PREPARATRIO PARA OAB

DISCIPLINA: DIREITO ADMINISTRATIVO

Professor: Dr. Carlos Toledo

Captulo 8 Aula 1 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Coordenao: Dr. Carlos Toledo

Aula 1
Contratos Administrativos

CARACTERSTICAS DO CONTRATO ADMINISTRATIVO A Administrao possui contratos que fogem ao tratamento dado pelas normas do direito privado, razo pela qual estudamos esse tema no Direito Administrativo, chamando esses contratos de contratos administrativos. Basicamente, so caractersticas dos contratos administrativos: - Uma das partes contratantes a Administrao Pblica. - O regime jurdico de direito pblico, com prerrogativas especiais para a Administrao (clusulas exorbitantes). - Ao contratante particular garantido o equilbrio econmico-financeiro do contrato. Observe que no basta que um contrato seja firmado pela Administrao para que seja considerado contrato administrativo. H contratos em que a Administrao parte, mas que so regidos predominantemente pelas normas do direito privado, por exemplo, os contratos de seguro, de financiamento, de locao em que o Poder Pblico seja locatrio (vide art. 62, 3, I da Lei 8.666/93 Lei de Licitaes e Contratos). Para que seja considerado contrato administrativo, necessrio que o ajuste seja regido predominantemente pelas regras do direito pblico. Esse regime especial se caracteriza pela existncia das chamadas clusulas exorbitantes, que sempre devem estar presentes nos contratos administrativos. A prpria Lei 8.666/93 enumera essas clusulas, em seu art. 58: "Art. 58. O regime jurdico dos contratos administrativos institudo por esta Lei confere Administrao, em relao a eles, a prerrogativa de: I - modific-los, unilateralmente, para melhor adequao s finalidades de interesse pblico, respeitados os direitos do contratado; II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no Inciso I do art. 79 desta Lei; III - fiscalizar-lhes a execuo; IV - aplicar sanes motivadas pela inexecuo total ou parcial do ajuste; V - nos casos de servios essenciais, ocupar provisoriamente bens mveis, imveis, pessoal e servios vinculados ao objeto do contrato, na hiptese da necessidade de acautelar apurao administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hiptese de resciso do contrato administrativo.

"Proibida a reproduo total ou parcial, por qualquer meio ou processo, assim como a incluso em qualquer sistema de processamento de dados. A violao do direito autoral crime punido com priso e multa (art. 184 do Cdigo Penal), sem prejuzo da busca e apreenso do material e indenizaes patrimoniais e morais cabveis (arts. 101 a 110 da lei 9.610/98 - Lei dos Direitos Autorais). www.r2direito.com.br

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Observe que em contratos de natureza privada, esses poderes no existem ou existem de forma muito mais limitada, sendo que o particular geralmente precisa acionar o Poder Judicirio para fazer valer os seus direitos contratuais. A Administrao, ao contrrio, est dotada aqui daquele poder de autoexecutoriedade, j explicado neste curso. Essas clusulas so plenamente legais e so imprescindveis, pois servem para garantir a satisfao do interesse pblico, que deve preponderar sobre o interesse particular; no caso, o interesse do particular contratado. Como contrapartida dessas clusulas exorbitantes, a Administrao deve manter o equilbrio econmicofinanceiro do contrato, visto que, ao apresentar sua proposta, o contratado tinha uma determinada expectativa econmica relativa contratao. (Vide art. 58, 1 e 2)

