d o comportamiento. Nos vamos a c e n t r a r aqu en los s u p u e s t o s de vis compulsiva1. Los casos de vis absoluta, que t a m b i n encajan en el concepto de fuerza (Zwang), van a ser t r a t a d o s como s u p u e s t o s de a u t o r a i n m e d i a t a , pues partimos de que u n a cosa es i n s t r u m e n t a l i z a r la v o l u n t a d h u m a n a , y otra distinta, p a s a r completam e n t e por encima de dicha voluntad 2 . Al t r a t a r la cuestin de la utiliza-

El error es utilizado tambin en estos casos como medio idneo de instrumentalizacin de la decisin de otro.

La fuerza que aqu nos interesa es la que afecta a la capacidad de decisin y valoracin del sujeto, capaz de restringir la autonoma de la voluntad, pero sin llegar a anularla {vis compulsiva). Como la fuerza es objeto de graduacin distinguiremos entre grados de fuerza, de mayor a menor intensidad, teniendo en cuenta que no todos ellos llegarn a excluir la responsabilidad penal del forzado (coaccionado). Para referirnos a la fuerza entendida como vis compulsiva, a menudo utilizaremos la nocin de coaccin, que alude a la accin de constreir la voluntad de otra persona para hacer alguna cosa. Hay que advertir, sin embargo, que en la doctrina y jurisprudencia se emplean indistintamente los trminos coaccin y fuerza para hacer referencia a la vis compulsiva (cfr. STS de 30-4-1991, Ponente: HUET GARCA). Cfr., GALLAS, Beitrge zur Verbrechenslehre, 1968, p. 98, nota 41, entendiendo que cuando la presin ejercida alcanza el carcter de vis absoluta, en realidad, slo el que emplea la violencia es el que acta y, por ello, es ya autor inmediato; RENZIKOWSKI, Restrictiver Tterbegriffund fahrlssige Beteiligung, 1997, p. 84; RODRGUEZ MOURULLO, en: Crdoba Roda/Rodrguez Mourullo: Comentarios al Cdigo penal espaol I, Artculos 1-22, 1972, pp. 845 y 846, afirmando que en la medida en que el sujeto que padece una fuerza de tal ndole (vis absoluta) no realiza ninguna accin, quien despliega dicha fuerza aparece como autor directo del hecho (...) porque convertido el sujeto que sufre la fuerza en objeto sin voluntad su interposicin no desplaza el carcter inmediato y directo de la autora como no lo aleja el empleo de cualquier utensilio material y mecnico; MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998,14/53, p. 374, para quien no est justificado acudir a la autora mediata cuando el instrumento no realiza un comportamiento humano, pues la utilizacin meramente material de una persona, sin que sta acte como tal bajo el control de su voluntad, no tiene

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cin de otra persona de forma m e r a m e n t e fsico-corporal, no podemos olvidar que la teora del delito, como teora de la imputacin personal, no se conforma con u n puro suceso externo, sino que toma como p u n t o de partida u n a d e t e r m i n a d a conducta h u m a n a 3 . P a r a poder h a b l a r de accin en sentido jurdico-penal, la persona debe t e n e r la posibilidad m s o menos amplia de a c t u a r de u n a u otra forma, es decir, de disponer de a l t e r n a t i v a s de actuacin 4 . La utilizacin de u n sujeto sin capacidad de accin supone el grado mximo de i n s t r u m e n t a l i z a c i n de otra persona. Como ya se h a p u e s t o de m a n i f i e s t o a n t e r i o r m e n t e , la i d e a de instrumentalizacin no es privativa de la a u t o r a mediata 5 . Ni tampoco sirve, por s sola, p a r a f u n d a m e n t a r e s t a figura en n i n g u n a de sus dos modalidades (autora medita en sentido estricto y a u t o r t r a s el autor). Pero aceptada en las distintas formas en que puede m a n i f e s t a r s e , la nocin de instrumentalizacin es til p a r a poner de relieve la relacin que se establece entre hombre de d e t r s y h o m b r e de d e l a n t e . La figura de la autora m e d i a t a b a s a d a en el empleo de coaccin se viene reconociendo en Alemania desde hace ya algn tiempo 6 . Pero si bien por qu distinguirse del empleo de otro instrumento no humano; BACIGALUPO, Principios de Derecho Penal. Parte General, 4.a ed., 1997, p. 369; OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA TOCILDO, Derecho penal. Parte general, 2.a ed., 1986, pp. 490 y 491; COBO DEL ROSAL/VIVES ANTN, Derecho penal. Parte General, 4.a ed., 1996, p. 678; GONZLEZ RUS, Autora nica inmediata, autora mediata y coautora, en: Cuadernos de Derecho Judicial. Problemas de autora, 1994, p. 110, para quien si lo que caracteriza al comportamiento humano es, en ltima instancia, que se trata de un actuar voluntario, cuando el hombre acta sin voluntad su intervencin no se diferencia de la que hubiera podido producirse con cualquier instrumento no humano, por lo que no cabe hablar de que ejecuta un hecho. Incluyen, en cambio, los casos de ausencia de accin en el instrumento en la autora mediata, GMEZ BENTEZ, Teora jurdica del delito. Derecho penal. Parte general, l.aed., 1984 (reimpresin de 1987), p. 146; MUOZ CONDE / GARCA ARAN, Derecho Penal. Parte General, 3.a ed., 1998, p. 483. Tal como pone de relieve MIR PUIG, Funcin de la pena y teora del delito en el Estado social y democrtico de Derecho, 2.aed., 1982, pp. 49-57; el mismo, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, 7/25-27, pp. 161 y 162, en un Estado social y democrtico de Derecho slo tiene sentido prohibir comportamientos humanos externos y voluntarios. En este sentido, HRUSCHKA, Strukturen der Zurechnung, 1976, pp. 3-14 y 23; JOERDEN, Strukturen des strafrechtlichen Verantwortlichkeitsbegriffs: Relationen und ihre Verkettungen, 1988, p. 32; RUDOLPHI, en: SK-StGB, AT I, 5.a ed., actualizada a 1990, prembulo al 1, n. 17-23, pp. 9-12; STRATENWERTH, Strafrecht. Allgememer Te I, 3.a ed., 1981, n. 773, p. 222; SCHMIDHUSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrhuch, 2.a ed., 1975, 14/44, p. 524. Vid. supra, parte II, captulo II, E), c). Cfr., GALLAS, Tterschaft und Teilnahme, en: Materialen zur Strafrechtsref., 1 Bd. 1954, p. 134, pp. 221 y 222; WELZEL, Zur Kritik der Subjektiven

la doctrina a d m i t e la coaccin como medio idneo p a r a la i n s t r u m e n talizacin de u n a persona, el modo de perfilar esta figura no h a estado en el p a s a d o ni e s t hoy en da exento de polmica 7 . La cuestin en torno a la cual h a ido girando la discusin h a sido, por u n lado, d e t e r m i n a r el grado de coaccin necesario p a r a poder h a b l a r de autora m e d i a t a del h o m b r e de d e t r s ; y, por otro, concretar los efectos que aqulla debe producir sobre la v o l u n t a d del i n s t r u m e n t o . Con todo, lo que se pretende es establecer u n a b a r r e r a lo m s ntida posible e n t r e la autora m e d i a t a y la participacin, especialmente, la induccin. Y ello, porque la accin de forzar a otra p e r s o n a m e d i a n t e coaccin p a r a obligarla a cometer u n delito no caracteriza slo a la a u t o r a m e d i a t a , sino que puede e s t a r presente t a m b i n en la induccin 8 . E n el antiguo Derecho positivo alemn, el empleo de a m e n a z a s e s t a b a incluso previsto e x p r e s a m e n t e como medio de induccin 9 . E n consecuencia, se h a visto la necesidad de ir confeccio-

Teilnahmelehre, SJZ, 1947, p. 650; el mismo, Das Deutsche Strafrecht, 11.a ed., 1969, p. 102; H. MAYER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1953, p. 307; KOHLRAUSCH-LANGE, Strafgesetzbuch mit Erlauterungen undNebengesetzen, 43 ed., 1961, p. 162. Al utilizar el trmino coaccin, aludimos a la accin de constreir la voluntad de alguien a hacer alguna cosa y no al tipo de coacciones. Recurrimos, por tanto, al sentido ordinario que la palabra tiene en castellano, incluyendo en ella tambin las amenazas condicionales. De este modo hacemos corresponder el trmino coaccin con el de Ntigung, que incluye tanto la violencia (Gewalt) como las amenazas {Drohung). En este sentido, STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a ed., 1981, n. 773, p. 222, insistiendo en la importancia de determinar el grado de influencia coaccionadora del hombre de detrs para poder verlo como autor mediato, por el hecho de que la amenaza tambin puede constituir un medio de induccin; KPER, Mittelbare Tterschaft, Verbotsirrtum des Tatmittlers und Verantwortungsprinzip, JZ, 1989, p. 948, sealando que la presin psquica tanto cuantitativamente como cualitativamente considerada, adems de poderse presentar en mltiples variantes, tambin puede ser utilizada por el inductor como medio para determinar al autor principal; KHLER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1996, pp. 509 y 510; RODRGUEZ MOURULLO, en: Crdoba Roda / Rodrguez Mourullo: Comentarios al Cdigo penal espaol I, Artculos 1-22, 1972, pp. 850 y 851; HERNNDEZ PLASENCIA, La autora mediata en Derecho Penal, 1996, pp. 138 y 147; GMEZ RIVERO, La induccin a cometer el delito, 1995, pp. 245-252. Para determinar si se da o no induccin, propone esta ltima autora (p. 250), averiguar el grado de incidencia que en el caso concreto ha tenido en el destinatario la limitacin de la formacin de voluntad o de su exteriorizacin, para lo que habr que atender tanto a la intensidad abstracta de la coaccin o de la amenaza como a la influencia concreta que haya tenido en el destinatario. Segn el 48 StGB (a. r.): (1) Ser castigado como inductor, quien ha determinado a otro dolosamente a cometer una accin sancionada con pena a travs de

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nando criterios de distincin, algunos p r e p o n d e r a n t e fcticos y otros, como veremos, m s normativos 1 0 . Los autores que operan exclusivamente con criterios fctico-psicolgicos a d m i t e n la autora m e d i a t a incluso en situaciones de presin o coaccin sobre el ejecutor m a t e r i a l que no llegan a excluir su responsabilidad penal, prescindiendo de cualquier correlato normativo. Por contra, quienes acuden al criterio de responsabilidad penal (principio de responsabilidad), como b a r e m o jurdico delimitador p a r a configurar la a u t o r a m e d i a t a en situaciones de necesidad, consideran al h o m b r e de d e t r s autor mediato n i c a m e n t e en aquellos casos de coaccin en que el i n s t r u m e n t o no responde p e n a l m e n t e de su hecho porque el legislador le libera de responsabilidad 1 1 . E n ROXIN podemos apreciar con especial claridad como desde esta perspectiva no es el grado de coaccin en s mismo ni la influencia que ste p u e d a llegar a t e n e r en la voluntad del i n s t r u m e n t o , sino que es la decisin del legislador de excluir su responsabilidad penal la que p e r m i t e afirmar el dominio del hecho del h o m b r e de detrs; remitiendo as a la propia ley la decisin de cundo concurre dominio del hecho, m s concretamente, dominio de la voluntad 1 2 . E n

general, se utiliza el criterio de responsabilidad penal desde posturas que i n t e n t a n configurar el dominio del h o m b r e de d e t r s dotndolo de u n contenido n o r m a t i v o , a p a r t n d o s e de criterios psicolgicos; pero enseguida se detecta la falta de u n criterio m a t e r i a l a la h o r a de explicar dicho dominio, pues la simple remisin a la responsabilidad penal del ejecutor m a t e r i a l no constituye, por s solo, u n criterio capaz de f u n d a m e n t a r la a u t o r a m e d i a t a del h o m b r e de d e t r s . Por otra p a r t e , el principio de responsabilidad, tal como viene t r a d i c i o n a l m e n t e formulado en este contexto (orientado a la responsabilidad criminal), es aplicable t a n t o p a r a los casos en q u e el i n s t r u m e n t o a c t a justificado como exculpado. As, segn ROXIN, partiendo de la propia ley se desprende que la decisin se debe i m p u t a r al instigador como su propia obra (...) cuando el ejecutor en virtud de la situacin creada por el h o m b r e de d e t r s se ve liberado de las consecuencias j u r d i c a s de su hecho 13 .

B) LA F I G U R A D E L I N S T R U M E N T O Q U E A C T A LCITAMENTE A u n q u e a c t u a l m e n t e parece fuera de discusin que el a c t u a r conforme a Derecho del ejecutor puede d e t e r m i n a r la a u t o r a m e d i a t a del hombre de d e t r s , la cuestin fue d u r a n t e algunos aos b a s t a n t e polmica. C u a n d o la doctrina a l e m a n a empez a p r e s t a r especial atencin a la problemtica de la a u t o r a m e d i a t a a t r a v s de u n i n s t r u m e n t o que obra lcitamente, todava p e r m a n e c a a n c l a d a en u n a concepcin causal del delito. De modo que la intervencin de v a r i a s personas en el hecho d e t e r m i n a b a que ste se concibiera como producto final del ltimo autor, e x a m i n n d o s e en p r i m e r lugar el resultado producido por el i n s t r u m e n t o p a r a , a p a r t i r de ah, d e t e r m i n a r la responsabilidad del hombre de d e t r s en ese r e s u l t a d o , de forma parecida a la n a t u r a l e z a accesoria de la participacin, con lo q u e no r e s u l t a b a e x t r a o que se p l a n t e a r a la cuestin

regalos o promesas, a travs de amenaza, a travs de hacer mal uso de la imagen o de violencia, a travs de la provocacin o favorecimiento intencional de un error o a travs de otros medios. Cfr. la exposicin que hace HERNNDEZ PLASENCIA, La autora mediata en Derecho Penal, 1996, pp. 141-155, donde distingue el autor entre los criterios basados en un dominio fctico-psicolgico del hecho de aqullos que, segn l, responden a un dominio normativo. GMEZ RIVERO, La induccin a cometer el delito, 1995, p. 246, no ve posible establecer un criterio general vlido a priori para decidir sobre la admisibilidad de la amenaza como forma de induccin, por lo que se decanta por una valoracin individualizada de la incidencia que en particular la amenaza haya tenido en el destinatario, y el consiguiente grado de limitacin de libertad en su decisin que haya representado. Desde el planteamiento defendido en este trabajo, se insiste en la necesidad de distinguir entre el criterio de responsabilidad penal y el criterio de responsabilidad por el propio comportamiento organizador, vinculndose este ltimo, con anterioridad a determinar la efectiva responsabilidad penal del autor, al reconocimiento de una esfera organizativa autnoma en la que cada individuo puede ejercer su dominio; y, por la que, en contrapartida, tambin va a tener que responder. Sobre la distincin entre libertad de organizacin y responsabilidad por organizacin, vid., ampliamente, BALDO LAVILLA, Estado de necesidad y legtima defensa: un estudio sobre las situaciones de necesidad, 1994, pp. 75-77. ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, 25, n. 61 y 62, p. 36, el mismo, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 144-158, 163-170, 642 y 643. En el mismo sentido, HERZBERG, Taterschaft und Teilnahme, 1977, p. 15, para quien el dominio del hecho del hombre de detrs no debe fundarse en la fuerza fctica de los motivos provocados.

13

ROXIN, Taterschaft undTatherrschaft,6 aed., 1994, p. 168. Tambin HERZBERG, Taterschaft und Teilnahme, 1977, p. 15, acoge expresamente la formulacin de ROXIN resaltando el valor prctico del criterio de responsabilidad penal (todo ello antes de sustituir el principio de responsabilidad por el principio del instrumento). Al criterio de responsabilidad penal se acude tanto para los casos de exculpacin como de justificacin. En este sentido, afirma HERZBERG que el dominio del hecho del instigador no puede depender de que el Derecho frente al ejecutor renuncie al reproche de culpabilidad, partiendo de la idea de la inexigibilidad de una conducta ajustada a la norma o de que, por otras razones, le permita incluso llevar a cabo dicha actuacin (justificacin).

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de si era posible construir la autora m e d i a t a cuando el ltimo c a u s a n t e actuaba conforme a Derecho 1 4 . R e p r e s e n t a t i v a fue la controversia s u s c i t a d a en los aos 30 e n t r e H E G L E R y MEZGER en torno a este t e m a . H E G L E R i n t e n t a b a fundam e n t a r la autora m e d i a t a en los casos de i n s t r u m e n t o que no a c t a antijurdicamente a t r a v s de su teora de la s u p r e m a c a (bergewichtstheorie), partiendo de la posicin p r i m a r i a del h o m b r e de d e t r s libre de accesoriedad. Desde la p o s t u r a de H E G L E R , siempre que alguien causara un resultado delictivo fuera de toda situacin de necesidad a t r a v s de un i n s t r u m e n t o que por su p a r t e a c t u a s e j u s t i f i c a d a m e n t e concurra autora m e d i a t a . La supremaca, segn el autor, la t e n a ya el h o m b r e de d e t r s al a c t u a r antijurdicamente, considerando por t a n t o posible const a t a r la antijuridicidad de la provocacin de u n r e s u l t a d o delictivo a n t e s de d e t e r m i n a r su cualificacin como a u t o r a o participacin 1 5 . A e s t a tesis se opona MEZGER quien, e x a m i n a n d o crticamente los distintos grupos de casos propuestos H E G L E R , m a n t e n a que la a u t o r a m e d i a t a en Derecho penal exiga que el i n s t r u m e n t o a c t u a s e a n t i j u r d i c a m e n t e , insistiendo en el hecho de que si la persona i n t e r m e d i a a c t u a b a lcitamente no poda servir a otro p a r a la ejecucin de u n delito 16 . La exigencia de u n a conducta antijurdica del i n s t r u m e n t o p a r a la a u t o r a m e d i a t a no fue sostenida por MEZGER d u r a n t e mucho tiempo. Ya en el prlogo a la 3. a edicin de su obra Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1949, decide el a u t o r cambiar de opinin y p a s a r a a d m i t i r la a u t o r a m e d i a t a con i n s t r u m e n t o que acta justificadamente 1 7 . La figura de la a u t o r a m e d i a t a a t r a v s de un i n s t r u m e n t o que a c t a lcitamente y, sobre todo, la cuestin de si la licitud de su conducta impide el castigo del h o m b r e de d e t r s sigui siendo objeto de debate d u r a n t e los aos cincuenta, tal como d e m u e s t r a el g r a n n m e r o de publicaciones c e n t r a d a s en este tema 1 8 . Pero, en lneas Sobre ello, vid. MAURACH / GSSEL / ZIPF, Strafrecht. Allgemeiner Teil II, 7.a ed., 1989,48/68, p. 274; SCHROEDER, Der Tater hinter dem Tater, 1965, pp. 95100. HEGLER, Mittelbare Taterschaft bei nicht rechtswidrigem Handeln der Mittelsperson, en: Festgabe fr Richard Schmidt, 1932, pp. 9 y 21-27. Sobre ello, crticamente, EB. SCHMIDT, Die Mittelbare Taterschaft, Festgabe fr Reinhard Frank, tomo II, 1930, pp. 120 y 121. MEZGER, Mittelbare Taterschaft und rechtswidriges Handeln, ZStW, n. 52, 1932, pp. 529-545; el mismo, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 3.a, 1949, p. 426. La autora mediata quedaba, no obstante, condicionada a que faltase en el hombre de detrs el elemento subjetivo de justificacin. Sobre esto ltimo, crticamente, HERZBERG, Mittelbare Taterschaft bei rechtm/Jigoder unverboten handelndem Werkzeug, 1967, pp. 23 y 24. Cfr., entre otras, las obras de KOPF, Das problem der mittelbaren Taterschaft durch ein rechtma/Jig handelndes Werkzeug, 1949; SCHULZ, Mittelbare

generales, e s t a figura consigui abrirse camino gracias a u n a comprensin de la m i s m a como forma de autora, independiente del pensamiento de la accesoriedad 1 9 . Si bien, con el tiempo la construccin de la autora m e d i a t a a t r a v s de u n i n s t r u m e n t o que a c t a conforme a Derecho h a conseguido i m p o n e r s e en la doctrina, h a y que advertir que no responde a u n modelo nico, y que no siempre q u e d a n claros ni el fundamento ni los

Taterschaft bei rechtmfiigem oder nicht tatbestandsmajg Handeln des Tatmittlers, 1951; REISER, Gibt es mittelbare Taterschaft, wenn der Tatmittler rechtma/Jig handelt!, 1952. Cfr., en este sentido, H. MAYER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1953, pp. 306 y 307, quien considera que el autor mediato no responde porque el instrumento haya cometido un injusto, sino nicamente por el injusto por l mismo realizado; y, que la valoracin jurdica de la antijuricidad del hecho debe juzgarse exclusivamente a partir del hecho del autor mediato, pudiendo el instrumento haber actuado justificadamente; KOCH, Die mittelbare Taterschaft, 1935, pp. 60-63, para quien la calificacin de autor debe ser independiente de que otro (el instrumento) acte tpica o antijurdicamente por entender que la autora mediata como forma de autora no puede ser accesoria, es decir, que no puede depender de lo que haga otra persona; HIPPEL, Deutsches Strafrecht 2 Band, 1930, pp. 471 y 472, con un claro entendimiento de la autora mediata como fenmeno cubre-lagunas de punibilidad (nota 6, p. 471: el hombre de detrs responde como autor mediato porque la participacin se excluye aqu por falta de un hecho principal punible); JOHANNES, Mittelbare Taterschaft durch rechtsmjg Handeln des Werkzeugs, 1963, pp. 44 y 45, insistiendo en el mismo sentido que KOCH en que la apreciacin de autora mediata no depende de que el instrumento acte o no antijurdicamente; LESS, Gibt es mittelbare Taterschaft, wenn der Tatmittler rechtmafg handelt?, JZ, 1951, pp. 550-552, admitiendo la autora mediata slo cuando es posible constatar que el hombre de atrs ha interpuesto una condicin para el resultado a travs de una conducta en s misma antijurdica, por ejemplo, una acusacin falsa; MAURACH, Deutsches Strafrecht. Allgemeiner Teil, 4.a ed., 1971, pp. 638-639; WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 11.a ed., pp. 102-105; el mismo, ZurKritik der subjektiven Teilnahmelehre, SJZ, 1947, pp. 647 y 648; HERZBERG, Mittelbare Taterschaft bei rechtmftig oder unuerboten handelndem Werkzeug, 1967, pp. 13 y 14, para quien el hecho de que la justificacin del instrumento no impida castigar al hombre de detrs como autor deriva del reconocimiento de que la llamada autora mediata es verdadera autora, no diferencindose esencialmente de la inmediata. Autor es slo y siempre quien, con cualidad de autor (voluntad de autor, dominio del hecho), por s mismo, interpone una condicin para el resultado delictivo. Como se puede apreciar, HERZBERG pretende analizar las conductas del ejecutor y del hombre de detrs de forma diferenciada, dando a entender que cada uno realiza su propio hecho. As, claramente cuando afirma que en el examen de la antijuricidad hay que investigar tanto respecto al autor inmediato como al mediato si el propio hecho, la inmediata interposicin de la condicin (del resultado), no se halla prohibido o est justificado por alguna razn especial.

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lmites de dicha construccin 2 0 . Admitir que la licitud de la actuacin del autor inmediato no excluye de por s la a u t o r a m e d i a t a no significa que ello sirva, sin m s , p a r a a t r i b u i r el dominio al h o m b r e de detrs 2 1 . Como pone de relieve J O E R D E N , u n a cosa es la valoracin que el Derecho hace de u n a d e t e r m i n a d a conducta, y otra distinta, la posibilidad de i m p u t a r la produccin de u n resultado a u n a persona concreta como su propia conducta 2 2 . En el anlisis de los distintos grupos de casos volveremos sobre esta cuestin.

C) SITUACIONES DE NECESIDAD COACTIVAS DE LAS QUE P U E D E DERIVAR UN DFICIT DE LIBERTAD EN EL E J E C U T O R MATERIAL

De e n t r e las mltiples situaciones de necesidad que se p l a n t e a n en la actualidad, en el estudio de la a u t o r a m e d i a t a vamos a centrarnos en aqullas provocadas a t r a v s de coaccin por el hombre de d e t r s o s i m p l e m e n t e utilizadas por l, teniendo en cuenta que el hombre de d e l a n t e no siempre r e s u l t a r exento de responsabilidad penal 2 5 . Ciertam e n t e , la conducta del i n s t r u m e n t o podr r e s u l t a r justificada, exculpada y, en ocasiones, d e t e r m i n a r slo u n a disminucin de la culpabilidad o ni siquiera llegar a ello. E n la regulacin a l e m a n a actual, m i e n t r a s el 32 StGB establece que no a c t a a n t i j u r d i c a m e n t e quien comete u n hecho en legtima defensa 2 4 , el 34 S t G B p e r m i t e que se lesione u n inters ajeno p a r a salvar u n bien jurdico propio o ajeno, siempre que el valor del inters salvado sea e s e n c i a l m e n t e mayor que el lesionado 2 5 . Pero cuando no se da esta l t i m a condicin, el 35 StGB disculpa la conducta realizada en

A favor de la construccin de la autora mediata con instrumento que acta conforme a Derecho, se muestra hoy la doctrina dominante en Alemania. Cfr., entre otros, WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 11.a ed., 1969, pp. 104 y 105; SCHROEDER, Der Tter hinter dem Tter, 1965, p. 99, para quien la autora mediata no concurre por la conformidad a derecho de la accin del ejecutor, sino a pesar de ella; BLEI, Strafrecht. I. Allgemeiner Teil. Studienbuch, 18.a ed., 1983, p. 258; JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991, 21/81, pp. 638 y 639; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5 ed., 1996, p. 667; ROXIN, en: LKStGB, 11.a ed, 1993, 25, n. 69, pp. 39 y 40, n. 80, pp. 43 y 44; el mismo, Tterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed, 1994, pp. 163-168; CRAMER, en: SCH/ SCH-StGB, 25.a ed, 1997, 25, n. 26, p. 432; MAURACH / GSSEL / ZIPF, Strafrecht. Allgemeiner Teil II, 7.a ed, 1989, 48/68, p. 274; SAMSON, en: SKStGB, AT 1,5.aed, actualizada a 1993, 25, n. 80, p. 22; M. K. MEYER, Ausschlu/J der Autonomie durch Irrtum, 1984, p. 157; SCHMIDHUSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 2.a ed, 1975, 14/46, p. 525; el mismo, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Studienbuch, 2.a ed, 1984,10/92, p. 303; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 28.a ed, 1998,13/537, p. 160; KHLER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1996, pp. 508 y 509. En Espaa, tambin se manifiestan a favor de la autora mediata a travs de un instrumento que acta justificadamente, COBO DEL ROSAL/VIVES ANTN, Derec/io pena/. Parte General, 4 ed, 1996, pp. 678 y 679; MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed, 1998, 14/65-68, pp. 377 y 378; MUOZ CONDE /GARCA ARAN, Derecho Penal. Parte General, 3.a ed, 1998, p. 483; GMEZ BENTEZ, Teora jurdica del delito. Derecho penal. Parte general, 1.a ed, 1984 (reimpresin de 1987), pp. 146-148; HERNNDEZ PLASENCIA, La autora mediata en Derecho Penal, 1996, p. 154, para quien la autora mediata tambin puede fundamentarse a travs del principio de justificacin (Rechtsfertigunsprinzip), aunque en este caso no es la presin psquica, sino la proteccin del superior inters el decisivo punto de vista normativo que conduce a la autora mediata. As, STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a ed, 1981, n. 789, p. 226; KHL, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2.a ed, 1997,20/58, p. 686; MAURACH / GSSEL / ZIPF, Strafrecht. Allgemeiner Teil II, 7.a ed, 1989, 48/70, p. 274; RENZIKOWSKI, Restrictiuer Taterbegriff und fahrlssige Beteiligung, 1997, p. 92. JOERDEN, Strukturen des strafrechtlichen Verantwortlichkeitsbegriffs: Relationen und ihre Verkettungen, 1988, p. 72.

Propone una triparticin de las situaciones de necesidad individuales, basada en la clase de competencia que por la fuente de peligro amenazante tenga el sujeto eventualmente afectado (situacin de defensa necesaria, situacin de estado de necesidad defensivo y situacin de estado de necesidad agresivo, derivadas respectivamente de una situacin de plena competencia por el peligro amenazante, de una situacin de competencia preferente por el peligro amenazante y de una situacin no competencia por el peligro amenazante), BALDO LAVILLA, Estado de necesidad y legtima defensa: un estudio sobre las situaciones de necesidad, 1994, pp. 72 y 73 (ms ampliamente, captulo IV de la parte III y captulo II de la parte II). Distincin que permite tener en cuenta tanto las facultades de salvaguarda como los correspondientes deberes de tolerancia previstos en el ordenamiento jurdico-penal. Segn el 32 StGB (legtima defensa): I. Quien comete un hecho, indicado por legtima defensa, no acta antijurdicamente. II. Legtima defensa es la defensa necesaria para evitar una agresin actual y antijurdica a uno mismo o a otro. Segn el 34 StGB (estado de necesidad justificante): quien en un peligro actual para la vida, la integridad corporal, la libertad, el honor, la propiedad u otro bien jurdico, comete un hecho antijurdico para evitar el peligro, no evitable de otro modo, para s o para otro, no acta antijurdicamente si en la ponderacin de los intereses en conflicto, especialmente de los respectivos bienes jurdicos y de los grados del peligro amenazante, prevalecen esencialmente los intereses protegidos sobre los perjudicados. Sin embargo, ello es vlido solamente en tanto el hecho sea un medio adecuado para evitar el peligro. Es de advertir que el 34 no se introdujo en el StGB hasta 1975, con anterioridad el estado de necesidad justificante vena a ser una construccin supralegal basada en la ponderacin de intereses.

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estado de necesidad (no justificante) si el peligro afecta a la vida, integridad corporal o libertad propias, de u n p a r i e n t e o de u n a persona allegada 2 6 . En n u e s t r o Derecho, m i e n t r a s que en principio es legtima toda defensa necesaria p a r a repeler la agresin ilegtima (art. 20. 4 CP), el estado de necesidad slo justifica cuando el mal causado no es mayor que el que se t r a t a de evitar (art. 20. 5 CP). No existe en n u e s t r a regulacin un precepto como el 35 previsto especficamente p a r a el estado de necesidad exculpante 2 7 . Pero, en cambio, t e n e m o s u n a eximente

de miedo i n s u p e r a b l e prevista en el art. 20.6 CP, concebida por la doctrina m a y o r i t a r i a como u n a c a u s a de exculpacin derivada de u n a situacin de no exigibilidad (sin correlato en la legislacin a l e m a n a ) , a la que tambin podremos reconducir algunos de los supuestos de coaccin 28 .

a) Situaciones hombre de

de necesidad delante

que justifican

la conducta

del

Segn el 35 StGB (estado de necesidad exculpante): (I) Acta sin culpabilidad quien, en una situacin de peligro actual para la vida, la integridad fsica o la libertad, comete un hecho antijurdico con elfinde evitar un peligro, no evitable de otro modo, para s mismo, para un pariente o para cualquier persona allegada a l. La anterior disposicin no es aplicable cuando pueda exigirse al autor que, de acuerdo con las circunstancias, acepte el peligro, bien porque haya provocado l mismo la situacin de peligro, bien porque se encuentre en una situacin jurdica especial; la pena puede ser, sin embargo, atenuada conforme a lo dispuesto en el 49, 1., cuando el autor no haya tenido que aceptar el peligro en consideracin a una circunstancia jurdica especial. (II) Si el autor, al cometer el hecho, parte errneamente de circunstancias que le exculparan conforme al prr. 1., slo ser castigado cuando hubiese podido evitar el error. La pena deber ser atenuada con arreglo al 49, prr. 1.". Sin embargo, la doctrina dominante en Espaa, partidaria de la teora de la diferenciacin, interpreta que en el art. 20. 5 CP se contiene tanto el estado de necesidad justificante como el exculpante. As, CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal Espaol. Parte General III. Teora jurdica del delito/2, 2.a ed., 1998, pp. 34-40, distingue entre el estado de necesidad justificante, basado en la ponderacin de intereses y en el respecto a la dignidad humana como lmite inmanente del Derecho positivo; y, el estado de necesidad como causa de inculpabilidad, que atiende a la exclusin o disminucin de la capacidad del sujeto de obrar conforme a la norma (inexigibilidad de obediencia al Derecho). Por contra, MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998,17/29-31, pp. 458y 459; 24/16, pp. 620 y 621, se muestra partidario de limitar el alcance del art. 20. 5 CP al estado de necesidad justificante. Considera este autor que el estado de necesidad exculpante debe entenderse comprendido en la eximente de miedo insuperable y, en lo que pueda resultar insuficiente, por una eximente analgica (crticamente, sobre la versin espaola de la teora de la diferenciacin, vid. MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, 17/25-28, pp. 457 y 458). Para BALDO LAVILLA, Estado de necesidad y legtima defensa: un estudio sobre las situaciones de necesidad, 1994, pp. 22, 23, 68, 69, 92, 93, 172-177, la accin slo quedar justificada, va actual art. 20. 5 CP, en los supuestos de estado de necesidad agresivo cuando el inters salvaguardado sea relevantemente preponderante al inters sacrificado, mientras que en el estado de necesidad defensivo se aplicar el baremo de ponderacin en toda su extensin (inters salvaguardado no inferior o inters lesionado no preponderante). Tambin seala el autor (p. 93, nota 190) que cabe imaginar situaciones de estado de necesidad agresivo

S u p u e s t o s a considerar: 1. Caso propuesto por HERZBERG 2 9 : M, u n bandido b r u t a l , ordena a W que d e s t r u y a u n a cosa que pertenece a O. M a p u n t a con u n a pistola al hijo de W. Q u e d a claro que si W no destruye el objeto, M m a t a r al nio. 2. Caso propuesto por HERZBERG 3 0 : M obliga a W amenazndole con u n a pistola a falsificar u n documento. W slo puede salvar su vida realizando el hecho. 3. Caso propuesto por JAKOBS 3 1 : El sujeto A, t r a s coger u n taxi, obliga el a u t o r al conductor, empleado de u n a e m p r e s a de taxis, bajo a m e n a z a de m u e r t e , a conducir de tal forma tal que como a cualquiera resultara evidente d a a el vehculo. 4. Caso propuesto por H E R N N D E Z PLASENCIA 3 2 : A encierra a B en u n edificio pblico conociendo que el nico modo de salir consiste en destrozar los cristales. 5. Caso propuesto por BALDO LAVILLA 33 : U n sujeto se refugia en casa ajena p a r a h u i r del perro del vecino que lo persegua azuzado por su amo; d a d a s las circunstancias, el sujeto no poda hacer n a d a p a r a oponerse d i r e c t a m e n t e al d a i n o a n i m a l o a su amo.

exculpante. Este, sin embargo, no genera deberes de tolerancia del afectado por la accin de salvaguarda (...). No obstante, conciben la eximente de miedo insuperable como una causa de justificacin, GIMBERNAT ORDEIG, Introduccin a la Parte General del Derecho Penal Espaol, 1979, pp. 65 y 66; GMEZ BENTEZ, Teora jurdica del delito. Derecho penal. Parte general, 1.a ed., 1984 (reimpresin de 1987), pp. 147 y 435-438. HERZBERG, Mittelbare Taterschaft bei rechtmagoder unuerboten handelndem Werkzeug, 1967, p. 31. HERZBERG, Mittelbare Taterschaft bei rechtmafiigoder unverboten handelndem Werkzeug, 1967, p. 31. JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen unddieZurechnungslehre, 2.a ed., 1991, 21/84, pp. 639 y 640. HERNNDEZ PLASENCIA, La autora mediata en Derecho Penal, 1996, p. 163. BALDO LAVILLA, Estado de necesidad y legtima defensa: un estudio sobre las situaciones de necesidad, 1994, p. 153, nota 345.

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La doctrina dominante en Alemania admite actualmente la figura de la autora mediata en los casos en que la situacin de necesidad creada por el hombre de detrs permite a la vctima forzada lesionar un bien jurdico de un tercero justificadamente conforme al 34 StGB. Y ello, expresado en palabras de JAKOBS, porque el conflicto que origina una conducta justificada se resuelve a travs de la remisin al contexto justificante de dicha conducta. Si esa situacin justificante no es producto del azar, sino que ha sido ms bien organizada por una persona, con la remisin a la situacin, al mismo tiempo, se responsabiliza al competente por la organizacin: como l es competente por la situacin que posibilita un comportamiento justificado, tambin responde por este comportamiento34. Por su parte, defiende STEIN la autora mediata, en estos casos, centrndose en la falta de deber de cumplir la norma por parte del de delante. Menciona este autor la creacin de una situacin de necesidad por parte del hombre de detrs, en la cual, la falta parcial de deber en el hombre de delante se vera compensada por la ley dirigiendo al hombre de detrs una prohibicin de actuar de autora y no de participacin 35 . Pero no dice nada el autor acerca de las razones materiales por las cuales la ausencia de deber de cumplir la norma por parte del ejecutor material permite apreciar autora en el hombre de detrs. Otros autores, como M. K. MEYER, intentan fundamentar la autora mediata en estos casos acudiendo al concepto de libertad. Comparando los supuestos de justificacin con los de exculpacin, afirma esta autora que en atencin a la situacin de necesidad de la vctima de la coaccin da igual cul sea el origen del peligro, pues en virtud de una situacin de presin psquica acta de manera no libre no slo el autor exculpado segn el 35 StGB, sino tambin cualquiera que en la concreta situacin de necesidad obra justificadamente con arreglo al 34 StGB36. A la presin psquica que

experimenta el sujeto coaccionado alude tambin RANDT cuando propone solucionar las situaciones de justificacin y las de exculpacin de forma unitaria, atendiendo a la situacin de presin descrita en el 35.1 StGB. Aunque lo que pretende este autor es restringir la admisin de la autora mediata en las situaciones de justificacin, exigiendo que la situacin de conflicto provocada por el hombre de detrs sea de tal intensidad que pueda equipararse a la presin que lleva a una situacin de exculpacin con arreglo al 35 I StGB 37 . Algunos autores no se conforman con la provocacin de la situacin de necesidad para apreciar autora mediata en el hombre de detrs, exigiendo adems de la provocacin de la situacin de conflicto, el dominio del hombre de detrs sobre el suceso. As, por ejemplo, sostiene HERZBERG que la creacin de una situacin de necesidad se caracteriza por la provocacin de un estado de necesidad a travs de violencia o amenazas que permite al instrumento realizar una conducta hasta entonces prohibida por el ordenamiento, sin importar el origen de la fuente de peligro, pudiendo proceder indistintamente de la propia amenaza del hombre de detrs o del aprovechamiento por parte de ste de fuerzas de la naturaleza38. Pero considera necesario, para poder afirmar que el hombre de detrs domina el hecho, que realmente gue el proceso, que el instrumento se halle en una posicin de subordinacin, consecuencia de enfermedad mental, fuerza o engao 39 . Es cierto que la conformidad a Derecho del

necesidad justificante. Aunque este autor no llega a negar por completo la libertad del ejecutor inmediato.
RANDT, Mittelbare Taterschaft durch Schaffung von Rechtfertigungslagen, 1997, pp. 47-61. Para este autor, acte el instrumento justificada o exculpadamente slo se dar autora mediata cuando el hombre de detrs cree un peligro actual para la vida, integridad fsica, libertad del instrumento o de alguno de sus allegados. A esta postura cabe objetar que para afirmar la autora del hombre de detrs no siempre ser necesario que se ejerza sobre el sujeto una presin extrema derivada de la amenaza de bienes personalsimos, siendo en principio suficiente con que se provoque en el autor inmediato una situacin de estado de necesidad coactivo en sentido estricto. HERZBERG, Mittelbare Taterschaft bei rechtmafiigoder unverboten handelndem Werkzeug, 1967, pp. 32 y 33. HERZBERG, Mittelbare Taterschaft bei rechtmafligoder unverboten handelndem Werkzeug, 1967, p. 29. En un sentido prximo seala STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a ed., 1981, n. 790, p. 242, que la circunstancia de que el comportamiento del que acta inmediatamente sea conforme a Derecho no constituye razn suficiente para atribuir a otro el dominio sobre el curso de los acontecimientos, considerando que la autora mediata del que provoca una situacin en la que otro tiene el derecho o el deber de lesionar un bien jurdico debe basarse en otras razones.

JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991, 21/81, p. 638. STEIN, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, 1988, p. 292. Para este autor, aunque la conducta del sujeto coaccionado est legitimada, el Derecho se ha de esforzar en evitar la propia situacin de necesidad y ello slo se puede llevar a cabo prohibiendo al coaccionador la provocacin del estado de necesidad. Siguiendo este planteamiento, cuando la prohibicin de autora ya no puede dirigirse al ejecutor material pasa a dirigirse directamente al hombre de detrs. Cabe, no obstante, preguntarse por qu razn la prohibicin de autora pasa automticamente a dirigirse al hombre de detrs? cul es el fundamento material que explica ese desplazamiento de responsabilidad? M. K. MEYER, Ausschlu/J der Autonomie durch Irrtum, 1984, p. 158. En esta lnea, destaca tambin RENZIKOWSKI, Restrictiuer Taterbegriffundfahtiassige Beteiligung, 1997, p. 85, la restriccin en la libertad del que acta en estado de

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comportamiento del que a c t a i n m e d i a t a m e n t e no es suficiente p a r a atribuir el dominio al hombre de d e t r s . Pero difcilmente va a poderse afirmar que el hombre de d e t r s dirige el proceso, al menos de forma exclusiva, o que domina al i n s t r u m e n t o cuando el ejecutor m a t e r i a l todava tiene que decidir e n t r e v a r i a s a l t e r n a t i v a s , por m u y reducidas que stas sean. La provocacin de u n a situacin de necesidad de la que puede derivar un dficit de libertad no impide apreciar la existencia de u n a decisin a u t n o m a en el ejecutor m a t e r i a l . P r e c i s a m e n t e , la eleccin e n t r e ejercer u n a legtima defensa frente al h o m b r e de d e t r s (no siempre viable), e m p r e n d e r u n a accin de s a l v a g u a r d a en estado de necesidad agresivo o sacrificar sus propios intereses, no ejerciendo facultad de defensa alguna, constituye u n a decisin propia del sujeto. Si decide defender sus intereses a costa de lesionar los de u n tercero, a u n q u e acte al a m p a r o de u n a causa de justificacin, seguir siendo a u t o r del hecho realizado en estado de necesidad (es a u t o r t a n t o de la lesin del bien jurdico afectado como de la s a l v a g u a r d a de los propios intereses). Ello no significa que no podamos considerar que el h o m b r e de d e t r s , al provocar la situacin de estado de necesidad coactivo, lleva a cabo u n a conducta antijurdica, de hecho, la nica no a j u s t a d a a Derecho, porque el a u t o r inmediato acta justificadamente. Como ya hemos tenido ocasin de ver a n t e r i o r m e n t e , la autora del h o m b r e de d e l a n t e no s i e m p r e elimina la posibilidad de apreciar a u t o r a en el h o m b r e de d e t r s , en cuyo caso d e t e r m i n a r la aparicin de la figura del a u t o r t r a s el autor. En relacin a los casos propuestos en este a p a r t a d o , ya en su da, defenda H E R Z B E R G la a u t o r a m e d i a t a del que provoca u n a situacin de necesidad que d e t e r m i n a que el i n s t r u m e n t o acte con arreglo al ordenamiento, admitiendo, en consecuencia, a u t o r a m e d i a t a en los casos n. 1 y 2 (1. M obliga a W a d e s t r u i r la propiedad de O, a m e n a z n d o l e con m a t a r a su hijo, al que a p u n t a con u n a r m a , de no hacerlo; 2. M obliga a W a falsificar u n documento, bajo a m e n a z a de muerte) 4 0 . P a r a J A K O B S , casos como stos q u e d a r a n incluidos e n t r e los supuestos que l d e n o m i n a de competencia (del h o m b r e de detrs) por u n a situacin que justifica u n hecho en estado de necesidad agresivo. C o n c r e t a m e n t e , respecto al caso por l propuesto del t a x i s t a que se ve forzado a d a a r el vehculo propiedad de u n tercero, aprecia J A K O B S daos justificados ( 303 StGB) por p a r t e del conductor y daos antijurdicos en a u t o r a m e d i a t a por p a r t e del que coaccion, en concurso ideal con extorsin en a u t o r a inmediata 4 1 .

T a m b i n H E R N N D E Z PLASENCIA, en relacin al caso del que se ve forzado a salir del lugar donde h a sido encerrado causando unos daos, considera al que origina la situacin de necesidad (A) autor mediato del delito de daos 4 2 . E n todos estos casos nos encontramos a n t e situaciones de necesidad en las que el h o m b r e de delante se ve forzado a sacrificar los bienes de u n tercero p a r a evitar el peligro con el que a m e n a z a el hombre de d e t r s . La accin de s a l v a g u a r d a e m p r e n d i d a por el sujeto a m e n a z a d o frente a intereses de terceros ajenos al peligro ser considerada realizada en estado de necesidad coactivo en sentido estricto siempre que la facultad de defensa frente al responsable del peligro sea inviable o suponga u n a r e l e v a n t e disminucin de las posibilidades de salvacin 43 . E n el primero de los casos mencionados, el sujeto que ve a m e n a z a d a la vida de su hijo est legitimado p a r a ejercitar la defensa necesaria frente al autor de la a m e n a z a (M). E n caso de que ello no fuese posible, o de que u n a accin de ese tipo redujese de m a n e r a r e l e v a n t e las posibilidades de salvacin del nio, cabra ejercitar la facultad otorgada por el estado de necesidad agresivo. De hecho, si W d e s t r u y e la cosa ajena p a r a salvar al nio, la accin de s a l v a g u a r d a que recae sobre u n tercero q u e d a r justificada porque con ella se procede a la salvacin de u n inters r e l e v a n t e m e n t e p r e p o n d e r a n t e . E n los d e m s casos (n. 2 , 3 , 4 y 5) el peligro se cierne sobre los propios i n t e r e s e s de la persona a m e n a z a d a . La a m e n a z a contra la vida, la integridad fsica y la libertad que se aprecia en los distintos casos p e r m i t e al sujeto que la sufre ejercitar la facultad de defensa directamen-

HERZBERG, Mittelbare Taterschaft bei rechtm/Jigoder unverboten handelndem Werkzeug, 1967, pp. 30-33. JAKOBS, en: Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991, 21/84, pp. 639 y 640. En el mismo sentido,

SCHMIDHUSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Studienbuch, 2.a ed., 1984,10/ 92, p. 303. HERNNDEZ PLASENCIA, La autora mediata en Derecho Penal, 1996, p. 163. En general se admite en la doctrina espaola que la creacin de una situacin de necesidad que determina la actuacin justificada de otra persona puede hacer nacer una responsabilidad a ttulo de autor. Cfr., entre otros, RODRGUEZ MOURULLO, en: Crdoba Roda / Rodrguez Mourullo: Comentarios al Cdigo penal espaol I, Artculos 1-22, 1972, p. 846, quien concibe como supuestos de autntica autora mediata todas las situacion.es en que la fuerza ejercida sobre el ejecutor material excluye la tipicidad o la antijuricidad del actuar de ste, aadiendo que al faltar entonces un hecho ajeno tpicamente antijurdico desaparece la posibilidad de considerar la existencia de participacin debido a la naturaleza accesoria de sta; MUOZ CONDE / GARCA ARAN, Derecho Penal. Parte General, 3.a ed., 1998, p. 483, para quienes tambin cuando el instrumento acta justificadamente puede darse autora mediata. As, por ejemplo, quien azuza a un perro o induce a un enfermo mental a atacar a otra persona, responde de daos o de homicidio en autora mediata, si la persona atacada mata al perro o al enfermo mental. Sobre ello, vid. BALDO LAVILLA, Estado de necesidad y legtima defensa: un estudio sobre las situaciones de necesidad, 1994, pp. 154 y 155.

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te frente al que a m e n a z a con el peligro. Pero si no existe otra posibilidad de s a l v a g u a r d a menos lesiva, podr sacrificar los bienes del tercero, siempre respetando los lmites del estado de necesidad agresivo. P a r t i e n do de que efectivamente nos encontramos con situaciones de estado de necesidad coactivo en sentido estricto, h a y que t e n e r en c u e n t a que s t a s h a n sido provocadas por el hombre de d e t r s , lo que va a p e r m i t i r afirmar su a u t o r a , sin n e c e s i d a d de n e g a r la a u t o r a d e q u i e n a c t a justificadamente. E s t e ltimo domina el riesgo i n h e r e n t e a su accin, pues decide sobre el peligro que se cierne sobre el bien jurdico, por mucho que se vea forzado a t o m a r u n a decisin. Pero t a m b i n el h o m b r e de d e t r s tiene dominio del riesgo, dominio que obtiene recortando las a l t e r n a t i v a s de actuacin de quien se ve forzado por la propia a m e n a z a a t o m a r u n a decisin. La coaccin utilizada como medio de i n s t r u m e n t a l i z a c i n gener a en los casos mencionados en este a p a r t a d o u n dficit de libertad j u r d i c a m e n t e relevante en el a u t o r inmediato 4 4 . M s a d e l a n t e t e n d r e m o s ocasin de comprobar que t a m b i n la provocacin de situaciones de necesidad exculpantes pueden llegar a producir limitaciones relevantes en la capacidad de eleccin del ejecutor m a t e r i a l , y d e t e r m i n a r con ello la prdida de espontaneidad de su decisin.

b) Colocacin defensa

de un tercero

en una situacin

de

legtima

El problema que se p l a n t e a en estos casos p a r a f u n d a m e n t a r la autora m e d i a t a del h o m b r e de d e t r s desde la teora del dominio del hecho radica en la necesidad de afirmar que ste ejerce su dominio sobre dos instrum e n t o s (X y C). Por consiguiente, p a r a decir que el hombre de d e t r s (A) tiene el dominio del hecho es necesario que h a y a provocado el a t a q u e de forma que se p u e d a afirmar su dominio t a m b i n sobre el sujeto que acta justificadamente 4 8 . L a exigencia de doble instrumentalizacin es reconocida por J E S C H E C K / W E I G E N D con las siguientes palabras: Si el h o m b r e de d e t r s h a provocado intencionalmente u n a situacin de legtima defensa, p a r a que el que se defiende, como i n s t r u m e n t o suyo, lesione al agresor, slo debe e s t i m a r s e a u t o r a m e d i a t a del hombre de d e t r s cuando exista dominio del hecho t a n t o frente al agresor como frente al defensor. El que se defiende es colocado por la agresin provocada por el a u t o r m e d i a t o en u n a situacin de necesidad que no le deja otra eleccin que la de lesionar al agresor, a t r a v s de la cual queda en sus manos 4 9 . No o b s t a n t e , ' J E S C H E C K / W E I G E N D p a r t e n de que la provocacin slo puede d a r lugar a dominio en determinados supuestos de i n i m p u t a b i l i d a d del p r i m e r i n s t r u m e n t o , pues establecen que en el agresor la posicin de subordinacin solamente puede afirmarse cuando se t r a t a de u n nio o de u n enfermo m e n t a l , no siendo suficiente la causacin e n g a o s a de u n error en los motivos 50 .

Supuestos a considerar: 1. Caso citado por ROXIN 45 : A instiga a X, al que quiere eliminar, a a t a c a r a C con un cuchillo. A p r e t e n d e conseguir que C m a t e a X en legtima defensa, lo que efectivamente sucede. 2. Caso citado por RANDT 46 : A coacciona a X, poniendo en peligro su vida, p a r a que a t a q u e a C. A quiere conseguir que C m a t e a X en legtima defensa. As acontece. 3. Caso propuesto por HERZBERG 4 7 : A induce a X, del que se quiere deshacer, a lesionar a C, ocultndole que ste lleva consigo u n revlver. A p r e t e n d e conseguir que C dispare a X en legtima defensa. As acontece.

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5,1

Cfr. JOERDEN, Strukturen des strafrechtlichen Verantwortlichkeitsbegriffs: Relationen und ihre Verkettungen, 1988, p. 76, para quien las situaciones de necesidad reguladas en los 32 y 34 StGB tienen en comn la restriccin de las posibilidades de actuacin de la persona frente a las situaciones normales. ROXIN, Tterschaft und Tatherrschafl, 6.a ed., 1994, p. 163. RANDT, Mittelbare Tterschaft durch Schaffung vori Rechtfertigungslagen, 1997, p. 47. HERZBERG, Mittelbare Tterschaft bei rechtm/Jigoder unverboten handelndem Werkzeug, 1967, p. 13.

En este sentido, ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, 25, n. 69, p. 40; el mismo, Tterschaft und Tatherrschafl, 6.a ed., 1994, pp. 165 y 168; CRAMER, en: SCH/ SCH.-StGB, 25.a ed., 1997, 25, n. 28, p. 433; SCHROEDER, Der Tter hinter dem Tter, 1965, pp. 99 y 100. Para SAMSON, en: SK-StGB, AT I, 5.a ed., actualizada a 1993, 25, n. 81, no quedan del todo claros los presupuestos bajo los cuales se puede afirmar este tipo de dominio a travs de la creacin de situaciones de necesidad. JESCHECK / WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, pp. 667 y 668. JESCHECK / WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, p. 668. De modo, que no admitiran autora mediata ni en los casos mencionados en este apartado, ni en el propuesto por JAKOBS, en: Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991,21/85, p. 641, del sujeto que determina a otro, al que previa e intencionadamente ha colocado en una situacin de embriaguez que excluye la culpabilidad, a atacar a un tercero, de forma que ste (el agredido), como haba previsto el instigador, se ve en la necesidad de lesionar al agresor. Por contra, s califica JAKOBS la conducta del hombre de detrs de autora mediata en relacin a las lesiones ( 223 StGB). Autora mediata a travs de dos instrumentos: el agresor lesionado (primer instrumento) y el agredido (segundo instrumento), en concurso ideal con coacciones al agredido. En contra de la doctrina dominante, entiende este autor que la legtima defensa slo est justificada frente a una agresin culpable (vid.

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U n concepto m s amplio del dominio del hecho es el defendido en estos casos por MAURACH / GSSEL / ZIPF, p a r a quienes la responsabilidad como autor mediato en la actuacin a j u s t a d a a derecho del i n s t r u m e n t o n i c a m e n t e surgir si el inductor tena dominio sobre el hecho, y la causa de justificacin del i n s t r u m e n t o no le cubra t a m b i n a l, afirmando a continuacin que es autor mediato de a s e s i n a t o quien provoca, en perjuicio del i n s t r u m e n t o , la situacin de legtima defensa p a r a inducirle entonces a u n a accin de defensa tipificada 51 . E n u n a posicin i n t e r m e dia se s i t u a r a n aquellos autores que no exigen que C sea u n menor o u n enfermo m e n t a l pero s, en cambio, la utilizacin de agresor y agredido como i n s t r u m e n t o s p a r a poder decir que la provocacin de la situacin de legtima defensa otorga el dominio del hecho al h o m b r e de detrs 5 2 . Dentro de esta lnea se s i t u a r a la p o s t u r a de ROXIN de n e g a r la a u t o r a m e d i a t a en el caso del sujeto (A) que d e t e r m i n a a otro (X) a a t a c a r a u n tercero (C), con la finalidad de que el agredido (C) m a t e al agresor (X) en legtima defensa, a r g u m e n t a n d o que cuando A convence a X p a r a lesionar a C, queda exclusivamente en m a n o s de X decidir si lo quiere hacer o no; insistiendo el autor en que lo que vaya a suceder h a s t a que se lleve a cabo el a t a q u e permanece bajo el dominio de su voluntad, debiendo a d e m s ste cargar con las consecuencias de su actuacin libre y responsable. Por todo ello, entiende ROXIN que A slo puede e s p e r a r que X siga su provocacin, pero no puede controlar el suceso 55 . La calificacin de la conducta del hombre de d e t r s (A) vara, sin embargo, cuando lo que hace es coaccionar a X, empleando los medios del 35, p a r a que a t a q u e a C, quien en legtima defensa ( 32) lesiona o m a t a a X. Segn ROXIN, A es

aqu, en relacin a las lesiones o m u e r t e de X, autor mediato porque la circunstancia justificativa de C no beneficia a A que domina a los dos i n s t r u m e n t o s (X y C) 54 . E n efecto, A tiene el dominio de C (a travs de X) porque si quiere salvar su vida tiene n e c e s a r i a m e n t e que m a t a r a X (de lo contrario la defensa no sera necesaria), y a a d e que este resultado no se corresponde con la v o l u n t a d de X, pero se corresponde p l e n a m e n t e con el plan de quien le coacciona, A, y en esta medida aparece como consecuencia del dominio conductor del h o m b r e de detrs 5 5 . E n apoyo de su tesis, segn la cual A tiene dominio sobre el agresor X, alega ROXIN que la propia valoracin del legislador impide atribuirle u n a decisin libre 5 6 . La solucin a la que llega ROXIN en ambos casos es bsicamente correcta. Pero quizs h a b r a que hacer a l g u n a s matizaciones. E m p e z a r e mos por la consideracin de A como a u t o r mediato respecto a la m u e r t e de X en el segundo caso. El h o m b r e de d e t r s no domina a los dos i n s t r u m e n tos como afirma ROXIN, sino que m s bien realiza el hecho a t r a v s de dos sujetos que p u e d e n ser considerados i n s t r u m e n t o s (interpretado este t r m i n o en sentido amplio), pero que son autores del hecho que ejecutan m a t e r i a l m e n t e . Si A domina el hecho no es por falta de u n a decisin a u t n o m a por p a r t e de X, pues el dficit de libertad generado por A no
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nota 148, p. 641). Por ello, en lugar de apreciar un hecho justificado en legtima defensa, acude JAKOBS al estado de necesidad defensivo. MAURACH / GSSEL / ZIPF, Strafrecht. Allgemeiner Teil II, 7.a ed., 1989, 48/ 73, p. 275. Acercndose a esta postura, sobre todo en las consecuencias, SCHROEDER, Der Tter hinter dem Tter, 1965, pp. 99 y 100. Tampoco exige este autor que el instrumento sea un inimputable, llegando a aceptar incluso la instrumentalizacin del sujeto al que se engaa en cuanto a la fuerza o voluntad de defenderse del agredido. En este sentido, por ejemplo, acepta CRAMER, en: SCH/SCH-SGf, 25.a ed., 1997, 25, n. 28, p. 433, tanto la instrumentalizacin a travs de un menor o de un enfermo mental como a travs de un sujeto coaccionado. Tambin HERZBERG, Mittelbare Tterschaft bei rechtma/Jig oder unverboten handelndem Werkzeug, 1967, p. 29, admite que la posicin de subordinacin del instrumento, que permite dominar el hecho al hombre de detrs, puede derivar tanto de una enfermedad mental como de coaccin o de engao. ROXIN, Tterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 166; el mismo, en: LKStGB, 11.aed., 1993, 25, n. 69, p. 40. As, tambin, RENZIKOWSKI, Restrictiver Taterbegriff und fahrlssige Beteiligung, 1997, p. 92.

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ROXIN, Tterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 167; el mismo, en: LKStGB, 11.a ed., 1993, 25, n. 69, p. 39. Advierte el autor que concurre autora mediata slo cuando B se encuentra frente a A en una situacin de necesidad real. A la misma solucin llega RENZIKOWSKI, Restrictiver Taterbegriff und fahrlssige Beteiligung, 1997, p. 92, poniendo el acento en la necesidad de que el hombre de detrs provoque una situacin de necesidad a travs de error o de coaccin. Cfr., tambin, JOERDEN, Strukturen des strafrechtlichen Verantwortlichkeitsbegriffs: Relationen und ihre Verkettungen, 1988, p. 75, quien acepta la autora mediata del que fuerza a otro con amenazas de muerte a atacar a un tercero, a la espera de que ste haga uso de la pistola que porta y dispare a su agresor, partiendo de que la medida de la defensa era la necesaria. ROXIN, Tterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 167. ROXIN, Tterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 167. A favor de la autora mediata derivada de la falta de libertad del instrumento, en ste ltimo caso, STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a ed., 1981, n. 789, p. 226. Apelando tambin a la falta de alternativas de accin del instrumento para afirmar la autora del hombre de detrs, RANDT, Mittelbare Tterschaft durch Schaffung von Rechtfertigungslagen, 1997, pp. 52-55. Aunque este autor restringe el mbito de la autora mediata exigiendo que el peligro que amenaza al que se defiende en legtima defensa se corresponda con alguno de los peligros previstos en el 35.1. As, en un caso en el que se fuerza a otro con los medios del 35 a destruir las acciones de un tercero, no admite la autora del que provoca la situacin cuando el tercero lesiona al agresor coaccionado en legtima defensa (vid. pp. 55 y 59).

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llega a a n u l a r por completo su capacidad de eleccin. Tampoco cabe n e g a r u n a decisin a u t n o m a de C, cuando es l quien decide si ejercer o no su facultad de defensa. La autora de A, concretada en la figura del a u t o r t r a s el autor, deriva de la provocacin de u n a situacin de necesidad coactiva que da lugar a u n estado de necesidad agresivo exculpante (salvacin de un inters no inferior) que, a su vez, motiva u n a actuacin justificada de tercero 5 7 . E n el p r i m e r caso, en el que no se aprecia coaccin sobre la persona de delante, no se da, en cambio, manipulacin de la situacin por p a r t e de A p a r a forzar n i n g u n a decisin. La conducta del h o m b r e de d e t r s se limita a convencer a X p a r a q u e a t a q u e a C. Con independencia del fin ltimo que aqul persiga, en este caso la m u e r t e de X (resultado de la legtima defensa e m p r e n d i d a por C), p a r t i e n d o del comportamiento que efectivamente realiza, no h a y razn suficiente p a r a calificar su conducta de autora 5 8 . As, lo reconoce t a m b i n ROXIN cuando dice que queda exclusivamente en m a n o s de X decidir si quiere o no realizar el hecho. E n efecto, con dominio del riesgo a c t a en este caso n i c a m e n t e el autor inmediato. Por ltimo, un sector minoritario de la doctrina reconoce a b i e r t a m e n t e el dominio del hecho en casos, como el propuesto por H E R Z B E R G , en el que A instiga a X, del que se quiere deshacer, a lesionar a C, ocultndole que ste lleva consigo u n revlver p a r a conseguir as que C dispare a X en legtima defensa, lo que efectivamente acontence 5 9 . El propio H E R Z B E R G a d m i t e la autora m e d i a t a en este supuesto, considerando que a u n q u e la accin de m a t a r del agredido (C) est justificada por legtima defensa, dicha justificacin no empece a la calificacin de a u t o r mediato del instigador (A), porque ste h a i n t e r p u e s t o de forma i n m e d i a t a y con cualidad de autor, con dominio del hecho, u n a condicin causal p a r a la m u e r t e de X, al convencerle de a t a c a r a C 60 . E s t e slo m a t a a X como consecuencia de la agresin antijurdica p u e s t a en m a r c h a por A, pudiendo ste s u s p e n d e r con xito la agresin, avisando por ejemplo a X de que

C llevaba u n revlver 6 1 . De acuerdo con la opinin d o m i n a n t e , entiendo que no s^posible a d m i t i r la autora m e d i a t a en este caso 62 . C i e r t a m e n t e , el error que sufre X v e r s a sobre la concreta modalidad de defensa utilizada por C. E r r o r que deriva de desconocer los medios de defensa con los que este ltimo cuenta. Pero, como tal, dicho error es irrelevante p a r a el Derecho penal. A u n q u e fuera posible c o n s t a t a r que el ejecutor no hubiese actuado de conocer las posibilidades reales de defensa de la vctima, la conducta del h o m b r e de d e t r s seguira dentro de los lmites de la induccin, porque desconocer esa circunstancia tiene que ver con el sentido que tiene p a r a l su conducta, pero no puede v a r i a r la valoracin global del hecho. El mejor conocimiento de la situacin que posee A l e sirve slo p a r a convencer con m s facilidad a X de a t a c a r a C, pero en todo caso queda en m a n o s de X la decisin a u t n o m a de llevar a cabo el hecho. No se da m a n i p u l a c i n de la situacin a t r a v s de la instrumentalizacin de la decisin de otro, como ocurre, por ejemplo, en los casos de provocacin de u n error en la i d e n t i d a d de la vctima. El dficit de conocimiento no es r e l e v a n t e p a r a la valoracin jurdica ni desde la perspectiva del autor inmediato ni desde la perspectiva del h o m b r e de d e t r s . La influencia de

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De hecho, A puede contar con que cualquiera de los otros dos (C o X) resulta lesionado. En este sentido, cfr., tambin, JOERDEN, Strukturen des strafrechtlichen Verantwortlichkeitsbegriffs: Relationen und ihre Verkettungen, 1988, pp. 74 y 75, para quien la conducta del hombre de delante (causa libera) seala el comienzo de una nueva cadena causal, no pudiendo el hombre de detrs responder como autor de los efectos de la misma. HERZBERG, Mittelbare Taterschaft bei rechtmfiig oder unverboten handelndem Werkzeug, 1967, p. 13. HERZBERG, Mittelbare Taterschaft bei rechtm/Jigoder unverboten handelndem Werkzeug, 1967, p. 13 y 28.

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HERZBERG, Mittelbare Taterschaft bei rechtm/Jigoder unverboten handelndem Werkzeug, 1967, p. 28. Tambin SCHROEDER, DerTaterhinterdem Tater, 1965, p. 100, se mostrara aqu partidario de afirmar el dominio del hecho del hombre de detrs, pues admite la autora mediata cuando A aconseja a B que ataque a C ocultndole que es un boxeador experto, si bien, intenta dejar claro que la simple incitacin a atacar a otro, con pleno conocimiento de todas las consecuencias, no puede fundamentar autora ninguna. Tampoco para JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen unddieZurechnungslehre, 2.aed., 1991,21/85, p. 641, la simple incitacin al hecho puede dar lugar a autora mediata porque faltara, segn l, la responsabilidad predominante del hombre de detrs (al no recortrsele alternativas al ejecutor); pero, a diferencia de SCHROEDER, esta afirmacin se mantiene aunque el instigado no posea el pleno conocimiento de todas las consecuencias. En efecto, para JAKOBS, quien engaa al agresor sobre el elevado grado de la defensa que cabe esperar puede ser partcipe en la agresin, pero no autor mediato de la defensa pues en relacin con la agresin sigue siendo el propio agresor competente preferente. Sin embargo, advierte JAKOBS (21/85, p. 641, nota 150) que lo dicho vale slo en cuanto a sus propios bienes, pero que la cosa vara si el instigador, y no el agresor, sabe que el agredido va a incidir en los bienes de terceros de un modo que quede excluida su responsabilidad a travs del instrumento agresor, utilizando sobre el agresor, en esta medida instrumento agresor no doloso, al instrumento agredido no doloso, justificado o exculpado. Cfr., entreoros, JESCUECK/WElGENB,Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, pp. 667 y 668; ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed, 1993, 25, n. 69, pp. 39 y 40; CRAMER, en: SCH/SCH-SG5, 25.a ed., 1997, 25, n. 28, p. 430.

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A en el proceso de toma de decisin de X no puede configurar m s que u n a induccin 63 . En lo que s parece r e i n a r acuerdo en la doctrina es en la ausencia de autora m e d i a t a cuando, sin provocacin de la situacin de legtima defensa, slo se dan al agresor o al defensor medios o consejos p a r a el a t a q u e o p a r a la defensa 64 . La cuestin ser a p a r t i r de aqu decidir si esas intervenciones que no llegan a constituir a u t o r a p u e d e n ser castigadas como conductas de participacin. Todo d e p e n d e r del hecho principal al que se vinculen: al del agresor (antijurdico) o al del agredido (justificado)65. E n efecto, no cualquier auxilio prestado al que actajustificadamente r e p r e s e n t a participacin respecto al hecho del a u t o r mediato, a u n q u e indirectamente se favorezca la consecucin de sus fines.

c) Situaciones la conducta

de necesidad que pueden del hombre de delante

llegar

exculpar

Supuestos a considerar: 1. Caso propuesto por HERZBERG 6 6 : El violento M vuelve a casa despus de h a b e r cumplido u n a p e n a privativa de libertad. C u a n d o e n t r a

Tambin cuando el inducido es engaado respecto al precio que va a cobrar por dar una paliza a otro, aunque el precio sea muy elevado y determinante en la comisin del delito, afirmamos que estamos ante un supuesto de induccin. A mi juicio, el caso que estamos considerando tambin se ajusta mejor a la estructura de la induccin. En contra, HERNNDEZ PLASENCIA, La autora mediata en Derecho Penal, 1996, p. 191, quien se decanta por la autora mediata del instigador basndose en la provocacin de un error en el instrumento sobre el riesgo al que se expone (p. 191: el sujeto de atrs domina el hecho en tanto determina a otro sujeto a insertarse en un curso causal peligroso, verificado por un tercero). En mi opinin, no cabe decir que el de detrs domina el hecho por poner al agresor en un curso peligroso, ya que es l mismo el que se coloca en dicha situacin al iniciar la agresin. Por otra parte, todo ataque implica un riesgo, que debe ser asumido por el agresor, de que el agredido se defienda o intervengan terceros en su defensa. Cfr., entre otros, JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991, 21/85, p. 641; MAURACH / GSSEL / ZIPF, Strafrecht. Allgemeiner Teil II, 7.a ed., 1989, 48/73, p. 275. Sobre los problemas que desde el principio de accesoriedad limitada de la participacin se plantean cuando el partcipe desconoce las circunstancias que justifican la conducta del autor o, aun conocindolas, interviene en el hecho faltndole el elemento subjetivo de la causa de justificacin, vid. BOLDOVA PASAMAR, La comunicabilidad de las circunstancias y la participacin delictiva, 1995, p. 144-150. HERZBERG, Grundflle zur Lehre von Tterschaft und Teilnahme, JuS, 1974; citado de nuevo en: Tterschaft und Teilnahme, 1977, p. 13.

en el dormitorio ve a su mujer U d e s n u d a e s t i r a d a en la cama j u n t o a X que est^profundamente dormido. T a l o yo a t, s u s u r r a M a U ponindole u n cuchillo en el cuello. P r e s a del pnico a morir alcanza U sus m e d i a s y e s t r a n g u l a a X. 2. Caso propuesto por MAURACH: A d e t e r m i n a a la mujer B, fcilmente influenciable y t o t a l m e n t e dependiente de l sexual y psicolgicamente, a la m u e r t e de su m a r i d o bajo la a m e n a z a de a b a n d o n a r l a , proporcionndole el veneno, dndole indicaciones exactas y vigilando la ejecucin del hecho 67 . E n Alemania, p r c t i c a m e n t e no se discute la autora m e d i a t a del h o m b r e de d e t r s que fuerza a otro sujeto a la realizacin del tipo concurriendo los p r e s u p u e s t o s del estado de necesidad exculpante, incluso se h a llegado a p l a n t e a r , a u n q u e de forma minoritaria, extender la aplicacin de esta figura a supuestos en que la conducta del ejecutor no r e s u l t a ni siquiera exculpada 6 8 . La doctrina d o m i n a n t e acude al principio de responsabilidad p a r a afirmar la a u t o r a m e d i a t a en situaciones de necesidad coactivas, lo que d e t e r m i n a que no se compruebe la coaccin o presin psquica en el caso concreto, sino que se p a r t a de u n a presuncin g e n e r a l i z a d a del grado que alcanza dicha presin o de la capacidad del h o m b r e de resistir d e t e r m i n a d a s amenazas 6 9 . E n la utilizacin del criterio de responsabilidad criminal como b a r e m o jurdico delimitador, se e m p l e a n frmulas del siguiente tenor: quien i n t e n c i o n a d a m e n t e coloca a otra p e r s o n a en u n a situacin de necesidad conforme al 35, de la cual ste slo se puede librar cometiendo el delito perseguido por el hombre de d e t r s , es responsable como a u t o r mediato del hecho cometido en la situacin de necesidad 7 0 .

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Caso propuesto por MAURACH, Deutsches Strafrecht. Allgemeiner Teil, 4.a ed., 1971, p. 632. As, SCHROEDER, Der Tater hinter dem Tater, 1965, pp. 120-125, no excluye la posibilidad de autora mediata cuando se utiliza a un sujeto no disculpado, pero que acta en el lmite de las causas de exculpacin. En la misma lnea, admite STEIN, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, 1988, pp. 298 y 299, la autora mediata en situaciones de disminucin de la capacidad de direccin y en las causas supralegales de exculpacin. Cfr., al respecto, MAIWALD, Comentario a la obra de Letzgus: Vorstufen der Beteiligung, 1972, ZStW, 1976, pp. 736 y 737; RANDT, Mittelbare Tterschaft durch Schaffung von Rechtfertigungslagen, 1997, pp. 27-30. As, JESCHECK / WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, p. 669. Cfr., tambin, JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991, 21/96, pp. 645 y 646; BLEI, Strafrecht. I. Allgemeiner Teil. Studienbuch, 18.a ed., 1983, p. 259; STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a ed., 1981, n. 773, p. 222; LACKNER, Strafgesetzbuch mit Erlauterungen, 21.a ed., 1995, n. 4, p. 182;

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Ya hemos mencionado a n t e r i o r m e n t e que, p a r a a u t o r e s como ROXIN, el dominio del hecho en situaciones de coaccin no debe d e t e r m i n a r s e fcticamente segn el grado de presin motivacional, sino n o r m a t i v a m e n t e , en funcin de la decisin del legislador de excluir de responsabilidad penal al ejecutor del hecho. ROXIN resuelve el problema del grado de coaccin necesario p a r a afirmar el dominio del hecho, p a r t i e n d o de la a u t o r a m e d i a t a de todo el que fuerza a otro bajo los p r e s u p u e s t o s del 35 a realizar u n delito 71 . Su r a z o n a m i e n t o va a girar en torno a la idea de que el legislador libera al sujeto que a c t a forzado de responsabilidad debido a la presin ejercida por el h o m b r e de d e t r s , y que, con ello, da a e n t e n d e r que quiere i m p u t a r el proceso al h o m b r e de d e t r s como su propio hecho. La exclusin de responsabilidad del ejecutor inmediato slo puede ser i n t e r p r e t a d a , segn ROXIN, en el sentido de que el legislador ve el suceso en las manos del h o m b r e de d e t r s , y s i t a a ste en la posicin central del curso del acontecimiento. De este modo, e n t i e n d e este a u t o r que la decisin m s relevante no recae en el h o m b r e de d e t r s n i c a m e n t e cuando al ejecutor ya no le es posible psquicamente t o m a r u n a decisin por s mismo, sino desde el momento en que el Derecho penal ya no espera que la tome. E n cuanto a la forma en que se concreta el dominio del hecho del hombre de d e t r s , con u n a e s t r u c t u r a m u y grfica explica ROXIN que el coaccionador domina al coaccionado; y que, como ste a t r a v s de su accin tiene en sus m a n o s el curso del proceso, el h o m b r e de d e t r s domina a su vez de forma m e d i a t a el propio hecho y as el dominio de la voluntad del autor mediato se superpone al dominio de la accin del ejecutor 72 . Por

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HERZBERG, Taterschaft und Teilnahme, 1977, p. 13; OTTO, Grundkurs Strafrecht. Allgemeine Strafrechtslehre, 4.a ed., 1992, pp. 270 y 271; el mismo, Taterschaft, Mittterschaft, mittelbare Taterschaft, Jura, 1987, p. 254; CRAMER, en: SCH/SCH-S<Gfi, 25.a ed., 1997, 25, n. 33, p. 430; SCHUMANN, Strafrechtlich.es Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung derAnderen, 1986, p. 81. Cfr. ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 642 y 643, ms en detalle, pp. 148-158. Crticamente, SCHROEDER, Der Tdter hinter dem Tciter, 1965, p. 99, para quien la formalizacin de ROXIN del dominio del hecho en los supuestos de coaccin conduce a una teora de la autora negativo-formal, segn la cual concurre autora mediata cuando el ejecutor material no es punible. ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, 25, n., 61, p. 36; el mismo, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 143, 146 y 147. Insiste este autor en la necesidad de desvincular el concepto de dominio de la voluntad de la situacin psquica, orientndolo hacia el criterio de la responsabilidad. Considera ROXIN que el dominio de la voluntad no debe ser entendido en sentido psicolgico (por lo menos no principalmente), sino ms bien interpretado sobre las bases de las experiencias existentes sobre la capacidad humana de resistir la violencia y las amenazas (reconocidas en la ley).

otra p a r t e , cree necesario distinguir e n t r e el dominio de la voluntad y la simple influencia en la voluntad porque, segn l, no todo el que tiene u n a mayor o m e n o r influencia en la decisin que toma el ejecutor domina ya con ello el hecho, pues t a m b i n se da dicha influencia en el inductor y en el cmplice. P a r a ROXIN la a u t o r a m e d i a t a se debe limitar a los casos en que la decisin l t i m a y m s i m p o r t a n t e sobre lo que debe acontecer recae en el h o m b r e de d e t r s , negando la posibilidad de apreciar esta figura cuando la decisin l t i m a y m s i m p o r t a n t e , es decir, libre recae en el ejecutor material 7 3 . E s de destacar, sin embargo, que no niega ROXIN que quien a c t a en situacin de necesidad segn el 35 sigue siendo autor, a u n q u e exculpado porque domina la ejecucin del hecho en virtud de su propia accin. Y ello, a u n q u e la decisin de ejecutar el hecho se h a y a tomado bajo el dominio de otro 74 . E n definitiva, p a r a ROXIN, el dominio del hecho en las situaciones de necesidad implica t e n e r la ltima y m s relevante decisin, lo que suceder siempre y cuando el legislador descargue al ejecutor m a t e r i a l de responsabilidad penal por su hecho 75 . Es de advertir, que a u n q u e ROXIN sostenga que siempre que h a y a u n a decisin libre en el que a c t a de forma i n m e d i a t a , la influencia del hombre de d e t r s no puede llegar a convertirse en dominio 76 , no hay que i n t e r p r e t a r que el a u t o r requiere p a r a afirmar el dominio del hecho la ausencia total de libertad en el i n s t r u m e n t o , en el sentido de q u e d a r excluida toda posibilidad de motivacin, pues ello implicara a t r i b u i r a las causas de exculpacin u n contenido que el propio a u t o r no les reconoce 77 . Como podemos observar, la idea de falta de libertad en el i n s t r u m e n t o aparece a m e n u d o vinculada al criterio de responsabilidad penal, especialmente a la h o r a de f u n d a m e n t a r la a u t o r a m e d i a t a en situaciones de necesidad coactivas. As, p a r a S T R A T E N W E R T H , la decisin de admitir o no esta figura se debe t o m a r en funcin de si el grado de coaccin, aqu
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ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 144. ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, 25, n. 49, pp. 31 y 32. ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 157. De forma ms radical que ROXIN, niega HUBER, Die Mittelbare Taterschaft heim gemeinen uorsatzlichen Begehungsdelikt, 1995, p. 252, que el instrumento tenga poder de decisin cuando el Derecho ya no le exige soportar la presin a la que se ve sometido, aadiendo que en las situaciones de coaccin es el hombre de detrs es el que tiene el poder de decisin por ser el ltimo sujeto que de forma penalmente responsable decide sobre la comisin del delito. ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 144. En relacin al estado de necesidad exculpante ( 35 StGB), sostiene ROXIN, Culpabilidad y prevencin en Derecho penal, (trad. Muoz Conde), 1981, p. 73, que hay posibilidad de actuar de otro modo, pero que, a pesar de ello, el legislador deja impune al autor por consideraciones poltico-criminales sobre el fin de la pena.

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bajo el p u n t o de vista del estado de necesidad exculpante ( 35), elimina la responsabilidad jurdico-penal del i n s t r u m e n t o . E n estos casos se habla de autora m e d i a t a por medio de u n i n s t r u m e n t o que a c t a si?i libertad18. De modo que, p a r a d e t e r m i n a r cundo la coaccin ejercida por el hombre de d e t r s puede llegar a constituir a u t o r a m e d i a t a , lo que se hace es comprobar si falta o no la libertad en el i n s t r u m e n t o . Y la ausencia de libertad en el i n s t r u m e n t o se hace derivar, a su vez, de la exclusin de su responsabilidad penal 7 9 . E n la obra de M. K. MEYER, la falta de libertad en el i n s t r u m e n t o , que aparece como f u n d a m e n t o m a t e r i a l de la autora mediata, proviene en las situaciones de necesidad de u n a voluntad coaccionada 80 . Pero, p a r a esta a u t o r a , lo que h a y que decidir es si el espacio de juego que le queda al forzado p e r m i t e i m p u t a r l e el hecho realizado en estado de necesidad exculpante como hecho propio o si, por el contrario, hay que atriburselo al h o m b r e de detrs 8 1 . Concluye diciendo que la falta de libertad concretada en el 35 StGB afecta a su libertad de actuar, y que el espacio de juego que le q u e d a al coaccionado no p e r m i t e i m p u t a r l e como suya la realizacin de la accin a la que se ve forzado 82 . Los partidarios de acudir al principio de responsabilidad d e s t a c a n lo prctico que r e s u l t a emplear este criterio a la h o r a de delimitar e n t r e autora m e d i a t a e induccin, aludiendo t a m b i n a la s u p u e s t a seguridad jurdica que proporciona 8 3 . Sin embargo, no todos los a u t o r e s a t r i b u y e n a

STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a ed., 1981, n. 773, p. 222. La idea de libertad tambin est muy presente en autores que no acuden al principio de responsabilidad penal como, por ejemplo, SCHROEDER, Der Tter hinterdem Tter, 1965, p. 124, para quien la situacin que amenaza en los casos de coaccin influye en la formacin de la voluntad, y reduce considerablemente la capacidad del afectado de determinarse conforme a sentido. M. K. MEYER, AusschlufJ der Autonomie durch Irrtum, 1984, p. 42. La ausencia de libertad en el instrumento es, para la autora, el elemento estructural esencial de la autora mediata (p. 75). Sin embargo, desarrolla M. K. MEYER la idea de libertad de forma muy peculiar, llegando a afirmar la autora mediata no slo en los casos en que el de delante acta sin dolo, o con dolo pero exculpado, sino tambin cuando acta de forma culpable pero, segn ella, no libre (vid. p. 87). En la falta de libertad se basaba tambin WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 11.a ed., 1969, p. 102, para fundamentar el dominio del hombre de detrs, afirmando que el ejecutor inmediato coaccionado ejecuta de forma no libre la voluntad de otro. M. K. MEYER, Ausschlu/J der Autonomie durch Irrtum, 1984, p. 43. M. K. MEYER, Ausschlufi der Autonomie durch Irrtum, 1984, p. 156. Para esta autora, la ausencia de libertad del 35 StGB contrasta con la ausencia de libertad del 20 StGB que afecta, segn ella, a libertad de voluntad {vid. pp. 82 y 83). As, HERZBERG, Tterschaft und Teilnahme, 1977, pp. 12 y 13; JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed.,

dicho criterio la funcin de f u n d a m e n t a r el dominio del hecho en las situaciones de necesidad coactiva. C o n c r e t a m e n t e , propone KPER, despus de someter a e x a m e n la utilizacin que del principio de responsabilidad hace la doctrina d o m i n a n t e , con especial incapi en la postura de ROXIN, utilizar el principio de responsabilidad como simple principio delimitador {Abgrenzungsprinzip), y no como principio fundamentador 8 4 . Considera, este autor, excesivo a t r i b u i r al 35 StGB la funcin de f u n d a m e n t a r , a t r a v s de la exclusin de responsabilidad del ejecutor inmediato, i n d i r e c t a m e n t e , u n a posicin de dominio del hombre de detrs 8 5 . E n t i e n d e K P E R que el dominio del hecho en los supuestos de coaccin se debe concebir como direccin de la voluntad de u n i n s t r u m e n to h u m a n o a t r a v s de la creacin o utilizacin de u n a presin motivacional r e l e v a n t e que m e r m a de forma esencial la libertad de decidir del de delante 8 6 . A la p r e g u n t a sobre el papel que se debe otorgar entonces al principio de responsabilidad, responde K P E R que como la presin psquica coaccionadora es e m p l e a d a t a n t o c u a n t i t a t i v a m e n t e en atencin a su i n t e n s i d a d como c u a l i t a t i v a m e n t e en relacin a la a m e n a z a n t e p r d i d a del bien jurdico en m u c h a s v a r i a n t e s , y en principio t a m b i n puede ser utilizada por el inductor como medio p a r a d e t e r m i n a r al a u t o r principal, p a r a la delimitacin e n t r e induccin sin dominio y a u t o r a m e d i a t a con dominio es necesario encontrar un principio que nos proporcione la m e d i d a del dominio del hecho. Aadiendo el autor que a falta de criterios "prejurdicos" disponibles p a r a establecer qu grado de i n t e n s i d a d es suficiente o la clase de fuerza p a r a el dominio, u n tal baremo slo puede ser de n a t u r a l e z a normativa y esta orientacin jurdica la proporciona la regla general de exculpacin del 35. 1 StGB 87 .

