DIPLOMADO DE DERECHO CONCURSAL 2004

CONCURSOS ESPECIALES
PONENTE: DR. PEDRO ZAMORA SNCHEZ
NOVIEMBRE 2004

INSOLVENCIA

Comerciante Ordinario

Deteccin y solicitud Un acreedor, el comerciante el MP Un acreedor, el comerciante el MP Un acreedor, el comerciante, el MP o la CNBV. La CNBV o el IPAB.

Anlisis (visita) El Visitador, el Acreedor y el Juez. El Visitador, el Acreedor y el Juez. El Visitador, el Acreedor y el Juez. La CNBV o el IPAB

Declaracin Juez

Concesionario

Juez

Organizacin Auxiliar Banco

Juez

Juez

DESIGNACIN DE VISITADOR, CONCILIADOR Y SNDICO

Comerciante Empresa ordinaria Visitador El IFECOM Conciliador El IFECOM Sndico El IFECOM

Concesionario

El IFECOM

La Autoridad Concedente

La Autoridad Concedente

Organizacin Auxiliar

El IFECOM

La CNBV

La CNBV

Banco

El IFECOM (lista de acreedores)

El IPAB

ENTIDADES INTERESADAS. En los tres captulos que componen su Ttulo Octavo, la LCM organiza el concurso mercantil especial de los siguientes tres tipos de entidades: 9Prestadoras de servicios pblicos concesionados, 9Instituciones de crdito (bancos en adelante) y 9Organizaciones auxiliares del crdito (a las que la LCM denominada instituciones auxiliares del crdito).

(i) Slo pueden dedicarse a estas actividades si el Estado les concede previamente una autorizacin para ello y que (ii) se ejerce sobre las tres una permanente regulacin y supervisin, lo que en ambos casos (iii) deriva de la trascendencia socioeconmica de sus actividades, las cuales representan un claro inters pblico por oposicin al puramente privado para la colectividad.

La solucin propuesta por la LCM fue el establecimiento, en la LCM, de un cierto nmero de disposiciones especiales y privativas de cada entidad, destinadas a que la participacin de sus respectivos rganos de control y supervisin fuera la necesaria de acuerdo con su mbito especfico de autoridad, pero al mismo tiempo, que fuesen consistentes con todo el discurso normativo de la LCM

SEGUROS Y FIANZAS. El concurso de otras entidades cuya actividad representa un inters pblico evidente para la sociedad, como el de las instituciones de seguros y las de fianzas, se trata por separado, en virtud de que no est regulado en la LCM. Como lo establece el artculo cuarto transitorio del propio ordenamiento.

a) Servicio. Un servicio es la actividad desarrollada con el propsito de satisfacer una necesidad material especfica, que slo puede satisfacerse mediante el cumplimiento de una obligacin de hacer. las empresas cuyos componentes materiales y humanos estn dedicados a ofrecer en forma sistemtica tal tipo de soluciones, son de servicios; es decir no venden una cosa sino un servicio (i.e una agencia de viajes vende presta un servicio, no una cosa).

b) Servicio Pblico. Aquel que se presta en forma masiva para satisfacer una necesidad colectiva, en el sentido de que es una necesidad que tiene la colectividad y no slo integrantes aislados. Tambin se entienden como los servicios destinados a satisfacer una necesidad de inters general que, por tanto, corresponde rendirlos exclusivamente al Estado con el propsito de asegurar su correcta y permanente prestacin.

RGIMEN CONCURSAL El principio rector de los tres concursos especiales consiste en que el concurso mercantil de la empresa correspondiente, sea una concesionaria de un servicio pblico federal (artculo 238), un banco (artculo 245) o una organizacin auxiliar del crdito (artculo 254), se regir por las reglas generales de la LCM previstas para el concurso mercantil ordinario, pero slo en lo que no se opongan a las disposiciones especiales previstas por la propia LCM para cada entidad en los tres captulos especiales de su Ttulo Octavo. Este mtodo de supletoriedad es de aplicacin compleja, porque para identificar la oposicin y entonces identificar la inaplicabilidad de una regla ordinaria para lo cual no es suficiente que sea diferente sino que se debe oponer a ella-

es necesario desarrollar una hiptesis completa de procedimiento especial para indagar qu regla ordinaria podra oponerse a la especial, toda vez que la LCM no establece, como en el derecho mercantil tradicional, reglas especficas de aplicabilidad e inaplicabilidad. En cada concurso especial se hace un breve contraste de esta oponibilidad que ser til para conocer el rgimen concursal aplicable a cada una de las tres.

c) La concesin de Servicio Pblico. La concesin administrativa que es el acto por el cual se concede a un particular el manejo y explotacin de un servicio pblico o la explotacin y aprovechamiento de bienes del dominio del Estado. Por mucho tiempo, y no slo en nuestro pas, se ha considerado que la concesin de servicio pblico tiene la naturaleza de un simple acto contractual. La concesin es un acto mixto compuesto de tres elementos: un acto reglamentario, un acto condicin y un contrato. El acto reglamentario fija las normas a que ha de sujetarse la organizacin y funcionamiento del servicio y dentro de l quedan comprendidas las disposiciones referentes a horarios, tarifas, modalidades de prestacin del servicio, derechos de los usuarios.