CONCEITO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO Contrato administrativo o ajuste entre a Administrao Pblica e o particular, dotado de clusulas que estabelecem prerrogativas Administrao, que poder, nos termos da lei, alterar unilateralmente a vigncia e a prestao do objeto contratual, garantidos os direitos patrimoniais do contratado. FORMALIZAO DO CONTRATO: CONVOCAO DO INTERESSADO Para a formalizao do contrato, a Administrao dever convocar o licitante vencedor para a assinatura do instrumento contratual, no prazo que j tenha sido fixado, no edital da licitao (art. 64 da Lei 8.666/93). A Administrao poder at conceder uma prorrogao desse prazo, pelo mesmo tempo do prazo inicial, se o interessado solicitar. Se o interessado no comparecer no prazo fixado, ele decai, isto , perde o direito de celebrar o contrato com a Administrao e sofrer as sanes previstas no edital e na lei, como a aplicao de multa e de suspenso da participao em outras licitaes (vide arts. 81 e 87 da Lei n. 8.666/93). Nessa hiptese, a Administrao pode chamar os demais colocados, conforme a ordem de classificao, oferecendo a eles o contrato nas mesmas condies econmicas do contrato que seria firmado com o primeiro colocado (vide art. 64, 2 da Lei 8.666/93). Evidentemente, os demais classificados no so obrigados a aceitar essas condies, que no foram objeto de suas propostas. Uma exceo: na legislao que criou o prego (Lei 10.520/2002), a soluo foi um pouco diferente. No prego, a lei permite que, em caso de desistncia ou no assinatura do contrato, sejam convocados os demais classificados, na ordem de classificao, para contratar nos termos de suas respectivas propostas. Nesse caso, deve-se considerar que eles estaro obrigados a contratar, visto que foi mantida a oferta que fizeram por ocasio da licitao. Em todo o caso, o licitante ficar vinculado sua proposta pelo prazo mximo de sessenta dias contados da entrega dos envelopes ou da realizao dos lances, se o edital no fixar prazo menor (art. 64, 3 da Lei 8.666/93).
"Proibida a reproduo total ou parcial, por qualquer meio ou processo, assim como a incluso em qualquer sistema de processamento de dados. A violao do direito autoral crime punido com priso e multa (art. 184 do Cdigo Penal), sem prejuzo da busca e apreenso do material e indenizaes patrimoniais e morais cabveis (arts. 101 a 110 da lei 9.610/98 - Lei dos Direitos Autorais). www.r2direito.com.br

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FORMALIZAO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO: ELABORAO DO INSTRUMENTO CONTRATUAL Os contratos administrativos, ou melhor dizendo, todo e qualquer contrato feito pela Administrao, devem ser feitos pela forma escrita. A nica exceo so as compras de pequeno valor e de pronta entrega, que podem ser feitas de forma verbal (vide art. 60, Pargrafo nico da Lei 8.666/93). A lei ainda estabelece que, nos casos de contrataes de valor correspondente s modalidades concorrncia e tomada de preo contrataes de valor mais alto, portanto, obrigatrio um termo de contrato, isto , um instrumento que reproduza todas as exigncias que constaram do edital de licitao. Para ver o que deve constar nesse instrumento contratual, vide o art. 55 da Lei de Licitaes. Nas contrataes de menor valor e na compra de bens com entrega imediata que no gere obrigaes de garantia e assistncia tcnica, a lei permite a substituio por outras documentaes escritas, porm menos formais, como a carta-contrato, a nota de empenho, a autorizao de compra ou a ordem de execuo de servio (art. 62 da Lei 8.666/93). O importante a ressaltar que seja qual for a forma do contrato, se ele foi precedido de uma licitao, o seu contedo est duplamente vinculado: - vinculado ao edital da licitao - vinculado proposta oferecida pela licitante-vencedor (vide art. 54, 1 da Lei de Licitaes) Se no houver respeito s regras do edital e aos termos da proposta, por ocasio da formalizao do contrato, isso levar nulidade do mesmo. A DURAO DO CONTRATO Entre as leis que restringem a liberdade da Administrao est a lei oramentria, que estabelece o que pode ser gasto a cada exerccio financeiro, perodo que vai de 1 de janeiro a 31 de dezembro (vide art. 167, da CF/88). Por esta razo, os contratos firmados pela Administrao tm a sua durao limitada vigncia dos crditos oramentrios, isto , at o final do exerccio. H porm, excees admitidas na lei, em razo da evidente necessidade de durao maior do contrato: - a realizao de projetos previstos no Plano Plurianual; - a prestao de servios de natureza contnua limitados a 60 (sessenta) meses; - a locao de equipamentos e utilizao de programas de informtica - limitados a 48 (quarenta e oito) meses.

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ALTERAO UNILATERAL DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Aqui est o ponto mais caracterstico dos contratos administrativos: a mutabilidade de suas clusulas, em razo das necessidades da Administrao Pblica, o que o distingue dos contratos de natureza privada. O contratado obrigado a aceitar essas alteraes, por fora do que dispe a lei. Ao formular a proposta ele certamente est ciente dessa exigncia. H dois tipos de modificao, a qualitativa e a quantitativa:

TIPO DE PREVISO LEGAL ALTERAO UNILATERAL Qualitativa Art. 65, I, alnea a

JUSTIFICATIVA

Quantitativa

Art. 65, I, alnea b

Necessidade de modificao do projeto ou das especificaes para melhor adequao tcnica aos seus objetivos Necessidade de modificao do valor contratual em decorrncia de acrscimo ou diminuio quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos pela lei.