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1991, 21/94, p. 644; BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus, 1985, p. 346 y 347, rechazando este autor una distincin entre induccin y autora mediata en trminos fctico-psicolgicos, no ve ms alternativa que acudir a puntos de vista normativos y, en este sentido, elige el principio de responsabilidad como baremo de orientacin general. KPER, Mittelbare Tterschaft, Verbotsjrrtum des Tatmittlers und Verantwortungsprinzip, JZ, 1989, pp. 946 y 948. KPER, Mittelbare Tterschaft, Verbotsirrtum des Tatmittlers und Verantwortungsprinzip, JZ, 1989, p. 948. Crticamente, tambin, sobre el empleo del 35 como criterio fundamentador del dominio, RANDT, Mittelbare Tterschaft durch Schaffung von Rechtfertigungslagen, 1997, pp. 29 y 30. KPER, Mittelbare Tterschaft, Verbotsirrtum des Tatmittlers und Verantwortungsprinzip, JZ, 1989, p. 948. Define el autor este tipo de dominio como psicolgico-racionalmente dirigido a una meta (die Tatherrschaft kraft Notigung ist deshalb in erster Linie psychologisch-zweckrational zu begreifen). KPER, Mittelbare Tterschaft, Verbotsirrtum des Tatmittlers und Verantwortungsprinzip, JZ, 1989, p. 948. Para este autor, en el mbito de la

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Cuestionndose el fundamento m a t e r i a l del principio de responsabilidad penal, rechaza t a m b i n S T E I N la p r e m i s a segn la cual la decisin del legislador de exculpar al ejecutor en d e t e r m i n a d a s situaciones de necesidad ( 35 StGB) otorga el dominio del hecho al h o m b r e de detrs 8 8 . Seala este a u t o r que i n t e n t a r a t r i b u i r a la exclusin de responsabilidad la funcin de regular la posible intervencin del h o m b r e de d e t r s no se ajusta a la realidad porque la ley e s t r e g u l a n d o el s u p u e s t o bsico, es decir, la intervencin nica del a u t o r en situacin de necesidad, y la presencia del hombre de d e t r s constituye ya u n caso especial. El a u t o r considera correcto el que la ley atribuya, a t r a v s de la exculpacin del hombre de delante, responsabilidad al h o m b r e de d e t r s , pero no se explica por qu esta responsabilidad nica debe ser de autora 8 9 . E n sus objeciones al empleo del criterio de responsabilidad penal, llega S T E I N m s lejos que K P E R , ya que decide prescindir por completo del mismo y atender, en su lugar, p a r a afirmar la a u t o r a m e d i a t a del h o m b r e de d e t r s a la falta de capacidad de cumplir la n o r m a del de d e l a n t e , insistiendo en que no es necesaria u n a completa a u s e n c i a de capacidad de direccin en este ltimo, sino que es suficiente con la disminucin de dicha

coaccin el principio de responsabilidad no es un principio normativo fundamentador del dominio del hecho (Begrndungsprizip), sino simplemente un principio secundario de mediday delimitacin (Ma/3-undAbgrenzungsprinzip), que otorga al fundamento racional-final del dominio su forma jurdica; insistiendo en que este principio-baremo se halla vinculado a las bases psicolgicas del dominio del hecho porque el 35 StGB tipifica normalmente una presin motivacional extrema. STEIN, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, 1988, p. 200. Intenta este autor establecer la distincin entre autora y participacin sobre una base normativa, valorando sobre todo el grado de urgencia con que las normas se dirigen a los distintos intervinientes, y el hecho de que la peligrosidad de la conducta del partcipe se realiza a travs de la futura conducta antijurdica de otro. Para STEIN, las normas de conducta del partcipe son de menor urgencia que las del autor, puesto que el deber impuesto al mismo opera como barrera de proteccin (Schutzwall) para el objeto del bien jurdico (vid. pp. 238-241). STEIN, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, 1988, p. 200. Considera este autor que si la ley, a travs de la exculpacin del hombre de delante, impone al mismo tiempo al hombre de detrs la responsabilidad de autor, entonces debera considerarse autor a cualquiera que solamente provocase al que se encuentra en una situacin de necesidad a cometer el hecho delictivo. Para tratarlo como partcipe se necesitara, segn l, una especial fundamentacin. La explicacin de ROXIN, Tterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 151, de que no existe dominio de la voluntad cuando no se es autor de la presin motivacional, sigue careciendo, segn STEIN, de fundamento normativo. No se explica el autor por qu no se da relevancia al hecho de que recaiga en el que slo instiga la ltima decisin sobre la produccin del resultado.

capacidad 9 0 . Ello le p e r m i t e apreciar a u t o r a m e d i a t a t a n t o en los casos previstos'en el 35. I. (II) (atenuacin de la p e n a cuando el autor no h a a s u m i d o u n peligro e s t a n d o obligado a ello por u n deber jurdico especial) como en los s u p u e s t o s respecto a los cuales se reconocen causas de exculpacin s u p r a l e g a l e s , entendiendo que debe p r e s u m i r s e u n a disminucin de la capacidad de direccin porque en todos ellos la presin motivacional sigue existiendo 9 1 . E n definitiva, las presunciones de falta o disminucin de la capacidad de direccin del hombre de delante, que S T E I N ve recogidas en d e t e r m i n a d o s preceptos (entre ellos los 33, 35 StGB), son las que le v a n a servir p a r a explicar la autora m e d i a t a del h o m b r e de detrs 9 2 . U n a p o s t u r a crtica respecto a la aplicacin del principio de responsabilidad a los s u p u e s t o s de coaccin es la que m a n t i e n e , en la actualidad, t a m b i n H E R Z B E R G . Al igual que en los casos de error, propone este a u t o r la sustitucin del principio de responsabilidad por el principio del instrumento {VerkzeugsprinzipY*. Cuestiona H E R Z B E R G la premisa de la que p a r t e n los defensores del criterio de responsabilidad penal, conforme a la cual la falta de libertad que decide sobre la cualidad del i n s t r u m e n t o es idntica a la que hace decaer la responsabilidad penal. El principio de responsabilidad no sirve, segn este autor, p a r a determin a r si u n a p e r s o n a h a cometido el hecho a t r a v s de otra utilizada como i n s t r u m e n t o . P a r a H E R Z B E R G u n a cosa es cmo debe responder el ejecutor frente al Derecho y otra, m u y distinta, establecer si ese mismo sujeto h a sido efectivamente utilizado por otra persona p a r a cometer u n delito: aqu se t r a t a de la falta de reproche penal frente al ejecutor, de la ausencia de responsabilidad penal, (...), all, de la otra cuestin claramente distinta, a saber, si el ejecutor en relacin al hombre de d e t r s acta como u n i n s t r u m e n t o , de forma que ste a t r a v s de aqul realiza el hecho 94 . Y a a d e , que nunca se debe hacer d e p e n d e r la autora m e d i a t a d i r e c t a m e n t e de si el i n s t r u m e n t o es responsable p e n a l m e n t e de su accin 95 . Su n u e v a concepcin le p e r m i t e t a n t o construir u n a participacin del h o m b r e de d e t r s en el hecho exculpado del ejecutor como, por

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STEIN, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, 1988, p. 298. STEIN, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, 1988, p. 300. STEIN, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, 1988, p. 299. HERZBERG, Aberglubische Gefahrabwendung und mittelbare Tterschaft durch Ausnutzung eines Verbotsirrtums - BGHSt. 35, 347, Jura, 1990, pp. 22 y 23. HERZBERG, Aberglubische Gefahrabwendung und mittelbare Tterschaft durch Ausnutzung eines Verbotsirrtums - BGHSt. 35, 347, Jura, 1990, p. 22. HERZBERG, Aberglubische Gefahrabwendung und mittelbare Tterschaft durch Ausnutzung eines Verbotsirrtums - BGHSt. 35, 347, Jura, 1990, p. 23.

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otra parte, apreciar autora m e d i a t a cuando el ejecutor a c t a bajo u n a presin coaccionadora que no llega a exculparle segn el 35 StGB 9(i . El no operar aqu con el principio de responsabilidad va a p e r m i t i r a autores como H E R Z B E R G y S T E I N afirmar la a u t o r a m e d i a t a en situaciones de presin o coaccin sobre el ejecutor que no llegan a eximirle por completo de responsabilidad penal. E n la lnea de rechazo del criterio de responsabilidad criminal se sita t a m b i n H E R N N D E Z PLASENCIA, quien se m u e s t r a partidario de afirmar la a u t o r a m e d i a t a incluso en supuestos de culpabilidad d i s m i n u i d a del ejecutor. P u e s , segn este autor, la imagen n o r m a t i v a de la i n s t r u m e n t a l i z a c i n no se corresponde n i c a m e n t e con los supuestos en que el Derecho libera de responsabilidad a quien a c t a delante, sino t a m b i n cuando a c t a c u l p a b l e m e n t e con responsabilidad atenuada 9 7 . E n su opinin, tomar e s t r i c t a m e n t e el principio de r e s p o n s a b i l i d a d llevara a desconocer s i t u a c i o n e s de instrumentalizacin que sobrepasan la m e r a fase de afectacin a la libertad de decisin del ejecutor 98 . E n la propia responsabilidad a t e n u a da es donde se p l a s m a , p a r a H E R N N D E Z PLASENCIA, el dficit de libertad reconocido por el Derecho que d e t e r m i n a u n a instrumentalizacin fctica con relevancia en el campo normativo 9 9 .

Coinciden, sin embargo, en apreciar autora m e d i a t a t a n t o los que operan con el criterio de responsabilidad penal como los que admiten la i n s t r u m e n t a l i z a c i n del h o m b r e de d e l a n t e m s all de su completa exculpacin en casos, como el propuesto por HERZBERG, del marido que fuerza a la mujer m e d i a n t e a m e n a z a s de m u e r t e a m a t a r a su amante 1 0 0 . Los p a r t i d a r i o s de la teora del dominio del hecho reconocen que la mujer que ejecuta de propia m a n o el tipo es en este caso a u t o r a del hecho, a u n q u e no sea considerada culpable del mismo. De ah, la necesidad que h a n visto algunos a u t o r e s de combinar d i s t i n t a s formas de dominio 101 . As lo h a entendido, en efecto, ROXIN, p a r a quien cada nivel de autora responde a u n tipo de dominio distinto: m i e n t r a s que el sujeto que ejerce la coaccin tiene el dominio de la voluntad, el i n s t r u m e n t o coaccionado posee el dominio de la accin 102 . la influencia del inductor que le sirve de impulso para ejecutar libremente el delito. Mientras que en la autora mediata (p. 162) el sujeto de atrs ejerce la violencia no para que el otro sujeto decida ejecutar un delito esta fase de libre decisin para el ejecutor se salta, sino que se le impone una resolucin de voluntad para que la ejecute, y efectivamente la ejecuta. El dominio del hecho del hombre de detrs se basa, para este autor, en controlar y restringir de forma inmediata la accin del instrumento (p. 162: la coaccin determina de manera directa la afectacin a la libertad de decisin del ejecutor, de forma que no le deja otra opcin que la de sufrir el mal o causar la lesin al bien jurdico ajeno. Desde ese preciso instante puede considerarse que el sujeto de delante est instrumentalizado, aunque todava no haya ejecutado el hecho. Ahora bien, debe existir una determinada relacin entre el mal con que se amenaza y el que realiza. Y es en este momento cuando entran en consideracin las valoraciones normativas que, por cierto, no descansan exclusivamente en la responsabilidad del ejecutor. Lo que se hace preciso es, pues, reconocer una instrumentalizacin fctica con relevancia en el campo normativo, y ello no ocurre siempre que el instrumento es irresponsable jurdico-penalmente). HERZBERG, Grundflle zur Lehre von Tterschaft und Teilnahme, JuS, 1974, p. 242. No obstante, el autor propone este caso cuando todava defenda el principio de responsabilidad por lo que califica al marido de autor mediato de la muerte del amante, argumentando que para el dominio del hecho lo decisivo es que el derecho en determinadas situaciones de necesidad no hace responsable al coaccionado por su hecho y le hace aparecer como subordinado al hombre de detrs. Cfr., tambin, JAKOBS, Strafrec/i. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991, 21/96, pp. 645 y 646. Desde la teoras subjetivas, se afirmaba, en cambio, que el dominio del hecho del autor mediato determinaba conceptualmente la exclusin de otros dueos del hecho, con lo que se proceda a calificar la conducta del instrumento de complicidad en relacin al hecho del hombre de detrs (nico autor). Vid. sobre ello, SCHROEDER, Der Tter hinter dem Tter, 1965, pp. 190-192. ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, 25, n. 61, p. 36; el mismo, Tterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 143. Para ROXIN, con el dominio de la voluntad

HERZBERG, Aberglubische Gefahrabwendung und mittelbare Tterschaft durch Ausnutzung eines Verbotsirrtums - BGHSt. 35, 347, Jura, 1990, pp. 23 y 24. Al prescindir del principio de responsabilidad para determinar la cualidad de instrumento del ejecutor, no ve el autor problemas para admitir como casos de autora mediata aqullos en que el autor material bajo determinadas circunstancias acta con responsabilidad penal plena. Crticamente, ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, 25, n. 64, p. 37, para quien el principio del instrumento de HERZBERG carece hasta ahora de un fundamento normativo convincente. HERNNDEZ PLASENCIA, La autora mediata en Derecho Penal, 1996, p. 164. HERNNDEZ PLASENCIA, La autora mediata en Derecho Penal, 1996, p. 163. HERNNDEZ PLASENCIA, La autora mediata en Derecho Penal, 1996, pp. 162 y 164. Para fundamentar la autora del hombre de detrs exige este autor que se pueda constatar un dominio efectivo sobre el instrumento (p. 147: la realizacin del hecho a travs de otro la autora mediata supone una instrumentalizacin fctica del ejecutor, tratando de acercar lo ms posible el Derecho a la realidad de las situaciones, aunque a costa de difuminar un poco los mrgenes de la seguridad jurdica). Pero la exigencia de instrumentalizacin fctica va a ser completada con criterios normativos. A la hora de delimitar la autora mediata de la induccin, dice el autor (p. 161) que una cosa es la instrumentalizacin limitada a que el ejecutor resuelva ejecutar el delito, afectando a su mbito de resolucin pero actuando en la fase ejecutiva con total autonoma (con cursiva en el original) y, otra distinta, la instrumentalizacin actualizada y prolongada a la propia ejecucin del delito, afectando tambin al mbito de ejecucin. Afirma HERNNDEZ PLASENCIA (pp. 161 y 162) que la induccin opera en la primera fase de determinacin a otro a la comisin del delito, pues el inducido hace propia

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Ms polmica h a n despertado, sin duda, en la doctrina casos como el propuesto por MAURACH del sujeto que instiga a la esposa, fcilmente influenciable y t o t a l m e n t e dependiente de l s e x u a l m e n t e , a m a t a r a su marido bajo la a m e n a z a de a b a n d o n a r l a , proporcionndole el veneno, dndole indicaciones exactas y vigilando la ejecucin del hecho. E n t r a m o s aqu de lleno en la problemtica de las situaciones de influencia o coaccin que no llegan siquiera a exculpar la conducta del a u t o r inmediato. E n este caso, la influencia del h o m b r e de d e t r s deriva de u n a situacin de fuerte dependencia sexual. U n a visin especialmente a m p l i a de la a u t o r a m e d i a t a m a n t i e n e n quienes, extendiendo el alcance de esta figura a supuestos de responsabilidad penal plena por p a r t e del ejecutor, no niegan la autora m e d i a t a en casos como el propuesto 1 0 '. P a r t i e n d o de u n criterio de dominio del hecho basado en el control fctico-psicolgico del curso de los acontecimientos, y de un concepto de libertad desvinculado de la responsabilidad penal, afirma MAURACH la a u t o r a m e d i a t a del instigador, sin que, p a r a l, la actuacin no exculpada de la a u t o r a i n m e d i a t a impida dicha calificacin 104 . El f u n d a m e n t o de la a u t o r a m e d i a t a deriva, segn MAURACH, de la falta de libertad del i n s t r u m e n to, pues m i e n t r a s que la instigacin se p r e s e n t a como la corrupcin del hombre libre, la esencia de la a u t o r a m e d i a t a est en el abuso del hombre no libre 105 . Tampoco p a r a S C H O E D E R , la responsabilidad

se alcanza un nivel superior de autora porque el mismo otorga el dominio del hecho (p. 143: el dominio de la voluntad sobre el portador del dominio de la accin fundamenta el dominio del hecho). Se adhiere a la solucin de ROXIN de distinguir entre dominio de la voluntad y dominio de la accin, HERZBERG, Tterschaft und Teilnahme, 1977, p. 14, aadiendo que el nmero de autores no viene determinado por un previo concepto de dominio del hecho. En este sentido, KOHLRAUSCH / LANGE, Strafgesetzbuch mit Erlauterungen und Nebengesetzen, 43.a ed., 1961, p. 162, para quien la autora mediata en los supuestos en que el instrumento es responsable se basa en determinar, con voluntad de autor, con dominio del hecho, al instrumento cuando ste tambin tiene voluntad de autor; UTHMANN, Objektive und subjektive Tatherrscahft, NJW, 1961, pp. 1908 y 1909, quien admite la autora mediata del hombre de detrs cuando el ejecutor es responsable penal pleno, pero acta bajo la influencia determinante de otro, proponiendo castigar al instrumento doloso como cmplice; NOWAKOWSKI, Tterschaft und Tterwille, JZ 1956, p. 549, defendiendo una posible coautora entre el autor mediato e inmediato all donde el ejecutor acta bajo la influencia dominante del hombre de detrs, sin quedar aqul libre de responsabilidad. MAURACH, Tratado de Derecho penal II (traduce. Crdoba Roda), 1962, pp. 316 y 318. MAURACH, Tratado de Derecho penal //(traduce. Crdoba Roda), 1962, pp. 317 y 318.

dolosa del ejecutor excluye la a u t o r a m e d i a t a del instigador en casos como el propuesto por MAURACH. Se t r a t a de supuestos que comportan, p a r a S C H O E D E R , la utilizacin de u n sujeto que a c t a en los lmites de las c a u s a s de exculpacin, s u p u e s t o s en los cuales la posicin del hombre de d e t r s puede equivaler m a t e r i a l m e n t e a la utilizacin de un sujeto exculpado. E n t i e n d e este a u t o r que la m e r m a de la capacidad de autodeterminacin p u e d e llegar a ser mayor en estos casos que en los previstos por la ley 106 . Con u n a r e l e v a n t e falta de libertad en el ejecutor se conforma t a m b i n S C H I M I D H A U S E R p a r a afirmar la autora m e d i a t a del hombre de d e t r s , prescindiendo este a u t o r por completo de la calificacin que el Derecho hace de la conducta del h o m b r e de delante 1 0 7 . P u e s entiende que si la falta de libertad es suficientemente g r a n d e (sin que se pueda establecer u n a frontera bien definida) h a y que i m p u t a r al hombre de d e t r s lo realizado por el ejecutor inmediato 1 0 8 . E s t a s l t i m a s tesis h a n sido objeto de rechazo por la doctrina actualm e n t e d o m i n a n t e en A l e m a n i a . Son criticadas, sobre todo, por emplear u n criterio p u r a m e n t e fctico a la h o r a de d e t e r m i n a r el dominio del hecho, criterio t a c h a d o de psicolgico e intuitivo, portador de u n intolerable grado de i n s e g u r i d a d jurdica 1 0 9 . Desde u n a p o s t u r a de defensa de la aplicacin del principio de responsabilidad, dice OTTO que no es de recibo a m p l i a r la a u t o r a m e d i a t a m s all de los lmites que impone el legislador, porque el 35 StGB h a expresado c l a r a m e n t e donde l establece la frontera a p a r t i r de la cual se puede h a b l a r de u n comportamiento libre y responsable 1 1 0 . E s t a p o s t u r a recuerda a la que m a n t e n a en

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SCHROEDER, Der Tter hinter dem Tter, 1965, p. 124. SCHMIDHUSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 2.a ed., 1975, 14/39 y 43, pp. 521 y 523. 108 SCHMIDHUSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 2.a ed., 1975, 14/43 y 44, pp. 523 y 524. Considera el autor que en los casos de coaccin la delimitacin entre induccin y autora mediata se mantiene siempre necesariamente insegura; siendo decisiva para la autora la magnitud de la peligrosidad de la accin del hombre de detrs y el firme dominio del acontecimiento fctico. 109 Cfr., en este sentido, BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus, 1985, pp. 345-347; JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grndlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991, 21/94, pp. 644 y 645; SCHAFFSTEIN, Der Tter hinter dem Tter bei vermeidbarem Verbotsirrtum und verminderter Schuldfhigkeit des Tatmittlers, NStZ, 1989, pp. 155 y 156, nota 13; RANDT, Mittelbare Tterschaft durch Schaffung von Rechtfertigungslagen, 1997, pp. 32 y 33. no OTTO, Tterschaft, Mittterschaft, mittelbare Tterschaft, Jura, 1987, p. 254. Tambin, STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a ed., 1981, n. 772, p. 222, entiende que la dependencia psquica en casos que no llega a excluir la

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su da HERZBERG, cuando afirmaba, todava aplicando el criterio de responsabilidad penal, que la dogmtica contradice al Derecho cuando toma a u n a persona que decide j u r d i c a m e n t e de forma libre y responsable, al mismo tiempo, como i n s t r u m e n t o dominado por otra persona. Y aada, que cometer un delito porque otra p e r s o n a as lo ordena implica siempre que la decisin se h a llevado a cabo bajo influencia ajena o bajo presin, con lo que pretender a p r e h e n d e r el dominio y la falta de libertad como factores psquicos es u n esfuerzo intil 111 . E n la m i s m a lnea, entiende ROXIN que segn la propia valoracin del legislador no se puede atribuir el dominio de la voluntad al h o m b r e de d e t r s m i e n t r a s se h a g a al ejecutor responder p e n a l m e n t e de su hecho. Prescindir de la orientacin que ofrece la propia ley ( 35) supone, p a r a ROXIN, r e n u n c i a r a u n a delimitacin factible, pues u n a dependencia m s o menos fuerte del autor inmediato respecto al inductor concurre en la mayora de casos 112 . D e t e r m i n a r la autora m e d i a t a en funcin de las reglas de la responsabilidad criminal, como hace la doctrina d o m i n a n t e , ofrece sus ventajas,

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responsabilidad del autor inmediato no pueden fundamentar una autora medita, aludiendo expresamente a los casos de dependencia sexual. HERZBERG, Tterschaft und Teilnahme, 1977, pp. 12 y 13; el mismo, Grundflle zur Lehre von Tterschaft und Teilnahme, JuS, 1974, p. 241. De acuerdo con l, MAIWALD, ZStW, n. 93, 1981, p. 891. ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, 25, n. 62, p. 36; el mismo, Tterschaft und Tatherrschaft,6.aed., 1994, pp. 156-158,642y643. Advierte KPER,Mittelbare Tterschaft, Verbotsirrtum des Tatmittlers und Verantwortungsprinzip, JZ, 1989, p. 946, que cuando ROXIN, Tterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 157, dice que en las situaciones en que el legislador no llega a exculpar al ejecutor la mayor o menor influencia del que coacciona deja existente una libre autodeterminacin en sentido jurdico y, con ello, el dominio de la voluntad del ejecutor, parece como si en las situaciones de necesidad autnticas ( 35 StGB) la cosa fuera diferente. Como si en estas ltimas una presin motivacional que alcanza determinada gravedad eliminase la capacidad de autodeterminacin en sentido jurdico. Las causas de exculpacin se convertiran, as, en una clase de presuncin estandarizada de la incapacidad de motivacin y de la falta de libertad en el sentido de ausencia de toda posibilidad de autodeterminacin. Pero se da cuenta KPER de que esto no encajara bien en el propio planteamiento de ROXIN, pues entrara en contradiccin con la tesis, por l defendida, de que el que acta en estado de necesidad exculpante normalmente no es incapaz de motivacin (aunque lo pueda ser en casos extremos). La exclusin de responsabilidad en situaciones de necesidad se basa, segn KPER, en una serie de momentos de descarga de distinta clase, presumiendo el legislador simplemente de forma general una notable limitacin o restriccin de la capacidad de motivacin. Aade KPER que desde un punto de vista estructural la descarga de responsabilidad penal tiene lugar dentro de los lmites y bajo los presupuestos de una capacidad de autodeterminacin preexistente.

pues ya la circunstancia de que el a u t o r inmediato sea exculpado de su hecho d e m u e s t r a que la coaccin a la que se h a visto sometido ha alcanzado u n d e t e r m i n a d o grado. Con ello, en lugar de p r e t e n d e r establecer e m p r i c a m e n t e cundo la coaccin deja de ser influencia p a r a convertirse en dominio, lo que se hace es p a r t i r de las propias presunciones establecidas en la ley. La idea que late t r a s m u c h a s de las concepciones que e m p l e a n el criterio de responsabilidad penal como baremo jurdico delimitador es la de que la propia situacin de falta de libertad, reconocida por el legislador, es la que p e r m i t e al h o m b r e de d e t r s ejercer u n efectivo dominio sobre el i n s t r u m e n t o . As, c l a r a m e n t e cuando se m a n t i e n e que no es posible considerar a u n p e r s o n a como libre y responsable, y al mismo tiempo, como d o m i n a d a por otra 113 . A u n q u e l t i m a m e n t e hay quienes, p a r t i e n d o de las presunciones de falta de libertad establecidas por el legislador, r e c h a z a n e s t a p r e m i s a por considerar que existen casos en que, pese a que la conducta del a u t o r inmediato no resulte exculpada, cabe seguir apreciando u n a falta de libertad en su decisin, admitiendo, en consecuencia, la a u t o r a t r a s u n a u t o r responsable penal pleno 114 . Por otro lado, el criterio de responsabilidad penal deja de p r e s e n t a r s e como simple b a r e m o de delimitacin, a s u m i e n d o u n a funcin constitutiva, cuando se afirma que la ley al eximir de responsabilidad al ejecutor material desplaza la m i s m a hacia el h o m b r e de d e t r s . P l a n t e a m i e n t o que lleva a f u n d a m e n t a r la responsabilidad del h o m b r e de d e t r s partiendo de la actuacin del a u t o r inmediato, m s concretamente, de cmo califica el Derecho su conducta, descuidando, a mi juicio, la propia conducta que realiza el de d e t r s , lo que supone u n a quiebra intolerable del principio de propia responsabilidad 1 1 5 .

Afirma literalmente GALLAS, Tterschaft und Teilnahme, en: Materialen zur Strafrechtsref., 1 Bd. 1954, p. 134 que una conducta no puede aparecer como libre y, al mismo tiempo, como dominada por otro, es decir, como no libre. As, concretamente, en relacin a personas obligadas por su profesin a afrontar determinados peligros, RENZIKOWSKI, Restrictiver Tterbegriffundfahrlssige Beteiligung, 1997, p. 86; RANDT, Mittelbare Tterschaft durch Schaffung von Rechtfertigungslagen, 1997, pp. 35-38 y 46. En este sentido, rechaza tambin KPER, Mittelbare Tterschaft, Verbotsirrtum des Tatmittlers und Verantwortungsprinzip, JZ, 1989, p. 946, la idea de que el legislador, al excluir la responsabilidad penal del que acta bajo los presupuestos del 35, da a entender que el dominio del hecho debe trasladarse al hombre de detrs. Pues, segn este autor, se otorga as al 35 StGB ms all de su funcin original de librar de responsabilidad al autor coaccionado en el contexto de la autora mediata, la funcin de regla de distribucin normativa para la adjudicacin del dominio de la voluntad. En la misma lnea, RANDT, Mittelbare Tterschaft durch Schaffung von Rechtfertigungslagen, 1997, pp. 29, 30 y 61. Cfr., tambin, las crticas formuladas por HERNNDEZ PLASENCIA, La autora mediata en

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El rechazo de todo criterio normativo p a r a explicar la a u t o r a m e d i a t a en estos casos h a llevado a algunos a u t o r e s a operar con u n concepto de libertad basado en criterios p r i n c i p a l m e n t e psicolgicos. Al no contar tales criterios con n i n g n tipo de complemento normativo, difcilmente se consigue un acuerdo acerca de cundo la coaccin es suficiente p a r a apreciar u n a falta de libertad relevante en el a u t o r inmediato. U n concepto de libertad desvinculado de cualquier correlato n o r m a t i v o se h a demostrado poco til p a r a f u n d a m e n t a r la a u t o r a m e d i a t a , pues p e r m i t e afirmar esta figura en casos en que slo se aprecia u n a fuerte influencia psicolgica sobre el a u t o r inmediato, con lo que se d e s b o r d a n los lmites de la autora m e d i a t a , y se contribuye a desdibujar la frontera e n t r e esta concreta forma de autora y la induccin, favoreciendo, con ello, u n alto grado de inseguridad jurdica. Desde u n a perspectiva p u r a m e n t e psicolgica, no r e s u l t a n a d a fcil d e t e r m i n a r cundo la falta de libertad en el i n s t r u m e n t o es lo suficientem e n t e i m p o r t a n t e p a r a otorgar el dominio del hecho al h o m b r e de d e t r s . Tampoco cabe afirmar, sin m s , que la ausencia de libertad o la relevante falta de libertad del ejecutor m a t e r i a l d e r i v a d a de situaciones de coaccin convierte a u t o m t i c a m e n t e al h o m b r e de d e t r s en a u t o r mediato. Ciert a m e n t e , en dichas situaciones se aprecia u n dficit de libertad, se produce u n recorte en las a l t e r n a t i v a s de actuacin (capacidad de eleccin recortada), pero todava le queda al sujeto escoger e n t r e soportar la lesin o e m p r e n d e r la accin de s a l v a g u a r d a . La eleccin e n t r e u n a u otra a l t e r n a t i v a depende de su propia decisin 116 . E n efecto, el sujeto que a c t a

coaccionado es a u t o r del hecho que realiza; y ello, a u n q u e su comportamiento, en atencin al recorte en su capacidad de eleccin, resulte por ley exculpado. No se p u e d e h a b l a r de dominio de la voluntad ni de dominio del i n s t r u m e n t o , cuando la p e r s o n a en cuestin tiene todava que t o m a r u n a decisin a u t n o m a , a u n q u e sus a l t e r n a t i v a s se vean d r s t i c a m e n t e reducidas por la actuacin del h o m b r e de d e t r s . U n recorte en las a l t e r n a t i v a s de actuacin no elimina por completo la capacidad de decisin del sujeto, a u n q u e p e r m i t a apreciar u n dficit de libertad 1 1 7 . La a u t o r a del h o m b r e de d e t r s en supuestos de coaccin, y su delimitacin respecto a la induccin, no debe d e t e r m i n a r s e , a mi juicio, exclusivamente en funcin del grado de intensidad de la a m e n a z a (criterio fctico-psicolgico) ni tiene que a t e n d e r n i c a m e n t e a los efectos de la coaccin en la conducta del coaccionado (criterio normativo orientado a la responsabilidad penal). Tampoco es necesario que a t r a v s de la provocacin de u n a situacin de peligro el sujeto a m e n a z a d o aparezca como u n i n s t r u m e n t o dominado por el h o m b r e de detrs 1 1 8 . A u n q u e p a r t a m o s de

Derecho Penal, 1996, p. 160. Reconoce este autor que una concepcin normativa del dominio del hecho ofrece mayor seguridad jurdica. No obstante, seala que la adopcin del criterio de responsabilidad penal trae como consecuencia que la realizacin de un tipo penal por un sujeto, su autora, en los casos que venimos tratando, no dependa siquiera ya del juicio de culpabilidad que se emita sobre el mismo, sino del juicio de culpabilidad de otra persona. La autora, y por ello la realizacin del tipo, se hace depender en este caso de si el ejecutor es o no responsable, con lo que hasta no emitir el juicio de reprochabilidad sobre el ejecutor no podr saberse si el instigador tambin es autor o slo partcipe, floreciendo con ello un mtodo de determinacin formal-negativo y accesorio de la autora. En este sentido, advierte RUDOLPHI, Ist die Teilnahme an einer Notstandstat i. S. der 52, 53 Abs. 3 und 54 StGB strafbar?, ZStW, n. 78, 1966, pp. 75, 76 y 90, que el que se halla en una situacin de necesidad todava puede tomar una decisin propia y libre, aunque el espacio de juego que le queda sea reducido. Para este autor (pp. 77 y 78), el estado de necesidad exculpante representa una aplicacin del principio normativo, segn el cual en determinadas situaciones excepcionales no se puede exigir al individuo, destinatario de la norma, actuar con arreglo a Derecho. Ya anteriormente, pone de relieve HEGLER, Zum Wesen

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der mittelbaren Ttershaft, en: Die Reichsgerichtspraxis im deutschen Rechtsleben, 5. Bd., 1929, p. 317, que el amenazado quiere, aunque forzado, el hecho como propio (coactus voluit) precisamente para afrontar el cumplimiento de la amenaza. Cfr., tambin, ARMIN KAUFMANN, Die Dogmatik der Unterlasssungsdelikte, 1959, pp. 154, 164 y 165, nota 187, para quien el actuar coaccionado, bajo los presupuestos del 54 a. r., no siempre influye de forma esencial en la capacidad del autor de motivarse conforme a la norma; insistiendo en que, aun dndose dicha influencia, la presin motivacional no puede ser de ningn modo tan fuerte como para excluir la capacidad de una formacin de voluntad correcta. Siguiendo a WEBER, aade que en ocasiones el autor puede preferir sufrir la muerte a cometer el hecho punible. Por ello, considera al hombre de detrs coaccionador como inductor o como coautor. En Espaa, seala BACIGALUPO, Principios de Derecho Penal. Parte General, 4.a ed., 1997, p. 370, que el que obra coaccionado lo hace, sin duda, con dolo: coactus voluit. Tiene, por lo tanto, dominio de la accin para cuya ejecucin se lo coacciona y consecuentemente tambin la posibilidad de obrar de otra manera. De otra opinin, RANDT, Mittelbare Taterschqft durch Schaffung uon Rechtfertigungslagen, 1997, pp. 31, 32, 45 y 46. Para apreciar autora mediata exige este autor que el peligro que amenaza al coaccionado sea alguno de los previstos en el 351 StGB porque, segn l, slo amenazas graves contra la vida, la integridad fsica o la libertad son capaces de motivar al instrumento a llevar a cabo una accin no libre, que ya no puede aparecer como fruto de una decisin independiente y responsable. En contra, RANDT, Mittelbare Taterschaft durch Schaffung von Rechtfertigungslagen, 1997, pp. 31, 32, 45, 46, 57, para quien el criterio decisivo para afirmar el dominio del hecho es el efectivo dominio del instrumento. El dominio del instrumento, entendido como dominio objetivo o efectivo, no es adecuado para fundamentar la autora en estos casos en que se interpone la decisin de otra

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unos datos fcticos y de u n a realidad que es la que el Derecho p r e t e n d e regular, enseguida advertimos que con u n criterio p u r a m e n t e psicolgico va a ser difcil precisar cuando la presin h a sido suficiente p a r a e s t i m a r autora y no induccin. Por razones de seguridad jurdica, es conveniente buscar criterios materiales que conforme a la valoracin jurdica nos ayuden en la t a r e a de delimitacin 1 1 9 . M s que u n b a r e m o delimitador, el principio de responsabilidad se convierte en u n criterio f u n d a m e n t a d o r cuando se emplea como regla de atribucin del dominio. Sin embargo, no se explica bien la razn m a t e r i a l por la que la exclusin de responsabilidad criminal del a u t o r inmediato otorga el dominio del hecho al h o m b r e de d e t r s . El criterio de responsabilidad penal no es vlido p a r a fundam e n t a r la autora m e d i a t a en situaciones de coaccin, especialmente, si se pretende seguir m a n t e n i e n d o la distincin e n t r e f u n d a m e n t o y consecuencia jurdica 1 2 0 . A mi juicio, u n criterio como el del dominio del riesgo, orientado hacia la propia situacin de necesidad provocada por el h o m b r e de d e t r s , es m s adecuado p a r a explicar la a u t o r a del h o m b r e de d e t r s en estos casos. Dominio que se obtiene forzando, bajo d e t e r m i n a d o s presupuestos, la decisin de otro sujeto que, a u n q u e se vea exento de responsabilidad penal, sigue siendo autor doloso de u n hecho antijurdico 121 . La autora del sujeto coaccionado no impide, sin embargo, considerar autor al hombre de d e t r s , siempre que el dficit de libertad provocado con

su actuacin sea lo suficientemente relevante como p a r a permitirle contar con" la lesin del bien jurdico. E n concreto, cabe afirmar que la provocacin de situaciones de estado de necesidad coactivo en sentido estricto, de las que d a n lugar a la exculpacin del autor inmediato (va estado de necesidad agresivo exculpante o va miedo insuperable), otorga al h o m b r e de d e t r s el dominio del riesgo, a u n q u e no lo vaya a ejercer de forma exclusiva 1 2 2 . E n efecto, como el a u t o r inmediato sigue siendo autor de su hecho, h a b r que a p r e c i a r u n dominio compartido del riesgo ejercido desde d i s t i n t a s posiciones. El primero de los casos mencionados en este a p a r t a d o responde al modelo descrito de provocacin de u n a situacin de estado de necesidad coactivo en sentido estricto, lo que nos va a llevar h a s t a la figura del autor t r a s el autor. Efectivamente, la coaccin ejercida por el marido (M) deja de verse como u n a simple influencia m s o menos fuerte sobre su mujer (U), a u t o r a i n m e d i a t a del hecho, p a s a n d o a constituir u n a v e r d a d e r a manipulacin de la situacin, cuando origina u n recorte en las alternativas de actuacin t a n r e l e v a n t e que el Derecho decide exculpar a la mujer 1 2 '. El m a r i d o (M) obtiene el dominio del riesgo forzando u n a
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persona; pues, en mi opinin, se trata de una cuestin demasiado compleja, cuyo debate debera dejarse para otras disciplinas. Si renunciamos a criterios meramente psicolgicos no tiene mucho sentido seguir refirindonos al dominio del instrumento. Desde una perspectiva fcticonormativa, como la que se defiende en este trabajo, resulta ms conveniente hablar de dominio del hecho (o mejor incluso de dominio del riesgo) porque expresa mejor la vinculacin del sujeto con el hecho, que es en definitiva lo que se le va a imputar. En este sentido, afirma tambin RANDT, Mittelbare Tterschaft durch Schaffung von Rechtfertigungslagen, 1997, p. 46, que el dominio no resulta per se de las consecuencias jurdicas del 35 StGB. Para este autor, el dominio, concebido como dominio objetivo sobre instrumento, deriva de la situacin de presin descrita en el 351 StGB y de la finalidad de la norma contenida en este precepto. Segn este autor, el efecto psquico de la presin de una situacin de necesidad exculpante debe ser reconocido como el elemento fundamentador del dominio. De este modo asigna al 35 I StGB una doble funcin: por una parte, regula la punibilidad del autor que acta en situacin de necesidad; y, por otra, explica las relaciones entre los intervinientes cuando la situacin de necesidad es producto del hombre de detrs (vid. pp. 30-46). Como se pone de manifiesto siempre que aparece la figura del autor tras el autor, la instrumentalizacin de otro para cometer un delito no implica necesariamente la anulacin de la voluntad o de la decisin de otra persona.

12;i

Tambin JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991, 21/81, pp. 638 y 639, exige que la situacin de necesidad haya sido creada de forma que atribuya el dominio a su creador, pero se presenta, comparado con el dominio del autor inmediato, como superior dominio de la decisin: En la mayora de casos, el supuesto se halla configurado de tal manera que la creacin del contexto justificante excluye totalmente la alternativa de no daar en absoluto; el sujeto justificado slo puede entonces decidir sobre la distribucin del dao y, frente al creador de la situacin, tiene una reducida amplitud de alternativas, y por ello un inferior dominio de la decisin; pues el creador (de la situacin) dispona tambin de la alternativa de que no se produjera ningn dao. Cfr., ms recientemente, RENZIKOWSKI, Restrictiuer Tterbegriffundfahrlssige Beteiligung, 1997, p. 85, quien afirma el dominio del hecho del hombre de detrs cuando ste crea una situacin de peligro de la que el hombre de delante slo se puede liberar a travs de un hecho realizado en estado de necesidad. En este caso, la mujer mantiene hasta el final un cierto poder de eleccin, aunque con alternativas de accin muy recortadas, pues va a tener que escoger entre soportar la amenaza o ceder ante la misma. Se ve forzada precisamente porque est siendo obligada a elegir. Tratndose de una situacin de exculpacin, el Derecho sigue intentando motivar a la mujer en favor de la no lesin del bien jurdico, para lo cual es necesario que sta disponga de capacidad de decisin. En efecto, la ltima decisin sobre el peligro la toma, sin duda, la mujer amenazada, autora inmediata del hecho. Pero autor es tambin el marido quien, por medio de coaccin, manipula la situacin provocando un recorte de las alternativas de actuacin tan relevante que el derecho decide exculpar a la mujer. Habr que apreciar, por tanto, la figura del autor tras el autor.

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decisin ajena en u n a situacin en la que p r o b a b l e m e n t e cualquier persona cedera a n t e la coaccin. Situacin que p e r m i t e al m a r i d o contar con la lesin del bien jurdico, ya que, desde el p u n t o de vista del ordenamiento jurdico, no es exigible a la mujer r e n u n c i a r a e m p r e n d e r u n a accin de s a l v a g u a r d a en defensa de bienes personalsimos, a u n q u e sea a costa de sacrificar intereses ajenos, en este caso, la vida de otra persona. Ms difcil sera, en cambio, seguir afirmando el dominio del marido si la presin a la que se ve sometida la mujer no llegase a exculpar su conducta. E n cuyo caso, dejara de t e n e r el primero razones objetivas p a r a poder confiar en la lesin del bien jurdico, p u e s ya no se podra decir que esa situacin de coaccin conducira a la mayora de p e r s o n a s a a c t u a r del mismo modo, a u n q u e en el caso concreto h a y a efectivamente determinado la decisin del a u t o r inmediato de no soportar la presin. La conducta del marido no podra p a s a r de constituir u n a induccin. Respecto al segundo caso, propuesto por MAURACH, del que determina a la mujer, dependiente sexual y psicolgicamente, a d a r m u e r t e a su marido bajo la a m e n a z a de ser a b a n d o n a d a , no es posible apreciar a u t o r a m e d i a t a ya que faltan los p r e s u p u e s t o s necesarios p a r a afirmar el dominio del hombre de d e t r s . El que, desde u n a perspectiva psicolgica, p u e d a llegar a afirmarse que en la concreta situacin de dependencia q u e vive la mujer la a m e n a z a de ser a b a n d o n a d a provoca u n conflicto psicolgico igual o mayor que el que se producira de ver peligrar su propia vida no es razn suficiente p a r a que n o r m a t i v a m e n t e se aprecie u n a situacin de inexigibilidad y, en consecuencia, tampoco sirve p a r a fundam e n t a r la autora del h o m b r e de d e t r s . La presin que se ejerce sobre la mujer no va a d e t e r m i n a r ni su exculpacin ni la aparicin de la figura del autor t r a s el autor. La conducta del h o m b r e de d e t r s deber ser calificada de induccin 124 .

dencia cul sea el origen de la situacin; as como, tambin, si tiene que ejercerse la coaccin d i r e c t a m e n t e sobre el i n s t r u m e n t o . Considrense los siguientes s u p u e s t o s : 1. Caso propuesto por HERZBERG 1 2 5 : El secuestrador a n u n c i a a A de forma creble la m u e r t e de su hijo si dentro de 24 horas no m a t a a X. A p e s a r de su situacin sin salida, vacila precisamente porque l mismo t e m e ser castigado por a s e s i n a t o . Su amigo B le hace m s fcil la decisin explicndole sobre el 35. 2. Caso propuesto por ROXIN 126 : A, B y C son hechos presos por u n a b a n d a de ladrones, cuyo lder D a m e n a z a a B con la m u e r t e si no m a t a a A. B se niega primero, pero luego se deja convencer por C de llevar a cabo el hecho. 3. Caso propuesto por ROXIN 127 : U n sujeto provoca el h u n d i m i e n t o de un barco p a r a conseguir que el m s fuerte de los dos ocupantes del barco tire de la t a b l a de K a r n e a d e s (tabula unius capax), que slo puede a p u n t a r a u n a persona, al m s dbil, llevndole de esta forma a la m u e r t e . Se discute por la doctrina si el h o m b r e de d e t r s debe h a b e r provocado la situacin de necesidad p a r a el de d e l a n t e o si es suficiente con h a b e r s e aprovechado de la m i s m a . P a r a u n sector doctrinal, slo es autor mediato el q u e crea la situacin de necesidad por s mismo, bien forzando d i r e c t a m e n t e al coaccionado m e d i a n t e a m e n a z a s , bien provocando u n a situacin de necesidad que luego le va a servir p a r a d e t e r m i n a r l e a realizar u n a accin exculpada de salvamento. Segn esta opinin, cuando el h o m b r e de d e t r s se e n c u e n t r a con la situacin de necesidad ya creada, limitndose a d a r consejos acerca de cmo s u p e r a r el peligro, slo cabe apreciar participacin 1 2 8 . Aceptando esto ltimo, hay quienes a d m i t e n

125 126 127 128

d) Provocacin, tuaciones de

utilizacin necesidad?

o simple

participacin

en si-

E n t r e las cuestiones que la a u t o r a m e d i a t a p l a n t e a en las diversas situaciones de necesidad, nos podemos p r e g u n t a r si tiene a l g u n a trascen-

En la sentencia de 10-11-1994 (Ponente: DE VEGA RUIZ), nuestro TS calific de inductor a quien determin a su amante, de carcter fcilmente sumiso e influenciable, a matar a su marido, pues no consider suficiente para apreciar autora mediata que el procesado fuera paulatinamente minando la voluntad de la acusada a travs de la amenaza de que se fuera olvidando de l, si no llevaba a cabo el hecho. En la STS17-3-1979 (Ponente: GMEZ DE LIAO YCOBALEDA), considera el Tribunal necesario para la autora mediata el empleo de una fuerza que llegue a excluir la culpabilidad del ejecutor material.

HERZBERG, Aberglubische Gefahrabwendung und mittelbare Tterschaft durch Ausnutzung eines Verbotsirrtums - BGHSt. 35, 347, Jura, 1990, p. 23. ROXIN, Tterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 148. ROXIN, Tterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 149. Cfr., en este sentido, CRAMER, en: SCH/SCH-SGfi, 25.a ed., 1997, 25, n. 33, p. 433; WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 11.a ed., 1969, pp. 102 y 103; MAURACH /GSSEL/ZIPF, Strafrecht. Allgemeiner Teil II, 7.a ed., 1989,48/77, p. 276; BLEI, Strafrecht. I. Allgemeiner Teil. Studienbuch, 18.a ed., 1983, p. 259; KHLER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1996, p. 510, admitiendo la autora mediata en los casos en que el hombre de detrs crea la situacin de necesidad que lleva a otro a salvar la propia vida a costa de lesionar a otro, calificando los dems casos en los que la situacin de conflicto precede a la intervencin del hombre de detrs como induccin o complicidad; JESCHECK / WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, p. 669, quienes no excluyen por completo la autora mediata del que no ha creado la situacin, especialmente, cuando la intervencin del sujeto modifica las condiciones del hecho en perjuicio de la vctima final. En cambio, para estos autores, quien se encuentra con una situacin de necesidad

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autora m e d i a t a no slo a n t e la creacin de u n a situacin de necesidad coactiva, sino tambin cuando el h o m b r e de d e t r s hace u n d e t e r m i n a d o uso de la misma. As, concretamente, cuando posibilita la realizacin del hecho en estado de necesidad, por ejemplo, proporcionando al a m e n a z a d o el a r m a p a r a d i s p a r a r y salvarse a costa de u n tercero 1 2 9 ; o cuando utiliza, p a r a sus propios fines, la situacin de necesidad poniendo, por ejemplo, a quien se e n c u e n t r a en peligro de m u e r t e la condicin de m a t a r a u n tercero p a r a ser salvado 130 . E n estos dos casos, dice ROXIN que el h o m b r e de d e t r s es el que decide sobre el s del hecho, que sin l no h u b i e r a podido ser realizado 1 3 1 . Discutible va a ser, a n t e todo, respecto a e s t a s dos l t i m a s

preexistente, y se limita a estimular al que acta en estado de necesidad mediante la indicacin del camino de salvacin u ofrecindole otro tipo de ayuda, sin cambiar la situacin exterior en perjuicio de la vctima del hecho realizado en estado de necesidad, comete induccin o complicidad en relacin al hecho cometido, por lo que tambin resultar punible. As, HERZBERG, Tterschaft und Teilnahme, 1977, pp. 15 y 16; ROXIN, en: LKStGB, 11.a ed., 1993, 25, n. 65, p. 37, el mismo, Tterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 151. En contra, BLEI, Strafrecht. I. Allgemeiner Teil. Studienbuch, 18.a ed., 1983, p. 259; tambin, SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, 1986, pp. 87 y 88, para quien la complicidad en un hecho realizado en estado de necesidad exculpante no puede llegar a constituir autora mediata, ni siquiera cuando el cmplice es quien posibilita, a travs de su contribucin, la realizacin del hecho en estado de necesidad. En el conocido caso de la tabla de Karneades, cuando se lanza a uno de los dos nufragos el cuchillo, sin el cual ste no hubiera podido ganar al otro, superior a l fsicamente, en la lucha por la tabla que slo es capaz de sostener a uno de ellos; no basa el rechazo de la autora medita en la falta de creacin de la situacin de necesidad, sino en la idea de que posibilitar el hecho exculpado no representa un doblar la voluntad del que acta en situacin de necesidad. As, ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, 25, n. 65, p. 37; JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. DieGrundlagenunddieZurechnungslehre,2.aed., 1991, 21/70, p. 634, incluyendo este caso entre los que determinan la responsabilidad predominante del hombre de detrs por la conexin entre defecto y ejecucin del hecho. Tambin MEYER, M. K., Ausschluft der Autonomie durch Irrtum, 1984, p. 46, considera que hay que admitir autora mediata en los casos en que la conducta del hombre de detrs supone para el instrumento la nica posibilidad de salvacin. Por su parte, CRAMER, en: SCH/SCH-SGfi, 25.a ed., 1997, 25, n. 33, p. 433, reconoce la posibilidad de discutir la autora mediata del hombre de detrs en casos en que ste se aprovecha de la situacin de necesidad para sus propios fines, mencionando el ejemplo de la accin de salvaguarda condicionada. ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, 25, n. 65, p. 37. Aunque el hombre de detrs posibilite efectivamente la realizacin del hecho con su contribucin, no habra que pasar por alto, como parece que hace ROXIN, que el que decide en ltimo trmino sobre el s o el no del hecho es el autor inmediato, que escoge entre las alternativas que le quedan por muy reducidas que stas sean.

v a r i a n t e s del caso, si la situacin de necesidad coactiva no se crea p r e c i s a m e n t e en el m o m e n t o en que se proporciona el a r m a o se condiciona la salvacin a d a r m u e r t e a otra persona que h a s t a entonces no estaba en peligro. De hecho, cuando la intervencin del hombre de d e t r s modifica la situacin de peligro que originalmente pesaba sobre un sujeto en el sentido de d a r l e la oportunidad, que a n t e s no tena, de salvar su vida a costa de la de u n tercero, no h a y razn p a r a n e g a r que efectivamente e s t a m o s a n t e la provocacin de u n a situacin de estado de necesidad coactivo 132 . Por ltimo, otro sector doctrinal se conforma p a r a la autora m e d i a t a con la simple utilizacin de u n a situacin de necesidad, porque considera que bajo el p u n t o de vista de la proximidad del resultado el o r i g e n de la s i t u a c i n no es esencial 1 3 3 . A l g u n o s a u t o r e s , como S C H R O E D E R , consideran contradictorio exigir, p a r a los casos de coaccin, la creacin de la situacin de necesidad por p a r t e del hombre de d e t r s ; y, en cambio, p a r a el error de prohibicin, conformarse con el a p r o v e c h a m i e n t o del error preexistente 1 3 4 . Como la a u t o r a m e d i a t a del que fuerza a otro m e d i a n t e a m e n a z a s a realizar u n hecho que r e s u l t a exculpado es a d m i t i d a de forma prcticam e n t e u n n i m e por la doctrina, a p e n a s surgen dificultades a la hora de calificar como a u t o r t a n t o al s e c u e s t r a d o r del caso construido por H E R Z B E R G como al lder de la b a n d a de ladrones del caso propuesto por ROXIN porque en los dos casos se est forzando al i n s t r u m e n t o , con a m e n a z a s p a r a la vida, a m a t a r a otra persona 1 3 5 . E n efecto, ambos sujetos

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En un sentido prximo, RANDT, Mittelbare Tterschaft durch Schaffung von Rechtfertigungslagen, 1997, pp. 62-65. Cfr., en este sentido, MEZGER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 3.a, 1949, p. 431; HEGLER, Mittelbare Tterschaft bei nichtrechtswidrigem handeln der Mittelsperson, en: Festgabe fr Richard Schimdt, 1932, p. 308; GALLAS, Tterschaft und Teilnahme, en: Materialen zur Strafrechtsref., 1 Bd. 1954, p. 134, afirmando la supremaca del hombre de detrs, aunque no haya provocado la situacin, y se limite a aprovecharse de ella; SCHROEDER, Der Tater hinter dem Tater, 1965, p. 76, quien, comparando la falta de libertad en los casos de inimputabilidad en el instrumento, donde, segn l, no se exige la creacin de la situacin de inimputabilidad, con la falta de libertad del que acta en una situacin de necesidad de la que resulta exculpado, llega a la conclusin de que no cabe apreciar diferencia alguna; SCHMIDHUSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 2.a ed., 1975,14/43, p. 523, entendiendo que es indiferente que el hombre de detrs haya provocado o no la situacin de falta de libertad en el de delante, afirma que esencial es slo que exista frente a l. SCHROEDER, Der Tater hinter dem Tater, 1965, pp. 73 (nota 9c) y 76. De acuerdo con la doctrina mayoritaria en admitir autora mediata cuando la coaccin se ejerce directamente sobre la persona, se manifiesta SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung

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son autores de u n delito de homicidio (o asesinato), al provocar u n a situacin de estado de necesidad coactivo stricto sensu que lleva al a u t o r inmediato a realizar el hecho (antijurdico) en estado de necesidad agresivo exculpante 1 3 6 . Al e m p r e n d e r la accin de s a l v a g u a r d a , propia o ajena, t a n t o el p a d r e que m a t a a otro p a r a salvar a su hijo (caso n. 1), como el que se ve forzado a realizar esa m i s m a conducta p a r a salvar su propia vida (caso n. 2), realizan u n hecho antijurdico. Por consiguiente, p a r a calificar como autores a los h o m b r e s de d e t r s es necesario acudir a la figura del autor t r a s el autor. Tampoco el caso propuesto por ROXIN, del que provoca el h u n d i m i e n to de un barco p a r a conseguir que u n a de las vctimas de la catstrofe m a t e de forma exculpada a otra p a r a salvar su propia vida (caso n. 3), h a planteado m u c h a polmica, pues incluso la opinin m s restrictiva, aqulla que no se conforma con la utilizacin de u n a situacin de necesidad, a d m i t e la a u t o r a m e d i a t a del que coloca a otro en dicha situacin p a r a forzarle a salir de la m i s m a a t r a v s de u n hecho realizado en estado de necesidad exculpante. E n contra de la doctrina d o m i n a n t e , rechaza, sin embargo, la a u t o r a m e d i a t a de quien no ejerce la coaccin directamente SCHUMANN 1 3 7 . Haciendo referencia expresa a este caso, niega la autora m e d i a t a y se d e c a n t a por la a u t o r a i n m e d i a t a , afirmando que en realidad el h o m b r e de d e t r s es t a m b i n punible respecto a cualquiera de las vctimas que otros m a t e n en estado de necesidad exculpante, no en virtud de su dominio sobre su conducta como a u t o r mediato, sino como autor inmediato 1 3 8 . La a u t o r a i n m e d i a t a se basa, p a r a este autor, en que la conducta dolosa de m a t a r la efecta el h o m b r e de d e t r s al provocar el h u n d i m i e n t o del barco o el incendio. L a particularidad de este caso radica, segn S C H U M A N N , en que el r e s u l t a d o no se realiza a t r a v s del peligro fsico creado por el autor, sino a t r a v s de la actuacin de u n tercero. Pero considera que el problema no est en

establecer si h a y a u t o r a m e d i a t a o no por p a r t e del h o m b r e de detrs, sino que p e r m a n e c e en el mbito de la imputacin del resultado. P a r a S C H U M A N N , la responsabilidad del a u t o r por la m u e r t e dolosa de la vctima del hecho realizado en estado de necesidad es u n resultado que slo se puede explicar con la imputacin objetiva en autora inmediata 1 3 9 . Difcil r e s u l t a , sin embargo, aceptar la solucin de S C H U M A N N de apreciar a u t o r a i n m e d i a t a cuando e n t r e la conducta del hombre de d e t r s y el r e s u l t a d o lesivo se interpone la decisin a u t n o m a de otro sujeto que todava tiene que decidir sobre la situacin de necesidad en la que se encuentra 1 4 0 . De hecho, si este otro sujeto decide resolver su propia

der Anderen, 1986, p. 81. Entiende el autor que cuando el hombre de detrs consigue mediante amenazas imponer su voluntad sobre la de otra persona que acta exculpada, se dan los presupuestos que l considera necesarios para fundamentar la autora mediata: la falta de voluntad en el instrumento y la posibilidad de que sta pueda ser conducida por el hombre de detrs. De no darse una situacin de estado de necesidad coactivo stricto sensu porque, por ejemplo, el ejercicio de la facultad de defensa frente al sujeto que amenaza fuese viable, tambin cabe la posibilidad de exculpar la conducta del autor inmediato aplicando la eximente de miedo insuperable. SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, 1986, pp. 81-83. SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, 1986, pp. 82 y 83.

SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, 1986, pp. 82 y 83. Haciendo referencia (p. 82, nota 36) al caso en el que la vctima de un atentado o un accidente de trfico muere a consecuencia de un tratamiento mdico defectuoso o de una intervencin incorrecta, dice el autor que es indiscutible que la responsabilidad del primer causante doloso o imprudente en todo caso no se descarta ya por su falta de dominio sobre la accin del segundo causante. A esta observacin cabe, no obstante, objetar: por una parte, que este supuesto no responde a una situacin de necesidad coactiva; y, por otra, que la intervencin de un tercero puede efectivamente llegar a excluir la responsabilidad del primer agente, en relacin al resultado de muerte (sobre ello, vid. BOLEA BARDON, Interrupcin de la imputacin objetiva por intervencin posterior de terceros, ADPCP, 1994, pp. 375-394). Crticamente, tambin, HERNNDEZ PLASENCIA, La autora mediata en Derecho Penal, 1996, p. 166. Distingue este autor, cuando la situacin de necesidad se crea sin actuar de forma directa sobre el sujeto, es decir, sin determinarlo a travs de la coaccin a la comisin de un delito, entre colocar a un sujeto o a varios en una situacin de peligro, por un lado, y las lesiones que como consecuencia de ese peligro se produzcan, por otro. Y afirma, en mi opinin, correctamente, que los resultados producidos no pueden considerarse cometidos en autora directa si el peligro creado directamente por el sujeto no es el que produce los resultados, sino que obliga a que otro sujeto cause los mismos. Efectivamente, cuando existe un sujeto plenamente responsable del peligro creado con la propia accin de salvaguarda, ste ser autor de su accin con independencia de si ha de responder o no penalmente. Y, por otro lado, la autora del causante de la situacin original slo podr llegar a afirmarse en la figura del autor tras el autor (siempre que la situacin que haya creado sea de estado de necesidad coactivo stricto sensu). Respecto al aprovechamiento de una situacin de necesidad, sostiene HERNNDEZ PLASENCIA que el dominio del hecho aparece cuando el sujeto que interviene en la situacin de necesidad lo hace con una accin cuya cualidad lesiva viene determinada con su propio y directo comportamiento, el que le da la inmediatez del control de la situacin. A esta afirmacin se le puede objetar que lo nico que puede controlar inmediatamente el que interviene en la situacin de necesidad sin ser ejecutor material es la

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situacin de conflicto a costa de la vida del otro naufrago s e r considerado autor inmediato de u n hecho antijurdico, pese a que el o r d e n a m i e n t o jurdico no le h a g a responder p e n a l m e n t e de su actuacin, al reconocerle u n a causa de exculpacin. Pero esa actuacin no llega a i n t e r r u m p i r la relacin de autora que se establece e n t r e el h o m b r e de d e t r s y el hecho, precisamente por h a b e r provocado ste la especial situacin de estado de necesidad coactivo. De nuevo, p a r a afirmar la a u t o r a del h o m b r e de d e t r s h a b r que acudir a la figura del a u t o r t r a s el autor. Sin embargo, no siempre considera S C H U M A N N a u t o r inmediato al que crea u n a situacin de necesidad, sin e m p l e a r coaccin directa. No acepta, as, esta calificacin cuando la situacin de peligro creada por el hombre de d e t r s en principio a m e n a z a slo a uno de los intervinientes, a u n q u e en la accin de s a l v a g u a r d a se vean afectados intereses ajenos. Como ejemplo, pone el siguiente supuesto: A, B y C se e n c u e n t r a n de viaje, m u y a p a r t a d o s de cualquier tipo de asistencia mdica. B y C son diabticos y por ello llevan consigo la correspondiente reserva de insulina. A destruye la reserva de B con la e s p e r a n z a que luego se v e r confirmada de que ste le quite la reserva a C, m s dbil fsicamente, p a r a que m u e r a . Afirma S C H U M A N N que A no es a u t o r m e d i a t o de la accin realizada en estado de necesidad de B, pues considera que p a r a f u n d a m e n t a r el dominio del hecho de A no es suficiente con colocar al ejecutor inmediato en u n a situacin en que su libertad de decisin se vea t a n r e s t r i n g i d a que quede excluida su responsabilidad. P a r a este autor, el dominio p r e s u p o n e que el hombre de d e t r s , con a y u d a de la situacin que m e r m a la libertad del hombre de delante, conduzca su voluntad, lo que slo ocurre, segn l, en los casos de coaccin directa ejercida sobre el ejecutor. E n t i e n d e S C H U M A N N que e n t r e el h o m b r e de d e t r s y el hecho realizado en estado de necesidad todava p e r m a n e c e la resolucin de u n a p e r s o n a capaz de tomar u n a decisin de forma responsable, si bien con u n a libertad en la formacin de voluntad n o t a b l e m e n t e mermada 1 4 1 . El a u t o r viene a distinguir entre u n a actuacin a u t n o m a , a u n q u e realizada bajo el efecto de la situacin creada por otro, y u n a h e t e r n o m a , conducida a t r a v s de

presin psquica por el h o m b r e de d e t r s . Respecto a lo primero, dice S C H U M A N N que con la creacin de la situacin de necesidad se influye en la decisin del ejecutor slo m e d i a t a m e n t e , porque h a y u n a propia decisin que responde a u n a m e t a que el mismo se h a establecido: eliminar el peligro. M i e n t r a s que en relacin a la actuacin heternoma, afirma que el h o m b r e de d e t r s interviene d i r e c t a m e n t e en la formacin de voluntad del otro y le fuerza a perseguir sus propios fines, exigindole con a m e n a z a s que realice el hecho 142 . Desde la concepcin de S C H U M A N N , t a m b i n queda excluida la a u t o r a m e d i a t a del que se limita a d e t e r m i n a r a otro a librarse de u n a situacin de necesidad a t r a v s de la realizacin de u n hecho en estado de necesidad exculpante 1 4 3 . Pero en este p u n t o no se s e p a r a S C H U M A N N de la doctrina m a y o r i t a r i a , que no a d m i t e calificar como autor mediato a quien s i m p l e m e n t e aconseja al que se halla en u n a situacin de necesidad (no creada por l) a salir de ella perjudicando a u n tercero 1 4 4 . Volviendo

provocacin o modificacin de la propia situacin, puesto que el control inmediato de la accin emprendida en dicha situacin queda en manos del autor inmediato. SCHUMANN, Strafrechtlich.es Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, 1986, p. 85. Insiste este autor en que el hombre de detrs slo puede responder como autor mediato cuando domina el proceso de formacin de la voluntad del ejecutor, lo que no se da, segn l, en el supuesto de creacin de una especial situacin de necesidad exculpante, como en el ejemplo de los diabticos. La diferencia esencial entre ambas situaciones radica, para l, en la clase de influencia sobre la decisin del ejecutor y en la distinta meta u objetivo de su actuacin en ambos casos.

SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, 1986, p. 86. A estas ltimas consideraciones que realiza SCHUMANN cabe objetar, desde el planteamiento defendido en este trabajo, que se est predicando una decisin heternoma del sujeto que toma una decisin autnoma en relacin al peligro inherente a su conducta. Al afirmar el dominio del hombre de detrs cuando interviene directamente en la formacin de la voluntad de otro, forzndole con amenazas a que realice el hecho, pasa por alto SCHUMANN que sigue existiendo, igual que en los casos en que la coaccin no se ejerce directamente, una decisin autnoma por parte la persona del amenazado. Una decisin forzada, no espontnea, caracterizada por un recorte relevante en la capacidad de eleccin del sujeto, no se puede equiparar a una decisin heternoma (propia del instrumento no doloso). SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, 1986, pp. 87 y 88. Cfr., entre otros, BLEI, Strafrecht. I. Allgemeiner Teil. Studienbuch, 18 ed., 1983, p. 259, quien recurriendo al conocido ejemplo de la tabla de Karneades (dos nufragos estn agarrados a una tabla no suficientemente resistente para aguantar el peso de ambos) considera al tercero, que grita a un de ellos que debe empujar al otro al agua para salvarse, inductor y no autor mediato; HERZBERG, Taterschaft und Teilnahme, 1977, pp. 15 y 16; el mismo, Grundflle zur Lehre von Taterschaft und Teilnahme, JuS, 1974, pp. 242 y 243; CRAMER, en: SCH/ SCH-StGB, 25.a ed., 1997, 25, n. 33, p. 433; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, p. 669; MAURACH / GSSEL / ZIPF, Strafrecht. Allgemeiner Teil II, 7.a ed., 1989, n. 73, p. 275; ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 151-153, donde distingue el autor entre el tercero que se limita a motivar al que se halla en una situacin de necesidad para que salve su vida a costa de la de otro, respecto al cual no cabe autora mediata; y, el tercero que produce una modificacin de la situacin en favor del que acta en situacin de necesidad, respecto al cual s afirma autora

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ahora al caso n. 2 (A, B y C son hechos presos por u n a b a n d a de ladrones, cuyo lder D a m e n a z a a B con la m u e r t e si no m a t a a A, negndose B primero, pero dejndose convencer por C p a r a llevar a cabo el hecho), es de destacar que el propio ROXIN califica a D de a u t o r mediato y a C de inductor. Reconoce, sin embargo, este a u t o r que desde u n concepto psicolgico del dominio de la voluntad es difcil de i m a g i n a r que u n a m i s m a persona, B, h a y a actuado en u n mismo hecho y al m i s m o tiempo de forma libre y no libre, pero a s e g u r a que, en realidad, de lo que se t r a t a es de que la situacin de presin fue creada por D, y ello b a s t a por s solo p a r a que B aparezca como por l dominado 1 4 5 . De nuevo, se pone a q u de manifiesto que el exigir p a r a afirmar el dominio del hecho que el i n s t r u m e n t o sea efectivamente dominado por el h o m b r e de d e t r s no c u a d r a en todos aquellos casos en que el ejecutor m a t e r i a l es capaz de t o m a r u n a decisin a u t n o m a . R e n u n c i a r al criterio psicolgico, como fundamento de la autora del h o m b r e de d e t r s p a r a luego exigir u n dominio efectivo del i n s t r u m e n t o no tiene n i n g n sentido. P u e s , si es la situacin de necesidad la que otorga el dominio a su creador, p a r a qu seguir requiriendo que el i n s t r u m e n t o aparezca dominado por el h o m b r e de detrs? Desde u n a perspectiva n o r m a t i v a , lo que nos i n t e r e s a es d e t e r m i n a r si la instrumentalizacin de otro p e r m i t e afirmar el dominio del hecho por p a r t e del h o m b r e de d e t r s . Y ello, sin necesidad de llegar a un efectivo dominio de la voluntad del ejecutor m a t e r i a l , difcil de apreciar cuando ste decide sobre el proceso de forma a u t n o m a . Al calificar ROXIN a D como a u t o r mediato y a C como inductor, nos percatamos de que u n a m i s m a p e r s o n a (B) es considerada, por u n a p a r t e , dominada por el autor mediato y, por otra, en cambio, influenciada por el inductor. Esto demuestra, en mi opinin, que la idea de instrumentalizacin no debe identificarse con el dominio efectivo de otra persona. La utilidad de la nocin de instrumentalizacin radica en e x p r e s a r la va a t r a v s de la cual se obtiene el dominio del hecho (por medio de otro), dominio que puede ser incluso compartido por varios sujetos. E n el supuesto del secuestrador, que a n u n c i a a A de forma creble la m u e r t e de su hijo si dentro de 24 h o r a s no m a t a a X (caso n. 1), t a m b i n acude H E R Z B E R G a la participacin p a r a calificar la conducta de B, que es quien aligera la decisin de A explicndole sobre el 35. Afirma el a u t o r mediata. De otra opinin, GALLAS, Tterschaft und Teilnahme, en: Materialen zur Strafrechtsref., 1 Bd. 1954, p. 134, nota 44; el mismo, Beitrge zur Verbrechenslehre, 1968, pp. 98 y 99, quien se muestra a favor de la autora mediata del hombre de detrs cuando aconseja al que se halla en una situacin de necesidad a salvar su vida a costa de la de un tercero, aunque considera que su conducta debe ser disculpada. ROXIN, Tterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 149.

que, a p e s a r de que A resulte exento de responsabilidad, en relacin con B no aparece como i n s t r u m e n t o que a c t a sin libertad, aadiendo que la decisin de salvar a su hijo, m a t a n d o de forma exculpada, o de no hacerlo, obedeciendo la prohibicin de m a t a r , p e r m a n e c e abierta 1 4 6 . C i e r t a m e n t e , la conducta del tercero que induce o favorece la conducta del autor inmediato, sin h a b e r provocado la situacin de necesidad coactiva, no podr p a s a r de ser calificada de participacin; y, en todo caso, h a b r que decidir si la exculpacin se puede extender t a m b i n al partcipe. En principio, cuando la conducta del tercero consista en favorecer directam e n t e la creacin de la situacin de necesidad por p a r t e del hombre de d e t r s , e s t a r e m o s a n t e u n a participacin punible. Ms fcil ser excluir de responsabilidad penal t a m b i n al partcipe cuando su intervencin se limite a favorecer la actuacin exculpada del autor inmediato. E n definitiva, no h a y problema en a d m i t i r la autora m e d i a t a en situaciones de necesidad de las que deriva un dficit de libertad en el i n s t r u m e n t o , s i e m p r e 'que el recorte en las a l t e r n a t i v a s de actuacin

HERZBERG, Aberglubische Gefahrabwendung und mittelbare Tterschaft durch Ausnutzung eines Verbotsirrtums - BGHSt. 35, 347, Jura, 1990, p. 23. Desde la posicin que mantiene actualmente, critica este autor la utilizacin del principio de responsabilidad, argumentando que la exculpacin de A impedira ya establecer diferencias entre A y B. Pero, de hecho, en este caso concreto tambin los que operan con el criterio de responsabilidad penal consideraran a B partcipe y no autor del hecho realizado en estado de necesidad. As, por ejemplo, ROXIN, en: LK-StGB, 11.aed., 1993, 25, n. 63, pp. 37 y 38, refirindose expresamente al caso propuesto por HERZBERG, dice que la participacin, cuando no la propia impunidad del de detrs, se basa en que tambin el principio de responsabilidad exige una influencia por parte del hombre de detrs en la situacin externa; explicando ms adelante (n. 65, p. 37) que en el caso del tercero que aconseja salir de la situacin de necesidad a costa de otro (o simplemente refuerza dicha decisin), como la situacin objetiva de necesidad no ha sido creada ni modificada por l, no tiene ningn dominio sobre la resolucin del ejecutor. En realidad, con esta argumentacin se est demostrando que el fundamento del dominio hay que buscarlo en la propia provocacin de la situacin de necesidad coactiva, y que la exculpacin del que acta en dicha situacin slo sirve como baremo jurdico, como lmite a partir del cual ya no es posible afirmar la autora del hombre de detrs, por mucho que haya creado una situacin de coaccin. Sin embargo, no es posible seguir configurando el dominio del hombre de detrs como dominio sobre la resolucin del autor inmediato, pues el ejecutor material mantiene su capacidad de eleccin, su poder de decisin hasta el final (y ello, tanto en relacin a B como al secuestrador). No se trata, en mi opinin, de dominar al autor inmediato, sino de dominar el riesgo (dominio del hecho en sentido normativo), ya sea empleando a un sujeto que no es autor doloso del hecho que ejecuta materialmente (autora mediata en sentido estricto), ya sea utilizando a un sujeto plenamente responsable del peligro (autor tras el autor).

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venga provocado por la propia conducta del h o m b r e de d e t r s , ya se acte directamente sobre el a u t o r inmediato o, i n d i r e c t a m e n t e , sobre la situacin. Adems, ser necesario c o n s t a t a r la concurrencia de u n a situacin de estado de necesidad coactivo en sentido estricto, es decir, que la coaccin ejercida por el hombre de d e t r s genere en el a u t o r i n m e d i a t o u n dficit de libertad de tal ndole que slo le quede la facultad de escoger e n t r e lesionar bienes jurdicos ajenos o sacrificar intereses propios, porque la defensa frente al responsable del peligro sea inviable o reduzca considerablemente las posibilidades de salvacin. Situacin de necesidad coactiva que podr d a r lugar a u n estado de necesidad agresivo justificante o exculpante 1 4 7 . E n cualquier caso, la responsabilidad como a u t o r del ejecutor m a t e r i a l nos conducir h a s t a la figura del a u t o r t r a s el autor, con lo que h a b r que apreciar u n dominio compartido del riesgo, dominio ejercido desde distintas posiciones.

D) C U M P L I M I E N T O D E U N D E B E R Y O B E D I E N C I A DEBIDA La figura de la autora m e d i a t a a t r a v s de u n i n s t r u m e n t o que a c t a justificadamente se h a extendido t r a d i c i o n a l m e n t e a s u p u e s t o s en que el hombre de delante obra en cumplimiento de u n deber, o m s concretamente, en cumplimiento de u n deber de obediencia. Las situaciones que legitiman la intervencin en cumplimiento de u n deber o en obediencia debida p l a n t e a n un problema de ubicacin sistemtica porque r e n e n elementos propios del error y de la coaccin 148 . M i e n t r a s que, por ejemplo, ROXIN t r a t a los supuestos de cumplimiento de u n deber en el a p a r t a d o que dedica al error 149 ; y, la problemtica en torno al cumplimiento de rdenes antijurdicas en el dedicado a la coaccin 150 , otros a u t o r e s incluyen el cumplimiento de u n deber j u n t o a las d e m s situaciones de justificacin, bajo la rbrica del instrumento que a c t a justificada-

mente 1 5 1 . Respecto a los casos de cumplimiento de u n deber, dice e x p r e s a m e n t e H E R Z B E R G que tienen mucho de comn con los casos de error porque, en su opinin, la justificacin del i n s t r u m e n t o no depende de la situacin objetiva, sino de u n error subjetivo. A pesar de ello, cree el a u t o r acertado incluirlos e n t r e las situaciones de necesidad justificantes, porque considera que el h o m b r e de d e t r s configura la situacin de justificacin a t r a v s de la provocacin de u n error, tenindola, as, en sus m a n o s , y pudindola d e s m o n t a r con la manifestacin de la verdad 1 5 2 . Considrense los siguientes ejemplos: 1. Caso propuesto por HERZBERG 1 5 3 : M quiere librarse de su marido, p a r a ello, consigue falso m a t e r i a l con el que le acusa de h a b e r cometido u n a apropiacin indebida. La polica le detiene y los tribunales le condenan, b a s n d o s e en el falso m a t e r i a l , a u n a pena privativa de libertad. 2. Caso citado por MIR PUIG 1 5 4 : alguien interpone u n a denuncia falsa en contra de u n enemigo, pero r o d e a d a de u n a apariencia tal de veracidad que obliga a la Polica a d e t e n e r de b u e n a fe al denunciado. 3. Caso citado por H E R N N D E Z PLASENCIA 1 5 5 : el funcionario de polica cumple u n a orden de detencin delictiva no manifiestamente antijurdica que h a sido dictada dolosamente por el juez. E n general, se e n t i e n d e que cuando u n sujeto interpone u n a denuncia falsa, pero t a n verosmil que e n g a a a la polica, y consigue que sta

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En Espaa, tambin podr determinar la aplicacin de la eximente de miedo insuperable (art. 20. 6 CP). Sobre el particular, dice SAMSON, en: SK-StGB, AT 1,5.a ed., actualizada a 1993, 25, n. 82, p. 22, en relacin al caso de la denuncia falsa que determina el dominio del hecho sobre el polica y el juez que en tal situacin actan justificadamente (privacin de libertad en autora mediata), que en el momento en que hay engao ya concurre dominio del hecho en virtud de error del hombre de delante, con lo que ya no hace falta el dominio del hecho en virtud de coaccin. ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, 25, n. 80, pp. 43 y 44. ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, 25, n. 70, p. 40.

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As, JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991, n. 86, pp. 641 y 642; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed, 1996, p. 667; WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 11.a ed, 1969, pp. 104 y 105; MAURACH/GSSEL/ZIPF, Strafrecht. Allgemeiner Teil II, 7.a ed, 1989, 48/72-74, pp. 275 y 276; STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a ed, 1981, n. 789, p. 226; CRAMER, en: SCH/SCH-StGB, 25.a ed, 1997, 25, n. 27, pp. 432 y 433; BLEI, Strafrecht. I. Allgemeiner Teil. Studienbuch, 18.a ed, 1983, p. 258. En Espaa, cfr, MIR PUIG, Derecho penal. Parte General, 4.a ed, 1996, 14/56-58, pp. 376 y 377; GMEZ BENTEZ, Teora jurdica del delito. Derecho penal. Parte general, 1987 (reimpresin de la 1.a ed. de 1984), p. 147; OCTAVIO DE TOLEDO / HUERTA TOCILDO, Derecho penal. Parte general, 2.a ed, 1986, p. 489; BACIGALUPO, Principios de Derecho Penal. Parte General, 4.a ed, 1997, pp. 371 y 372; LUZN PEA, Causas de atipicidad y causas de justificacin, en: WAA, Causas de justificacin y de atipicidad en Derecho Penal, 1995, p. 37. HERZBERG, Mittelbare Taterschaft bei rechtmpig oder unverboten handelndem Werkzeug, 1967, p. 35. HERZBERG, Mittelbare Taterschaft bei rechtma/Hgoder unverboten handelndem Werkzeug, 1967, p. 34. MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed, 1998, 14/66, p. 377. HERNNDEZ PLASENCIA, La autora mediata en Derecho Penal, 1996, p. 191.

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detenga al denunciado, la polica a c t a en cumplimiento de su cargo (art. 20, 7 CP), por t a n t o conforme a Derecho, pero e s t siendo utilizada como i n s t r u m e n t o por el d e n u n c i a n t e , que es a u t o r m e d i a t o del delito de detenciones ilegales 156 . La a u t o r a m e d i a t a del d e n u n c i a n t e resulta, no obstante, excluida siempre que la d e n u n c i a sea v e r d a d e r a , a n cuando la motivacin fuere inmoral 1 5 7 . Pone J A K O B S el ejemplo de la esposa que denuncia u n delito grave de su m a r i d o p a r a librarse de l d u r a n t e algunos aos 158 . De hecho, no h a b r a posibilidad de considerar a la esposa a u t o r a porque la propia veracidad de la d e n u n c i a impide apreciar la comisin de cualquier delito, ya sea de forma i n m e d i a t a o m e d i a t a . E n cambio, en casos como el de la mujer que a t r a v s de acusaciones falsas consigue que detengan y condenen a prisin a su marido, la doctrina d o m i n a n t e considera a la persona de d e t r s a u t o r a m e d i a t a de u n a privacin de libertad, m i e n t r a s que los rganos del estado (polica, fiscal y juez) son tenido por meros i n s t r u m e n t o s que a c t a n de b u e n a fe159. Dice expresa-

m e n t e H E R Z B E R G , que la cualidad de a u t o r a de la mujer deriva de que posee ri v i r t u d de su mejor conocimiento la supremaca del autor mediato. Polica, fiscal y juez son i n s t r u m e n t o s en sus manos; pues ellos creen e s t a r a d o p t a n d o las m e d i d a s a d e c u a d a s frente a u n culpable, cuando en realidad e s t n decidiendo de forma m a t e r i a l m e n t e incorrecta 160 . Y es que, p a r a algunos a u t o r e s , el dominio del h o m b r e de d e t r s se explica a p a r t i r del engao de funcionarios del E s t a d o utilizados como medio p a r a conseguir la detencin. As, segn ROXIN, concurre autora m e d i a t a a t r a v s de u n i n s t r u m e n t o que a c t a legtimamente {rechtmfiig) cuando u n error del i n s t r u m e n t o provocado o utilizado por el hombre de d e t r s deja i n t a c t a la aprobacin de su actuacin 161 . T a m b i n en esta lnea, considera R E N Z I K O W S K I que los funcionarios de polica a n t e u n a 1997, 25, n. 26 y 27, pp. 432 y 433, no admitiendo autora mediata cuando el hombre de detrs se limita a aprovechar los medios legales formales del propio ordenamiento jurdico, aunque disponga de ellos de forma ilcita, quedando en pie un posible delito de estafa procesal. Tambin JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991, 21/86, p. 641, atribuye la responsabilidad como autor mediato al que interpone una acusacin falsa dolosa que conduce a una detencin legtima conforme a los 112 ss. StPO {StrafprozefSordnung). En cambio, una falsa declaracin en un proceso civil, que engaa al juez sobre la situacin jurdica y conlleva una sentencia materialmente injusta, determina una estafa a travs del juez que acta legtimamente, conforme al ordenamiento procesal. En Espaa, considera BACIGALUPO, Principios de Derecho Penal. Parte General, 4.a ed., 1997, pp. 371 y 372, que cuando una de las partes hace valer documentos falsos, con lo que determina una decisin falsa del juez que perjudica a la otra parte, ignorando la falsedad, obra el juez de acuerdo a derecho, pero el hombre de detrs es autor mediato de estafa porque, conforme a su mayor conocimiento de la verdad de los hechos, ha mantenido el dominio del hecho. Tambin LUZN PEA, Causas de atipicidad y causas de justificacin, en: WAA, Causas de justificacin y de atipicidad en Derecho Penal, 1995, p. 37, entiende que quien aportando pruebas o testimonios falsos, consigue una resolucin judicial amparada por cumplimiento del deber (dictada conforme al deber de examen), pero que produce un resultado objetivamente injusto de privacin de libertad o de derechos patrimoniales ajenos, es autor mediato de detenciones ilegales o estafa procesal. HERZBERG, Mittelbare Tterschaft bei rechtmafligoder unverboten handelndem Werkzeug, 1967, p. 35. Sobre la supremaca del autor mediato, seala el autor (p. 39) el peculiar poder de interrupcin que posee el falso acusador o denunciante frente al que presenta una acusacin verdadera, donde el proceso sigue su curso, y no se puede detener. Segn el autor, en la acusacin falsa el hombre de detrs tiene una posicin de supremaca hasta el final, pues puede poner fin al proceso en cualquier momento diciendo la verdad. ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, 25, n. 80, p. 43. En este sentido, tambin, MAURACH / GSSEL / ZIPF, Strafrecht. Allgemeiner Teil II, 7.a ed., 1989, 48/ 72, p. 275.

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Cfr., este sentido, MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed, 1998, 14/66, p. 377, 18/81, p. 510. En contra, no obstante, GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cmplice en Derecho penal, 1966, pp. 227 y 228, negando que en la realidad haya tenido lugar una aprehensin por un particular tal como prev la ley, refirindose al art. 482 ACP (actual art. 163. 4 CP). Frente a esta opinin, sostiene MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, 14/66, p. 377, nota 50, que ningn autor mediato realiza por s mismo, sino a travs de otro, actos ejecutivos tpicos. Sin embargo, el mayor problema radica aqu en determinar si es la propia redaccin legal la que impide la comisin de este delito a travs de otro. As, WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 11.a ed., 1969, p. 105; WELZEL, Zur Kritik der subjektiven Teilnahmelehre, SJZ, 1947, pp. 648 y 649; JESCHECK / WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5 ed., 1996, p. 668; ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, 25, n. 81, p. 44; CRAMER, en: SCH/SCHStGB, 25.a ed., 1997, 25, n. 27, p. 432; STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a ed., 1981, n. 789, p. 226. En relacin al problema de los denunciantes durante el rgimen del III Reich y a la posibilidad de apreciar autora mediata cuando se utilizaba el Tribunal penal como medio para conseguir eliminar a determinadas personas, vid. RADBRUCH, Gesetzliches Unrecht und bergesetzliches Recht, SJZ, 1946, p. 108; MAURACH / GSSEL / ZIPF, Strafrecht. Allgemeiner Teil II, 7.a ed., 1989, n. 74, pp. 275 y 276. JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991, 21/86, p. 642. Cfr., entre otros, ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, 25, n. 80, pp. 43 y 44; el mismo, Tterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 230 y 231; WELZEL, Zur Kritik der subjektiven Teilnahmelehre, SJZ, 1947, p. 648; STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a ed., 1981, n. 789, p. 226, defendiendo la autora mediata del testigo que a travs de un falso testimonio determina que el juez condene a un no culpable, entendiendo que el juez acta sin dolo porque parte de una situacin justificante; CRAMER, en: SCWSCH-StGB, 25.a ed.,

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falsa denuncia (falschen Verdchtigung) a c t a n con u n a parcial falta de autonoma que permite afirmar la a u t o r a del h o m b r e de d e t r s , pues, segn este autor, si los policas tuviesen u n conocimiento completo de la s i t u a c i n no p r o c e d e r a n a la d e t e n c i n p o r q u e la m i s m a s e r a antijurdica 1 6 2 . Sin embargo, h a y quien f u n d a m e n t a el dominio del hecho en estos casos en la existencia de preceptos jurdicos que hacen que el i n s t r u m e n t o deba comportarse tal como el h o m b r e de d e t r s de m a l a fe tiene previsto 163 . Concretamente, niega S C H I L D que el juez que dicta u n a sentencia condenatoria a p a r t i r de unos medios de p r u e b a falsos acte en error, pues cuando la falsificacin no puede ser p r o b a d a ste slo puede decidir en funcin de los medios de p r u e b a sometidos a su consideracin. La autora del hombre de d e t r s se basa, p a r a este autor, en que el ordenamiento procesal fuerza al juez a u n a d e t e r m i n a d a conducta que le convierte en i n s t r u m e n t o utilizado no como individuo, sino como rgano estatal que funciona en el t r e n del Derecho 164 . Acertado de esta ltima p o s t u r a r e s u l t a no b a s a r la a u t o r a m e d i a t a del hombre de d e t r s en el error provocado en el i n s t r u m e n t o , y a t e n d e r m s bien a la obligacin que tienen los funcionarios del E s t a d o de a c t u a r en determinados momentos. A mi juicio, el dominio en este grupo de casos no deriva ni de la provocacin de un error en el ejecutor m a t e r i a l , ni de la utilizacin del que p a r t e de u n a falsa representacin de la realidad, sino

RENZIKOWSKI, Restrictiver Taterbegriff und fahrlassige Beteiligung, 1997, p. 93. As, JESCHECK / WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, p. 667, para quienes la provocacin de la detencin de un inculpable a travs de engao de las autoridades constituye una detencin ilegal. SCHILD, Taterschaft ais Tatherrschaft, 1994, pp. 23 y 24. En esta lnea, tambin, RANDT, Mittelbare Taterschaft durch Schaffung von Rechtfertigungslagen, 1997, p. 97, al considerar que el dominio en estos casos se basa en la obligacin de actuar de los funcionarios del estado. Incluso llega este autor a establecer un paralelismo entre la presin a la que, segn l, est sometido el juez que desconoce la manipulacin a la hora de dictar sentencia (por el peligro de ser condenado por un delito de prevaricacin de no basarse en los hechos probados) y la coaccin que experimenta el sujeto que acta en una situacin de exculpacin conforme al 35 StGB (vid. pp. 88 y 89). De otra opinin, JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen unddie Zurechnungslehre ,2. a ed., 1991,21/81, p. 639, para quien no es la medida de la compulsin al hecho (que en el cumplimiento de meras rdenes oficiales puede ser mnima), sino la interrupcin de la imputacin por la justificacin del ejecutor, lo que fundamenta la autora mediata. Por lo que entiende que es irrelevante que la persona justificada est obligada a realizar el hecho (deber del juez de dictar una orden de detencin cuando concurren los requisitos de los 112 ss. StPO) o no (no hay deber del agredido antijurdicamente de ejercer la legtima defensa).

de la i n s t r u m e n t a l i z a c i n de u n sujeto que a c t a cumpliendo con u n deber impuesto por el o r d e n a m i e n t o jurdico. As, cuando se aportan pruebas falsas que i n c r i m i n a n a u n a d e t e r m i n a d a persona y el Juez, siguiendo lo establecido en la ley, o r d e n a al Polica que practique u n a detencin, r e s u l t a n d o todo u n montaje de quien p r e t e n d a privar a otro de su libertad, h a b r que apreciar u n delito de detenciones ilegales cometido por el h o m b r e de d e t r s a t r a v s de la instrumentalizacin de dos sujetos (el J u e z y el Polica). E s cierto que t a n t o el J u e z que dicta la orden de detencin como el Polica que la practica a c t a n desconociendo la manipulacin del h o m b r e de d e t r s . Pero lo decisivo p a r a poder afirmar la a u t o r a del h o m b r e de d e t r s es que quienes realizan el tipo de detenciones obran en cumplimiento de u n deber jurdico, de ah que su conducta no sea considerada antijurdica, y no por incurrir en u n error sobre la situacin tpica, sino por e s t a r a m p a r a d a por u n a causa de justificacin 165 . El h o m b r e de d e t r s tiene razones objetivas p a r a contar con que con la presentacin de p r u e b a s falsas d e t e r m i n a r u n a actuacin tal por p a r t e del J u e z y del Polica que conducir a la detencin del sujeto al que p r e t e n d e privar de libertad. Todo ello p e r m i t e afirmar su dominio del riesgo, dominio que comparte, a u n q u e sea desde posiciones distintas, con quienes obran en cumplimiento de u n deber jurdico. De nuevo, hay que acudir a la figura del a u t o r t r a s el autor, pues no cabe negar que t a n t o el juez que o r d e n a la detencin, consecuencia de u n a falsa denuncia, como el Polica que la practica son a u t o r e s de u n a s detenciones comprendidas en u n tipo de delito (detenciones ilegales del art. 167 CP). Detenciones que seran antijurdicas si no e s t u v i e r a n incluidas en la causa de justificacin de cumplimiento de u n deber 166 . E n c u a n t o a la polmica s u s c i t a d a en Alemania en torno a la posibilidad de a d m i t i r a u t o r a m e d i a t a en casos de cumplimiento de rdenes antijurdicas, cuando no q u e d a b a claro que el que la cumpla actuase justificadamente, h a quedado con el tiempo p r c t i c a m e n t e superada. En la actualidad, niega la doctrina la posibilidad de cometer u n delito en

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lfii

La doctrina dominante en Espaa considera que la eximente del art. 20. 7." CP tiene la naturaleza de una causa de justificacin. Cfr., entre otros, Antn Oneca, 251; MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, 18/4, p. 485; CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal Espaol. Parte General III. Teora jurdica del delito/2, 2.a ed., 1998, pp. 55 y 56). En el StGB alemn no se prev esta eximente, seguramente porque ya se entiende que quien obra en cumplimiento de un deber jurdico o en el ejercicio legtimo de un derecho realiza una conducta lcita. Tambin el juez que dicta una sentencia condenatoria partiendo de unos hechos probados realiza un tipo de privacin de libertad, que estar justificado siempre que concurran los presupuestos legales.

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autora m e d i a t a a t r a v s de u n subordinado que cumple u n a orden antijurdica sabiendo que est realizando u n hecho punible. Su conducta es declarada antijurdica, respondiendo p e n a l m e n t e como a u t o r de la misma, no pudiendo el que dicta la orden ser castigado m s que por induccin 167 . Pero la situacin vara cuando el subordinado recibe rdenes vinculantes que no son m a n i f i e s t a m e n t e antijurdicas, es decir, cuando cumple u n a orden delictiva dictada dolosamente por el superior compet e n t e con arreglo a las formalidades y prescripciones legales 168 . No se prev en la legislacin a l e m a n a u n a eximente de obediencia debida. Sin embargo, tampoco se discute en ese pas la licitud del comportamiento del subordinado que ejecuta u n a orden vinculante, pues q u e d a claro que el deber de obediencia slo puede derivar de rdenes vinculantes. E n la regulacin espaola, a u n q u e ya no se recoge e x p r e s a m e n t e en el CP la eximente de obediencia debida, como se haca en el A C P (art. 8. 12), a c t u a l m e n t e se entiende comprendida en el n m . 7 del art. 20. CP, en la eximente de cumplimiento de u n deber y ejercicio legtimo de u n derecho, oficio o cargo 169 . De este modo, i n t e r p r e t a la doctrina d o m i n a n t e en nuestro Pas que quien cumple u n a orden no m a n i f i e s t a m e n t e antijurdica acta lcitamente, y que, al existir deber de obedecer (art. 410. 2 CP en relacin con el art. 410. 1 CP), el funcionario que la dicta se convierte en autor mediato 1 7 0 . E n relacin al caso de la orden de detencin ilegal Sobre la situacin anterior a la desaparicin de la contravenciones (bertretungen) del Derecho penal alemn, vid. HERZBERG, Mittelbare Taterschaft bei rechtmag oder unverboten handelndem Werkzeug, 1967, pp. 41-45; WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 11.a ed., 1969, p. 104; ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 168 y 169. Sobre la situacin actual, vid. ROXIN, en: LK-StGB, ll. a ed., 1993, 25, n. 70 y 71, p. 40; CRAMER, en: SCH/SCH-SGf, 25.a ed., 1997, 25, n. 29, p. 433; JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991, 21/87, p. 642. Cfr., al respecto, JESCHECK/ WEIGEND, Lehrbuch desStrafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, pp. 393-395 y 494, quienes consideran la orden vinculante como una causa de justificacin; JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991, 11/15, pp. 457-459, sealando que si se parte de que tambin la orden antijurdica fundamenta un deber de obediencia, el subordinado estar justificado y el superior ser autor mediato tras un instrumento que acta justificadamente. El nuevo CP ha suprimido la eximente de obediencia debida, como eximente genrica, que vena prevista en el art. 8. 12." ACP, precepto calificado de innecesario por la doctrina por entender que si la obediencia era efectivamente debida el que la prestaba cumpla con un deber derivado de su cargo, deber que caba en la eximente de cumplimiento de un deber (sobre ello, vid. QUERALT I JIMNEZ, La obediencia debida en el Cdigo Penal, 1986, pp. 445-449). En este sentido, MIRPUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998,14/66, pp. 377 y 378, 18/81, p. 510, estableciendo que el hecho de que el cumplimiento de la

emitida por el J u e z y practicada por u n funcionario de polica (caso n. 3), afirma H E R N N D E Z P L A S E N C I A que se da instrumentalizacin porque no existe u n deber ilimitado del subordinado de e x a m i n a r la licitud de la orden. Segn este autor, el h o m b r e de d e t r s domina la cualidad lesiva de la accin a t r a v s de la obligatoriedad de la orden, canalizando el dominio del hecho a t r a v s de la misma 1 7 1 . E n mi opinin, el dominio del superior jerrquico deriva efectivamente de la propia obligatoriedad de la orden. M s en concreto, de poder contar con que la orden va a ser cumplida por el subordinado p r e c i s a m e n t e por r e u n i r los presupuestos formales y m a t e r i a l e s que le confieren fuerza vinculante. E n consecuencia, h a b r que n e g a r la antijuricidad del hecho realizado por el subordinado que cumple la orden, y a d m i t i r la a u t o r a del hombre de d e t r s (autor t r a s el autor). El Polica, al cumplir la orden de detencin dictada dolosamente por el J u e z (vinculante ex art. 410), a c t a justificadamente, pero e s t siendo i n s t r u m e n t a l i z a d o por el J u e z , quien a t r a v s de l comete u n delito de detenciones ilegales 172 .

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orden est justificado no significa que quede excluida la antijuricidad de la misma, y la responsabilidad penal del superior que la dict, pues ste es un autor mediato de la lesin que produce la orden, el cual utiliza el subordinado como instrumento que acta. Cfr., tambin, LUZN PEA, Causas de atipicidad y causas de justificacin, en: WAA, Causas de justificacin y de atipicidad en Derecho Penal, 1995, p. 37; QUERALT I JIMNEZ, La obediencia debida en el Cdigo Penal, 1986, p. 427, para quien la autora mediata slo cobra significado pleno si se concibe la obediencia debida como una causa de justificacin, aadiendo que el hecho punible llevado a cabo por el obediente justificado pertenece a quien imparti la orden porque al impartirla cre un riesgo (ilcito) que se ha verificado en la realidad; GMEZ BENTEZ, Teora jurdica del delito. Derecho penal. Parte general, 1.a ed., 1984 (reimpresin de 1987), p. 147, sealando que dado que los subordinados jerrquicos slo tienen reconocida una limitada capacidad de examinar la legalidad de las rdenes que reciben, y ms all de ese lmite el incumplimiento de la orden es delictivo (...) es perfectamente pensable que el subordinado tenga que actuar por obediencia debida ya que en caso contrario cometera delito de desobediencia cumpliendo una orden aparentemente legal, pero que realmente encubre la comisin de un delito por parte del superior jerrquico. En la STS de 15-10-1990 (Ponente: MONER MUOZ), el TS considera autor mediato de unas detenciones ilegales al alcalde que orden a los Agentes de la Polica Municipal la detencin de todas las personas que se opusieran al paso de los vehculos del servicio de basuras. Sobre la propia existencia de rdenes antijurdicas obligatorias, vid. CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal Espaol. Parte General III. Teora jurdica del delito 12, 2.a ed., 1998, pp. 70-72. HERNNDEZ PLASENCIA, La autora mediata en Derecho Penal, 1996, p. 191. Como la orden dictada por el Juez constituye una agresin ilegtima, el tercero afectado por el cumplimiento de la misma tiene legtima defensa frente a quien

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Captulo III SUPUESTOS DE INIMPUTABILIDAD

A) L A C O M I S I N D E D E L I T O S A T R A V S D E INIMPUTABLES Vamos a dedicar este a p a r t a d o a la problemtica que gira en torno a la realizacin de u n hecho punible a t r a v s de un inimputable. Se t r a t a a h o r a de a n a l i z a r si la falta de imputabilidad del ejecutor m a t e r i a l puede llegar a d e t e r m i n a r la a u t o r a del h o m b r e de d e t r s , examinando tambin los s u p u e s t o s en que el efecto de inimputabilidad no es pleno (capacidad de c u l p a b i l i d a d d i s m i n u i d a ) . A u n q u e d e n t r o del c o n c e p t o de i n i m p u t a b i l i d a d se incluya tradicionalmente t a n t o a menores como a sujetos q u e sufren algn tipo de a n o m a l a o alteracin psquica, es de d e s t a c a r que la exclusin de responsabilidad criminal opera con consecuencias jurdicas y bajo p r e s u p u e s t o s distintos en ambos grupos de casos 1 . Tal como s e a l a MIR P U I G , en relacin al todava vigente art. 8. 2." del ACP, la exencin incondicionada de p e n a h a s t a los diecisis aos se b a s a en algo m s que en la presuncin de inimputabilidad, a saber: en la m o d e r n a conviccin poltico-criminal de que los menores no deben ser castigados como los m a y o r e s ni ir a la crcel como ellos, sino que h a n de ser objeto de m e d i d a s educativas no penales sino preventivas 2 . De forma As, SILVA SNCHEZ, El rgimen de la minora de edad penal (art. 19), en: El nuevo Cdigo penal: cinco cuestiones fundamentales, 1997, pp. 173 y 174, quien propone desvincular la exencin de responsabilidad criminal convencional en el caso del menor de la nocin clsica de inimputabilidad, basndose en el abandono del modelo de discernimiento, en el presupuesto especfico de la exencin y en la propia distincin que establece el legislador en el nuevo Cdigo, al regular separadamente la minora de edad en el art. 19. Cfr., tambin, SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, 1986, p. 104, nota 121. MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998,23/39, p. 609. No obstante, respecto a nios de corta edad, sigue manteniendo, 23/40, p. 610, que el fundamento de la exencin se basa en la suposicin de que antes de cierta edad no concurre la imputabilidad. El autor apoya su argumentacin en el distinto tratamiento que prev la LO 4/1992 para los menores de 12 aos, en relacin a los mayores de esa edad. En un sentido prximo, sostiene SILVA SNCHEZ, El rgimen de la minora de edad penal (art. 19), en: El nuevo Cdigo penal: cinco cuestiones fundamentales, 1997, p. 160, que el menor podr ser irresponsable en sentido estricto (inimputable) en tanto en cuanto no alcance el mnimo de madurez psicolgica.

la dicto. En cambio, en principio, est obligado a tolerar la accin del Polica porque ste acta justificadamente. Pero, como la reaccin frente a quien dict la orden no manifiestamente antijurdica puede resultar inviable, se plantea en la doctrina una posible defensa frente a la persona que acta justificadamente respetando en todo caso los lmites del estado de necesidad. Cfr., en este sentido' MIRPUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, 14/68 p 378 18/82 pp' 510 y 511; QUERALT I JIMNEZ, La obediencia debida en el Cdigo Penal 1986, pp. 432-439. De otra opinin, LUZN PEA, Causas de atipicidad y causas de justificacin, en: WAA, Causas de justificacin y de atipicidad en Derecho Penal, 1995, p. 36, quien no ve claro que quepa ni siquiera estado de necesidad defensivo frente a causas de justificacin que implican un deber

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todava m s contundente, afirma SILVA SNCHEZ, aludiendo al nuevo CP, que el menor de 18 aos no es un sujeto esencialmente i n i m p u t a b l e , no es un sujeto per se exento de culpabilidad. Lo que sucede es que no es responsable criminalmente conforme al CP. Pero no es u n sujeto inimputable, sino responsable (imputable, culpable) al que por razones poltico-criminales se le s u s t r a e del mbito de las consecuencias jurdicas del CP 3 . Por otra parte, la imposicin de m e d i d a s de seguridad viene a confirmar que tambin los menores de edad cometen, como a u t o r e s , hechos antijurdicos. T r a s estas breves precisiones, p a s a m o s a e s t u d i a r la posible admisin de la autora m e d i a t a a t r a v s de la utilizacin de menores o sujetos que padecen a l g u n a alteracin o a n o m a l a psquica. P a r a ello, tendremos en cuenta los siguientes supuestos: 1. Caso citado por HERZBERG 4 : X d e t e r m i n a a su nieto E, de 13 aos de edad, a p r e n d e r fuego en u n a vivienda. La casa q u e d a reducida a cenizas. E conoca el ilcito y las consecuencias de su hecho. 2. Caso citado por SILVA / BALDO / CORCOY 5 : Los procesados R. C. B. y R. C. O., prevalindose de la inexperiencia del i n i m p u t a b l e por razn de su edad M., ofrecieron a ste comprarle a razn de 25 p e s e t a s a r r o b a el coac que substrajera de las bodegas en que p r e s t a b a sus servicios e, impulsado su nimo por tales ofrecimientos, se apoder con u n i d a d de designio en das y ocasiones distintos que no p u e d e n apreciarse, pero anteriores todos al 4 de abril de 1941, de diversas c a n t i d a d e s de coac por valor total de 7.073,35 Pts., todo lo cual fue recuperado y e n t r e g a d o provisionalmente en depsito al dueo de aquel establecimiento. 3. Caso propuesto por SCHMIDHUSER 6 : A hace creer al enfermo mental G que en la casa del vecino se h a l l a n pequeos f a n t a s m a s que l podra a h u y e n t a r con a y u d a de su encendedor. 4 Caso propuesto por ROXIN 7 : U n enajenado quiere hacer s a l t a r por los aires u n a casa, y otra persona le consigue u n a bomba. 5. Caso propuesto por ROXIN 8 : Alguien alcanza al enfermo m e n t a l el a r m a , por ste solicitada, que se e n c u e n t r a all cerca.

6. Caso propuesto por GMEZ RIVERO 9 : A, incita a B, que h a bebido a l g u n a s copas de m s , p a r a que a g r e d a a X, a r g u m e n t a n d o que se merece u n e s c a r m i e n t o porque el otro da aparc en el garaje ocupando p a r t e de la plaza que corresponde al coche de B. E s t e as lo hace. Con a n t e r i o r i d a d a la introduccin de la accesoriedad limitada de la participacin, la opinin d o m i n a n t e en A l e m a n i a resolva estos supuestos acudiendo a la a u t o r a m e d i a t a . Vigente h a s t a 1943, el principio de accesoriedad m x i m a impeda castigar la utilizacin de un inimputable como induccin, con lo que la figura de la autora m e d i a t a vena claramente a cubrir u n a l a g u n a de punibilidad 1 0 . A p a r t i r de la sustitucin del principio de accesoriedad m x i m a por el de accesoriedad limitada, pese a ser d o g m t i c a m e n t e posible construir u n a induccin respecto al hecho principal doloso, antijurdico, no culpable del ejecutor, sigue considerando u n sector de la doctrina a l e m a n a que la falta de responsabilidad del i n i m p u t a b l e d e t e r m i n a de forma casi a u t o m t i c a la autora m e d i a t a del h o m b r e de d e t r s que se aprovecha de la situacin de inimputabilidad 1 1 .

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SILVA SNCHEZ, El rgimen de la minora de edad penal (art. 19), en: El nuevo Cdigo penal: cinco cuestiones fundamentales, 1997, p. 159. HERZBERG, Tterschaft und Teilnahme, 1977, p. 29. Caso extrado de la sentencia del RG de 17. 3. 1927 (RGSt. 61, pp. 265-268). SILVA/ BALDO / CORCOY, en: Casos de la Jurisprudencia Penal con comentarios doctrinales. Parte general, 2.a ed., 1997, p. 398. SCHMIDHUSER, en: Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 2.a ed., 1975, 14/ 48, p. 526. ROXIN, Tterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 236. ROXIN, Tterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 236

GMEZ RIVERO, La induccin a cometer el delito, 1995, p. 254. Cfr., al respecto, GALLAS, Tterschaft und Teilnahme, en: Materialen zur Strafrechtsref, 1 Bd. 1954, p. 134. En este sentido, GALLAS, Die moderne Entwicklung der Begriffe Tterschaft und Teilnahme im Strafrecht, ZStW, n. 69,1957, p. 15, quien se resiste a la idea de que la introduccin de la accesoriedad limitada tenga que comportar una ampliacin de la induccin a costa de la autora mediata; MEZGER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 3.a, 1949, p. 429, no admitiendo, no obstante, la autora mediata en relacin a los hechos cometidos por jvenes incluibles en el 3 JGG; HERZBERG, Tterschaft und Teilnahme, 1977, pp. 29 y 30, siguiendo el principio de responsabilidad penal en sentido estricto; el mismo, Grundflle zur Lehre von Tterschaft und Teilnahme, JuS, 1974, pp. 375 y 376; STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a ed., 1981, n. 769-772 y 778, pp. 221-224; BAUMANN/ WEBER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 10.a ed., 1995, 29/137, p. 629; SAMSON, en: SK-StGB, AT I, 5.a ed., actualizada a 1993, 25, n. 79, p. 22; OTTO, GrundkursStrafrecht. AllgemeineStrafrechtslehre, 5.a ed., 1996, 21/73, p. 279; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, p. 668; HNERFELD, Mittelbare Tterschaft und Anstiftung im Kriminalstrafrecht der Bundesrepublik Deutschland, ZStW, n. 99, 1987, p. 238; RENZIKOWSKI, Restrictiver Tterbegriff und fahrlssige Beteiligung, 1997, p. 86, afirmando que por falta de autonoma en el hombre de delante el hecho puede ser imputado al de detrs; WESSELS, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 26.a ed., 1996, 13/540, p. 150, partiendo, como regla, de la autora mediata cuando el hombre de detrs utiliza a una persona que no acta con plena responsabilidad penal; WESSELS / BEULKE, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 28.a ed., 1998,13/540, p. 161 y 162. Cfr., tambin, CRAMER, en: SCH/SCHStGB, 25.a ed., 1997, 25, n. 39-41, p. 434, quien establece una distincin entre menores de 14 aos y jvenes entre 14 y 17 aos. Respecto a los primeros, siempre

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De este modo, la figura de la a u t o r a m e d i a t a es acogida en todos aquellos casos en que el ejecutor inmediato a c t a sin culpabilidad en el sentido de los 19, 20 StGB y 3 JGG 1 2 . El principio de responsabilidad llega a convertirse en criterio f u n d a m e n t a d o r de la a u t o r a m e d i a t a especialm e n t e cuando el dominio del h o m b r e de d e t r s se hace derivar, sin m s , de la utilizacin de u n sujeto no responsable conforme a la ley. La induccin queda relegada a aquellos supuestos en que no se da en el instigador la cualidad de autor que exige el tipo (as, por ejemplo, en delitos especiales o de propia mano). Siguiendo este p l a n t e a m i e n t o , resulta fcil deducir que en la mayora de casos mencionados en este a p a r t a d o el hombre de d e t r s ser calificado de a u t o r mediato. Concretamente, respecto al s u p u e s t o del abuelo q u e incita a su nieto de 13 aos a p r e n d e r fuego a u n a vivienda (caso n. 1), afirma H E R Z B E R G que como la ley p a r t e de la presuncin irrefutable de que los menores de 14 aos no son capaces de u n a propia y responsable formacin de voluntad, t a m b i n p a r a la teora de la autora el hecho del m e n o r tiene que ser tenido como no libre 13 . Refirindose a este mismo caso, se d e c a n t a n l t i m a m e n t e por la autora m e d i a t a J E S C H E C K / W E I G E N D , incluso, a u n q u e el joven tuviese el suficiente e n t e n d i m i e n t o p a r a comprender la antijuricidad de su conducta, y llevase a cabo el encargo por propia iniciativa. El dominio del hecho se basa, segn estos autores, en la supremaca jurdica del hombre de detrs, concurriendo en todos aquellos casos en que se emplea conscientemente a un incapaz de culpabilidad, incluso cuando el incapaz de culpabilidad estaba, en realidad, en situacin de reconocer el ilcito de su conducta y de adecuar su conducta a la norma 1 4 . califica al hombre de detrs de autor mediato debido a que ste emplea aun sujeto subordinado a l constitucionalmente y, por ello, debe responder por el hecho. En relacin a los segundos, admite autora mediata cuando el hombre de detrs utiliza para la realizacin del tipo la falta de capacidad de comprensin o de direccin. Y aade, que los mismos principios valen para la autora mediata en los supuestos de incapacidad de culpabilidad o de capacidad de culpabilidad disminuida incluibles en los 20 y 21 StGB. Segn el 19 StGB: Incapaz de culpabilidad es quien al cometer el hecho todava no tiene 14 aos. Segn el 20 StGB: Sin culpabilidad acta quien al cometer el hecho, por razn de una perturbacin psquica, por una perturbacin profunda de la conciencia, por debilidad mental o por cualquier otra anomala psquica, es incapaz de comprender la ilicitud de su hecho o de actuar conforme a dicho entendimiento. Segn el 3 JGG: 1. Un joven (de 14 a 17 aos) es responsable penal si al tiempo de realizar el hecho segn su desarrollo moral y mental es suficientemente maduro para comprende la ilicitud de su hecho y de actuar conforme a dicho entendimiento. HERZBERG, Taterschaft und Teilnahme, 1977, p. 30. JESCHECK / WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, p. 668.

U n a de las principales objeciones que se h a n hecho a esta postura es que la m i s m a conduce a u n a fundamentacin negativo-formal de la a u t o r a mediata 1 5 . T a m b i n se h a puesto de relieve que no es fcil aceptar que se afirme o niegue de forma general el dominio del hombre de d e t r s en funcin de h a b e r cumplido el autor inmediato u n a d e t e r m i n a d a edad. As, por ejemplo, cuando se incita a u n menor a cometer un delito, la calificacin del h o m b r e de d e t r s como a u t o r mediato o como inductor puede d e p e n d e r exclusivamente de que el menor h a y a cumplido los 14 (si es considerado suficientemente m a d u r o ) o 18 aos. E s decir, que de un da p a r a otro p u e d e p a s a r de ser a u t o r mediato a ser considerado inductor. La opinin c o n t r a r i a a la p o s t u r a mencionada defiende la necesidad de seguir m a n t e n i e n d o la distincin e n t r e a u t o r a m e d i a t a y participacin, cuando se t r a t a de la utilizacin de sujetos incapaces de culpabilidad, no a d m i t i e n d o q u e la i n i n i m p u t a b i l i d a d del ejecutor pueda, por s sola, en abstracto, servir p a r a f u n d a m e n t a r la a u t o r a mediata 1 6 . Segn esta opinin, q u e d a a b i e r t a la posibilidad de castigar como partcipe al que d e t e r m i n a al hecho a u n i n i m p u t a b l e , especialmente, en los casos en que el h o m b r e de d e t r s no tiene dominio del hecho. Si bien, se reconoce en general que la ampliacin de los lmites de la participacin que trajo consigo la introduccin de la accesoriedad limitada no obliga a considerar todos estos casos como induccin o complicidad 17 . Diversos criterios se h a n propuesto p a r a distinguir e n t r e autora m e d i a t a y participacin por p a r t e de quienes no operan en este mbito con el principio de responsabilidad 1 8 . E n t r e los distintos criterios aportados, d e s t a c a n aqullos que exigen comprobar si el menor o el enfermo mental

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As, SCHROEDER, Der Tter hinter dem Tter, 1965, pp. 55, 56, 122. Cfr., en este sentido, WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 11.a ed., 1969, p. 103; BLEI, Strafrecht. I. Allgemeiner Teil. Studienbuch, 18.a ed., 1983, pp. 258 y 259; MAURACH / GSSEL / ZIPF, Strafrecht. Allgemeiner Teil II, 7.a ed., 1989, 48/ 79 y 80, pp. 276 y 277; JESCHECK, Tratado de Derecho penal (trad. Mir Puigy Muoz Conde), 1981, tomo II, p. 925, aunque es de destacar el cambio que se produce en la 5.a edicin de esta obra, donde se pasa a admitir la autora mediata incluso cuando el inimputable estaba realmente en situacin de reconocer el ilcito de su conducta y de comportarse conforme a Derecho (vid. JESCHECK/ WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, p. 668). As, expresamente, BLEI, Strafrecht. I. Allgemeiner Teil. Studienbuch, 18.a ed., 1983, pp. 258 y 259; MAURACH / GSSEL/ ZIPF, Strafrecht. Allgemeiner Teil II, 7.a ed., 1989, 48/79 y 80, pp. 276 y 277. Algunos de estos criterios terminan, no obstante, remitindose a la capacidad del ejecutor de decidir libremente. Sobre los distintos criterios de distincin, cfr. la exposicin de MEYER, M. K. Meyer, Ausschlufi der Autonomie durch Irrtum, 1984, pp. 38-41. Considera acertado esta autora separar la capacidad de voluntad de la capacidad de culpabilidad.

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poda en el caso concreto desarrollar excepcionalmente u n a voluntad propia 19 , o si era capaz de a d o p t a r u n a decisin propia 2 0 , o si en l recaa la decisin m s i m p o r t a n t e sobre el s del hecho 2 1 . E n el s u p u e s t o del abuelo que determin a su nieto de 13 aos a provocar u n incendio, el propio Tribunal que juzg el caso apreci slo induccin por considerar que el nio haba tenido, no pleno, pero s suficiente e n t e n d i m i e n t o sobre el significado de su hecho. E n esta lnea, cabe s i t u a r t a m b i n a quienes, como JAKOBS, se p r e g u n t a n si el menor, en contra de las presunciones legales ( 19 StGB y 3 JGG), es m a d u r o ya a n t e s de tiempo p a r a conocer y observar la norma, admitiendo participacin de ser ste el caso. Tampoco en relacin a las situaciones de inculpabilidad recogidas en el 20 StGB, a d m i t e siempre J A K O B S a u t o r a m e d i a t a ; por va de ejemplo explica que el mero a n i m a r a e m b r i a g a r s e no f u n d a m e n t a a u t o r a y, en cambio, s que lo hace el s u m i n i s t r a r a alguien s u b r e p t i c i a m e n t e estupefacientes 22 . U n a perspectiva algo d i s t i n t a a d o p t a n quienes, r e c h a z a n d o

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I !

As, WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 11.a ed., 1969, p. 103. As, JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil,3.a ed., 1978, p. 544; JESCHECK, Tratado de Derecho penal (trad. Mir Puigy Muoz Conde), 1981, tomo II, p. 925. As, BOCKEMANN / VOLK, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 4.a ed., 1987, p. 181. Deciden estos autores la calificacin del hombre de detrs en funcin de si el empleo de un inculpable muestra los elementos de una utilizacin del hombre de delante como instrumento o si, por contra, representa slo una simple contribucin en el hecho de otro, en quien, a pesar de no ser culpable, recae la decisin ms importante sobre el s del hecho, en cuyo caso no admiten autora mediata. Sobre ello, crticamente, SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Pi nzip der Selbstuerantwortung der Anderen, 1986, p. 106, para quien el inculpable no est capacitado, desde un punto de vista normativo, para tomar ese tipo de decisin. JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen unddieZurechnungslehre, 2.a ed., 1991,21/96, p. 645. Para este autor (21/91, p. 643), quien posee el dominio superior de la inculpabilidad del ejecutor, no es slo partcipe en el hecho, sino que comete a travs del dominio superior un hecho propio, mediato. No obstante, presenta actualmente JAKOBS, Objektive Zurechnung bei mittelbarer Tterschaftdurch n vorsatzloses Werkzeug, GA, 1997, pp. 568-570, como caso especfico de autora mediata, la utilizacin de una persona que se encuentra en una situacin de inferioridad constitucional, como un nio o un enfermo mental, atendiendo a la ausencia de responsabilidad penal del sujeto y sin establecer distinciones en funcin de su madurez mental. Decisivo es ahora, para JAKOBS, el deber de quien mantiene trato con ellos de tener en cuenta su debilidad, lo que no deriva del hecho de la inferioridad, sino de la determinacin normativa de integrar en la mayor medida posible en la sociedad a las personas constitucionalmente dbiles (deber de tener en cuenta la situacin de debilidad). Poniendo, como ejemplo, el caso del nio de corta edad que quiere comprar una caja de

t a m b i n que s i e m p r e que el ejecutor sea u n nio o u n enfermo m e n t a l se h a y a de convertir al h o m b r e de d e t r s en autor mediato, centran su atencin en la relacin e n t r e los que intervienen en la concreta situacin. Reconociendo en menores y enfermos m e n t a l e s la capacidad de reflexin, considera S C H M I D H U S E R que si en el caso concreto falta la comprensin del ilcito o toda capacidad de rplica hay que admitir autora m e d i a t a , especialmente cuando el h o m b r e de delante est dispuesto a ejecutar el hecho propuesto por el h o m b r e de d e t r s sin ningn tipo de reflexin crtica, a c t u a n d o de forma automtica. P a r a SCHMIDHUSER, la (relevante) falta de libertad de menores o enfermos m e n t a l e s se b a s a en la dependencia que se puede crear frente a d e t e r m i n a d a s personas, por ejemplo, los p a d r e s . E n c u a n t o a los enfermos m e n t a l e s , entiende el autor que h a b r que a t e n d e r a su especial peligrosidad. Concretamente, se inclina S C H M I D H U S E R por afirmar la autora m e d i a t a del que hace creer al enfermo m e n t a l que h a y f a n t a s m a s en la casa del vecino (caso n. 3), incitndole a a h u y e n t a r l o s con a y u d a de u n encendedor, reconociendo, no obstante, que en este caso la a u t o r a m e d i a t a se b a s a al mismo tiempo en u n error 2 3 . Otros a u t o r e s p a r t e n de que la utilizacin de u n incapaz de culpabilidad n o r m a l m e n t e d e t e r m i n a autora mediata, a u n q u e admiten que en casos p a r t i c u l a r e s el inculpable puede llegar a tener el dominio del

cerillas, afirma que no basta con informarle del peligro que ello comporta, sino que la venta no debe tener lugar. Por otra parte, considera el autor (p. 570, nota 43) que el instigar a un menor o enfermo mental ya supone inicio de la tentativa. Tambin es de destacar que ltimamente se declara JAKOBS contrario a la accesoriedad limitada, manifestndose en favor de la accesoriedad mxima (de lege ferenda). En consecuencia, la participacin va a presuponer, para l, un hecho principal culpable. Desde el punto de vista penal, considera JAKOBS que el hecho antijurdico de un nio o de una persona enferma mental (un inimputable o de un exculpado) no se distingue de los cursos o procesos de la naturaleza, insistiendo en que quien no acta con culpabilidad no defrauda ninguna expectativa normativa. En cuanto a la comisin de un delito a travs de un inculpable, entiende JAKOBS que el que alguien cometa un delito por s mismo o a travs de un no responsable (penal) puede marcar una diferencia en la fenotipos, pero que penalmente se reduce a lo mismo: empleo de la naturaleza. Al defender la accesoriedad extrema, no se le presentan lagunas de punibilidad ya que todos los casos de inculpabilidad del instrumento van a conducir a la autora mediata, pues autor slo es aqul que acta con culpabilidad (sobre el abandono del principio de accesoriedad limitada de la participacin y su repercusin en sede de autora y participacin, vid. JAKOBS, Akzessoriett. Zu den Voraussetzungen gemeinsamer Organisation, GA, 1996, pp. 253-256). SCHMIDHUSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 2.a ed., 1975,14/48, pp. 525 y 526; el mismo, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Studienbuch, 2.a ed., 1984, 10/94, p. 304.

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hecho, quedando el hombre de d e t r s relegado a la condicin de partcipe. De ah, que consideren conveniente probar, en p r i m e r lugar, si cabe autora m e d i a t a (lo m s normal) y, en caso de que no se p u e d a aplicar esta figura, acudir a la participacin 2 4 . Todas estas distinciones son p l e n a m e n t e r e c h a z a d a s por aqullos que opinan que p a r a establecer lo que es u n a propia decisin no existe n i n g n otro criterio fuera del juicio de imputacin establecido en la ley. E n este sentido, se dice que quien niega la culpabilidad por falta de capacidad de propia determinacin no puede, al mismo tiempo, cuando se t r a t a de i m p u t a r un hecho en autora m e d i a t a , afirmar excepcionalmente la existencia de u n a capacidad de propia decisin 25 . E n u n i n t e n t o de r e s p e t a r al mximo las presunciones legales a la h o r a de decidir e n t r e autora y participacin del hombre de d e t r s , cuando el de d e l a n t e es u n inimputable, aprecia ROXIN a u t o r a m e d i a t a en todo caso de instigacin respecto a los hechos cometidos por menores de catorce aos o enfermos m e n t a l e s y, tambin, en cuanto a los cometidos por jvenes menores de dieciocho aos, siempre que no sean responsable con arreglo al 3 J G G . La simple colaboracin t a m b i n puede, segn el autor, f u n d a m e n t a r la autora mediata, siempre que la ausencia de responsabilidad penal se base en la falta de capacidad de comprensin, o bien, si no le falta la capacidad de comprensin, sino la capacidad de comportarse conforme a dicho entendimiento, que la a y u d a h a g a posible el hecho p a r a el ejecu-

tor 2i . As L califica ROXIN como a u t o r mediato a quien proporciona u n a bomba al enajenado que p r e t e n d e hacer s a l t a r por los aires u n a casa, a r g u m e n t a n d o que d e p e n d e de l la realizacin del delito, sin interponerse e n t r e su contribucin al hecho y el resultado la voluntad responsable de otro. Pero, en cambio, se limita a considerar como cmplice a quien alcanza al enfermo m e n t a l el a r m a por l solicitada, y que se e n c u e n t r a all cerca, alegando que la ejecucin del hecho no depende de su contribucin 27 . Como podemos observar, p a r a decidir si calificar o no de autora m e d i a t a la accin de cooperar en la ejecucin de u n hecho por p a r t e de u n i n i m p u t a b l e acoge ROXIN la distincin establecida en la ley ( 21 StGB) e n t r e incapacidad de comprender la ilicitud del hecho e incapacidad de a c t u a r conforme a dicho entendimiento 2 8 . Se s e p a r a as de la solucin no diferenciadora a la que se llegara aplicando e s t r i c t a m e n t e el principio de responsabilidad. La distincin establecida en la ley le va a servir al a u t o r p a r a t r a t a r , por u n lado, la falta de capacidad de comprensin del injusto conforme a las reglas del dominio en virtud de error; y, por otro, la falta de capacidad de inhibicin con arreglo a lo establecido p a r a el dominio a t r a v s de coaccin 29 . U n a excepcin a este planteamiento
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Propone este mtodo, BLEI, Strafrecht. I.AllgemeinerTeil. Studienbuch, 18.a ed., 1983, p. 259. Siguen la propuesta de BLEI, de examinar primero si cabe autora mediata, MAURACH / GSSEL / ZIPF, Strafrecht. Allgemeiner Teil II, 7.a ed., 1989, 48/79 y 80, pp. 276 y 277. Para estos ltimos autores, la admisin de esta figura depender de si el inculpable ha sido slo inducido al hecho o si se ha abusado de l (especialmente frecuente en los casos de incapacidad de culpabilidad del de delante). Ms concretamente, distinguen entre ser simplemente determinado por el hombre de detrs y ser dirigido por l, considerando este ltimo caso como abuso. As, HERZBERG, Taterschaft und Teilnahme, 1977, p. 30, para quien admitir lo contrario conduce a arbitrariedades y, como prueba de ello, alude al hecho de que mientras, para Bolckelmann, la propia decisin del enfermo mental es el caso normal, para JESCHECK, constituye la excepcin. En el mismo sentido, entiende ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, 25, n. 119, p. 58, que para juzgar si la capacidad de inhibicin y la comprensin del que acta inmediatamente son suficientes para atribuir al hombre de detrs el rol de simple partcipe, slo se puede acudir a haremos jurdicos. De este modo, si el ejecutor no es responsable por su actuacin, la responsabilidad por "utilizacin" alcanza necesariamente al hombre de detrs, quien bajo el punto de vista de la responsabilidad penal aparece como el seor del suceso.

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ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, 25, n. 118, p. 57; el mismo, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 239, 240, 645 y 646. En contra, SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstuerantwortung der Anderen, 1986, p. 106. No considera este autor correcto distinguir, como hace ROXIN, entre falta de capacidad de comprensin y falta de capacidad de direccin, para luego admitir autora mediata en el segundo caso slo cuando se ha posibilitado el hecho. Pues segn l, lo que hace el hombre de delante no se puede considerar para el derecho penal como una accin existente y, en consecuencia, dicha accin se tiene que hacer equivaler a un curso causal-naturalstico, sin que se pueda establecer ninguna diferencia en funcin de que falte la capacidad de comprensin o la capacidad de direccin. Crticamente, tambin, RENZIKOWSKI, Restrictiver Tterbegriff und fahrlassige Beteiligung, 1997, p. 86, nota 145. Segn este autor, con la distincin que propone ROXIN, se est pasando por alto que para el poder tico o moral (sittliche Knnen) la capacidad de comprensin y la capacidad de direccin son necesarias en idntica medida. ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 236. Respecto a ste ltimo caso, aade el autor que como el enajenado se ha decidido al hecho de forma independiente, tampoco la formacin de voluntad del ejecutor puede aparecer como obra del hombre de detrs. Por contra, en el primer caso considera ROXIN que solamente el hombre de detrs tiene dominio de la voluntad. Sobre ello, crticamente, SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, 1986, p. 106. ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 234-236; el mismo, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, 25, n. 118, p. 58. Dice expresamente ROXIN (p. 234) que si el autor en el momento del hecho era incapaz de comprender "el ilcito de

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introduce el propio ROXIN cuando decide no seguir ni las reglas p r e v i s t a s p a r a el error, ni las previstas p a r a la coaccin en los casos en que el hombre de d e t r s se limita a p r e s t a r a y u d a en la realizacin del hecho al que slo le falta la capacidad de inhibicin. P u e s , tal como se h a indicado, la autora del hombre de d e t r s se hace d e p e n d e r aqu de si su contribucin h a posibilitado o no la comisin del delito. E n definitiva, p a r a ROXIN, cabr apreciar autora m e d i a t a del h o m b r e de d e t r s siempre que sin su contribucin no se h u b i e r a podido llevar a cabo el hecho; y no, en cambio, cuando su actuacin se limite a favorecer la realizacin del mismo o a modificar su configuracin, no pudiendo entonces p a s a r de ser calificado de partcipe 3 0 . Desde u n a p o s t u r a de claro rechazo del principio de responsabilidad, llega STEIN a u n a considerable ampliacin de la a u t o r a m e d i a t a en supuestos de inimputabilidad. E n lugar de c e n t r a r s e en la exclusin de responsabilidad penal del a u t o r inmediato, a t i e n d e S T E I N a la necesidad de dirigir al hombre de d e t r s u n a n o r m a de conducta de a u t o r a cuando falta en el ejecutor la capacidad de seguir el deber, de cumplir la n o r m a . A pesar de reconocer que el autor i n m e d i a t o realiza u n a conducta antijurdica, considera S T E I N que el concepto de conocimiento del injusto es idntico en la teora de la a u t o r a y en la teora de la culpabilidad ( 17, 20, 21 StGB). Por ello, toda falta de conocimiento del injusto, independ i e n t e m e n t e de su origen, disminuye, segn el autor, la capacidad del hombre de delante de cumplir el deber, razn por la que la ley dirige al hombre de d e t r s u n deber de autor 3 1 . Prescindiendo t a m b i n del prin-

cipio de- responsabilidad, u n a visin m s restringida de la autora m e d i a t a en estos casos defiende S C H U M A N N , si bien a costa de ampliar los lmites de la a u t o r a i n m e d i a t a . E n general, no acepta este autor la participacin en el hecho de u n inculpable, i n d e p e n d i e n t e m e n t e de que el incapaz de culpabilidad tome la decisin d e t e r m i n a n t e o de que simplem e n t e se favorezca el hecho de quien slo carece de capacidad de direccin 32 . A u n q u e bajo ciertas circunstancias considera posible la participacin en hechos de m e n o r e s capaces de u n a decisin propia, en el sentido establecido en su da por J E S C H E C K 3 3 . Pero, tampoco admite S C H U M A N N la solucin de la a u t o r a m e d i a t a , m a n t e n i e n d o la necesidad de diferenciar e n t r e los casos de i n s t r u m e n t o capaz de ser responsable p e n a l m e n t e , a u n q u e acte en error, de aqullos en que el dominio del hecho del h o m b r e de a t r s se b a s a en la incapacidad de culpabilidad del h o m b r e de delante 3 4 . P r e c i s a m e n t e , cuando se t r a t a de hechos realizados por u n sujeto incapaz de culpabilidad se d e c a n t a S C H U M A N N por calificar al h o m b r e de d e t r s como a u t o r inmediato, considerando justificado h a c e r equivaler la accin del de delante en esos casos con u n simple curso causal, como u n objeto inanimado 3 5 .

B) R E L E V A N C I A D E LA DISTINCIN E N T R E PROVOCACIN Y UTILIZACIN DE CAUSAS DE INIMPUTABILIDAD A diferencia de lo que ocurra en otros grupos de casos, la distincin e n t r e la provocacin de u n a causa de inimputabilidad y la simple utilizacin de la m i s m a no h a alcanzado g r a n repercusin. E n general, se hace

su hecho", entonces posee el tercero que lo percibe el dominio del hecho, independientemente de que tipo de contribucin se trate, aadiendo que estos casos coinciden con los del error de prohibicin. En cambio, cuando le falta al sujeto la capacidad de inhibicin (p. 235), se decanta ROXIN por la autora mediata en todos aquellos casos que seran calificados de induccin de no existir inimputabilidad en el sujeto de delante. Parte aqu ROXIN de que faltndole al ejecutor toda capacidad de inhibicin no se le puede imputar la resolucin de cometer el hecho como su propia obra. En este sentido le considera no libre, no capaz de resistir el impulso, siendo dominado por el hombre de detrs en la formacin de la voluntad. Reconoce ROXIN que el ejecutor tiene el dominio de la accin (realizacin dolosa y de propia mano del tipo), por tanto, que es autor del hecho aunque no sea culpable del mismo. Pero considera que, al faltarle el dominio de la voluntad (decisin de cometer el hecho por la que responder personal y jurdicamente), es ms apropiado reconducir el caso al mbito de las situaciones de coaccin. ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 236 y 238. STEIN, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, 1988, pp. 296, 297, 459 y 460. Parte este autor de que la necesidad de dirigir al hombre de detrs una norma de conducta de autora deriva de la exigencia de no proceder a una

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disminucin de la urgencia de la norma para no recortar la proteccin del bien jurdico. No explica, sin embargo, STEIN los criterios materiales en los que basar la autora del hombre de detrs. Su argumentacin se mueve en el plano normolgico, descuidando, sin embargo, el plano axiolgico. SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, 1986, p. 106. SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, 1986, pp. 105 (nota 121) y 106. Para este autor, los menores de 14 aos, en contra de la formulacin del 19 StGB, no siempre deben ser considerados como incapaces de culpabilidad (schuldunfhig), sino simplemente como incapaces de pena por no haber alcanzado esa edad (strafunmndig). SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, 1986, pp. 103-105. SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, 1986, pp. 105 y 106.

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referencia al empleo o utilizacin de u n i n i m p u t a b l e sin exigir la provocacin de la concreta situacin de inculpabilidad, lo que r e s u l t a comprensible en los supuestos de menores y enfermos m e n t a l e s , por t r a t a r s e de causas de inimputabilidad preexistentes, pero no, en cambio, en relacin a otras situaciones de inimputabilidad como, por ejemplo, las d e r i v a d a s del alcohol u otras drogas. La opinin m a y o r i t a r i a , a d m i t e la posibilidad de apreciar autora m e d i a t a , en principio, t a n t o si el h o m b r e de d e t r s h a creado la situacin de inimputabilidad como si slo h a sido aprovechada por l 36 . El aprovechamiento de u n a causa de i n i m p u t a b i l i d a d se puede

Cfr., en la doctrina alemana, GALLAS, Tterschaft und Teilnahme, en: Materialen zur Strafrechtsref., 1 Bd. 1954, p. 134; el mismo, Beitrge zur Verbrechenslehre, 1968, pp. 98 y 99; MEZGER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 3.a, 1949, p. 429, a favor de la autora mediata tanto en los casos en que el hombre de detrs instiga al inimputable como en aqullos en que slo le auxilia, poniendo el ejemplo de quien cediendo a los ruegos del paranoico le suministra el veneno para dar muerte al pretendido perseguidor; SCHMIDHUSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 2.a ed., 1975, 14/43, p. 523, para quien es irrelevante que el hombre de detrs haya provocado o no la falta de libertad en el instrumento; BLEI, Strafrecht. I. Allgemeiner Teil. Studienbuch, 18.a ed., 1983, p. 259; HERZBERG, Tterschaft und Teilnahme, 1977, p. 30; el mismo, Grundflle zur Lehre von Tterschaft und Teilnahme, JuS, 1974, p. 376; JESCHECK, Tratado de Derecho penal (trad. Mir Puig y Muoz Conde), 1981, tomo II, p. 925, distinguiendo entre producir intencionadamente la incapacidad de culpabilidad y aprovechar este estado para la comisin del hecho; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, p. 668; JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991, 21/68 y 96, pp. 633, 634 y 645, prescindiendo de la cuestin de si el defecto del ejecutor ha sido creado o slo aprovechado por el hombre de detrs; CRAMER, en: SCH/SCH-SGf, 25.a ed., 1997, 25, n. 39-41, p. 434; OTTO, Grundkurs Strafrecht. Allgemeine Strafrechtslehre, 5.a ed., 1996, 21/73, p. 279; WESSELS, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 26.a ed., 1996, 13/538, pp. 148 y 149, afirmando la autora mediata de quien conociendo la situacin de inimputabilidad la utiliza de tal forma que tiene al instrumento en sus manos, dominando tambin mediatamente su ejecucin, en virtud de su superior dominio de la voluntad; WESSELS/BEULKE,Sra/rec/i,A/^ememerTe/,28.aed., 1998,13/538, p. 160; HNERFELD, Mittelbare Tterschaft und Anstiftung im Kriminalstrafrecht der Bundesrepublik Deutschland, ZStW, n. 99, 1987, p. 238. En Espaa, se decanta GMEZ BENTEZ, Teora jurdica del delito. Derecho penal. Parte general, 1.a ed., 1984 (reimpresin de 1987), pp. 142 y 143, por la autora mediata, pese a la posibilidad de castigar por induccin, cuando el hombre de detrs haya provocado la inimputabilidad o el ejecutor directo careca de capacidad para adoptar una resolucin propia. En los dems casos se inclina por la induccin por falta de dominio de la voluntad de otro. En cuanto a la utilizacin de enfermos mentales, prefiere el autor la calificacin de autora mediata. En cambio, considera que la utilizacin de menores de diecisis aos debe ser mucho ms

llevar a cabo induciendo al i n i m p u t a b l e a cometer u n hecho punible o s i m p l e m e n t e favoreciendo su comisin. Como ya hemos tenido ocasin de comprobar, ROXIN se sirve de esta distincin p a r a decidir cundo el a p r o v e c h a m i e n t o constituye a u t o r a m e d i a t a y cundo no p a s a de ser participacin. E n la contribucin a los hechos de inimputables, se decanta el a u t o r por la complicidad cuando el apoyo se limita a favorecer la resolucin t o m a d a ya previa e i n d e p e n d i e n t e m e n t e por el ejecutor o slo modifica la concreta configuracin del hecho sin posibilitar la ejecucin del mismo 3 7 . Por consiguiente, ROXIN no se p l a n t e a en estos casos la a l t e r n a t i v a e n t r e a u t o r a m e d i t a e induccin, sino n i c a m e n t e e n t r e a u t o r a m e d i a t a y complicidad, pues el instigar a u n inimputable a cometer u n delito siempre constituye, p a r a l, autora mediata.

matizada. Tambin, para MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998,14/70, p. 379, aunque haya posibilidad de castigar al hombre de detrs como inductor, al existir una conducta antijurdica del ejecutor material, considera preferible atribuir el papel de autor a la persona de detrs especialmente en los casos de provocacin de la situacin de inculpabilidad. Segn BACIGALUPO, Principios de Derecho Penal. Parte General, 4.a ed., 1997, p. 371, la inimputabilidad en el instrumento no ofrece problemas pues admitida la accesoriedad limitada, puede resolverse tambin como un supuesto de induccin, si bien el autntico sentido del hecho lo da la calificacin de autora medita. Sin embargo, si el inimputable ha conservado el dominio del hecho a pesar de su inimputabilidad slo habr induccin. En el mismo sentido, admitiendo expresamente autora mediata tanto si el sujeto provoca la incapacidad de culpabilidad como si se aprovecha de ella, seala respecto a la falta de capacidad de culpabilidad LPEZ BARJA DE QUIROGA, Autora y participacin, 1996, p. 51, que si a pesar de dicha carencia puede tener el dominio del hecho, en vez de autora medita, se tratara de una induccin. En favor de apreciar autora mediata en casos de utilizacin de un inimputable, se muestran tambin COBO DEL ROSAL/VIVES ANTN, Derecho penal. Parte General, 4.a ed., 1996, p. 678; GONZLEZ RUS, Autora nica inmediata, autora mediata y coautora, en: Cuadernos de Derecho Judicial. Problemas de autora, 1994, p. 105, considerando que la aceptacin de la autora mediata en la utilizacin de inimputables es la consecuencia ms evidente de que la autora mediata es un supuesto de realizacin de hecho propio, pues a pesar de que, conforme a las reglas de la accesoriedad limitada, se produce un hecho antijurdico en el que podra basarse la responsabilidad como inductor o cooperador necesario del hombre de atrs, ello significara desvirtuar la naturaleza de los supuestos de autora mediata (vid. tambin, pp. 109-111). Ms reacios a admitir la autora en casos de simple utilizacin de inimputables, se muestran MUOZ CONDE / GARCA ARAN, Derecho Penal. Parte General, 3.a ed., 1998, p. 484, considerando que no siempre el hombre de detrs tiene el dominio del hecho. ROXIN, Tterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 239 y 646; el mismo, ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, 25, n. 118, pp. 57 y 58.

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El problema de la delimitacin e n t r e a u t o r a y participacin cuando la responsabilidad penal del a u t o r i n m e d i a t o no q u e d a c o m p l e t a m e n t e excluida, es decir, cuando no se le declara inculpable, pero su culpabilidad se ve disminuida conforme al 21 S t G B , no q u e d a resuelto por los a u t o r e s a l e m a n e s en un mismo sentido 3 8 . H a y quienes, pese a reconocer que la capacidad de control del sujeto se halla s e r i a m e n t e a l t e r a d a , no a d m i t e n que, por ello, la m i s m a t e n g a que q u e d a r s u p r i m i d a . De ah, que diga S C H U M A N N que la existencia de c a u s a s de disminucin de la p e n a en el ejecutor no ofrece n i n g n p u n t o de p a r t i d a p a r a el dominio de la accin del hombre de d e t r s , afirmando que e s t a m o s a n t e u n caso de induccin y no de autora m e d i a t a cuando el a u t o r i n m e d i a t o es fcilmente influenciable y depende psquicamente del h o m b r e de detrs : i 9 . M s inclinados a admitir la figura de la a u t o r a m e d i a t a en estos casos se m u e s t r a n a u t o r e s como STEIN, quien, atendiendo a la falta de capacidad de seguir la n o r m a del hombre de delante, se conforma con la disminucin de dicha capacidad, no exigiendo u n a completa a u s e n c i a de la misma 4 0 . T a m b i n S C H R O E D E R califica como a u t o r mediato a quien se sirve de u n sujeto con capacidad de culpabilidad disminuida, incluyendo este s u p u e s t o en el grupo de casos que l denomina de utilizacin de u n i n s t r u m e n t o que acta en el lmite de las causas de exculpacin 41 . Por su p a r t e , dice RENZIKOWSKI que no consigue ver la razn por la cual u n a responsa-

bilidad s o l a m e n t e l i m i t a d a (un poder jurdico restringido) no puede f u n d a m e n t a r la a u t o r a m e d i a t a del h o m b r e de d e t r s , sin establecer, sin embargo, en qu casos e s t pensando 4 2 . Ni siquiera desde las filas del principio de responsabilidad se menciona siempre la necesidad de excluir la a u t o r a m e d i a t a en los supuestos de disminucin de culpabilidad cuando, en estricta aplicacin de dicho criterio, la calificacin del h o m b r e de d e t r s como partcipe se p r e s e n t a como la solucin m s coherente 4 3 . C o n g r u e n t e con su propio p u n t o de p a r t i d a se m a n t i e n e , no obstante, J A K O B S , al defender que m i e n t r a s que al ejecutor le quede u n resto de responsabilidad no puede existir p a r a otros intervinientes responsabilidad a l g u n a en relacin a ese resto 4 4 . E n contra, en cambio, de e n t e n d e r que slo cabe a u t o r a m e d i a t a cuando el i n s t r u m e n t o queda t o t a l m e n t e liberado de responsabilidad penal, consideran algunos autores decisiva la constatacin de u n a posicin de superioridad en el hombre de d e t r s p a r a poder f u n d a m e n t a r su a u t o r a t a m b i n en estos casos 45 . Por otra p a r t e , h a y a u t o r e s que i n t e n t a n d o evitar u n a solucin nica proponen establecer criterios de distincin p a r a delimitar e n t r e autora y participacin t a m b i n en casos de semiimputabilidad. As, por ejemplo, afirman BAUMANN / W E B E R que, como regla, se d a r induccin siempre que el instigador cuente con que el que a c t a con capacidad de culpabilidad d i s m i n u i d a a c t a con propia decisin; decantndose, en cambio, por la a u t o r a m e d i a t a cuando el instigador utiliza p a r a sus

Segn el 21 StGB: Si la capacidad del autor de comprender la ilicitud de su hecho o de actuar conforme a dicho entendimiento se ve notablemente disminuida al cometer el hecho por algunas de las razones descritas en el 20, la pena podr ser atenuada con arreglo al 49, prr. 1. SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstuerantwortung der Anderen, 1986 p. 76. STEIN, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, 1988, pp. 298 y 299. Afirma el autor que el concepto de capacidad de direccin (Steuerungsfahigkeit) es idntico para la teora de la autora y para la teora de la culpabilidad. Por ello, parte para establecer la autora mediata de la falta o disminucin de la capacidad reconocida en los 20, 21 StGB, 3 JGG y, segn l, presumida en el 19 StGB. SCHROEDER, Der Tter hinter dem Tter, 1965, pp. 121 y 122; el mismo, Der Sprung des Tters hinter dem Tter aus der Theorie in die Praxis, JR, p. 179. RENZIKOWSKI, Restrictiuer Tterbegriff und fahrlassige Beteiligung, 1997, p. 87. Tambin SCHNEMANN, Fahrlassige Ttung durch Abgabe von Rauschmitteln? Besprechung des Urteils BGH, NStZ 1981, 350, NStZ, 1982, p. 63, apunta hacia la posibilidad de una ampliacin de la autora mediata a travs de la utilizacin de un instrumento que acta sin libertad a los casos de utilizacin de un sujeto con capacidad de culpabilidad disminuidad conforme al 21 StGB.

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As, con formulaciones como la de GALLAS, Tterschaft und Teilnahme, en: Materialen zur Strafrechtsref., 1 Bd. 1954, p. 134, que dice que hay que negar el dominio del hecho que fundamenta la autora mediata del instigador all donde el que acta de forma inmediata es autor plenamente responsable (sin cursiva en el original), se evita una aplicacin estricta del principio de responsabilidad. Cfr., tambin, HERZBERG, Tterschaft und Teilnahme, 1977, p. 31, quien, pese a defender el principio de responsabilidad, admite excepcionalmente la autora mediata cuando la disminucin de culpabilidad (21 StGB) deriva de la falta de comprensin del injusto. JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991, 21/94, pp. 644 y 645. Para este autor, el hombre de detrs, al tener slo un dominio parcial de la decisin, pero no dominio pleno, y faltarle por ello un hecho enteramente propio, slo puede llegar a ser plenamente responsable a travs de la comunidad con otros partcipes. A partir de ah, se le abre la posibilidad de admitir el dominio en supuestos de exculpacin parcial, dominio que determina responsabilidad en concepto de autor, pero no en forma de autora mediata, sino de coautora. En este sentido, GALLAS, Tterschaft und Teilnahme, en: Materialen zur Strafrechtsref., 1 Bd. 1954, p. 134; CRAMER, en: SCH/SCH-SGf, 25.a ed., 1997, prembulo a los 25 y ss., n. 72, p. 412, 25, n. 41, p. 434.

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propios fines el estado o situacin en que se e n c u e n t r a el ejecutor 4 ". P a r a S C H A F F S T E I N , la decisin e n t r e a u t o r a m e d i a t a e induccin requiere la valoracin de todas las circunstancias del caso concreto. P a r t e este autor de que el dficit de direccin o de control (Steuerungsdefizit) del ejecutor material puede conducir a a u t o r a m e d i a t a s i e m p r e que sea utilizado por el hombre de d e t r s . M s en concreto, parece inclinarse por admitir autora m e d i a t a cuando la disminucin de la capacidad de culpabilidad del i n s t r u m e n t o h a sido provocada con abuso e intencionad a m e n t e por el hombre de d e t r s p a r a d e t e r m i n a r l e con ello al hecho 47 . De acuerdo con la necesidad de distinguir y de no a c e p t a r en todo caso autora m e d i a t a cuando el ejecutor m a t e r i a l a c t a con capacidad de culpabilidad disminuida, se m u e s t r a p a r t i c u l a r m e n t e ROXIN. P a r a este autor, la admisin generalizada de dicha figura contradice los principios de delimitacin e n t r e autora y participacin, pues quien todava tiene la capacidad de inhibicin que f u n d a m e n t a su responsabilidad como autor doloso (ya sea en u n a m e d i d a disminuida) impide el dominio del hecho del hombre de detrs 4 8 . La distincin que ROXIN propone p a s a por considerar al hombre de d e t r s partcipe en los casos en que el ejecutor tiene disminuida su capacidad de inhibicin, poseyendo capacidad de comprensin, pues el legislador p a r t e de que quien a c t a en tal caso puede d e t e r m i n a r su voluntad con arreglo a su comprensin de lo contrario sera ya de aplicacin el 20 49 . ROXIN niega, as, en estos casos el dominio del hecho del h o m b r e de d e t r s (o m s concretamente, el dominio de la voluntad), partiendo de que la circunstancia de que al autor inmediato le fuese dificultada la propia determinacin responsable tiene significado p a r a la medida de la culpabilidad; pero, al igual que en los casos de coaccin en que no se alcanza el u m b r a l del 35, no cambia en n a d a la e s t r u c t u r a de dominio del acontecimiento 5 0 . Por otro lado, admite ROXIN autora m e d i a t a del h o m b r e de d e t r s cuando la disminucin de la culpabilidad del ejecutor se b a s a en la reduccin de su capacidad de comprender el ilcito de su hecho. E n este caso, e n t i e n d e ROXIN que el ejecutor acta en error de prohibicin (sin tener, por t a n t o el segundo

nivel de .dominio, a u n q u e s el primero). Y, segn l, como el error debe referirse no slo a la antijuricidad formal, sino al injusto de la propia conducta (antijuricidad material), h a b r que admitir autora m e d i a t a en funcin de las reglas d e s a r r o l l a d a s p a r a el dominio del hecho en virtud de error 5 1 .

D) CRTICA Y T O M A D E P O S T U R A Como ya hemos podido comprobar, en A l e m a n i a desde 1943 y en E s p a a segn i n t e r p r e t a la doctrina mayoritaria, es posible participar en el h e c h o de u n i n i m p u t a b l e . P e r o , p e s e a ello, d e b e m o s s e g u i r cuestionndonos la aplicacin de la a u t o r a m e d i a t a en este mbito. De lo contrario, se nos podra objetar el a s i g n a r a esta figura u n a simple funcin de cubre-lagunas de punibilidad. Como bien s e a l a n BOCKEMANN / VOLK, del tenor literal de los 26, 27, 29 StGB no se desprende m s que es posible la participacin en u n hecho principal no culpable, aadiendo que de ello no se deriva que toda cooperacin en u n hecho no culpable, antijurdico, pero dolosamente cometido, sea participacin ni tampoco cul s que lo es 52 . Afirmar la participacin en el hecho antijurdico de un i n i m p u t a b l e no va en contra del concepto primario de autor siempre que se base en u n a r g u m e n t o distinto a la m e r a posibilidad de participacin. Por contra, e n t e n d e r que toda instigacin o contribucin al hecho de u n i n i m p u t a b l e es s i e m p r e u n caso de autora m e d i a t a puede llegar a infringir el principio de accesoriedad de la participacin 5 3 .
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BAUMANN/WEBER,Sra/rec/z. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 10.a ed., 1995, 29/ 141, p. 630. Crticamente, ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, 25, n. 121, p. 59, para quien el concepto de decisin propia no queda en este contexto suficientemente claro. SCHAFFSTEIN, Der Tter hinter dem Tter bei vermeidbarem Verbotsirrtum und verminderter Schuldfhigkeit des Tatmittlers, NStZ, 1989, pp. 157 y 158. ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, 25, n. 122, p. 59. ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, 25, n. 120, p. 58; el mismo, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 238. ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, 25, n. 120, pp. 58 y 59.

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ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, 25, n. 120, p. 59; el mismo, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 237 y 238. Siguen el planteamiento de ROXIN en el tratamiento de los casos de culpabilidad disminuida conforme al 21 HERZBERG, Taterschaft und Tenahme, 1977, p. 31; SAMSON, en: SK-StGB, AT I, 5.a ed., actualizada a 1993, 25, n. 79, p. 22; BOTTKE, Taterschaft und Gestaltungsherrschaft, 1992, p. 70. En contra, SCHAFFSTEIN, Der Tter hinter dem Tter bei vermeidbarem Verbotsirrtum und verminderter Schuldfhigkeit des Tatmittlers, NStZ, 1989, p, 157, para quien la distincin que realiza ROXIN es incompatible con el propio concepto de dominio del hecho. Segn SCHAFFSTEIN, si la categora del dominio del hecho en virtud del dominio de la voluntad ha de tener algn sentido, entonces no se puede hacer depender slo de la capacidad de comprensin (como presupuesto de la capacidad de direccin), sino de forma decisiva de la propia direccin. En este sentido, tambin, CRAMER, en: SCH/SCH-SGf, 25.a ed., 1997, 25, n. 41, pp. 434y 435, quien considera ya de por s difcil la propia distincin entre falta de capacidad comprensin y falta de capacidad de direccin. BOCKEMANN / VOLK, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 4.a ed., 1987, p. 193. As, respecto a esto ltimo, SILVA/ BALDO / CORCOY, Casos de la Jurisprudencia Penal con comentarios doctrinales, 2.a ed., 1997, p. 413.

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Tal como hemos podido observar, en casos de inculpabilidad del ejecutor material, muchos de los p a r t i d a r i o s de la a u t o r a m e d i a t a f u n d a m e n t a n el dominio del h o m b r e de d e t r s , bien en u n a s u p u e s t a relacin de s u b o r d i n a c i n / s u p r e m a c a que se establece e n t r e los sujetos, o bien en u n a falta o relevante disminucin de libertad en el i n s t r u m e n t o p r e s u m i d a por el legislador. Subordinacin y falta de libertad del inimputable en relacin al h o m b r e de d e t r s que se hace derivar de su propia inculpabilidad. Como si la decisin del legislador de no imponerle u n a pena, declarndolo exento de responsabilidad penal, d e t e r m i n a s e a u t o m t i c a m e n t e u n a actuacin s u b o r d i n a d a en su relacin con otras personas 5 4 . Ante esta clase de fundamentaciones, no e s t de m s preguntarse: qu sucedera si todos los intervienen en el hecho fuesen, por ejemplo, menores? deberan ser todos considerados i n s t r u m e n t o s subordinados y, por tanto, h a b r a que r e c h a z a r de e n t r a d a toda posibilidad de apreciar induccin o autora m e d i a t a e n t r e ellos? Desde la concepcin aqu m a n t e n i d a , los menores van a ser considerados p l e n a m e n t e responsables de los riesgos que ellos mismos crean, siempre que les sean objetiva y subjetivamente i m p u t a b l e s , independient e m e n t e de que el Derecho les declare exentos de responsabilidad criminal. E n t e n d e m o s que la inimputabilidad del ejecutor m a t e r i a l , ya venga motivada por u n a enfermedad m e n t a l , ya sea derivada de su condicin de menor de edad, no b a s t a por s sola p a r a f u n d a m e n t a r la a u t o r a del hombre de detrs 5 5 . Sin embargo, h a y que reconocer q u e la capacidad de decisin de menores o de sujetos que sufren a l g u n a alteracin psquica puede verse s e r i a m e n t e afectada como consecuencia, por ejemplo, de u n error. A m e n u d o r e s u l t a r m s fcil d e t e r m i n a r , m e d i a n t e engao, a u n menor o a un enfermo m e n t a l a llevar a cabo u n hecho punible que a u n a

p e r s o n a a d u l t a en condiciones psquicas normales 5 6 . Pero no hay que p r e s t a r s e a confusin, pues no ser la situacin de inimputabilidad p r o p i a m e n t e dicha la que otorgue el dominio al hombre de detrs, sino m s bien la provocacin del error la que p e r m i t i r afirmar su dominio del riesgo, error que i m p e d i r al i n i m p u t a b l e conocer el verdadero alcance de su actuacin. C u a n d o ello ocurra, como en el ejemplo del que convence al enajenado que en la casa del vecino h a y f a n t a s m a s que pueden ser a h u y e n t a d o s con u n encendedor (caso n. 3), h a b r que resolver en funcin de las reglas d e s a r r o l l a d a s p a r a los supuestos de error. E n ocasiones, puede suceder que la alteracin psquica del a u t o r inmediato sea t a n r e l e v a n t e que llegue a afectar al propio conocimiento fctico de la situacin, con lo que d e b e r excluirse ya el dolo tpico. E n tales casos, ser r e l a t i v a m e n t e fcil apreciar a u t o r a m e d i a t a del que se aprovecha de dicha falta de conocimiento en el ejecutor m a t e r i a l pues, como bien dice MIR P U I G , en relacin a los distintos efectos que puede llegar a tener la inimputabilidad, si el i n i m p u t a b l e desconoce por razn de sus situacin personal que realiza la situacin tpica, a c t u a r sin dolo tpico(...), con lo que de nuevo nos e n c o n t r a r e m o s a n t e el supuesto m s tpico de autora medita, el de utilizacin de u n i n s t r u m e n t o no doloso 57 . La distincin e n t r e falta de capacidad de comprensin y falta de capacidad de direccin de la que se sirve ROXIN p a r a admitir la autora m e d i a t a , sin lmites, en el p r i m e r caso, y negarla, en el segundo, cuando el h o m b r e de d e t r s se limita a contribuir al hecho con u n a aportacin no imprescindible, no es a p t a p a r a solucionar los supuestos que nos ocupan porque no consigue explicar el dominio del h o m b r e de detrs 5 8 . Por m u y i m p o r t a n t e o necesaria que sea la contribucin del h o m b r e de d e t r s p a r a la concreta ejecucin del delito que lleva a cabo el inimputable, su

Ya en su da, puso de relieve HEGLER, Zum Wesen der mittelbaren Ttershaft, en: Die Reichsgerichtspraxis im deutschen Rechtsleben, 5. Bd., Strafrecht und Strafprozefl, 1929, p. 309, que los enfermos mentales pueden ser plenamente imprevisibles, ms imprevisibles que los normales; negando, a pesar de admitir la autora mediata en los casos de utilizacin de un enfermo mental, que el hombre de detrs le tenga ms en sus manos que en los casos de imputables. En este sentido, GMEZ RIVERO, La induccin a cometer el delito, 1995, pp. 254 y 255. Reconoce esta autora que el factor de alteracin mental convierte en especialmente peligrosas incitaciones que, en s, no motivaran a nadie en su 'sano juicio'. Pero sigue considerando al hombre de detrs inductor y no autor mediato, aunque el autor aparezca como un cuasi instrumento de la voluntad del hombre de atrs. Y aade, en relacin a los menores (p. 255), que la ratio de la presuncin de que parte el legislador de que el menor carece o tiene disminuida su capacidad de culpabilidad, no se basa en la imposibilidad de que en el caso concreto pueda tener madurez, sino en necesidades poltico-criminales que aconsejan evitar su ingreso en prisin.

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Sin emplear engao, la tarea de convencer a un menor o a un enfermo mental para realizar el hecho puede resultar ms difcil que tratndose de sujetos plenamente imputables. MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, 20/47, p. 554, nota 37. Cfr., tambin, ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 234, partiendo de que si el defecto psquico del ejecutor es tan relevante que excluye ya el dolo natural, entonces tiene el hombre de detrs con mayor razn el dominio del hecho; KHLER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1996, p. 509, sosteniendo que en la determinacin de un inculpable concurre autora mediata cuando ste, por falta de capacidad de comprensin o discernimiento, acta ya sin conocimiento de la lesin (sin dolo del hecho). Sobre la autora mediata en supuestos de falta de dolo tpico en el ejecutor material, vid., supra, parte III, captulo I, A). Adems, hay que reconocer que la distincin entre incapacidad de comprender el ilcito del hecho y de actuar conforme a dicho entendimiento, recogida tambin en nuestro actual CP (art. 20.1.), no es fcil de llevar a cabo en la prctica.

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conducta en principio no podr r e b a s a r los lmites de la cooperacin (vid. casos n. 4 y 5) 59 . Por otro lado, t r a t a r , como hace ROXIN, los casos de culpabilidad disminuida derivados de u n a disminucin de la capacidad del sujeto de comprender la ilicitud de su hecho ( 21 StGB) como supuestos de error de prohibicin, p a r a , de este modo, a d m i t i r u n a aplicacin generalizada de la a u t o r a m e d i a t a , no r e s u l t a factible. Como ya hemos tenido ocasin de ver, ni siquiera la constatacin de u n error de prohibicin en el a u t o r inmediato p e r m i t e afirmar en todo caso la a u t o r a del hombre de d e t r s , lo que slo ser posible bajo d e t e r m i n a d o s presupuestos. Partiendo, como se va a defender en este trabajo, de que n i c a m e n t e la provocacin de u n a situacin de i n i m p u t a b i l i d a d en el ejecutor m a t e r i a l es capaz de f u n d a m e n t a r la a u t o r a del h o m b r e de d e t r s , veremos que todas estas distinciones carecen de utilidad, por lo menos, en este mbito. F r e n t e a la opinin de un sector de la doctrina que acepta prcticamente de forma automtica la autora m e d i a t a del que utiliza a u n inimputable p a r a cometer un delito, nos inclinamos a q u por r e c h a z a r u n pronunciamiento general en favor de esta forma de autora, a d m i t i e n d o esta figura n i c a m e n t e de modo excepcional 60 . E n efecto, slo en casos lmite va a ser

posible apreciar a u t o r a m e d i a t a a t r a v s de u n inimputable. Concretam e n t e , ser necesario c o n s t a t a r que se h a provocado la situacin de i n i m p u t a b i l i d a d p a r a luego aprovecharse de ella (y que no estamos a n t e u n caso de i n i m p u t a b i l i d a d parcial) 6 1 . A d e m s , h a b r que admitir que si la provocacin de u n a situacin de ausencia de culpabilidad puede llegar a d e t e r m i n a r la a u t o r a del h o m b r e de d e t r s , ello nos conduce inevitablem e n t e h a s t a la figura del a u t o r t r a s el autor, ya que el ejecutor material, a u n q u e declarado exento de responsabilidad criminal, no deja de ser a u t o r de u n hecho antijurdico 6 2 . Modificando u n t a n t o el caso n. 6, obtenemos u n ejemplo de provocacin intencionada o m a n i p u l a d o r a de u n a situacin de inimputabilidad: A incita a B a que agreda a un tercero, siendo el propio instigador quien p r e v i a m e n t e , con la finalidad de evitar posibles resistencias, a n i m a a B a ir ingiriendo alcohol en cantidades a b u n d a n t e s , p a r a luego d e t e r m i n a r l e a cometer el hecho, u n a vez se e n c u e n t r a embriagado. A u n q u e el ejecutor m a t e r i a l quede exento de responsabilidad p e n a l ; en atencin a la situacin de inimputabilidad,

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La posibilidad que tenemos en Espaa de castigar al hombre de detrs con la misma pena que al autor, gracias a la figura del cooperador necesario, reduce la tentacin de convertir meras contribuciones a un hecho ajeno, por esenciales que stas sean, en autora mediata. Los problemas que plantean algunas contribuciones especialmente importantes se solucionan mejor en la regulacin espaola que en la alemana, ya que no es necesario alterar la estructura de la autora mediata, por cuestiones de merecimiento de pena. As, tambin, SILVA/ BALDO / CORCOY, Casos de la Jurisprudencia Penal con comentarios doctrinales, 2.a ed., 1997, p. 413. Proponen estos autores reservar la estructura de autora mediata por instrumento que acta sin culpabilidad para los supuestos inequvocos de rol principal del hombre de detrs. Una visin limitadora de la autora mediata en este mbito defiende en Espaa, tambin, GMEZ RIVERO, La induccin a cometer el delito, 1995, p. 245. Destaca esta autora la importancia de constatar la previa capacidad de comprensin del autor del carcter tpico y antijurdico de la accin que realiza para no salir de los lmites de la induccin. De este modo, propone distinguir en funcin de la capacidad de comprensin del autor, estableciendo que el lmite entre la induccin y autora mediata se situar all donde la alteracin en la capacidad de culpabilidad del autor no le impida, en el caso concreto, comprender el sentido tpico y antijurdico de la accin que realiza, (...) como un factor que le impida motivarse de acuerdo con los mandatos normativos. Ms restrictiva resulta todava la postura mantenida por KHLER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1996, p. 509, pues slo admite autora mediata cuando el inimputable, por falta de capacidad de comprensin o discernimiento, acta ya sin conocimiento de la lesin (sin dolo del hecho), rechazando esta figura cuando el inimputable se

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decide al injusto con conocimiento de la lesin, en cuyo caso se decanta por la induccin. En este sentido, SILVA / BALDO / CORCOY, Casos de la Jurisprudencia Penal con comentarios doctrinales, 2.a ed., 1997, pp. 412 y 413, quienes nicamente se muestran dispuestos a admitir autora mediata cuando no slo se determina en otro la resolucin delictiva, sino tambin la situacin de ausencia de culpabilidad, para aprovecharse de ella. Ponen el ejemplo de quien logra convencer a otro, que en un principio se mostraba reacio, para que se apodere de unos objetos valiosos ajenos, y ello slo despus de que ste se halle totalmente ebrio como consecuencia de las bebidas alcohlicas a las que ha ido siendo sucesivamente invitado por el primero (con esta finalidad). En este sentido, COBO DEL ROSAL / VIVES ANTN, Derecho penal. Parte General, 4.a ed., 1996, p. 678, cuando admiten la autora mediata en casos de utilizacin de un inimputable, se refieren al autor mediato como autor tras el autor, por considerar que el instrumento es tambin autor. No estiman correcto reservar la denominacin de autor tras el autor a los casos en que la conducta del instrumento resulta adems punible. Sin embargo, para estos autores, el instrumento no es autor en sentido jurdico-penal hasta el momento en que realiza el injusto. Cfr., tambin, MIRPUIG, Derecho Penal. Parte General, 5."ed., 1998,23/ 48, p. 612, quien, en relacin a los menores, sostiene que la imposicin de medidas previstas para el menor slo proceder cuando ste realice algn tipo de injusto penal. No se le aplicar medida alguna cuando el menor haya actuado al amparo de una causa de justificacin porque entonces no puede hablarse de un hecho castigado por la ley, expresin que exige la antijuricidad (...). No hay duda de que el hecho antijurdico requiere un autor, pero es de destacar que tampoco es posible afirmar la existencia de tipo (fundamentador) sin autor. Tal como venimos defendiendo a lo largo de este trabajo, la relacin de autora ha de quedar establecida ya en sede de tipicidad.

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como es autor de u n hecho antijurdico no va a ser posible considerar al hombre de d e t r s a u t o r mediato en sentido estricto. La actuacin de este ltimo podr encajar, no obstante, en la figura del a u t o r t r a s el autor, si entendemos que t a m b i n l ejerce, desde u n a posicin d i s t i n t a a la del autor inmediato, el dominio del riesgo. Dominio que en este caso se consigue provocando la concreta situacin de inimputabilidad. Ms difcil ser h a b l a r de dominio del h o m b r e de d e t r s cuando sea el p r o p i o a u t o r i n m e d i a t o el q u e se h a y a colocado, v o l u n t a r i a o i n v o l u n t a r i a m e n t e , en situacin de inimputabilidad, en cuyo caso faltar la posibilidad de apreciar u n a manipulacin de la situacin por p a r t e del primero. As, cuando A se limita a convencer a B, que h a bebido u n a s copas de m s , de que tiene que agredir a X, a r g u m e n t a n d o que se merece u n escarmiento por h a b e r aparcado su coche en la plaza de B (caso n. 6), no cabr apreciar autora m e d i a t a , pues no se puede c o n s t a t a r u n a m a n i p u lacin de la situacin por p a r t e del h o m b r e de d e t r s . Su conducta deber ser calificada de induccin, con independencia de que su culpabilidad quede total o parcialmente excluida. Por consiguiente, tiene razn JAKOBS cuando dice que el mero a n i m a r a e m b r i a g a r s e no f u n d a m e n t a a u t o r a y, en cambio, s que puede f u n d a m e n t a r u n a a u t o r a el s u m i n i s t r a r a alguien subrepticiamente estupefacientes 6 3 . P u e s , en cuanto el h o m b r e de d e t r s , t r a s provocar dolosamente la situacin de ausencia de culpabilidad en el autor inmediato, se aprovecha de la m i s m a p a r a d e t e r m i n a r l e a cometer el delito, ya es posible c o n s t a t a r u n a manipulacin de la situacin por p a r t e del primero. De no d a r s e esa manipulacin, el propio sujeto que acta en situacin de i n i m p u t a b i l i d a d podra llegar a responder p e n a l m e n t e de su hecho aplicando las reglas de la actio libera in causa. Pero, cuando h a sido otro el que h a provocado su inimputabilidad,

a d e m s de q u e d a r liberado de responsabilidad criminal el autor inmediato, por el hecho realizado en dicha situacin deber responder como autor el h o m b r e de d e t r s . La concurrencia de provocacin y posterior aprovec h a m i e n t o de la situacin de i n i m p u t a b i l i d a d permite afirmar el dominio del riesgo del h o m b r e de d e t r s (dominio compartido desde distinta posicin con el a u t o r inmediato). Por contra, el mero d e t e r m i n a r o favorecer el hecho de quien se e n c u e n t r a ya en situacin de ausencia de culpabilidad no otorga el dominio al h o m b r e de d e t r s . E n el s u p u e s t o en que dos adultos consiguen que u n menor, por medio de p r o m e s a s y aprovechando su inexperiencia, se apodere de diversas c a n t i d a d e s de coac (caso n. 2), h a b r que n e g a r toda posibilidad de apreciar u n a coautora m e d i a t a del delito de h u r t o a travs de u n i n i m p u t a b l e . A u n q u e los dos adultos provocan en el menor, por medios comunicativos, la resolucin de apropiarse de u n a s cantidades de coac, a u t o r del hecho sigue siendo el menor 6 4 . P r e c i s a m e n t e , por ser autor de un hecho antijurdico, en ambos casos le s e r n aplicables las correspondientes m e d i d a s de seguridad. Con todo, ya hemos visto que la autora del ejecutor m a t e r i a l no siempre excluye la posibilidad de apreciar autora en el h o m b r e de d e t r s . Sin embargo, en el caso que nos ocupa no podemos acudir a la figura del a u t o r t r a s el a u t o r porque no hay base material suficiente p a r a afirmar el dominio de los h o m b r e s de detrs 6 5 . E n efecto, no se aprecia n i n g n tipo de manipulacin de la situacin por p a r t e de los dos adultos, con lo que d e b e r n ser castigados como coinductores 6 6 . El

JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a d., 1991, 21/96, p. 645. Cfr., tambin, JOERDEN, Strukturen des strafrechtlichen Verantwortlichkeitsbegriffs: Relationen und ihre Verkettungen, 1988, pp. 64-67, cuando pone el ejemplo de quien secretamente mezcla la cerveza de otro con aguardiente, provocndole as un estado tal de embriaguez que le lleva a producir unas lesiones a un tercero. Compara este autor la conducta del hombre de delante, atendiendo a su relevante falta de libertad, con la instalacin de una bomba de relojera. En ambos casos entiende JOERDEN que tras la actuacin del hombre de detrs (causa moralis libera) el proceso se independiza del mantenimiento de su voluntad. Dice expresamente que la causa moralis non libera del hombre de delante se equipara, en estos casos, a una simple causa naturalis. Segn JOERDEN, tanto la provocacin como la utilizacin de un defecto de imputacin de segundo nivel, que, para l, afecta a la libertad entendida como libertas iuris, puede fundamentar la autora del hombre de detrs (sobre los distintos niveles de imputacin que establece este autor en torno a la nocin de libertad, vid. pp. 30-35).

Si al menor se le considera autor cuando comete el hecho sin ser determinado por nadie, no dejar de serlo porque haya sido determinado por otro. Tal como advierten, a mi juicio, correctamente, SILVA / BALDO / CORCOY, Casos de la Jurisprudencia Penal con comentarios doctrinales, 2.a ed., 1997, p. 413, la minora de edad, per se, no constituye fundamento material suficiente de la autora mediata. Entienden estos autores que todo menor debe poder ser por regla general autor del delito que comete, pues de lo contrario no podra afirmarse que comete hechos antijurdicos, ni, consiguientemente, que la minora de edad penal constituye una causa de inimputabilidad. A esta solucin llegan tambin SILVA / BALDO / CORCOY, Casos de la Jurisprudencia Penal con comentarios doctrinales, 2.a ed., 1997, p. 413, sealando que con los hechos probados que se suministran no parece que podamos excluir que la resolucin delictiva del menor sigue siendo una resolucin "propia" del mismo aunque "determinada" por los coinductores, de ah la induccin. El que la sentencia considere al menor como un sujeto inexperto no constituye fundamento suficiente para la calificacin de autora mediata. De hecho, la propia sentencia recoge a su vez en hechos probados que el menor de edad penal "prestaba servicios" en la bodega referida, que se avino a las sustracciones por precio, que realiz "por su cuenta" otras conductas "irregulares" que ninguna relacin tienen con los hechos aqu examinados, etctera. Todo ello, en ausencia

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dominio del riesgo no se puede obtener s i m p l e m e n t e aprovechando u n a situacin de inimputabilidad preexistente. E n general, t r a t n d o s e de hechos cometidos por m e n o r e s de edad, s e r conveniente t e n e r en cuenta la edad concreta del m e n o r (sobre todo, comprobar si es u n nio de corta edad) 6 7 . E n el propio s i s t e m a normativo espaol, que regula la minora de edad, se establece u n a distincin e n t r e menores de 12 aos y menores e n t r e 12 y 16 aos. Los primeros ni siquiera pueden ser juzgados por los t r i b u n a l e s t u t e l a r e s de m e n o r e s , q u e d a n d o incluso exentos de cualquier m e d i d a educativa. No hay que olvidar que, m i e n t r a s u n nio de t r e s aos no va a ser capaz de c o m p r e n d e r el alcance del peligro que implica u n a d e t e r m i n a d a conducta, con lo que difcilmente podr apreciarse u n a actuacin con dolo tpico, u n nio de 13 aos a c t u a r dolosamente siempre que conozca la situacin porque ya es capaz de reconocer el peligro, y de comprender las consecuencias de su actuacin {vid. caso n. 1). Por ello, entiendo que es correcto afirmar su responsabilidad por el peligro, y tiene sentido considerarle a u t o r a efectos jurdicos 6 8 . En cuanto a los hechos que llevan a cabo sujetos que sufren algn tipo de enfermedad m e n t a l , es de destacar que, en ocasiones, la propia enfermedad puede g e n e r a r con relativa facilidad u n a situacin de e r r o r ya sea de tipo, ya sea de prohibicin o, incluso, sobre la concurrencia de los p r e s u p u e s t o s objetivos de u n a c a u s a de justificacin. L a c a u s a de inimputabilidad que afecta al a u t o r i n m e d i a t o no a t r i b u y e d i r e c t a m e n t e

la a u t o r a al h o m b r e de d e t r s , pero puede propiciar u n a actuacin error por p a r t e del ejecutor m a t e r i a l ; y, a p a r t i r de ah, permitir que a t r i b u y a el dominio a quien lo h a y a provocado. As, en particular, cuan la propia c a u s a de i n i m p u t a b i l i d a d llega a d e t e r m i n a r la exclusin < dolo tpico en el ejecutor m a t e r i a l .

de mayores datos fcticos que deberan haber sido indagados en la instruccin, presupone que el menor, aunque menor de edad para ser responsable penal, actu con un grado de libertad y conocimiento normativamente suficiente como para que se le pueda atribuir el hecho "como suyo" en sede de autora, que no de culpabilidad. Diferenciando tambin en funcin de la edad del menor, GMEZ RIVERO, La induccin a cometer el delito, 1995, pp. 255 y 256. Segn esta autora, rozara lo absurdo contemplar como un cuasi instrumento al autor y, por tanto, considerar sin ms peligrosa la incitacin, cuando aqulla se hace a un nio de 15 aos que ha madurado pronto, y que tiene un elevado coeficiente intelectual para que mate a su padre, con el argumento de que 'as los Reyes Magos le traern ms regalos'. Vid. LO 4/1992 de 5 junio, que regula la competencia de los Juzgados de Menores para imponer medidas de seguridad a menores de 16 aos y mayores de 12 aos que hayan cometido un hecho punible. A los autores de hechos antijurdicos menores de 12 aos se les excluye no slo de pena, sino tambin del mbito de la medida de seguridad jurdico-penal impuesta por el juez penal, para quedar sometidos al mbito puramente administrativo de la proteccin de la infancia. Art. 1 de la LO 4/1992, de 5 de junio: Cuando el autor de los citados hechos sea menor de doce aos ser puesto, en su caso, a disposicin de las Instituciones administrativas de proteccin de menores.