Na alterao qualitativa, constata-se uma necessidade que antes no se conhecia, e que obriga a Administrao a alterar o projeto ou as especificaes tcnicas do objeto, para melhor adequao do resultado final. J a alterao quantitativa decorre tambm de uma necessidade posterior contratao, no sentido de reduzir ou aumentar o objeto do contrato. Por exemplo, a Administrao contratou o fornecimento de mil cadeiras, mas percebeu que haveria necessidade de mais cadeiras, em razo de aumento inesperado do nmero de matrculas. Porm, h limites para esse aumento ou diminuio: Limites para alterao qualitativa. - Acrscimos: - at 25% do valor do contrato em caso de obras, servios e compras - at 50% do valor do contrato no caso de reforma de edifcio ou equipamentos - Supresses: - at 25% do valor do contrato em todos os casos Um detalhe importante: esses limites somente valem para as alteraes quantitativas. Se a alterao foi baseada numa necessidade qualitativa a alterao do projeto ou das especificaes tcnicas no h limites legais para o acrscimo do valor. Isso faz com que, em determinados casos, haja um grande aumento no valor inicialmente estimado no contrato, o que matria de constantes polmicas no noticirio poltico.

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ALTERAO BILATERAL DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS A alterao dos contratos tambm pode ocorrer por acordo entre a Administrao e o contratado. O art. 65, a lei lista as hipteses de alterao por acordo entre as partes, que aqui simplificamos: Hipteses de alterao bilateral: - para substituio de garantias; - para modificao do regime de execuo da obra ou servio ou do modo de fornecimento; - para modificao da forma de pagamento, por imposio de circunstncias supervenientes; Como se pode observar, so situaes que no diferem muito das que ocorrem nos contratos privados, em que as partes sentam mesa para fazer ajustes na execuo contratual. Mas existe uma ltima hiptese, alm das j citadas, que merece nossa especial ateno: a chamada reviso do equilbrio econmico financeiro do contrato. REVISO DO EQUILBRIO ECONMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO A possibilidade dessa reviso a compensao de todas as prerrogativas que a Administrao tem no contrato. Como j vimos, a Administrao pode alterar unilateralmente o contrato, impondo mais encargos para o contratado, sempre no interesse da prpria Administrao. Alm disso tambm h situaes inesperadas, que podem vir a aumentar o sacrifcio do contratado na prestao a que ele est obrigado e j vimos que ele no pode deixar de cumprir as suas obrigaes, sob pena de sofrer penalidades aplicadas pela Administrao. Em razo dessas circunstncias a lei estabeleceu que o contrato pode ser alterado pelas partes para restabelecer a relao que foi inicialmente pactuada entre os encargos do contratado e a retribuio da Administrao. Essa reviso busca garantir "a justa remunerao da obra, servio ou fornecimento, objetivando a manuteno do equilibrio econmico-financeiro inicial do contrato". (art. 65, II, d) Vejamos quais as hipteses que justificam essa reviso: Hipteses que tornam necessria a reviso do equilibro econmico-financeiro do contrato a) alterao unilateral do contrato pela Administrao; b)situaes baseadas na teoria do fato do prncipe; c) situaes baseadas na teoria da impreviso (lea econmica extraordinria, caso fortuito e fora maior e sujeies imprevistas).

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Vejamos cada uma: a) Alterao unilateral do contrato: a alterao quantitativa ou qualitativa que gere maiores encargos ao contratado obriga, obviamente, reviso do valor a ser pago a ele; b) Fato do prncipe: situao em que a Administrao, por outras atitudes e decises que venha a tomar, no na qualidade de contratante, acaba por interferir na economia do contrato. Por exemplo, quando a Administrao aumenta o valor do tributo incidente sobre o bem ou servio contratado. c) Teoria da impreviso: "so fatos imprevisveis ou, embora previsveis, porm, de conseqncias incalculveis, retardadores ou impeditivos da execuo do ajustado" (art. 65, II, "d" da Lei 8.666/93). Entre esses, esto a fora maior e o caso fortuito, definidos pelo Cdigo Civil (art. 393). Tambm h a chamada lea econmica extraordinria, que o fato de natureza econmica igualmente imprevisvel e grave, que foge do risco ordinrio, a que todo o empresrio est sujeito. E por ltimo, as sujeies imprevistas, que so obstculos que no eram previstos e que so contornveis, mas que geram maior custo para a execuo do contrato. Resumindo, em todas essa hipteses h necessidade de se rever as clusulas econmicas do contrato, pois a Administrao deve assumir os riscos dessas situaes imprevisveis e extraordinrias ou que foram causadas por ela mesma. Se ela no concordar com essa reviso, ou oferecer menos do que o contratado espera como compensao de seus encargos econmicos, ele dever ir Justia, pleitear ao Judicirio a reparao desse nus que a Administrao est se recusando a assumir. Um ltimo esclarecimento: a reviso do equilbrio econmico-financeiro no o mesmo que reajuste do contrato. O reajuste anual nos contratos de durao prolongada clusula comum e visa apenas compensar o desgaste da moeda, no havendo necessidade de qualquer alterao contratual para que o reajuste seja efetivado. RESCISO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO Segundo o art. 79 da Lei de Licitaes, a resciso pode assumir as seguintes formas: "Art. 79. A resciso do contrato poder ser: I - determinada por ato unilateral e escrito da Administrao, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior; II - amigvel, por acordo entre as partes, reduzida a termo no processo da licitao, desde que haja convenincia para a Administrao; III - judicial, nos termos da legislao; Veja que no primeiro caso, a Administrao que determina a resciso do contrato, unilateralmente. O particular, inversamente, para rescindir o contrato e liberar-se de suas obrigaes, dever ajuizar uma ao para esse fim justamente a resciso judicial, prevista no Inciso III do art. 79.