Captulo IV

LA AUTORA MEDIATA EN EL MARCO DE LAS ORGANIZACIONES

A) APARATOS ORGANIZADOS DE PODER. CONCEPTO
D i s t i n t a s denominaciones se e m p l e a n p a r a designar este grupo de casos. La m s conocida y extendida es sin d u d a la del dominio del hecho a t r a v s de a p a r a t o s organizados de poder 1 . A veces, de forma m s breve, se alude s i m p l e m e n t e al dominio de la organizacin 2 . O t r a s , se utilizan expresiones como la de autora a t r a v s del poder de mando 3 . Sin olvidar, que h a y a u t o r e s que no queriendo crear u n nuevo grupo de casos mencionan n i c a m e n t e la participacin en hechos punibles a travs de la cooperacin en organizaciones 4 . C u a n d o h a b l a m o s de hechos punibles cometidos en el marco de a p a r a t o s o de e s t r u c t u r a s organizadas de poder, nos referimos a toda clase de organizacin que utiliza p a r a la comisin de delitos u n a p a r a t o de poder que c u e n t a con u n a e s t r u c t u r a jerrquica, a p a r t i r de la cual la relacin que se establece e n t r e los miembros de la organizacin es vertical y p i r a m i d a l . E n la cspide de la pirmide se s i t a n los rganos o m a n d o s directivos, desde donde se toman las decisiones y se i m p a r t e n rdenes. Los encargados de cumplirlas, los ejecutores, no t o m a n p a r t e en la decisin original de realizar el hecho ni tampoco en la planificacin del mismo, a u n q u e decidan llevar a cabo el encargo. E n m u c h a s ocasiones los subordinados ni siquiera conocen el plan en su globalidad, siendo conscientes n i c a m e n t e de la p a r t e del plan que les toca ejecutar 5 . E n t r e las organizaciones criminales cabe distinCfr. ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, 25, n. 128, p. 61; el mismo, Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate, GA, 1963, p. 193; el mismo, Bemerkungen zum Tter hinter dem Tter, en: LANGE-FS, 1976, p. 192; el mismo, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 242. Cfr. ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 244-252; BLOY, Grenzen der Taterschaft bei fremdhndiger Tatausfhrung, GA, 1996, p. 440. Cfr. MURMANN, Taterschaft durch Weisungsmacht, GA, 1996, p. 269. Cfr. SCHROEDER, Der Tter hinter dem Tter, 1965, p. 166. Cfr., al respecto, JOSHIJUBERT, Sobre el concepto de organizacin en el delito de trfico de drogas en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en: Comentarios a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, ADPCP, 1995, p. 664. Precisa esta autora el significado de cada una de las palabras que componen la expresin aparatos organizados de poder (aparato: conjunto de instrumentos que sirven para algn fin o determinado objeto; poder: facultad para hacer algo, el dominio

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guir: las desarrolladas al a m p a r o del poder poltico de u n d e t e r m i n a d o estado, como la del rgimen nacional-socialista a l e m n del III Reich; y, las organizaciones criminales que operan en contra del poder del E s t a d o , enfrentndose al o r d e n a m i e n t o jurdico, como b a n d a s m a o s a s , grupos terroristas, etc. 6 . E n el p r i m e r caso h a b l a m o s de aparatos organizados de poder estatales, entendiendo que es el propio E s t a d o el que opera al m a r g e n del Derecho 7 . En el segundo, nos referimos a la d e n o m i n a d a criminalidad organizada, t r m i n o que en principio engloba a toda organizacin no estatal que a c t a con u n a rgida e s t r u c t u r a j e r r q u i c a , con un mecanismo estricto de m a n d o y cumplimiento de rdenes y con objetivos c l a r a m e n t e criminales 8 .

o influencia que uno tiene sobre alguno o sobre alguna cosa; organizado: disponer algo ordenadamente con miras a una funcin o uso determinado). Sobre el rgimen nacional-socialista, como ejemplo de sistema de no Derecho o de injusto legal, vid. RADBRUCH, Gesetzliches Unrecht und bergesetzliches Recht, SJZ, 1946, p. 107. As, ROXIN, Tterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 250; el mismo, Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate, GA, 1963, 193, 200 y 204. La calificacin de un Estado que no respeta los derechos fundamentales y las garantas jurdicas bsicas como desvinculado del Derecho, como Estado de no derecho, no implica necesariamente una desvinculacin total del Derecho positivo vigente, que puede incluso estar respaldando al rgimen dictatorial. En este sentido, cabe interpretar la nocin de injusto legal de RADBRUCH, (vid. Gesetzliches Unrecht und bergesetzliches Recht, SJZ, 1946, pp. 105 y 107). Considera, sin embargo, AMBOS, Tatherrschaft durch Willensherrschaft kraft organisatorischer Machtapparate, GA, 1998, pp. 244 y 245, demasiado abstracto hablar de un aparato de poder desvinculado del Derecho, cuando el poder estatal y el ordenamiento jurdico forman un aparato de poder estatal omnicompe tente. Cfr. JOSHIJUBERT, Autora y participacin, Mon Jurdic, 1996, p. 71. Recoge esta autora algunas de las caractersticas bsicas de este tipo de estructuras: 1. Divisin del trabajo horizontal (cuando se trata de reas de competencia del mismo rango jerrquico, principio de comunicacin entre las distintas reas); 2. Divisin del trabajo vertical (dentro de una misma rea de trabajo: principio de jerarqua); 3. rea geogrfica mundial (operan en mbitos supraregionales, nacionales o internacionales); 4. Actitud criminal de grupo; 5. Separacin entre creacin intelectual y ejecucin material del delito, que conduce a que los actos parciales de cada individuo sean la mayora de veces atpicos; 6. Fungibilidad de los miembros menos cualificados (...)(vid., tambin, JOSHI JUBERT, Sobre el concepto de organizacin en el delito de trfico de drogas en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en: Comentarios a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, ADPCP, 1995, pp. 664-666, donde establece la autora los requisitos necesarios para poder hablar de criminalidad organizada que opera a travs de aparatos de poder.

La atribucin de responsabilidad a los miembros de organizaciones crimnales se enfrenta i n e v i t a b l e m e n t e a las dificultades derivadas de su especial e s t r u c t u r a . E n efecto, las organizaciones criminales p r e s e n t a n u n a s caractersticas m u y p a r t i c u l a r e s : operan con fines delictivos, el poder de decisin se c e n t r a en la cpula dirigente, los hechos se realizan por d e t e r m i n a d o s sujetos a m p a r a d o s por la organizacin, establecen u n cdigo moral propio y u n catlogo de sanciones, etc. 9 . La peculiar estruct u r a de e s t a clase de organizaciones no responde a las formas clsicas de comisin de delitos con intervencin de varios sujetos, complicando de este modo la t a r e a de d e t e r m i n a r la responsabilidad penal de cada uno de sus miembros. L a delincuencia organizada es u n a consecuencia m s del desarrollo e x p e r i m e n t a d o por la sociedad en las l t i m a s dcadas. Por ello, se hace necesario e x a m i n a r si con las categoras tradicionales es posible d a r solucin a e s t a s n u e v a s formas de delincuencia. A u n q u e los delitos cometidos en el mbito de las organizaciones pueden ser considerados desde u n a doble perspectiva, individual y colectiva, no vamos a abordar en este trabajo la v e r t i e n t e colectiva de estos delitos, pues ello nos introducira de pleno en el d e b a t e sobre la responsabilidad por la organizacin, sino que l i m i t a r e m o s n u e s t r o estudio a la atribucin de responsabilidad por los hechos o actos individuales 1 0 . Por otra p a r t e , que el Derecho positivo declare ilcitas las asociaciones criminales no resuelve la cuestin acerca de la especfica responsabilidad de los dirigentes de las m i s m a s por los hechos ejecutados bajo sus rdenes 1 1 . Queda, pues, en m a n o s de la dogmtica jurdico-penal e x a m i n a r no slo la responsabilidad de los que ejecutan las decisiones que provienen de los rganos de mando, sino t a m b i n la de los sujetos que, sin intervenir m a t e r i a l m e n t e en los actos

Cfr. HERNNDEZ PLASENCIA, La autora mediata en Derecho Penal, 1996, pp. 258 y 259. No obstante, veremos ms adelante como alguno autores se orientan hacia el injusto colectivo para fundamentar la autora mediata en estos casos, alejndose, por tanto, de los criterios de imputacin que guan este trabajo, vinculados al hecho individual (concretamente, vid. BLOY, Grenzen der Tterschaft bei fremdhndigerTatausfhrung, GA, 1996, pp. 441y442; AMBOS, Tatherrschaft durch Willensherrschaft kraft organisatorischer Machtapparate, GA, 1998, p. 234-238.). Nuestro CP declara ilcitas las asociaciones con fines delictivos (art. 515 CP), agravando la responsabilidad de sus fundadores o directores (art. 517. 1." CP). Pero como bien advierte HERNNDEZ PLASENCIA, La autora mediata en Derecho Penal, 1996, p. 259, con ello se constata que nuestro Derecho, salvo agravar las penas por dirigir o fundar bandas criminales, aparentemente no se pronuncia sobre si existe alguna responsabilidad especfica que quepa atribuir a los dirigentes por los hechos que pueda cometer cualquier miembro de la organizacin que hayan sido ordenados por ellos.

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ejecutivos, toman p a r t e en las decisiones desde la cima de la organizacin o desde puestos intermedios con poder decisin.

B) LA A U T O R A MEDIATA A T R A V S D E A P A R A T O S ORGANIZADOS D E P O D E R . A B A N D O N O D E L PRINCIPIO D E R E S P O N S A B I L I D A D

Dos clebres sentencias fueron las que i m p u l s a r o n en A l e m a n i a el debate doctrinal yjurisprudencial, que llega h a s t a n u e s t r o s das, en torno a la atribucin de responsabilidad en el mbito de las organizaciones que operan a travs de a p a r a t o s de poder. Nos referimos al caso Staschynskij y al proceso contra Eichmann. La polmica d e s e n c a d e n a d a en su da en torno a estos dos casos contina a b i e r t a en Alemania; si bien, concretada m s recientemente en la sentencia del B G H de 26-7-1994 (BGHSt 40, 218 caso de los disparos en el muro). La importancia que estas sentencias h a n llegado a adquirir en la discusin dogmtica nos obliga a t e n e r l a s presente a lo largo de esta exposicin. E n el Caso Staschynskij, sejuzga la conducta del agente Staschynskij, consistente en m a t a r con u n a pistola de veneno a dos dirigentes polticos refugiados en Munich por encargo detallado del servicio secreto sovitico12. A pesar de h a b e r llevado a cabo el hecho de propia m a n o , el procesado no fue condenado como autor, sino como cmplice de asesinato 1 '. El B G H justific su decisin diciendo que el agente no quera el hecho como propio, que no tena n i n g n inters propio en l y que no tena n i n g u n a voluntad propia hacia el hecho, que l slo se h a b a doblegado a disgusto a la voluntad ajena, que se h a b a sometido a la a u t o r i d a d de la direccin poltica de aquel momento en contra de su conciencia y que l no haba d e t e r m i n a d o la ejecucin del hecho en n i n g u n o de s u s p u n t o s esenciales14. En el Caso Eichmann, se hace referencia al proceso seguido en

J e r u s a l n contra Adolf E i c h m a n n en 1961, por ordenar el exterminio de judos en el campo de concentracin de Auschwitz d u r a n t e la II G u e r r a M u n d i a l . E i c h m a n e r a el director del D e p a r t a m e n t o Central p a r a la Emigracin J u d a . L a t a r e a de este D e p a r t a m e n t o consista en localizar a los judos esparcidos por la E u r o p a ocupada, detenerlos y t r a n s p o r t a r l o s a los campos de concentracin p a r a acabar en las c m a r a s de gas 1 5 . Como m a n d o intermedio, la posicin de E i c h m a n dentro del a p a r a t o estatal le otorgaba poder de decisin sobre el destino de cientos de personas 1 6 . E n relacin al caso Staschynskij, la decisin del BGH de considerar al a g e n t e secreto como mero cmplice de u n asesinato r e s u l t a fcilmente explicable desde las teoras subjetivas, m a n t e n i d a s por la j u r i s p r u d e n c i a a l e m a n a d u r a n t e u n largo perodo de tiempo. La resolucin de este caso se bas c o n c r e t a m e n t e en la vieja teora de la participacin, segn la cual, a n t e la intervencin de v a r i a s p e r s o n a s en u n delito, autor es quien quiere el hecho como propio y partcipe quien lo quiere como ajeno 17 . E n contra

Sentencia del BHG de 19. 10. 1962 (BGHSt 18, pp. 87-96 = NJW 1963, pp. 355358). BGHSt 18, p. 96. El Tribunal parte en esta sentencia de la consideracin de que quien comete un hecho de propia mano es como regla general autor, pero bajo determinadas circunstancias puede ser cmplice (BGHSt 18, p. 87). Sobre la posibilidad de nuevas excepciones en el sentid de las teoras subjetivas, de repetirse las circunstancias del caso Staschynskij, teniendo en cuenta la actual redaccin del 25 StGB, vid. BACIGALUPO, La distincin entre autora y participacin en la jurisprudencia de los tribunales y el nuevo Cdigo penal alemn, en: Libro Homenaje al Prof. Antn Oneca, 1982, pp. 34-38. BGHSt 18, p. 95. Conforme con la decisin del Tribunal, se muestra KORN, Tterschaft oder Teilnahme bei staatlich organisierten Verbrechen, NJW, 1965, pp. 1206-1210.

Sobre los problemas procesales y materiales que plante el proceso, vid. BAUMANN, Gedanken zum Eichmann-Urteil, JZ, 1963, pp. 114-121. Defiende este autor (p. 119) la autora de Eichmann desde la teora del inters. BAUMANN comparte (p. 120) con la doctrina mayoritaria la opinin de que la orden del Fhrer de exterminar a los judos no poda tener eficacia vinculante, no pudiendo, por tanto, constituir ninguna causa de justificacin. El argumento de que la responsabilidad crece con la mayor distancia respecto al lugar del hecho, utilizado por el Tribunal de Jerusaln en la fundamentacin de la sentencia dictada en diciembre de 1961 contra Eichmann, ha sido recogido por BAUMANN (p. 114), quien admitiendo que las inhibiciones disminuyen con el alejamiento del lugar del hecho y con la mecanizacin de las muertes, sin embargo, insiste en el aumento del grado de influencia en el exterminio. Argumentos similares han sido utilizados tambin por otros autores {vid. ROXIN, Tterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 247; el mismo, Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate, GA, 1963, p. 202). En relacin al clima social y poltico que se vivi en Alemania antes de llegar a la denominada solucin final, expresin con la que se aluda al exterminio de los judos, vid. JGER, Betrachtungen zum Eiqhmann-ProzeB, MschrKrim, 1962, pp. 74-77. Sobre la propia disposicin al hecho de los subordinados, vid. pp. 78 y 79. Sobre el desarrollo del proceso contra Eichmann, vid. ARENDT, Eichmann in Jerusalem. Ein Bericht ber die Banalitt des Bsen, 1964. A favor de soluciones como las que adopta la jurisprudencia alemana en esta sentencia, KORN, Tterschaft oder Teilnahme bei staatlich organisierten Verbrechen, NJW, 1965, pp. 1206-1209, argumentando con una voluntad de dominio del hecho muy prxima a la teora del inters. Para este autor (p. 1206), en la criminalidad estatal organizada los autores no pueden ser juzgados de forma individual, sino slo dentro la de organizacin criminal. Est de acuerdo con la premisa (p. 1208), segn la cual las muertes producidas son antijurdicas, y que los que ejecutan rdenes dentro de un aparato organizado de poder estatal

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de este tipo de decisiones, se manifiesta hoy en da la doctrina mayoritaria. E x p r e s a m e n t e rechaza ROXIN la distincin e n t r e a u t o r y partcipe que ofrecen las teoras subjetivas por considerar que la m i s m a conduce a u n a infraccin del Derecho positivo, de la exigencia de seguridad jurdica y de la necesaria distincin e n t r e juez y norma 1 8 . Dice ROXIN que si alguien es autor o cmplice no se debera decidir segn las valoraciones del juez individual, sino n i c a m e n t e en funcin de los criterios objetivos de la ley. Por ello, quien ejecuta el hecho sin coaccin, dolosamente y de propia m a n o siempre es autor 19 . En los ltimos aos, se h a vuelto a abrir en A l e m a n i a la polmica en torno a la actuacin de los m a n d o s dirigentes de a p a r a t o s organizados, con la sentencia del B G H de 26-7-1994 (BGHSt 40, 218) 20 . E n ella se actan de forma culpable. Pero entiende que no deben ser castigados como autores, sino como cmplices. Considera KORN (p. 1209) que el individuo puede llegar a sentirse como instrumento cuando su actuacin en un aparato organizado de poder es de tal clase que interviene sin voluntad de dominio del hecho. Tambin menciona el propio inters en el hecho como indicio para saber si el sujeto acta o no con voluntad de dominio. Segn este autor, el que interviene en la ejecucin del hecho cometido con ayuda de un aparato organizado de poder, y hace nicamente aquello que estrictamente se le ordena, no tiene, como regla, la conciencia ni la voluntad de dominar el curso del suceso; por falta de voluntad de dominio del hecho, no es autor, sino simplemente cmplice (p. 1209). En contra de la postura defendida por el BGH en esta sentencia, SCHMIDHUSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 2.a ed., 1975,14/165, pp. 579 y 580; SAX, Der Bundesgerichtshof und die Tterlehre. Gedanken zum Stachynskij-Urteil, JZ, 1963, p. 329, p. 335, nota 59; LAMPE, Systemunrecht und Unrechtssysteme, ZStW, n. 106,1994, p. 743; CRAMER, Gedanken zur Abgrenzungvon Tterschaft und Teilnahme, en: BOCKELMANN-FS, pp. 392-394, para quien la calificacin de cmplice de quien realiza por s mismo dolosamente todos los elementos del tipo contradice el tenor literal del 25.1 StGB; SAX, Der Bundesgerichtshof und die Tterlehre. Gedanken zum Stachynskij-Urteil, JZ, 1963, pp. 330-335; GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cmplice en Derecho penal, 1966, pp. 52 y 53. ROXIN, Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate, GA, 1963, pp. 193-197; el mimo, Tterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 246-248. ROXIN, Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate, GA, 1963, pp. 197 y 198. Para ROXIN, la teora del inters tampoco sirve para decidir la autora de los hombres de detrs en el marco de una organizacin, pues, segn l, tambin el inductor y el cmplice tienen intereses relevantes en que se ejecute el hecho, de lo contrario ni inducidiran, ni apoyaran. Y aade, que cuando se dice que en el marco de tales organizaciones el hombre de detrs no se subordina al ejecutor, que no necesita dejar el suceso a la apreciacin del otro, ello no se basa en las disposiciones de nimo de los que dirigen, sino slo en el mecanismo real y externo del aparato en el marco del cual actan. Nos referimos al conocido como caso de los soldados en el muro o de los disparos en la frontera, al que la doctrina alemana actual alude con frecuencia al

discute la responsabilidad penal de los miembros del Consejo de Defensa Nacional de la a n t i g u a RDA, en relacin a las m u e r t e s de los que i n t e n t a b a n h u i r del pas a t r a v e s a n d o la frontera que s e p a r a b a las dos a l e m a n i a s . Los soldados en el m u r o cumplan las rdenes de evitar con cualquier medio (minas, disparos, etc.) la h u i d a de personas del pas. Las m i s m a s d e p e n d a n de las decisiones del Consejo Nacional de Defensa, organismo encargado de establecer la poltica de la frontera. El BGH calific de a u t o r e s m e d i a t o s a los tres miembros del Consejo Nacional de Defensa de la DDR (BGHSt 40, 218); m i e n t r a s que el LG Berln (5 StR 98/ 94), como p r i m e r a instancia, apreci slo induccin 21 . La a u t o r a m e d i a t a en el marco de organizaciones criminales queda t o t a l m e n t e d e s c a r t a d a si se s i g u e la p r e m i s a s e g n la cual es conceptualmente imposible construir u n a autora m e d i a t a a travs de u n ejecutor que, a su vez, es a u t o r p l e n a m e n t e responsable 2 2 . Desde esta perspectiva, b a s a d a en u n a aplicacin estricta del criterio de responsabilidad penal, s u r g e n dificultades a la h o r a de calificar conductas como la del director del servicio secreto extranjero (Staschinskij), la de E i c h m a n n e, incluso, la del propio Hitler, estos dos ltimos en relacin al exterminio de judos d u r a n t e el Tercer Reich. H a s t a el momento en que ROXIN desarrolla su construccin del dominio del hecho a travs a p a r a t o s organizados de poder, la doctrina se h a b a limitado prcticamente a los dos grupos de casos que ya conocemos: error y coaccin. La figura de la a u t o r a m e d i a t a m o s t r a b a como regla general a u n ejecutor que no responda p e n a l m e n t e de su hecho, o por lo menos, no p l e n a m e n t e , i m p u t n d o s e el mismo al que se aprovechaba de dicha situacin de ausencia de responsabilidad penal. Pero los casos que ahora nos ocupan, como ya advierte ROXIN, en m u c h a s ocasiones no van a poder ser reconducidos ni a engao, ni a coaccin. Por consiguiente, slo quedan tres a l t e r n a t i v a s p a r a d a r salida a estos supuestos: la p r i m e r a es admitir la

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ocuparse de la responsabilidad de los que actan a travs de aparatos organizados de poder. Desde una teora subjetiva extrema tambin se hubiera podido sostener que en el caso de los disparos en la frontera los soldados eran partcipes y no autores. Si bien, como es bien sabido, esta concepcin esta hoy en da prcticamente superada, incluso ha sido abandonada por el propio BGH, que la haba defendido durante aos. Cfr., en este sentido, WELZEL, Zur Kritik der subjektiven Teilnahmelehre, SJZ, 1947, p. 650, quien define la autora mediata a travs de un sujeto que es propiamente autor como un contrasentido; tambin GALLAS, Tterschaft und Teilnahme, en: Materialen zur Strafrechtsref., 1 Bd. 1954, p. 134, niega el dominio del hecho del hombre de detrs cuando el ejecutor es autor plenamente responsable.

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autora m e d i a t a b a s a d a en u n a forma de dominio i n d e p e n d i e n t e del error y de la coaccin; la segunda, consistente en r e c h a z a r la a u t o r a m e d i a t a acudiendo, en su lugar, a otra forma d i s t i n t a de a u t o r a (coautora o autora accesoria); y, la tercera y ltima, se limita a d e s c a r t a r cualquier forma de autora, reconociendo slo la posibilidad de participacin (induccin o complicidad). El estudio de las diversas opciones va a ser abordado partiendo de la concepcin de ROXIN, que constituye, sin duda, p u n t o de referencia obligada en esta m a t e r i a , pues es el a u t o r que m s se h a esforzado en f u n d a m e n t a r la figura de la a u t o r a m e d i a t a en este mbito 23 . U n a amplia aceptacin h a conseguido en la doctrina y j u r i s p r u d e n c i a a l e m a n a s la construccin de la a u t o r a m e d i a t a a t r a v s de aparatos organizados de poder. Gracias a ella se logra castigar a ttulo de a u t o r e s a los dirigentes de organizaciones criminales, en v i r t u d del superior dominio que aqullos ejercen sobre el hecho, a p e s a r de no a c t u a r los ejecutores ni en error ni bajo coaccin. La tesis del dominio del hecho a travs de a p a r a t o s organizados de poder h a sido creada y especialmente desarrollada a lo largo de los aos por ROXIN. El 5 de febrero de 1963 p r e s e n t a b a ROXIN, por p r i m e r a vez, e s t a n u e v a forma de dominio en su leccin i n a u g u r a l en Hamburgo 2 4 . L a a u t o r a m e d i a t a b a s a d a en el dominio de la organizacin h a sido acogida de forma m a y o r i t a r i a por p a r t e de la doctrina a l e m a n a , llegndose en ocasiones a aplicar m s all de los lmites previstos originalmente por ROXIN 25 . Como dato anecdtico cabe

mencionar que la construccin de la a u t o r a m e d i a t a a t r a v s del dominio de la organizacin h a conseguido t a m b i n proyeccin en el extranjero. C o n c r e t a m e n t e , en el proceso contra los miembros de la J u n t a General a r g e n t i n a e m p l e a el T r i b u n a l a l g u n a s de las tesis del dominio a travs de a p a r a t o s organizados de poder 26 . E n n u e s t r o Pas, en cambio, no se puede decir que h a y a conseguido el respaldo de la doctrina mayoritaria 2 7 .

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La va elegida por ROXIN, Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate, GA, 1963, pp. 199, 200, 201, para resolver estos casos es claramente la segunda, por tanto, hallar una nueva forma de dominio, que va a partir bsicamente de la idea de fungibilidad de los'ejecutores materiales. Publicada bajo el ttulo: Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate, en GA, 1963, pp. 193-207. De nuevo en: Taterschaft und Tatherrschaft, pp. 242-252, desde la primera hasta la sexta edicin (ltima posicin en pp. 653 y 654); el mismo, Bemerkungen zum Tter hinter dem Tter, en: LANGE-FS, 1976, pp. 192-194, el mismo, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, 25,n. 128 y 129, pp. 61 y 62. Cfr., en este sentido, HERZBERG, Grundflle zur Lehre von Taterschaft und Teilnahme, JuS, 1974, p. 375; el mismo, Taterschaft und Teilnahme, 1977, pp. 42 y 43; KHL, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2.a ed., 1994, 20/73, pp. 691 y 692; STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a ed., 1981, n. 790 y 791, p. 226; BOTTKE, Taterschaft und Gestaltungsherrschaft, 1992, 71-74; CRAMER, en: SCH/SCH-StGB, 25.a ed., 1997, 25, n. 25, p. 432; LACKNER, Strafgesetzbuch mit Erlauter ungen, 22.a ed., 1997, 25, n. 2, pp. 194 y 195, adhirindose a la jurisprudencia ms reciente que permite hacer una excepcin al principio de responsabilidad cuando se trata de estructuras organizadas, admite la figura del autor tras el autor en estructuras de poder jerrquicas en las cuales los

funcionarios dirigentes, gracias a su reconocida autoridad fctica, pueden emplear a los que reciben y cumplen las rdenes sin roces, sin friccin, e intercambindolos; MAURACH / GSSEL / ZIPF, Strafrecht. Allgemeiner Teil II, 7.a ed., 1989, 48/88, p. 278; HNERFELD, Mittelbare Taterschaft und Anstiftung im Kriminalstrafrecht der Bundesrepublik Deutschland, ZStW, 1987, p. 244, destacando la relevancia del hombre en la central que dirige el aparato a travs de esbirros que actan de forma plenamente responsable pero intercambiables a discrecin; SCHMIDHUSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 2.a ed., 1975, 14/50, pp. 526 527, afirmando la autora mediata de los asesinos de la mesa de despacho, entiende que toda orden dictada por los portadores del poder estatal significaba la entrega de las vctimas a los subordinados fungibles, quienes resueltos a ejecutar los hechos no tienen porqu temer ni un estado de necesidad ni una persecucin penal; SCHILD, Taterschaft ais Tatherrschaft, 1994, pp. 22 y 23, admitiendo una posicin social de poder como fundamento de la autora mediata en el marco de las organizaciones; WESSELS, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 26.a ed., 1996, 13/541, p. 150, con un empleo del criterio de la fungibilidad que no coincide con el de ROXIN, porque va referido a los hombres de detrs y no a los ejecutores, acepta la autora mediata en los casos de abuso de poder estatal y en el marco de organizaciones maosas como excepcin a al principio de responsabilidad, por entender que los que dictan las rdenes, como hombres de detrs fungibles, pueden dirigir el suceso global sin condicin o sin reservas o de forma incondicional en la direccin deseada en virtud de su dominio de la organizacin; WESSELS/ BEULKE, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 28. a ed., 1998, 13/541, p. 162; SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, 1986, p. 75, quien, pese a partir de que la posibilidad de un dominio de la accin sobre el hacer de un hombre de delante que acta con dolo, con consciencia del injusto y culpablemente queda en principio excluida, admite, de forma excepcional, el dominio del hecho a travs de aparatos organizados de poder, siempre que tanto el autor de la mesa despacho, que da la orden delictiva, como el ejecutor que la cumple acten dentro de un aparato de poder estatal que opere al margen de la ley por encargo y bajo la proteccin del titular del poder estatal; LAMPE, Systemunrecht und Unrechtssysteme, ZStW, n. 106, 1994, p. 743. Cfr. ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 653; el mismo, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, 25, n. 130, p. 62; AMBOS, Tatherrschaft durch Willensherrschaft kraft organisatorischer Machtapparate, GA, 1998, p. 238 y 239. En Espaa, admite la figura del autor tras el autor plenamente responsable en el seno de aparatos organizados de poder, basndose en el dominio de la voluntad

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Cuando ROXIN desarrolla su construccin del dominio a t r a v s de la organizacin tiene m u y p r e s e n t e s casos como el del a g e n t e Staschynskij y el proceso contra E i c h m a n n . Precisamente, del proceso contra E i c h m a n n extrae ROXIN algunos de los elementos que, segn l, conforman el dominio de la organizacin: as, por ejemplo, la idea de que la falta de presencia en el lugar de los hechos q u e d a c o m p e n s a d a con el poder de mando que otorga el puesto de direccin en la organizacin 2 8 . S e a l a ROXIN que el dominio a t r a v s de a p a r a t o s organizados de poder nace p a r a d a r r e s p u e s t a a u n modelo de criminalidad caracterizado por la comisin delitos organizados desde el E s t a d o (concretamente, se est pensando en el rgimen nacional-socialista). E s t a clase de dominio se vincula a la utilizacin de u n a p a r a t o de poder p a r a llevar a cabo hechos punibles. Tener a disposicin u n a p a r a t o organizado de poder que p e r m i t e llevar a cabo delitos sin t e n e r que dejar su realizacin a u n a decisin independiente del ejecutor es, segn ROXIN, la nota caracterstica de este grupo de casos 29 . La persona que bajo estas circunstancias dicta las rdenes tiene, sin perjuicio de la a u t o r a del ejecutor inmediato, el dominio del hecho porque la propia e s t r u c t u r a del a p a r a t o g a r a n t i z a el cumplimiento de la orden i n d e p e n d i e n t e m e n t e de la individualidad del que a c t a inmediatamente 3 0 . El que finalmente ejecuta el hecho de propia m a n o es slo u n a ruedecilla intercambiable en el mecanismo del a p a r a t o de poder. E n caso de fallar ste, se coloca i n m e d i a t a m e n t e a otro en su lugar, de m a n e r a que n o r m a l m e n t e el que dicta la orden ni conoce a la persona del ejecutor 31 . La autora m e d i a t a del h o m b r e de d e t r s , ejercido a travs del aparato de poder del que dicta las rdenes, GMEZ BENTEZ, Teora jurdica del delito. Derecho penal. Parte general, 1.a ed., 1984 (reimpresin de 1987), pp. 141 y 142; el mismo, El dominio del hecho en la autora (validez y lmites), ADPCP, 1984, pp. 112 y 113. Cfr., tambin, DAZ Y GARCA CONLLEDO, La autora en Derecho penal, 1991, pp. 647 y 648, quien no se conforma, cuando se trata de utilizacin de aparatos organizados de poder, con el criterio de la fungibilidad para la autora mediata, insistiendo en la necesidad de que concurran otras circunstancias. ROXIN, Tterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 247; el mismo, Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate, GA, 1963, p. 202. Segn este autor, mientras que normalmente cuanto ms alejado se halla un interviniente de la vctima y de la accin inmediata ms empujado se ve hacia la zona de los bordes del acontecimiento, y ms excluido queda del dominio del hecho, en estos casos pasa precisamente lo contrario, que la prdida en proximidad al hecho se ve compensada con el creciente grado de dominio organizativo. ROXIN, Tterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 242 y 243; el mismo, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, 25, n. 128, p. 61. ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, 25, n. 128, p. 61. ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, 25, n. 128, p. 61; el mismo, Tterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 245; el mismo, Straftaten im Rahmen

conocido como autor de la m e s a de despacho (Schreibtischtater), no deriva,~para ROXIN, ni de u n a situacin de coaccin ni de engao (pero reconoce que ambos medios p u e d e n ser utilizados en el marco de este tipo de organizaciones), sino de la fungibilidad del a u t o r inmediato que otorga al primero el dominio del hecho 3 2 . Insiste ROXIN en la necesidad de delimitar con claridad los casos de organizaciones criminales de los supuestos de error y de coaccin. En relacin a los m a n d o s competentes p a r a dictar la orden de exterminio de judos, afirma ROXIN que la a u t o r a m e d i a t a de los mismos no se b a s a en un dominio de la voluntad conseguido a t r a v s de coaccin 33 . Como prueba de ello se r e m i t e a las propias actas del proceso de N r e m b e r g , a p a r t i r de las cuales no se h a podido c o n s t a t a r que alguien fuera ejecutado por n e g a r s e a cumplir u n a orden de ejecucin, procedindose como mximo a u n a anotacin en el acta personal, u n traslado o la no ascensin en el escalafn 34 . T a n t o p a r a ROXIN como p a r a la mayora de la doctrina no es de recibo la idea de que la accin de los ejecutores materiales estuviera justificada por obediencia debida, ni siquiera se a d m i t e la relevancia de u n posible error al confiar los ejecutores en dicha justificacin 35 . Al quedar descartados t a n t o el error como la coaccin, decide ROXIN buscar u n

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organisatorischer Machtapparate, GA, 1963, p. 201; el mismo, Anmerkung, JZ, 1995, p. 50. ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, 25, n. 128, p. 61; el mismo, Tterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 245; el mismo, Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate, GA, 1963, p. 200. ROXIN, Tterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 243 y 244; el mismo, Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate, GA, 1963, p. 199. De otra opinin, SCHULZ, Die mittelbare Tterschaft kraft Organisationsherrschaft eine notwendige Rechtsfortbildung? BGH, NJW 1994, 2703, JuS 1997, p. 113, quien, en relacin a delitos cometidos en el marco de una estructura organizada de un estado totalitario, se manifiesta a favor de la autora mediata del hombre de detrs en virtud de coaccin a pesar de reconocer la plena responsabilidad del ejecutor. ROXIN, Tterschaft und Tatherrschaft, 6 ed., 1994, pp. 243 y 244; el mismo, Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate, GA, 1963, p. 199. Sobre ello, vid., ampliamente, JGER, Betrachtungen zum Eichmann-ProzeB, MschKrim, p. 79, con ejemplos concretos de personas que negndose a cumplir rdenes no fueron objeto de represalias. ROXIN, Tterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 244. Para este autor, un simple error sobre la antijuricidad formal no otorga al hombre de detrs el dominio de la voluntad sobre el acontecimiento. Cfr., tambin, KORN, Tterschaft oder Teilnahme bei staatlich organisierten Verbrechen, NJW, 1965, pp. 12061210. Sobre la problemtica que plantea el conocimiento del injusto en sistemas totalitarios como el del rgimen nacional-socialista, vid. JGER, Verbrechen unter totalitrer Herrschaft, 1967, pp. 170-185.

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nuevo criterio que p e r m i t a afirmar la a u t o r a de los h o m b r e s de d e t r s . E s t e nuevo criterio de atribucin del dominio se b a s a en la fungibilidad del ejecutor. Lo caracterstico de esta forma de dominio es q u e el h o m b r e de d e t r s puede contar con que la orden por l dictada va a ser cumplida sin necesidad de emplear coaccin ni engao, y sin necesidad de conocer al ejecutor. Al no depender la organizacin de la p e r s o n a individual del ejecutor, se dice de ella que funciona de forma automtica. El criterio de la fungibilidad (o intercambiabilidad) alude a la posible sustitucin de u n ejecutor por otro en caso de que uno se n e g a r a a cumplir las rdenes, asegurndose, as, la ejecucin del plan en su conjunto' 6 . A pesar de reconocer ROXIN que la simple incitacin a u n hecho constituye normalm e n t e induccin, por conservar el incitado la decisin libre sobre el si del hecho, entiende que en estos casos f u n d a m e n t a u n a a u t o r a porque la eventual negativa del que se h a y a ya d e t e r m i n a d o al hecho no perjudica la ejecucin de la orden a t r a v s de cualquier otro 37 . De los asesinatos ejecutados en los campos de concentracin d u r a n t e la d i c t a d u r a de Hitler, considera ROXIN responsables como a u t o r e s a los ejecutores m a t e r i a l e s , pero t a m b i n califica de autores t r a s los autores a todos aquellos que dictaron rdenes con propio poder de m a n d o , admitiendo la posibilidad de construir u n a cadena de a u t o r e s mediatos que llega h a s t a el que ostenta el mximo poder de m a n d o . P a r a establecer la responsabilidad de los llamados m a n d o s intermedios no cree el a u t o r relevante que stos acten por propia iniciativa o por encargo de puestos superiores. Pero s considera decisivo el que dirijan la p a r t e de la organizacin que tienen bajo su m a n d o , es decir, que t e n g a n capacidad p a r a dictar rdenes a personas a ellos s u b o r d i n a d a s , que p u e d a n dirigir la p a r t e de la organizacin que tienen a s i g n a d a sin t e n e r que dejar en manos de otros la realizacin del delito. Por contra, e n t i e n d e ROXIN que toda actividad que no pone en movimiento el a p a r a t o de forma independiente slo puede constituir participacin. La participacin q u e d a as relegada a aquellas actividades no relacionadas de por s con el poder o la capacidad de dictar rdenes como, por ejemplo, proporcionar los medios p a r a cometer homicidios o desarrollar planes de exterminio' 8 .

El dominio a t r a v s de la organizacin, tal como lo construye ROXIN, no dispone de u n mbito de aplicacin m u y amplio, pues presupone que el a p a r a t o de poder a c t a por completo al m a r g e n del ordenamiento jurdico, con lo que el reconocimiento de este tipo de dominio se limita a casos m u y concretos 3 9 . De hecho, el a u t o r slo menciona los casos en que los propios p o r t a d o r e s del poder del E s t a d o cometen delitos a travs de organizaciones s u b o r d i n a d a s a ellos, o aquellos otros en que se desarrolla u n estado d e n t r o del estado frente al o r d e n a m i e n t o jurdico, como puede suceder con organizaciones t e r r o r i s t a s o asociaciones de g n s t e r s , sin olvidar las organizaciones de servicios secretos extranjeros, siempre que u n a b u e n a red de a g e n t e s a s e g u r e la ejecucin de las rdenes de la central 4 0 . P a r a ROXIN, en cuanto la direccin y rganos de ejecucin se h a l l a n vinculados a u n o r d e n a m i e n t o jurdico independiente, las leyes a d q u i e r e n su m x i m o rango y excluyen n o r m a l m e n t e el cumplimiento de rdenes antijurdicas y, con ello, el dominio de la voluntad del hombre de d e t r s . As, califica el a u t o r de induccin la conducta de quien, en el marco de u n E s t a d o de Derecho y con a u t o r i d a d de jefe, d e t e r m i n a a su subordinado a cometer u n a accin punible, siempre que la autora

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ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 244 y 245; el mismo, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, 25, n. 128, p. 61; el mismo, Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate, GA, 1963, pp. 200-203; el mismo, Anmerkung, JZ, 1995, p. 50. ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, 25, n. 128, p. 62. ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, 25, n. 128, p. 62; el mismo, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 248 y 249; el mismo, Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate, GA, 1963, pp. 203 y 204.

ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, 25, n, 129, p. 62; el mismo, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 249; el mismo, Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate, GA, 1963, p. 204; el mismo, Anmerkung, JZ, 1995, pp. 51 y 52. ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, 25, n, 129, p. 62; el mismo, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 250; el mismo, Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate, GA, 1963, p. 205. En un sentido todava ms restrictivo, SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstuerantwortung der Anderen, 1986, p. 76, para quien la figura de la autora mediata a travs de aparatos organizados de poder no es aplicable a cualquier organizacin criminal o terrorista que simplemente se haya separado del Derecho, ni tampoco es extensible al mbito de la empresa, cuando se trata del cumplimiento de rdenes antijurdicas (a no ser que se pueda apreciar un delito consistente en la infraccin de un deber, vid. p. 76, nota 15). Tambin en favor de una interpretacin restrictiva,, BOTTKE, Taterschaft und Gestaltungsherrschaft, 1992, pp. 72-74. De otra opinin, LACKNER, Strafgesetzbuch mit Erluterungen, 22.a ed., 1997, 25, n. 2, p. 195, para quien esta clase de estructuras organizadas no se da slo en estructuras estatales, sino tambin en empresas; SCHILD, Taterschaft ais Tatherrschaft, 1994, pp. 22 y 23, quien no comparte la opinin de ROXIN en cuanto a la limitacin del dominio de la organizacin a los casos de aparatos de poder que operan por completo al margen de la ley. Propone SCHILD extender la autora a otros aparatos sociales de poder, como fbricas o empresas ms grandes, que funcionan de forma previsible y hasta automtica. El significado que l otorga al trmino subordinados le permite extender la autora a organizaciones que no operan al margen del ordenamiento jurdico.

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m e d i a t a no se base en otras razones 4 1 . P a r a ROXIN, no se puede h a b l a r de intercambiabilidad cuando el sujeto debe g a n a r s e cada vez u n partcipe individual p a r a el plan delictivo 42 . El punto m s dbil de la construccin de ROXIN gira en torno a la doble calificacin que se otorga a la conducta del ejecutor m a t e r i a l pues, por u n a parte, se afirma su capacidad de t o m a r u n a decisin libre y responsable; y, por otra, en lo que afecta al h o m b r e de d e t r s , acaba n e g n d o s e dicha capacidad. E n efecto, respecto al individuo que ejecuta las rdenes dictadas en el marco de u n a organizacin criminal, dice ROXIN que no faltndole ni la libertad, ni la responsabilidad, debe ser castigado como autor. Y a a d e , que esto no afecta al dominio del hecho del h o m b r e de d e t r s porque, desde su p u n t o de vista, el ejecutor no a p a r e c e como persona libre y responsable, sino que se p r e s e n t a como figura a n n i m a e intercambiable 4 3 . El mecanismo de este tipo de a p a r a t o s funciona de tal forma que no se ve perjudicado cuando uno de los ejecutores decide no ejecutar, pues, segn el propio autor, cuando uno se niega, se coloca al siguiente en su lugar, y es p r e c i s a m e n t e e s t a circunstancia la que hace cada vez al ejecutor, sin perjuicio de su propio dominio de la accin, al mismo tiempo i n s t r u m e n t o del h o m b r e de detrs 4 4 . E n v a r i a s ocasiones repite el autor que en el marco de los a p a r a t o s organizados de poder la voluntad responsable, que n o r m a l m e n t e se m u e v e como muralla infranqueable e n t r e el hombre de d e t r s y el hecho, pierde dicha eficacia. Circunstancia sta que fuerza a a d m i t i r el dominio del hecho y, con ello, la autora m e d i a t a de los instigadores 4 5 . E n consecuencia, a b a n d o n a ROXIN el principio de responsabilidad. E n efecto, la plena responsabi-

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ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, 25, n, 129, p. 62; el mismo, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 249; el mismo, Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate, GA, 1963, p. 204. De otra opinin, SCHILD, Taterschaft ais Tatherrschaft, 1994, p. 23, quien considera autor al jefe que ordena a su subordinado que maltrate a su enemigo; y ello, por utilizar no su posicin jurdica, sino su posicin social de poder en el marco de la organizacin, independientemente de que el ejecutor acte de forma plenamente responsable. ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 249 y 250; el mismo, Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate, GA, 1963, pp. 204 y 205; el mismo, Anmerkung, JZ, 1995, pp. 51 y 52. Critica ROXIN la ampliacin del mbito de la autora que realiza el BGH, en el marco de la responsabilidad en la empresa, denunciando lo que l considera una confusin entre la autora en los Pflichtdelikte y la autora en el marco de aparatos organizados de poder (vid. ROXIN, Anmerkung, JZ, 1995, p. 52). ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 245. ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 248. ROXIN, Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate, GA, 1963, p. 201; el mismo, Anmerkung, JZ, 1995, p. 50.

lidad criminal del ejecutor m a t e r i a l no va a servir ya como lmite de la a u t o r a m e d i a t a , abrindose la p u e r t a a la figura del autor t r a s el autor, no de forma excepcional, como sucede en otros grupos de casos, sino como criterio general. La tesis de ROXIN h a sido especialmente criticada por SCHROEDER, quien se m u e s t r a reacio a la creacin de u n nuevo grupo de casos de a u t o r a m e d i a t a . No a d m i t e este a u t o r la construccin del dominio de la voluntad a t r a v s de a p a r a t o s organizados de poder, pues no considera necesaria u n a t e r c e r a forma de dominio, j u n t o al dominio a travs de engao y a t r a v s de coaccin. Por u n a p a r t e , m a n t i e n e que dentro de las organizaciones criminales con frecuencia se d a n situaciones muy prxim a s a las de coaccin. Por otra, e n t i e n d e que la fungibilidad del ejecutor no es u n elemento tpico de estos casos 46 . Poniendo como ejemplo el caso Staschynskij, alude al esfuerzo y cuidado con el que debi ser preparado el a g e n t e y, t a m b i n , a la dificultad de e n c o n t r a r y formar a u n ejecutor q u e p u d i e r a l l e v a r a cabo el h e c h o . C o n t i n a d i c i e n d o q u e la intercambiabilidad es slo u n medio p a r a obtener el dominio del hecho, pero no su f u n d a m e n t o , p u e s s e g n l, la responsabilidad de los i n t e r v i n i e n t e s no se ve a l t e r a d a , a u n q u e los ejecutores no sean intercambiables, porque se utilicen, por ejemplo, especialistas en veneno o en falsificaciones. Sin d e s c a r t a r del todo la figura del a u t o r t r a s el autor, parece que en ltimo t r m i n o se d e c a n t a S C H R O E D E R por resolver el caso Staschynskij en favor de la coautora. Pese a ser consciente el autor de la opinin extendida en la doctrina, segn la cual, la intervencin en el estadio de preparacin no puede f u n d a m e n t a r n i n g u n a autora, considera que e s t a controversia puede ser s u p e r a d a teniendo en cuenta que a n t e ciertos hechos especialmente complicados, que slo pueden ser realizados a t r a v s de u n a precisa organizacin, sta r e p r e s e n t a ya el estadio de t e n t a t i v a . Segn S C H R O E D E R , e s t a tesis sirve p a r a explicar no slo la elaboracin y organizacin de las acciones de exterminio de

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SCHROEDER, Der Tter hinter dem Tter, 1965, pp. 167 y 168, el mismo, Taterschaft und Teilnahme bei eigenhndiger Tatbestandsverwirklichung, Recht in Ost und West, 1964, p. 107. Crticamente sobre el criterio de la fungibilidad, cfr., ms recientemente, SCHROEDER, Der Sprung des Tters hinter dem Tter aus der Theorie in die Praxis, JR, 1995, p. 178. Para este autor, la intercambiabilidad no puede ser un elemento decisivo, pues cuando los ejecutores no son intercambiables (...) no se altera en nada la responsabilidad de los intervinientes. El autor mantiene como decisiva la disposicin incondicionada al hecho, tambin como base de material de la intercambiabilidad. Tambin en contra de la fungibilidad como criterio decisivo, MURMANN, Taterschaft durch Weisungsmacht, GA, 1996, p. 273; HERNNDEZ PLASENCIA, La auton^ mediata en Derecho Penal, 1996, pp. 274 y 275.

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m a s a s del nacional-socialismo, sino t a m b i n la planificacin h a s t a el ltimo detalle de la actuacin de Staschynskij, con la refinada construccin de la pistola e n v e n e n a d a , el aprovisionamiento del a u t o r con papeles falsos y llaves falsas de las habitaciones de las vctimas as como la indicacin exacta del lugar y m o m e n t o del hecho 4 7 . Ms a d e l a n t e volveremos con la tesis de la coautora, tesis que con el tiempo va cobrando cada vez m s i m p o r t a n c i a en la doctrina. Pero siguiendo a h o r a con la solucin de la a u t o r a m e d i a t a , observamos como, p a r a algunos de los partidarios del principio de responsabilidad, el reconocimiento de la figura del a u t o r t r a s el a u t o r se p r e s e n t a sin m s como u n a excepcin a la aplicacin de dicho principio. As, c l a r a m e n t e , p a r a HERZBERG, cuando dice que los que d i c t a b a n las rdenes de exterminacin de judos e r a n a u t o r e s mediatos, reconociendo que los ejecutores de propia m a n o posean en todo caso plena responsabilidad como autores. Al igual que ROXIN, sostiene H E R Z B E R G que la libre decisin de los que reciban las rdenes (que casi s i e m p r e a c t u a b a n de forma consciente y sin coaccin) no afecta al dominio del hecho de los hombres de d e t r s . Pero, a diferencia de ROXIN, considera que el verdadero i n s t r u m e n t o de los h o m b r e s de d e t r s no es la p e r s o n a individual, sino u n mecanismo de poder que funciona de forma cuasi a u t o m tica, el aparato, que contina t r a b a j a n d o sin dificultades t a m b i n cuando el individuo se niega a obedecer 48 . De este modo, consigue H E R Z B E R G conciliar mejor la idea de i n s t r u m e n t a l i z a c i n con la existencia de u n ejecutor m a t e r i a l que responde p e n a l m e n t e de su hecho. El mbito de aplicacin de esta forma de dominio r e s u l t a , sin embargo, m s restringido que en la concepcin de ROXIN, pues no alcanza ni al jefe de u n a b a n d a de g n s t e r s ni al caso Stachynski. E n relacin a este ltimo, rechaza el criterio de la fungibilidad diciendo que el servicio secreto no dispona de u n a reserva t a n g r a n d e de p e r s o n a s d i s p u e s t a s a participar, de m a n e r a que la persona individual p u d i e r a ser s u s t i t u i d a a voluntad 4 9 . A p a r t i r del momento en que H E R Z B E R G decide s u s t i t u i r el principio de responsabilidad por el principio del instrumento, porque, segn l, el

primero no sirve p a r a d e t e r m i n a r si u n a persona h a cometido el hecho a t r a v s d"otra utilizada como i n s t r u m e n t o , la figura del a u t o r t r a s el autor ya no se p r e s e n t a como u n a excepcin, sino que va a p a s a r a ser admitida siempre que el h o m b r e de d e l a n t e acte como ruedecilla del engranaje formando p a r t e de u n a p a r a t o de poder, siendo desde esta perspectiva u n mero i n s t r u m e n t o , i n d e p e n d i e n t e m e n t e de que responda p l e n a m e n t e del delito que le h a sido ordenado cometer 5 0 . Desvinculndose as de la p o s t u r a m a n t e n i d a en sus a n t e r i o r e s obras, acaba H E R Z B E R G separando la cuestin de cmo h a de r e s p o n d e r el i n s t r u m e n t o frente al Derecho de la relativa a la utilizacin de esa m i s m a persona por otra como i n s t r u m e n t o p a r a cometer u n delito 51 . Desde u n a p o s t u r a prxima a las anteriores, m a n t i e n e STRATENW E R T H que en delitos realizados a t r a v s de u n a p a r a t o organizado de poder el autor de la m e s a de despacho, que no interviene en la ejecucin del hecho por s mismo, aparece como el verdadero dueo del suceso, como teniendo la organizacin en sus m a n o s , en la medida en que puede confiar en que sus rdenes s e r n llevadas a cabo a t r a v s del 'aparato'. Combina S T R A T E N W E R T H el criterio de dominio de la organizacin con la idea de fungibilidad del ejecutor pues, segn l, como el individuo que interviene en la ejecucin es intercambiable a voluntad, no es necesario ejercer sobre l n i n g u n a coaccin ni error p a r a otorgar al hombre de d e t r s el dominio del hecho 5 2 . A u n q u e sigue de cerca el p l a n t e a m i e n t o de ROXIN, en p a r t e , t a m b i n se acerca a la p o s t u r a originalmente m a n t e n i da por H E R Z B E R G , p u e s en l u g a r de referirse al dominio de la voluntad en los t r m i n o s de aqul, se c e n t r a m s bien en el dominio del hombre de d e t r s sobre la propia organizacin, sobre todo, cuando afirma que el h o m b r e de d e t r s es el v e r d a d e r o dueo del suceso, al t e n e r la organizacin en sus m a n o s . Pero, a diferencia de HERZBERG, no considera S T R A T E N W E R T H necesario que los a p a r a t o s de poder t e n g a n carcter e s t a t a l , a d m i t i e n d o t a m b i n el dominio de la organizacin en relacin a b a n d a s de g n s t e r s . Establece, no obstante, u n a doble exigencia en c u a n t o a la e s t r u c t u r a de la organizacin: por u n a p a r t e , requiere que disponga de u n a r e s e r v a de p e r s o n a s lo suficientemente g r a n d e p a r a que

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Cfr. SCHROEDER, Tterschaft und Teilnahme bei eigenhndiger Tatbestandsverwirklichung, Recht in Ost und West, 1964, pp. 106 y 107; el mismo, Der Tter hinter dem Tter, 1965, p. 169. HERZBERG, Grundflle zur Lehre von Tterschaft und Teilnahme, JuS, 1974, p. 375, el mismo, Tterschaft und Teilnahme, 1977, pp. 42 y 43 HERZBERG, Grundflle zur Lehre von Tterschaft und Teilnahme, JuS, 1974, p. 375, el mismo, Tterschaft und Teilnahme, 1977, p. 43. Tambin SCHMIDHUSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 2.a ed., 1975, 14/50, p. 527, rechaza la calificacin de autora mediata en el caso Stachynski, y slo admite induccin respecto a los hombres de detrs.

HERZBERG, Aberglubische Gefahrabwendung und mittelbare Tterschaft durch Ausnutzung eines Verbotsirrtums BGHSt. 35, 347, Jura, 1990, pp. 22-24. HERZBERG, Aberglubische Gefahrabwendung und mittelbare Tterschaft durch Ausnutzung eines VerbotsirrtumsBGHSt. 35,347, Jura, 1990, p. 23: La autora mediata nunca se debe hacer depender directamente de si el ejecutor es responsable penalmente por su actuacin. STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a ed., 1981, n. 790 y 791, p. 226.

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p u e d a n ser utilizadas en caso de necesidad, de lo contrario el sujeto individual no sera sin m s sustituible; por otra, exige que el hombre de d e t r s posea dentro de la organizacin u n cierto poder de m a n d o , y no sea slo u n simple emisario, si es que debe t e n e r p a r t e en el dominio sobre el suceso 53 . La renuncia al principio de responsabilidad, p a r a resolver los problemas de autora en el mbito de las organizaciones criminales, es la va elegida tambin por BLOY. Admite este a u t o r que de forma excepcional el principio de responsabilidad p u e d a sufrir restricciones. As sucede con los casos que l denomina de autora m e d i a t a a t r a v s del dominio de la organizacin 54 . Respecto a lo cuales, la a p a r e n t e contradiccin que supone afirmar que u n a u t o r p l e n a m e n t e responsable es a la vez i n s t r u m e n t o en las m a n o s del hombre de d e t r s , queda, p a r a l, r e s u e l t a porque el dominio no se ejerce sobre el individuo, sino sobre el a p a r a t o . El ejecutor material a s u m e , siguiendo este p l a n t e a m i e n t o , u n a doble funcin: por u n lado, es p e n a l m e n t e responsable de su hecho; por otro, a travs de l acta, al mismo tiempo, la propia organizacin. Los dos vienen a ser responsables como a u t o r e s , pero desde d i s t i n t a s perspectivas: el hombre de d e t r s por el injusto de la organizacin, el h o m b r e de delante por el injusto individual. E n consecuencia, p a r a BLOY, el principio de responsabilidad delimita el mbito de la a u t o r a m e d i a t a cuando sta se b a s a en el dominio individual del h o m b r e de d e t r s . E n cambio, cuando se t r a t a de dominio organizatorio sobre el acontecer tpico, la autora m e d i a t a t e r m i n a all donde fallan los p r e s u p u e s t o s de dicho dominio. E n cuanto a la forma de concretarse el dominio de la organizacin, slo alude el a u t o r al ejercicio de poder no fsico, realizado a travs de mtodos de direccin a d m i n i s t r a t i v a , distanciado de los rganos de ejecucin y del hecho. Reconoce, sin embargo, el a u t o r que el concepto injusto de la organizacin {Organisationsunrecht) es n i c a m e n te u n a p a l a b r a clave a la que se vinculan problemas de imputacin 5 5 .

E n e s t a m i s m a lnea de r e n u n c i a al principio de responsabilidad criminal cuando se t r a t a del dominio de la organizacin, defiende recient e m e n t e AMBOS la necesidad de distinguir e n t r e injusto individual e injusto colectivo. P a r a este autor, las reglas de imputacin tradicionales del Derecho P e n a l , p e n s a d a s p a r a el individuo, deben ser reformuladas cuando se t r a t a de ejecucin ajena de hechos en casos de macrocriminalidad. Segn este autor, la circunstancia de que el h o m b r e de d e t r s no domine al ejecutor m a t e r i a l i n m e d i a t a m e n t e , sino m e d i a t a m e n t e , a travs del a p a r a t o , conduce a u n a responsabilidad por competencia funcional, es decir, a u n a responsabilidad qua organizacin, en lugar de u n a responsabilidad qua injusto individual 5 6 . Pero a la h o r a de concretar en qu consiste este injusto especfico de la organizacin, se limita a repetir los mismos criterios desarrollados por la doctrina p a r a la autora m e d i a t a en el m a r c o de las o r g a n i z a c i o n e s c r i m i n a l e s (as, u n a organizacin e s t r u c t u r a d a j e r r q u i c a m e n t e , la fungibilidad de los ejecutores m a t e r i a les, actitud criminal, etc.), insistiendo en que no es posible afirmar en general el dominio de la organizacin en supuestos de criminalidad organizada, sino que h a y que ir al caso concreto p a r a ver si se dan sus presupuestos 5 7 . P a r a este autor, el dominio de la organizacin presupone siempre dominio sobre u n a organizacin, es decir, un i n s t r u m e n t o colectivo r e e m p l a z a b l e y, con ello, t a m b i n dominio por medio de esta organi-

STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a ed, 1981, n. 791, p. 226. BLOY, Grenzen der Tterschaft bei fremdhndiger Tatausfhrung, GA, 1996, pp. 438,440 y 441. Respecto a los dems grupos de casos, sigue delimitando BLOY la figura de la autora mediata estrictamente en funcin de la responsabilidad criminal del ejecutor material {vid. BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus, 1985, pp. 345-362). Tampoco KPER, Mittelbare Tterschaft, Verbotsirrtum und Verantwortungsprinzip, JZ, pp. 940 y 941, se cuestiona la vigencia general del principio de responsabilidad por el hecho de que pueda fracasar en el especfico mbito de los aparatos de poder. BLOY, Grenzen der Tterschaft bei fremdhndiger Tatausfhrung, GA, 1996, pp. 441 y 442. Se cuestiona especialmente el autor si junto a la imputacin individual tradicional debera admitirse una imputacin colectiva. Al respecto,

cfr., tambin, LAMPE, Systemunrecht und Unrechtssystem, ZStW, n. 106, 1994, pp. 683-745. Propone este autor construir una teora de la responsabilidad dentro de sistemas de injusto, independiente aunque complementaria de la responsabilidad individual de cada uno por su injusto personal (vid. pp. 683-687). Distingue LAMPE entre responsabilidad imputable al injusto de relacin {Beziehungsunrecht) y responsabilidad imputable al propio sistema de injusto {Systemunrecht). Tambin establece el autor las caractersticas que permiten hablar de un sistema de injusto y analiza la responsabilidad penal de cada sistema de injusto, segn derive de aparatos de poder, de la actividad empresarial o de agrupaciones criminales. Advierte, no obstante, que, en el mbito de la criminalidad de empresa y de la criminalidad estatal, la responsabilidad por el sistema no cuenta con suficiente apoyo en la legislacin penal {vid. pp. 713-745). Sobre ello, cfr., tambin, ROXIN, Tterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 243, quien, a pesar de reconocer la imposibilidad de abarcar en su globalidad sucesos colectivos como crmenes de guerra, estatales o de organizaciones con los haremos propios del hecho individual, no renuncia (de hecho se limita) a considerar los distintas formas de conducta de los que toman parte en dichos procesos bajo el aspecto dogmtico del hecho individual. AMBOS, Tatherrschaft durch Willensherrschaft kraft organisatorischer Machtapparate, GA, 1998, p. 234. AMBOS, Tatherrschaft durch Willensherrschaft kraft organisatorischer Machtapparate, GA, 1998, pp. 235-241.

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zacin. Y a a d e , que este dominio se a c u m u l a y t o m a cuerpo c u a n t o m s poder de decisin y disponibilidad de recursos personales se posea 58 . Desde u n a concepcin particular, que gira en torno la falta de libertad del ejecutor material derivada de la especial e s t r u c t u r a de este tipo de organizaciones, se d e c a n t a t a m b i n M. K., M E Y E R por resolver este grupo de casos acudiendo a la a u t o r a mediata 5 9 . De hecho, en la obra de M. K., MEYER el fundamento de esta forma de a u t o r a se c e n t r a bsicamente en la falta de libertad del que a c t a i n m e d i a t a m e n t e , segn su propia terminologa, en el menoscabo de su a u t o n o m a . Pero en relacin a los casos que a h o r a nos ocupan, a d e m s de la falta de libertad, utiliza esta a u t o r a el criterio de la fungibilidad, a u n q u e no en el mismo sentido que ROXIN, puesto que se apoya en l p a r a n e g a r la libertad del autor inmediato. E n efecto, acude a la idea de fungibilidad cuando menciona que frente a las m u e r t e s producidas d u r a n t e el rgimen nacional-socialista no existan motivos de inhibicin porque la eventual negativa de uno de los resueltos a ejecutar el hecho no impeda que lo ejecutase cualquier otro. P a r a M. K., MEYER, la a u t o r a m e d i a t a del hombre de d e t r s no depende t a n t o del propio compromiso a n t e r i o r del ejecutor como de la ausencia de motivos de inhibicin, que hace que en la situacin la accin funcione como u n causalismo n a t u r a l i s t a . L a a u t o r a considera dudoso que este tipo de acciones del ejecutor, v a l o r a d a s por el derecho como libres, t a m b i n t e n g a n que verse frente al h o m b r e de d e t r s como realizadas libremente, pues e n t i e n d e q u e cuando en organizaciones criminales (prescindiendo de los casos en que dentro de ellas se d a n situaciones coaccin) se cuestiona la libertad de decisin, en el sentido de la libertad de accin, sta slo se puede b a s a r en la falta de motivos especficos de inhibicin 60 . El ejecutor viene a ser u n a p e r s o n a que no tiene razn p a r a t e m e r ni u n a actuacin estado de necesidad ni u n proceso penal, por lo que en cuanto se e n c u e n t r a envuelto en u n s i s t e m a de dominio de poder (Gewaltherrschaft) se convierte u n a ruedecilla intercambiable en la m a q u i n a r i a del a p a r a t o de poder 61 . La clave de la argumentacin de M. K., MEYER es la negacin de la libertad de los ejecutores b a s a d a en la ausencia de motivos de inhibicin. P a r a esta autora, el dominio de poder que caracteriza al propio s i s t e m a de injusto recorta de e n t r a d a la libertad de accin de los que viven bajo l, bien porque impide ya el surgimiento de motivos de inhibicin, o bien porque no se a c t a conforme a ellos. El hecho de que desde la propia valoracin

jurdica se a t r i b u y a plena responsabilidad como autores a los ejecutores es, p a r a ella, u n a circunstancia que no se opone a su argumentacin 6 2 . Y ello, porque e n t i e n d e que si el derecho no reconoce este tipo de falta de libertad de accin en el enjuiciamiento del suceso global, el motivo hay que buscarlo en el aspecto n o r m a t i v o de la libertad de accin, segn el cual se debe considerar como realizado de forma libre lo que uno racionalmente t e n d r a que h a b e r hecho 6 3 .

AMBOS, Tatherrschaft durch Willensherrschaft kraft organisatorischer Machtapparate, GA, 1998, p. 238. M. K., MEYER, Ausschluss der Autonomie durch Irrtum, 1984, pp. 101-104. M. K., MEYER, Ausschluss der Autonomie durch Irrtum, 1984, p. 102. M. K., MEYER, Ausschluss der Autonomie durch Irrtum, 1984, p. 103.

M. K., MEYER, Ausschluss der Autonomie durch Irrtum, 1984, pp. 103 y 104. M. K., MEYER, Ausschluss der Autonomie durch Irrtum, 1984, p. 104. Sobre ello, crticamente, KPER, "Autonomie", Irrtum und Zwang bei mittelbarer Tterschaft und Einwilligung, JZ, 1986, p. 222. Para este autor, en la obra de M. K., MEYER el concepto de libertad vara arbitrariamente segn las necesidades de fundamentacin. En cuanto al intento de explicar la falta de libertad de los esbirros respecto a las acciones de aniquilamiento llevadas a cabo durante el rgimen nacional-socialista, considera KPER inadmisible la argumentacin basada en que la realizacin de la resolucin al hecho funciona aqu como un causalismo naturalista (wie einNaturkausalismus). Tampoco considera correcto afirmar, como hace M. K., MEYER, que el hecho de que el Derecho no reconozca la falta de libertad del ejecutor se basa en el aspecto normativo de la libertad de accin, segn el cual tambin debe ser considerado como libre lo que uno racionalmente debera haber hecho. Cfr., tambin, las crticas de NEUMANN, Schrifttum, GA, 1985, pp. 474-477. En opinin de este autor queda por demostrar por qu las acciones de los esbirros de un rgimen totalitario carecen de libertad en un sentido relevante para la teora de la autora. No acepta NEUMANN que esa falta de libertad derive de que no nacen razones de inhibicin (Hemmungsgrnde), entendiendo que tal argumentacin va en contra de las propias premisas de la autora, ya que la libertad de accin, en el sentido de libertad de cada uno de hacer lo que quiera, como ella misma la define (vid. M. K., MEYER, Ausschluss der Autonomie durch Irrtum, 1984, p. 132), no queda mermada por la ausencia de motivos de inhibicin. En esta lnea, considera MURMANN, Tatherrschaft durch Weisungsmacht, GA, 1996, p. 273, nota 26, fracasado el intento de M. K., MEYER de calificar la actuacin del hombre de delante como un tipo de falta de libertad de accin que no libera al de delante porque el Derecho no lo reconoce. Tambin rechaza el concepto de autonoma desarrollado por M. K., MEYER, ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, 25, n. 59, p. 35; el mismo, Tterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 639 y 640. Concretamene, entiende que no puede ser utilizado en los supuestos de autora mediata a travs de aparatos organizados de poder porque no se puede afirmar que los esbirros de un sistema delictivo actan de forma no libre. Su falta de autonoma no queda fundamentada, para ROXIN, de forma convincente.

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C) ALTERNATIVAS A LA A U T O R A M E D I A T A P A R A R E S O L V E R LA C U E S T I N D E LA A T R I B U C I N D E R E S P O N S A B I L I D A D E N E L MARCO D E L A S ORGANIZACIONES C R I M I N A L E S La ruptura del principio responsabilidad, que comporta calificar en el mbito de las organizaciones criminales a los dirigentes de las mismas como autores mediatos de los delitos cometidos por los que actan cumpliendo rdenes, lleva a algunos autores a rechazar esta forma de autora y a acudir, en su lugar, a la coautora. De este modo, es posible seguir otorgando responsabilidad a ttulo de autor a quienes ordenan, desde su posicin de mando dentro de la organizacin, la comisin de delitos, sin renunciar a la premisa, segn la cual no es posible apreciar autora mediata cuando el ejecutor material responde penalmente de su hecho de forma plena. As, sostienen actualmente JESCHECK/WEIGEND que el hombre en la central es coautor porque domina la organizacin, entendiendo que la resolucin conjunta se construye a travs de la pertenencia a la organizacin64. Manifestndose en contra de la autora mediata cuando se trata de organizaciones criminales, tambin OTTO acaba decantndose por la coautora. A pesar de reconocer que el ejecutor material puede ser determinado al hecho a travs de la conciencia de no tener que responder por el mismo, no considera OTTO que esto fundamente todava dominio alguno de los dirigentes de la organizacin frente al ejecutor material; pues, segn l, lo que este ltimo hace con su conducta es ms bien apropiarse del plan delictivo65. La tesis de la coautora se presenta, para un sector de la doctrina, como la mejor solucin a la hora de resolver estos casos, pues se considera que las actividades realizadas al amparo de un aparato de poder responden mejor a la idea de dominio del hecho compartido entre los que dirigen y

JESCHECK / WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, p. 670. Ya anteriormente, defenda JESCHECKla tesis de la coautora (vid. JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 3.a ed., 1978, p. 546). Sobre ello, crticamente ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 654. OTTO, Taterschaft, Mittterschaft, mittelbare Taterschaft, Jura, 1987, p. 255; el mismo, Grundkurs Strafrecht. Allgemeine Strafrechtslehre, 5.a ed., 1996, 21/ 92, p. 281. Tanto en los casos de exterminio de judos durante el III Reich como en los disparos en el muro en la antigua RDA, insiste el autor en que los ejecutores y los hombres de detrs deben ser tenidos como coautores. En el mismo sentido, SAMSON, en: SK-StGB, AT I, 5.a ed., actualizada a 1993, 25, n. 109, p. 29, admitiendo coautora siempre que los subordinados actan con plena responsabilidad penal.

los que ejecutan las rdenes que a la de subordinacin de stos ltimos respectla aqullos. Con todo, no deja de reconocerse que una cierta subordinacin no puede quedar del todo descartada. As, admite JAKOBS la existencia real de una situacin de superioridad de los que dictan las rdenes (desde la cima de la organizacin) en relacin a los ejecutores materiales. Y, sin embargo, excluye toda posibilidad de apreciar autora mediata, planteando varias objeciones a esta figura. Por una parte, seala que la versin de la teora del dominio del hecho que exige que las intervenciones se lleven a cabo tras el inicio de la tentativa (restriccin innecesaria segn el propio autor) elimina aqu a travs de la autora mediata dicha restriccin; por otra, respecto a los hechos realizados durante el rgimen nacional-socialista, asegura que se encubre la vinculacin organizativa de todos los intervinientes, no siempre forzada, hacia un hacer comn; por ltimo, no tiene claro que la intercambiabilidad del ejecutor ofrezca ninguna especialidad que sirva para fundamentar la autora mediata, preguntndose adems quin entre la cspide de la organizacin y los ejecutores debera ser autor mediato66. Parte JAKOBS de que normalmente todos estos casos encontrarn solucin en sede de coautora y, de no ser posible, acudiendo a la induccin. Segn este autor, nicamente a travs de la conjuncin de los que imparten rdenes y de quienes las ejecutan se puede interpretar un hecho individual del ejecutor como aportacin a una unidad que abarca diversas acciones ejecutivas67. Rechaza JAKOBS los argumentos que suelen emplearse en favor de la autora mediata. No acepta integrar en la valoracin jurdica ni el concepto de automatismo, segn el cual la intervencin del hombre de detrs conduce casi automticamente a la realizacin del delito perseguido cuando el hombre de detrs a travs de estructuras organizadas utiliza determinadas condiciones dentro de las cuales su contribucin al hecho desencadena cursos causales regulares; ni la idea de fungibilidad o intercambiabilidad, segn la cual la estructura del aparato garantiza el cumplimiento de la orden independientemente de la individualidad del que acta inmediatamente. Dice el autor que un dominio superior slo se podra fundamentar si el ejecutor estuviera subordinado jurdicamente (y no en funcin de la dinmica de un grupo) al que dicta las rdenes. Y aade, que cuando el ejecutor acta de forma plenamente responsable, no
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JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen unddie Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991,21/103, p. 649. Respecto a esto ltimo, responde ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 654, que autor mediato es todo aqul que dentro del marco de la jerarqua ordena cometer el delito con poder independiente de impartir rdenes. JAKOBS,Sfrafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991, 21/103, p. 649.

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existe j u r d i c a m e n t e n i n g u n a superioridad del que i m p a r t e la orden 6 8 . E n cuanto al a u t o m a t i s m o , opina el a u t o r que, segn la propia valoracin jurdica el acto de dejarse corromper es u n acto responsable y, por tanto, todo lo contrario a uno automtico, con independencia de que fcticamente se p u e d a constatar u n a ejecucin casi a u t o m t i c a de la orden. E n general, en relacin a las e s t r u c t u r a s organizadas, considera J A K O B S u n a trivialidad m a n t e n e r que en u n a sociedad con u n a d e t e r m i n a d a e s t r u c t u r a y composicin determinados comportamientos p u e d e n motivar a otros de forma casi a u t o m t i c a porque j u r d i c a m e n t e todas las p e r s o n a s p e r m a n e cen al mismo nivel, siempre que se comportan responsablemente 6 9 . De e n t r e las crticas dirigidas a la tesis de la coautora, d e s t a c a n aqullas que ponen de relieve la ausencia de algunos de los p r e s u p u e s t o s bsicos p a r a poder apreciar esta figura, as como t a m b i n las que se centran en la imposibilidad de a t r i b u i r el mismo nivel de responsabilidad a todos los intervinientes en el hecho. Desde su p o s t u r a de defensa de la autora m e d i a t a en el mbito de las organizaciones criminales, e n c u e n t r a ROXIN dos razones bsicas p a r a n e g a r la posibilidad de apreciar u n a coautora (sin excluir u n a posible coautora m e d i a t a ) . La p r i m e r a , por falta de u n a resolucin comn que, segn el propio autor, supone algo m s que la simple pertenencia a u n a organizacin; pues la existencia de resolucin comn vendra a contradecir el propio orden jerrquico por

i n s t a n c i a s propio de la organizacin. La s e g u n d a razn p a r a rechazar la coautora se b a s a en la necesidad de c o n s t a t a r u n a ejecucin conjunta del hecho, requiriendo, p a r a ello, que las contribuciones se lleven a cabo en el estadio de ejecucin, pues e n t i e n d e ROXIN que la idea de distribucin del trabajo debe limitarse a la fase de ejecucin 70 . Tampoco resuelve BLOY este grupo de casos acudiendo a la coautora, pues, segn l, la coautora es d e s i g n a d a e s e n c i a l m e n t e a t r a v s de u n a conducta coordinada de forma horizontal que slo p e r m i t e u n a ejecucin ajena parcial. Por ello, se m u e s t r a t o t a l m e n t e conforme con ROXIN cuando ste afirma que u n enjuiciamiento por coautora provocara la falsa impresin de que los que i n t e r v i e n e n en distintos niveles tienen la m i s m a responsabilidad por el hecho 7 1 . P a r a B O C K E M A N N / VOLK, la falta de u n a resolucin conjunta constituye razn suficiente p a r a rechazar la coautora. Pero, tambin descartan estos autores la posibilidad de apreciar autora mediata, por considerar, en p r i m e r lugar, que los de delante no a c t a n como simples i n s t r u m e n t o s de los h o m b r e s de d e t r s ; y, en segundo lugar, que la calificacin de los dirigentes de la organizacin como autores mediatos v e n d r a a cuestionar la vigencia del principio de responsabilidad 7 2 . La va que eligen B O C K E M A N N / VOLK p a r a resolver estos casos es la a u t o r a accesoria 7 3 .
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JAKOBS, Entscheidungen-Strafrecht: BGH, NStZ, 1995, p. 27. De otra opinin, GROPP, Die Mitglieder des Nationalen Verteidigungsrates ais "Mittelbare MitTterhinterdenTtern"? BGHSt40, 218, JuS, 1996, p. 17. En relacin al caso de los soldados en el muro, considera GROPP que tambin la orden no vinculante mantiene a los destinatarios de la misma en su rol especfico. Se pregunta el autor: quin puede ser no slo fcticamente, sino jurdicamente ms subordinado que quien acta por razn de una orden? Para GROPP, no se puede partir de una equiparacin jurdica de soldados y miembros del Consejo Nacional de Defensa pues, segn l, competencia como autor no significa necesariamente competencia equivalente. JAKOBS, Entscheidungen-Strafrecht: BGH, NStZ, 1995, p. 27. Este mismo criterio lo aplica JAKOBS a casos como el de la utilizacin de un sujeto resuelto a cometer el hecho, respecto al cual afirma que el estar resuelto al hecho es un dato fctico, pero jurdicamente lo que cuenta es el hecho responsable. En mi opinin, sin embargo, el dato fctico de que haya alguien decidido a cometer un delito es precisamente lo que permite a otra persona aprovecharse de ello, provocando en el autor inmediato un error en la identidad de la vctima. De este modo, se consigue manipular la situacin. De hecho, si no se diese manipulacin de la situacin difcilmente podramos hablar de utilizar (o mejor, instrumentalizar) a un sujeto resuelto a cometer el delito. Ms bien emplearamos la expresin favorecer o contribuir al hecho de quien ya est decidido a realizarlo.

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ROXIN, Tterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed.,1994,pp. 280,302 y 654; el mismo, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, 25, n. 131, p. 63; el mismo, Anmerkung, JZ, 1995, pp. 50 y 51. La divisin del trabajo es, para ROXIN, el elemento estructural bsico de la coautora, divisin del trabajo que, segn l, se tiene que exigir tambin en el estadio de ejecucin. En el mismo sentido, SCHMIDHUSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 2.a ed., 1975, 14/50, p. 527, nota 42, mencionando expresamente la falta de una ejecucin conjunta del hecho; RENZIKOWSKI, Restrictiuer Taterbegriff und fahrlassige Beteiligung, 1997, p. 88; AMBOS, Tatherrschaft durch Willensherrschaft kraft organisatorischer Machtapparate, GA, 1998, p. 233; JOSHIJUBERT, Sobre el concepto de organizacin en el delito de trfico de drogas en lajurisprudencia del Tribunal Supremo, en: Comentarios a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, ADPCP, 1995, p. 674; LAMPE, Systemunrecht und Unrechtssysteme, ZStW, n. 106, 1994, p. 743, para quien la figura jurdica del autor tras el autor se ajusta mejor que la coautora a la estructura jerrquica de un sistema totalitario de injusto. BLOY, Grenzen der Tterschaft bei fremdhndiger Tatausfhrung, GA, 1996, p. 440. BOCKEMANN / VOLK, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 4.a ed., 1987, pp. 182, 191 y 192. BOCKEMANN /VOLK, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 4.a ed., 1987, p. 191. Sobre ello, crticamente ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, 25, n. 132, p. 63. Para ROXIN, el encadenamiento de las acciones individuales dentro de un aparato organizado de poder excluye la confluencia de cursos causales independientes entre s, propia de la autora accesoria.

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A la figura de la a u t o r a accesoria alude t a m b i n M U R M A N N , al exponer su concepcin del dominio del hecho en el mbito de los a p a r a t o s organizados de poder estatales. Respecto a los mismos, afirma el a u t o r que se lesiona a la vctima dos veces, pues se da u n a lesin a t r a v s del que a c t a de forma i n m e d i a t a que t r a n s f o r m a su propia relacin con la vctima en injusto; pero existe, t a m b i n , la lesin de las relaciones del portador de la decisin del E s t a d o hacia los ciudadanos 7 4 . Sin embargo, no acaba de d e c a n t a r s e MURMANN por la a u t o r a accesoria, pese a poner de manifiesto la proximidad de estos casos a esta forma de autora, sino que m s bien se s u m a a la solucin de acudir a la a u t o r a m e d i a t a , acercndose as a la j u r i s p r u d e n c i a m s reciente del BGH 7 5 . T a m b i n I N G E L F I N G E R se aproxima a la p o s t u r a defendida a c t u a l m e n t e por el BGH, cuando sostiene que los supuestos de a p a r a t o s organizados de poder se hallan prximos a la autora porque n o r m a l m e n t e se ejerce sobre el ejecutor m a t e r i a l u n a presin no despreciable, y que la orden o encargo de cometer el hecho procedente del h o m b r e de d e t r s se p r e s e n t a r casi siempre como factor d e s e n c a d e n a n t e de la comisin del hecho por p a r t e de miembros de la organizacin siempre dispuestos al hecho 76 . Como l t i m a a l t e r n a t i v a a la h o r a de a t r i b u i r responsabilidad a los dirigentes de organizaciones criminales que operan a t r a v s de a p a r a t o s de poder, nos queda por e x a m i n a r la posibilidad de acudir a la participacin. Al igual que en los supuestos de utilizacin de i n i m p u t a b l e s , la existencia de u n hecho principal antijurdico del que responde el ejecutor a ttulo de autor permite construir d o g m t i c a m e n t e u n a induccin o complicidad respecto a los m a n d o s dirigentes. Sin embargo, como hemos visto, no es sta la va elegida por la doctrina d o m i n a n t e en A l e m a n i a p a r a resolver estos casos, como tampoco h a sido la escogida p a r a solucionar los supuestos de utilizacin de situaciones de inimputabilidad. E x p r e s a m e n te rechaza ROXIN t a n t o la induccin como la complicidad de los dirigen-

tes de la organizacin, admitiendo la participacin slo respecto a aquellas actividades que no ponen en funcionamiento el a p a r a t o s de forma independiente 7 7 . E n la doctrina a l e m a n a actual, se d e c a n t a n de forma minoritaria por la induccin K H L E R y RENZIKOWSKI, manifestndose ambos autores en contra de la idea de que la dependencia del a u t o r inmediato respecto a u n a organizacin p u e d a f u n d a m e n t a r u n a autora mediata 7 8 . C e n t r a n d o especial atencin en la actuacin p l e n a m e n t e delictiva del a u t o r inmediato, considera K H L E R que las razones que se h a n dado h a s t a hoy en favor de la a u t o r a m e d i a t a son insuficientes. Por u n a parte, sostiene que la intercambiabilidad de los individuos en la organizacin, no cambia su concreta responsabilidad, y no proporciona al hombre de d e t r s n i n g u n a posicin de autora. Por otra, entiende que la referencia al dominio de la organizacin s u b e s t i m a la propia responsabilidad del a u t o r inmediato. E n cambio, la calificacin como inductores del autor de la m e s a de despacho y Sel jefe de la b a n d a de u n a organizacin criminal resulta, p a r a K H L E R , p l e n a m e n t e acertada, por lo que respecta a las c o n s e c u e n c i a s j u r d i c a s ( i d n t i c a p e n a q u e la del autor) 7 9 . P a r a RENZIKOWSKI, la teora del dominio de la organizacin a p e n a s tiene en c u e n t a la propia responsabilidad del ejecutor inmediato frente a la responsabilidad de los h o m b r e s de d e t r s . Insiste este autor en que el reconocimiento del dominio de la organizacin es incompatible con el principio de autonoma, vinculado, segn su propia concepcin, a la responsabilidad penal del sujeto. Reconoce este autor que el hombre de d e t r s tiene posibilidades g a r a n t i z a d a s de ver realizado su plan a travs de la organizacin, i n d e p e n d i e n t e m e n t e de la persona del ejecutor material. Pero considera q u e e s t a s posibilidades no pueden s u s t i t u i r la falta de dominio efectivo en el caso concreto, pues, segn l, la g r a n probabilidad

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MURMANN, Tterschaft durch Weisungsmacht, GA, 1996, p. 278. Para este autor (p. 278, nota 43), la lesin de un bien jurdico a travs de dos personas, que a travs de ello lesionan respectivamente su relacin con la vctima (dos lesiones del bien jurdico), designa todos los casos de autora accesoria. Vid. infra, parte III, captulo IV, E). INGELFINGER, Anstiftervorsatz und Tatbestimmtheit, 1992, p. 184. Segn este autor, el hombre de detrs posee la dominancia voluntativa {voluntativer Dominanz). Sin embargo, para INGELFINGER, el que la voluntad del hombre de detrs aparezca como dominante no conlleva necesariamente afirmar su autora. La dominancia de la voluntad le sirve a este autor como criterio para compensar la falta de influencia del hombre de detrs en el plan con independencia de que se opte por la induccin o por la figura del autor tras el autor (vid. pp. 183, 184 y 284).

ROXIN, Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate, GA, 1963, p. 204. KHLER, Strafrecht.AllgemeinerTeil, 1996, p. 510; RENZIKOWSKI, Jesfricfiuer Taterbegriff und fahrlassige Beteiligung, 1997, pp. 87-91. KHLER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1996, p. 510. A mi juicio, la equiparacin de pena prevista legalmente para autor e inductor tanto en Espaa como en Alemania no debera mezclarse con la eleccin de los criterios materiales que han de servir para calificar una determinada conducta como autora, ni tampoco para restar importancia a la distincin entre autora mediata e induccin (cfr., no obstante, BACIGALUPO, Principios de Derecho Penal. Parte General, 4.a ed>, 1997, p. 370). De hecho, ambas formas de intervencin responden a una naturaleza, estructura y fundamento bien distintos. Por otra parte, no hay que olvidar que el legislador podra en un futuro establecer una aminoracin facultativa de la pena para el inductor [sobre ello, vid., supra, parte II, captulo II, B)j.

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de que el hombre de d e t r s p u e d a h a c e r cumplir sus rdenes no es suficiente p a r a f u n d a m e n t a r la autora 8 0 . E n n u e s t r o pas, defiende GIMBERNAT O R D E I G la tesis de la induccin p a r a calificar a los sujetos que desde la cspide la organizacin dirigen el a p a r a t o . A esta solucin llega despus de e x a m i n a r en detalle el caso Eichmann, respecto al cual no d u d a en afirmar la a u t o r a de los ejecutores m a t e r i a l e s , porque el hecho de t o m a r p a r t e directa en la ejecucin de u n a m u e r t e exige u n a energa criminal mucho mayor que la que existe en el que se p r e s t a a ser u n eslabn de la cadena que t r a n s m i t e la orden 81 . Como induccin califica, en cambio, G I M B E R N A T ORDEIG la actividad de Hitler y de aquellos en quienes surgi la idea del genocidio y la forma de llevarlo a cabo, convenciendo a otros p a r a que lo ejecutaran y establecieran el a p a r a t o que el delito exiga. A p e s a r de considerar e s t a solucin satisfactoria en los resultados (ya que el inductor es castigado con la m i s m a p e n a del a u t o r material), a d m i t e que parece u n a calificacin poco adecuada en atencin al papel d e s e m p e a d o . Solucin que deriva, segn l, de la propia redaccin de los preceptos sobre a u t o r a y participacin, p e n s a d a p a r a hechos individuales y, sobre todo, p a r a casos m s sencillos que el delito de genocidio 82 . E n c u a n t o a los m a n d o s intermedios que van t r a n s m i t i e n d o las rdenes, considera G I M B E R N A T ORDEIG que h a n de responder como cmplices, d e s c a r t a n d o la posibilidad de apreciar u n a induccin en cadena 8 3 . E s t a l t i m a calificacin es la que escoge p a r a E i c h m a n n a pesar de reconocer que ocup u n puesto clave

en el exterminio de judos 8 4 . La tesis de la induccin la defiende en E s p a a , t a m b i n , H E R N N D E Z PLASENCIA, pero slo respecto al ltimo de la c a d e n a que t r a n s m i t e la orden de ejecutar, pues, en relacin al resto de m i e m b r o s intermedios que v a n comunicando la orden, consid e r a m s apropiado acudir a la complicidad 85 . No a d m i t e HERNNDEZ P L A S E N C I A a u t o r a m e d i a t a ni coautora, pero tampoco induccin, en relacin a los dirigentes de los a p a r a t o s organizados de poder. P a r a ellos r e s e r v a este a u t o r la figura de la complicidad o de la cooperacin necesaria 8 6 . Segn l, el hecho de que u n sujeto domine y ponga en m a r c h a la m q u i n a de m a t a r valindose de medios m a t e r i a l e s y personales pertenecientes a la organizacin no condiciona a u t o m t i c a m e n t e su autora 8 7 . Tiene razn H E R N N D E Z P L A S E N C I A al s e a l a r que la relacin de los dirigentes de la organizacin con los ejecutores no se puede corresponder e s t r u c t u r a l m e n t e con u n a induccin si se afirma que stos e s t a b a n ya resueltos a cometer el hecho 8 8 . La imposibilidad, reconocida por la doctrina, de que exista induccin cuando el autor material es u n omnmodo facturus excluira dicha posibilidad 8 9 . Pero es posible afirmar que los que cumplen rdenes e s t a b a n decididos a cometer el hecho con anterioridad al m o m e n t o de recibirla? Como bien indica H E R N N D E Z PLASENCIA, los dirigentes del a p a r a t o son los que suelen dar la orden de ejecutar el

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RENZIKOWSKI, Restrictiver Taterbegriffund fahrlssige Beteiligung, 1997, pp. 88-90. En contra del argumento de la gran probabilidad del resultado, dice el autor que ms posibilidades tiene A de llevar a cabo su plan criminal si encarga el hecho a un asesino profesional que si utiliza a un inimputable o a un instrumento en error, aadiendo que ninguno de los partidarios de la teora del dominio del hecho negara ni la induccin en el primer caso, ni la autora mediata en el segundo. Ciertamente, la gran probabilidad del resultado no es per se razn suficiente para fundamentar la autora en el marco de las organizaciones. A mi juicio, para afirmar la autora en este mbito ser necesario en todo caso comprobar si el superior jerrquico (mando dirigente) puede contar con que la orden ser cumplida, pese a la interposicin de la decisin autnoma de otra persona (el ejecutor material). Tener el control efectivo de una organizacin criminal supone no slo confiar en que se producir el resultado porque existe un sujeto individual dispuesto a cometer el delito, sino disponer de un aparato de poder organizado que permite ver cumplidas las rdenes y realizados los hechos sin necesidad de tener que convencer, o incluso de forzar, a nadie en particular. GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cmplice en Derecho penal, 1966, p. 188. GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cmplice en Derecho penal, 1966, p. 189. GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cmplice en Derecho penal, 1966, p. 191.

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GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cmplice en Derecho penal, 1966, pp. 192 y 193. Slo admite una posible induccin en el caso de que Eichmann incluyera en el plan a vctimas que no estuvieran ya previstas. Crticamente, sobre ello, HERNNDEZ PLASENCIA, La autora mediata en Derecho Penal, 1996, pp. 271-273. HERNNDEZ PLASENCIA, La autora mediata en Derecho Penal, 1996, p. 276. HERNNDEZ PLASENCIA, La autora mediata en Derecho Penal, 1996, p. 276. Reconoce, no obstante, el autor que los mandos dirigentes de aparatos organizados de poder operan con personas fungibles para cometer delitos. HERNNDEZ PLASENCIA, La autora mediata en Derecho Penal, 1996, p. 273. HERNNDEZ PLASENCIA, La autora mediata en Derecho Penal, 1996, pp. 270 y 271. Subrayan la necesidad de que el inducido no se halle previamente resuelto a cometer el delito para poder apreciar induccin, RODRGUEZ MOURULLO, en: Crdoba Roda / Rodrguez Mourullo: Comentarios al Cdigo penal espaol I, Artculos 1-22, 1972, p. 848; BALDO LAVILLA, Algunos aspectos conceptuales de la induccin, ADPCP, 1989, pp. 1103 y 1106; GMEZ BENTEZ, El dominio del hecho en la autora (validez y lmites), ADPCP, 1984, p. 113. Entiende esta autor que aunque no en todos los casos el que recibe la orden sea un omnmodo facturus, pudindose calificar la conducta del hombre de detrs de induccin, considera ms acertado apreciar autora mediata porque el que da la orden domina la voluntad del ejecutor a travs del aparato de poder.

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delito, aceptada y realizada por el ejecutor, pero en modo alguno puede decirse que la resolucin delictiva la t o m a ste sin que cuente p a r a n a d a la orden recibida 90 . De hecho, el que los ejecutores m a t e r i a l e s se m u e s tren dispuestos a cumplir rdenes no significa que estuviesen p r e v i a m e n te decididos a cometer el delito. Pero reconocer que la previa disposicin a cumplir rdenes no es obstculo p a r a apreciar u n a induccin no implica admitir que sta sea la solucin m s correcta. Con todo, la disposicin a ejecutar los hechos ordenados por los superiores jerrquicos va a ser u n dato i m p o r t a n t e , a t e n e r en c u e n t a a la h o r a de decidir la calificacin de los mandos dirigentes de la organizacin.

D) CRTICA Y T O M A D E P O S T U R A Las organizaciones criminales constituyen u n fenmeno m u y complejo de difcil aprehensin con las formas de a u t o r a y participacin tradicionales, no p e n s a d a s originalmente p a r a sucesos colectivos de este tipo 91 . La teora de la autora y la participacin h a sido construida en torno al hecho individual. Las organizaciones e s t a t a l e s , e m p r e s a r i a l e s , m a o s a s , etc., responden a u n a realidad m u y particular, con un funcionamiento y u n a s caractersticas propias, que obligan a cuestionarse, e n t r e otras, la idea de proximidad fsica del a u t o r a la lesin del bien jurdico. E n efecto, dicha proximidad se pierde en cuanto los delitos son cometidos en el marco de organizaciones criminales. Pero, en cambio, se g a n a en cuanto a poder de decisin, lo que cobra u n a especial importancia desde u n concepto normativo de autor como el defendido en este trabajo. El reconocimiento de ese poder de decisin, ejercido desde la cima de la organizacin (o desde posiciones de m a n d o intermedias), es el que h a llevado a la doctrina d o m i n a n t e en Alemania a optar por la calificacin de a u t o r a m e d i a t a de los mandos dirigentes, en relacin a los hechos punibles cometidos,

cumpliendo rdenes, por sus subordinados. Averiguar quin o quines en la organizacin t i e n e n capacidad de decisin y poder p a r a dictar rdenes facilita, sin d u d a , la t a r e a de delimitacin de mbitos de responsabilidad. A d e m s , s e r necesario descifrar el tipo de relacin que se establece entre los m i e m b r o s de la organizacin y la vinculacin de cada uno de ellos con el hecho punible concreto cometido. P a r a empezar, vamos a realizar a l g u n a s observaciones a la construccin de la autora m e d i a t a a t r a v s de a p a r a t o s organizados de poder, construccin que h a conseguido u n a g r a n proyeccin en la doctrina y j u r i s p r u d e n c i a a l e m a n a s . La principal objecin que se le puede p l a n t e a r es la de no explicar bien por qu los ejecutores m a t e r i a l e s tienen que ser considerados como i n s t r u m e n t o s en las m a n o s de los hombres de d e t r s . Si, efectivamente, los que ejecutan las rdenes que vienen desde a r r i b a no son libres, sino dominados por los m a n d o s dirigentes de la organizacin, e s t a caracterstica no se puede t e n e r en c u e n t a n i c a m e n t e en atencin de los h o m b r e s de d e t r s , sino que t a m b i n debera alcanzar a los propios ejecutores m a t e r i a l e s . I n t e r p r e t a d a en estos trminos la p a l a b r a instrumento, a la h o r a de v a l o r a r j u r d i c a m e n t e la conducta de los hombres de d e l a n t e debera m a n t e n e r ese mismo significado 92 . El problema que p r e s e n t a n tesis como la de ROXIN radica precisamente en atribuir al ejecutor la condicin de instrumento en las m a n o s de los hombre de detrs. El t r m i n o i n s t r u m e n t o no tiene porqu p l a n t e a r problemas, siempre que se defienda u n a interpretacin amplia del mismo. De hecho, las dificultades a p a r e c e n cuando se i n t e r p r e t a este trmino en sentido restrictivo, identificndose n e c e s a r i a m e n t e con u n defecto en el hombre de d e l a n t e . C i e r t a m e n t e , ser difcil afirmar que u n sujeto est siendo dominado por otro cuando el primero tiene que responder p e n a l m e n t e como a u t o r doloso de su hecho 9 3 . El ejecutor m a t e r i a l (autor inmediato) no es quien o r i g i n a l m e n t e t o m a la resolucin de cometer el delito, pero s que es l quien decide cumplir la orden de ejecucin. Del cumplimiento de la m i s m a responde en concepto de autor. E n efecto, aceptar lleva a cabo la ejecucin del hecho constituye ya u n a decisin a u t n o m a (propia y

HERNNDEZ PLASENCIA, La autora mediata en Derecho Penal, 1996, p. 271. La orden vinculante se convierte en el factor desencadenante de la resolucin, a pesar de que el ejecutor estuviera en cierta manera predispuesto a la comisin del delito. Cfr. ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.aed., 1994, p. 243; JOSHIJUBERT, Autora y participacin, Mon Jurdic, 1996, p. 71. Como pone de relieve esta autora, el Derecho Penal clsico ha sido concebido para la criminalidad poco compleja, caracterizada por el hecho de que la concepcin del delito, no slo en sus lneas bsicas, sino los ltimos detalles y su ejecucin, estn en manos de las mismas personas, con una divisin del trabajo mnima. La criminalidad actual, en cambio, se lleva a cabo por medio de organizaciones con una estructura interna mucho ms compleja (...).

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!,:!

Cfr., KORN, Taterschaft oderTeilnahmebei staatlichorganisiertenVerbrechen, NJW, 1965, p. 1208. Como venimos defendiendo a lo largo de este trabajo, para afirmar la autora del hombre de detrs no hace falta probar que ste ejerce un dominio efectivo del instrumento. Ms bien, nos conformamos con poder constatar que el hombre de detrs tiene dominio del riesgo. Dominio que, en estos casos, se obtiene a travs del control efectivo de la organizacin criminal. Organizacin compuesta por sujetos dispuestos a ejecutar las resoluciones adoptadas desde instancias superiores (instrumentalizacin de los ejecutores materiales a travs de la organizacin).

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consciente), de la que t e n d r que r e s p o n d e r p e n a l m e n t e a no ser que concurra a l g u n a causa de justificacin o de exculpacin. Por otra parte, es de d e s t a c a r que la admisin en este mbito de la autora m e d i a t a supone, u n a vez c o n s t a t a d a a la plena responsabilidad penal del ejecutor m a t e r i a l , u n a clara r u p t u r a del t a n t a s veces aludido principio de responsabilidad. Criterio que, como y a hemos visto en otras constelaciones de casos, a m e n u d o es empleado como b a r e m o jurdico delimitador. La tendencia actual a calificar como a u t o r e s mediatos a los dirigentes de organizaciones criminales no hace m s que d e m o s t r a r la necesidad de a c e p t a r la figura del a u t o r t r a s el autor, a d e m s de poner de manifiesto, u n a vez m s , que el criterio de responsabilidad criminal no es el m s adecuado p a r a establecer los lmites de la a u t o r a m e d i a t a . De hecho, u n a aplicacin consecuente del principio de responsabilidad en este mbito debera conducir a la negacin sistemtica de la figura del autor t r a s el autor; sin posibilidad, por t a n t o , de a d m i t i r que la conducta de los hombres de d e t r s se p u e d a corresponder e s t r u c t u r a l m e n t e con u n a autora. Ya se dieron c u e n t a ROXIN y H E R Z B E R G de que es imprescindible s e p a r a r la cuestin de cmo h a de responder el i n s t r u m e n t o frente al Derecho, de la relativa a la utilizacin de esa m i s m a p e r s o n a por otra p a r a cometer u n delito. Pero, a mi juicio, h a y que seguir insistiendo en el hecho de que el hombre de delante, por m s intercambiable o dispuesto a cometer el delito que se m u e s t r e , no puede ser considerado u n i n s t r u m e n to dominado en m a n o s de los m a n d o s dirigentes de la organizacin; y, que ello, tampoco es necesario p a r a afirmar la a u t o r a de estos ltimos, pues lo decisivo es poder c o n s t a t a r que comparten el dominio del riesgo con el hombre de delante desde u n a posicin de control de la organizacin 9 4 . P a r a ello, el suceso global debe ser analizado desde u n a doble perspectiva. Desde el plano del ejecutor m a t e r i a l , se e s t a r ejerciendo dominio del riesgo siempre que exista u n a decisin a u t n o m a de cumplir u n a orden (de la que se responder como autor). Desde el plano de los m a n d o s dirigentes que dictan rdenes, slo podr h a b l a r s e de dominio del riesgo cuando el cumplimiento de las m i s m a s no d e p e n d a de la decisin de u n a persona concreta, sino que venga a s e g u r a d o por la propia dinmica de la

organizacin 9 5 . El funcionamiento automtico del a p a r a t o debe garantizar l~cumplimiento de la orden (poder contar con la realizacin del hecho). De la decisin de o r d e n a r la comisin del delito en esas concretas condiciones que g a r a n t i z a n , con u n a probabilidad a m e n u d o r a y a n a en la seguridad, el cumplimiento de la orden, surge la responsabilidad como a u t o r e s de los h o m b r e de d e t r s . Que la decisin de cometer el delito quede en m a n o s del ejecutor m a t e r i a l supone, sin duda, u n alejamiento de la conducta del h o m b r e de d e t r s respecto a la lesin del bien jurdico. Pero esa distancia q u e d a c o m p e n s a d a siempre que la propia e s t r u c t u r a jerrquica g a r a n t i c e el cumplimiento p r c t i c a m e n t e automtico de las rdenes 9 6 . La base del dominio de los m a n d o s dirigentes h a y que buscarla, por t a n t o , en el hecho de poder contar con que sus rdenes van a ser cumplidas porque la propia e s t r u c t u r a de la organizacin a s e g u r a el cumplimiento de las m i s m a s , pese a la e v e n t u a l negativa de alguno de los ejecutores m a t e r i a l e s . Si la actitud contraria al cumplimiento de las rdenes dejara de ser espordica e individual, extendindose y adquiriendo carcter general, e m p e z a r a a cuestionarse el propio funcionamiento de la organizacin. El poder de dictar rdenes, derivado de la e s t r u c t u r a organizativa d e p e n d e siempre, en l t i m a instancia, de los miembros individuales que i n t e g r a n la organizacin. El poder de m a n d o que ejercen los que estn situados en la cspide de la organizacin y la propia organizacin en s m i s m a no se podran sostener contra la voluntad de los individuos que la componen 9 7 . La fungibilidad de los ejecutores m a t e r i a l e s y la disposicin

En la postura mantenida por HERZBERG, Taterschaft und Teilnahme, 1977, pp. 42 y 43, ya se insina claramente esto mismo cuando se dice que el verdadero instrumento no es la persona individual, sino un mecanismo de poder que funciona de forma cuasi automtica, es decir, el aparato. Ms recientemente, en esta lnea, BLOY, Grenzen der Taterschaft bei fremdhndiger Tatausfhrung, GA, 1996, pp. 440 y 441.

En relacin al rgimen nacional-socialista, seala JGER, Betrachtungen zum Eichmann-ProzeU, MschKrim, 1962, pp. 78 y 79, que los que ejecutaban rdenes no podan detener el exterminio individualmente, aunque pudieran negarse a tomar parte en el mismo. En este sentido, STEIN, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, 1988, p. 203. Para este autor, la construccin del dominio de la organizacin queda reforzada al considerar que a travs del correspondiente encargo del hombre de detrs el hecho va a ser ejecutado con una probabilidad prcticamente del cien por cien, mientras que en la participacin la probabilidad de produccin del resultado es menor. Por otra parte, considera el autor que el aparato de poder es capaz de asegurar el cumplimiento de las rdenes de los hombres de detrs no slo en un caso concreto individual, sino en un nmero ilimitado de casos. Utiliza tambin BOTTKE, Taterschaft und Gestaltungherrschaft, 1992, pp. 71 y 72, el argumento del poder contar con una alta probabilidad de produccin del resultado para afirmar el dominio de los hombres de detrs. Cfr., en este sentido, JGER, Betrachtungen zum Eichmann-Prozefi, MschKrim, p. 78, quien, refirindose al III Reich, sostiene que la maquinaria estatal no hubiera podido funcionar si no hubiese sido mantenida en marcha por personas que ejecutaban su trabajo con propias iniciativas.

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incondicionada de los miembros de la organizacin a cumplir rdenes son, sin duda, factores i m p o r t a n t e s a considerar, pues indican la g r a n probabilidad con la que las rdenes dictadas desde a r r i b a v a n a ser cumplidas. Pero, a u n q u e ambos criterios revelan u n aspecto i m p o r t a n t e del funcion a m i e n t o de la organizacin, no son los nicos aspectos que van a ser tenidos en cuenta a la hora de decidir la a u t o r a de los m a n d o s dirigentes. Adems, ser necesario a n a l i z a r el funcionamiento de la organizacin en cada caso concreto, e x a m i n a n d o si opera o no al m a r g e n de la ley, si efectivamente consta de u n a e s t r u c t u r a j e r r q u i c a consolidada, si los mandos intermedios tienen poder de decisin, cul es el grado de fungibilidad de los ejecutores m a t e r i a l e s , etc. La admisin de la autora de los hombres de d e t r s queda condicionada a que las rdenes s e a n dictadas en el marco de u n a organizacin que opere al m a r g e n del ordenamiento jurdico de u n E s t a d o de Derecho (ya se t r a t e de criminalidad organizada o de a p a r a t o s de poder estatales). Y ello, porque slo en el marco de este tipo de organizaciones tienen los m a n d o s dirigentes suficientes razones objetivas p a r a contar con el cumplimiento de rdenes de carcter delictivo. Pero, a d e m s , p a r a afirmar su dominio del riesgo, los superiores jerrquicos d e b e r n ejercer u n control efectivo de la organizacin (o, al menos, de d e t e r m i n a d a parcelas de la m i s m a ) derivado de su poder de decisin, y no slo de u n a posicin formal en la misma 9 8 . Como ya hemos tenido ocasin de ver, el criterio de la fungibilidad, en el que se b a s a la construccin de ROXIN de la a u t o r a m e d i a t a a t r a v s de a p a r a t o s organizados de poder, h a sido criticado desde algunos sectores de la doctrina. A pesar de las crticas, p a r t i m o s en este trabajo de la conveniencia de m a n t e n e r l o , pero m s como dato fctico que p e r m i t e constatar la existencia de u n i m p o r t a n t e grado de a u t o m a t i s m o en el cumplimiento de las rdenes, que como criterio bsico en el que fundam e n t a r el dominio de los dirigentes de la organizacin. Rechaza, sin embargo, H E R N N D E Z P L A S E N C I A el criterio de la fungibilidad del ejecutor diciendo que ste no d e t e r m i n a el dominio del hecho de quienes dirigen la organizacin planificando, a p o r t a n d o medios y o r d e n a n d o las .acciones delictivas, pues t e n e r u n a a p a r a t o en la m a n o s no consigue por s u n a instrumentalizacin del ejecutor, cuando sin e s t a r sometido a error o coaccin hace propia la influencia que recibe de sus dirigentes 9 9 . E n

consecuencia, niega H E R N N D E Z P L A S E N C I A la instrumentalizacin en la a u t o r a m e d i a t a siempre que el propio ejecutor la a s u m e voluntariam e n t e . E s t a clase de a r g u m e n t a c i n pone c l a r a m e n t e de manifiesto la t e n d e n c i a q u e t i e n e n a l g u n o s a u t o r e s a identificar la nocin de i n s t r u m e n t a l i z a c i n con la a u t o r a m e d i a t a en sentido estricto (es decir, con la utilizacin de quien no puede ser a u t o r del hecho que ejecuta m a t e r i a l m e n t e ) . E n contra de e s t a postura, entiendo que a s u m i r volunt a r i a m e n t e las consecuencias de la propia conducta no impide que la m i s m a sea a p r o v e c h a d a por otro p a r a cometer u n delito, siempre que ello se realice p a r t i e n d o de d e t e r m i n a d o s p r e s u p u e s t o s y bajo u n a s condiciones concretas. I n s t r u m e n t a l i z a c i n de otro p a r a cometer un delito no siempre implica aprovechar u n defecto en el ejecutor material p a r a m a n i p u l a r la situacin. El control fctico de la organizacin va a permitir a los m a n d o s dirigentes i n s t r u m e n t a l i z a r a los autores inmediatos, sin

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Por contra, se conforma con un poder social para fundamentar el dominio de la organizacin, SCHILD, Taterschaft ais Tatherrschaft, 1994, pp. 22 y 23. HERNNDEZ PLASENCIA, La autora mediata en Derecho Penal, 1996, pp. 274 y 275. Segn este autor (p. 275), la estructura del aparato organizado de poder no otorga el dominio del hecho al que est detrs, sino que ste cuenta con que sus rdenes sern ejecutadas por otros sujetos, pero sin atribuirse la principal y decisiva influencia sobre el concreto hecho delictivo. (...) si se acepta que el

concreto ejecutor puede negarse a cumplir la orden, y ello en virtud de una resolucin libre de su voluntad, entonces es que la influencia que est recibiendo a travs de esa orden es constitutiva nicamente de induccin. No puede afirmarse que el hecho desde su raz responda a una autora del sujeto de atrs porque lo que debe valorarse es el caso concreto, y si bien puede ser cierto que los ejecutores son fcilmente reemplazables, si alguno se puede negar libremente, como lo debe estar antes de recibir la orden, ya evidencia que no estamos ante un dominio de la decisin de los dirigentes; el dominio lo tendrn sobre la organizacin, pero no sobre el que ejecuta materialmente la accin, la cualidad lesiva del comportamiento del sujeto de delante no es dominada por los sujetos de atrs. Admite, por tanto, el autor que el poder contar con que las rdenes que uno da van a ser cumplidas por los inferiores jerrquicos atribuye a quines las dictan el control de la organizacin. Pero en su argumentacin todava falta, en mi opinin, dar un paso ms, en el sentido de reconocer que dicho control puede permitir al hombre de detrs dominar el riesgo, sin necesidad de apreciar un defecto de libertad en el ejecutor material. Ciertamente, puede ste negarse a cumplir la orden, y ello, como manifestacin de su capacidad de tomar una decisin autnoma. Pero, incluso, cuando decide cumplir la orden, sigue sin tomar parte en la decisin original en favor del delito, ni tampoco en su planificacin. Si responde penalmente es precisamente por no negarse a ejecutar, pues tanto la planificacin del delito como la eleccin de los ejecutores materiales son tareas que corresponden a los que dirigen la organizacin. Decisivo, sin embargo, para afirmar la autora de los mandos dirigentes es disponer de un aparato que permite ver cumplidas sus rdenes, sin necesidad de conocer siquiera a los ejecutores materiales, capaz de cubrir incluso la eventualidad de que alguno de los subordinados se niegue a ejecutar el hecho. El criterio material que sirve para fundamentar el dominio de los hombres de detrs en estos casos no se basa, por consiguiente, en un defecto de responsabilidad en los autores inmediatos, sino en el poder contar con que las rdenes van a ser cumplidas por stos, con independencia de su concreta individualidad.

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necesidad de provocar en ellos u n dficit de conocimiento ni de libertad. Hay que admitir, por tanto, que la persona individual, que forma p a r t e de un a p a r a t o organizado de poder, puede ser utilizada por los m a n d o s dirigentes como i n s t r u m e n t o idneo p a r a cometer delitos por ellos planeados y programados. Y ello, pese a que t a n t o el pertenecer a la organizacin como el cumplir rdenes constituyan en s m i s m a s decisiones a u t n o m a s , que g e n e r a n responsabilidad a ttulo de autor 1 0 0 . E n la lnea de lo que venimos m a n t e n i e n d o h a s t a ahora, nos vamos a conformar p a r a afirmar la autora del ejecutor m a t e r i a l con la constatacin de que ste es capaz de t o m a r u n a decisin a u t n o m a . P a r t i m o s , pues, de que es suficiente con que el subordinado decida ejecutar la orden, pese a existir la a l t e r n a t i v a de no a c t u a r , por mucho que la presin por p a r t e de a r r i b a o incluso de la propia sociedad sea g r a n d e . La presin que no a n u l a toda a l t e r n a t i v a de actuacin p e r m i t e seguir apreciando u n a decisin autnoma, si bien en algunos casos puede llegar a excluir la espontaneidad de la decisin, como sucede en d e t e r m i n a d a s situaciones de necesidad 101 . Por supuesto que en este trabajo no se i n t e n t a n e g a r ni afirmar la libertad en trminos absolutos. De hecho, u n a total falta de libertad slo se aprecia en casos de vis absoluta, en los que ya ni siquiera hablamos de autora m e d i a t a . Pero s p a r t i m o s del criterio del m a y o r o menor grado de libertad del individuo a la h o r a de desarrollar n u e s t r o

El dominio del riesgo que se obtiene a travs de una organizacin poco tiene que ver con el dominio del hecho basado en la instrumentalizacin de una persona que ni siquiera es capaz de tomar una decisin autnoma en relacin al peligro. En el primer caso, estamos ante la figura del autor tras el autor y en el segundo, ante un supuesto de autora mediata en sentido estricto. De comn tienen ambas figuras la imputacin del hecho conforme a una estructura vertical y no horizontal (ms propia de la coautora), pues las dos responden a la estructura bsica de realizacin de un tipo de autora a travs de otro. Pero, a mi juicio, sigue siendo conveniente distinguir entre la realizacin de un hecho a travs de la instrumentalizacin de un sujeto que no es autor del hecho que ejecuta materialmente (por no ser plenamente responsable del peligro), y la comisin de un delito a travs de la instrumentalizacin de un sujeto que es autor del hecho que realiza. En el marco de las organizaciones criminales, la instrumentalizacin de los que ejecutan rdenes (dictadas por los superiores jerrquicos) presenta unas caractersticas propias. No van a ser aplicables aqu los criterios desarrollados para fundamentar la figura del autor tras el autor en otros grupos de casos. La admisin de la figura del autor tras el autor en este mbito va a tener consecuencias prcticas importantes, sobre todo, en sede de tentativa y de justificacin. Considrense, por ejemplo, cuestiones como el inicio de la tentativa o como decidir contra quin puede ejercer la vctima de la agresin su facultad de defensa, frente a la persona que dicta la orden, frente a la que la cumple o frente a ambas? Vid., supra, parte III, captulo II, C).

planteamiento 1 0 2 . E s p e c i a l m e n t e problemtica, no obstante, aparece form u l a d a la idea de libertad o de a u t o n o m a por algunos autores cuando a ella se acude p a r a explicar la figura del autor t r a s el autor. Por poner u n ejemplo, a n t e los s u p u e s t o s de a p a r a t o s organizados de poder, niega M. K., MEYER la libertad de los ejecutores m a t e r i a l e s que cumplen rdenes en el marco de u n a organizacin, b a s n d o s e en la falta de motivos de inhibicin, vindose luego obligada a a d m i t i r la plena responsabilidad penal de los mismos como a u t o r e s porque as lo reconoce el Derecho 101 . A d e m s de parecer contradictorio, r e s u l t a m u y difcil de aceptar que la ausencia de motivos de inhibicin elimine la libertad de los ejecutores m a t e r i a l e s . P u e s , a c t e n stos con m s o menos motivos de inhibicin, no dejan de t o m a r u n a decisin a u t n o m a por la que t e n d r n que responder p e n a l m e n t e , siempre que no concurran causas de justificacin o de exculpacin 104 . E n relacin a la conducta de los m a n d o s intermedios, entiendo que est en lo cierto ROXIN cuando sostiene que la participacin h a de quedar relegada a las actividades no relacionadas de por s con el poder o la capacidad de dictar rdenes. T a m b i n califica, correctamente, de induccin la conducta del superior jerrquico que, en el marco de u n a organizacin que no opera al m a r g e n del o r d e n a m i e n t o jurdico, d e t e r m i n a a su subordinado a cometer u n a accin, siempre que la autora m e d i a t a no se base en otras razones. E n efecto, no es posible h a b l a r de fungibilidad ni de a u t o m a t i s m o cuando el sujeto se ve obligado, cada vez, a convencer a otro sujeto p a r a que lleve a cabo el hecho. La t a r e a de convencer de forma individual es m s propia de la induccin que de la autora, a u n q u e en ocasiones combinada con otros medios, como la coaccin, p u e d a llegar d e t e r m i n a r la a u t o r a del h o m b r e de d e t r s . La calificacin de participacin no es, en cambio, extensible a los m a n d o s dirigentes de organizaciones que operan al m a r g e n de la ley. Por t a n t o , respecto a esta clase de organizaciones, h a b r que r e c h a z a r todas aquellas tesis que, como la de G I M B E R N A T ORDEIG, se limitan a castigar a los que dirigen la organizacin como inductores por convencer a los ejecutores a travs de person a s i n t e r m e d i a s que son consideradas cmplices. Tampoco ser aceptada la solucin, p r o p u e s t a por H E R N N D E Z PLASENCIA, de hacer respon-

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103 104

Cuanto ms elevado es el nmero de alternativas de actuacin, mayor es el poder de decisin, mayor es la espontaneidad de la resolucin y, en consecuencia, mayor grado de libertad tiene el sujeto. M. K., MEYER, Ausschluj der Autonomie durch Irrtum, 1984, pp. 101-104. Cuestin distinta es si la falta de motivos de inhibicin contribuye al efectivo funcionamiento de la organizacin, lo que tendr relevancia a la hora de valorar jurdicamente la conducta de los dirigentes de la misma. Pero ello, no afecta de ningn modo a la autora de los ejecutores materiales.

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der a los dirigentes como cmplices o cooperadores necesarios, admitiendo la induccin slo en relacin al ltimo miembro de la cadena que dicta la orden al ejecutor. A mi juicio, t a n t o los que a c t a n ejecutando las rdenes como los que las que las dictan desde arriba, son a u t o r e s . Los ejecutores materiales responden como autores por h a b e r resuelto ejecutarlas en la mayora de casos sin a c t u a r siquiera coaccionados. Pero los m a n d o s dirigentes t a m b i n responden como a u t o r e s por o r d e n a r la comisin de hechos punibles, pudiendo contar con su efectiva realizacin, sin necesidad de convencer a cada persona individual. Y ello, porque, o bien se a c t a en el seno de organizaciones que operan al m a r g e n de la ley, o bien no se acta, por lo menos a p a r e n t e m e n t e , en contra del o r d e n a m i e n t o jurdico vigente en u n a d e t e r m i n a d a sociedad (pinsese en a p a r a t o s e s t a t a l e s que no responden al modelo de u n E s t a d o de Derecho, como el caso del III Reich en Alemania). Hay que advertir, sin embargo, que el seguir h a b l a n d o en el mbito de las organizaciones de a u t o r a m e d i a t a , sin especificar que lo que se cuestiona es la aplicacin de la figura del a u t o r t r a s el autor, hace m u y difcil s u p e r a r las crticas que a m e n u d o se dirigen a a l g u n a s versiones de la teora del dominio del hecho, en el sentido de no r e p r e s e n t a r m s que u n a construccin ad-hoc, u n a construccin de excepcin 105 . Si en lugar de i n t e n t a r incluir todos los casos de autora m e d i a t a en u n a m i s m a figura, se acepta la distincin, p r o p u e s t a en este trabajo, e n t r e a u t o r a m e d i a t a en sentido estricto y autor t r a s el autor, como figuras con s u s t a n t i v i d a d propia, conseguimos u n a a p e r t u r a del concepto de a u t o r (necesaria especialmente en este grupo de casos) sin r e n u n c i a r a las exigencias de determinacin y concrecin que impone el principio de legalidad. La va a l t e r n a t i v a de forzar las categoras tradicionales p a r a d a r cabida, en ellas, a nuevas formas de intervencin delictiva tiene como principal inconveniente el desdibujar los lmites que, con tiempo y esfuerzo, se h a n ido t r a z a n d o en torno a cada u n a de las figuras que ya conocemos. Esto es precisamente lo que sucede al acudir a la coautora 1 0 6 . No vamos a repetir

aqu las crticas que se h a n dirigido a la aplicacin de esta forma de a u t o r a en este mbito, pues ya h a n sido desarrolladas en la exposicin anterior. Slo a a d i r u n a breve consideracin que h a b l a m s bien en contra de e s t a solucin, a u n q u e h a y a que a d m i t i r que la cuestin seguram e n t e merece mayor reflexin. De nuevo, no se t r a t a m s que de p l a n t e a r si tiene sentido a m p l i a r los lmites que se h a n ido configurando en torno a la coautora p a r a d a r solucin a u n grupo de casos que parece no encajar bien en la a u t o r a m e d i a t a tradicional. Concretamente, nos referimos a la exigencia de m u t u o acuerdo y de ejecucin conjunta del hecho. Si bien, es cierto que cabe i n t e r p r e t a r que p a r a el acuerdo m u t u o es suficiente con la m e r a aceptacin por p a r t e de los subordinados del plan ideado por los dirigentes de la organizacin, lo que est claro es que aqullos no participan en la confeccin del plan 107 . Por otra p a r t e , al no exigir p a r a apreciar coautora la intervencin de los coautores en la fase ejecutiva, se produce u n considerable a d e l a n t a m i e n t o del inicio de la tentativa, dejando de ser considerados como actos preparatorios los realizados por los m a n d o s dirigentes. Tampoco vamos a e n t r a r a discutir la posible calificacin de los dirigentes de la organizacin como autores accesorios, pese a que p u e d a r e s u l t a r i n t e r e s a n t e poner de relieve como hace MURMANN que la vctima en estos casos es a t a c a d a d i r e c t a m e n t e desde dos frentes o desde dos i n s t a n c i a s : la que ordena y la que cumple la orden 108 . Lo que, en realidad, no h a b l a en contra de la figura del autor t r a s el autor. En cualquier caso, no parece conveniente acudir a la autora accesoria (tampoco M U R M A N N se d e c a n t a por esta forma de autora) cuando la propia relacin que se establece e n t r e los m a n d o s dirigente y los ejecutores m a t e r i a l e s excluye la posibilidad de i n t e r p r e t a r sus intervenciones como cursos causales i n d e p e n d i e n t e s e n t r e s 109 .

Sobre esto ltimo, vid. SCHROEDER, Der Sprung des Taters hinter dem Tter aus der Theorie in die Praxis, JR 1995, pp. 177 y 178. En contra de la coautora habla tambin la propia estructura jerrquica de las organizaciones criminales, basada en relaciones de subordinacin. En este sentido, entiende BACIGALUPO, Principios de Derecho Penal. Parte General, 4.a ed., 1997, p. 366, que para la existencia de coautora es necesario que no haya subordinacin a la voluntad de uno o de varios que mantengan en sus manos la decisin sobre la consumacin del delito. Sin embargo, seguramente no sea necesario negar todo tipo de subordinacin para poder apreciar coautora, pues tal como pone de relieve, HERNNDEZ PLASENCIA, La autora mediata en Derecho Penal, 1996, p. 267, es innegable que casi siempre existe algn tipo de

subordinacin entre los que se conciertan para ejecutar un delito (...). De hecho, las relaciones de subordinacin y dependencia entre individuos no son poco frecuentes, pero hay que tener en cuenta que muchas de ellas no provienen de la estructura jerrquica de una organizacin. En Espaa, sostiene JOSHI JUBERT, Autora y participacin, Mon Jurdic, 1996, p. 72, que la solucin de la coautora no es adecuada por falta tanto de un plan comn como de cualquier tipo de acuerdo mutuo. Pero tambin advierte la posibilidad de que exista un plan comn entre los sujetos que forman parte de la cpula de la organizacin, pudiendo entre ellos haber coautora. MURMANN, Tatherrschaft durch Weisungsmacht, GA, 1996, p. 278. En este sentido, ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, 25, n. 132, p. 63.

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E) E S T U D I O D E L A S E N T E N C I A D E L B G H D E 26-7-1994 ( B G H S T 40, p p . 218-240=NJW, 1994, p p . 2703-2711) E s t a sentencia nos va a servir p a r a a d e n t r a r n o s algo m s en la problemtica actual que p l a n t e a la criminalidad o r g a n i z a d a en relacin a la teora de la autora. Objeto del proceso fue la m u e r t e de siete p e r s o n a s que e n t r e 1971 y 1989 i n t e n t a r o n h u i r de la RDA a t r a v s la frontera que s e p a r a b a las dos a l e m a n i a s . H a s t a mediados de 1994, en el centro de la problemtica sobre los disparos en el muro, lo que se cuestionaba era si los soldados deban responder p e n a l m e n t e de los disparos 1 1 0 . E n esta sentencia de 26-7-1994, en cambio, se concreta la discusin en la punibilidad de los hombres de d e t r s . Los acusados son aqu t r e s miembros del Consejo de Seguridad Nacional. De lo que se t r a t a es de enjuiciar el comportamiento de los autores de la m e s a de despacho en la poca del SED. El BGH ya h a b a admitido la posibilidad de u n a u t o r t r a s el a u t o r en el clebre caso del rey de los gatos (BGHSt 35, 347=NStZ, 1989, pp. 176-178). Pero en esta sentencia es donde por p r i m e r a vez reconoce el BGH la autora m e d i a t a a t r a v s de u n a p a r a t o organizado de poder, llegando incluso a proponer la extensin de e s t a figura al mbito de la economa de e m p r e s a . P a s a m o s a h o r a a e x a m i n a r las principales cuestiones de autora y participacin que se p l a n t e a n en la sentencia de 26-71994. a) Admisin de la autora mediata por parte del BGH

en u n a posicin de subordinacin propia de toda j e r a r q u a militar, en la cual su rol e s t a b a c l a r a m e n t e fijado 112 . De acuerdo con la calificacin del B G H se m u e s t r a en la doctrina ROXIN, p a r a quien slo la admisin de u n a autora m e d i a t a expresa a d e c u a d a m e n t e en categoras j u r d i c a s la posicin d o m i n a n t e que ostent a b a n los m i e m b r o s del Consejo Nacional de Defensa. Segn este autor, apreciar u n a induccin no h u b i e r a puesto de relieve que ellos eran los verdaderos portadores de la decisin 113 . T a m b i n se manifiesta ROXIN conforme con la decisin del T r i b u n a l de no calificar a los acusados de coautores con base en el a r g u m e n t o de la distancia fsica, temporal y jerrquica que s e p a r a al ejecutor de la persona que dicta las rdenes desde la cspide de la organizacin 1 1 4 . Cree el a u t o r que u n a condena como coautores habra provocado u n a falsa impresin, como si los procesados y los soldados fuesen p o r t a d o r e s de u n a responsabilidad por el suceso de la m i s m a naturaleza 1 1 5 . E n cambio, en atencin a la relacin que los tres procesados m a n t e n a n e n t r e s, cree posible ROXIN afirmar u n a coautora m e d i a t a b a s a d a en su actuacin conjunta 1 1 6 . La conducta de los m i e m b r o s del CND t a m b i n es calificada de autora m e d i a t a por SCHULZ 1 1 7 . Pero la va elegida por este autor p a r a llegar a e s t a calificacin dista n o t a b l e m e n t e de las e x a m i n a d a s h a s t a ahora. Al igual que la opinin m a y o r i t a r i a , p a r t e SCHULZ de que los encargados de vigilar el m u r o e r a n a u t o r e s p e n a l m e n t e responsables. Sin embargo, a diferencia de aqulla, f u n d a m e n t a el dominio del hecho de los miembros

El BGH considera a los acusados culpables en a u t o r a m e d i a t a de las m u e r t e s (aplicando el StGB de la a n t i g u a RDA) 111 . Los t r e s miembros del Consejo son condenados como autores mediatos de homicidio doloso ( 212, prr. 1, 25, prr. 1 StGB). Segn el BGH, los t r e s acusados, como miembros del Consejo Nacional de Defensa, formaban p a r t e de u n gremio de cuyas decisiones dependan las rdenes en las que se b a s a b a todo el rgimen de frontera. Ellos saban que las rdenes d e r i v a d a s de las resoluciones t o m a d a s en el consejo se ejecutaran. Los ejecutores a c t u a b a n

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Sobre el particular, vid. ARNOLD / KHL, Forum: Probleme der Strabarkeit von 'Mauerschtzen', JuS, 1992, pp. 991-997; DANNECKER, Die Schsse an der innerdeutschen Grenze in der Hchstrichterlichen RechtsprechungBGHEntsch. v. 3. 11. 1992-5 StR 370/92=BGHSt. 39, 1, Jura, 1994, pp. 585-595; JAKOBS, Untaten des Staates-Unrecht im Staat. Strafe fr die Ttungen an der Grenze der ehemaligen DDR?, GA, 1994, pp. 1-19; ARTHUR KAUFMANN, Die Radbruchesche Formel vom gesetzlichen Unrecht undo vom bergesetzlichen Recht in der Diskussion um das im amen der DDR begangene Unrecht, NJW, 1995, pp. 81-86. NJW, 1994, p. 2705.

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NJW, 1994, p. 2707. ROXIN, Anmerkung, JZ, 1995, p. 49. Argumento utilizado por el BGH para rechazar la calificacin de coautora, vid. NJW, p. 2706. Sobre ello, cfr. ROXIN, Anmerkung, JZ, 1995, pp. 50 y 51. ROXIN, Anmerkung, JZ, 1995, pp. 49 y 50. En su lnea de rechazo de la coautora, insiste el autor en que si los que participan en el hecho (hombre de detrs y hombre de delante) no saben los unos de los otros, falta toda posibilidad de construir una resolucin conjunta. Y aade que tampoco se puede hablar de una ejecucin conjunta del hecho all donde el hqmbre de detrs no tiene ninguna concreta representacin del lugar ni del tiempo de la realizacin del tipo. ROXIN, Anmerkung, JZ, 1995, p. 52. Se adhiere GROPP, Die Mitglieder des Nationalen Verteidigungsrates ais Mittelbare MitTter hinter den Ttern? BGHSt 40, 218, JuS, 1996, pp. 16 y 18, a la solucin de Roxin de apreciar coautora mediata, cuando los miembros del CND han actuado conjuntamente de forma consciente y voluntaria para conseguir sus objetivos, siempre que no se produzcan situaciones de exceso (disparos de los soldados no necesarios por haberse evitado ya la huida). SCHULZ, Die mittelbare Tterschaft kraft Organisationsherrschaft eine notwendige Rechtsfortbildung? BGH, NJW 1994, 2703, JuS 1997, pp. 112 y 113.

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del CND en la coaccin. Segn el autor, el dominio del hecho a t r a v s de coaccin no tiene porqu ser entendido exclusivamente en el sentido del 240, sino que consiste en u n a situacin de presin psquica en el ejecutor comparable a la intensidad de u n a coaccin (...). L a s especiales condiciones de vida del soldado en el m u r o en u n s i s t e m a totalitario conducen a un defecto en sentido amplio, que p e r m i t e atribuirle la condicin de i n s t r u m e n t o en el marco de la construccin de la a u t o r a m e d i a t a . E s t e defecto no es t a n grave como p a r a afectar a la responsabilidad penal del sujeto, sin embargo, lleva al h o m b r e de d e l a n t e a u n a posicin subordinada, lo que justifica que esta constelacin de casos se t r a t e de d i s t i n t a forma que aqullos en los que el sujeto se h a l l a libre de cualquier presin 118 . P a r a SCHULZ, la a u t o r a m e d i a t a a t r a v s de coaccin expresa, frente a la autora m e d i a t a a t r a v s de organizacin, no slo la responsabilidad esencialmente m s elevada del h o m b r e de d e t r s , sino t a m b i n la situacin latente de presin en la que se e n c u e n t r a el h o m b r e de d e l a n t e . Situacin sta que, segn l, debera de t e n e r s e en c u e n t a en el mbito de determinacin de la p e n a p a r a atenuarla 1 1 9 . No se m u e s t r a , en cambio, conforme con la decisin del B G H de apreciar autora m e d i a t a de los miembros del Consejo Nacional de Defensa, JAKOBS 1 2 0 . Denuncia este a u t o r u n a tendencia a a m p l i a r la autora m e d i a t a a casos como los de utilizacin de a p a r a t o s organizados de poder, p a r a colmar las l a g u n a s , segn l, d e r i v a d a s de u n a concepcin restrictiva de la coautora. Segn J A K O B S , el B G H debera h a b e r calificado a los miembros del Consejo como coautores. Se enfrenta, de este

modo, a la objecin p l a n t e a d a por u n sector relevante de la doctrina de que falta una^intervencin en la fase de ejecucin, exigencia de la que este a u t o r prescinde a la h o r a de afirma la coautora 1 2 1 . Sin e n t r a r m s a fondo en esta cuestin, s i m p l e m e n t e seala que dicha exigencia tambin falla en casos como el del jefe de la b a n d a y, tambin, que falta por confirmar su necesidad por p a r t e de la j u r i s p r u d e n c i a . E n cuanto a la exigencia de resolucin conjunta, advierte el a u t o r que este requisito responde a u n a confusin psicologicista de los p r e s u p u e s t o s de la divisin del trabajo. A a d e que es i r r e l e v a n t e que los intervinientes se conozcan o que discutan sobre el r e p a r t o , siendo suficiente con que el trabajo efectuado (en delitos dolosos) sea realizado con conocimiento del contexto 122 . E n relacin a los m i e m b r o s del Consejo, concluye J A K O B S diciendo que stos, conjuntamente con sus superiores o subordinados, h a n impuesto v i o l e n t a m e n t e u n a p s i m a poltica como coautores (o en casos de participacin c u a n t i t a t i v a m e n t e m s p e q u e a como cmplices) 123 .

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SCHULZ, Die mittelbare Tterschaft kraft Organisationsherrschaft eine notwendige Rechtsfortbildung? BGH, NJW 1994, 2703, JuS 1997, p. 112. Afirma el autor que los soldados de la RDA se encontraban en una jerarqua estricta, en un sistema de cuo militar, cuyas rdenes eran llevadas a cabo casi automticamente, que una conducta que no se ajustaba a las exigencias del sistema tena consecuencias para el individuo que afectaban a su mbito existencial. Se esperaba del soldado una conducta basada en las decisiones del CND. Si ste se negaba, por ejemplo, a disparar deba contar con la degradacin social, prdida del puesto de trabajo y sanciones. La destruccin de posteriores perspectivas sociales era la que a menudo motivaba la actuacin de los soldados, los cuales captaban valorativamente el injusto de su hecho. Para SCHULZ, las amenazas contra la vida, el cuerpo y libertad del individuo y de sus parientes en caso de no cumplir las exigencias son inminentes a un sistema totalitario. Aunque precisa que respecto a los soldados en el muro, estas presiones no conducen a negar la responsabilidad penal del hombre de delante como sucede en otras constelaciones de este mismo grupo de casos. SCHULZ, Die mittelbare Tterschaft kraft Organisationsherrschaft eine notwendige Rechtsfortbildung? BGH, NJW 1994, 2703, JuS 1997, p. 113. JAKOBS, NStZ, 1995, pp. 26 y 27.

JAKOBS, NStZ, 1995, p. 27. Tambin su discpulo, LESCH, Tterschaft und Gestaltungsherrschaft berlegungen zu der gleichnamigen Monographie von Wilfried Bottke, GA, 1994, p. 125; el mismo, Das Problem der sukzessiven Beihilfe, 1992, pp. 118-120, se rebela en contra de la necesidad de que la contribucin del coautor sea prestada en la fase de ejecucin, pues ello equivaldra, segn l, a exigir de cada coautor una cuasiautora individual {QuasiAlleintaterschaft). JAKOBS, NStZ, 1995, p. 27. En el mismo sentido, LESCH, Die Begrndung mittterschaftlicher Haftung ais Moment der objektiven Zurechnung, ZStW, n. 105, 1993, pp. 271-293. Para LESCH, la coautora no requiere ni una resolucin expresa ni concluyente de cometer el hecho conjuntamente con otros (p. 291). La exigencia de resolucin conjunta no es ms que un vestigio de la dogmtica jurdico-penal naturalista (pp. 291 y 292). Los sujetos responden como coautores del conjunto del hecho cuando con sus contribuciones individuales se vinculan para conseguir una meta global a travs de un reparto organizado del trabajo (pp. 276 y 281). Esta vinculacin constituye una comunidad objetiva (no psquica) a determinar segn el contexto social y normativo del suceso y segn los correspondientes roles de los intervinientes (pp. 281 y 282). Sobre todo ello, crticamente, KPPER, Der gemeinsame Tatentschlufi ais unverzichtbares Moment der Mittterschaft, ZStW, n. 105, 1993, pp. 299-305. Se enfrenta este autor a las tesis de JAKOBS y de su discpulo LESCH, manteniendo la imposibilidad de renunciar a la exigencia de resolucin conjunta con distintos argumentos, algunos derivados de la propia estructura de la coautora, y otros, relacionados con la tentativa, el exceso y la conspiracin entendida como coautora adelantada. JAKOBS, NStZ, 1995, p. 27. A favor de una distincin cuantitativa y no cualitativa entre autora y participacin, LESCH, Intervencin delictiva e imputacin objetiva, ADPCP, 1995, pp. 936,937, 941, 942 y 946-948. Segn este autor, el fundamento de la responsabilidad es idntico para todas las formas de intervencin en el hecho, aunque las cuotas de responsabilidad sean distintas.

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Por otro lado, p a r t e el Tribunal de que los soldados que intervinieron en la frontera ejecutando i n m e d i a t a m e n t e los hechos a c t u a r o n segn el Derecho de la DDR de forma antijurdica pues instalaron las m i n a s y dispararon a los fugitivos p a r a evitar su huida 1 2 4 . Los considera, por tanto, autores inmediatos y no a d m i t e justificacin ni p a r a ellos ni p a r a los que d a b a n las rdenes, ni tampoco p a r a los responsables de que las m i s m a s se dieran. A r g u m e n t a el B G H con consideraciones de justicia material y de derechos h u m a n o s cuando dice que la prctica e s t a t a l de la RDA de aceptar la m u e r t e dolosa de fugitivos p a r a evitar su h u i d a de la RDA no era a d e c u a d a p a r a justificar a los a u t o r e s por la infraccin o violacin manifiesta e intolerable de los m s e l e m e n t a l e s principios de justicia y de los derechos h u m a n o s f u n d a m e n t a l e s protegidos 125 . P a r a afirmar la antijuridicidad de las acciones r e a l i z a d a s en la frontera i n t e r n a a l e m a n a , p a r t e el T r i b u n a l de que las m u e r t e s de ciudadanos en el muro t a m b i n eran punibles segn el Derecho de la propia RDA, tal

como el J3GH ya h a b a decidido en a n t e r i o r e s sentencias 1 2 6 . De esta forma p a r e c e q u e se r e s p e t a , al m e n o s f o r m a l m e n t e , la prohibicin de retroactividad y, por t a n t o , la p r e m i s a segn la cual en el mbito del Derecho penal slo pueden castigarse en la Repblica Federal los disparos en el m u r o cuando esas acciones e r a n punibles con arreglo al Derecho de la a n t i g u a RDA (nulla poena sine lege praevia)121. Pero la cuestin se complica p r e c i s a m e n t e cuando se i n t e n t a constatar cul era el derecho vlido en su m o m e n t o en la RDA 128 . Por u n a p a r t e , exista u n a Ley de F r o n t e r a s de la Repblica Democrtica Alemana, de 25 de marzo de 1982, segn la cual, el uso de a r m a s de fuego era la l t i m a medida de empleo de la fuerza, establecindose la necesidad de evitar al mximo la m u e r t e de p e r s o n a s al h a c e r uso de a r m a s de fuego 129 . Sin embargo, no se a c t u a b a segn este tenor literal, sino que m s bien se adopt la medida de evitar todo i n t e n t o de p a s a r la frontera sin t e n e r en c u e n t a ni criterios de necesidad ni de proporcionalidad 1 3 0 . Por t a n t o , se puede afirmar que en la

Como no advierte el autor ninguna diferencia cualitativa vlida (ni desde el principio de propia responsabilidad, ni desde el plano de la tipicidad, vid. pp. 931942) entre autora y participacin, propone sustituir el concepto restrictivo de autor por una teora de la imputacin de carcter restrictivo que abarque el campo completo de la intervencin en casos de divisin del trabajo. Autora y participacin se encuentran as, segn LESCH, ms all de la teora del tipo; no muestran algo parecido a dos formas diferentes de imputacin ya desde un principio, sino la correspondiente cuota de responsabilidad como momento de la imputacin. Se trata de consideraciones de concrecin de la pena que estn integradas en la imputacin y tipificadas en las diferentes formas de intervencin, las cuales se orientan respectivamente segn el quantum de sta (sobre ello, ms ampliamente, vid. LESCH, Das Problem der sukzessiuen Beihilfe, 1992, pp. 89, 185-199 y 284-287). NJW, 1994, p. 2705. NJW, 1994, p. 2705. En contra de la argumentacin que emplea el BGH para justificar la punibilidad de los soldados del muro se muestra un sector de la doctrina alemana, por considerar que atiende a consideraciones iusnaturalistas. As, NEUMANN, Positivismo jurdico, realismo jurdico y moralismo jurdico en el debate sobre delincuencia estatal en la anterior RDA, (trad. Puigpelat Mart), DOXA, Cuadernos de Filosofa del Derecho, n. 17-18, 1995, p. 439; JAKOBS, Crmenes del Estado-ilegalidad en el Estado. Penas para los homicidios en la frontera de la ex Repblica Democrtica Alemana?, (trad. Gimnez Alcover), DOXA, Cuadernos de Filosofa del Derecho, n. 17-18, 1995, p. 442; DANNECKER, Die Schsse an der innerdeutschen Grenze in der Hchstrichterlichen Rechtsprechung BGH-Entsch. v. 3. 11. 1992-5 StR 370/ 92=BGHSt. 39, 1, Jura, 1994, pp. 592 y 593. Para este ltimo autor, la interpretacin que hace el BGH del 27 de la Ley de Fronteras, amparndose en los derechos humanos, infringe la prohibicin de retroactividad.

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Cfr. BGHSt 39, pp. 1,15,39 y 168. Cfr., al respecto, ROXIN, Derecho penal. Parte general. Fundamentos. La estructura de la teora del delito (trad. Luzn Pea, Daz y Garca Conlledo y De Vicente Remensal de la 2.a ed. alemana), 1997, tomo I, 5/52-54, pp. 162-164; el mismo, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Band I. Grundlagen. Der Aufbau der Verbrechenslehre, 3.a ed., 1997, 5/52-54, pp. 117119. El Derecho de la RFA estableca como condicin de punibilidad de una accin que sta fuera punible en el lugar de los hechos (art. 7, prr. 1 y 2 StGB). De ah deriva, JAKOBS, Crmenes del Estado-ilegalidad en el Estado. Penas para los homicidios en la frontera de la ex Repblica Democrtica Alemana?, (trad. Gimnez Alcover), DOXA, Cuadernos de Filosofa del Derecho, n. 17-18,1995, p. 449, que el castigo de los crmenes los homicidios en la frontera, los espionajes y las dems cosas que sucedieron depende de que fueran ya punibles en el momento de los hechos en la RDA. Cfr., al respecto, ARTHUR KAUFMANN, Die Radbruchsche Formel vom gesetzlichen Unrecht und vom bergesetzlichen Recht in der Diskussion um das im amen der DDR begangene Unrecht, NJW, 1995, pp. 82 y 83. 27 prr. I inciso 1 GrenzG-DDR. En la primera sentencia sobre los disparos en el muro (BGHSt, 39, pp. 1-36), el BGH declara invlida jurdicamente la interpretacin de la Ley de Fronteras, que se haba llevado a cabo, por chocar con convenios internacionales. Es cierto que la RDA firm convenios de derechos humanos e, incluso, los convirti en derecho interno. De hecho, consider invlidas las rdenes contrarias a los derechos humanos (art. 95 StGB RDA); y, sin embargo, no emprendi una regulacin abierta de los acontecimientos fronterizos. Pero no es menos cierto que los nicos que pueden responder del incumplimiento de tratados internacionales suscritos son los propios gobiernos de los respectivos pases, es decir, los dirigentes y no los ejecutores. Cuestin distinta es que, a diferencia de los rganos

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aplicacin de la Ley de F r o n t e r a s la ley y la praxis jurdica se h a l l a b a n en contradiccin 131 . Pero, como bien advierte J A K O B S , esto no sucedi por propia iniciativa de alguno de los soldados de la frontera o de sus oficiales, sino de acuerdo a la voluntad de la cpula estatal 1 3 2 . Los soldados en el muro que d i s p a r a b a n al fugitivo u n tiro dirigido a m a t a r cuando podran haberle detenido sin utilizar u n a r m a de fuego, en l u g a r de ser perseguidos p e n a l m e n t e por p a r t e de los rganos de la Administracin de Justicia, eran m s bien recompensados. Aunque la tesis del B G H de que las acciones de los soldados no podan e s t a r justificadas ni por las disposiciones procedentes del Consejo de Defensa Nacional, ni por los preceptos de la propia Ley de F r o n t e r a s , no sea aceptada por r e m i t i r a principios de Derecho n a t u r a l ; y, se a d m i t a la posibilidad de justificar los disparos en el m u r o , q u e d a todava por d e t e r m i n a r si la justificacin puede referirse a todas las m u e r t e s producidas en el m u r o o slo a aqullas a b a r c a d a s por la Ley de F r o n t e r a s . E s decir, que en un siguiente paso h a b r a que decidir si los disparos slo deben ser despenalizados de forma limitada, en concreto, cuando se ajustan literalmente al 27 de la Ley de F r o n t e r a s de la RDA 133 ; o si, en cambio, de acuerdo a la realidad jurdica de la RDA, que no e r a precisam e n t e la de u n E s t a d o de Derecho respetuoso de los Derechos h u m a n o s , cabe incluir supuestos no abarcados por dicho precepto 1 3 4 . Dejando jurisdiccionales nacionales, los tribunales internacionales no dispongan de mecanismos de ejecucin. As, NEUMANN, Positivismo jurdico, realismo jurdico y moralismo jurdico en el debate sobre delincuencia estatal en la anterior RDA, (trad. Puigpelat Mart), DOXA, Cuadernos de Filosofa del Derecho, n. 17-18,1995, pp. 437 y 438. JAKOBS, Crmenes del Estado-ilegalidad en el Estado. Penas para los homicidios en la frontera de la ex Repblica Democrtica Alemana?, (trad. Gimnez Alcover), DOXA, Cuadernos de Filosofa del Derecho, n. 17-18, 1995, p. 450. En este sentido, NEUMANN, Positivismo jurdico, realismo jurdico y moralismo jurdico en el debate sobre delincuencia estatal en la anterior RDA, (trad. Puigpelat Mart), DOXA, Cuadernos de Filosofa del Derecho, n. 17-18,1995, pp. 442-444; ARTHUR KAUFMANN, Die Radbruchsche Formel vom gesetzlichen Unrecht und vom bergesetzlichen Recht in der Diskussion um das im amen der DDR begangene Unrecht, NJW, 1995, pp. 84 y 85. Entiende este ltimo autor que en aplicacin de un tipo de 'Derecho natural negativo', que no dice en total lo que es Derecho correcto, sino slo lo que es absolutamente 'injusto', slo los casos ms graves que se dieron en el muro pueden ser sancionados penalmente. A favor de esta segunda opcin, claramente, JAKOBS, Crmenes del Estadoilegalidad en el Estado. Penas para los homicidios en la frontera de la ex Repblica Democrtica Alemana?, (trad. Gimnez Alcover), DOXA, Cuadernos de Filosofa del Derecho, n. 17-18, 1995, pp. 452-455 (p. 455: es totalmente irrelevante si en los casos a decidir un soldado mat antes o despus de la entrada en vigor de la Ley de Frontera o si el tenor literal de la norma permisiva contenida

a b i e r t a e s t a cuestin y r e n u n c i a n d o en este trabajo a e n t r a r a discutir m s a fondo e s t a problemtica, vamos a seguir con las cuestiones de participacin que se p l a n t e a n en e s t a sentencia. E n especial, nos interesa el cambio de orientacin que h a e x p e r i m e n t a d o la j u r i s p r u d e n c i a del BGH en relacin a la figura del a u t o r t r a s el autor. Si bien el B G H h a m a n t e n i d o d u r a n t e algn tiempo u n concepto de a u t o r m e d i a t o vinculado al criterio de responsabilidad penal, afirmando que el a u t o r m e d i a t o ejecuta el hecho a t r a v s de otro que no responde p e n a l m e n t e de su hecho, en a l g u n a s sentencias a d m i t e ya la autora m e d i a t a a t r a v s de u n i n s t r u m e n t o que a c t a de forma p l e n a m e n t e responsable 1 3 5 . Vamos a ver a h o r a las concretas reglas de aplicacin de la a u t o r a m e d i a t a que establece el B G H en la sentencia que comentamos. P a r t e el T r i b u n a l de que como regla general cuando el ejecutor inmediato a c t a con responsabilidad penal plena no cabe autora mediata. La excepcin se da en aquellos grupos de casos en que pese a u n a responsabilidad ilimitada del que a c t a como intermediario, la contribucin del h o m b r e de d e t r s conduce a u t o m t i c a m e n t e a la realizacin del tipo por l pretendido. Ello puede ocurrir cuando el h o m b r e de d e t r s , a travs de u n a e s t r u c t u r a organizada, utiliza d e t e r m i n a d a s condiciones, dentro de las cuales su contribucin d e s e n c a d e n a cursos regulares. El hombre de d e t r s es a u t o r mediato cuando con conocimiento de estas circunstan-

en dicha ley abarcaba o no dicho supuesto). En contra de la necesidad de tomar como punto de partida el ordenamiento de la RDA como realidad emprica, considera ARTHUR KAUFMANN, Die Radbruchsche Formel vom gesetzlichen Unrecht und vom bergesetzlichen Recht in der Diskussion um das im amen der DDR begangene Unrecht, NJW, 1995, p. 84, que el Derecho nunca es algo meramente emprico. NJW, 1994, p. 2706. Respecto a algunas de estas sentencias, detecta el propio Tribunal una falta de fundamentacin de la autora de los hombres de detrs en casos en que el ejecutor material responde penalmente. Concretamente, en la sentencia sobre responsabilidad por el producto (Strafrechtliche Produckthaftung Lederspray Entscheidung, BGHSt 37, 106=NJW, pp. 2560-2569) el BGH imputa a los directores de una sociedad annima, en autora por omisin, las lesiones producidas por los productos, sin probar si las personas encargadas de la distribucin de los mismos conocan la peligrosidad de los mismos y, por consiguiente, si actuaron de forma plenamente responsable; en el caso del rey de los gatos (BGHSt 35, 347=NStZ, 1989, pp. 176-178) el BGH afirm la autora mediata de los instigadores, habiendo un autor inmediato que actuaba en error de prohibicin vencible (discutible segn la doctrina alemana que efectivamente existiera un error de prohibicin), considerando que la cuestin fundamental en casos como ste no es la responsabilidad o no del instrumento, sino el objetivo dominio del hecho portado por la voluntad de autor del hombre de detrs.

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cias, se aprovecha especialmente t a m b i n de la disposicin incondicional del ejecutor inmediato p a r a realizar el tipo y quiere el r e s u l t a d o como consecuencia de su propia accin 136 . Todo ello p e r m i t e afirmar su dominio del hecho. Dominio que conserva a u n q u e el ejecutor todava t e n g a que t o m a r la decisin de enfrentarse al derecho, siempre que sepa que en el marco de las condiciones ello no r e p r e s e n t a n i n g n obstculo p a r a la realizacin del resultado por l querido 1 3 7 . P a r a ROXIN, la solucin del B G H refleja c o r r e c t a m e n t e la posicin d o m i n a n t e de los miembros del Consejo Nacional de Defensa, poniendo as de relieve la responsabilidad superior de los autores de la m e s a de despacho 138 . Aplaude este a u t o r la decisin del B G H de reconocer el dominio de la organizacin como tercera forma de dominio del hecho, j u n t o al dominio a t r a v s de coaccin y de error. Considera correcto atribuir el dominio del hecho al h o m b r e de d e t r s cuando ste a t r a v s de e s t r u c t u r a s organizadas utiliza d e t e r m i n a d a s condiciones del marco, dentro de las cuales su contribucin d e s e n c a d e n a cursos regulares 1 5 9 . P a r a ROXIN, e s t a s condiciones se b a s a n en la fungibilidad del ejecutor, es decir, en su intercambiabilidad, con independencia de su individualidad. Los procesados, dice el autor, no conocan efectivamente a los soldados que en los casos concretos colocaron las m i n a s o d i s p a r a r o n a los que h u a n en el muro. Pero como s a b a n que la organizacin siempre a travs de algn individuo ejecutara las rdenes, podan e s t a r seguros del cumplimiento de sus disposiciones 140 . No acepta, sin embargo, ROXIN el a r g u m e n t o de la disposicin incondicional del ejecutor a realizar el tipo utilizado por el B G H p a r a f u n d a m e n t a r el dominio del hecho pues, segn aqul, la disposicin incondicional al hecho de u n a a u t o r potencial no otorga de n i n g u n a m a n e r a al instigador el dominio del hecho. Lo especfico del dominio de la organizacin radica, p a r a ROXIN, en el hecho de que la realizacin del tipo, e s t a s e g u r a d a con independencia de la existencia o no existencia de u n a disposicin incondicional en el individuo 141 . Algunas consideraciones crticas a la p o s t u r a m a n i f e s t a d a en esta sentencia realiza MURMANN, quien va a i n t e n t a r f u n d a m e n t a r el dominio de los hombres de d e t r s desde otras p r e m i s a s . Reconoce este
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a u t o r que a p r i m e r a vista puede r e s u l t a r a c e r t a d a la solucin del BGH, especialmente, en atencin a la posicin clave que o s t e n t a n los portadores de la decisin en relacin al delito cometido por los soldados en la frontera 1 4 2 . Pero considera M U R M A N N que falta u n a fundamentacin convincente de la a u t o r a mediata 1 4 3 . Ni la fungibilidad del ejecutor, ni la expectativa b a s a d a en el funcionamiento de u n a organizacin son, p a r a l, razones suficientes p a r a f u n d a m e n t a r u n a autora 1 4 4 . Segn este autor, la fungibilidad del ejecutor no puede ser tenido como criterio decisivo, pues de la limitacin temporal /espacial de la situacin de h u i d a deriva que en la ejecucin del hecho slo e n t r a b a n en consideracin u n n m e r o limitado de soldados y, por eso, se dependa de la obediencia o sumisin de alguno o algunos pocos soldados. No se puede h a b l a r de u n n m e r o ilimitado de p e r s o n a s d i s p u e s t a s al hecho, como por lo dems sucede n o r m a l m e n t e en a p a r a t o s organizados de poder, cuando se p a r t e de la concreta situacin de accin 145 . Rechaza M U R M A N N la a r g u m e n t a c i n que en favor de la autora m e d i a t a a p o r t a el B G H por considerar que se apoya en u n entendimiento i n s t r u m e n t a l de la teora del dominio del hecho, segn el cual, el dominio q u e d a reducido a la cuestin de con c u a n t a seguridad (fundada empricamente) u n comportamiento ocasiona u n resultado perseguido. P a r a M U R M A N N , se e s t definiendo el dominio slo como el funcionamiento de conexiones de organizacin, conceptundose la organizacin, a su vez, como s i s t e m a p a r a g a r a n t i z a r la seguridad de resultados, sin que el h o m b r e de d e l a n t e sea tenido en c u e n t a como sujeto libre y responsable. Es p r e c i s a m e n t e en relacin a la valoracin jurdica del hombre de d e l a n t e , d o n d e s a c a a r e l u c i r M U R M A N N la cuestin del doble enjuciamiento de la posicin del ejecutor, lo que, a su juicio, constituye u n a clara contradiccin. Por u n a p a r t e , el h o m b r e de delante es libre y responsable de su hecho; por otra, es u n i n s t r u m e n t o del hombre de d e t r s , que domina el suceso por encima del hombre de delante 146 . Sin oponerse al funcionamiento de la organizacin como sistema global, y sin d e s c a r t a r en todo caso la idea de fungibilidad, defiende MURMANN la imposibilidad de s u p r i m i r el factor de imprevisibilidad en la actuacin de

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NJW, 1994, p. 2706. NJW, 1994, p. 2706. De hecho, entiende el BGH que en casos de utilizacin de estructuras organizadas el hombre de detrs domina el proceso mucho ms que en otros en que se admite la autora mediata sin objeciones. ROXIN, Anmerkung, JZ, 1995, p. 49. ROXIN, Anmerkung, JZ, 1995, p. 50. ROXIN, Anmerkung, JZ, 1995, p. 50. ROXIN, Anmerkung, JZ, 1995, p. 51.

MURMANN, Tterschaft durch Weisungsmacht, GA, 1996, pp, 272 y 273. MURMANN, Tterschaft durch Weisungsmacht, GA, 1996, p. 273. MURMANN, Tterschaft durch Weisungsmacht, GA, 1996, pp. 273-275. MURMANN, Tterschaft durch Weisungsmacht, GA, 1996, p. 273. MURMANN, Tterschaft durch Weisungsmacht, GA, 1996, pp. 272 y 273. Segn este autor (p. 272), el hombre de detrs no puede "tener en las manos" al que acta de forma inmediata y con ello el suceso por l dirigido en todo caso, no en un sentido instrumental: no puede utilizar al hombre de delante como un concreto instrumento cuya eficacia sera en principio calculable.

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personas libres por mucho que se hallen vinculadas a u n a organizacin 1 4 7 . Segn el autor, hay que p r e g u n t a r s e por qu u n a simple expectativa emprica de comportamientos criminales debe f u n d a m e n t a r u n a responsabilidad de autora. P a r a MURMANN, n o r m a t i v a m e n t e slo q u e d a justificada la expectativa de que el h o m b r e de d e l a n t e se motivar conforme a Derecho, aadiendo que no q u e d a claro por qu u n a conducta antijurdica, contraria a la expectativa, puede f u n d a m e n t a r u n a i m p u t a cin en autora 148 . C o m p a r a n d o con aquellos casos de induccin, en los que cabe e s p e r a r con seguridad que el inducido cometa el hecho, afirma que la expectativa segura de la disposicin ajena al hecho no es suficiente p a r a f u n d a m e n t a r la autora mediata. A modo de ejemplo, menciona a quien encarga a u n ladrn profesional que le consiga u n d e t e r m i n a d o objeto a un precio lucrativo, pudiendo confiar en u n cien por cien, atendiendo a las circunstancias del caso particular, en la realizacin del hecho 149 . Defiende MURMANN u n a teora del dominio del hecho no b a s a d a exclusivamente en el dominio sobre u n proceso o fenmeno externo el curso causal, sino m s bien sobre la realizacin del tipo, es decir, sobre un proceso normativo 1 5 0 . Concibe este a u t o r el dominio del hecho como dominio sobre la cualidad de la relacin (Herrschaft ber die Qualitat des Verhaltnisses). La accin supone, p a r a l, u n a compleja intervencin en la realidad social, con la que u n a p e r s o n a configura su relacin normativa respecto a otros, y con lo que ejerce dominio sobre u n suceso 151 .

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MURMANN, Tterschaft durch Weisungsmacht, GA, 1996, p. 274. Para este autor, la imprevisibilidad en la conducta del ejecutor derivada de su libertad no permite tener por seguro que har uso de la misma en el sentido de cumplir las rdenes (aunque de la experiencia pueda considerarse probable). Sin embargo, ms que de probar la seguridad con la que el ejecutor material cumplir la orden, de lo que se trata es de poder constatar que, efectivamente, existan otros sujetos dispuestos a cumplirla, y que, por tanto, de negarse el primero, el hecho sera igualmente llevado a cabo por cualquier otro miembro de la organizacin. MURMANN, Tterschaft durch Weisungsmacht, GA, 1996, p. 274. La palabra Erwartung, empleada por el autor, puede ser traducida al espaol por esperanza o por expectativa. MURMANN, Tterschaft durch Weisungsmacht, GA, 1996, p. 274. De otra opinin, SCHROEDER, JR, 1995, p. 179, quien en casos como stos (del dispuesto a asesinar por precio) considera al que hace el encargo como autor mediato. MURMANN, Tterschaft durch Weisungsmacht, GA, 1996, p. 275. Define este autor la realizacin del tipo como algo ms que una transformacin del mundo exterior; pues, segn l, implica siempre una transformacin de las relaciones normativas del autor hacia la vctima. MURMANN, Tterschaft durch Weisungsmacht, GA, 1996, p. 276; el mismo, Die Nebentaterschaft im Strafrecht, 1993, pp. 180 y 181. Para este autor, el

C o n c r e t a m e n t e , en relacin al s u p u e s t o p l a n t e a d o en la sentencia, considera M U R M A N N que en la relacin Estado-ciudadano la vctima no slo est siendo a t a c a d a a t r a v s del ejecutor inmediato, sino t a m b i n a t r a v s del abuso de poder e s t a t a l , pues el E s t a d o interviene a t r a v s de su poder de o r d e n a r conductas d i r e c t a m e n t e en la esfera de libertad del ciudadano, t a m b i n all donde necesita p a r a la realizacin de la orden de u n a persona que ejecute. Y a a d e , que el efecto de la orden lesiva se concreta a travs del ejecutor, pero la dependencia del ciudadano respecto al E s t a d o t e r m i n a all donde aqul puede confiar en que los subordinados van a r e c h a z a r las rdenes de los superiores. Con esta argumentacin cree M U R M A N N poder confirmar la solucin del BGH, pero deja sin explicar la relacin e n t r e el poder de o r d e n a r del E s t a d o y la capacidad de decisin de los ejecutores materiales 1 5 2 . Ya hemos podido comprobar que la defensa de la autora m e d i a t a en casos como el que es objeto de comentario obliga a r e n u n c i a r a la aplicacin en este mbito del principio de responsabilidad. As, lo reconocen e x p r e s a m e n t e , como hemos visto, t a n t o el BGH como ROXIN. A e s t a realidad se enfrenta t a m b i n BLOY cuando se ocupa de la responsabilidad por la organizacin del rgimen de la frontera de la a n t i g u a RDA 153 . Considera BLOY que la existencia de u n a ejecucin c o m p l e t a m e n t e ajena, como se da en este caso, dice mucho a favor de la a u t o r a m e d i a t a , pero se da c u e n t a de que el principio de responsabilidad se opone a dicha calificacin. Por ello, e n t r a el autor a considerar la posibilidad de r o m p e r con este criterio, r u p t u r a justificada, segn l, por la especfica e s t r u c t u r a del dominio de la organizacin. Al exponer la p o s t u r a general de este autor, en relacin al dominio en el marco de las organizaciones, p u d i m o s apreciar el esfuerzo realizado por BLOY encam i n a d o a s u p e r a r la contradiccin a la que se llega declarando que u n a u t o r p l e n a m e n t e responsable es, al mismo tiempo, i n s t r u m e n t o en las dominio sobre un suceso se concibe en sentido cualitativo, y no slo como dominio sobre un curso externo, porque depende de la concreta relacin normativa que se establece entre el individuo y las dems personas. El propio poder que tiene la persona para configurar positivamente su relacin con los dems le permite tambin lesionar dicha relacin. MURMANN, Tterschaft durch Weisungsmacht, GA, 1996, p. 278. BLOY, Grenzen der Tterschaft bei fremdhndiger Tatausfhrung, GA, 1996, pp. 438 y 439. Respecto a este caso, parte el autor de dos premisas que considera incuestionables: en primer lugar, que la contribucin a las correspondientes decisiones del Consejo nacional de defensa constituye como mnimo induccin, con lo que la diferencia entre induccin y autora mediata deja de ser aqu cualitativa; en segundo lugar, que los soldados son autores responsables de la muerte de los que huan y nunca cmplices, descartando, de este modo, cualquier posibilidad de acudir hoy a las viejas teoras subjetivas.

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manos del hombre de d e t r s . La versin del dominio del hecho que desarrolla BLOY ya h a b a sido a p u n t a d a a n t e r i o r m e n t e por otros autores. La idea central de esta versin del dominio es que la imputacin de la accin no se b a s a en el dominio que tiene el h o m b r e de d e t r s respecto al ejecutor (como sucede en los casos de dominio de la voluntad), sino en su dominio del a p a r a t o . De ah, deriva BLOY la doble posicin que se atribuye al ejecutor m a t e r i a l : por u n a p a r t e , es p e n a l m e n t e responsable por su actuacin; por otra, a t r a v s de l a c t a la propia organizacin. A lo que a a d e que a pesar de que el aspecto de la organizacin no le libera a l como individuo, por la actuacin de la organizacin como tal slo responde aqul que tiene el dominio de la organizacin 1 5 4 .

b) Ampliacin de la construccin travs de aparatos organizados (bandas mafiosas y actividad

de la autora mediata a de poder a otros mbitos empresarial)

El estudio de esta sentencia nos lleva a cuestionar la conveniencia de admitir la figura del autor t r a s el a u t o r no slo a n t e la actuacin de a p a r a t o s de poder estatales, sino t a m b i n p a r a a t r i b u i r responsabilidad por delitos cometidos en el seno de b a n d a s mafiosas y en el marco de la actividad empresarial. El B G H propone e x t e n d e r la aplicacin de la autora m e d i a t a en el marco de a p a r a t o s organizados de poder al mbito de las organizaciones prximas a la mafia 155 . H a s t a aqu t a m b i n ROXIN se m u e s t r a conforme, puesto que en el concepto de organizaciones prxim a s a la mafia, al que aluda en su trabajo publicado en 1963, como segunda forma de aparicin del dominio del hecho a t r a v s de a p a r a t o s organizados de poder (la p r i m e r a vena constituida por a p a r a t o s de poder estatales), se entienden incluidos los movimientos subversivos, organizaciones secretas, b a n d a s delictivas 156 . Pero el B G H llega m s lejos que

ROXIN, al p r e t e n d e solucionar por esta va problemas de responsabilidad vinculados al m b i t o de la economa de empresa 1 5 7 . Con ello, procede el T r i b u n a l a a m p l i a r la construccin de ROXIN (en g r a n p a r t e seguida h a s t a este punto), s e p a r n d o s e as del p l a n t e a m i e n t o original de este autor, segn el cual el dominio del hecho del hombre de d e t r s slo se cuestiona en organizaciones que se h a n desvinculado t o t a l m e n t e de las n o r m a s del Derecho, pues cuando en la administracin estatal o en u n a e m p r e s a p r i v a d a el jefe e n c a r g a a su subordinado u n a conducta punible, el Derecho espera que este se niegue 158 . E n contra del BGH, entiende ROXIN que en estos casos no se d a ni intercambiabilidad del ejecutor m a t e r i a l , ni u n posible a u t o m a t i s m o . Critica t a m b i n SCHULZ la ampliacin de la a u t o r a m e d i a t a p r o p u e s t a por el BGH. Segn este autor, la situacin de los soldados en el m u r o en la RDA no es comparable con la de u n empleado en u n a e m p r e s a . La situacin de presin es esencialm e n t e m s elevada en el p r i m e r caso. Incluso si se p a r t e de u n a j e r a r q u a e m p r e s a r i a l b a s a d a en u n a a u t o r i d a d estricta con rdenes y obediencia, se t r a t a de e s t r u c t u r a s i n s u l a r e s que no se introducen en el mbito de vida del individuo (...)159. P a r a estos a u t o r e s , en el mbito de la empresa va a ser de nuevo el criterio de responsabilidad penal el que m a r q u e los lmites de la a u t o r a m e d i a t a . T a m b i n M U R M A N N se cuestiona la p r o p u e s t a del BGH de extender la construccin dogmtica de la a u t o r a m e d i a t a a t r a v s de a p a r a t o s organizados de poder a los casos de criminalidad organizada prximos a la mafia y a la criminalidad de e m p r e s a . Llega el autor a la conclusin de que al t r a t a r s e de mbitos de vida t o t a l m e n t e distintos, a u n q u e en todos se produzcan relaciones de subordinacin, la diferente cualidad que existe en dichas relaciones impide t r a s l a d a r sin m s los resultados obtenidos en el mbito de los a p a r a t o s de poder estatales 1 6 0 . Realiza M U R M A N N su anlisis distinguiendo e n t r e la criminalidad en organizaciones mafiosas y la criminalidad en el mbito de la empresa 1 6 1 . En relacin a las p r i m e r a s , no a d m i t e la a u t o r a m e d i a t a del jefe de la mafia

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BLOY, Grenzen der Tterschaft bei fremdhndiger Tatausfhrung, GA, 1996, p. 441. Llegados a este punto advertimos cmo en la concepcin de BLOY ambos sujetos son responsables por el hecho desde niveles distintos: el hombre de detrs por el injusto de la organizacin; y, el de delante, por el injusto individual. El control efectivo de la organizacin es un dato fctico a tener en cuenta a la hora de imputar jurdicamente los hechos realizados por los inferiores jerrquicos a los mandos dirigentes, pero ello no impide, a mi juicio, seguir considerando que estamos ante supuestos de atribucin de responsabilidad por el hecho individual. Adems, dada la complejidad que estos casos plantean, entiendo que resulta ms conveniente no abandonar esta va, sobre todo, por razones de seguridad jurdica. NJW, 1994, p. 2706. ROXIN, Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate, GA, 1963, p. 205.

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NJW, 1994, p. 2706. ROXIN, Anmerkung, JZ, 1995, p. 51. SCHULZ, Die mittelbare Tterschaft kraft Organisationsherrschaft eine notwendige Rechtsfortbildung? BGH, NJW 1994, 2703, JuS 1997, p. 113. Rechazada la autora mediata, propone el autor decidir entre coautora e induccin en funcin de las circunstancia del caso concreto. MURMANN, Tterschaft durch Weisungsmacht, GA, 1996, pp. 275-278. Segn este autor (p. 278), la fundamentacin del autor tras el autor en el mbito de la actuacin estatal muestra ya que no es posible sin ms una extrapolacin a estructuras mafiosas y a relaciones en empresas. MURMANN, Tterschaft durch Weisungsmacht, GA, 1996, pp. 278-281.