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O art. 78 da lei prev as causas de resciso, que aqui subdividimos, para melhor compreenso, dando alguns exemplos: A) Causas atribuveis ao contratado: - o no cumprimento ou o cumprimento irregular de clusulas contratuais, especificaes, projetos ou prazos; - o atraso ou paralisao sem justa causa da obra, servio ou fornecimento; - a decretao de falncia ou a instaurao de insolvncia civil; - a dissoluo da sociedade ou o falecimento do contratado; - a transferncia do contrato ou subcontratao irregular, bem como a alterao societria vedada no contrato ou que possa prejudicar a execuo contratual. Para essas situaes, algumas das previstas no art. 78, a lei permite que a Administrao rescinda unilateralmente o contrato, e mais, aplique sanes contra a contratado (vide o que diz o art. 80 da Lei de Licitaes). B) Causas atribuveis Administrao: - razes de interesse pblico, de alta relevncia e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela mxima autoridade da esfera administrativa a que est subordinado o contratante; - a supresso, por parte da Administrao, de obras, servios ou compras, acarretando modificao do valor inicial do contrato alm do limite permitido na Lei de Licitaes; - a suspenso da execuo, por ordem escrita da Administrao, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pblica, grave perturbao da ordem interna ou guerra; - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administrao ao contratado, salvo em caso de calamidade pblica, grave perturbao da ordem interna ou guerra - a no liberao, por parte da Administrao, de rea, local ou objeto para execuo de obra, servio ou fornecimento, nos prazos contratuais; Todas decorrem da deciso ou da omisso da Administrao e, em todas elas, o contratado inocente e geralmente prejudicado pela atitude da contratante. Observe tambm que nas hipteses de suspenso do contrato por ordem da Administrao e de atraso nos pagamentos pela Administrao, o contratado obrigado a suportar a mora da Administrao por um determinado perodo. Isso bem diferente do que ocorre na esfera privada, onde vige um princpio chamado de "exceo do contrato no cumprido" (exceptio non adimpleti contractus), pelo qual uma parte no pode exigir a prestao de outra, sem que cumpra a sua parte no contrato. C) Causas alheias s partes - a ocorrncia de caso fortuito ou de fora maior, regularmente comprovada, impeditiva da execuo do contrato.

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Podemos observar que, tanto nas situaes causadas pela Administrao, quanto nas decorrentes de eventos alheios s partes, o caso fortuito e a coisa maior, o contratado est inocente, isto , ele no teve culpa na resciso desse contrato. Por essa razo, a lei estabelece direitos para o contratado, quando a resciso no se deve sua atitude: - ao ressarcimento dos prejuzos regularmente comprovados que houver sofrido - devoluo de garantia; - aos pagamentos devidos pela execuo do contrato at a data da resciso; - e ao pagamento do custo da desmobilizao. A ANULAO DO CONTRATO Alm da resciso, o contrato tambm pode vir a ser extinto por fora da anulao, seja pela Administrao, seja por uma deciso judicial. A anulao uma necessidade decorrente de um vcio na formao do contrato. A anulao, ao contrrio da resciso, opera retroativamente, desconstituindo os efeitos jurdicos que o contrato j produziu (vide art. 59 da Lei 8.666/93). Porm aquele que, de boa f, assinou o contrato e j cumpriu suas obrigaes contratuais dever ser indenizado por tudo o que ele executou at a data da anulao, alm de outros prejuzos que ele venha a comprovar pela interrupo da execuo do contrato.

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