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basndose en que no existe u n a relacin de confianza del ciudadano hacia l 162 . E n t i e n d e el autor que no se puede confiar n o r m a t i v a m e n t e en que el poder fctico que probablemente posee el jefe de la mafia no ser ejercido contra el ciudadano. Slo reconoce M U R M A N N la a u t o r a m e d i a t a del jefe de la mafia cuando ste tiene al ejecutor en sus m a n o s como i n s t r u m e n t o , por ejemplo, a t r a v s del empleo de u n a coaccin suficiente p a r a exculpar la actuacin del ejecutor m a t e r i a l . Pero esto ltimo es, p a r a l, difcilmente imaginable en organizaciones criminales en las que la relacin de sobre / subordinacin queda d e s i g n a d a en forma de distribucin o divisin del trabajo. E n opinin del a u t o r , la seguridad del a p a r a t o no esta b a s a d a f u n d a m e n t a l m e n t e en la sumisin u obediencia, sino en el hecho de que los que cumplen rdenes se h a n r e u n i d o l i b r e m e n t e p a r a llevar a cabo actos delictivos a t r a v s de su integracin en la organizacin. E n este sentido, los que cumplen las rdenes d a n a conocer a t r a v s de su pertenencia a la organizacin que quieren realizar los correspondientes encargos, y la orden se vincula a e s t a disponibilidad y concreta u n a resolucin general de ejecutar hechos t o m a d a previamente. Todo ello lleva al autor a apreciar aqu u n a resolucin conjunta de coautores y a rechazar el empleo de otro como i n s t r u m e n t o por p a r t e de u n h o m b r e de detrs 1 6 3 . E n c u a n t o a la actividad e m p r e s a r i a l , la solucin q u e propone MURMANN p a r a resolver los problemas de a u t o r a que se p l a n t e a n en ese mbito no es nica. Distingue el a u t o r en funcin de que la m i s m a tenga o no por objeto principal la comisin de delitos. As, cuando la e m p r e s a sirve nica o principalmente a actividades criminales, e n t i e n d e el autor que se da u n a aproximacin a organizaciones mafiosas que aconseja d e c a n t a r s e por la coautora. No a d m i t e , en cambio, m s que induccin cuando el superior encarga a u n subordinado cometer u n hecho punible que no m u e s t r a n i n g u n a conexin i n t e r n a con la empresa 164 . Especialmente problemticos considera M U R M A N N aquellos casos en que el superior i m p a r t e la orden de cometer u n hecho punible cuya ejecucin se halla en estrecha conexin con el mbito de trabajo de los empleados subordinados. Pone el ejemplo del g e r e n t e que en el marco de la direccin de la e m p r e s a ordena dejar salir vapores venenosos de u n a p l a n t a de produccin, a t r a v s de lo cual se lesiona a terceros. U n trabajador competente del manejo o servicio de la p l a n t a , conociendo e s t a s c i r c u n s t a n c i a s , ejecuta la orden 1 6 5 . Se d e c a n t a en e s t e caso

M U R M A N N por la a u t o r a del ejecutor m a t e r i a l , negando que ste sea dominado por el h o m b r e de d e t r s , por lo menos en un sentido i n s t r u m e n tal 1 6 6 . A a d e el a u t o r q u e una limitacin de su responsabilidad b a s a d a en su dependencia laboral slo s e r tenida en cuenta excepcionalmente o en conductas i m p r u d e n t e s , pero no cuando su conducta r e p r e s e n t a u n a lesin corporal (eventual) dolosa 167 . Slo acepta MURMANN el dominio del hecho en este mbito cuando el gerente o director de la e m p r e s a est especialmente obligado en sentidojurdico frente a terceras personas a no favorecer hechos punibles de sus subordinados. E s t e planteamiento, como l m i s m o reconoce, se corresponde con la fundamentacin de deberes de g a r a n t a de los dueos de e m p r e s a s respecto a conductas dolosas de sus empleados 1 6 8 . U n a clara tendencia a solucionar los problemas de autora en el marco de la economa de e m p r e s a acudiendo a las e s t r u c t u r a s propias de la omisin se manifiesta t a m b i n en el p l a n t e a m i e n t o de S C H N E M A N N . Poniendo el acento en la divergencia que se produce e n t r e accin y responsabilidad en las instituciones j e r r q u i c a s , propone este a u t o r u n a equiparacin de la omisin con la comisin en el mbito de la e m p r e s a b a s a d a en el dominio del director de la e m p r e s a o del superior de la

162 163 164 lfi5

MURMANN, Tterschaft MURMANN, Tterschaft MURMANN, Tterschaft MURMANN, Tterschaft

durch durch durch durch

Weisungsmacht, Weisungsmacht, Weisungsmacht, Weisungsmacht,

GA, 1996, pp. 278 y 279. GA, 1996, p. 279. GA, 1996, p. 279. GA, 1996, p. 279.

MURMANN, Tterschaft durch Weisungsmacht, GA, 1996, p. 280. En esta lnea, tambin, RUDOLPHI, Strafrechtliche Vern twortlichkeiderBedinesteten von Betrieben fr Gewsserverunreinigungen und ihre Begrenzung durch den Einleitungsbescheid, LACKNER-FS, 1987, pp. 870 y 871, quien, en un caso de contaminacin de aguas a travs de los residuos procedentes de una empresa, considera a los miembros de la empresa que ordenan la eliminacin de aguas residuales simplemente inductores por no dominar el hecho de los trabajadores, que, segn l, son quienes realizan de propia mano el tipo de contaminacin de aguas ( 324 StGB). RUDOLPHI niega aqu una autora mediata de los superiores por no darse ni presin coactiva, ni utilizacin de un error, ni empleo de aparatos organizados de poder (desvinculados del Derecho) que permita hablar de domino del hecho de los trabajadores. Reconoce que esta solucin puede no resultar muy satisfactoria, en atencin al mayor grado de responsabilidad que tienen los superiores comparando con los trabajadores, respecto a la eliminacin de residuos. Sin embargo, cree posible corregir este desajuste en el mbito de la determinacin de la pena, al prever el legislador castigar a inductor como al autor. MURMANN, Tterschaft durch Weisungsmacht, GA, 1996, p. 280. MURMANN, Tterschaft durch Weisungsmacht, GA, 1996, pp. 280y 281. Para MURMANN, el hombre de detrs, debido a su posicin de obligado frente a terceros, es responsable a ttulo de autor por la no evitacin del hecho de un subordinado estando en posicin de garante, como si se tratase de un delito de comisin por omisin.

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empresa 1 6 9 . E s t e dominio puede r e s u l t a r , segn S C H N E M A N N , t a n t o de su dominio fctico sobre los elementos peligrosos del establecimiento como de su poder de m a n d o sobre los trabajadores f u n d a m e n t a d o legalmente 1 7 0 . El dominio concebido en estos t r m i n o s p e r m i t e al a u t o r afirmar la posicin de g a r a n t e del director o superior porque, segn su propia concepcin sobre la comisin por omisin, el deber penal de g a r a n t e surge del dominio del garante sobre la causa del resultado; hecho que justifica decisivamente la equiparacin de la omisin impropia con el comportamiento activo 171 .

c) Valoracin crtica y conclusin

La calificacin como a u t o r e s mediatos de los miembros del Consejo de Defensa Nacional en la sentencia del B G H de 6-7-1994 no est, como hemos podido comprobar, e x e n t a de polmica. De hecho, esta sentencia h a reabierto el d e b a t e en torno a la admisin de la figura del autor t r a s el a u t o r (responsable penal pleno). Desde las diversas versiones de la teora del dominio del hecho, se cuestiona cmo pueden los hombres de d e t r s t e n e r en sus m a n o s el curso de u n acontecer tpico que el hombre de d e l a n t e ya domina, de forma libre y p l e n a m e n t e responsable. Especialm e n t e difcil r e s u l t a i n t e n t a r , sin e n t r a r en contradicciones, fundament a r la a u t o r a del h o m b r e de d e t r s p a r t i e n d o del dominio que ste ejerce sobre el ejecutor m a t e r i a l . De ah, que algunos autores decidan excluir la a u t o r a m e d i a t a siempre que el ejecutor m a t e r i a l responde p e n a l m e n t e de forma plena 1 7 2 . No es ste el p l a n t e a m i e n t o defendido en este trabajo, a u n q u e s venimos insistiendo en que no es posible b a s a r la autora del h o m b r e de d e t r s en u n tener al de delante en las manos como u n i n s t r u m e n t o mecnico, cuando ste decide sobre su conducta de forma

SCHNEMANN, Cuestiones bsicas de dogmtica jurdico-penal y de poltica criminal acerca de la criminalidad de empresa, ADPCP, 1988, pp. 533-537. SCHNEMANN, Cuestiones bsicas de dogmtica jurdico-penal y de poltica criminal acerca de la criminalidad de empresa, ADPCP, 1988, p. 537. SCHNEMANN, Cuestiones bsicas de dogmtica jurdico-penal y de poltica criminal acerca de la criminalidad de empresa, ADPCP, 1988, p. 536. Pone de relieve este autor (p. 531) que un hecho punible cometido en el marco de una empresa produce, en comparacin con un delito cometido en la esfera de la vida privada, problemas especficos de imputacin jurdco-penal. Tambin afirma que la verdadera lesin del bien jurdico a menudo es llevada a cabo por una persona fsica que no es en este aspecto verdaderamente responsable o, al menos, no tiene la exclusiva responsabilidad. No dice, sin embargo, el autor por qu razn el ejecutor material no es verdaderamente responsable del hecho que ejecuta. Por otra parte, destaca tambin SCHNEMANN (p. 533) la importancia del principio de descentralizacin, tpico en la organizacin de la empresa moderna y de la transformacin de la funcin de poder y de decisin de las altas instancias, que segn l determina un cambio de la imputacin del hecho hacia abajo, hacia los miembros de la organizacin que estn ms abajo, ya que slo ellos llevan a cabo por s mismos la actuacin tipificada. Y aade, que este cambio de la responsabilidad jurdico-penal hacia las bajas instancias de la jerarqua de la empresa, resultante de la tcnica legal de descripcin del supuesto de hecho tpico, puede tener consecuencias fatales para el efecto preventivo de las normas de Derecho penal y de Derecho administrativo sancionador, porque muy a menudo el rgano inmediato de ejecucin se da cuenta slo insuficientemente de las consecuencias de su propio modo de actuacin, a causa de la divisin del trabajo y de la canalizacin de informacin de la empresa; porque dicho rgano slo tiene una pequea fuerza de resistencia frente a una actitud criminal de grupo es decir, frente a usuales prcticas irregulares de la empresa, a consecuencia de su vinculacin al establecimiento, a consecuencia de la notoriamente alta disposicin a la obediencia del hombre en el sistema jerrquico, y a causa de la evidente tcnica de neutralizacin, pero si yo slo acto de un modo altruista en inters de la casa; y, finalmente, porque los miembros inferiores de la organizacin de la empresa son fungibles en un alto grado, de modo que la direccin de comportamientos a travs de normas penales slo puede conseguir una efectividad limitada. En el planteamiento de SCHNEMANN, cabe apreciar una clara tendencia, por una lado, a subestimar la fuerza de resistencia de los trabajadores

frente a prcticas irregulares de una empresa y, por otro, a sobrevalorar la alta disposicin de los mismos a obedecer a los superiores jerrquicos, sin tener suficientemente en cuenta que se trata de realizar acciones delictivas. Adems, parece olvidar este autor que ante empresas no dedicadas principalmente a la actividad delictiva no se puede hablar de fungibilidad de los miembros inferiores como si se tratase de organizaciones criminales, ni de una disposicin incondicional de los trabajadores a llevar a cabo (dolosamente) actos delictivos en inters de la casa. En cuanto a los casos en que el ejecutor inmediato se da cuenta slo insuficientemente de las consecuencias de su propio modo de actuacin como consecuencia de la divisin del trabajo y de la canalizacin de informacin de la empresa, no hay razn para que no sean tratados segn los criterios desarrollados para los supuestos de error. As, entre otros, JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991, 21/63, p. 632; LESCH, Tterschaft und Gestaltungsherrschaft berlegungen zu der gleichnamigen Monographie von Wilfried Bottke, GA, 1994, p. 124, para quien, o bien es el hombre de delante instrumento, por consiguiente, alguien que no efecta por s mismo la realizacin del tipo, y por ello no es autor, o bien es autor porque la lleva a cabo plenamente, pero entonces no lo hace el hombre de detrs, sino que deja que lo haga el otro y, por consiguiente, l mismo no es autor; JOERDEN, Strukturen des strafrechtlichen Verantwortlichkeitsbegriffs: Relationen und ihre Verkettungen, 1988, pp. 78 (nota 189), 87 y 88, quien considera que, faltando un defecto de imputacin en el hombre de delante, que no le haga aparecer como causa moral libre, queda descartada una responsabilidad directa propia de la autora; HRUSCHKA, Regrefiverbot, Anstiftungsbegriff und die Konsequenzen, ZStW, n. 110, 1998, pp. 602, 604, 606-609.

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autnoma, por tanto, con dominio del riesgo 173 . Tampoco cabe reconducir todos estos supuestos al grupo de casos de coaccin, tal como p r e t e n d e SCHULZ 1 7 4 . E n su a r g u m e n t a c i n no consigue explicar el a u t o r de forma convincente por qu la s u p u e s t a presin a que e s t n sometidos los soldados no sirve p a r a excluir su responsabilidad penal, pero s, en cambio, debe ser tenida en cuenta p a r a afirmar el dominio de los miembros del Consejo. Adems, no es necesario c o n s t a t a r que los soldados actuaron libres de toda presin psquica p a r a poder afirmar su a u t o r a respecto a los hechos que llevaron a cabo, siempre que, segn la valoracin jurdica, su actuacin pudiera vincularse a u n a decisin a u t n o m a . Cuestin distinta es si en casos p a r t i c u l a r e s el grado de presin alcanzado lleg efectivamente a ser t a n elevado que poda exculpar la conducta de algunos soldados, supuestos en los que la coaccin se convertira en medio idneo de instrumentalizacin, abrindose por e s t a va la posibilidad de acudir a la figura del a u t o r t r a s el autor 1 7 5 . El nico modo de s u p e r a r la a p a r e n t e contradiccin que supone considerar a los soldados como p l e n a m e n t e responsables de sus hechos; y, a la vez, como i n s t r u m e n t a l i z a d o s por los miembros del Consejo, es aceptar, como se propone en este trabajo, que la i n s t r u m e n t a l i z a c i n no presupone en todo caso u n defecto de responsabilidad en el sujeto. E n efecto, los soldados, m s o menos presionados por su entorno, h a b a n entrado v o l u n t a r i a m e n t e a formar p a r t e del a p a r a t o y, lgicamente, no se n e g a b a n a ejecutar las rdenes dictadas desde a r r i b a , sino que m s bien resolvan ejecutarlas. E n esta medida, no h a y d u d a de que t e n a n dominio del riesgo, pues decidan sobre el mismo de forma a u t n o m a . Pero, dominio del riesgo t e n a n t a m b i n los miembros del Consejo porque e r a n quienes decidan sobre la actuacin de los soldados. A pesar de no controlar d i r e c t a m e n t e la ejecucin (ni siquiera e s t a b a n all p a r a presenciarla), disponan del poder de d e t e r m i n a r cundo y de qu modo sta

deba ser realizada, sin depender de que la negativa de alguno de los subordinados p u d i e r a h a c e r l a fracasar. E n este sentido, seala correctam e n t e ROXIN que los procesados no conocan a los soldados que en cada caso colocaron las m i n a s o d i s p a r a r o n a los que h u a n en el muro, pero como s a b a n que la organizacin ejecutara las rdenes a travs de algn individuo podan e s t a r seguros del cumplimiento de sus disposiciones 176 . Sin embargo, no acepta este a u t o r el a r g u m e n t o de la disposicin incondicional del ejecutor a realizar el tipo utilizado por el BGH p a r a f u n d a m e n t a r el dominio del hecho porque, segn aqul, la "disposicin incondicional" al hecho de u n a a u t o r potencial no otorga de n i n g u n a m a n e r a al instigador el dominio del hecho 177 . Ya vimos que, p a r a este autor, lo especfico del dominio de la organizacin radica en que la realizacin del tipo est a s e g u r a d a con independencia de la existencia o no de u n a disposicin incondicional al hecho por p a r t e del sujeto individual. Sin embargo, dicha disposicin no deja de ser un dato relevante, pues, si los subordinadbs no estuviesen en general dispuestos a ejecutar las rdenes de los m a n d o s dirigentes, el funcionamiento casi automtico del a p a r a t o se vera s e r i a m e n t e afectado. La disposicin incondicional al hecho de los ejecutores m a t e r i a l e s es u n a las razones que permite a los superiores jerrquicos contar con el efectivo cumplimiento de las rdenes 178 . ROXIN, Anmerkung, JZ, 1995, p. 50. El argumento de la disposicin incondicionada del ejecutor a realizar el tipo, que utiliza el BGH para fundamentar el dominio del hecho, es considerado especialmente problemtico por ROXIN (sobre ello, vid. ROXIN, Anmerkung, JZ, 1995, p. 51). En contra de considerar la expectativa segura de la disposicin ajena al hecho como criterio para fundamentar la autora mediata se emplean ejemplos como el de quien encarga al ladrn profesional que se haga con un objeto determinado, a cambio de una considerable suma de dinero. Frente a la doctrina dominante, que en casos como ste se decanta por la induccin, considera SCHROEDER, Der Sprung des Tters hinter dem Tter aus der Theorie in die Praxis, JR, 1995, p. 179, al que hace el encargo como autor mediato. No esta ltima la postura adoptada en este trabajo. Ms bien nos inclinamos a tratar estos casos como induccin. Pero, de todos modos, es necesario no confundir los supuestos. En el ejemplo del ladrn profesional, el que paga no tiene a su disposicin una organizacin criminal que le permita contar con que se lleve a cabo su encargo, sin necesidad de convencer a otra persona (el ejecutor material) de forma individual. La decisin de ejecutar el hecho sigue siendo una decisin autnoma del ladrn, aunque el motivo principal para cometer el delito lo aporte otro. Ofrecer el motivo (en este caso el dinero) para que otro decida actuar no es suficiente para fundamentar una autora. An confiando en el poder del dinero, el hombre de detrs depende de la decisin de otro para ver realizado su encargo. De negarse ste, no tendr ms remedio que buscarse a otro para que lo lleve a

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En este sentido, MURMANN, Tterschaft durch Weisungsmacht, GA, 1996, p. 281. Por una parte, se opone este autor a la consideracin del hombre de delante como un simple instrumento mecnico porque acta con libertad; y, por otra, entiende que el hombre de detrs puede dominar el suceso sobre un hombre de delante que acta libremente cuando a l le afectan, en su relacin con la vctima, determinadas obligaciones, de forma que ya la orden que se da al de delante aparece como un giro o cambio hacia el injusto en relacin con la vctima. SCHULZ, Die mittelbare Tterschaft kraft Organisationsherrschaft eine notwendige Rechtsfortbildung? BGH, NJW 1994, 2703, JuS 1997, pp. 112 y 113. Hay que recordar, no obstante, que no toda situacin de presin psquica determina una situacin de estado de necesidad coactivo en sentido estricto [sobre ello, vid., supra, parte III, captulo II, C), c)|.

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Con todo, la clave del funcionamiento de u n a organizacin criminal que opera a travs de u n a p a r a t o de poder no es t a n t o la disposicin incondicional, en s misma, como el hecho, de que exista, como indica H E R N N D E Z PLASENCIA, una cabeza directiva del a p a r a t o que t o m a la decisin de ejecutar el delito al m a r g e n de lo que p u e d a resolver el concreto ejecutor cuando la conozca, el cual puede incluso n e g a r s e a cumplirla y ser sustituido por otro 179 . Por t a n t o , a d e m s de la disposicin a ejecutar las rdenes, t a m b i n la subordinacin y la fungibilidad son aspectos i m p o r t a n t e s que i n t e g r a n la especial e s t r u c t u r a de los a p a r a t o s organizados de poder. E n el caso concreto de los disparos en el muro, cuestiona, no obstante, M U R M A N N el carcter i n t e r c a m b i a b l e de los soldados diciendo que en la ejecucin del hecho slo e n t r a b a n en consideracin u n n m e r o limitado de soldados, con lo que, teniendo en c u e n t a la concreta situacin de la accin, no se poda h a b l a r de u n n m e r o ilimitado de personas dispuestas al hecho 180 . A e s t a clase de a r g u m e n t a c i o n e s cabe objetar que no es necesario contar con u n n m e r o ilimitado de p e r s o n a s dispuestas al hecho p a r a h a b l a r de fungibilidad. Y, en cuanto a la falta o limitacin de las posibilidades de ser reemplazados los soldados en la situacin concreta final, entiendo que el criterio de la fungibilidad no se d e t e r m i n a atendiendo n i c a m e n t e al m o m e n t o final en que los soldados disparan, sino observando si existen con a n t e r i o r i d a d sujetos dispuestos a cumplir las rdenes dictadas por los superiores jerrquicos, con independencia de que al final s e a n slo unos pocos los que las ejecuten (de no ser esos pocos seran otros pocos). A mi juicio, no h a y d u d a de que el elevado grado de seguridad con la que los miembros del Consejo podan contar con que sus decisiones seran r e s p e t a d a s por sus subordinados se basa, entre otros factores, en el carcter fungible de los ejecutores. E n cuanto al aspecto de la subordinacin, como factor que t a m b i n e n t r a en consideracin a la h o r a de p l a n t e a r s e la a u t o r a de los h o m b r e s de d e t r s , hay que t e n e r en c u e n t a que relaciones de subordinacin se pueden dar en distintos grupos h u m a n o s , pero que aqu no nos i n t e r e s a t a n t o el grado de subordinacin (dato fctico-psicolgico) como la clase de subordinacin (vinculada a u n a d e t e r m i n a d a e s t r u c t u r a ) . La subordinacin propia de u n a e s t r u c t u r a j e r r q u i c a , e n m a r c a d a en u n a p a r a t o de

poder, a d q u i e r e relevancia no t a n t o por el grado de dependencia del ejecutor"individual, como por las posibilidades que otorga al hombre de d e t r s de ver cumplidas sus rdenes, sin necesidad de ejercer u n a presin directa sobre el ejecutor m a t e r i a l . Poder de m a n d o , por un lado, y relacin de subordinacin, por otro, que derivan de u n a e s t r u c t u r a jerrquica, en concreto, de u n a e s t r u c t u r a vertical o piramidal y no de u n a e s t r u c t u r a horizontal 1 8 1 . Todo ello habla, en mi opinin, en contra de t r a t a r los delitos cometidos por medio de u n a p a r a t o organizado de poder en sede de coautora, y de la conveniencia de acudir a la figura del autor t r a s el autor 1 8 2 . No considerar d e s p u s de todo a los hombres de d e t r s como a u t o r e s sera no h a c e r justicia al peso objetivo de su contribucin, sobre todo, teniendo en c u e n t a que tienen a su disposicin u n a p a r a t o de poder e s t r u c t u r a d o j e r r q u i c a m e n t e , compuesto por distintas instancias que a s e g u r a n el cumplimiento de los objetivos que se m a r c a n desde arriba, sin necesidad de conocer al ejecutor m a t e r i a l que es quien finalmente se e n c a r g a r de cumplir las rdenes 1 8 3 . De lo dicho h a s t a a h o r a acerca de las organizaciones criminales, en general, y de la criminalidad organizada, en particular, se desprende la posibilidad de e m p l e a r este ltimo t r m i n o t a n t o p a r a b a n d a s m a o s a s , que operan al m a r g e n de la ley, como p a r a grupos t e r r o r i s t a s e, incluso, p a r a e m p r e s a s cuya actividad principal est dirigida a la comisin de delitos. E n cambio, no va a ser posible extender este trmino, sin ms, al mbito de la economa de e m p r e s a , pues la mayora de e m p r e s a s ni

cabo o hacerlo l mismo. Lo decisivo no es que el sujeto confe en que el hombre de delante ejecute el hecho, sino que existan razones objetivas para poder confiar en su ejecucin, ms all de la mera disposicin al hecho del autor individual. Por consiguiente, en el ejemplo mencionado no puede entrar en consideracin ni la autora mediata en sentido estricto ni la figura del autor tras el autor, pues no se aprecia ninguna forma de instrumentalizacin HERNNDEZ PLASENCIA, La autora mediata en Derecho Penal, 1996, p. 267. MURMANN, Tterschaft durch Weisungsmacht, GA, 1996, p. 273.

Caracterstico de una estructura vertical es que los superiores jerrquicos pueden contar con que sus decisiones van a ser asumidas, y sus rdenes cumplidas, sin necesidad de establecer un contacto directo con el ejecutor material ni de conocerle personalmente. En cambio, una estructura horizontal responde a un acuerdo entre sujetos que, de forma ms o menos independiente, persiguen un mismo fin, repartindose las distintas tareas para lograrlo. La relacin que se establece entre ellos es individual, lo que no implica necesariamente que sea de igual a igual, pudiendo, por ejemplo, uno de ellos declararse momentneamente jefe, y los dems adoptar respecto a l una posicin subordinada. Que estn en plano de igualdad segn la valoracin jurdica no implica igualdad estricta en el terreno fctico. Para que la desigualdad fctica sea valorada jurdicamente como tal deben cumplirse una serie de condiciones. Que no toda desigualdad en sentido fctico tiene relevancia en el plano jurdico se pone especialmente de manifiesto en algunos supuestos de induccin; pues, en ocasiones, entre inductor e inducido se establecen relaciones de dependencia psicolgica que pueden ser ms o menos intensas, y no por ello queda alterada la estructura de la induccin. Mientras que la autora mediata se basa en la idea de instrumentalizacin, la coautora responde a la idea de reparto de trabajo. As, ROXIN, Anmerkung, JZ, 1995, p. 50.

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manifiestan u n a actitud criminal, ni persiguen objetivos delictivos, ni a c t a n n o r m a l m e n t e como organizaciones criminales, a u n q u e en el marco de la actividad legal de la e m p r e s a , en ocasiones, se p u e d a n cometer delitos p a r a conseguir d e t e r m i n a d a s m e t a s financieras184. La posibilidad de extrapolar los resultados obtenidos en sede de organizaciones criminales al mbito de la e m p r e s a debera ser objeto de u n riguroso estudio. No vamos a e n t r a r aqu a e x a m i n a r los concretos problemas de autora que p l a n t e a la criminalidad de e m p r e s a , pues s t a se p r e s e n t a en distintas formas y analizar cada u n a de ellas desbordara los lmites de este trabajo. Nos limitaremos a hacer u n a s breves consideraciones y a sealar a l g u n a s de las dificultades que p u e d e n a p a r e c e r cuando se i n t e n t a extender la aplicacin de la a u t o r a m e d i a t a a la e m p r e s a . E n primer lugar, la expresin criminalidad de e m p r e s a se utiliza p a r a designar la s u m a de los delitos econmicos que se cometen a p a r t i r de u n a e m p r e s a o a t r a v s de la actuacin p a r a u n a e m p r e s a , q u e d a n d o fuera t a n t o los delitos cometidos al m a r g e n de u n a e m p r e s a como los delitos cometidos dentro contra la e m p r e s a m i s m a o por miembros individuales de la e m p r e s a contra otros miembros de la misma 1 8 5 . E n segundo lugar, nos referimos a h o r a a supuestos que no p u e d e n ser reconducidos a los grupos de casos que ya conocemos de error y de coaccin. E n general, partimos de que los trabajadores de u n a e m p r e s a no a c t a n coaccionados por los superiores jerrquicos, por lo menos, de forma j u r d i c a m e n t e relevante. El que se den situaciones de presin d e n t r o de u n a e m p r e s a es, sin duda, u n a realidad fctica, pero pocas veces llegan a provocar u n a situacin de estado de necesidad coactivo en sentido estricto. E n tercer lugar, hay que reconocer que la figura de la a u t o r a m e d i a t a puede r e s u l t a r til en casos de ejecucin parcial o fraccionada del hecho, en los cuales los distintos ejecutores ni siquiera son conscientes de la p a r t e que realizan los dems 1 8 6 . Supuestos como stos encajan m a l en la coautora

porque, a u n q u e objetivamente exista u n r e p a r t o de trabajo, ste no h a sido realizado de comn acuerdo 1 8 7 . Si efectivamente los ejecutores m a t e r i a l e s desconocen la p a r t e del hecho que realizan los d e m s , el nico que podr r e s p o n d e r en concepto de a u t o r del hecho global realizado ser el h o m b r e de d e t r s . Pero ste r e s p o n d e r como a u t o r mediato en sentido estricto, p u e s , en relacin al hecho global, los que ejecutan p a r t e s del m i s m o a c t a n s i n dolo t p i c o . E n e s t o s c a s o s c a b e a p r e c i a r i n s t r u m e n t a l i z a c i n , pues el h o m b r e de d e t r s se aprovecha no slo de la disposicin de cada u n o a la realizacin de u n a p a r t e del hecho, sino tambin, y m s i m p o r t a n t e , del desconocimiento por p a r t e de los ejecutores m a t e r i a l e s de q u e con sus actuaciones parciales, que pueden ser en s m i s m a s constitutivas de delito, se e s t contribuyendo a u n hecho global delictivo por l p l a n e a d o . E n cuarto lugar, es de d e s t a c a r que el Derecho p r e t e n d e conseguir u n a conducta a j u s t a d a a las n o r m a s t a n t o por p a r t e de los trabajadores de u n a e m p r e s a no dedicada a fines delictivos como por p a r t e de los miembros de u n a organizacin criminal, pues el mensaje normativo se dirige por igual a ambos grupos de sujetos. Cosa d i s t i n t a es que p u e d a t e n e r m s xito el mensaje dirigido a los trabajadores que el dirigido a los miembros de u n a organizacin criminal. Por t a n t o , tiene razn ROXIN cuando advierte que, a u n q u e el Derecho t a m b i n e s p e r a que los miembros de organizaciones criminales no cometan delitos, no puede contar con ello en la m i s m a m e d i d a que en el caso de empleados de u n a e m p r e s a no dedicada p r i n c i p a l m e n t e a actividades criminales. Pero, p a r a calificar la conducta de los h o m b r e s de d e t r s , m s relevante que la expectativa normativa, que en todo caso se m a n t i e n e vigente, es el hecho de que en a p a r a t o s de poder e s t a t a l e s y en organizaciones criminales no estatales los mandos dirigentes p u e d e n confiar en que como regla general sus rdenes van a ser cumplidas. E n el p r i m e r caso, los ejecutores m a t e r i a l e s a c t a n formando

En este sentido, AMBOS, Tatherrschaft durch Willensherrschaft kraft organisatorischer Machtapparate, GA, 1998, p. 239. As, SCHNEMANN, Cuestiones bsicas de dogmtica jurdico-penal y de poltica criminal acerca de la criminalidad de empresa, ADPCP, 1988, p. 529. Ponen de relieve las dificultades de atribucin de responsabilidades en el mbito de la criminalidad de empresa cuando el hecho se ejecuta fraccionadamente, sealando la posibilidad de que ejecutores y hombre de detrs respondan por delitos distintos, SCHNEMANN, Cuestiones bsicas de dogmtica jurdicopenal y de poltica criminal acerca de la criminalidad de empresa, ADPCP, 1988, pp. 531, 533; JOSHIJUBERT, Sobre el concepto de organizacin en el delito de trfico de drogas en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en: Comentarios a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, ADPCP, 1995, pp. 674 y 675; GRACIA MARTN, Instrumentos de imputacin jurdico penal en la criminalidad de

empresa y reforma penal, AP, 1993, pp. 214 y 215. Como bien dice este ltimo autor (p. 214), la divisin del trabajo determina que el hecho sea el resultado de la realizacin de una pluralidad de actos ejecutados por distintos sujetos en el ejercicio de una "competencia" que es slo fragmentaria con respecto a la actividad total de la empresa. Por esta razn, cada acto parcial se muestra a menudo atpico para el Derecho penal, sea porque no realiza por s solo el tipo objetivo, sea porque su autor desconoce que su acto est precisamente implicado en una ms amplia actividad criminal de la empresa y entonces no realiza el tipo subjetivo!...). Como pone de manifiesto, JOSHI JUBERT, Sobre el concepto de organizacin en el delito de trfico de drogas en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en: Comentarios a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, ADPCP, 1995, pp. 674 y 675, faltara en estos casos la participacin de los intervinientes en un plan comn.

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p a r t e de u n s i s t e m a que les a m p a r a , u n s i s t e m a al q u e no se e s t n por t a n t o enfrentando. E n el segundo, en cambio, los ejecutores m a t e r i a l e s se h a n integrado en u n a organizacin que opera al m a r g e n del o r d e n a m i e n t o jurdico, dispuestos a seguir y cumplir los objetivos de la m i s m a . El poder contar con que las rdenes dictadas desde la cspide de la organizacin van a ser cumplidas por cualquiera de sus miembros no afecta t a n t o a la relacin de cada individuo con la n o r m a , que sigue prohibiendo todas aquellas conductas que sean delictivas, como a la que se establece e n t r e quienes dirigen la organizacin (con poder de m a n d o y de decisin) y los hechos ejecutados por sus subordinados 1 8 8 . El control de la organizacin se convierte, as, en p r e s u p u e s t o del dominio de los m a n d o s dirigentes, pero ste deber ser efectivo y no m e r a m e n t e formal. T e n d r que derivar, por tanto, de u n poder de m a n d o y decisin al que h a b r que vincular, en cada caso, el hecho concreto ejecutado. E n consecuencia, control de la organizacin, en los trminos aqu definidos, no se d a r en aquellos mbitos en que las actuaciones delictivas de los subordinados no se e n c u e n t r a n r e s p a l d a d a s por u n a organizacin criminal. Por todo lo dicho, considero conveniente excluir del mbito general de la e m p r e s a la figura del a u t o r t r a s el a u t o r b a s a d a en el control de la organizacin 189 . Solucin que aparece como las m s a d e c u a d a , sobre todo, teniendo en cuenta que las personas que dirigen u n a e m p r e s a como regla general no pueden contar con que sus empleados van a p r e s t a r s e a cometer delitos, a u n q u e siempre sea posible e n c o n t r a r sujetos individualm e n t e dispuestos a ello. P a r a afirmar la a u t o r a de los h o m b r e s de d e t r s no es suficiente con establecer u n a relacin de superioridad dentro de la empresa. Tampoco queda suficientemente justificado, desde el p u n t o de vista normativo, castigar como a u t o r e s a los q u e dirigen u n a e m p r e s a porque socialmente se considere que ejercen u n rol m s i m p o r t a n t e que

los trabajadores, especialmente, en relacin a la toma de decisiones. Las consideraciones sociales no p u e d e n por s solas f u n d a m e n t a r u n a autora, a u n q u e se d e b a n t e n e r en c u e n t a como dato de la realidad en la valoracin jurdico-penal. Los criterios m a t e r i a l e s de definicin del dominio h a n de venir impuestos n o r m a t i v a m e n t e , p a r t i e n d o de las prescripciones legales, los principios axiolgicos que informan el ordenamiento jurdico y la propia realidad fctica. E n conclusin, y pese a reconocer que calificar de a u t o r o de partcipe al dirigente de u n a organizacin no puede decidirse apriori ni con carcter general, sino que d e p e n d e r en el caso concreto de la clase de intervencin y de las caractersticas de la propia organizacin, vamos a m e n c i o n a r algunos de los datos que nos sirven como indicadores de u n a posible i n s t r u m e n t a l i z a c i n en este mbito: la existencia de u n a e s t r u c t u r a j e r r q u i c a consolidada ( a p a r a t o organizado de poder), la disposicin de los m i e m b r o s de las organizacin a seguir los objetivos de la m i s m a , el p o d e r d e d e c i s i n d e los m a n d o s d i r i g e n t e s , la intercambiabilidad de los ejecutores m a t e r i a l e s , el a u t o m a t i s m o en el cumplimiento de rdenes derivado de la propia dinmica del a p a r a t o , y la actuacin al m a r g e n del o r d e n a m i e n t o jurdico o al a m p a r o de u n Estado que no p u e d a ser calificado de E s t a d o de Derecho 190 .

La imputacin de un hecho a ttulo de autor no depende de la expectativa o esperanza de xito que pueda tener el Derecho al enviar el mensaje normativo. La probabilidad de que el sujeto adece su conducta a la norma no ser mayor o menor en funcin de su calificacin de autor o de partcipe, sino que depender de las circunstancias del caso concreto. Decisivo para determinar la autora es el modo de enfrentarse al Derecho que tiene el sujeto, la forma de ataque directo (mediato o inmediato) o indirecto (participacin) al bien jurdico. Poder contar (con base en datos objetivos) con la lesin del bien jurdico como consecuencia de la propia conducta, pese a la interposicin de una decisin autnoma de otra persona, es lo que explica que un ataque que en principio sera calificado de indirecto pase a ser considerado directo. La posibilidad sealada por algunos autores de apreciar una posicin de garante del director o superior respecto al comportamiento de sus subordinados, podr solucionar algunos casos, va comisin por omisin, siempre que se den los presupuestos necesarios para ello.

En este sentido, destaca KPER, Mittelbare Tterschaft, Verbotsirrtum des Tatmittlers und Verantwortungsprinzip, JZ, 1989, p. 941, como caractersticas especficas del dominio de la organizacin: la estructura interna jerrquica del aparato de poder organizado, el cumplimiento de la orden garantizado con independencia de la individualidad intercambiable del responsable inmediato, y la emancipacin fctica del aparato en su conjunto de cualquier vinculacin a las normasjurdicas. Cfr. .tambin, AMBOS, TatherrschaftdurchWillensherrschaft kraft organisatorischer Machtapparate, GA, 1998, pp. 239-245.

Captulo V

AUSENCIA DE CUALIDAD O INTENCIN EN EL INSTRUMENTO

A) LA F I G U R A D E L INSTRUMENTO D O L O S O N O CUALIFICADO Dedicaremos este apartado a analizar la figura del instrumento doloso no cualificado. Concretamente, examinaremos si es posible calificar como autor mediato al intraneus que se sirve de un extraneus para cometer un delito especial. Como es bien sabido, mientras que en los delitos comunes no hace falta que los intervinientes renan determinadas condiciones personales para poder ser considerados autores, en los delitos especiales la calificacin de autora depende de cualidades especiales necesarias que deben concurrir en la persona del autor. En este sentido, LANGER define el delito especial como aqul delito especficamente sancionado que en virtud de su especial injusto tpico slo es comisible por determinadas personas 1 . Es la propia ley la que limita la realizacin del tipo a aquellas personas que renen unas caractersticas concretas. Estas caractersticas o cualidades especiales constituyen elementos objetivos de la autora y forman parte del tipo objetivo del delito2. Como pone de relieve GRACIA MARTN, entre el sujeto cualificado y el bien jurdico protegido existe una estrecha relacin que no puede afirmarse respecto de los extraos3.

LANGER, Das Sonderverbrechen, 1972, p. 456. As, STRATENWERTH, Derecho Penal. Parte General I (trad. de Gladys Romero de la 2.a ed. alemana), 1983, n. 195, pp. 75 y 76; STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a ed., 1981, n. 201, pp. 80 y 81; CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal Espaol. Parte General II. Teora jurdica del delito/1, 5.a ed., 1997, p. 112; GRACIA MARTN, Instrumentos de imputacin jurdico penal en la criminalidad de empresa y reforma penal, AP, 1993, p. 215. GRACIA MARTN, El actuar en nombre de otro I. Teora general, 1985, p. 338. Segn este autor, del propio supuesto de hecho tpico del delito especial se deriva que no puede ser responsabilizado como autor del delito todo el que realice la accin tpica o acte con dominio del hecho. Y aade, que es preciso que, adems, el autor de la accin tpica pertenezca a una determinada clase de sujetos que la ley describe expresa o implcitamente mediante expresiones que aluden a determinadas posiciones jurdicas, sociales o econmicas (...). Como ejemplos menciona la posicin de empresario, comerciante, acreedor y la del declarado en quiebra (vid. Instrumentos de imputacin jurdico penal en la criminalidad de empresa y reforma penal, AP, 1993, p. 215).

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De ah, que la accin de agresin al bien jurdico protegido slo puede realizarla el sujeto cualicado, pues slo l tiene acceso a ese bien jurdico 4 . P a r a saber cundo nos encontramos a n t e e s t a clase de delitos no hay m s remedio que acudir a la propia redaccin de los tipos de la P a r t e Especial. Es de destacar, sin embargo, que algunos tipos como, por ejemplo, el de defraudacin t r i b u t a r i a , que en E s p a a se e n t i e n d e incluido dentro de esta categora de delitos, en A l e m a n i a no parece q u e d a r delimitado a u n d e t e r m i n a d o crculo de a u t o r e s , en concreto, a quienes poseen la cualidad de sujeto pasivo de la obligacin t r i b u t a r i a 5 . Por ello, permanece abierta en Alemania la posibilidad de apreciar autora m e d i a t a del no obligado a efectos fiscales6. Pero m s all de los concretos tipos que forman p a r t e de e s t a categora de delitos, t a n t o en E s p a a como en A l e m a n i a queda desde hace tiempo claro que autor mediato de u n delito especial no puede ser u n extraneus, pues la autora mediata, como forma de autora, t a m b i n exige que concurra en el hombre de d e t r s la especfica cualificacin e x p r e s a d a en el tipo del correspondiente delito. As, lo reconoce a c t u a l m e n t e la doctrina prcticamente unnime 7 . No nos vamos a d e t e n e r aqu en e s t a cuestin,

a u n q u e forme p a r t e de la problemtica que comportan los delitos especiales en relacin a la a u t o r a m e d i a t a , ni tampoco e n t r a r e m o s en el debate que p l a n t e a la participacin en los delitos especiales 8 . Nuestro estudio se va a limitar a comprobar la viabilidad de la construccin de la autora m e d i a t a a t r a v s de u n instrumento doloso no cualificado, desarrollada p a r a aquellos casos especialmente problemticos en los que el ejecutor del hecho es u n extraneus y el cualificado, segn las reglas generales, no podra ser m s que partcipe. Con frecuencia se menciona el ejemplo del funcionario que induce a u n extraneus a cometer u n delito especial (propio). El ejecutor no puede ser castigado como autor porque su comportamiento es atpico, ya que el tipo del delito especial exige que el a u t o r sea funcionario. P a r a evitar la i m p u n i d a d t a n t o del ejecutor m a t e r i a l como del funcionario, pues respecto a este ltimo faltara u n hecho principal al que vincular su induccin, se desarroll originalmente la figura del i n s t r u m e n t o doloso no cualificado 9 . Gracias a la misma, el intraneus poda r e s p o n d e r como a u t o r mediato del delito especial (pro-

GRACIA MARTN, El actuar en nombre de otro I. Teora general, 1985, p. 338. Llega, incluso, a excluir la posibilidad de participacin del extraneus en un delito especial, LANGER, Das Sonderverbrechen, 1972, p. 482. En efecto, no slo rechaza una posible autora o coautora del extraneus, sino que adems afirma que como partcipe no puede cometer por s mismo el injusto especial. De modo que el extraneus, segn LANGER, slo puede responder como autor o como partcipe del delito comn (vid., ampliamente, Das Sonderverbrechen, 1972, pp. 141-153). Cfr. FRANZEN / GAST / JOECKS, Steuerstrafrecht, Kommentar, 4.a ed., 1996, 370, pp. 140 y 141; ERBS / KOHLHAAS, Strafrechtliche Nebengesetze, I, actualizado a 1993, 370, pp. 8 y 9, quienes expresamente establecen que el hecho tambin puede ser cometido en autora mediata ( 25 prr. 1." StGB), por ejemplo, induciendo al asesor fiscal de buena fe a proporcionar falsas aclaraciones fiscales. En Espaa, se acoge a la opinin dominante, que incluye el delito de defraudacin tributaria del art. 349 ACP (actual art. 305) en la categora de los delitos especiales, GRACIA MARTN, Instrumentos de imputacin jurdico penal en la criminalidad de empresa y reforma penal, AP, 1993, p. 213. Cfr., tambin, la STS 20-5-1996 (Ponente: BACIGALUPO ZAPATER), en la que se configura el delito de defraudacin a la Hacienda Pblica como un delito especial. Precisamente, utiliza JAKOBS, Objektive Zurechnung bei mittelbarer Tterschaft durch ein vorsatzloses Werkzeug, GA, 1997, p. 571, el delito de defraudacin tributaria para poner un ejemplo de autora mediata a travs de un instrumento que acta en error de prohibicin. Concretamente, se refiere al caso del abogado, especializado en materia fiscal, que aconseja a su cliente no declarar de determinadas partidas, por quedar exentas de dicha obligacin. En la doctrina ms antigua se defendi, no obstante, la posibilidad de comisin de un delito especial en autora mediata. Cfr., entre otros, ALLFELD, Lehrbuch

des Deutschen Strafrechts. Allgemeiner Teil, 8.a ed., 1922, pp. 214 y 215, nota 6; el mismo, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts. Allgemeiner Teil, 9.a ed., 1978, pp. 216 y 217, nota 6. Cfr. referencias a otros autores y crticas, en GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cmplice en Derecho penal, 1966, pp. 229 y 242; QUINTERO OLIVARES, Los delitos especiales y la teora de la participacin en el Derecho Penal Espaol, 1974, pp. 111-115. En una reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Girona (Sentencia 11-21998, Ponente: RAMREZ SOUTO), se rechaza la autora mediata en un caso de provocacin de un error de prohibicin, en el que el autor inmediato se neg a entregar el permiso de conducir como consecuencia de la sancin impuesta por la Jefatura Provincial de Trfico, guiado por los consejos de un abogado, por considerar el Tribunal que el delito de desobediencia es un delito especial en el que el crculo de autores queda restringido a las personas que el propio tipo se encarga de especificar. En la STS 15-10-1990 (Ponente: MONER MUOZ), se establece, en relacin al ACP, que podran subsumirse los casos de autora mediata que no estn cubiertos directamente por el tipo correspondiente ni tampoco por la induccin en el nmero 3." del artculo 14. Cfr., tambin, las SSTS 24-6-1994 (Ponente: RUIZ VADILLO), en la que se admite la calificacin de cooperacin necesaria en un delito de prevaricacin, negndose la posibilidad de construir una autora de los hombres de detrs, por tratarse de un delito especial; 20-5-1996 (Ponente: BACIGALUPO ZAPATER), en la que se reconoce la posibilidad de aplicar una atenuante al partcipe en un delito especial propio, cuando no concurre en l la cualidad exigida en el tipo. Sobre ello, con referencias a autores clsicos, cfr. GIMBERNAT ORDEIG, pp. 259 y 260. Cfr., tambin, STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a ed., 1981, n. 793, p. 227.

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pi), m i e n t r a s que el ejecutor m a t e r i a l , como instrumento doloso no cualificado, era considerado cmplice del delito especial 10 . Considrense los siguientes ejemplos: 1. Caso citado por ROXIN 11 : u n registrador de la propiedad d e t e r m i n a a u n no funcionario a realizar u n a falsa anotacin o inscripcin en el registro que se halla bajo su competencia. 2. Caso citado por ROXIN 12 : U n a d m i n i s t r a d o r de bienes ajenos d e t e r m i n a a u n extraneus (que no tiene obligacin de s a l v a g u a r d a

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La figura del instrumento doloso no cualificado obtuvo su mximo reconocimiento en la doctrina ms antigua. Ya NEGLER, Die Teilnahme am Sonderverbrechen, 1903, pp. 69 y 70, admita la comisin mediata de un delito especial por parte del cualificado a travs de un cmplice doloso que carece de dicha cualificacin; HEGLER, Zum Wesen der mittelbaren Ttershaft, en: Die Reichsgerichtspraxis im deutschen Rechtsleben, 5." Bd., Strafrecht und StrafprozefJ, 1929, pp. 309-313; HIPPEL, Deutsches Strafrecht II, 1930, pp. 481 y 482, nota 3; KOHLRAUSCH-LANGE, Strafgesetzbuch mit Erlauterungen und Nebengesetzen, 43.a ed., 1961, p. 162, con el ejemplo del funcionario que realiza una falsificacin de documento a travs de un no funcionario; SCHMIDT, Die Mittelbare Tterschaft, en: FRANK/FG, //, 1930, p. 126, refirindose al caso del funcionario que determina al no funcionario a falsificar un documento a l confiado por razn de su cargo, considera que la autora mediata del primero no encuentra dificultades; M. E. MAYER, Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts. Lehrbuch, 1923, p. 377; ROEDER, Exklusiver Tterbegriff und Mitwirkung am Sonderdelikt, ZStW, n. 69,1957, pp. 225, 226 y 240; ALLFELD, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts. Allgemeiner Teil, 8.a ed., 1922, p. 214; el mismo, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts. Allgemeiner Teil, 9.a ed., 1978, p. 217, afirmando que cuando en el ejecutor faltan elementos de la autora, de forma que quien le utiliza para cometer el hecho no puede ser partcipe, ste debe ser considerado autor mediato, si en l concurren dichos elementos, y de alguna manera se presentan como completando la accin del ejecutor; MEZGER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 3.a, 1949, p. 417, nota 3, estableciendo que en los delitos especiales (por ejemplo, en los delitos de funcionarios pblicos) se limita la posibilidad de autora a un determinado crculo de personas (funcionarios), pero stos pueden en principio cometer el delito sirvindose de otra persona como instrumento(..,). Para este ultimo autor, lo que se prohibe y sanciona con una pena en los delitos especiales no es una determinada conducta personal, sino la produccin de un determinado resultado por la persona especialmente cualificada (vid. p. 420). ROXIN, Tterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 253, el mismo, en: LKStGB, 11.a ed., 1993, 25, n. 134, p. 64. Segn ROXIN, el registrador es autor mediato de una falsedad documental segn el 348 StGB, mientras que el ejecutor-e.trane/.s slo puede ser, por falta de cualificacin, cmplice. LK-StGB, 11.a ed., 1993, 25, n. 134, p. 64. Considera ROXIN al administrador autor mediato de un delito de infidelidad patrimonial, con arreglo al 266 StGB; y, al ejecutor-exra/iews, cmplice. Tambin BOCKELMANN/VOLK, Strafrecht.

respecto a los bienes) a h a c e r d e s a p a r e c e r piezas del patrimonio a l confiador 3. Caso citado por MIR PUIG 1 3 : el funcionario encarga a su secretaria p a r t i c u l a r d e s t r u i r unos documentos que tiene confiados por razn de su cargo. Pese a h a b e r gozado t r a d i c i o n a l m e n t e de amplio reconocimiento en la ciencia jurdico-penal a l e m a n a , la construccin de la autora m e d i a t a a t r a v s de u n instrumento doloso no cualificado despert ya en su da a l g u n a s crticas 1 4 . Crticas que con el tiempo h a n ido ganando fuerza, h a s t a llegar a propiciar u n amplio n m e r o de detractores. Desde la teora del dominio del hecho, hoy por hoy p r c t i c a m e n t e nadie se opone a la admisin de la a u t o r a m e d i a t a del intraneus que utiliza a u n extraneus p a r a ejecutar el hecho, siempre que el intraneus emplee coaccin o engao sobre el extraneus. E s decir, conforme a los criterios de imputacin generales que sirven p a r a afirmar el dominio del hombre de detrs 1 5 .

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Allgemeiner Teil, 4.a ed., 1987, pp. 179-181, utilizan este caso como ejemplo de un delito de infidelidad patrimonial ( 266 StGB) cometido en autora mediata a travs de un instrumento doloso no cualificado. MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, 14/56, p. 375 En contra de la construccin de la autora mediata a travs de un instrumento doloso no cualificado, cfr., entre otros, WACHENFELD, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 1914, pp. 197 y 198, para quien considerar autor mediato al funcionario que determina al no funcionario a falsificar unas actas supone desconocer que entre el resultado y la actividad del funcionario se encuentra la accin del no funcionario, basada en su decisin libre, que interrumpe el nexo causal entre el resultado y la actividad del funcionario. Tampoco DAHM, Tterschaft und Teilnahme im Amtlichen Entwurf eines Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuchs, 1927, pp. 122 y 123, admite la calificacin de autor mediato del intraneus que participa en la conducta de un extraneus que ejecuta el hecho de forma plenamente responsable. Dicha participacin es, segn el autor, impune (p. 123: La autora mediata no rellena todas las lagunas de la participacin). Por su parte, V. LISZT, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 21 y 22 ed.a, 1919, p. 22, establece que cuando el funcionario es inductor o cmplice y el no funcionario es, no obstante, autor, no concurre en absoluto ningn delito. As, expresamente, WELZEL, Studien zum System des Strafrechts, ZStW, n. 58, 1939, p. 548, nota 77; MAURACH/GSSEL/ZIPF, Strafrecht. Allgemeiner Teil II, 7.a ed., 1989, 48/57, p. 271; SCHROEDER, Der Tater hinter dem Tater, 1965, p. 88, afirmando que para no tener que renunciar abiertamente a los principios comunes de la autora mediata, slo queda la posibilidad de admitirla en los casos de instrumento no cualificado nicamente cuando se dan los presupuestos generales (inimputabilidad, coaccin, error, etc.); WAGNER, Amtsverbrechen, 1975, p. 380, entendiendo que si el dominio del hecho en la autora mediata presupone que el suceso global aparezca como obra de la voluntad del hombre de detrs y que ste tiene al instrumento en sus manos a

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Tampoco en E s p a a p l a n t e a problemas la aceptacin de la a u t o r a m e d i a t a en estos casos 16 . La polmica surge, no obstante, cuando se t r a t a de a r m o n i z a r la construccin de la a u t o r a m e d i a t a a t r a v s de u n instrumento doloso no cualificado con la teora del dominio del hecho en aquellos supuestos en que el extraneus no a c t a ni en error ni forzado. A p r i m e r a vista, la posibilidad de a d m i t i r a u t o r a m e d i a t a debera q u e d a r descartada porque el dominio del hecho concurre en el e]ec\itor-extraneus, pero falta en el hombre de d e t r s cualificado 17 . E n consecuencia, la

travs de su influencia, no se puede hablar de dominio cuando el de delante no acta forzado, bajo amenaza, etc.; BOTTKE, Taterschaft und Gestaltungherrschaft, 1992, pp. 139 y 140, para quien la utilizacin de un instrumento doloso no cualificado puede convertir al hombre de detrs en autor cuando ste posee un superior dominio de configuracin; OTTO, Grundkurs Strafrecht. Allgemeine Strafrechtslehre, 5.aed., 1996,21/94, p. 282; el mismo, Taterschaft, Mittterschaft, mittelbare Taterschaft, Jura, 1987, pp. 255 y 256. Ya con anterioridad a las teoras del dominio del hecho, desde una concepcin causalista, admita WACHENFELD, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 1914, p. 198, la autora mediata del funcionario que forzaba o engaaba al no funcionario para cometer un delito de funcionario, rechazndola en los dems casos. 16 Incluso autores que en nuestro pas se manifiestan en contra de la autora mediata a travs de un instrumento doloso no cualificado, admiten esta forma de autora en supuestos de error y de coaccin, conforme a lo que tradicionalmente se ha venido entendiendo por instrumentalizacin. As, segn GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cmplice en Derecho penal, 1966, p. 261, el que convence a un sujeto plenamente responsable para que realice un hecho punible, es para la doctrina, en todos los delitos que no son especiales propios, un inductor; se es . autor mediato cuando de alguna forma el ejecutor es inimputable o acta bajo miedo insuperable o sujeto a error, etctera el inmediato no realiza una accin libre. En el mismo sentido, GRACIA MARTIN, El actuar en nombre de otro I. Teora general, 1985, p. 108. Por su parte, rechaza QUINTERO OLIVARES, Los delitos especiales y la teora de la participacin en el Derecho Penal Espaol, 1974, pp. 99-110; el mismo, Curso de Derecho Penal. Parte General, 1996, pp. 496 y 497, . por completo, la figura del instrumento doloso no cualificado por considerar que la autora mediata se caracteriza siempre por la ausencia de dolo en el instrumento (p. 496: la figura del instrumento doloso es rechazable en todos los casos, el sujeto que acta consciente y voluntariamente no es ya un instrumento; su conducta es una accin jurdicamente valorable, y si es atpica la solucin no se puede buscar forzando los conceptos, sino introduciendo las necesarias modificaciones en la parte especial, si se estima necesario). 17 Cfr., al respecto, STRATENWEKYH, Strafrecht. AllgemeinerTeil I, 3.a ed., 1981, n. 793, p. 227. Seala este autor que en los delitos especiales si un no cualificado (extraneus) ejecuta la accin tpica por determinacin del obligado por el deber especial (intraneus), tendr aqul, bajo ciertas circunstancias, el dominio del hecho sobre el suceso, pero no ser autor por falta de la necesaria cualificacin. Por su parte, considera BOTTKE, Taterschaft estaltungsherrschaft, 1992, pp.

imposibilidad de h a c e r responder al ejecutor m a t e r i a l como autor del delito, por carecer de la necesaria cualificacin; y, de castigar al hombre de d e t r s como partcipe, por falta de u n hecho principal en el que participar, parece que h a de conducir a la i m p u n i d a d . Pero esta solucin, defendida a c t u a l m e n t e por u n sector de la doctrina, h a sido t a c h a d a por algunos a u t o r e s de i n a d e c u a d a e inconveniente, desde el p u n t o de vista poltico-criminal. De ah, que se h a y a i n t e n t a d o combatir con diferentes a r g u m e n t o s y desde diversas p o s t u r a s . N u e s t r a t a r e a va a consistir, en p r i m e r lugar, en e x a m i n a r los esfuerzos encaminados a explicar la figura del i n s t r u m e n t o doloso no cualificado, desde las d i s t i n t a s versiones de la teora del dominio del hecho; p a r a luego, p a s a r a ver las crticas dirigidas a e s t a construccin; y, finalmente, e n t r a r a analizar, las vas a l t e r n a t i v a s p r o p u e s t a s por otros sectores de la doctrina.

a) Intento de compatibilizar la teora del dominio del hecho con la figura del instrumento doloso no cualificado. GALLAS (dominio normativo), WELZEL (dominio social) y JESCHECK (dominio psicolgico-normativo)
GALLAS es uno de los a u t o r e s que m s se h a esforzado en explicar el f u n d a m e n t o de la a u t o r a m e d i a t a a t r a v s de u n instrumento doloso no cualificado 18 . Reconoce el a u t o r que el hombre de d e t r s aqu no "domina" al que a c t a de forma i n m e d i a t a , no le utiliza como "instrumento" (,..)19. A p e s a r de ello, sigue afirmando la a u t o r a del hombre de d e t r s fijndose en la posicin de dominio que ste ocupa dentro del suceso global. Dice GALLAS que ciertamente, l no es dueo sobre la persona del que a c t a de forma i n m e d i a t a , pero s lo es sobre el hecho como conjunto, en la m e d i d a en que su carcter como delito depende de la cualificacin (...), que l aporta. De no concurrir en el hombre de d e t r s la especial cualificacin, la conducta del ejecutor sera p e n a l m e n t e irrelevante, pues no se a l c a n z a r a el bien jurdico protegido en el tipo. Y a a d e , que el rol del h o m b r e de d e t r s no se limita, por consiguiente, como sucede en caso de induccin, a d e s p e r t a r en el otro la resolucin al

120 y 121, que, de admitirse la figura del instrumento doloso no cualificado, el 14 StGB (actuacin en lugar de otro) sera parcialmente intil, pues si cada intraneus que emplea a un extraneus doloso es autor del delito especial, entonces el extraneus siempre ser cmplice del delito especial. GALLAS, Taterschaft und Teilnahme, en: Materialen zur Strafrechtsref., 1 Bd. 1954, pp. 135 y 136; el mismo, Beitrge zur Verbrechenslehre, 1968, pp. 100-102. GALLAS, Taterschaft und Teilnahme, en: Materialen zur Strafrechtsref., 1 Bd. 1954, p. 135; el mismo, Beitrge zur Verbrechenslehre, 1968, p. 101.

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hecho; el hombre de d e t r s tiene m s bien en sus m a n o s en virtud de su cualificacin (...) la decisin de si se va a llegar, en absoluto, a u n suceso delictivo 20 . El acto de induccin se explica como ejercicio de dominio del hecho y, con ello, se e q u i p a r a a la realizacin de propia m a n o de la accin tpica 21 . A diferencia de GALLAS, p a r a WELZEL, el dominio del sujeto cualificado no deriva de u n dominio normativo, sino de u n dominio social del hecho basado en la circunstancia de que el instigador, h o m b r e de d e t r s cualificado, ofrece al no cualificado la posibilidad de t o m a r p a r t e en la realizacin del tipo del delito especial. Con la expresin dominio social del hecho, se esta refiriendo el a u t o r al dominio que ejerce el h o m b r e de d e t r s cualificado sobre la participacin del no cualificado en la realizacin del delito especial 22 . De un fundamento normativo del dominio del hecho, p a r t e n t a m b i n J E S C H E C K / W E I G E N D p a r a afirmar la a u t o r a m e d i a t a en los delitos especiales propios. E n la m i s m a lnea que GALLAS, reconocen estos autores que no se puede h a b l a r de u n dominio de la voluntad del h o m b r e de d e t r s sobre el i n s t r u m e n t o , pero, al igual que aqul, e n t i e n d e n que el hecho punible no puede ser cometido por el ejecutor sin la cooperacin del hombre de d e t r s , y que n i c a m e n t e se da u n suceso p e n a l m e n t e relevante en cuanto ste aporta la cualidad exigida por el tipo 23 . Con la finalidad de evitar la i m p u n i d a d a la que se llegara de n e g a r la a u t o r a del sujeto cualificado en estos casos, se conforman J E S C H E C K / W E I G E N D p a r a afirmar el dominio del hecho con la influencia jurdicamente necesaria del hombre de detrs 2 4 . Pero este dominio se caracteriza por exigir u n a

influencia psquica sobre el h o m b r e de delante que se concreta en u n a accin de induccin. El dominio en estos casos p a s a a constituir, utilizando sus propios t r m i n o s , u n dominio normatiuo-psicolgico del hecho. Y de no existir u n a accin de induccin por p a r t e del hombre de detrs, slo cabe, segn estos a u t o r e s , la posibilidad de apreciar u n delito de omisin 25 .

b) Crticas

al dominio

del hecho social

normativo

21

22 23

24

GALLAS, Tterschaft und Teilnahme, en: Materialen zur Strafrechtsref., 1 Bd. 1954, p. 136; el mismo, Beitrage zur Verbrechenslehre, 1968, p. 102. Que el hombre de detrs tenga en sus manos la realizacin del delito en virtud de su cualificacin, es una afirmacin que, segn ROXIN, Tterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 254, apunta hacia un concepto de dominio suigeneris. En contra de esta forma de ampliacin del concepto de dominio del hecho, tambin, STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a ed., 1981, n. 795, p. 227; HERZBERG, Tterschaft und Teilnahme, 1977, p. 32. GALLAS, Tterschaft und Teilnahme, en: Materialen zur Strafrechtsref., 1 Bd. 1954, p. 136; el mismo, Beitrage zur Verbrechenslehre, 1968, p. 102. Crticamente, BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus im Strafrecht, 1985, p. 239, quien califica de analgica la va escogida por GALLAS para explicar la accin de instigacin del intraneus como ejercicio de dominio del hecho. WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 11.a ed., 1969, p. 104. JESCHECK / WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, p. 670. JESCHECK / WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, p. 670. Crticamente, ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, 25, n. 137, p.

L a s crticas dirigidas a las p o s t u r a s anteriores se c e n t r a n en la s u p u e s t a ampliacin del concepto de dominio del hecho y en el paso de u n dominio fctico a uno normativo slo en ocasiones, por conveniencia. P a r a S T R A T E N W E R T H , i n t e n t a r a m p l i a r el concepto de dominio del hecho p a r a cobijar en l no slo el control del curso causal, sino tambin la tenencia de la cualificacin de a u t o r con a r g u m e n t o s como los empleados por GALLAS o WELZEL, no es m s que una solucin a p a r e n t e que t r a n s f o r m a la exigencia del deber especial en un momento del dominio del hecho, despreciando, con ello, el sentido originario del criterio del dominio del hecho. Y que, a d e m s , p a s a por alto el dominio fctico del extraneus, p a r a l, decisivo 26 . E n opinin de H E R Z B E R G , el a r g u m e n t o segn el cual el h o m b r e de d e t r s posee el dominio del hecho (social o normativo) porque tiene en sus m a n o s la decisin de si se va a llegar a u n suceso delictivo, por ser portador de la cualificacin especial, encierra u n a petitio principii. Segn el autor, el carcter delictivo del suceso es, en n u e s t r o caso, j u s t a m e n t e cuestionado. Posiblemente tampoco el obligado especialmente por el deber realiza el tipo porque no domina al e x t r a n e u s como u n i n s t r u m e n t o , y por ello no completa el elemento de la accin 27 . En el mismo sentido, e n t i e n d e J A K O B S que la idea de que el cualificado en v i r t u d de su cualificacin tiene en sus m a n o s la decisin de si se va a llegar a u n suceso delictivo cae en u n crculo porque lo que falta es precisamente

65, para quien la influencia jurdicamente dominante del hombre de detrs no es otra cosa que la lesin del deber en que se basa el tipo. JESCHECK / WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed, 1996, p. 670. Tambin LACKNER, Strafgesetzbuch mitErluter ungen, 22.a ed, 1997, 25, n. 4, p. 196, defiende la autora mediata a travs de un instrumento doloso no cualificado a partir de una interpretacin normativa del concepto de dominio. En el mismo sentido, BLEI, Strafrecht. I. Allgemeiner Teil. Studienbuch, 18.a ed, 1983, pp. 257 y 258, quien afirma la autora mediata del funcionario que permite al tercero no funcionario que practique la falsificacin del documento que tiene a su cargo, considerando al ejecutor cmplice; SPENDEL, Die Tter hinter dem Tter eine notwendige Rechtsfigur?, en: LANGE-FS, 1976, p. 156. STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a ed, 1981, n. 795, p. 227. HERZBERG, Tterschaft und Teilnahme, 1977, p. 32.

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fundamentar que se da un suceso delictivo 28 . T a m b i n considera SAMSON que a r g u m e n t o s como los de J E S C H E C K y W E L Z E L conducen a u n crculo vicioso 29 . Segn SAMSON, el hecho de que el sujeto cualificado aada el ltimo elemento que a n falta p a r a el tipo no significa que con ello lleve a cabo un suceso p e n a l m e n t e relevante"'. P a r a OTTO, la pretensin de f u n d a m e n t a r el dominio del hecho n o r m a t i v a m e n t e supone renunciar al principio en que se b a s a e s t a teora, esto es, al dominio del hecho en el sentido de dominio real del curso del suceso 51 . El a u t o r ve en esta postura u n intento de colmar l a g u n a s de punibilidad, t a r e a que, segn l, debera corresponder al legislador' 2 .

JAKOBS, Strafrecht.AllgemeinerTeil. Die Grundlagen unddieZurechnungslehre, 2.a ed., 1991, n. 104, p. 650. En todos estos casos en que el extraneus carece de la necesaria cualifcacin, y el intraneus slo toma parte en el hecho pero no lo ejecuta, rechaza JAKOBS la posibilidad de acudir a la autora mediata. SAMSON, en: SK-StGB, AT I, 5.a ed., actualizada a 1993, 25, n. 109, p. 28. SAMSON, en: SK-StGB, AT I, 5.a ed., actualizada a 1993, 25, n. 109, p. 29. OTTO, Grundkurs Strafrecht. Allgemeine Strafrechtslehre, 5.a ed., 1996, 21/95, p. 282, el mismo, Tterschaft, Mittterschaft, mittelbare Tterschaft, Jura, 1987, p. 256, nota 52. En un sentido prximo, afirma MAURACH / GSSEL / ZIPF, Strafrecht. Allgemeiner Teil II, 7.a ed., 1989, 48/56, p. 271, que la ampliacin de la autora en el sentido del dominio normativo-psicolgico del hecho o del dominio social del hecho, aparece como ensanchamiento o estiramiento inadecuado tanto del concepto de dominio del hecho como del de autora. Crticamente, tambin, SCHROEDER, Der Tater hinter dem Tater, 1965, pp. 87 y 88, calificando el intento de subsumir la cualifcacin de autor bajo el concepto de dominio del hecho de ficcin y de vuelta a un concepto subjetivo de autor. OTTO, Grundkurs Strafrecht. Allgemeine Strafrechtslehre, 5.a ed., 1996, 21/97, p. 283. En un sentido prximo, ROXIN, Tterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 256, para quien en los delitos de funcionarios es principalmente la necesidad de pena lo que impulsa a admitir la autora del hombre de detrs. La autora no se est haciendo derivar aqu, segn l, del dominio del hecho, sino de otros puntos de vista. Cfr., tambin BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus im Strafrecht, 1985, p. 239, quien niega validez a la consideracin poltico-criminal que realiza GALLAS, Beitrage zur Verbrechenslehre, 1968, p. 101, en el sentido de que no puede ser que a travs de la distribucin de elementos del tipo en distintas personas se evite o eluda la punibilidad de ese hecho, llegndose as a un hecho punible sin autor. Para BLOY (p. 239), no es lo mismo que la suma de los elementos que conforman el injusto tpico concurra en una persona, a que deba ser establecida conjuntamente, a partir de realizaciones parciales, a travs de varias personas. En este ltimo caso, segn BLOY, la autora de uno de los intervinientes tiene que presuponer que las contribuciones de los dems se le pueden imputar como propias. Esta clase de normas de imputacin existen en la coautora y en la autora mediata (...) Por contra, no existe ninguna norma de imputacin en virtud de la cual se permita imputar a un interviniente sin dominio, dominio del hecho ajeno. El dominio del hecho es

L a incompatibilidad de la figura del i n s t r u m e n t o doloso no cualificado con la teora del dominio del hecho h a sido p a r t i c u l a r m e n t e denunciada por ROXIN. Por otro lado, t a m b i n d e s c a r t a este autor la posibilidad de incluir estos s u p u e s t o s en alguno de los grupos de casos de autora m e d i a t a a n t e r i o r m e n t e examinados. C i e r t a m e n t e , lo que aqu se discute no es el ejercicio de coaccin ni de engao por p a r t e del sujeto cualificado, y que si as fuera, no h a b r a m s que acudir a los criterios desarrollados p a r a resolver esos casos. L a cuestin es a h o r a d e t e r m i n a r si es necesario h a l l a r u n a forma de dominio d i s t i n t a que consiga explicar la autora del sujeto cualificado cuando no se aprecia ni coaccin ni error en el ejecutor m a t e r i a l {extraneus). L a opcin de crear u n a n u e v a clase de dominio p a r a estos casos es c l a r a m e n t e r e c h a z a d a por ROXIN. P u e s , p a r a l, al domino del hecho en la a u t o r a m e d i a t a slo se llega sobre la persona del ejecutor 33 . Que el h o m b r e de d e t r s sea el nico que posea la cualifcacin necesaria p a r a poder h a b l a r de u n a conducta tpica es u n a circunstancia que, segn ROXIN, n a d a tiene que ver con el dominio del hecho, pues son dos cosas d i s t i n t a s , el que uno sea funcionario o que domine el suceso en u n d e t e r m i n a d o proceso. La cualifcacin, p a r a ROXIN, slo significa que el sujeto p u e d e ser a u t o r de u n delito especial 34 . E n consecuencia no a d m i t e ROXIN la premisa, segn la cual hay que otorgar el dominio del hecho al h o m b r e de d e t r s por ser el nico que posee la especial cualifcacin. Critica el autor el mtodo por el que se atribuye la a u t o r a en estos casos pues, segn l, ya no se hace depender la autora del dominio del hecho, sino que a lo que se cree que debe ser considerado como a u t o r a se agrega con posterioridad la denominacin dominio del hecho 3 5 . Segn ROXIN, cuando en este contexto se habla de dominio del hecho, este concepto deja de ser regla de determinacin del autor p a r a

razn de la imputacin de acciones de terceros, pero no puede l mismo ser imputado. Es de destacar, sin embargo, que este modo de concebir el dominio, como criterio de imputacin de conductas ajenas, se opone al planteamiento defendido en este trabajo, desarrollado a partir del principio de propia responsabilidad [sobre ello vid., supra, parte II, captulo 1, a)]. ROXIN, Tterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 254 y 255. En relacin al caso del registrador, afirma ROXIN que el extraneus domina la situacin tctica y jurdica igual de bien que el propio funcionario. Por otra parte, descarta que haya actuado bajo algn tipo de presin psquica. Segn ROXIN, la decisin de realizar la falsa anotacin o inscripcin la toma segn su propio criterio. Dice expresamente que el que acta de forma inmediata es libre en la formacin de su voluntad, aadiendo que desde el punto de vista de la autora, la decisin sobre el si y el como del hecho permanece en el ejecutor. ROXIN, Tterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 255. ROXIN, Tterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 256.

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convertirse en u n a simple etiqueta, d e t r s de la cual se ocultan criterios materiales m u y distintos. Con ello, el criterio del dominio pierde su carcter constitutivo, y se convierte en superfluo o intil 3 *'. E n opinin de este autor, es incorrecto decir que alguien domina u n suceso concreto slo porque posee la cualificacin p a r a ser autor, o que no lo domina porque a travs de su conducta no lesiona n i n g n deber especfico, pues el dominio se refiere al suceso real, el deber, por contra, a la n o r m a , por lo que no es posible hacer depender el uno del otro 37 . Con todo, no excluye ROXIN en los casos que aqu nos ocupan la a u t o r a del h o m b r e de d e t r s (intraneus), simplemente no la va a defender desde la teora del dominio del hecho, sino eligiendo, como enseguida veremos, otra va distinta. E n E s p a a , tampoco GIMBERNAT O R D E I G ve posible justificar la autora m e d i a t a del sujeto cualificado desde la teora del dominio del hecho pues, segn l, es el ejecutor extraneus el que en todo m o m e n t o decide si el hecho h a de producirse o no. El intraneus slo le aconseja; pero es el ejecutor el que domina el hecho, el que, si le da la g a n a , lo cometer y, si no le parece bien, no 38 . De acuerdo con G I M B E R N A T ORDEIG, sostiene GRACIA MARTN que el extraneus sigue teniendo el dominio del hecho, sigue siendo el g o b e r n a n t e de la decisin de si el hecho se va o no a ejecutar 39 . E n opinin de DAZ Y GARCA C O N L L E D O , los criterios ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 256-258. Advierte este autor que no se puede prohibir que la especial relacin de uno de los intervinientes con el bien jurdico protegido sea designada con el trmino dominio del hecho, aunque con ello se otorgue a dicho concepto otro contenido distinto respecto a los delitos comunes. Pero, a continuacin, aade que no es posible completar el ncleo de un concepto, a travs de un proceso valorativo, con un contenido cualquiera. Segn ROXIN, el concepto de dominio de la voluntad manifiesta una estructura bsica inamobible, que uno debe respetar cuando se ha decidido por ella. Slo puede hablarse de dominio sobre un hecho concreto cuando los criterios en que se basa el dominio proporcionan al dominador una mayor o menor influencia en el hecho punible y, con ello, en la configuracin del suceso externo. Ninguna otra circunstancia puede, para ROXIN, fundamentar el dominio. ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 258. GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cmplice en Derecho penal, 1966, p. 262. GRACIA MARTN, El actuar en nombre de otro I. Teora general, 1985, p. 110. Siguiendo a ROXIN, cuando ste afirma que es inadmisible decir que alguien domina un suceso concreto slo porque posee la cualificacin de autor (vid., ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 258), dice GRACIA MARTIN que el que un sujeto posea la cualidad personal de la autora no quiere decir que domine, gobierne o le pertenezca el hecho objetivo que realiza dolosamente un no cualificado instigado y determinado a la ejecucin material de aqul. Y aade, que en cualquier caso, la calificacin de la conducta del intraneus como de autora mediata o como de induccin no puede depender de que el ejecutor doloso sea un extraneus o intraneus respectivamente. Tambin, GMEZ

utilizados p a r a afirmar el dominio del hecho del intraneus, e n t r e ellos el dominio social y el dominio normativo-psicolgico, n a d a tienen que ver con el dominio del hecho, pues el intraneus no domina la voluntad del extraneus, sino que tiene que conseguir convencerlo, t a r e a poco fcil en la mayora de las ocasiones 40 . Niega t a m b i n el dominio del sujeto cualificado por falta de instrumentalizacin del ejecutor m a t e r i a l HERNNDEZ PLASENCIA, diciendo que un i n s t r u m e n t o libre, no sujeto a error o coaccin, no p e r m i t e la transferencia de su conducta al sujeto de a t r s . P u e s no se t r a t a de t r a n s m i t i r al ejecutor la cualificacin jurdica, sino al revs, que la conducta del otro se t r a n s m i t a , se proyecte o se incorpore al cualificado j u r d i c a m e n t e ; no es el "influjo j u r d i c a m e n t e del hombre de a t r s " lo que p e r m i t e realizar el hecho a t r a v s de otro, sino que lo que debe i m p o r t a r s e es la conducta del dominio del extraneus al dominio del intraneus41. P a r a la mayor p a r t e de detractores de la figura del instrum e n t o no cualificado, la a u t o r a m e d i a t a no responde aqu m s que a la necesidad de cubrir l a g u n a s de punibilidad derivadas de la imposibilidad de castigar como partcipe al intraneus que utiliza a u n extraneus p a r a cometer u n delito especial propio. E n este sentido, dice GIMBERNAT O R D E I G q u e la figura del i n s t r u m e n t o doloso no cualificado acude a u n a construccin artificial convirtiendo a u n inductor en autor mediato s i m p l e m e n t e porque quiere castigar a toda costa u n comportamiento que si se calificase de induccin que es lo que es quedara impune 4 2 .

BENTEZ, El dominio del hecho en la autora (validez y lmites), ADPCP, 1984, p. 116, considera una ficcin decir que el intraneus que no acta directamente tiene el dominio del hecho. En el mismo sentido, RODRGUEZ MOURULLO, El autor mediato en Derecho espaol, ADPCP, 1969, p. 471; el mismo, en: Crdoba Roda / Rodrguez Mourullo: Comentarios al Cdigo penal espaol I, Artculos 122, 1972, p. 809. DAZ Y GARCA CONLLEDO, La autora en Derecho penal, 1991, pp. 601, 602 y 730, nota 59. Rechaza este autor tanto el dominio social como el normativopsicolgico, considerndolos criterios puramente formales, frmulas sin contenido, peticiones de principio. HERNNDEZ PLASENCIA, La autora mediata en Derecho Penal, 1996, p. 317. Si, efectivamente, de lo que se trata es de transmitir o de imputar al cualificado la conducta del extraneus, la solucin por la que luego opta este autor (acudir a la clusula del actuar en nombre de otro) no apunta precisamente en esta direccin, pues ms bien se dirige a transmitir al extraneus (ex art. 31 CP) la cualificacin jurdica que le falta para ser autor del delito. GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cmplice en Derecho penal, 1966, p. 261.

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c) Rechazo de la construccin de la autora mediata a travs de un instrumento doloso no cualificado. Propuestas alternativas Al no aceptar la figura instrumento doloso no cualificado, los defensores de la teora del dominio del hecho se enfrentan a los supuestos aqu planteados desde distintas perspectivas. ROXIN cree posible solucionar la cuestin de la realizacin del hecho a travs de un sujeto no cualificado desde la teora, por l creada y desarrollada, de los delitos consistentes en la infraccin de un deber (Pflichtdelikte)4'3. Los delitos consistentes en la infraccin de un deber son para ROXIN aquellos delitos cuyo tipo slo se realiza a travs de la lesin de deberes especiales extrapenales. Por ello, autor de estos delitos slo puede ser quien lesiona el deber especial situado fuera del Derecho penal44. Entre los delitos consistentes en la infraccin de un deber se cuentan, para ROXIN, los delitos especiales45. En estos delitos, la autora mediata del hombre de detrs cualificado deriva de la lesin del deber especial extrapenal a travs del intraneus46. De modo que la autora mediata y la coautora slo se distinguen porque

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ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, 25, n. 134, p. 64. Sobre la construccin de ROXIN en torno a los delitos consistentes en la infraccin de un deber, vid. ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 352399 y 663-674, el mismo, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, 25, n. 37, p. 26. Recientemente se cuestiona ROXIN, frente a su postura inicial, el hecho de que todos los deberes especiales hayan de ser de carcter extrapenal (sobre ello, vid. Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 664). Dentro de esta categora de delitos, incluye tambin ROXIN los delitos de comisin por omisin (vid. pp. 459-469 y 669-674). En Espaa, se adhiere a la tesis de los delitos consistentes en la infraccin de un deber, BACIGALUPO, Principios de Derecho Penal. Parte General, 4.a ed., 1997, pp. 372 y 373, incluyendo en esta categora: los delitos especiales, algunos delitos societarios como, por ejemplo, la administracin desleal (art. 295 CP) y los delitos de omisin. ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 64. En relacin a los delitos de funcionarios, crticamente, WAGNER, Amtsverbrechen, 1975, pp. 381 y 382. No se conforma WAGNER para fundamentar la autora de hombre de detrs cualificado con que preste cualquier contribucin a la lesin de un deber especial extrapenal. Pues, segn l, es necesario que su contribucin al hecho tenga lugar en conexin interna con el ejercicio de sus funciones pblicas. Partiendo de que el dominio del hecho es inadecuado como criterio para explicar la autora mediata en este grupo de casos, busca WAGNER una solucin normativa al problema del instrumento doloso no cualificado. Para este autor, el fundamento del injusto de los delitos especiales depende de que el funcionario cometa o permita cometer una lesin de un bien jurdico individual en el ejercicio de sus funciones, que el funcionario tenga, segn su propia terminologa, el dominio de la imputacin.

en la coautora, para conseguir el resultado, actan conjuntamente varios obligados por el deber; y, en la autora mediata, en cambio, intervienen un intrneas y un extraneus47. El deber especial fundamenta ya por s mismo la autora mediata, sin necesidad de tener que afirmar el dominio del hecho del hombre de detrs. La autora no se constituye a travs del dominio del hecho, sino a travs de la lesin del deber48. As, mientras en los delitos de dominio es autor mediato el que dirige un suceso, dominando a otra persona a travs de coaccin, engao o de un aparato organizado de poder, en los delitos consistentes en la infraccin de un deber es suficiente con que el que tiene el deber especial deje la ejecucin de la accin a un tercero49. Cabe, no obstante, preguntarse por qu razn acude ROXIN a la autora mediata, y no opta por la autora inmediata (individual), ya que para fundamentar la autora en los delitos especiales nicamente tiene en cuenta la infraccin del deber especial. Tal como indica GRACIA MARTN, si la autora en estos delitos consiste y se agota en la mera infraccin del deber, todo el que, siendo destinatario del deber, lo infrinja ser ya autor, por eso, autor directo, independientemente de que realice l por s mismo la actividad o de que utilice a otro para ello, pero no autor mediato50. Por consiguiente, para ser consecuente con su propio planteamiento ROXIN no slo debera prescindir en estos casos de la participaROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 361. ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 64. Siguiendo a ROXIN, considera CRAMER, GedankenzurAbgrenzungvon Taterschaft und Teilnahme, BOCKELMANN-FS, 1979, p. 398, que nos encontramos ante delitos que consisten en la infraccin de un deber, por tanto, ante delitos respecto a los cuales hay que afirmar la autora siempre que el hombre de detrs infringe un deber a l impuesto. Fuera de estos casos, considera CRAMER que el dominio del hecho representa el nico criterio de imputacin que permite fundamentar la autora. Para BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus im Strafrecht, 1985, p. 238, la concepcin de ROXIN resulta convincente, siempre que se trate de delitos especiales que formen parte de los que l denomina delitos de infraccin de un deber puros. ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 360 y 361. GRACIA MARTN, El actuar en nombre de otro I. Teora general, 1985, p. 113. En el mismo sentido, DAZ Y GARCA CONLLEDO, La autora en Derecho penal, 1991, p. 730, nota 56, considera una contradiccin que ROXIN califique al intraneus como autor mediato teniendo en cuenta el fundamento de la autora en los delitos consistentes en la infraccin de un deber que l mismo defiende. Tambin, BACIGALUPO, Principios de Derecho Penal. Parte General, 4.a ed., 1997, p. 373, considera innecesaria la calificacin de autora mediata, pues el que infringe el deber especial que le incumbe induciendo a otro a producir el dao ya es autor (directo o inmediato), dado que el deber lo infringe al poner en marcha el suceso que producir el dao patrimonial.

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cin, sino tambin de la a u t o r a mediata 5 1 . A e s t a objecin responde el propio autor diciendo que como la lesin del deber especial en todo caso debe producir como r e s u l t a d o d e t e r m i n a d o s daos (y pone como ejemplo la lesin del patrimonio en el 266 StGB), parece necesario que su produccin a travs de otro se vea como a u t o r a m e d i a t a . Y a a d e , que la infraccin del deber especial por s sola no hace n u n c a el tipo, sino n i c a m e n t e al autor! (Die Sonderpflichtverletzung allein macht ja nirgends den Tatbestand, sondern immer nur den Tterl)52. Con esta sorprendente argumentacin, que s e p a r a la a u t o r a de la realizacin del tipo, deja zanjada la cuestin 5 3 . Argumentacin que nos puede parecer sorprendente si p a r t i m o s de la p r e m i s a de que el a u t o r es p r e c i s a m e n t e quien realiza el tipo. Parece que, p a r a ROXIN, lo que se realiza a t r a v s As, GRACIA MARTIN, El actuar en nombre de otro I. Teora general, 1985, pp. 113 y 114. De otra opinin, HERNNDEZ PLASENCIA, La autora mediata en Derecho Penal, 1996, p. 316, quien, a pesar de no aceptar la construccin de ROXIN de los Pflichtdelikte, mantiene en favor de la tesis de ROXIN que si autor directo es el que realiza por s mismo todos los elementos tpicos, en los supuestos que venimos tratando, el autor, que segn ROXIN es el que infringe el deber jurdico extrapenal, no realiza todos los elementos del tipo, sino que se sirve para ello de un extraneus, por lo que debe considerrselo autor mediato (p. 316). Lo que a este autor le parece sorprendente de la tesis de ROXIN es que la autora mediata se admita con independencia de que el hombre de delante acte o no instrumentalizado, con lo que, segn l, se est desnaturalizando la figura de la autora mediata; y, tambin, que la autora mediata se convierta en induccin cuando el hombre de delante es un intraneus, pues considera el autor que tambin cuando era un extraneus actuaba libremente (pp. 316 y 317). Respecto a esto ltimo, hay que advertir que, para ROXIN, el hombre de detrs seguir siendo autor aunque el de delante sea un intraneus porque no distingue entre autora y participacin cuando todos los intervinientes son intraneus. ROXIN, Tterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 669, nota 444. Intentando explicar el recurso a la autora mediata, PIZARRO BELEZA, La estructura de la autora en los delitos consistentes en la infraccin de un deber: titularidad uersus dominio del hecho?, en: Fundamentos de un sistema europeo del Derecho penal. Libro-Homenaje a Claus Roxin, (trad. Felip i Saborit), 1995, p. 344, seala que, aunque ROXIN caracteriza al autor por la titularidad del deber extrapenal, lo denomina a pesar de todo mediato precisamente porque la accin en que se concreta la infraccin del deber fue llevada a cabo a travs de otro, al que solamente le faltaba la cualificacin tpica para poder ser l mismo, autor. Al final, sin embargo, tambin admite esta autora que es ms consecuente con la lgica del planteamiento de ROXIN considerar al intraneus que incita a un extraneus a realizar el hecho autor inmediato, y no mediato. As, claramente, lo reconoce cuando dice que si en los Pflichtdelikte la autora viene determinada por la titularidad de un deber extrapenal y slo por ella, qu sentido tiene analizar posteriormente si el comportamiento fue realizado de propia mano o a travs de otro para determinar la clase de autora de que se trata?.

de otro es la accin a t r a v s de la cual se materializa la infraccin del deber. Pero si ello es as, y ese comportamiento forma parte de la descripcin tpica, cmo se p u e d e s e p a r a r la infraccin del deber de dicho comportamiento y considerar que aqulla es suficiente p a r a fundamentar la autora? E n contra de la tesis de exigir el dominio del hecho tambin en los delitos especiales, a a d e ROXIN que cuando, por ejemplo, un polica le e n c a r g a a otro, e s t a n d o ambos de servicio, producir en u n tercero u n a lesin corporal, el primero slo debera ser castigado por induccin al delito previsto 340 S t G B , por falta de dominio del hecho. Como el 340 StGB, sin embargo, menciona e x p r e s a m e n t e como a u t o r t a m b i n a quien deja cometer u n a lesin corporal, esa opinin no sera compatible con la letra de la ley. Reconoce ROXIN que el dejar o permitir cometer no se menciona en todos los delitos de deber. As, faltara en el delito de declaracin forzada del 343 S t G B (Aussageerpressung) a u n q u e , segn l, slo por motivos estilsticos. Pero considera que no h a y razn a l g u n a p a r a a d m i t i r slo u n a induccin cuando u n polica en el marco de sus funciones e n c a r g a a u n colega m a l t r a t a r corporalmente a u n tercero con la finalidad de conseguir u n a falsa declaracin 5 4 . La construccin de ROXIN de los delitos consistentes en la infraccin de u n deber conduce en los delitos especiales a u n concepto unitario de a u t o r respecto a todos aquellos intervinientes que r e n e n la especial cualificacin que exige el tipo. Y ello de forma inevitable, pues, si la simple infraccin del deber d e t e r m i n a ya la autora, todos ellos deben responder como a u t o r e s , con independencia de su objetiva contribucin al hecho 55 . E s t a falta de delimitacin e n t r e a u t o r a y participacin, as como la correspondiente desaparicin de la accesoriedad t a n t o cualitativa como c u a n t i t a t i v a , h a n sido criticadas por quienes consideran m s conveniente seguir m a n t e n i e n d o la distincin t a m b i n en los delitos especiales 5 6 . Por
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ROXIN, Tterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 666. Es de destacar que, en los casos en que la ley expresamente equipara el hacer activo con el dejar o permitir hacer, tampoco los partidarios de seguir manteniendo el dominio del hecho en los delitos especiales se oponen al castigo del inraneus-instigador como autor, aunque no tenga dominio tctico del hecho, porque se trata de omisiones legales. Pero ello, no se puede convertir en regla general, pues, argumentando a sensu contrario, si la ley prev la equiparacin nicamente en determinados casos es porque normalmente no es as. En cuanto a esto ltimo, en el mismo sentido, SCHROEDER, Der Tater hinter dem Tter, 1965, pp. 86 y 87. En este sentido, aunque refirindose a un concepto extensivo de autor, SCHROEDER, Der Tater hinter dem Tater, 1965, p. 86; GRACIA MARTN, El actuar en nombre de otro I. Teora general, 1985, p. 113; RODRGUEZ MOURULLO, El autor mediato en Derecho espaol, ADPCP, 1969, p. 473. As, SCHROEDER, Der Tater hinter dem Tater, 1965, pp. 86 y 87.

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otro lado, se h a n planteado objeciones a esta construccin en lo relativo a la n a t u r a l e z a del deber infringido en estos delitos. Algunos autores i n t e r p r e t a n que afirmar que el deber especial es e x t r a p e n a l , es decir, que no pertenece al mbito jurdico-penal implica reconocer u n a accesoriedad del Derecho penal respecto a otros sectores del o r d e n a m i e n t o , como pueden ser el Derecho a d m i n i s t r a t i v o o el Derecho civil 57 . La solucin de ROXIN de acudir a la a u t o r a m e d i a t a p a r a resolver los supuestos de falta de cualificacin en el ejecutor m a t e r i a l no h a conseguido imponerse en la doctrina a l e m a n a . Ni siquiera h a sido a c e p t a d a por la mayora de los partidarios de la teora de los de los delitos consistentes en la infraccin de u n deber. E n realidad, e s t a teora, o r i g i n a l m e n t e creada y desarrollada por ROXIN, con el tiempo h a dado l u g a r a diferentes versiones. Y ello debido a la falta de acuerdo t a n t o a la h o r a de establecer su alcance y lmites (distintos segn se p a r t a de la distincin e n t r e accin y omisin o e n t r e competencia por organizacin y deberes institucionales) como al i n t e n t a r d e t e r m i n a r la n a t u r a l e z a de los deberes infringidos. Hoy por hoy no cabe afirmar todava que la teora de los delitos consistentes en la infraccin de u n deber constituya la opinin d o m i n a n t e en Alemania 58 . Los autores que r e c h a z a n esta teora reconocen que la a u t o r a en los delitos especiales presupone la lesin del deber especficamente previsto

en el tipo. Pero la mayora no se conforma con ello, sino que exige que, j u n t o a l a l e s i n del deber, t a m b i n se d en el autor el dominio del hecho. E n E s p a a , no h a y d u d a de que la teora de los delitos consistentes en la infraccin de u n deber no h a alcanzado el grado de difusin que h a n obtenido otras de las teoras de ROXIN sobre la autora. En contra de esta concreta teora se alega, sobre todo, la infraccin del principio de legalidad 59 .

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En este sentido, MAURACH/GSSEL/ZIPF, Strafrecht. Allgemeiner Teil II, 7.a ed., 1989,48/56, p. 271, mantienen que la punibilidad debe resultar de la ley y no de la lesin de deberes situados fuera del tipo. Tampoco SCHNEMANN, en: LKStGB, 11.a ed., 1993, 14, n. 17, p. 107; el mismo, Die deutschesprachige Strafrechtswissenschaft nach der Strafrechtsreform im Spiegel des Leipziger Kommentars und des Wiener Kommentars, GA, 1986, pp. 332 y 333, es partidario de identificar lo especfico de la autora de este grupo de delitos con la lesin de un deber especial extrapenal. Segn este autor, no se trata, para el legislador, de la lesin de deberes jurdicamente civiles. Poniendo como ejemplo el delito de infidelidad patrimonial, dice SCHNEMANN que como la calificacin de autor tambin se ha de fundamentar a travs de una relacin real de infidelidad, el tipo de defraudacin debe penalizar el ejercicio desleal de una posicin de custodia y una posicin cercana al patrimonio reconocida a travs de un acto de confianza. En contra de la concepcin que interpreta los delitos especiales como delitos de infraccin de un deber, y que vincula la autora a la lesin del deber, SCHROEDER, Der Tter hinter dem Tater, 1965, pp. 86 y 87, para quien la ley, junto la lesin del deber, exige normalmente la produccin de un resultado; OTTO, Grundkurs Strafrecht. Allgemeine Strafrechtslehre, 5.a ed., 1996, 21/95, p. 282; BOTTKE, Taterschaft und Gestaltungherrschaft, 1992, pp. 114 y 115, partiendo de que el concepto de autor en los delitos especiales siempre exige un momento de dominio. Cfr., tambin, la exposicin y crticas que dirigen a esta teora LANGER, Das Sonderverbrechen, 1972, pp. 45-46 y 222-227; y, ms recientemente, STEIN, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, 1988, pp. 209-220.

Crticamente, sobre la teora de los delitos consistentes en la infraccin de un deber, GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cmplice en Derecho penal, 1966, pp. 263265 y 296-298, segn este autor, el principio de legalidad prohibe que se considere a las acciones de induccin, cooperacin necesaria o complicidad, acciones de autora si el CP no lo dice expresamente); GRACIA MARTN, El actuar en nombre de otro I. Teora general, 1985, pp. 112-115 y 333-338, para quien la infraccin de un deber especfico no es el elemento esencial del tipo de lo injusto de los delitos especiales (p. 338: la ratio essendi de estos delitos hay que buscarla en otro lugar), aadiendo que si lo decisivo en estos delitos fuera la infraccin del deber extrapenal, habra que deducir necesariamente que lo injusto de estos delitos se agota en el desvalor de la accin, esto es, en la infraccin de un deber; HERNNDEZ PLASENCIA, La autora mediata en Derecho Penal, 1996, pp. 314-318; DAZ Y GARCA CONLLEDO, La autora en Derecho penal, 1991, pp. 619 y 620, 728-730; RODRGUEZ MOURULLO, El autor mediato en Derecho espaol, ADPCP, 1969, pp. 472 y 473; MUOZ CONDE, Derecho Penal. Parte Especial, 11.a ed, 1996, (p. 833: el criterio de la infraccin del deber, segn el cual el funcionario es siempre autor en estos delitos cualquiera que haya sido su contribucin material al hecho, debe rechazarse por cuanto ni el artculo 28, ni los concretos tipos delictivos lo acogen de un modo general, salvo en algunos supuestos especficos); el mismo, en: ROXIN, Poltica Criminal y Sistema del Derecho Penal, 1972, (trad. e intr. Muoz Conde), p. 11; PIZARRO BELEZA, La estructura de la autora en los delitos consistentes en la infraccin de un deber: titularidad uersus dominio del hecho?, en: Fundamentos de un sistema europeo del Derecho penal. Libro-Homenaje a Claus Roxin, (trad. Felip i Saborit, 1995, pp. 342 y 343, para quien resulta evidente que la existencia de tipos legales consistentes nicamente en la descripcin de la infraccin de un deber extrapenal, (...) es un inconveniente a evitar desde el punto de,vista poltico-criminal. Ello por dos tipos de razones: en primer lugar, la deseable precisin en un Estado de Derecho democrtico de las tipificaciones penales queda particularmente comprometida, a mi parecer, por la extraordinaria imprecisin de este tipo de preceptos, amen de su carcter de norma penal en blanco en el sentido estricto de esta expresin; y, en segundo lugar, si el Derecho penal debe funcionar subsidiariamente (...), la mera infraccin de un deber extrapenal debe ser encomendada a otros subsistemas jurdicos, sean stos los estructurantes de la responsabilidad disciplinaria, civil o cualquier otra. Siguiendo a STRATENWERTH, seala PIZARRO BELEZA que si la titularidad de un deber indica una exigencia particular, adicional a la frmula ms corriente de determinacin de quin es (puede ser) autor de un delito especial propio (me limitar

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La tesis de ROXIN de operar con u n concepto de a u t o r distinto en los delitos consistentes en la infraccin de u n deber del que corresponde a los delitos de dominio, calificada de consecuente por S T R A T E N W E R T H , acaba siendo rechazada por ste con el a r g u m e n t o de que conduce a que incluso la m s lejana colaboracin del obligado por el deber especial en la accin que realizara el tipo del delito especial da lugar a autora. Segn STRATENWERTH, el tipo, como regla, p r e s u p o n e que el a u t o r cualificado realiza u n a determinada accin, y en cuanto a la cuestin de si la h a llevado a cabo o no, no pueden regir otros criterios distintos a los empleados en los delitos de dominio. Conformarse con cualquier aportacin al hecho lesiona el principio de "nullum crimen sine lege" 60 . P a r a STRATENWERTH, estos casos se caracterizan porque los requisitos de los que depende la autora en los delitos especiales, cualificacin de a u t o r y ejecucin de la accin, se realizan en dos p e r s o n a s d i s t i n t a s . El intraneus slo cumple el p r e s u p u e s t o de la cualificacin de autor, y en atencin a la accin, siempre que d e t e r m i n e al extraneus a su ejecucin dolosa, su comportamiento p r e s e n t a la e s t r u c t u r a de la induccin. Por consiguiente, segn STRATENWERTH, nos encontramos a n t e u n a forma mixta de participacin que r e n e elementos t a n t o de la a u t o r a como de la induccin, pero que no cumple, sin embargo, con los p r e s u p u e s t o s de la a u t o r a mediata 6 1 . E n la p r i m e r a edicin de su m a n u a l , propona STRATENW E R T H sancionar al intraneus como si fuera u n inductor, siempre que hubiese determinado al extraneus a a c t u a r , y como cmplice, si se limitaba a apoyarle 6 2 . E s t a solucin fue a b a n d o n a d a por el a u t o r t r a s p e r c a t a r s e de las crticas que la m i s m a h a b a suscitado en la doctrina. L a principal objecin p l a n t e a d a se b a s a b a en la infraccin de la prohibicin de analoga que supondra castigar a u n sujeto como inductor a p e s a r de reconocer

que no es ni a u t o r ni inductor 6 5 . E n la segunda edicin del m a n u a l , rectifica eFautor su p o s t u r a en los siguientes trminos: me doblego a n t e la objecin de que el reconocimiento de u n a n u e v a forma de participacin lesionara en cualquier caso el principio n u l u m crimen 64 . A p a r t i r de ese momento, S T R A T E N W E R T H se va a limitar a considerar t a n t o al intraneus como al extraneus impunes 6 5 . A u n q u e no renuncia a la autora en todos los casos, p u e s a a d e que all donde el tipo no describe n i n g u n a accin, sino que a m e n a z a con p e n a toda lesin del deber especial, como ocurre en la defraudacin (...), de todos modos es autora cualquier colaboracin del t i t u l a r del deber especial en el delito, tambin la instigacin o el apoyo a tercero, pero entonces, en contra de Roxin, autora inmediata. Cfr., especialmente, las crticas formuladas por ROXIN, Buchbesprechungen, ZStW, n. 84, 1972, pp. 1008 y 1009; el mismo, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 668; HERZBERG, Taterschaft und Teilnahme, 1977, p. 34. STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 2.a ed., 1976, n. 798, p. 229. Cfr., tambin, STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a ed., 1981, n. 797, p. 228. STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 2.a ed., 1976, n. 799, p. 229, el mismo, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a ed., 1981, n. 797, p. 228. Sobre ello, crticamente, ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.aed., 1994, pp. 668 y 669, el mismo, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, 25, n. 139, p. 66, quien considera incorrecta esta solucin porque conducira, segn l, a resultados polticamente insostenibles, no queridos por el legislador, pues para quedar libre el cualificado slo necesitara servirse de un extraneus para la ejecucin del tipo. Para ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 669, la tesis de STRATENWERTH se basa en la falsa idea de que los presupuestos de la autora mediata deben de ser siempre los mismos, concretamente los propios de los delitos de dominio. En favor de la solucin de impunidad, por lo menos parcialmente, MAURACH / GSSEL / ZIPF, Strafrecht. Allgemeiner Teil II, 7.a ed., 1989,48/57 y 58, pp. 271 y 272, para quienes el significado terico de la figura del instrumento doloso no cualificado supera su relevancia prctica, por lo que una eventual laguna de punibilidad apenas conducira a resultados insostenibles. STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 2.a ed., 1976, n. 799, p. 229; el mismo, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a ed., 1981, n. 797, p. 228; el mismo, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I: Die Straftat, 2.a ed., 1996,13/38, p. 347. Segn el autor, all donde el tipo del delito especial propio exige una accin de determinada clase, a menudo se trata de un delito de propia mano, respecto al cual una autora mediata de todos modos queda excluida. Pone el ejemplo del testigo y dice que ste no puede declarar a travs de un intermediario. Aade STRATENWERTH que la renuncia a la construccin del instrumento doloso no cualificado apenas debera comportar lagunas de punibilidad. Tambin considera HERZBERG, Taterschaft und Teilnahme, 1977, p. 33, ms consecuente la solucin de la autora inmediata que la de la autora mediata. Por su parte, MAURACH / GSSEL / ZIPF, Strafrecht. Allgemeiner Teil II, 7.a ed.,

nicamente a stos) en contraposicin a los delitos comunes, no se ve, en principio, razn alguna para marginar al otro criterio, la otra exigencia habitual: saber quin desarrolla cierta actividad o causa cierto resultado (lato sensu, quien domina esos acontecimientos). De forma minoritaria, aceptan la teora de los Pflichtdelikte de ROXIN, GMEZ BENTEZ, El dominio del hecho en la autora (validez y lmites), ADPCP, 1984, pp. 114-118; QUERALTIJIMNEZ, Derecho Penal Espaol. Parte especial, 2.a ed., 1992, p. 568; BACIGALUPO, Principios de Derecho Penal. Parte General, 4.a ed., 1997, pp. 372 y 373. STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a ed., 1981, n. 795, p. 227. STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a ed., 1981, n. 796, pp. 227 y 228; el mismo, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I: Die Straftat, 2.a ed., 1996, n. 37, p. 347. STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 1.a ed., 1971, n. 854 y 855, p. 222.

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Siguiendo de cerca el p l a n t e a m i e n t o de S T R A T E N W E R T H , t a m b i n BLOY se d e c a n t a por la i m p u n i d a d del intraneus que d e t e r m i n a al hecho al extraneus, admitiendo que en algunos casos la interposicin de u n i n s t r u m e n t o doloso no cualificado p u e d a llevar a u n a a u t o r a inmediata 6 7 . Distingue BLOY e n t r e delitos de infraccin de deber puros y delitos mixtos de deber y dominio, que combinan la infraccin del deber y el dominio del hecho como elementos constitutivos de la autora 6 8 . C u a n d o se t r a t a de delitos de infraccin puros, en caso de que el intraneus tome p a r t e en la accin del extraneus considera BLOY que no es necesaria la imputacin de la ejecucin ajena del hecho como propia, puesto que la accin de determinacin o de apoyo del intraneus ya realiza el tipo. E n cambio, en los delitos en que se combinan deber y dominio q u e d a excluida, p a r a l, la autora de todo intraneus que carece de dominio del hecho, as como tambin la del extraneus que, a p e s a r de t e n e r dominio del hecho, no puede ser autor 6 9 . De acuerdo con el p l a n t e a m i e n t o de ROXIN, cuando a d m i t e que en la mayora de delitos la simple lesin del deber conlleva y a la autora, se m u e s t r a SAMSON. Pero, a diferencia de ROXIN, considera este a u t o r que si el tipo prev que la infraccin del deber se produzca m e d i a n t e u n a d e t e r m i n a d a accin, entonces la vulneracin del deber no puede justificar la imputacin de la accin especial de lesin. Por ello, propone el a u t o r la siguiente solucin: si el tipo slo p r e s u p o n e u n a lesin del deber a t r a v s de cualquier accin, como por ejemplo en la infidelidad p a t r i m o n i a l , entonces el hombre de d e t r s , obligado por u n deber especial, ser autor. Si la ley, en cambio, exige u n a d e t e r m i n a d a accin de lesin, como sucede con los 343 y 348 (declaracin forzada y falsedad documental de funcionario), entonces s e r a u t o r slo quien posea el dominio fctico del hecho. De no ser este el caso, entiende SAMSON que slo cabe u n delito de omisin. Y a a d e , que en algunos casos la propia ley e q u i p a r a

e x p r e s a m e n t e la omisin del especialmente obligado ( 340 StGB) o el i n t e r v e n i r sin dominio del hecho ( 344 StGB) a la autora por comisin 70 . P a r a J A K O B S , la propia evolucin de los delitos consistentes en la infraccin de u n deber h a solucionado en p a r t e el problema de la realizacin de u n delito especial a t r a v s de u n sujeto no cualificado. Desde su concepcin de la teora de los delitos consistentes en la infraccin de u n deber, afirma J A K O B S que el obligado (intraneus), a u n q u e su aportacin sea insignificante (o por omisin), es autor (porque siempre es p l e n a m e n t e competente) 7 1 . Y a a d e , que al m a r g e n de los delitos consistentes en la infraccin de u n deber y al m a r g e n de la falta de dominio del hecho en el cualificado, no cabe f u n d a m e n t a n i n g u n a responsabilidad penal 7 2 . A diferencia de ROXIN, la forma de autora que hace derivar J A K O B S de la infraccin de u n deber no es la autora mediata, sino la i n m e d i a t a . Pero, al igual que SAMSON, precisa JAKOBS que si el tipo de u n delito consistente en la infraccin de u n deber p a r t e de u n d e t e r m i n a d o comportamiento que el propio obligado debe ejecutar, sin este c o m p o r t a m i e n t o (o u n a "omisin equiparable", 13, prr. 1 StGB), queda excluida la autora 7 3 . E n la doctrina a l e m a n a , t a m b i n h a y quienes i n t e n t a n reunir los delitos de dominio y los delitos de infraccin de un deber, mantenidos por ROXIN s e p a r a d o s e i n d e p e n d i e n t e s , bajo u n criterio normativo de dominio. E n la concepcin de S C H N E M A N N , este criterio unitario de autora es designado como dominio sobre la razn del resultado, proyectndose

1989, 48/56, p. 271, estiman acertado calificar al hombre de detrs como autor inmediato, tal como hace STRATENWERTH, cuando el tipo simplemente describe como accin la produccin de un resultado a travs de una conducta designada de forma muy general. Como ejemplo mencionan el perjuicio patrimonial producido a travs de la lesin de un deber de custodia sobre el patrimonio ( 266 StGB). BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus im Strafrecht, 1985, pp. 237241. BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus im Strafrecht, 1985, pp. 230233. Entre los delitos de infraccin de deber puros menciona el autor la defraudacin del 266 StGB (vid. p. 230 y 238). BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus im Strafrecht, 1985, p. 238. Dice, en la nota 205, que los delitos especiales comparten con los delitos de propia mano la falta de posibilidad de imputacin a travs del dominio del hecho.

SAMSON, en: SK-StGB, AT I, 5.a ed., actualizada a 1993, 25, n. 109, p. 29. JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen unddieZurechnungslehre, 2.a ed., 1991, 21/104, p. 650. Afirma JAKOBS que hay delitos en los que determinadas personas tienen que responder de la existencia de un bien, y no slo de que la propia organizacin no afecte a un bien, menoscabndolo. Se est refiriendo a los delitos consistentes en la infraccin de un deber, respecto a los cuales la relacin del interviniente con el bien es siempre directa, es decir, siempre en concepto de autor, a no ser que el obligado por el deber especfico carezca de un elemento especial de autora (sobre, ello, vid. JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991, 21/ 115-119, pp. 655 y 656; el mismo, La imputacin objetiva en Derecho penal, (trad. Cancio Meli), 1996, p. 146). JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen unddieZurechnungslehre, 2.a ed., 1991, 21/104, p. 650. Cfr., tambin, LESCH, Das Problem der sukzessiven Beihilfe, 1992, p. 82, quien adhirindose a la teora de los delitos consistentes en la infraccin de un deber, rechaza expresamente la construccin de la autora mediata a travs de un instrumento doloso no cualificado (sobre la teora de los Pflichtdelikte, vid., pp. 126-161). JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen unddieZurechnungslehre, 2.a ed., 1991, 21/117, p. 656.

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t a n t o sobre los delitos de dominio como sobre los que l d e n o m i n a delitos especiales de garante 7 4 . As, define S C H N E M A N N la posicin del obligado por el deber especial como u n dominio fctico de proteccin sobre el bien jurdico, dominio que se b a s a en u n acto de confianza. Como ejemplo, menciona la posicin de dominio fctico que deriva del deber de proteccin del patrimonio ajeno, previsto en el 266 (infidelidad patrimonial). Reconoce el autor que ese dominio de proteccin n o r m a l m e n t e procede de u n a relacin propia del Derecho civil, pero advierte que sigue existiendo a pesar de su nulidad civil, puesto que la ley se conforma expresamente con u n a relacin fctica de confianza. L a lesin de u n deber jurdico-civil puede servir, segn S C H N E M A N N , como ratio cognoscendi p a r a la autora 7 5 . Por otra p a r t e , desde u n a p o s t u r a de claro rechazo de la a u t o r a mediata, pero alejada t a m b i n de la teora de los delitos consistentes en la infraccin de u n deber, se d e c a n t a S C H M I D H U S E R por resolver este

SCHNEMANN, Die deutschesprachige Strafrechtswissenschaft nach der Strafrechtsreform im Spiegel des Leipziger Kommentars und des Wiener Kommentars, GA, 1986, pp. 334y336. Cfr., tambin, BOTTKE, Tterschaft und Gestaltungherrschaft, 1992, pp. 17, 18, 96-98, 121 y 122, refirindose a un dominio de configuracin que tambin debe extenderse a los delitos especiales; MURMANN, Die Nebentaterschaft im Strafrecht. Ein Beitragzu einerpersonalen Tatherrschaftslehre, 1993, pp. 181 y 182, para quien la posicin de deber concreta los presupuestos bajo los cuales es posible el dominio del hecho, que l define como dominio sobre la cualidad de la relacin, pero no conduce a una fudamentacin de la autora completamente distinta de la de los delitos de dominio. SCHNEMANN, Die deutschesprachige Strafrechtswissenschaft nach der Strafrechtsreform im Spiegel des Leipziger Kommentars und des Wiener Kommentars, GA, 1986, pp. 331-336; el mismo, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, 14, n. 17, p. 107; el mismo, en: LK-StGB, 11.a ed., 1998, 266, n. 54 y 55, pp. 57 y 58, n. 59, p. 60, n. 91 y 93, pp. 80 y 81, 138 y 139, pp. 160 y 161. Utiliza este autor la expresin delitos especiales de garante para referirse a la relacin de dominio sobre un mbito social, tipificada en la propia ley, como presupuesto de la autora. La autora se vincula, as, a tener una posicin de garante, siendo irrelevante si el intraneus realiza una conducta activa o si se limita a permitir que se produzca la lesin del bien jurdico en su mbito de dominio. En relacin al delito de infidelidad patrimonial ( 266), defiende SCHNEMANN la autora de quien tiene una posicin de dominio derivada de su deber de proteccin (Obhut) del patrimonio ajeno. Posicin de dominio que le permite lesionar el bien jurdico con ms facilidad que a cualquier extraneus, pues simplemente con omitir su deber de custodia, permitiendo que un extrao intervenga, ya lo lesiona. En el fondo, no se trata ms que de un dominio que se hace depender de una posicin de garante, y que convierte al sujeto en autor (inmediato), cuando no cumpliendo con su deber de proteccin sobre el patrimonio ajeno, sea por va activa u omisiva, se produce la lesin.

grupo de casos acudiendo a la omisin. P a r a este autor, la figura del instrumento doloso no cualificado no se debe incluir e n t r e los casos de a u t o r a m e d i a t a , pues, segn l, no se t r a t a aqu de imputacin objetiva de u n a conducta ajena, sino de a u t o r a por omisin 76 . E n el ejemplo del funcionario que p e r m i t e que u n tercero practique u n a falsedad en uno de los documentos que tiene bajo su custodia, p a r t e el a u t o r de u n a posicin de g a r a n t e del cualificado en v i r t u d de la cual queda obligado a intervenir cuando otro a c t a de forma p e r t u r b a d o r a en su propio mbito. El hecho de no i n t e r v e n i r es lo que p e r m i t e afirmar a S C H M I D H U S E R que se t r a t a de u n a a u t o r a por omisin de g a r a n t e segn los 3 4 8 1 y 13 StGB, a u n q u e reconoce que en el 348 no se da la equiparacin i n m e d i a t a que contienen los 3 4 0 , 3 5 7 (oder begehen lB, oder... geschehen lBt) 77 . El a u t o r concede mayor i m p o r t a n c i a a la omisin del obligado por el deber especial que a la participacin activa del mismo, que, segn l, permanece en segundo plano. As, dice e x p r e s a m e n t e que la actuacin del tercero no se i m p u t a al obligado por el deber especial porque ste h a y a actuado, sino porque h a permanecido inactivo all donde debera h a b e r intervenido 7 8 . E n el Cdigo penal espaol, algunos preceptos (por ejemplo, a r t s . 414. 1, 415, 419, 420, 432, 439 y 441 CP) prevn e x p r e s a m e n t e la posibilidad SCHMIDHUSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 2.a ed., 1975, 14/50, p. 527. SCHMIDHUSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 2.a ed., 1975, 14/51, p. 528; el mismo, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Studienbuch, 2.a ed., 1984,10/97, p. 305. Rechaza abiertamente la postura de SCHMIDHUSER, de concebir la conducta del intraneus como delito de omisin, BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus im Strafrecht, 1985, p. 241. Para este autor, el deber especial que afecta al intraneus no es suficiente para fundamentar una autora en omisin en los delitos mixtos de deber y dominio. Necesaria es aqu, segn l, la concurrencia de una posicin de garante independiente de la cualidad del sujeto. Y aade (pp. 240 y 241), que de aceptarse, como hace SCHMIDHUSER, que el intraneus obtiene la posicin de garante por razn de su cualificacin, entonces ya no sera necesaria la exigencia de dominio del hecho porque nos encontraramos de nuevo ante delitos puros de infraccin de un deber. SCHMIDHUSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil Lehrbuch, 2.a ed., 1975, 14/51, p. 528. No ve claro STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a ed., 1981, n. 798, p. 228, que la solucin de SCHMIDHUSER, de apreciar en estos casos autora por omisin del obligado por el deber especial, comporte, en realidad, una ampliacin de la responsabilidad. Para WAGNER, Amtsverbrechen, 1975, p. 380, esta solucin conduce a una reduccin inadecuada de esta problemtica. En opinin de GRACIA MARTN, El actuar en nombre de otro I. Teora general, 1985, p. 111, la solucin de la omisin slo cabr en los casos en que no exista acuerdo de voluntades entre el intraneus y el extraneus ejecutor, y aqul se limite conscientemente a tolerar, consentir o dejar hacer, pero no en el caso de que entre ambos haya acuerdo.

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de que u n sujeto no cualificado realice m a t e r i a l m e n t e el hecho previsto en el tipo del delito especial 79 . E n algunos casos, se t r a t a de supuestos en que el intraneus se sirve de u n tercero no cualificado p a r a ejecutar la conducta descrita en el tipo. As, por ejemplo, cuando el funcionario recibe por s o por persona interpuesta ddiva o promesa p a r a llevar a cabo u n a accin delictiva (art. 419) 80 . E n otros, se t r a t a m s bien de equiparar la conducta activa del sujeto cualificado con el permitir que el extraneus realice materialmente el hecho, como sucede en la malversacin de caudales pblicos, cuando el funcionario consiente que un tercero sustraiga los caudales o efectos pblicos (art. 432). Pero, en general, la doctrina tradicional en E s p a a viene negando la posibilidad de apreciar autora m e d i a t a a travs de un instrumento doloso no cualificado porque se considera que dicha construccin no responde a las caractersticas propias de la autora mediata, ya que el ejecutor material acta con plena libertad y no sometido al hombre de detrs 8 1 . As, por ejemplo, entiende HERNNDEZ PLASENCIA que de admitirse autora mediata, la existencia de instrumentalizacin sera irrelevante para esta figura porque se estara afirmando igualmente tanto en el caso de que el intraneus obliga al extraneus a realizar la conducta como en el caso en que ste se presta voluntariamente p a r a ello. Con ello, entiende el autor que e s t a r a m o s renunciando a la idea de instrumentalizacin en el campo de la autora mediata 8 2 .

E n contra de la opinin d o m i n a n t e en n u e s t r o pas, contraria a admitir la construccin de la a u t o r a m e d i a t a a t r a v s de u n instrumento doloso no cualificado, se manifiesta MIR P U I G . P a r a MIR P U I G este rechazo slo se explica desde u n a concepcin de la autora b a s a d a en un dominio entendido como control del hecho 83 . P a r t e este autor de que un control efectivo no se da tampoco en casos t a n indiscutidos como el de utilizacin de u n i n s t r u m e n t o que slo a c t a sin conocimiento 84 . Utilizando el ejemplo del que echa veneno en el caf que h a de ser servir otra persona, desconocedora de tal circunstancia, explica MIR P U I G que la persona de a t r s no ejerce n i n g u n a influencia sobre el i n s t r u m e n t o , que en realidad no a c t a dominado por el primero. N a d a le impedira, por ejemplo, dejar de servir la bebida (por la razn que fuera). Y a a d e , que si no es autor no es porque est dominado por la persona de a t r s , sino porque, por su falta de conocimiento suficiente del hecho, no se le puede i m p u t a r el delito. Esto es lo que segn MIR P U I G explica que la persona de a t r s sea a u t o r y no cooperador, como lo sera si, haciendo lo mismo (echar el veneno), el servidor conociera su intervencin 8 5 . Del mismo modo, entiende MIR P U I G que en los casos de inidoneidad del ejecutor p a r a ser a u t o r slo cabe i m p u t a r el hecho a la persona de detrs, como autor mediato 8 6 . Desde su teora de la pertenencia del delito, segn la cual autor es el c a u s a n t e del mismo al que se le i m p u t a (el delito, no slo su
8:i

As, lo ponen de relieve ANTN ONECA, Derecho Penal, 2.a ed., 1986, pp. 470 y 471, refirindose concretamente al cohecho y a la malversacin de fondos pblicos en el ACP; HERNNDEZ PLASENCIA, La autora mediata en Derecho Penal, 1996, p. 317; MUOZ CONDE, Derecho Penal. Parte Especial, 11.a ed., 1996, p. 833. Afirman que es autor mediato de cohecho el funcionario que se sirve de un tercero para recibir dinero, MUOZ CONDE / GARCA ARAN, Derecho Penal. Parte General, 3.a ed., 1998, p. 483. No obstante, al quedar esta conducta expresamente recogida en un tipo de la parte especial, considero ms conveniente apreciar aqu una autora inmediata. Cfr., entre otros, ANTN ONECA, Derecho Penal, 2.a ed., 1986, p. 470, para quien el extrao no puede ser autor principal del delito especial, pues el tipo atribuye concretamente la ejecucin a la persona calificada; por consiguiente el extrao ser responsable de un delito comn o quedar impune, segn los casos. Y el calificado, (...) responder tambin como partcipe del delito comn o quedar impune; COBO DEL ROSAL/VIVES ANTN, Derecho penal. Parte General, 4 ed., 1996, p. 678, sealando que el que opera a travs de otro, que acta con dolo, deja sometida a su decisin la realizacin del hecho y es, por consiguiente, partcipe, no autor, del mismo; RUIZ ANTN, El agente provocador en el Derecho penal, 1982, p. 167; HERNNDEZ PLASENCIA, La autora mediata en Derecho Penal, 1996, pp. 317 y 318. HERNNDEZ PLASENCIA, La autora mediata en Derecho Penal, 1996, p. 318.

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MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998,14/57, p. 375. Afirma este autor que de interpretarse el dominio del hecho en trminos de control fctico, es posible observar que la influencia del intraneus en la realizacin fctica del hecho no es mayor porque el ejecutor sea un extraneus. En efecto, hay que reconocer que el control fctico (fsico-corporal) sobre la ejecucin del hecho que tiene el hombre de detrs-intraneus es idntico en ambos casos, es decir, nulo. Pero no debemos olvidar que el control efectivo de la ejecucin no es el nico dato fctico a tener en cuenta para la valoracin jurdica. MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, 14/59, p. 376. MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, 14/59, p. 376; el mismo, Adiciones a JESCHECK, Tratado de Derecho penal (trad. Mir Puig y Muoz Conde), 1981, tomo II, p. 934, nota 15. MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, 14/56, pp. 374 y 375; el mismo, Adiciones a JESCHECK, Tratado de Derecho penal (trad. Mir Puig y Muoz Conde), 1981, tomo II, pp. 933-935. Tambin a favor dla autora mediata, en los supuestos en que el sujeto cualificado se vale de un no cualificado para ejecutar el hecho, RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal espaol. Parte General, 14.a ed., 1991, p. 801; MUOZ CONDE / GARCA ARAN, Derecho Penal. Parte General, 3.a ed., 1998, p. 483; QUERALT I JIMNEZ, Derecho Penal Espaol. Parte especial, 2.a ed., 1992, p. 568; DE LA MATA BARRANCO, La participacin del funcionario pblico en delitos comunes y especiales. Autora y cooperacin. Toma de decisiones en rganos colegiados, en: Delitos contra la Administracin Pblica, (edicin a cargo de Asa Batarrita), 1997, pp. 101 y 102.

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realizacin fctica) como suyo porque n i n g n otro sujeto se halla en mejor situacin p a r a disputrselo, no le r e s u l t a especialmente difcil fundam e n t a r la autora m e d i a t a en estos casos, pues, como l mismo dice, en la medida en que h a y a algn sujeto c a u s a n t e del hecho a cuya conducta pueda i m p u t a r s e objetiva y subjetivamente el delito, ste no puede quedar sin autor 87 . Especialmente crtico con la p o s t u r a de MIR P U I G se m u e s t r a , e n t r e nosotros, DAZ Y GARCA C O N L L E D O cuando dice que sta no consigue f u n d a m e n t a r la autora del sujeto cualificado 88 . Por va de ejemplo, explica DAZ Y GARCA C O N L L E D O que si u n fundacin instituye u n premio al mejor trabajo de investigacin en m a t e r i a jurdico-penal realizado en E s p a a por un profesor de universitario; y, u n catedrtico de u n a universidad espaola induce a su amigo, abogado, a que realice u n trabajo de investigacin sobre un t e m a jurdico-penal que conoce bien porque es experto en la m a t e r i a ; y, luego r e s u l t a que el trabajo es considerado por la comunidad cientfica como el de mayor calidad de los publicados en ese ao, es evidente que a u n q u e los jueces t a m b i n h a y a n decidido que el mejor trabajo es el del abogado, ste no podr optar al premio por faltarle la cualidad de profesor de universidad; pero tampoco ir a p a r a r a m a n o s del profesor-inductor a pesar de ser causal p a r a el trabajo y r e u n i r la condicin de profesor de universidad y de que nadie est en condiciones de disputarle la autora premiable. Estableciendo u n paralelismo e n t r e este ejemplo y el caso de la secretaria que d e s t r u y e los documentos por encargo del funcionario que los tiene a su cuidado por razn de su cargo, afirma DAZ Y GARCA C O N L L E D O que a la s e c r e t a r i a no se le podr imponer la pena correspondiente al delito, pese a que fcticamente h a y a destruido los documentos, pero ello no tiene que significar que h a y a de

imponrsele al funcionario porque ste ni de modo inmediato ni mediato h a destruido documentos. P a r a DAZ Y GARCA CONLLEDO, slo si se puede afirmar que el funcionario h a dominado fcticamente el hecho (utilizacin de u n i n s t r u m e n t o no consciente o no libre), de l se podr decir que es a u t o r m e d i a t o de la destruccin de documentos (...); si no, ser u n partcipe en u n hecho atpico y, segn el principio de accesoriedad limitada, no podr r e s p o n d e r p e n a l m e n t e por l89. A pesar de r e c h a z a r la a u t o r a m e d i a t a fuera de los casos de error o de coaccin, considera DAZ Y GARCA C O N L L E D O que la teora de los delitos consistentes en la infraccin de u n deber de ROXIN responde mejor que la de la p e r t e n e n c i a de MIR P U I G al intento de f u n d a m e n t a r el castigo del intraneus. P a r a DAZ Y GARCA CONLLEDO, cuando ROXIN califica como a u t o r al intraneus se est b a s a n d o en u n a interpretacin de la ley, segn la cual, en los delitos especiales lo nico i m p o r t a n t e es la infraccin de deber, m i e n t r a s que MIR P U I G slo dice que el hecho puede y debe i m p u t r s e l e al sujeto como suyo, al no podrsele i m p u t a r a otro. Y la razn de ello, segn DAZ Y GARCA CONLLEDO, reside exclusivamente en que en la m e d i d a en que h a y a algn sujeto causante del hecho, ste no p u e d e q u e d a r sin autor. De otro modo surgira u n a inadmisible laguna: pese a c a u s a r a lesin del bien jurdico protegido, el funcionario q u e d a r a impune90. E n opinin de DAZ Y GARCA C O N L L E D O , este f u n d a m e n t o roza la p u r a peticin de principio porque lo que h a y que a v e r i g u a r es si en estos casos h a y r e a l m e n t e u n hecho en sentido jurdico-penal. Si no lo hay, afirma, a u n q u e n a t u r a l s t i c a m e n t e sea u n hecho, es lgico que no t e n g a autor. Segn DAZ Y GARCA C O N L L E D O , no e s t claro que no p u e d a n existir hechos (en sentido naturalstico) atribuibles en otros campos a u n a persona, que no lo sean desde la perspectiva penal 9 1 .

MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, 14/58, p. 375. No se conforma, sin embargo, este autor con el criterio de la causalidad para afirmar la autora del intraneus, pues adems exige que el hecho constituya realizacin del riesgo tpicamente relevante que supone la conducta del intraneus. A partir de aqu ya se da, segn el autor, una base objetiva suficiente para imputar a ste el delito como autor si otro sujeto, el mediador no puede serlo. Y aade, que si adems concurre dolo en el intraneus, le ser objetiva y subjetivamente imputable el delito doloso. A mi juicio, no es posible aceptar, como pretende MIR PUIG, que la realizacin del riesgo tpicamente relevante, que supone la conducta del intraneus (causante del hecho), sea base suficiente para imputarle el delito como autor, cuando el ejecutor material no puede serlo; pues la relacin de riesgo es distinta, segn se trate del autor o del partcipe (el juicio de imputacin objetiva no coincide), quedando de este modo por explicar la razn material por la que la creacin de un riego que no es de autora puede llevar a fundamentar una autora. DAZ Y GARCA CONLLEDO, La autora en Derecho penal, 1991, pp. 618-621 y 731.

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DAZ Y GARCA CONLLEDO, La autora en Derecho penal, 1991, pp. 618 y 619. DAZ Y GARCA CONLLEDO, La autora en Derecho penal, 1991, pp. 619 y 620. La cita que realiza el autor procede de la 2.a edicin del manual de MIR PUIG (vid. Derecho penal. Parte General, 2.a ed., 1985, p. 321). Aunque el texto citado se mantiene igual en la 3.a ed. (vid. Derecho penal. Parte General, 3.a ed., 1991, p. 403), en posteriores ediciones del manual {vid. 4.a ed., 1996,14/49, p. 374 y 5.a ed., 1998, 14/58, p. 375) experimenta ciertas modificaciones. DAZ Y GARCA CONLLEDO, La autora en Derecho penal, 1991, p. 620. No obstante, tampoco MIR PUIG considera que todo hecho en sentido naturalstico tenga que ser imputado a alguien. De su planteamiento no se puede derivar ni una interpretacin del trmino hecho en sentido naturalstico (sino ms bien referido al hecho antijurdico), ni una reduccin de la autora al criterio de la causalidad, pues se exige una base objetiva para poder imputar el hecho a ttulo de autor. Desde la 4.a ed. de su manual, dice expresamente MIR PUIG {vid. Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, 14/58, p. 375) que en la medida en

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Rechazada como est en general en n u e s t r o P a s la construccin de la autora m e d i a t a a t r a v s del instrumento doloso no cualificado, se h a solicitado por p a r t e de algunos a u t o r e s u n cambio en la legislacin p a r a evitar la consecuencia de la impunidad 9 2 . Pero h a y quien no se conforma con soluciones de lege ferenda y contina buscando u n a salida al problema desde la regulacin vigente. E s t e camino es el e m p r e n d i d o por GRACIA MARTN 93 . La solucin que propone este a u t o r se distingue de las anteriores porque p a r t e de h a c e r r e s p o n d e r como a u t o r al ejecutor material-extraeus cuando a c t a en lugar del sujeto idneo. La va elegida por GRACIA MARTN p a r a evitar el recurso a la a u t o r a m e d i a t a no es otra que la correspondiente a las actuaciones en lugar de otro 94 . Considerando que esta clusula tiene la v i r t u a l i d a d de otorgar a determinados extranei, como son los r e p r e s e n t a n t e s y rganos, o en general a las personas que s u b e n t r a n en las posiciones j u r d i c a s o sociales del sujeto

idneo t o m a d a s en consideracin por el tipo penal correspondiente, el status jrdico-penal de intranei a efectos del delito especial, no ve problemas el a u t o r p a r a que la figura del a c t u a r en lugar de otro atribuya al que a c t a sin la cualificacin personal tpica a efectos penales el grado de intraneus. De este modo el r e p r e s e n t a n t e que a c t a dolosamente en lugar del sujeto cualificado s e r a u t o r directo del delito especial correspondiente en relacin con el precepto de la P a r t e General que regule la responsabilidad p e n a l del q u e a c t a en lugar de otro. Y, en correspondencia con ello, el sujeto idneo que h a y a inducido al que acta en su lugar a realizar el hecho dolosamente s e r p e n a l m e n t e responsable como inductor 9 5 . A la p r o p u e s t a de GRACIA MARTN, de acudir a la clusula del a c t u a r en lugar de otro, se a d h i e r e a c t u a l m e n t e HERNNDEZ PLASENCIA. Considera este a u t o r que el nuevo CP, al ampliar los s u p u e s t o s de actuacin en lugar de otro a la actuacin en lugar de p e r s o n a s fsicas (art. 31 CP), apoya e s t a solucin, aadiendo que se t r a t a de u n a instrumentalizacin normativa 9 6 .

que haya algn sujeto causante del hecho a cuya conducta pueda imputarse objetiva y subjetivamente el delito, ste no puede quedar sin autor (sin cursiva en el original). Por otra parte, cree DAZ Y GARCA CONLLEDO, La autora en Derecho penal, 1991, pp. 730 y 731, nota 59, que la construccin de MIR PUIG podra llegar a justificar que en la induccin al suicidio, el inductor es realmente autor mediato de un homicidio, pues el suicida no puede disputarle la pertenencia del 'matar a otro', ya que su conducta es atpica. A continuacin, afirma DAZ Y GARCA CONLLEDO que en este caso no hay autora, pues del inductor no podemos decir que mata a otro, igual que, en el caso del instrumento doloso, del intraneus inductor no podemos decir que 'destruye documentos'. Sin embargo, a esta argumentacin cabe objetar que, al constituir la induccin al suicidio un tipo de autora, pues la conducta descrita en el tipo es de induccin al suicidio, no puede existir (tampoco para MIR PUIG), en relacin a ese tipo concreto, ningn homicidio; y, por tanto, ningn autor de un homicidio (salvando los casos de instrumentalizacin de un supuesto suicida). En concreto, apelan a la capacidad previsora de la ley, RODRGUEZ MOURULLO, El autor mediato en Derecho espaol, ADPCP, 1969, p. 475 el mismo, RODRGUEZ MOURULLO, en: Crdoba Roda / Rodrguez Mourullo: Comentarios al Cdigo penal espaol I, Artculos 1-22, 1972, p. 810. En la misma lnea, QUINTERO OLIVARES, Los delitos especiales y la teora de la participacin en el Derecho Penal Espaol, 1974, p. 104, quien propone la inclusin en la Parte General o en la Parte Especial de preceptos que establezcan reglas concretas en estos casos. GRACIA MARTN, El actuar en nombre de otro I. Teora general, 1985, pp. 111121. GRACIA MARTN, El actuar en nombre de otro I. Teora general, 1985, p. 111. Pese a ser consciente de que la clusula de responsabilidad penal del que acta en lugar de otro no va a poder colmar todas las posibles lagunas de punibilidad, insiste GRACIA en que la misma ofrece una va segura y generalizada para solucionar un gran nmero de estos casos (pp. 117-119).

d) Crtica

y toma de

postura

El principal problema que p r e s e n t a la construccin de la autora m e d i a t a a t r a v s de u n instrumento doloso no cualificado reside en lo contradictorio que, a p r i m e r a vista, r e s u l t a afirmar que el intraneus se sirve de u n extraneus que realiza dolosamente el hecho, calificndolo de a u t o r m e d i a t o sin h a b e r sido instrumentalizado. Que la admisin de esta construccin r e a l m e n t e d e t e r m i n e u n a contradiccin depende directam e n t e del concepto de i n s t r u m e n t a l i z a c i n del que se p a r t a . E n principio, podemos e s t a r de acuerdo con H E R N N D E Z PLASENCIA cuando seala

95

96

GRACIA MARTN, El actuar en nombre de otro I. Teora general, 1985, p. 116. Para este autor, la aplicacin de la clusula de responsabilidad penal (prevista actualmente en el art. 31 CP) requiere que el que acta en lugar de otro haya entrado lcticamente en la posicin social o jurdica que describe al sujeto activo del delito y, en consecuencia, haya adoptado, correlativamente, una posicin tctica de autor. Pero, adems, se exige que en el caso concreto su conocimiento abarque la circunstancia de que su accin tiene lugar en el marco de la actividad definido por la posicin de autor en la que ha entrado y, de actuar dolosamente, saber que le han sido otorgadas facultades para actuar en dicho mbito y que su actividad en el ejercicio de dichas facultades tiene relevancia jurdica {vid. pp. 118 y 119). HERNNDEZ PLASENCIA, La autora mediata en Derecho Penal, 1996, pp. 314 y 318. En mi opinin, falta por concretar en qu consiste exactamente esa instrumentalizacin normativa a la que alude el autor. Tambin cabe preguntarse, si es que existe instrumentalizacin, quin de los dos sujetos est siendo instrumentalizado, el intraneus o el extraneus?

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que las posibilidades de realizar u n hecho tpico a t r a v s de otro e s t n agotadas cuando se comprueba que no existe i n s t r u m e n t o , p r e m i s a que en E s p a a e n c u e n t r a respaldo en la propia ley (art. 28 CP) 97 . Pero la cuestin es d e t e r m i n a r la extensin de este t r m i n o . P a r a H E R N N D E Z P L A S E N C I A , la a u t o r a m e d i a t a no p u e d e c o n s i s t i r en u n a instrumentalizacin libre y v o l u n t a r i a del sujeto de delante. Ya anteriorm e n t e , apelando al uso del lenguaje, sostena B E L I N G que la propia p a l a b r a i n s t r u m e n t o no p e r m i t e decir que u n a p e r s o n a que a c t a dolosamente sea i n s t r u m e n t o de otra, puesto que la caracterizacin de u n a persona como instrumento significa u n a negacin de la decisin independiente, (... )98. Pero, como bien advierte RODRGUEZ MOURULLO citando a P I O T E T , la expresin instrumento no es m s que una p u r a metfora incapaz de justificar en uno u otro sentido u n a solucin jurdica del problema. E s t a slo podr derivarse de los principios y de la tcnica del Derecho positivo 99 . E n efecto, tal como venimos m a n t e n i e n d o a lo largo de este trabajo, n a d a se opone a u n a interpretacin lo m s amplia posible del trmino i n s t r u m e n t o , lo que nos va a permitir, como ya hemos tenido ocasin de ver, incluir la figura del a u t o r t r a s el a u t o r en el a p a r t a d o tercero, p r r . 1., art. 28 CP; sin que, por o t r a p a r t e , nos veamos obligados a admitir la a u t o r a m e d i a t a en los s u p u e s t o s de instrumento doloso no cualificado, si no hallamos criterios m a t e r i a l e s en qu b a s a r la instrumentalizacin. P r e c i s a m e n t e , por falta de u n a cierta base m a t e r i a l , muchos de los esfuerzos que se h a n ido haciendo p a r a a d m i t i r la a u t o r a m e d i a t a en estos casos, especialmente desde p o s t u r a s n o r m a t i v a s , t e r m i n a n en u n a fundamentacin negativa de e s t a figura, desvinculndose por completo de toda realidad fctica. Como ya hemos tenido ocasin de ver, los esfuerzos realizados por algunos autores, i n t e n t a n d o compatibilizar la teora del dominio del hecho con la construccin de la a u t o r a m e d i a t a a t r a v s de u n instrumento doloso no cualificado, r e s u l t a n infructuosos. No hace falta repetir aqu las crticas expuestas a n t e r i o r m e n t e en contra del dominio n o r m a tivo de GALLAS, el dominio social de W E L Z E L y el dominio normativopsicolgico de J E S C H E C K . S i m p l e m e n t e , insistir en que afirmar como hace GALLAS que el rol del h o m b r e de d e t r s no se limita a d e s p e r t a r en

el otro la resolucin al hecho, sino que q u e d a en manos del hombre de d e t r s gracias a su cualificacin la decisin de si se va a llegar a un suceso delictivo, supone p a s a r por alto la decisin consciente que toma, en relacin al riesgo, el ejecutor m a t e r i a l ; lo que constituye, sin duda, u n error, pues el hecho de que a ste le falte u n elemento (la especial cualificacin) p a r a ser a u t o r del delito, no significa que no decida de forma a u t n o m a sobre la ejecucin de la accin descrita en el tipo 100 . Del mismo modo, tampoco cabe b a s a r la a u t o r a del intraneus, como pretenden J E S C H E C K / W E I G E N D , en la circunstancia de que el delito no puede ser cometido por el ejecutor sin la cooperacin del hombre de detrs, y que n i c a m e n t e se da u n suceso p e n a l m e n t e relevante en cuanto ste aporta la cualidad exigida por el tipo; pues, c i e r t a m e n t e , sin que concurra en el ejecutor m a t e r i a l la cualidad especial no se realiza el tipo, pero de ah no se puede derivar que la cualidad per se p u e d a f u n d a m e n t a r u n a autora, ya sea va activa u omisiva. Como bien dice SCHROEDER, el principio, segn el cual en los delitos especiales slo pueden ser autores los portadores del deber especial, no se deja invertir en el sentido de que esos portadores del deber t e n g a n que ser como regla autores, expresado de otra forma: la creacin de u n delito especial debe delimitar el crculo de los posibles dueos del hecho, pero no e x p r e s a r u n a renuncia a la exigencia de dominio del hecho 101 . Lo caracterstico del delito especial es que el a u t o r debe e n c o n t r a r s e en u n a d e t e r m i n a d a situacin a n t e s de realizar la accin tpica, pero ello no significa que no sea necesario que dicha accin se lleve a cabo (o u n a accin equivalente en caso de omisin). De no tener esto en cuenta, podra llegar a confundirse la accin tpica con la situacin previa en que h a de e n c o n t r a r s e el sujeto p a r a poder ser autor del delito. El a b a n d o n o de tesis como las que p r e t e n d e n f u n d a m e n t a r la autora m e d i a t a a p a r t i r de u n dominio social o normativo del intraneus, desvinculado de cualquier forma de instrumentalizacin, no nos obliga a r e n u n c i a r , como a m e n u d o se piensa, a todo criterio normativo. E n ocasiones, desde p o s t u r a s de defensa de u n dominio fctico del hecho, i n t e r p r e t a d o como dominio efectivo o como control del curso causal, no se tiene en c u e n t a que no es posible prescindir de la perspectiva normativa al configurar el concepto de autor. Ni el dominio del autor puede ser slo

HERNNDEZ PLASENCIA, La autora mediata en Derecho Penal, 1996, p. 317. En esta lnea, ya anteriormente, GRACIA MARTN, El actuar en nombre de otro I. Teora general, 1985, pp. 108-110. BELING, Zur Lehre von der Ausfhrung strafbarer Handlungen, ZStW, 1908, n. 28, pp. 593 y 594. PIOTET, La theorie de l'auteur mdiat et le problme de l'instrument humain intentionnel, 1954, p. 75, (vid. RODRGUEZ MOURULLO, El autor mediato en Derecho espaol, ADPCP, 1969, p. 471).

Como pone de relieve DAZ Y GARCA CONLLEDO, La autorm en Derecho penal, 1991, p. 730, nota 59, el intraneus tiene que conseguir convencer al extraneus, tarea poco fcil en la mayora de las ocasiones. SCHROEDER, Der Tter hinter dem Tater, 1965, pp. 86 y 87. En el mismo sentido, LANGER, Das Sonderverbrechen, 1972, p. 227, para quien la especfica posicin de deber recogida en los tipos de los delitos especiales es uno de los presupuestos de la autora, pero no su nico criterio.

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fctico, ni conviene que sea p u r a m e n t e normativo. M s correcto, y quizs tambin m s exacto, es h a b l a r de u n dominio fctico-normativo, pues siempre se p a r t e de u n a realidad fctica que p a s a a ser v a l o r a d a jurdicamente, atendiendo a la regulacin legal y a los principios axiolgicos que informan el ordenamiento jurdico. Que los datos extrados de la realidad emprica no pueden por s mismos proporcionar u n concepto de autor nos lo d e m u e s t r a ya el hecho de no conformarnos p a r a la a u t o r a con el mero control externo de u n d e t e r m i n a d o proceso causal 1 0 2 . C u a n d o se

102

Tiene razn MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998,14/59, p. 376, cuando, comparando los supuestos de instrumento no doloso con la figura del instrumento doloso no cualificado, dice, refirindose al caso del que echa veneno en el caf que ha de ser servir otro, que la persona de atrs no ejerce ninguna influencia sobre el instrumento, que en realidad no acta dominado por el primero, pues es cierto que en cualquier momento puede decidir, por cualquier razn, no llevar a cabo el hecho. Tambin es cierto, como venimos repitiendo a lo largo de este trabajo, que para apreciar autora mediata del hombre de detrs no es necesario que el ejecutor material acte dominado por aqul, sino que nos conformamos con que concurra alguna forma de instrumentalizacin. Lo decisivo es poder afirmar el dominio del riesgo a travs de la instrumentalizacin de otra persona. En los casos de falta de dolo en el instrumento, hay que advertir que si se niega la autora del ejecutor material no es por estar dominado por el hombre de detrs, sino porque no es plenamente responsable del peligro (no se le puede imputar el hecho objetiva y subjetivamente). Sin embargo, esto no explica todava como pretende MIR PUIG que la persona de atrs sea autor y no cooperador, como lo sera si, haciendo lo mismo (echar el veneno), el servidor conociera su intervencin. Es necesario ir ms all de la falta de autora en el ejecutor material y buscar por qu razn no puede ser autor (de un delito doloso). En este caso, no ser autor porque no toma una decisin autnoma en relacin al peligro. Y ah est, a mi juicio, la clave de la cuestin, porque a travs de su intervencin el hombre de detrs se convierte en la nica persona que decide de forma autnoma sobre el peligro, y por ello afirmamos que tiene el dominio exclusivo del riesgo. En otras palabras, quien dirige externamente el proceso y ejecuta materialmente el hecho carece del necesario conocimiento para tomar una decisin autnoma, que, de darse, en principio relegara la contribucin del hombre de detrs al mbito de la participacin. El dominio del riesgo que obtiene el hombre de detrs a travs del instrumento no se vincula simplemente a una falta de autora, sino ms concretamente a la ausencia de una decisin autnoma. Es verdad que la ausencia de una decisin autnoma impide afirmar la autora del sujeto, pero hay que tener en cuenta que la relacin de autora puede fallar tambin por otras razones. Concretamente, en los supuestos de ejecucin del hecho por un no cualificado, la imposibilidad de considerar al extraneus autor del delito especial no deriva de la falta de una decisin autnoma, sino de la falta de la necesaria cualiicacin. Por ello, la autora del hombre de detrs en estos casos no se puede basar, como propone MIR PUIG, en la falta de autora en el ejecutor material. A mi juicio, la autora mediata en estos casos carece de fundamento

dice que el ejecutor m a t e r i a l extraneus domina el suceso hay que entender que, a d e m s de d o m i n a r el hecho en sentido naturalstico, tambin se reconoce su dominio en el plano normativo porque decide de forma a u t n o m a sobre el peligro i n h e r e n t e a su accin, a u n q u e le falte la necesaria cualificacin p a r a ser a u t o r del delito especial. De ah, que le podamos castigar como a u t o r del delito comn correspondiente si se t r a t a de un delito especial impropio. E n este trabajo se h a escogido el dominio del riesgo como criterio bsico de imputacin de la relacin de autora. Pero en los delitos especiales afirmar dicha relacin exige, a d e m s , ser portador de u n a cualificacin, sin la cual, la conducta del sujeto, en relacin a ese delito concreto, a lo sumo podr ser considerada como participacin. De acuerdo con la doctrina mayoritaria, entendemos que la falta de a u t o r a en el ejecutor no es criterio suficiente p a r a f u n d a m e n t a r la a u t o r a m e d i a t a del sujeto cualificado. Hemos visto que en n u e s t r o pas defiende, no o b s t a n t e , lo contrario MIR PUIG, desde u n concepto normativo de a u t o r b a s a d o en el criterio de la pertenencia del delito 103 . P a r a este autor, cabe apreciar a u t o r a m e d i a t a del sujeto cualificado porque no es l quien ejecuta i n m e d i a t a m e n t e el hecho, sino a travs de u n sujeto considerado i n s t r u m e n t o porque no puede ser autor. Segn MIR PUIG, no es incompatible el dolo del ejecutor m a t e r i a l con su caracterizacin como i n s t r u m e n t o . E s t a le viene d a d a por su incapacidad p a r a ser autor de ese delito. Pero, como podemos observar, aqu no se dan las circunstancias que hacen posible en otros casos acudir a la idea de instrumentalizacin (no se e m p l e a n medios como el engao, la coaccin, el control de u n a organizacin criminal, etc.). Lo que hace MIR PUIG es poner en relacin la contribucin activa del h o m b r e de d e t r s con el contexto de falta de a u t o r a en el ejecutor y con el conocimiento de la propia intervencin en esas condiciones. P a r a MIR PUIG, no se t r a t a simplemente de convertir u n a cooperacin en u n a a u t o r a m e d i a t a ; pues, segn l, en dicho contexto esa contribucin no deja de ser de autora, a u n q u e en otras circunstancias no p u d i e r a p a s a r de constituir u n a participacin. El hombre de detrs, al t e n e r la cualificacin, se convierte en el nico al que se puede i m p u t a r el hecho a ttulo de autor. El problema que, a mi juicio, p l a n t e a esta solucin es que no q u e d a n suficientemente claros los criterios materiales que p e r m i t e n afirmar u n a i n s t r u m e n t a l i z a c i n del ejecutor material. A u n q u e h a y a que reconocer que la p o s t u r a de MIR PUIG es del todo congruente

material. Por tanto, habr que acudir a otras vas si lo que se pretende es fundamentar el dominio del hombre de detrs. Sobre la concepcin general de la autora que defiende MIR PUIG, vid., supra, parte I, captulo I, B), b), b').

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con la concepcin general de la a u t o r a por l m a n t e n i d a , t a m b i n es de advertir que este tipo de construcciones p r e s e n t a el inconveniente de tender hacia u n a fundamentacin negativa de la autora. Como pone de relieve ROXIN, que el h o m b r e de d e t r s sea el nico que posee la cualifcacin necesaria p a r a poder h a b l a r de u n a conducta tpica es u n a circunstancia que no tiene n a d a que ver con el dominio del hecho, pues son dos cosas distintas, el que uno sea funcionario o que domine el suceso en un d e t e r m i n a d o proceso. T a m b i n advierte correctamente este autor que la cualifcacin slo significa que el sujeto puede ser a u t o r de un delito especial. En relacin al caso del registrador, s e a l a ROXIN que la decisin de realizar la falsa anotacin o inscripcin la t o m a el extraneus segn su propio criterio, d e s c a r t a n d o que h a y a a c t u a d o bajo n i n g n tipo de presin psquica, aadiendo que, desde el p u n t o de vista de la autora, la decisin sobre el si y el cmo del hecho p e r m a n e c e en el ejecutor 104 . H a s t a aqu podemos e s t a r de acuerdo con ROXIN. El problema surge cuando, m s adelante, este mismo a u t o r decide a b a n d o n a r el criterio del dominio del hecho p a r a construir u n a a u t o r a m e d i a t a del intraneus b a s a d a n i c a m e n t e en la infraccin de u n deber e x t r a p e n a l . Sin r e n u n ciar, por tanto, a la autora m e d i a t a , pero sin explicar en qu consiste la instrumentalizacin necesaria p a r a poder apreciar e s t a figura, pues n a d a se dice en cuanto al modo en que el intraneus utiliza al ejecutor m a t e r i a l . Como si la simple remisin a la infraccin de u n deber hiciese innecesaria la constatacin de a l g u n a forma de instrumentalizacin. Al m a r g e n de lo dicho h a s t a ahora, existen razones que desaconsejan s u s t i t u i r el dominio del hecho por la infraccin de u n deber e x t r a p e n a l como criterio general p a r a afirmar la relacin de a u t o r a en d e t e r m i n a d a s categoras de delitos, como son los delitos especiales. P a r a empezar, la tipificacin de estos delitos no se limita, a mi juicio, a prever la infraccin de un deber, sino que dicha infraccin tiene que m a n i f e s t a r s e en u n a conducta que n o r m a l m e n t e llevar a cabo el sujeto cualificado personalmente, a u n q u e en ocasiones t a m b i n podr realizar otra persona que est siendo i n s t r u m e n t a l i z a d a por aqul a t r a v s de u n defecto de conocimiento o de libertad. E n los delitos especiales, la ley se limita a concretar el crculo de posibles autores, pero ni p r e t e n d e castigar la p e r t e n e n c i a a ese crculo, ni se conforma con cualquier contribucin de u n sujeto cualificado al hecho. La cualifcacin especial se convierte as en p r e s u p u e s t o de la realizacin tpica. Por consiguiente, a u n q u e el tipo no describa u n a concreta forma de actuacin, el hecho punible requiere algo m s que la simple infraccin del deber. La infraccin del deber no puede ser el criterio decisivo, ya que, en realidad, todo delito, sea o no especial, puede ser

reconducido a la infraccin de u n deber; pues, en definitiva, qu es el delito, sino la infraccin de u n deber? Como bien dice STEIN, la lesin de u n deber es la lesin de u n deber de a c t u a r jurdico. Y como la finalidad de las n o r m a s de conducta es siempre y exclusivamente la proteccin de bienes jurdicos, la lesin de u n deber no es otra cosa que el a t a q u e a un bien jurdico concreto (consciente o por lo menos inconscientemente evitable) 1 0 5 . Por t a n t o , la infraccin del deber se debe materializar o concretar en u n a conducta que lesione o ponga directamente en peligro un bien jurdico 1 0 6 . Sin esa conducta o su equivalente, va comisin omisiva e x p r e s a m e n t e prevista por la ley o va comisin por omisin (art. 11 CP), difcilmente va a poderse afirmar que se realiza el tipo. E n contra de acoger la teora de los delitos consistentes en la infraccin de u n deber, p a r a resolver la problemtica del instrumento doloso no cualificado, h a b l a t a m b i n el hecho de t e n e r que r e n u n c i a r al principio de accesoriedad de la participacin, con el considerable a d e l a n t a m i e n t o del inicio de la t e n t a t i v a que ello conlleva 107 . E n efecto, de aplicar esta

ios

l(i

107

ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 254 y 255.

STEIN, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, 1988, p. 210. Para este autor, la lesin del deber del cualificado no se puede distinguir de la que comete el autor o el partcipe de un delito comn. Y tampoco se diferencia de la lesin del deber del partcipe-exraneus en el delito especial. De otra opinin, BACIGALUPO, Principios de Derecho Penal. Parte General, 4.a ed., 1997, pp. 372 y 373, para quien el deber que constituye la materia de la lesin jurdica en estos tipo penales no es el deber genrico que surge de toda norma y que alcanza tambin la de los partcipes. Se trata, por el contrario, de un deber extra-penal, que no alcanza a todo partcipe, sino a quienes tienen una determinada posicin respecto de la inviolabilidad del bien jurdico (funcionarios, administradores, garantes en los delitos de omisin). Y aade (p. 373), que en los delitos de infraccin de deber el criterio determinante de la autora es nicamente la infraccin del deber especial que incumbe al agente, con total independencia de si tuvo o no dominio del hecho. En el caso del administrador que aconseja a un tercero cmo sustraer ciertos bienes del activo patrimonial que administra, se decanta BACIGALUPO por castigar al administrador como autor (inmediato) de un delito de administracin desleal (art. 295 CP). As, tambin, HERNNDEZ PLASENCIA, La autora mediata en Derecho Penal, 1996, p. 316. Entiende este autor que el configurar la autora de un tipo penal con base en la infraccin de un deber no significa que el resto de los elementos tpicos no necesiten de una realizacin, pues la infraccin de ese deber se proyecta sobre una actividad determinada. Efectivamente, si cualquier lesin del deber especial conduce a autora, se vuelve imposible distinguir el autor cualificado del partcipe cualificado, con lo que la participacin del cualificado en un delito intentado se convierte en autora de un delito intentado. Sin embargo, entiendo que incluso en los delitos especiales que no requieren ninguna accin determinada, siempre que concurran varios sujetos cualificados, es conveniente seguir distinguiendo entre autora y participacin,

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teora, h a b r a que llegar a la conclusin de que toda induccin frustrada procedente de u n intraneus a cometer u n delito especial (tambin por p a r t e de un intraneus) debe ser punible como t e n t a t i v a de a u t o r a del delito especial en cuestin 108 . F i n a l m e n t e , es de d e s t a c a r que los propios partidarios de esta teora no se ponen de acuerdo, como hemos podido comprobar, a la h o r a de d e t e r m i n a r , e n t r e otras, cuestiones como: cules son los delitos que forman p a r t e de esta categora; de qu modo se definen los deberes; el carcter jurdico-penal o e x t r a p e n a l de los mismos; y, si es necesario distinguir, como hacen algunos a u t o r e s , e n t r e delitos de infraccin de deber puros y mixtos. De ah, que las consecuencias a las que se llegan sean m u y diversas, p l a n t e n d o s e , con ello, problemas de seguridad jurdica y de posible infraccin del m a n d a t o de determinacin 1 0 9 . Por consiguiente, atendiendo al estado actual de desarrollo de la teora de los delitos consistentes en la infraccin de u n deber, s e g u r a m e n t e sea m s conveniente e n s a y a r otras vas de solucin p a r a resolver la cuestin del instrumento doloso no cualificado. Acudir a la clusula del a c t u a r en lugar de otro, como propone u n sector de la doctrina espaola, es, sin d u d a , u n a opcin a t e n e r en cuenta, sobre todo, por el respaldo que e n c u e n t r a en la propia ley (art. 31 CP). Sin embargo, en muchos supuestos no s e r u n a solucin factible porque faltarn los presupuestos bsicos p a r a poder apreciar u n a actuacin en lugar de otro 110 . Pensemos, por ejemplo, en el caso de la s e c r e t a r i a que destruye los documentos por orden del funcionario. Difcilmente se podr decir que la m i s m a h a adoptado u n a posicin fctica de a u t o r a . P a r a ello,

porqu de este modo se garantiza una mejor delimitacin entre mbitos de ' responsabilidad. As, lo pone de relieve LANGER, Das Sonderuerbrechen, 1972, p. 224. Hay que insistir en que, con independencia de que el delito especial prevea un determinado comportamiento o describa slo un resultado de lesin, sin una accin concreta, sigue exigindose la realizacin tpica. Los delitos especiales se caracterizan porque el autor debe encontrarse en una situacin determinada, expresada en el tipo, antes de llevar a cabo la accin tpica, pero esa situacin anterior, que describe una especial relacin con el bien jurdico, requiere la ejecucin del hecho tal como se describe en el tipo, y no puede ser sustituida por la infraccin de un deber que ni siquiera sabemos exactamente de donde procede. Cfr., este sentido, BOTTKE, Taterschaft und Gestaltungsherrschaft, 1992, p. 120, nota 367, segn quien, en la mayora de los casos abarcados por el 14 StGB no se puede aplicar la utilizacin de un extraneus doloso, dado que el 14 StGB est pensado para otros supuestos muy distintos. Tambin SCHNEMANN, Strafrechtsreform im Spiegel des Leipziger Kommentars und des Wiener Kommentars, GA, 1986, p. 335, entiende que la aplicabilidad del 14 StGB depende de que el representante se haya incorporado en la funcin especfica del representado.

h a b r a que afirmar que la secretaria se incorpora a la funcin social e n c o m e n d a d a al funcionario. Pero, al d e s t r u i r los papeles por encargo del funcionario, en realidad, la secretaria no est a s u m i e n d o las funciones especficas de ste. Sin d e s c a r t a r del todo e s t a solucin, vemos que en general no va a ser posible acudir a u n a clusula p e n s a d a , en su origen, p a r a otras constelaciones de casos. De todos modos, r e s u l t a m s aconsejable seguir i n t e n t a n d o la va de imputacin del hecho al cualificado, pues refleja mejor la realidad que se e s t i n t e n t a n d o regular j u r d i c a m e n t e . D e s c a r t a d a la posibilidad de acudir a la autora m e d i a t a p a r a resolver la cuestin del castigo del sujeto cualificado que interviene activamente en el hecho del no cualificado, parece difcil evitar que surjan lagunas de punibilidad. E n efecto, ese comportamiento no puede f u n d a m e n t a r u n a a u t o r a m e d i a t a porque no se aprecia n i n g u n a forma de i n s t r u m e n talizacin. Ni se aprovecha u n defecto de conocimiento en el ejecutor m a t e r i a l , ni se provoca u n a situacin de estado de necesidad coactivo o de ausencia de culpabilidad, ni se opera a t r a v s de organizaciones criminales. El sujeto cualificado lleva a cabo u n comportamiento activo que se correspondera e s t r u c t u r a l m e n t e con u n a induccin (o u n a cooperacin) a u n delito especial, de concurrir en el ejecutor m a t e r i a l la especial cualificacin. Pero, t r a t n d o s e de u n extraneus y de delitos especiales propios, parece que la conducta del h o m b r e de d e t r s h a de quedar i m p u n e . No as, cuando exista u n delito comn que aqul p u e d a cometer porque, entonces, podr esa m i s m a conducta ser calificada de participacin respecto al hecho principal doloso realizado por el extraneus. El problema es que ni siquiera el castigo del hombre de d e t r s como partcipe, cuando ello sea posible, es capaz de a b a r c a r todo el desvalor de la conducta del h o m b r e de d e t r s ; ya que no se t r a t a de u n particular que induce a otro p a r t i c u l a r a cometer u n delito comn, sino de un sujeto cualificado q u e a t r a v s de u n no cualificado consigue la lesin de u n bien jurdico especialmente protegido por el Derecho penal frente a determinados ataques 1 1 1 . Volviendo al caso del funcionario que encarga a su secretaria particular d e s t r u i r unos documentos que tiene confiados por razn de su cargo. El funcionario no podr ser considerado autor mediato del delito de infidelidad en la custodia de documentos del art. 413 CP, puesto que en la ejecucin del hecho, que depende de la decisin a u t n o m a de la En la doctrina, opina actualmente MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, 14/8, p. 360, que la agravacin de la pena prevista en distintos preceptos del CP, cuando el delito es cometido por una autoridad o funcionario pblico, debe alcanzar tambin a inductores y cooperadores necesarios, siempre que cumplan con la especial cualificacin (vid., tambin, 15/43 y 44, pp. 399 y 400).

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secretaria, no se aprecia n i n g u n a forma de instrumentalizacin; pero, en cambio, puede realizar ese mismo tipo, en comisin por omisin (ex art. 11), siempre que se den los p r e s u p u e s t o s bsicos p a r a ello, con independencia de que la secretaria en algunos casos p u e d a cometer, como a u t o r a , el delito del art. 416 C P (particular encargado a c c i d e n t a l m e n t e de la custodia de documentos) 1 1 2 . Consideremos a h o r a u n a v a r i a n t e de este caso en la que el funcionario, en lugar de inducir a su secretaria a que destruya los documentos que l tiene a su cargo, se limita a no intervenir cuando ella, por cualquier motivo, decide llevar a cabo la accin. De d a r s e los requisitos necesarios p a r a apreciar u n a situacin de comisin por omisin, no sera el funcionario castigado como a u t o r i n m e d i a t o de u n delito de infidelidad en la custodia de documentos, previsto en el art. 413 (en relacin con el art. 11 CP)? Si, en lugar de p e r m a n e c e r inactivo, el funcionario interviene a c t i v a m e n t e , convenciendo a la s e c r e t a r i a p a r a que d e s t r u y a los documentos que l tiene bajo su custodia, no deberamos seguir m a n t e n i e n d o su calificacin como a u t o r (inmediato), va responsabilidad omisiva? Atendiendo al plus de desvalor que manifiesta su conducta, cabe afirmar que si el no evitar el r e s u l t a d o en d e t e r m i n a d a s condiciones puede llegar a f u n d a m e n t a r u n a a u t o r a del funcionario en comisin por omisin, con mayor razn h a b r a que a d m i t i r e s t a posibilidad si ste no slo no evita la destruccin de los documentos que tiene a su cargo, sino que, a d e m s , habiendo a s u m i d o el compromiso especfico de custodiarlos, convence a la secretaria p a r a que los d e s t r u y a , v u l n e r a n do de la forma m s clara posible el compromiso por l adquirido 1 1 3 .

Tratndose de documentos de acceso restringido, se podr hacer responder al ' funcionario, por no evitar el resultado, en comisin omisiva (omisin expresamente establecida en el art. 414 CP). A la solucin de acudir a la estructura de la comisin por omisin apunta ya, en nuestro pas, DAZ Y GARCA CONLLEDO, Autora mediata, (texto mecanografiado de la ponencia presentada por el autor en el III Congreso de Estudiantes de Derecho Penal, celebrado en Barcelona), 1996, p. 19, aunque manifestando sus dudas acerca de que la misma pueda solucionar todos los supuestos de instrumento doloso no cualificado. El propio ROXIN, Tterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 667, admite que el permanecer inactivo representa ya una lesin del deber especial del intraneus que puede fundamentar una autora por omisin. Sin embargo, este autor considera suficiente, tanto para la responsabilidad activa como omisiva, con la infraccin de un deber extrapenal. Mientras que en este trabajo, en lugar de atender a la clase de deber que se infringe, se va a exigir un dominio del riesgo equiparable, en el plano normativo, con la comisin activa. Con ello, seguimos el planteamiento defendido, por SILVA SNCHEZ, en: Aspectos de la comisin por omisin: fundamento y formas de intervencin. El ejemplo del funcionario penitenciario, CPC, 1989, pp. 374-396; el mismo, La regulacin de la 'comisin por omisin', en: El nuevo Cdigo Penal: cinco

P e n s e m o s t a m b i n en el s u p u e s t o en que el funcionario y su secretario d e s t r u y e n c o n j u n t a m e n t e los papeles. No s e r n castigados como coautores del delito especial porque al secretario le falta la cualidad necesaria p a r a se autor. Casos como ste en general se solucionan castigando al funcionario como a u t o r del delito de infidelidad en la custodia de documentos del art. 413 CP, y al secretario, como cooperador necesario de ese delito. Si p a r t i m o s de q u e e s t a solucin es correcta, dejar al secretario impune, cuando su contribucin al hecho llega a suponer la completa ejecucin del mismo (destruccin de los papeles por solicitud del funcionario), resulta i n c o n g r u e n t e d o g m t i c a m e n t e y poco conveniente desde el punto de vista poltico-criminal. E n efecto, si llegamos a la conclusin de que el funcionario no puede ser a u t o r del delito, no h a b r forma de castigar n i n g u n a de las dos conductas, con lo que fracasar el intento de cubrir la t a n t a veces d e n u n c i a d a l a g u n a de punibilidad. E n los dos casos propuestos por ROXIN, rechazar la autora del sujeto cualificado no conduce n e c e s a r i a m e n t e a su i m p u n i d a d porque existe un delito comn, cometido por el extraneus, en el que poder participar. Pero, a d e m s , no cabe d e s c a r t a r que t a n t o el registrador de la propiedad, que d e t e r m i n a a u n no funcionario a realizar u n a falsa inscripcin en el registro que se halla bajo su competencia, como el a d m i n i s t r a d o r de bienes ajenos, que d e t e r m i n a a u n extraneus a hacer desaparecer piezas del patrimonio a l confiado, p u e d a n llegar a realizar el tipo del delito especial correspondiente, va responsabilidad omisiva. Concretamente, en el p r i m e r caso, el registrador vendra a ser autor en comisin por omisin (ex art. 11 CP) de u n delito de falsificacin de documento pblico previsto en el art. 390 CP 114 . E n el segundo caso, el a d m i n i s t r a d o r respondera como a u t o r de u n a apropiacin indebida conforme a la e s t r u c t u r a de la comisin por omisin (art. 252 en relacin con el art. 11 CP) 115 . El a d m i n i s t r a d o r de bienes que h a asumido el compromiso espe-

cuestiones fundamentales, 1997, pp. 62-70, quien no se conforma con la infraccin de un deber jurdico para la plena equiparacin, en el plano normativo de las estructuras de imputacin, de los supuestos de comisin por omisin con los de comisin activa. En Alemania, para castigar al registrador como autor en comisin por omisin habra que poner en relacin el 348 StGB (falsificacin de documento pblico de funcionario) con el 13 StGB. El ejecutor material extraneus, por su parte, puede responder como autor del delito previsto en el 271 StGB (falsificacin de documento pblico que comete el particular a travs de un funcionario, actuando ste de buena fe o, simplemente, no evitando el resultado, estando en posicin de garante). La propia redaccin legal del delito de infidelidad patrimonial ( 266 StGB) permite en Alemania la realizacin del tipo va omisin (comisin omisiva), sin necesidad de acudir al 13 StGB. As, SCHNEMANN, en: LK-StGB, 11.a ed.,

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cfico de custodiar u n d e t e r m i n a d o patrimonio infringe dicho compromiso en el momento en que d e t e r m i n a a u n extraneus a hacer d e s a p a r e c e r algunas piezas de ese patrimonio. El incumplimiento del compromiso por l asumido f u n d a m e n t a su dominio sobre el riesgo 116 . Dominio paralelo al que puede t e n e r el agente activo que conscientemente ejecuta el hecho 117 . C i e r t a m e n t e , p a r a apreciar u n a a u t o r a del sujeto cualificado por e s t a va deber darse u n a v e r d a d e r a situacin de comisin por omisin. Ser necesario que concurran los elementos que p e r m i t a n e q u i p a r a r la omisin con la comisin activa 118 . E n concreto, deber poderse afirmar el dominio del riesgo del sujeto cualificado a t r a v s de la infraccin del compromiso especfico por l adquirido de proteccin del concreto bien jurdico frente a determinados peligros 119 . No b a s t a r , por t a n t o , p a r a f u n d a m e n t a r el 1998, 266, 161, p. 139. No obstante, en Espaa, considera SILVA SNCHEZ, La regulacin de la 'comisin por omisin', en: El nuevo Cdigo Penal: cinco cuestiones fundamentales, 1997, p. 70, necesario seguir aplicando el art. 11 CP, como criterio rector, tambin en la interpretacin de preceptos que prevn la modalidad omisiva de realizacin tpica. Cfr. SILVA SNCHEZ, Aspectos de la comisin por omisin: fundamento y formas de intervencin. El ejemplo del funcionario penitenciario, CPC, 1989, pp. 376 y 377; el mismo, La regulacin de la 'comisin por omisin', en: El nuevo Cdigo Penal: cinco cuestiones fundamentales, 1997, pp. 63, 64 y 69, para quien en la comisin por omisin el dominio del riesgo (penalmente relevante) surge de haber asumido el compromiso de actuar como barrera de contencin de riesgos del concreto bien jurdico y el posterior incumplimiento de dicho compromiso. Separa la cuestin de la responsabilidad del autor por omisin de la posible responsabilidad comisiva del propio ejecutor material, SILVA SNCHEZ, Aspectos de la comisin por omisin: fundamento y formas de intervencin. El ejemplo del funcionario penitenciario, CPC, 1989, p. 397, cuando establece que se da autora en comisin por omisin aunque el riesgo cuyo control se ha asumido sea, a su vez, de naturaleza delictiva activa. La nocin de dominio del hecho no se opone a ello, segn creo, en la medida en que es una nocin normativa y no naturalstica. Sobre ello, vid. SILVA SNCHEZ, Aspectos de la comisin por omisin: fundamento y formas de intervencin. El ejemplo del funcionario penitenciario, CPC, 1989, pp. 374-398; el mismo, La regulacin de la 'comisin por omisin', en: El nuevo Cdigo Penal: cinco cuestiones fundamentales, 1997, pp. 60-70; GIMBERNAT ORDEIG, Revista de libros, ADPCP, 1970, pp. 725 y 726; el mismo, Causalidad, omisin e imprudencia, ADPCP, 1994, III, pp. 38-60; el mismo, Prlogo a la segunda edicin, en: Cdigo Penal, 1997, p. 21; LUZON PEA, Ingerencia, comisin por omisin y omisin de socorro, en: Derecho penal de la circulacin ,2. a ed., 1990, pp. 175-178; el mismo, La participacin por omisin en la jurisprudencia reciente del TS, en: Estudios penales, 1991, pp. 238242; BALDO LAVILLA, Estado de necesidad y legtima defensa: un estudio sobre las situaciones de necesidad, 1994, pp. 54-59. En este sentido, seala SILVA SNCHEZ, Aspectos de la comisin por omisin: fundamento y formas de intervencin. El ejemplo del funcionario penitenciario,

dominio del riesgo del sujeto cualificado con la constatacin de u n a posicin general de g a r a n t e vinculada, por ejemplo, a u n a d e t e r m i n a d a funcin social o a la infraccin de un deber de evitacin del resultado. Pues de lo que se t r a t a es de establecer u n a equivalencia material entre la no evitacin del r e s u l t a d o y su produccin, va intervencin activa. Se nos puede, no o b s t a n t e , objetar que ya existe u n a intervencin activa por p a r t e del sujeto cualificado, y que la m i s m a impide, por definicin, apreciar u n a responsabilidad omisiva. As, por ejemplo, entiende WAGNER que en los casos en los que el funcionario d e t e r m i n a al tercero a u n a lesin del bien jurdico individual, l crea no obstante la situacin de peligro a t r a v s de u n h a c e r activo 120 . Sin embargo, esa conducta activa de creacin del peligro no puede, va responsabilidad comisiva, p a s a r de constituir u n a induccin, p u e s ni se dirige a ejecutar m a t e r i a l m e n t e el delito, ni a conseguir que otro lleva a cabo la ejecucin, empleando alguna forma de i n s t r u m e n t a l i z a c i n . Por otra p a r t e , la intervencin activa del sujeto cualificado va especialmente e n c a m i n a d a a confirmar la vulneracin del compromiso por l asumido. Por consiguiente, a u n q u e ste i n t e r v e n g a a c t i v a m e n t e en el hecho comisivo, d e t e r m i n a n d o al extraneus a ejecutarlo m a t e r i a l m e n t e , puede seguir realizando su propio delito especial en comisin por omisin 121 . Delito por el que responder como

CPC, 1989, pp. 374-398, que para afirmar la autora en comisin por omisin el hecho deber mostrar identidad estructural y material en el plano normativo con el hecho del autor de la comisin activa, aadiendo que ser imprescindible que el riesgo cuyo control se ha asumido frente a la colectividad (por el compromiso) sea el riesgo que de modo inmediato se realice en el resultado. En el plano estructural, distingue BALDO LAVILLA, Estado de necesidady legtima defensa: un estudio sobre las situaciones de necesidad, 1994, pp. 58 y 59, de un lado, la injerencia activa o la injerencia por no aseguramiento; y de otro, la no salvaguarda, en funcin de la procedencia del riesgo (de la propia esfera organizativa, en los dos primeros casos, y de la naturaleza o de otra esfera organizativa, en el tercer caso), por lo que entiende el autor que la equivalencia material habr de basarse en criterios axiolgicos diversos. WAGNER, Amtsverbrechen, 1975, p. 380. En un sentido prximo, STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil 1,3.a ed., 1981, n. 798, p. 228, se hace la siguiente pregunta: si la omisin del obligado por el deber especial de impedir al extraneus hacer el hecho se debe corresponder ( 13) con la realizacin del tipo a travs de un hacer activo, no debera ya la determinacin del extraneus a su hecho como hacer activo realizar el tipo? (sin cursiva en el original). En este sentido, admite SILVA SNCHEZ, Aspectos de la comisin por omisin: fundamento y formas de intervencin. El ejemplo del funcionario penitenciario, CPC, 1989, pp. 392 y 393, la autora del sujeto que habiendo asumido previamente el compromiso, en trminos suficientes para la comisin por omisin, de impedir el delito, no slo no lo impide, sino que, adems, participa activamente

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autor siempre que el riesgo cuyo control h a y a a s u m i d o v o l u n t a r i a m e n t e no sea un riesgo que se limite a favorecer la realizacin del riesgo principal 122 .

B) LA F I G U R A D E L INSTRUMENTO D O L O S O S I N INTENCIN. V A L O R A C I N CRTICA

Nos ocupamos en este ltimo a p a r t a d o de aquellos s u p u e s t o s en los que el ejecutor m a t e r i a l a c t a sin que concurra u n elemento subjetivo del tipo. Cuando esta circunstancia es aprovechada por el h o m b r e de d e t r s , se empieza a h a b l a r en la doctrina de la a u t o r a m e d i a t a a t r a v s de u n instrumento doloso sin intencin. La polmica que h a suscitado en Alemania la figura del instrumento doloso sin intencin gira en torno a d e l i t o s como el h u r t o (Diebstahl) y la a p r o p i a c i n i n d e b i d a (Unterschlagung), p a r a cuya realizacin la propia ley viene exigiendo el nimo de apropiacin {Zueignungsabsicht). La j u r i s p r u d e n c i a del RG ya solucionaba casos como el de quien a c t u a n d o con n i m o de apropiacin convenca a otro, que careca de dicho nimo, pero que conoca la situacin, p a r a s u s t r a e r u n a cosa ajena, acudiendo a la figura del instrumento

doloso sin intencin, afirmando de este modo su condicin de autor mediato 12 ^. M s a d e l a n t e , el B G H p a s a a conformarse p a r a apreciar nimo de apropiacin en el ejecutor m a t e r i a l con que ste pretendiera obtener algn tipo de ventaja o aprovechamiento de la cosa, ya fuese de forma m e d i a t a o i n m e d i a t a , pudiendo incluso regalarla a u n tercero 124 . Pero la construccin de la a u t o r a m e d i a t a a t r a v s de u n instrumento doloso sin intencin no slo era e m p l e a d a por la j u r i s p r u d e n c i a m s a n t i g u a , sino que t a m b i n vena r e s p a l d a d a por g r a n p a r t e de la doctrina alemana 1 2 5 . E s t a construccin nace con el objetivo de cubrir s u p u e s t a s l a g u n a s de punibilidad d e r i v a d a s de la descripcin tpica de algunos delitos, en concreto, de aqullos que exigen la concurrencia de determinados elementos subjetivos. Pero con el tiempo la figura del i n s t r u m e n t o doloso sin intencin h a ido siendo poco a poco a b a n d o n a d a . E n general, se aprecia en la evolucin doctrinal y j u r i s p r u d e n c i a l u n a clara tendencia a r e c h a z a r este tipo de construcciones, por no responder a los presupuestos bsicos de la a u t o r a m e d i a t a . De hecho, ya en su da, se encarg B E L I N G de poner de relieve el error metodolgico en que incurra esta construccin, al p a r t i r de u n concepto negativo de autor basado en que el otro no puede ser castigado como autor 126 .

en l. Y aade, que la concurrencia entre participacin activa y autora en comisin por omisin se resolver como regla, siempre que el tipo lo permita, acudiendo a las reglas del concurso ideal. En los supuestos que aqu nos ocupan, la solucin de apreciar un concurso ideal entre ambas calificaciones, cuando se trata de un delito especial impropio, aparece como la ms correcta, porque la calificacin de autor en comisin por omisin del delito especial no abarcara todo el desvalor de la conducta del sujeto cualificado, que no se limita a no evitar el resultado, en situacin de comisin por omisin, sino que adems induce al no cualificado a realizar el delito comn. Pero hay que tener en cuenta que esta solucin.nos conducir tambin a apreciar, respecto al extraneus, un concurso ideal entre autora del delito comn y participacin en el delito especial del sujeto cualificado. En este sentido, admite SILVA SNCHEZ, Aspectos de la comisin por omisin: fundamento y formas de intervencin. El ejemplo del funcionario penitenciario, CPC, 1989, pp. 389-391 y 397, como uno de los supuestos de participacin en comisin por omisin, aqul en el que el riesgo cuyo control se ha asumido no es un riesgo que habr de realizarse de modo directo e inmediato en un resultado tpico de la Parte Especial, sino un riesgo que simplemente contribuye (de forma mediata o indirecta), colabora, a la realizacin del riesgo principal. Sobre los presupuestos de la participacin omisiva, vid. LUZN PEA, La participacin por omisin en la jurisprudencia reciente del TS, en: Estudios penales, 1991, pp. 243-246. Sobre las dificultades interpretativas que plantea la admisin de la cooperacin por omisin, vid. MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, 15/79-80, p. 409.

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Cfr. la sentencia del RG de 11. 6. 1906 (RGSt. 39, pp. 37-42). Sobre ello, ms ampliamente, vid. ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 258, 657, 339 y 340; el mismo, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, 25, n. 140, p. 66. Cfr., tambin, OTTO, Die Erweiterung der Zueignungsmglichkeiten in den 242, 246 StGB durch das 6. StrRG, Jura, 1998, pp. 550 y 551. Cfr. la sentencia del BGH de 23. 4. 1953 (BGHSt. 4, pp. 237-244). Cfr., entre otros, HEGLER, Zum Wesen der mittelbaren Ttershaft, en: Die Reichsgerichtsp?-axisim deutschen Rechtsleben, 5. Bd.,Strafrecht und StrafprozefJ, 1929, p. 311, poniendo el ejemplo del que determina a otro a incendiar una cosa asegurada, sin tener ste ltimo nimo de estafar, y del que determina a otro a hacerse con una cosa ajena, sin tener ste nimo de apropiarse de ella antijurdicamente, intenta fundamentar el castigo del ejecutor como cmplice, desde su teora dla supremaca; ALLFELD, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts. Allgemeiner Teil, 8.a ed., 1922, p. 214, afirmando, en relacin al caso del mozo que conduce las gallinas al granero de su amo, por encargo del mismo, que slo el amo puede ser autor (mediato), y el mozo, cmplice; rechazando, por tanto, la idea de que tambin en este caso el ejecutor pueda actuar con nimo de apropiacin; SCHMIDT, Die Mittelbare Taterschaft, en: FRANK/FG, II, 1930, pp. 127 y 128; HIPPEL, Deutsches Strafrecht II, 1930, pp. 473 y 474; KOHLRAUSCH-LANGE, Strafgesetzbuch mit Erluterungen undNebengesetzen, 43.a ed., 1961, p. 162. En contra de una admisin generalizada de la figura del instrumento doloso sin intencin, BELING, Zur Lehre von der Ausfhrung Strafbarer Handlungen, ZStW, n. 28,1908, p. 602; WACHENFELD, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 1914, p. 197; M. E. MAYER, Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts. Lehrbuch, 2.a ed., 1923, pp. 379 y 340, sosteniendo este ltimo autor que quien

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Supuestos a considerar: 1. Caso propuesto por WELZEL 1 2 7 : u n campesino, con nimo de apropiacin, deja a su criado que lleve gallinas ajenas h a s t a su corral, teniendo ste pleno conocimiento de la situacin fctica. 2. Caso propuesto por HERZBERG 1 2 8 : despus de h a b e r reido con su p a d r e (V), el e s t u d i a n t e (S), como necesitaba dinero, le pide a la a m a de llaves (H) que coja p a r a l del escritorio del p a d r e 100 DM. H lo hace porque est de p a r t e de S, y no puede soportar a V. La aceptacin en Alemania de u n a forma de a u t o r a m e d i a t a b a s a d a en la utilizacin de u n instrumento doloso sin intencin e s t a b a directamente relacionada con el modo en que v e n a n redactados d e t e r m i n a d o s preceptos de la p a r t e especial. As, en el caso del campesino, propuesto por WELZEL, la necesidad de acudir a e s t a construccin derivaba, p a r a muchos, de la propia redaccin del 242 StGB (delito de h u r t o ) , que vena exigiendo el nimo de apropiacin en la p e r s o n a del autor. Segn la opinin d o m i n a n t e , no se cumpla en este caso el tipo subjetivo del 242 StGB. Y ello, porque la apropiacin por u n tercero no e s t a b a prevista en el precepto. E n general se e n t e n d a que el sentido literal de la ley exiga la intencin de apropiarse la cosa uno mismo. E n consecuencia, se acaba afirmando la a u t o r a m e d i a t a del campesino y excluyendo la del siervo, por carecer este ltimo de nimo de apropiacin, siendo, debido a ello, castigado como mero cmplice 129 . E s p e c i a l m e n t e problemtica se planta-

ba, sin embargo, la defensa de la a u t o r a m e d i a t a , desde los postulados de la teora del dominio del hecho. A diferencia de las teoras subjetivas, la teora del dominio del hecho no consegua explicar bien esta nueva forma de a u t o r a m e d i a t a ; p u e s , por u n a p a r t e , se observaba que el dominio fctico del suceso lo t e n a exclusivamente el ejecutor; y, por otra, que al a c t u a r ste con dolo no se poda afirmar u n superior conocimiento del h o m b r e de d e t r s porque, de hecho, ambos compartan el mismo grado de conocimiento. No se ces, sin embargo, en el empeo de encontrar criterios p a r a f u n d a m e n t a r u n a posicin de superioridad en el hombre de detrs. Al igual que sucedi con la figura del instrumento doloso no cualificado, tambin aqu se decidieron algunos autores por recurrir a un dominio normativo del hecho, situado al lado del dominio fctico (utilizado en los dems casos), p a r a poder seguir afirmando la autora mediata sin tener que renunciar, por lo menos a p a r e n t e m e n t e , a la teora del dominio del hecho. U n esfuerzo por compatibilizar la figura del instrumento doloso sin intencin con la teora del dominio del hecho realizaron autores como GALLAS y, m s t a r d e , J E S C H E C K y CRAMER. Desde u n dominio normativo del hecho, explica GALLAS el fundamento de la autora m e d i a t a en estos casos e x a c t a m e n t e del mismo modo que lo haca en los s u p u e s t o s de i n s t r u m e n t o doloso no cualificado. Admitiendo que el h o m b r e de d e t r s no domina al que a c t a de forma inmediata, insiste, no o b s t a n t e , en afirmar su posicin de dominio respecto al suceso global 130 .

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le quita a otro una cosa puede tener en un primer momento nimo de apropiacin, aunque inmediatamente despus la vaya a vender, regalar, intercambiar, siendo, por tanto, autor y no instrumento doloso. - BELING, Zur Lehre von der Ausfhrung Strafbarer Handlungen, ZStW, n. 28, 1908, p. 601. Seala este autor que desde la construccin de la autora mediata lo que se pregunta es si han intervenido Primus, como instigador, y Secundus, como ejecutor, cul de los dos es entonces punible como autor principal? Y la contestacin que se ofrece es: si Secundus no lo es, debe serlo Primus!. Segn BELING, que uno de los dos tenga que ser castigado como autor principal es claramente una petitio principii. WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 11.a ed, 1969, p. 104. Se emplean, en la doctrina, mltiples variantes de este mismo caso. As, por ejemplo, ROXIN lo formula del siguiente modo: A observa como camina un ganso en un jardn ajeno. Solicita a su amigo B que le entregue el animal. B accede a su peticin y se lo entrega {vid. ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 339). HERZBERG, Taterschaft und Teilnahme, 1977, p. 34. As, WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 11.a ed, 1969, p. 104. Desaparece la alusin que anteriormente haca este autor a una posible coautora, cuando la intencin concurra tambin en el que actuaba inmediatamente (vid., Das Deutsche Strafrecht, 7.a ed., 1960, p. 93). Por su parte, se muestra MEZGER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 3.a, 1949, pp. 427 y 428; el mismo, Tratado de

Derecho Penal II, (trad. y notas de Rodrguez Muoz a la 2.a ed., 1933), 1955, p. 301, partidario de mantener una coautora entre el hombre de detrs y el ejecutor inmediato, siempre que este ltimo es consciente de la intencin del otro, estableciendo que si el "instrumento" conoce la tendencia o la intencin del otro (del autor mediato), y acta con l en cooperacin consciente y querida (aun cuando sin propia tendencia e intencin) deja de ser un mero instrumento; ambos copartcipes son en este caso coautores, pues el uno aporta la contribucin subjetiva tpica al hecho y el otro la contribucin tpica objetiva al mismo, y ambos deben dejarse atribuir (...) la contribucin al hecho del otro. En cambio admite la autora mediata del hombre de detrs si el' "instrumento" no conoce la tendencia o intencin del otro, pues en ese caso no puede entenderse que tambin l haya cometido el delito (...). Crticamente, ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 340, para quien o bien, el nimo de apropiacin es un verdadero elemento de autora, y en ese caso debe concurrir en ambos, y quien no lo tiene no puede ser autor; o bien, no se trata de un elemento de autora y entonces puede el hombre de detrs ser simplemente inductor. Segn ROXIN (pp. 258 y 259), una autora mediata basada en la interposicin de un instrumento doloso sin intencin que acta dolosamente y sin ser forzado, no es compatible con la teora del dominio del hecho. GALLAS, Taterschaft und Teilnahme, en: Materialen zur Strafrechtsref., 1 Bd. 1954, pp. 135 y 136.

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Dice e x p r e s a m e n t e GALLAS que el h o m b r e de d e t r s no es dueo sobre la persona del que a c t a de forma i n m e d i a t a , pero s lo es sobre el hecho como conjunto, en la medida en que su carcter como delito d e p e n d e de la (...) intencin, que l aporta. Y a a d e , que de no concurrir en el h o m b r e de d e t r s la especial intencin, la conducta del ejecutor sera p e n a l m e n t e irrelevante, pues no se alcanzara el bien jurdico protegido en el tipo 131 . Tambin J E S C H E C K / W E I G E N D siguen, desde u n concepto psicolgiconormativo de dominio, defendiendo la a u t o r a m e d i a t a del h o m b r e de d e t r s cuando falta en el ejecutor la intencin que exige el tipo 132 . E s t a forma de dominio que, como ya hemos visto, les sirve t a m b i n p a r a f u n d a m e n t a r la autora m e d i a t a en los supuestos de instrumento doloso no cualificado, se basa, por u n a p a r t e , en la influencia jurdicamente necesaria del hombre de detrs, puesto que el hecho punible no puede ser cometido por el ejecutor sin la cooperacin del h o m b r e de detrs, que es quien aporta la intencin exigida por el tipo; y, por otra, en u n a influencia psquica sobre el h o m b r e de d e l a n t e que se concreta en u n a accin de induccin 133 . O t r a forma de explicar el dominio del hecho en estos casos es la p r o p u e s t a por CRAMER, en g r a n p a r t e o r i e n t a d a a la relacin que se establece e n t r e los i n t e r v i n i e n t e s . Sostiene este a u t o r que cuando alguien se declara dispuesto a t o m a r u n a cosa ajena p a r a otra persona, sin t e n e r l mismo nimo de apropiacin, se somete a las representaciones del h o m b r e de d e t r s . La ausencia de intencin en el i n s t r u m e n t o es, segn este autor, u n indicio de su subordinacin a la voluntad del autor y, con ello, t a m b i n de su dominio del hecho 134 .

Reconoce, sin embargo, este a u t o r que algo distinto sucede cuando la ley t r a t a d forma equivalente la conducta de utilidad propia y la de utilidad ajena, pues aqu se deriva ya de la de la correspondiente redaccin del tipo en conexin con el 25 1.1 StGB que quien a c t a de forma a l t r u i s t a t a m b i n puede ser autor 135 . P o s t u r a s como s t a s , d i s p u e s t a s a m a n t e n e r la construccin de la a u t o r a m e d i a t a a t r a v s u n instrumento doloso sin intencin, h a n sido m u y criticadas por quienes sostienen la incompatibilidad de esta figura con la teora del dominio del hecho. El a u t o r m s representativo dentro de este grupo es, sin d u d a , ROXIN. Segn l, la autora m e d i a t a no puede e n t r a r en consideracin porque la determinacin al hecho de un sujeto que a c t a de forma responsable fundamenta t a n poco u n dominio del hombre de d e t r s como el n i m o de apropiacin, que, como realidad interna, no otorga n i n g n poder externo 136 . P a r a este autor, el simple nimo de apropiacin no p u e d e a t r i b u i r el dominio sobre el curso de la accin al h o m b r e de detrs 1 3 7 . T a m b i n S T R A T E N W E R T H se h a encargado de r e c h a z a r la a u t o r a m e d i a t a en estos casos 138 . Segn este autor, una

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GALLAS, Tterschaft und Teilnahme, en: Materialen zur Strafrechtsref., 1 Bd. 1954, p. 136. Para este autor, el rol del hombre de detrs no se limita, como sucede en la induccin, a despertar en el otro la resolucin al hecho, sino que el hombre de detrs tiene ms bien en sus manos, en virtud de su (...) intencin, la decisin de si se va a llegar, en absoluto, a un suceso delictivo. Critica MAIWALD, Der Zueignungsbegriff m System der Eigentumsdelikte, 1970, p. 244, nota 57, la afirmacin de GALLAS, segn la cual, el hombre de detrs es el dueo del hecho global porque su carcter como delito depende de la intencin que el aporta, diciendo que la cuestin es precisamente averiguar si existe un hecho global, o sea, un hurto o una apropiacin indebida. JESCHECK / WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5 ed., 1996, pp. 669 y 670. JESCHECK / WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5 ed., 1996, p. 670. CRAMER, Gedanken zur Abgrenzung von Tterschaft und Teilnahme, BOCKELMANN-FS, 1979, p. 398. De forma todava ms contundente, afirma CRAMER, en: SCH/SCH-SGfi, 25.a ed., 1997, prembulo al 25, n. 77, p. 413, que la falta de intencin del instrumento conduce aunque por lo dems l domina el suceso a una superioridad en el hombre de detrs, que emplea al

instrumento para conseguir sus fines. Esto es suficiente para calificar al que motiva el proceso como autor. Critica ROXIN, LK-StGB, 11.a ed., 1993, 25, n. 140, pp. 66 y 67, esta fundamentacin diciendo que est ms cerca de la teora del inters que de la del dominio del hecho. CRAMER, Gedanken zur Abgrenzung von Tterschaft und Teilnahme, BOCKELMANN-FS, 1979, pp. 398 y 399. ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, 25, n. 140, pp. 66 y 67. Critica el autor el intento de atribuir al hombre de detrs un dominio normativo o social, por falta del correspondiente dominio real del hecho, remitindose a los mismos argumentos por los que rechazaba el dominio del hecho del hombre de detrs en los supuestos de instrumento doloso no cualificado [vid., supra, parte III, captulo V,A),b)]. ROXIN, Tterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 339. En el ejemplo de las gallinas, no ve problemas ROXIN para castigar al campesino como inductor, siempre que se mantenga que el mozo tiene intencin de apropiacin. El rechazo por parte de ROXIN de la figura del instrumento doloso sin intencin no se limita slo al delito de hurto, sino que es generalizado (vid. pp. 345-352). STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a ed., 1981, n. 800 y 801, pp. 228 y 229. Del mismo modo que en los supuestos de instrumento doloso no cualificado, para solucionar la problemtica del instrumento doloso sin intencin propona STRATENWERTH, en la 1.a ed. de su manual, la posibilidad de apreciar una forma de participacin que reuniese elementos de autora y de participacin. A partir de la 2.a ed., abandona dicha forma mixta de participacin y nicamente menciona que el rechazo de la misma conduce a la impunidg los intervinientes (cfr. STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teill^k^ ., n. 803, p. 230; el mismo, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a ed., 1981, f^^^f^\ 229). Actualmente, sigue manteniendo este autor la tesis de la impunittMi Ww?$ '~ A - *
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conducta que p r e s e n t a la e s t r u c t u r a de la participacin no puede n u n c a convertirse en autora (mediata) slo a p a r t i r de elementos subjetivos 139 . Tampoco BLOY es partidario de convertir al h o m b r e de d e t r s que, segn l, carece de dominio, en autor, a p e s a r de que concurra en l la intencin, pues esta circunstancia no p e r m i t e n i n g u n a imputacin de dominio ajeno del hecho 140 . P a r a MAIWALD, la imposibilidad de construir u n a autora m e d i a t a del hombre de d e t r s se d e m u e s t r a , sobre todo, all donde el aspecto de la privacin no consiste en u n a sustraccin, sino en el aprovechamiento de u n a cosa. Poniendo el ejemplo de la criada que q u e m a por orden de su patrn carbn ajeno que ste tiene bajo su custodia, dice el autor que sobre la q u e m a de carbn no tiene el p a t r n n i n g n dominio del hecho, quedando ste en m a n o s de la criada. A ella le falta, en cambio, el motivo egosta del hecho. Llega as MAIWALD a la conclusin de que nos encontramos a n t e u n a l a g u n a de punibilidad porque n i n g u n o de los dos puede ser autor 141 . Pese a las crticas dirigidas a la admisin de la a u t o r a m e d i a t a a travs de u n instrumento doloso sin intencin, u n sector i m p o r t a n t e de la doctrina a l e m a n a h a seguido defendiendo e s t a construccin como Schweizerisches Strafrecht. Allgemeiner Teil I: Die Straftat, 2.a ed., 1996, 13/39, p. 348). STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht. Allgemeiner Teil I: Die Straftat, 2.a ed., 1996, 13/39, p. 348. BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus im Strafrecht, 1985, p. 241. Tambin se oponen a una ampliacin del concepto de dominio del hecho para poder castigar al hombre de detrs como autor de un delito de hurto, y al ejecutor como cmplice, HERZBERG, Tterschaft und Teilnahme, 1977, pp. 34 y 35; ' OTTO, Grundkurs Strafrecht. Allgemeine Strafrechtslehre, 5.a ed., 1996, 21/99, para quien la ausencia de una intencin exigida en la ley en el ejecutor no fundamenta ninguna posicin de dominio del hombre de detrs; el mismo, Tterschaft, Mittterschaft, mittelbare Tterschaft, Jura, 1987, p. 256. Con distintos argumentos, tambin rechazan la autora mediata en estos casos SCHMIDHUSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 2.a ed., 1975, 14/52, p. 528; el mismo, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Studienbuch, 2.a ed., 1984, 10/98; pp. 305 y 306; SPENDEL, Die Tter hinter dem Tter eine notwendige Rechtsfigur?, en: LANGE-FS, 1976, p. 157; MAURACH / GSSEL / ZIPF, Strafrecht. Allgemeiner Teil II, 7.a ed., 1989, 48/67, p. 273; SCHROEDER, Der Tter hinter dem Tter, 1965, p. 88; STEIN, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, 1988, p. 361. MAIWALD, Der Zueignungsbegriff im System der Eigentumsdelikte, 1970, pp. 243 y 244. En los casos de sustraccin de una cosa para que se la apropie otro, rechazando que el ejecutor pueda ser autor de un hurto, se decanta MAIWALD por castigar al hombre de detrs como autor de una apropiacin indebida, advirtiendo que esta solucin deja sin atender el contenido de injusto del acto de sustraccin.

consecuencia de u n a interpretacin restrictiva del concepto de apropiacin d r 242, prrafo 1." StGB, que no inclua la entrega de la cosa s u s t r a d a a u n tercero 1 4 2 . La n u e v a redaccin de los preceptos sobre hurto y apropiacin indebida, introducida con la 6. a Ley de Reforma del Derecho P e n a l (6. S t r R G de 26. 1. 1998), deja p r c t i c a m e n t e zanjada la cuestin en favor de u n a interpretacin amplia del t r m i n o apropiacin 1 4 3 . A p a r t i r de este m o m e n t o , ya se prev e x p r e s a m e n t e en la legislacin a l e m a n a que quien s u s t r a e u n a cosa ajena con la intencin de e n t r e g r s e l a luego a u n tercero responde como a u t o r de u n h u r t o , pudiendo ser castigado el tercero, en su caso, como inductor 1 4 4 . Desaparece as la necesidad de acudir a u n a figura t a n controvertida como la del instrumento doloso sin Cfr.WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, ll. a ed., 1969,p. 104; LAMPE, Objektiver und subjektiver Tatbestand beim Diebstahl, GA, 1966, pp. 240-242; BLEI, Strafrecht. I. Allgemeiner Teil. Studienbuch, 18.a ed., 1983, pp. 257 y 258 (calificando al ejecutor que carece de intencin de cmplice); WESSELS, Strafrech t, Allgemeiner Teil, 26.a ed., 1996, n. 537, p. 148; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 28.a ed., 1998, 13/537, p. 160; LACKNER, Strafgesetzbuch mit Erluterungen, 22.a ed., 1997, 25, n. 4, p. 196. Desde una posicin anclada en las teoras subjetivas, tambin se muestran partidarios de la autora mediata BAUMANN/WEBER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 10.a ed., 1995,29/ 129, pp. 627 y 628. Para estos autores, el campesino que encarga a su mozo llevar los gansos a su corral es autor mediato de un hurto, mientras que el mozo que slo tiene animus socii y slo quiere ayudar a su amo, es cmplice de ese hecho, aadiendo que si el nico interesado en el hecho hubiese tomado parte en el mismo, ste sera entonces autor y el otro cmplice. Anterior 242 StGB (Hurto): (1) quien sustraiga a otro una cosa mueble ajena con la intencin de apropirsela antijurdicamente (sich rechtswidrigzuzueignen), ser castigado con pena privativa de libertad de hasta cinco aos o con pena de multa. Nuevo 242 StGB (Hurto): (1) quien sustraiga a otro una cosa mueble ajena con la intencin de apropirsela para s o para un tercero antijurdicamente {sich oder einem Dritten rechtswidrig zuzueignen), ser castigado con pena privativa de libertad de hasta cinco aos o con pena de multa. Anterior 246 StGB (Apropiacin indebida): (1) quien se apropie antijurdicamente de una cosa mueble ajena, que tiene en posesin (Besitz) o custodia (Gewahrsam), ser castigado con pena privativa de libertad de hasta tres aos o con pena de multa y, cuando la cosa est a l confiada, ser castigado con pena privativa de libertad de hasta cinco aos o con una pena de multa. Nuevo 246 StGB (Apropiacin indebida): (1) quien se apropie para s o para un tercero de una cosa mueble ajena, ser castigado con pena privativa de libertad de hasta tres aos o con pena de multa, siempre que el hecho no est conminado con una pena ms grave en otros preceptos. Con razn, seala HRNLE, Die wichtigsten nderungen des Besonderen Teils des StGB durch das 6. Gesetz zur Reform des Strafrechts, Jura, 1998, p. 170, que con la modificacin introducida, en el prr. 1. del 242 StGB, desaparece el clsico ejemplo de instrumento doloso sin intencin.

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intencin. Tambin se prueba, con ello, que la a u t o r a m e d i a t a no est p a r a solucionar posibles l a g u n a s de punibilidad, sino p a r a d a r r e s p u e s t a a todos aquellos supuestos de realizacin de u n tipo de a u t o r a a t r a v s de otro, lo que presupone el empleo de a l g u n a forma de i n s t r u m e n t a l i z a c i n . La falta de intencin en el ejecutor m a t e r i a l no sirve como criterio p a r a f u n d a m e n t a r u n a a u t o r a m e d i a t a del h o m b r e de d e t r s . L a s modificaciones introducidas por el legislador a l e m n vienen a confirmar, a d e m s , que la autora m e d i a t a no es la va idnea p a r a resolver problemas de interpretacin de los tipos de la P a r t e Especial. Con anterioridad a la n u e v a regulacin del 242 S t G B , prrafo 1.", el n m e r o de autores dispuestos a defender la a u t o r a m e d i a t a a t r a v s de un instrumento doloso sin intencin ya vena siendo con el tiempo cada vez menor. De hecho, desde las d i s t i n t a s p o s t u r a s de rechazo de esta construccin, se h a n venido ofreciendo v a r i a s vas de solucin fuera del mbito de la autora m e d i a t a . U n a de e s t a s vas era la p a r t i d a r i a de considerar la entrega responsable del objeto s u s t r a d o al h o m b r e de d e t r s como expresin del propio poder de disposicin, suficiente p a r a cubrir la exigencia de apropiacin, m s en concreto de apropiarse (sichZueignen) del 242, prr. 1." StGB (a. r.). Con esta interpretacin del precepto, se llegaba fcilmente al castigo del ejecutor como a u t o r y del hombre de d e t r s como inductor. E s t a solucin h a sido la defendida, especialmente por ROXIN 145 . E n su opinin, la solucin de castigar al sustractor de propia m a n o como a u t o r de u n h u r t o y al instigador como inductor es m s apropiada desde el p u n t o de vista poltico-criminal y de los principios de la teora de la autora 1 4 6 . V a r i a s consideraciones realiza

el propio ROXIN, en su monografa sobre la autora, en favor de esta postura.~Por u n a p a r t e , afirma que ni siquiera la opinin contraria exige p a r a el n i m o de apropiacin la obtencin de u n beneficio o u n inters propio. P a r a ROXIN, lo decisivo es que el sustractor determina, de forma i n d e p e n d i e n t e y sin coaccin, si va a privar al dueo de la cosa de forma p e r m a n e n t e , si la va a d a r o quien se la debe quedar 1 4 7 . Y aade, que no es necesario que el a u t o r del h u r t o t e n g a u n inters propio en el botn, pues siempre que a c t a libre el s u s t r a c t o r tiene nimo de apropiacin, y el motivo de su a c t u a r es irrelevante 1 4 8 . Por otra p a r t e , entiende ROXIN que el legislador no h a introducido el nimo de apropiacin en el tipo en atencin a la teora de la participacin, concretamente, p a r a distinguir e n t r e a u t o r a y participacin, sino con otros fines m u y distintos, como puede ser delimitar el h u r t o del furtum usus1^. Por ltimo, califica el a u t o r la construccin del i n s t r u m e n t o doloso sin intencin como u n a reliquia de l a j u r i s p r u d e n c i a del RG, cuya existencia no se puede justificar fuera de las teoras subjetivas 1 5 0 . U n a interpretacin amplia del concepto de apropiacin h a sido la defendida t a m b i n por RUDOLPHI. Considera este a u t o r que cuando el que s u s t r a e la cosa ajena la regala luego a u n tercero, con la voluntad de privar al dueo de su dominio sobre la cosa de modo definitivo, siempre concurre u n a apropiacin, independientemente de que el propio a u t o r consiga, con ello, u n a ventaja econmica 151 .

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ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 341-347. Por contra, CRAMER, en: SCH/SCH-SGfl, 25.a ed., 1997, prembulo al 25, n. 78, p. 413, considera problemtica la solucin que propone ROXIN porque contradice la interpretacin que del concepto de apropiacin defiende la doctrina mayoritaria. Segn este autor, ante una actuacin conjunta y consciente de varios sujetos no se puede hablar de que el hombre de delante, cuando entrega la cosa al de detrs, incorpora de algn modo la cosa o el valor de la misma a su patrimonio. Aade que no hay una diferencia material entre estos casos y aqullos en que el autor inmediatamente despus de la sustraccin destruye la cosa o la tira {vid., tambin, 25, n. 17 y 18, p. 431) ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, 25, n. 141, p. 67. En relacin al caso del ganso construido por ROXIN, opina BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus im Strafrecht, 1985, p. 242, que el castigo por hurto queda totalmente excluido; y que, de la misma forma que ante la figura del instrumento doloso no cualificado, no se puede hacer valer el argumento de lo inadecuada que es esta conclusin poltico-criminalmente, pues igual que all falta aqu la realizacin del injusto tpico (del delito de hurto). Para ROXIN, sin embargo, B acta por voluntad y deseo de A, pero l recoge y le da el ganso en ejercicio de su

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propia autoridad y tiene, por consiguiente, una disposicin independiente sobre l que cumple con el concepto de apropiacin (vid. ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 341). ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 341. ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 342 y 343. ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 342. ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 344. Aunque las consideraciones expuestas las hace ROXIN pensando en el delito de hurto, tambin en relacin al delito de apropiacin indebida llega ROXIN a conclusiones parecidas. Concretamente, respecto al empleado que sin estar autorizado regala cosas de la empresa que tiene bajo su custodia, afirma ROXIN que es autor de una apropiacin indebida, con independencia de si acta con o sin la intencin de obtener alguna ventaja y, de si lo hace en nombre propio o ajeno, pues en la propia disposicin arbitraria se basa la sustraccin definitiva del patrimonio ajeno y la pretensin de la facultad de disposicin econmica que constituye la esencia del 'apropiarse' (vid. pp. 348 y 349). RUDOLPHI, Der Begriff der Zueignung, GA, 1965, pp. 42 y 43. Para este autor, en estos casos se da siempre un apropiarse (sic/t-Zueignen), cuya peculiaridad radica en que el autor se atribuye a travs de la disposicin independiente sobre la cosa un dominio parecido a la propiedad, aunque slo por poco tiempo. En el mismo sentido, OTTO, Grundkurs Strafrecht. Die einzelnen Delikten, 4.a ed., 1995, p. 158, segn quien, el autor utiliza econmicamente el objeto no slo cuando l mismo lo utiliza o consume, sino tambin cuando l persigue, a travs

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Por la solucin de apreciar participacin en u n delito de h u r t o , se h a n decantado tambin S T E I N y J A K O B S , quienes coinciden en conceder m s importancia al conocimiento que al elemento de la intencin. Negando la existencia de u n a forma adicional de a u t o r a m e d i t a a t r a v s del empleo de un instrumento doloso sin intencin, afirma S T E I N que la intencin no es ni u n elemento de a u t o r a ni u n elemento necesario del hecho principal. Esto ltimo es lo que lleva a S T E I N a a d m i t i r la existencia de u n hecho antijurdico cometido dolosamente (en el sentido de los 26, 27 StGB) t a m b i n respecto a la conducta del h o m b r e de delante. De este modo, va a poder construir u n a participacin en relacin a la actuacin del hombre de detrs 1 5 2 . El a u t o r i n t e n t a h a c e r derivar e s t a conclusin de su propia teora de las n o r m a s y, en este sentido, dice que tan pronto el hombre de delante a c t a con el completo conocimiento de la peligrosidad objetiva de su conducta, as como con conciencia del injusto y capacidad de control, est ya la vctima, segn la valoracin de la ley t a n a m p l i a m e n t e protegida a t r a v s del deber i m p u e s t o al h o m b r e de d e l a n t e , que al hombre de d e t r s slo se le dirige ya u n a prohibicin de participacin153. Por su p a r t e , entiende J A K O B S que no h a y h u r t o en a u t o r a mediata, sino participacin cuando alguien, con n i m o de apropiacin, se hace procurar u n a cosa a t r a v s de u n a sustraccin por u n sujeto de m a l a fe, que, sin embargo, acta sin nimo de apropiacin 154 . P a r a J A K O B S , es suficiente con que uno de los t e n g a nimo de apropiacin, siempre que el otro lo sepa 155 .

O t r a va de solucin p a r a resolver los supuestos de instrumento sin intencin al m a r g e n de la a u t o r a m e d i a t a , vena siendo, con anterioridad a la reforma, la de acudir al delito de apropiacin indebida. P a r a aquellos a u t o r e s que p a r t a n de u n a interpretacin restrictiva del concepto de apropiacin, que d e t e r m i n a b a que la e n t r e g a a u n tercero de u n a cosa s u s t r a d a por u n o mismo no fuese t e n i d a por apropiacin, excluyndose, por consiguiente, el castigo por h u r t o , la nica opcin que quedaba p a r a evitar la i m p u n i d a d de ambos sujetos era considerar al hombre de d e t r s a u t o r de u n a apropiacin indebida 246 ( Unterschlagung), y al que le e n t r e g a la cosa, cmplice de ese hecho 156 . Como podemos observar, la decisin e n t r e las d i s t i n t a s a l t e r n a t i v a s que se ofrecan p a r a solucionar estos casos d e p e n d a d i r e c t a m e n t e de la interpretacin del concepto de apropiacin defendido y, por t a n t o , q u e d a b a al m a r g e n de la teora de la participacin 1 5 7 . As, lo d e m u e s t r a el hecho de que sea la nueva redaccin del 242, p r r . 1. S t G B , en definitiva, la que venga a poner fin a la polmica s u r g i d a en torno a e s t a figura158. E n efecto, con la n u e v a

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de la apropiacin del objeto por un tercero, un cambio en la distribucin del patrimonio, mediante pago o sin l; SCHMIDHUSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Studienbuch, 2.a ed., 1984, 10/98; p. 306, mostrndose claramente en favor de castigar al ejecutor como autor inmediato de un hurto; SPENDEL, Die Tter hinter dem Tter eine notwendige Rechtsfgur?, en: LANGE-FS, 1976, p. 157; TENCKHOFF, Der Zueignungsbegriff bei Diebstahl und Unterschlagung, JuS, 1980, p. 726, partiendo de que el colocar una cosa ajena a disposicin de un tercero ya supone un empleo o uso de la misma y ms no se exige para el elemento de la apropiacin. No considera este ltimo autor necesario que el uso de la cosa sea ni oportuno ni til para el autor. Crticamente, frente a esta postura, se manifiesta KREY, Strafrecht. Besonderer Teil. Band 2. Vermgensdelikte, 10.a ed., 1995, 1/86, p. 36, por entender que la apropiacin requiere la incorporacin de la cosa al patrimonio del autor, es decir, la obtencin de un aprovechamiento del valor de la cosa aunque sea provisional. STEIN, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, 1988, p. 361. STEIN, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, 1988, p. 360. JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991, 21/104, p. 649. JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen unddie Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991, 8/41, p. 281. Se conforma este autor con que el hecho se encuentre

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en un contexto de planificacin ajena, aunque a ello deba aadirse el conocimiento del ejecutor de que el hecho se ejecuta segn los planes de un interviniente que acta intencionadamente. Tambin LESCH, DasProblemdersukzessivenBeihilfe, 1992, pp. 291 y 292, entiende que cuando se trata de un colectivo es suficiente con que el elemento subjetivo concurra en uno de los intervinientes, siempre que los otros tengan conocimiento de ello. En este sentido, MAIWALD, Der Zueignungsbegriff im System der Eigentumsdelikte, 1970, pp. 243 y 244. Advierte, sin embargo, este autor (p. 244, nota 58) que esta solucin no resuelve toda la problemtica porque, por una parte, queda fuera de consideracin el injusto de la sustraccin y, por otra, no cabe apreciar un posterior acto delictivo del hombre de detrs cuando lo que se da es un aprovechamiento de la cosa en beneficio de ste. A favor de esta solucin, tambin, BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus im Strafrecht, 1985, pp. 242 y 243; KREY, Strafrecht. Besonderer Teil. Band2. Vermgensdelikte, 10.a ed., 1995, 1/90, p. 37; KHL, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2.a ed., 1997, 20/ 56, p. 685, considerando factible la va de castigar al hombre de detrs por apropiacin indebida, y al sustractor como, cmplice; SCHMIDHUSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 2.a ed., 1975,14/52, p. 528. Esta solucin ya fue, en su da, propuesta por BELING, Zur Lehre von der Ausfhrung Strafbarer Handlungen, ZStW, n. 28, 1908, pp. 602 y 603. En este sentido, ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed, 1993, 25, n. 141, p. 67. El cambio en la redaccin del precepto relativo al hurto ( 242 StGB), consistente en sustituir el sich rechtswidrig zuzuiegnen por el sich oder einem Dritten zuzueignen, beneficia, sobre todo, a los que, partiendo de un interpretacin estricta del concepto de apropiacin, se vean obligados a acudir a la solucin de la apropiacin indebida para evitar la impunidad. La nueva redaccin del 242, introducida con la reforma, acaba con esta situacin, pues aade a un tercero all donde antes slo mencionaba el apropiarse (sich-zueignen). En el proyecto

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redaccin queda definitivamente excluida la necesidad de construir u n a autora mediata, pudindose castigar a todo el que s u s t r a e u n a cosa ajena p a r a entregrsela a u n tercero como a u t o r de u n hurto 1 5 9 . La construccin de la autora m e d i a t a a t r a v s de u n instrumento doloso sin intencin, creada y desarrollada en Alemania p e n s a n d o en casos como los mencionados al inicio de este a p a r t a d o , h a pasado de ser a d m i t i d a en u n principio de forma prcticamente generalizada a e x p e r i m e n t a r u n progresivo rechazo en la ciencia jurdico-penal. Rechazo que llega h a s t a n u e s t r o s das y que a c t u a l m e n t e h a venido a confirmar el propio legislador a l e m n . E n E s p a a , la figura del instrumento doloso sin intencin no h a llegado en n i n g n momento a d e s p e r t a r el mismo grado de inters suscitado en la doctrina y j u r i s p r u d e n c i a a l e m a n a s . La repercusin que h a tenido en n u e s t r o Pas la construccin de la a u t o r a m e d i a t a a t r a v s de u n instrumento doloso sin intencin h a sido m n i m a . De hecho, cuando los autores se h a n referido a ella n o r m a l m e n t e h a sido p a r a rechazarla 1 6 0 . E n general, esta construccin es d e s c a r t a d a por aqullos de 1962 ya se recoga esta idea cuando se describa en el 235 la intencin de apropiarse para s o para un tercero de la cosa antijurdicamente (sobre ello, vid. ROXIN, Tterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 345; el mismo, en: LKStGB, 11.a ed., 1993, 25, n. 141, p. 67). Al igual que en el Proyecto de 1962, en el delito de hurto queda ahora expresamente previsto que el sujeto sustraiga la cosa con la intencin de apropirsela el mismo o de que se la apropie un tercero. En relacin a la situacin anterior a la reforma (6. StrRG de 26. 1. 1998), sealaba MAIWALD, Der Zueignungsbegriff im System der Eigentumsdelikte, 1970, p. 244, que el intento de solucionar estos casos a travs de una interpretacin amplia de la expresin apropiarse, slo poda conseguirse con ayuda de una modificacin legislativa, como la prevista en los 235, 240 del Proyecto de 1962, donde se prevea la apropiacin de la cosa para uno mismo o para un tercero. Sin embargo, pese a reconocer la mejora que supone una nueva redaccin de estos preceptos (pp. 245 y 246), insiste en poner de manifiesto dos cuestiones: la primera, que no se puede equiparar apropiacin para uno mismo a la apropiacin para un tercero y, en este sentido dice que quien apoya el egosmo ajeno, no acta de forma tan reprochable como quien es egosta en su propia motivacin; y, la segunda, que, aunque quede claro que quien regala una cosa ajena a un tercero no queda impune, permanece abierta la cuestin de si l en concreto se apropia de la cosa para s mismo como autor, o para otro, o si slo ha ayudado al otro, a apropiarse de la cosa, es decir, si deber responder como autor o como partcipe. No obstante, MUOZ CONDE / GARCA ARAN, Derecho Penal. Parte General, 3.a ed., 1998, p. 483, consideran que es autor mediato de hurto el granjero que ordena a su empleado que meta en la partida de ganado algunas cabezas de ganado vecino. Aunque, sin especificar, si se ejerce o no coaccin sobre el empleado. Claramente en favor de la autora mediata por falta de una especial intencin en el autor inmediato, RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal espaol. Parte General, 14.a ed., 1991, p. 801.

que consideran que la a u t o r a m e d i a t a requiere que el hombre de detrs t e n g a u n dominio efectivo (autntico) del hecho, lo que faltara en estos casos por a c t u a r el ejecutor l i b r e m e n t e y sin error 161 . Pero tampoco desde p o s t u r a s m s n o r m a t i v a s r e s u l t a difcil descartar esta figura, pues basta con r e m i t i r s e a la propia interpretacin de determinados tipos de la Parte Especial que, como el h u r t o , requieren u n nimo adicional p a r a demost r a r la innecesariedad de construir u n a autora mediata basada en la utilizacin de u n i n s t r u m e n t o sin intencin. Prescindiendo ahora de aqullos s u p u e s t o s en los q u e la ausencia del elemento subjetivo deriva de u n error sobre la base objetiva que lo f u n d a m e n t a , y centrndonos en casos como los propuestos por W E L Z E L y HERZBERG, cabe afirmar que el ejecutor m a t e r i a l realiza el tipo de h u r t o , a u n q u e no quiera la cosa para s, i n t e r p r e t a n d o que la propia redaccin del tipo de h u r t o no exige el n i m o de q u e d a r s e la cosa p a r a u n o mismo, sino que se conforma con el t o m a r l a con la intencin de disponer de ella como si se t r a t a r a del propietario 1 6 2 . E n realidad, n a d a se opone a considerar autor de este delito al que s u s t r a e u n a cosa ajena p a r a luego disponer de ella entregndosela, por ejemplo, a otro como regalo 163 . E n definitiva, se t r a t a de decidir en cada

Cfr., en este sentido, RODRGUEZ MOURULLO, en: Crdoba Roda / Rodrguez Mourullo: Comentarios al Cdigo penal espaol I, Artculos 1-22, 1972, pp. 809 y 810; GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cmplice en Derecho penal, 1966, p. 227, entendiendo que el que mueve a un nio a hurtar una cosa ajena responde como inductor del hurto, pues como el nio se daba cuenta de la situacin real, ha sido l el que ha realizado el hecho (tomar con nimo de lucro), y el supuesto autor mediato el que le ha inducido a ejecutarlo; COBO DEL ROSAL/VIVES ANTN, Derecho penal. Parte General, 4.a ed., 1996, p. 678. Cuando la falta del elemento subjetivo tiene su origen en un error sobre la propia intencin del hombre de detrs o sobre la ajenidad de la cosa, habr que acudir a las reglas desarrolladas para los dems supuestos de error de tipo. Como ejemplo, cabe mencionar el caso del criado que entrega las gallinas a su amo, por su solicitud de ste, cuando el criado no sabe que el amo pretende quedarse con las gallinas o cree que el amo es el dueo de las mismas. As, BAJO FERNNDEZ/PREZ MANZANO/SUREZ GONZLEZ, Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Delitos patrimoniales y econmicos, 2.a ed., 1993, p. 82, n. 84, quienes afirman que hay nimo de lucro no slo cuando se obtiene la ventaja patrimonial de modo personal, sino tambin cuando la cosa se entrega o dona a un tercero porque tambin en ese caso el autor pretende obtener una ventaja patrimonial directamente con la cosa, consistente en el ahorro que significa para su patrimonio la donacin de la cosa. Cfr., tambin, VIVES, WAA, Derecho Penal. Parte Especial, 2.a ed., 1996, p. 338, sealando que es indiferente que se acte con el propsito de obtener beneficio para s mismo o para otro, pues ni siquiera los mviles de liberalidad o pura beneficiencia excluyen el nimo de lucro; QUERALT I JIMNEZ, Derecho Penal Espaol.

460

CAROLINA BOLEA BARDON

caso si el ejecutor material, supuesto instrumento doloso sin intencin, realiza por s mismo el tipo concreto164.

BIBLIOGRAFA
ALLFELD, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 8.a ed., 1922.

AMBOS, Tatherrschaft durch Willensherrschaft kraft organisatorischer Machtapparate, GA, 1998, pp. 226-245. ANTN ONECA, Derecho Penal, 2. a ed., 1986. BACIGALUPO, La nocin de autor en el Cdigo penal, 1965. - Objektives und subjektives in den Lehren von der Tterschaft und Teilnahme, en: Sonderausgabe zum TaiwanesischDeutsch-Spanischen Strafrechtlichen Symposium, 1994. - Principios de Derecho Penal. Parte General, 4. a ed., 1997. - La distincin entre autora y participacin en la jurisprudencia de los tribunales y el nuevo Cdigo penal alemn, en: Libro Homenaje al Prof. ANTN ONECA, 1982, pp. 29-38. BHR, Restriktiver und extensiver Taterschaftsbergriff, 1933.

BAJO FERNNDEZ / PREZ MANZANO / SUREZ GONZLEZ, Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Delitos patrimoniales y econmicos, 2. a ed., 1993. BALDO LAVILLA, Algunos aspectos conceptuales de la induccin, ADPCP, 1989, pp. 1091-1123 (artculo publicado tambin en: Comentarios a la Jurisprudencia Penal del Tribunal Supremo, 1992, pp. 89-123). - Estado de necesidad y legtima defensa: un estudio sobre las situaciones de necesidad, 1994. - Observaciones metodolgicas sobre la construccin de la teora del delito, en: Poltica criminal y, nuevo Derecho penal (Libro Homenaje a Claus Roxin), 1997, pp. 357-385. Parte especial, 3.a ed., 1996, p. 322, insistiendo en que el nimo de apropiarse de la cosa no significa que el sujeto activo se quede con ella; basta con que efecte un acto de disposicin sobre la misma (regalarla, p. ej., inmediatamente tras el hurto, o que el motivo del hurto haya sido, precisamente, se: donarla a un tercero). Cfr. MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, 14/63-64, pp. 376 y 377, quien no siempre considera posible entender que el ejecutor material realiza el tipo. BALDO LAVILLA / DE VICENTE REMESAL / DAZ Y GARCA CONLLEDO / GONZLEZ CUSSAC / MIRA BENAVENT / PEARANDARAMOS/SILVASNCHEZ/SUREZ GONZLEZ, Autora o participacin en determinados supuestos de 'vigilancia', PJ, 1992, pp. 188-216. BAUMANN, Tterschaft und Teilnahme, J u S , 1963, pp. 126-138. - Gedanken zum Eichmann-Urteil, JZ, 1963, pp. 110-121.

462
-

BIBLIOGRAFA

BIBLIOGRAFA

463

BeihilfebeieigenhndigervollerTatbestandserfllung,NJW, 1963, pp. 561-565. Mittelbare Tterschaft oder Anstiftung bei Fehlvorstellungen ber den Tatmittler?, en: Beitrage zur Strafrechtsdogmatik, pp. 139-150 (publicado, tambin, en: JZ, 1958, pp. 230-235). Teil. Lehrbuch, 10. a

CANCIO MELI, Conducta de la vctima e imputacin objetiva en Derecho penal. Estudio sobre los mbitos de responsabilidad de vctima y autor en actividades arriesgadas, 1998. CEREZO MIR, Autora y participacin en el Cdigo penal vigente y en el futuro Cdigo penal, ADPCP, 1979, pp. 567-581 (artculo publicado tambin, en: Problemas fundamentales del Derecho penal, 1982, pp. 333-347). - La conciencia de la antijuricidad en el Cdigo penal espaol, en: Problemas fundamentales del Derecho penal, 1982, pp. 7489. - La polmica en torno al concepto finalista de autor en la ciencia del Derecho penal espaola, en: Problemas fundamentales del Derecho penal, 1982, pp. 162-178. - Autora y participacin el Cdigo Penal vigente y en el futuro Cdigo Penal, en: Estudios sobre la moderna reforma penal espaola, 1993, pp. 31-47. - Autora y participacin en el borrador de Anteproyecto de Cdigo Penal, Parte General, de octubre de 1990, en: Estudios sobre la moderna reforma penal espaola, 1993, pp. 183-195. - Curso de Derecho Penal Espaol. Parte General I. Introduccin, 5. a ed., 1996 (reimpresin de 1997). - Curso de Derecho Penal Espaol. Parte General II. Teora jurdica del delito/1, 5. a ed., 1997. - Curso de Derecho Penal Espaol. Parte General III. Teora jurdica del delito 12, 2. a ed., 1998. COBO DEL ROSAL /VIVES ANTN, Derecho penal. Parte General, 4. a ed., 1996. CRDOBA RODA, Notas de Derecho Penal Espaol a: MAURACH, Tratado de Derecho penal (trad. Crdoba Roda), 1962. CHARALAMBAKIS, Selbsttotung aufgrund Irrtums und mittelbare Tterschaft, GA, 1986, pp. 485-507. CHOCLAN MONTALVO, La autora y la participacin, La Ley, 1996, pp. 1-4. CRAMER, en: SCH/SCH-SG, 25. a ed., 1997, 25. - Gleichschaltung von Tterschaft und Teilnahme, 1935. - Gedanken zur Abgrenzung von Tterschaft und Teilnahme, en BOCKELMANN-FS, 1979, pp. 389-403.

BAUMANN / WEBER, Strafrecht. Allgemeiner ed., 1995.

BELING, Zur Lehre von der 'Ausfhrung' strafbarer Handlungen, ZStW, 1908, n. 28, pp. 589-611. BEMMAN, Die Objektsverwechslung des Tters in ihrer Bedeutung fr den Anstifter, en: WESSELS-FS, 1993, pp. 397-403. BLAU, Die moderne Entwicklung der Begriffe Tterschaft und Teilnahme im Strafrecht, en: Deutsche Beitrage zum VIL Internationalen Strafrechtskongrefi in Athen, ZStW, n. 69, 1957 (Sonderheft), pp. 84-97. BLEI, Strafrecht. I. Allgemeiner Teil. Studienbuch, 18. a ed., 1983,

BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus, 1985. - Neure Entwicklungstendenzen der Einheitstterlehre in Deutschland und sterreich, emFestschriftfrRudolfSchmitt, 1992, pp. 33- 55. - Schrifttum, GA, 1996, pp. 239-243. - Grenzen der Tterschaft bei fremdhndiger Tatausfhrung, GA, 1996, pp. 424-442. BOCKELMANN, Uber dasVerhaltnis von Tterschaft und Teilnahme, 1949. - Die moderne Entwicklung der Begriffe Tterschaft und Teilnahme im Strafrecht, en: Deutsche Beitrage zum VII. Internationalen Strafrechtskongrefi in Athen, ZStW, n. 69, 1957 (Sonderheft), pp. 46-68. BOCKELMANN / VOLK, Strafrecht. Allgemeiner BOLDOVA PASAMAR, La comunicabilidad participacin delictiva, 1995. Teil, 4. a ed., 1987. y la

de las circunstancias 1992.

BOTTKE, Tterschaft und Gestaltungsherrschaft,

BURGSTALLER, Zur Tterschaftsregelung im neuen StGB, RZ, 1975, pp. 13-18.

464

BIBLIOGRAFA

BIBLIOGRAFA

465

DANNECKER, Die Schsse an der innerdeutschen Grenze in der HchstrichterlichenRechtsprechungBGH-Entsch.v.3.11.19925 StR 370/92=BGHSt. 39, 1, J u r a , 1994, pp. 585-595. DE LA MATA BARRANCO, La participacin del funcionario pblico en delitos comunes y especiales. Autora y cooperacin. Toma de decisiones en rganos colegiados, en: Delitos contra la Administracin Pblica, (ed. a cargo de Asa Batarrita), 1997, pp. 95-115. DENCKER, Der verschuldete rechtfertigende Notstand-BayObLG, NJW 1978, 2046, J u S , 1979, pp. 779-783. DAZ Y GARCA CONLLEDO, Induccin o autora mediata en malversacin impropia, La Ley, 1986-4, pp. 522-531. - La autora en Derecho penal, 1991. - Autora y participacin, La Ley, 1996, pp. 1-9. - Autora mediata, (texto mecanografiado de la ponencia presentada por el autor en el III Congreso de Estudiantes de Derecho Penal, celebrado en Barcelona), 1996, pp. 1-31. DIEL, Das Regrefiverbot Strafrecht, 1997. ais allgemeine Tatbestandsgrenze im

E R B , Zur K o n s t r u k t i o n e i n e s u n t a u g l i c h e n V e r s u c h s der Mitterschaft bei scheinbarem unmittelbarem Ansetzen eines vermeintlichen Mittters zur Verwirklichung des Tatbestandes, NStZ, 1995, pp. 424-428. FARRE TREPAT, Sobre el comienzo de la tentativa en los delitos de omisin, en la autora mediata y en la actio libera in causa, Estudios penales y criminolgicos, XIII, 1990, pp. 43-85. FIANDACA / MUSCO, Diritto pnale. Parte genrale, 3. a ed., 1995, (reimpresin de 1997). FRANK, Das Strafgesetzbuch fr das Deusche Reich, 18. a ed., 1931. der Teilnahme, 1938. 4. a ed.,

FRANZ HEINZ, Die Akzessorietat

FRANZEN / GAST / JOECKS, Steuerstrafrecht, 1996. FRISCH, Literatur, JZ, 1988, p. 655. FUCHS, sterreichisches

Kommentar,

Strafrecht, Allgemeiner Teill, 2. a ed., 1997.

DEZ RIPOLLES, Una interpretacin provisional del concepto de autor en el nuevo Cdigo penal, en: Cuadernos de Derecho Judicial. El sistema de responsabilidad en el nuevo Cdigo Penal, 1996, pp. 219-255. DAHM, Taterschaft und Teilnahme im Amtlichen Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuchs, 1927. DOHNA, bungen im Strafrecht und Strafprozeftrecht, Entwurf 1929. eines

DONINI, en: Giurisprudenza Sistemtica Pnale, Parte Genrale, 1984.

di Diritto Pnale, Cdice

GALLAS, Taterschaft u n d Teilnahme, en: Materialen zur Strafrechtsref, 1 Bd. 1954, pp. 121-153. - Die moderne Entwicklung der Begriffe Taterschaft und Teilnahme im Strafrecht, en: Deutsche Beitrge zum VIL Internationalen Strafrechtskongrefl in Athen, ZStW, n. 69, 1957 (Sonderheft), pp. 3-45. - Niederschriften ber die Sitzungen der Grossen Strafrechtskommission, II, 1958, pp. 67-75. - Zum gegenwrtigen Stand der Lehre vom Verbrechen, ZStW, n. 67, 1955, pp. 1-47. - Beitrge zur Verbrechenslehre, 1968. GEERDS, Taterschaft und Teilnahme, Jura, 1990, pp. 173-180. GIMBERNAT ORDEIG, Gedanken zum Tterbegriff und zur Teilnahmelehre, ZStW, n. 80, 1968, pp. 915-943. - Autor y cmplice en Derecho penal, 1966. - Revista de libros, ADPCP, 1970, pp. 724-727. - Introduccin a la Parte General del Derecho Penal Espaol, 1979. - Causalidad, omisin e imprudencia, ADPCP, 1994, III, pp. 560.

DREHER, Der Irrtum ber Rechtfertigunsgrnde, en: HEINITZFS, 1972, pp. 207-228. ENGELMANN, Der geistige Urheber des Verbrechens nach dem italienischen Recht des Mittelalters, en: BINDING-FS, 1974, pp. 386-610. ENGISCH, Die Lehre von der Willensfreiheit in der strafrechtsphilosophieschen Doktrin der Gegenwart, 2. a ed., 1965.

466

BIBLIOGRAFA

BIBLIOGRAFA

467

GMEZ BENTEZ, El dominio del hecho en la autora (validez y lmites), ADPCP, 1984, pp. 103-131. - Teora jurdica del delito. Derecho penal. Parte general, 1.a ed., 1984 (reimpresin de 1987). GONZLEZ RUS, Autora nica inmediata, autora mediata y coautora, en: Cuadernos de Derecho Judicial. Problemas de autora, 1994, pp. 59-133. GMEZ RIVERO, La induccin a cometer el delito, 1995. - Regulacin de las formas de participacin intentada y de la autora y participacin, La Ley, 1996, pp. 1-5. GRACIA MARTN, Poltica criminal y dogmtica jurdico-penal del proceso de reforma penal en Espaa, AP, 1994, pp. 345-379. - Instrumentos de imputacin jurdico penal en la criminalidad de empresa y reforma penal, AP, 1993, pp. 213-233. - El actuar en nombre de otro I. Teora general, 1985. - Instrumentos de imputacin jurdico penal en la criminalidad de empresa y reforma penal, AP, 1993, pp. 213-233. GRASSO, en: Romano / Grasso, Comentario sistemtico pnale II, art. 85-149, 2. a ed., 1996. del Cdice

- . Subjektive R e c h t s w i d r i g k e i t s m o m e n t e im Rahmen des allgemeinen Verbrechensbegriffs, en: REINHARD VON FRANK-^G, 1930, pp. 251-338. HERNNDEZ PLASENCIA, La autora mediata en Derecho Penal, 1996. HERZBERG, Mittelbare Tterschaft bei rechtmfiig oder unverboten handelndem Werkzeug, 1967. - Anstiftungund Beihilfe ais Straftatbestnde, GA1971, pp. 112. - Grundflle zur Lehre von Tterschaft und Teilnahme, J u S , 1974, pp. 237-243, 374-379 y 574-577. - Tterschaft und Teilnahme, 1977. - Beteiligung an einer Selbstttung oder todlichen Selbstgefhrdung ais Ttungsdelikt Teil 1, JA, 1985, pp. 131-138. - Tterschaft, Mittterschaft und Akzessoriett der Teilnahme, ZStW, n. 99, 1987, pp. 49-81. - Aberglubische Gefahrabwendung und mittelbare Tterschaft durch Ausnutzung eines Verbotsirrtums - BGHSt. 35, 347, J u r a , 1990, pp. 16-26. - Akzessoriett der Teilnahme und persnlicheMerkmale, GA, 1991, pp. 145-184. HILLENKAMP, Die Bedeutung von Vorsatzkonkretisierungen abweichendem Tatuerlauf, 1971. bei

GROPP, Die Mitglieder des Nationalen Verteidigungsrates ais Mittelbare Mit-Tter hinter den Ttern? - BGHSt 40, 218, J u S , 1996, pp. 13-18. HAFT, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 5. a ed., 1992. - Eigenhndige Delikte, 1979, pp. 651-658. HARDWIG, Nochmals: Betrachtungen zur Teilnahmelehre, JZ, 1967, pp. 86-89. - ber den Begriff der Tterschaft, JZ, 1965, pp. 667-671. HASSEMER, Fundamentos del Derecho penal (trad. Muoz Conde y Arroyo Zapatero), 1984. - Rechtsprechungsbersicht, J u S , 1984, p. 148. HEGLER, Mittelbare Tterschaft bei nichtrechtswidrigem handeln der Mittelsperson, en: RICHARD SCHIMDT-^G, 1932, pp. 1-28. - Zum Wesen der mittelbaren Ttershaft, en: Die Reichsgerichtspraxis im deutschen Rechtsleben, 5. Bd., Strafrecht und Strafproze/3, 1929, pp. 305-321.

HILGENDORF, Was meint "zur Tat bestimmen" in 26 StGB?, J u r a , 1996, pp. 9-13. HIPPEL, Deutsches Strafrecht. Allgemeine Lehren, 1930. Zweiter Band. Das Verbrechen.

HOYER, Strafienblockade ais Gewalt in mittelbarer Tterschaft BGH, NJW 1995, 2643, J u S , 1996, pp. 200-204. HRUSCHKA, Alternativfeststellung zwischen Anstiftung und sog. psychischer Beihilfe, JR, 1983, pp. 177-181. - Strukturen der Zurechnung, 1976. - Strafrecht nach logisch-analytischer Methode. Systematisch entwickelte Falle mit Lsungen zum Allgemeinen Teil, 2. a ed., 1988. - Reglas de comportamiento y reglas de imputacin (trad. Bald Lavilla), en:WAA.,Causasdejustificacinydeatipicidad en Derecho Penal, 1995, pp. 171-198.

468 -

BIBLIOGRAFA

BIBLIOGRAFA

469 Allgemeiner

Regrefiverbot, Anstiftungsbegriff und die Konsequenzen, ZStW, n. 110, 1998, pp. 581-610. beim gemeinen uorsatzlichen

JES.CHECK / WEIGEND, Lehrbuch Teil, 5. a ed., 1996.

des Strafrechts.

HUBER, Die Mittelbare Taterschaft Begehungsdelikt, 1995.

J O E R D E N , Strukturen des strafrechtlichen keitsbegriffs: Relationen und ihre Verkettungen, JOHANNES, Mittelbare Taterschaft Werkzeuges, 1963.

Verantwortlich1988. des

HUERTA TOCILDO, El error vencible de prohibicin en el proyecto de Ley orgnica de Cdigo penal de 1980, CPC, 1980, pp. 23-39. - Problemtica del error sobre los presupuestos de hecho de una causa de justificacin, en: Cuadernos de Derecho Judicial. El consentimiento. El error, 1993, pp. 251-283. H N E R F E L D , M i t t e l b a r e T a t e r s c h a f t u n d A n s t i f t u n g im Kriminalstrafrecht der Bundesrepublik Deutschland, ZStW, n. 99, 1987, pp. 228-250. INGELFINGER, Anstiftervorsatz und Tatbestimmtheit, 1992. - Schein - Mittter und Versuchsbeginn, JZ, 1995, pp. 704-714. JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2. a ed., 1991 (existe traduccin al castellano de Cuello Contreras y Serrano Gonzlez de Murillo, Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teora de la imputacin, 1995). - Untaten des Staates-Unrecht im Staat. Strafe fr die Ttungen an der Grenze der ehemaligen DDR?, GA, 1994, pp. 1-19. - Crmenes del Estado-ilegalidad en el Estado. Penas para los homicidios en la frontera de la ex Repblica Democrtica Alemana?, (trad. Gimnez Alcover), DOXA, Cuadernos de Filosofa del Derecho, n. 17-18, 1995, pp. 445-467. - La imputacin objetiva en Derecho penal, (trad. Cancio Meli), 1996. - Akzessoriett. Zu den V o r a u s s e t z u n g e n g e m e i n s a m e r Organisation, GA, 1996, pp. 253-268. . - Objektive Zurechnung bei mittelbarer Taterschaft durch ein vorsatzloses Werkzeug, GA, 1997, pp. 553-572. - Entscheidungen-Strafrecht: BGH, NStZ, 1995, pp. 26 y 27. JGER, Verbrechen unter totalitarer Herrschaft, 1967. - Betrachtungen zum Eichmann-Prozefi, MschrKrim, 1962, pp. 73-83. JESCHECK,Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 3. a ed., 1978 - Tratado de Derecho penal (trad. Mir Puig y Muoz Conde), 1981, tomo II.

bei rechtmafiigem Handeln

JOSHI JUBERT, El error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificacin en la actual Jurisprudencia del Tribunal Supremo, ADPCP, 1987, pp. 697-720. - Sobre el concepto de organizacin en el delito de trfico de drogas en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en: Comentarios a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, ADPCP, 1995, pp. 657-683. - Autora y participacin, Mon Jurdic, 1996, pp. 66-74. KAUFMANN ARMIN, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, 1959.

KAUFMANN ARTHUR, Die Radbruchsche Formel vom gesetzlichen Unrecht und vom bergesetzlichen Recht in der Diskussion um das im amen der DDR begangene Unrecht, NJW, 1995, pp. 8186. KELLER, Rechtliche Grenzen der Prouokation von Straftaten 1989.

KIENAPFEL, Der Einheitstater im Strafrecht, 1971. - Grundri/3 des sterreichischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 6.a ed., 1996. KINDHUSER, Betrug ais vertypte mittelbare Taterschaft, en: BEMMAN-FS, 1997, pp. 339-361. KOCH, Die mittelbare Taterschaft, 1935. Teil,-1996. mit Erlauterungen und

KHLER, Strafrecht. Allgemeiner

KOHLRAUSCH-LANGE, Strafgesetzbuch Nebengesetzen, 43. a ed., 1961.

KOPF, Dasproblem der mittelbaren Taterschaft durch ein rechtmafiig handelndes Werkzeug, 1949. KORN, Taterschaft oder Teilnahme bei staatlich organisierten Verbrechen, NJW 1965, pp. 1206-1210.

470
KREY, Strafrecht. ed., 1995.

BIBLIOGRAFA

BIBLIOGRAFA

471

Besonderer Teil. Band 2. Vermgensdelikte, bei mittelbarer

a

10 u

KRGER, Der Versuchsbeginn KHL, Strafrecht. Allgemeiner

Taterschaft,

1994.

Teil, 2. ed., 1997.

- . Taterschaft und Gestaltungsherrschaft berlegungen zu der gleichnamigen Monographie von Wilfried Bottke, GA, 1994, pp. 112-127. - Intervencin delictiva e imputacin objetiva (trad. Snchez Vera y Gmez-Trelles), ADPCP, 1995, pp. 911-972. LESS, Gibt es strafbare mittelbare Taterschaft, wenn der Tatmittler rechtmfiig handelt?, JZ, 1951, pp. 550-552. - Der Unrechtscharakter der Anstiftung, ZStW, n. 69, 1957, pp. 43-58. LISZT, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, LONY, Extensiver oder restriktiver 21 y 22. a ed., 1919. 1934. 1996.

KPER, Ein "neues Bild" der Lehre von Taterschaft und Teilnahme. Die strafrechtliche Beteiligunsformenlehre Ulrich Steins, ZStW, n. 105, 1993, pp. 445-482. - Der Versuchsbeginnn der mittelbarer Taterschaft, JZ, 1983 pp. 361-372. - "Autonomie", Irrtum und Zwang bei mittelbarer Taterschaft und Einwilligung, JZ, 1986, pp. 219-229. - Mittelbare Taterschaft, Verbotsirrtum des Tatmittlers und Verantwortungsprinzip, JZ, 1989, pp. 935-949. - Die dmonische Macht des "Katzenknigs" oder: Probleme des Verbotsirrtums und P u t a t i v n o t s t a n d e s an den Grenzen strafrechtlicher Begriffe, JZ, 1989, pp. 617-628. K P P E R , U n t a u g l i c h e r V e r s u c h bei n u r v e r m e i n t l i c h e r Mittterschaft - BGH, NJW 1995, 142, J u S , 1995, pp. 488-492. - Besondere Erscheinungsformen der Anstiftung, J u S , 1996 pp. 23-25. - Anspruch und wirkliche Bedeutung des Theorienstreits ber die Abgrenzung von Taterschaft und Teilnahme, GA, 1986, pp 437-449. LACKNER, Strafgesetzbuch mit Erlauterungen, 22. a ed., 1997.

Taterbegriff?,

LPEZ BARJA DE QUIROGA, Autora y participacin, LPEZ PEREGRN, La complicidad LDERSSEN, Zum strafgrund en el delito, 1997. 1966.

der Teilnahme,

LAMPE, ber den Begriff und die Formen der Teilnahme am Verbrechen, ZStW, n. 77, 1965. - Objektiver und subjektiver Tatbestand beim Diebstahl, GA, 1966, pp. 225-243. - Systemunrecht und Unrechtssysteme, ZStW, n. 106, 1994, pp. 683-745. LANGE, Terrorismus kein Notstandsfall?, NJW, 1978, pp. 784-786. LANGER, Das Sonderverbrechen, 1972.

LUZN PEA, La "determinacin objetiva del hecho". Observaciones sobre la autora en delitos dolosos e imprudentes de resultado, ADPCP, 1989, pp. 889-913 (publicado tambin en: Derecho Penal de la Circulacin, 2. a ed., 1990, pp. 105-133). - Autora e imputacin objetiva en el delito imprudente: Valoracin de las aportaciones causales, en: Derecho penal de la circulacin, 2. a ed., 1990, pp. 81-103. - La participacin por omisin en la jurisprudencia reciente del TS, en: Estudios Penales, 1991, pp. 225-250 - Causas de atipicidad y causas de justificacin, en: W A A , Causas de justificacin y de atipicidad en Derecho Penal, 1995, pp. 21-43. - Curso de Derecho Penal. Parte General I, 1996. MAIWALD, Literaturbericht. Strafrecht. Allgemeiner (Teilnahmelehre), ZStW, n. 88, 1976, pp. 712-751. - Der Zueignungsbegriff im System der Eigentumsdelikte, 1970. - Historische u n d d o g m a t i s c h e Aspeckte der E i n h e i t s tterlsung, Bockelmann-FS, 1979, pp. 343-367. - Literaturbericht. Strafrecht. Allgemeiner und Besonderer Teil, ZStW, n. 93, 1981, pp. 864-901. MANTOVANI, Diritto Pnale. Parte Genrale, 3. a ed., 1992 (reimpresin de 1997).

LECKNER, Notwehr bei provoziertem und verschuldetem Angriff, GA 1961, pp. 299-314. LESCH, Das Problem der sukzessiven Beihilfe, 1992.

472

BIBLIOGRAFA

BIBLIOGRAFA

473
des

MAQUEDA ABREU, Los delitos de propia mano, 1992. MAURACH / GSSEL / ZIPF, Strafrecht. Allgemeiner 1989. MAYER, H., Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1953. Strafrechts. Teil II, 7. ed.,
a

u r m i t t e l b a r e n T t e r s c h a f t bei V e r b o t s i r r t u m Vordermannes, GA, 1998, pp. 78-88.

MAYER, M. E., Der allgemeine Teil des deutschen Lehrbuch, 2. a ed., 1923 (= 1.a ed., 1915). - Der Causalzusammenhang, 1967.

MEYER, M. K., Tatbegriff und Teilnahmerdelikt, GA, 1979, pp. 252-271. - Ausschluss der Autonomie durch Irrtum, 1984. MEZGER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 3. a ed., 1949 (=2. a ed., 1933). - Tratado de Derecho Penal II, (trad. y notas de Rodrguez Muoz a la 2. a ed., 1933), 1955. - Mittelbare Tterschaft und rechtswidriges Handeln, ZStW, n. 52, 1932, pp. 529-545. MIR PUIG, Los trminos delito y falta en el Cdigo penal, ADPCP, 1973, pp. 319-375. - Adiciones de Derecho espaol a: JESCHECK, Tratado de Derecho penal. Parte General (trad. Mir Puig y Muoz Conde), 1981. - Funcin de la pena y teora del delito en el Estado social y democrtico de Derecho, 2. a ed., 1982. - Introduccin a las bases del Derecho Penal, 1982. - Dogmtica creadora y poltica criminal, en: El Derecho penal en el Estado social y democrtico de derecho, 1994, pp. 11-27. - Antijuricidad objetiva y antinormatividad en Derecho penal, en: El Derecho penal en el Estado social y democrtico de derecho, 1994, pp. 225-248. - Derecho Penal. Parte General, 5. a ed., 1998. MUOZ CONDE, Derecho Penal. Parte Especial, 11. a ed., 1996. - El error en Derecho Penal, 1989. MUOZ CONDE /GARCA ARAN, Derecho Penal. Parte General, 3. ed., 1998.
a

NEUMANN, Schrifttum, GA, 1985, pp. 474-477. - Positivismo jurdico, realismo jurdico y moralismo jurdico en el debate sobre "delincuencia estatal" en la anterior RDA, (trad. Puigpelat Mart), DOXA, Cuadernos de Filosofa del Derecho, n. 17-18, 1995, pp. 435-445. - Die Strafbarkeit der Suizidbeteiligung ais Problem der Eigenverantwortlichkeit des 'Opfers', JA, 1987, pp. 244-256. NOWAKOWSKI, Tterschaft und Tterwille, JZ, 1956, pp. 545550. - Zur Einheitstterschaft nach 12 StGB insbesondere im Hinblick auf 15 Abs 2 StGB und 314 StPO, RZ, 1982, pp. 124-130. OCTAVIO DE TOLEDO / HUERTA TOCILDO, Derecho penal. Parte general, 2. a ed., 1986. OTTO, Straflose Teilnahme?, en: Lange-FS, 1976, pp. 197-217. - Anstiftung und Beihilfe, J u S , 1982, pp. 557-566. - Tterschaft, Mittterschaft, mittelbare Tterschaft, J u r a , 1987, pp. 246-258. - Tterschaft und Teilnahme im Fahrlssigkeitsbereich, en: SPENDEL-FS, 1992, pp. 271-288. - Grundkurs Strafrecht. Allgemeine Strafrechtslehre, 5. a ed., 1996. - Die Erweiterung der Zueignungsmoglichkeiten in den 242, 246 StGB durch das 6. StrRG, J u r a , 1998, pp. 550-552. PEARANDA RAMOS, La participacin en el delito y el principio de accesoriedad, 1990. PREZ ALONSO, La coautora y la complicidad derecho penal, 1998. (necesaria) en

MURMANN, Die Nebentaterschaft im Strafrecht. EinBeitragzu einer personalen Tatherrschaftslehre, 1993. - Tatherrschaft durch Weisungsmacht, GA, 1996, pp. 269-281.

PIZARRO BELEZA, La estructura de la autora en los delitos consistentes en la infraccin de un deber: titularidad versus dominio del hecho?, en: Fundamentos de un sistema europeo del Derecho penal. Libro-Homenaje a Claus Roxin, (trad. Felip i Saborit), 1995, pp. 337-354. PUPPE, Der objektive Tatbestand der Anstiftung, GA, 1984, pp. 101-123.

474
-

BIBLIOGRAFA

BIBLIOGRAFA

475

Wie wird man Mittter durch konkludentes Verhalten?, NStZ, 1991, pp. 571-574.

QUERALT I JIMNEZ, Derecho Penal Espaol, Parte especial, 3. a ed., 1996. QUERALT I JIMNEZ, La obediencia debida en el Cdigo 1986. Penal,

QUINTERO OLIVARES, Los delitos especiales y la teora de la participacin en el Derecho Penal Espaol, 1974. - Curso de Derecho Penal. Parte General, 1996. QUINTERO OLIVARES / VALLE MUIZ, Comentarios Cdigo Penal, 1996. al Nuevo

RADBRUCH, Gesetzliches Unrecht und bergesetzliches Recht, SJZ, 1946, pp. 105-108. RANDT, Mittelbare Tterschaft tigungslagen, 1997. durch Schaffung wenn von der RechtferTatmittler Beteiligung,

REISER, Gibt es mittelbare Tterschaft, rechtmfiig handelt?, 1952.

RENZIKOWSKI, Restrictiver Taterbegriffundfahrlassige 1997.

RODRGUEZ DE VES A, Derecho penal espaol. Parte General, 14.a ed., 1991. RODRGUEZ MOURULLO, en: Crdoba Roda/Rodrguez Mourullo: Comentarios al Cdigo penal espaol I, Artculos 1-22, 1972. - El autor mediato en Derecho espaol, ADPCP, 1969, pp. 461487. - en: Rodrguez Mourullo / Jorge Barreiro: Comentarios al Cdigo penal, 1997. ROEDER, ExklusiverTterbegriffund Mitwirkungam Sonderdelikt, ZStW, n. 69, 1957, pp. 223-268. ROMEO CASABONA, El error evitable de prohibicin en el Proyecto de 1980, ADPCP, 1981, pp. 739-767. ROXIN, Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate, GA, 1963, pp. 193-207. - Zur Dogmatik der Teilnahmelehre im Strafrecht, JZ, 1966, pp. 293-299.

Einige Bemerkungen zum Verhltnis von Rechtsidee und Rechtsstoff in der Systematik unseres Strafrechts, en: RADBRUCH-GS, 1968, pp. 260-267. Ein "neues Bild" des Strafrechtssystems, ZStW, n. 83, 1971, pp. 369-404. Poltica Criminal y Sistema del Derecho Penal, 1972, (trad. e intr. Muoz Conde). Buchbesprechungen, ZStW, n. 84, 1972, pp. 993 y 1014. Literaturbericht. Strafrecht. Allgemeiner Teil, ZStW, n. 85, 1973, pp. 76-103. Bemerkungen zum Tter hinter dem Tter, en: LANGE-FS, 1976, pp. 173-195. Culpabilidad y prevencin en Derecho penal, (trad. Muoz Conde), 1981. en: LK-StGB, 11. a ed., 1993, 25. Tterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994 (existe traduccin al castellano de Cuello Contreras y Serrano Gonzlez de Murillo, Autora y dominio del hecho en Derecho penal, 1998). Zum Strafgrund der Teilnahme, en: STREE / WESSELS-FS, 1993, pp. 365-381. Anmerkung, JZ, 1995, pp. 49-52. Strafrecht. Allgemeiner Teil. Band I. Grundlagen. Der Aufbau der Verbrechenslehre, 3. a ed., 1997. Derecho penal. Parte general. Fundamentos. La estructura de la teora del delito (trad. Luzn Pea, Daz y Garca Conlledo y De Vicente Remensal de la 2. a ed. alemana), 1997, tomo I.

RUDOLPHI, Ist die Teilnahme an einer Notstandstat i. S. der 52, 53 Abs. 3 und 54 StGB strafbar?, ZStW, n. 78, 1966, pp. 67-99. - Der Begriff der Zueignung, GA, 1965, pp. 33-56. RUIZ ANTN, El fundamento material de la pena en la participacin, CPC, n. 11, 1980, pp. 47-66. - El agente provocador en el Derecho penal, 1982. SAMSON, Die Kausalitt der Beihilfe, en: PETERS-FS, 1974, pp. 121-135. - en: SK-StGB, AT I, 5. a ed., actualizada a 1993. SAX, Dogmatische Streifzge durch den Entwurf des Allgemeinen Teils eines Strafgesetzbuches nach den Beschlssen der Grofen Strafrechtskommission, ZStW, n. 69, 1957, pp. 412-440.

476
-

BIBLIOGRAFA

BIBLIOGRAFA

477

Der Bundesgerichtshof und die Tterlehre. Gedanken zum Stachynskij-Urteil, JZ, 1963. Zur Problematik des 'Teilnehmerdelikts', ZStW, 1978, n. 90, pp. 925-964.

SCHAFFSTEIN, Der Tter hinter dem Tter bei vermeidbarem Verbotsirrtum und verminderter Schuldfhigkeit des Tatmittlers, NStZ, 1989, pp. 153-158. SCHILD, Taterschaft ais Tatherrschaft, 1994. SCHMIDHUSER, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2. a ed., 1975. - Strafrecht. Allgemeiner Teil. Studienbuch, 2. a ed., 1984. - "Tatherrschaf ais Deckname der ganzheitlichen Abgrenzung von Taterschaft und Teilnahme im Strafrecht, en: WESSELSFS, 1993, pp. 343-363. SCHMIDT, Die Mittelbare Taterschaft, en: FRANK-FG, II, 1930, pp. 106-133. SCHMOLLER, Grundstrukturen der Beteiligung mehrer an einer Straftat - die objektive Zurechnung fremden Verhaltens, JZ, 1983, pp. 379-390. SCHCH, Beendigung lebenserhaltender Mafnahmen Zugleich eine Besprechung der Sterbehilfeentscheidung des BGH vom 13. 9. 1994, NStZ, 1995, pp. 153-157. SCHROEDER, Taterschaft und Teilnahme bei eigenhndiger Tatbestandsverwirklichung, Rechtin Ost und West, 1964, pp. 97107. - Der Tter hinter dem Tter, 1965. - Schriftum, en: GA 1996, p. 233. - Der Sprung des Tters hinter dem Tter aus der Theorie in die . Praxis, JR, 1995, pp. 177-180. SCHULZ, Anstiftung oder Beihilfe, pp. 933-942. - Die mittelbare Taterschaft kraft Organisationsherrschaft eine notwendige Rechtsfortbildung? BGH, NJW1994,2703, J u S , 1997, pp. 109-117. SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, 1986. - Entscheidungen-Strafrecht: BGH, NStZ, 1990, pp. 32-35.

SCHNEMANN, Die deutschsprachige Strafrechtswissenschaft nach der Strafrechtsreform im Spiegel des Leipziger Kommentars und des Wiener Kommentars, GA, 1985, pp. 341-380. - Fahrlssige Totung durch Abgabe von Rauschmitteln? Besprechung des Urteils BGH, NStZ 1981,350, NStZ, 1982. - Die deutschesprachige Strafrechtswissenschaft nach der Strafrechtsreform im Spiegel des Leipziger Kommentars und des Wiener Kommentars, GA, 1986, pp. 293-352. - Cuestiones bsicas de dogmtica jurdico-penal y de poltica criminal acerca de la criminalidad de empresa, ADPCP, 1988, pp. 529-558. - en: LK-StGB, 11. a ed., 1993, 14. - en: LK-StGB, 11. a ed., 1998, 266. SEMINARA, Tecniche normative e concorso di persone nel reato, 1987. SILVA SNCHEZ, "Aberratio ictus" e imputacin objetiva, ADPCP, 1984, pp. 347-386. - Aspectos de la comisin por omisin: fundamento y formas de intervencin. El ejemplo del funcionario penitenciario, CPC, 1989, pp. 367-404. - Aproximacin al Derecho penal contemporneo, 1992. - Causacin de la propia muerte y responsabilidad penal de terceros, en: Comentarios a la Jurisprudencia Penal del Tribunal Supremo, 1992, pp. 187-217. - Consideraciones sobre el delito del art. 340 bis a) 1. del Cdigo Penal (conduccin bajo la influencia de bebidas alcohlicas, drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas), RDCirc, 1993, pp. 147-179. - La regulacin de la 'comisin por omisin', en: El nuevo Cdigo Penal: cinco cuestiones fundamentales, 1997, pp. 51-78. SILVA / BALDO / CORCOY, Casos de la Jurisprudencia comentarios doctrinales, 2. a ed., 1997. Penal con

SPENDEL, Fahrlssige Teilnahme an Selbst-und Fremdttung, J u S , 1974, pp. 749-756. - Die "Tter hinter dem Tter" eine notwendige Rechtsfigur?, en: LANGE-FS, 1976. STEIN, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, 1988.
a

STRATENWERTH, Strafrecht, Allgemeiner

Teil I, 1. ed., 1971.

478 -

BIBLIOGRAFA

BIBLIOGRAFA

479

Derecho Penal. Parte General I (trad. de Gladys Romero de la 2.a ed. alemana), 1983. Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 3. a ed., 1981. Arbeitsteilungund rztliche Sorgfaltspflicht, en: SCHMIDTFS, 1971, pp. 383-400. und

ZIMMERL, Grundstzliches zur Teilnahmelehre, ZStW, n. 49, 1929. - Zur Lehre vom Tatbestand, 1928. ZIPF, Die mittelbare Taterschaft und ihre Einordnung in 12 StGB, JZ, 1975, pp. 617-622.

T E N C K H O F F , Der Z u e i g n u n g s b e g r i f f bei D i e b s t a h l Unterschlagung, J u S , 1980, pp. 723-727. TRECHSEL, Der Strafgrund der Teilnahme, 1967.

TRIFFTERER, sterreichisches Strafrecht, Allgemeiner 1994. - Die sterreichische Beteligungslehre, 1983. TRNDLE, Strafgesetzbuch und Nebengesetze,

Teil, 2. a ed.,

SliYS551.AD

DE

SALAMANCA

48. a ed., 1997.

6405243594

UTHMANN, Objektive und subjektive Tatherrschaft, NJW, 1961, pp. 1908-1909. VIVES, Libertad de prensa y responsabilidad criminal, 1977. - en: W A A , Derecho Penal. Parte Especial, 2. a ed., 1996. - en: W A A , Comentarios al Cdigo Penal de 1995, I (Arts. 1 a 233), 1996. WACHENFELD, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, WAGNER, Amtsverbrechen, 1975. von Tater 1914.

WALTHER, Zur Abgrenzung der Verantwortungbereiche un Opfer bei riskantem Zusammenwirken, 1991. WESSELS, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 26. a ed., 1996. - Strafrecht, Allgemeiner Teil, 27. a ed., 1997. WESSELS / BEULKE, Strafrecht, Allgemeiner

Teil, 28. a ed., 1998.

WELZEL, Studien zum System des Strafrechts, ZStW, n. 58, 1939, pp. 491-566. - Zur Kritik der subjektiven Teilnahmelehre, SJZ, 1947, pp. 645-650. - Anmerkung, JZ, 1953, pp. 763-764. WOELK, Taterschaft bei zweiaktigen ZACZYK, Strafrechtliches Verletzten, 1993. Delikten, 1993. des

Unrecht und die Selbstverantwortung