10

Teniendo el carcter de un acto reglamentario este primer elemento de la concesin, la Administracin puede variarlo en cualquier instante, de acuerdo con las necesidades que se satisfacen con el servicio, sin que sea necesario el consentimiento del concesionario, pues no se trata de modificar una situacin contractual. El segundo elemento de la concesin, el acto condicin, es el que como su nombre lo indica, condiciona la atribucin al concesionario de las facultades que la ley establece para expropiar, para gozar de ciertas franquicias fiscales, para ocupar tierras nacionales, etc. Existe en la concesin un tercer elemento cuya finalidad es proteger los intereses legtimos del particular concesionario, creando a su favor una situacin jurdica individual que no puede ser modificada unilateralmente por la Administracin.

11

d) La concesin como acto administrativo. Acto Administrativo.- El acto administrativo de concesionar es eminentemente unilateral y discrecional, mediante el cual el Estado se desprende de su derecho exclusivo para transmitirlo a un particular. Autorizacin.- Es un acto esencialmente unilateral de la

administracin pblica, por medio del cual el particular podr ejercer una actividad para la que est previamente legitimado; pues el interesado tiene un derecho preexistente que se supedita a que se cubran requisitos, condiciones o circunstancias que la autoridad valorar.

12

AUTORIZACIN

CONCESIN

Existe previamente legitimado un No hay un derecho preexistente. derecho preexistente. Exigen requisitos evidentemente ms Exigen ms fciles de cubrir que la concesin. autorizacin requisitos que la

Concluyen por finalizar su vigencia o Concluyen por caducidad por ser revocados en virtud de inactividad del concesionario. situaciones excepcionales. Las autorizaciones, los permisos y Se rige por leyes federales. las licencias son actos administrativos formal y materialmente, y su rgimen jurdico, por lo general contenido en leyes y reglamentos de carcter administrativo. No tienen plazo. Termina por cumplimiento del plazo.

13

e) Servicios pblicos concesionables. REQUISITOS (i) la identificacin en la ley, del servicio que corresponde exclusivamente al Estado; (ii) la identificacin igualmente en la ley, de la posibilidad de que ese servicio sea susceptible de ser concesionado y (iii) el hallazgo material de que dicho servicio susceptible de concesionarse, en efecto se haya concesionado. Slo si se surten estos tres elementos le sern aplicables al concesionario reglas de la LCM.

14

Federales.- Energa terrestres, pluviales

elctrica, y

transporte

pblico

en

rutas

nacionales areas, terrestres y/o pluviales, operacin de vas areas, telefona, comunicacin inalmbrica, correos, telgrafos, etc. Estatales.- Transporte urbano, cultura, deporte, etc. Municipales.- Agua potable, abastos, alcantarillado, alumbrado pblico, trnsito, limpia, panteones, parques y jardines, etc. Comunes.- Salud, educacin y seguridad personal, material y jurdica.

15

De estos servicios, slo sern concesionables los que as lo permita la ley, y slo a ellos sern aplicables las siguientes reglas:

9Las leyes, reglamentos, ttulos y contratos de concesin y dems

disposiciones que regulen la concesin y el servicio pblico de que se trate; y

9Las disposiciones generales de la LCM, pero slo en lo que no se

opongan al rgimen especial de las empresas prestadoras de un servicio pblico concesionado establecido en la propia LCM (artculo 238).

AUTORIDAD CONCEDENTE
a) Definicin legal.

16

La definicin legal de Autoridad Concedente es perfectamente simple y funcional, a saber, es el gobierno, la dependencia la entidad de derecho pblico que haya otorgado la concesin para la prestacin del servicio pblico correspondiente (artculo 239). Con el propsito de comprender la ratio de las facultades que la LCM concede a dicha autoridad, debe tenerse presente que tal entidad no es slo la que originariamente debiera prestar el servicio pblico respectivo, sino que, por una parte,

17

(i) es la que firm el ttulo de concesin con base en el cual la empresa est prestando el servicio respectivo, y por otra, (ii) dicha autoridad conoce la operacin del servicio pblico, y la forma en que el concesionario lo est prestando, como ninguna otra autoridad incluido el IFECOM y cualquiera de sus especialistas (conciliador y sndico).

18

VISITA El artculo 240 no le concede facultades a la Autoridad Concedente respecto del visitador, sino slo respecto del conciliador y el sndico tampoco se limita, ni la visita como en el caso de los bancos ni la notificacin de la demanda al IFECOM y, por tanto, al no oponerse la visita a la regla especial desde luego que sta se debe verificar mediante un visitador precisamente designado por el IFECOM.

19

NOTIFICACION. En igual forma, aunque tampoco se obliga la notificacin de la demanda a la Autoridad Concedente, y por tanto, no debiera estimarse parte en el concurso, la regla especial le confiere un importante caudal de derechos dentro de los cuales destacan los que tiene respecto de la intervencin de la concesionaria y respecto de la venta de la masa en caso de quiebra, por lo que debe considerarse que la Autoridad Concedente si es parte en este tipo de concurso especial, pero con las facultades y derechos que limitativamente le concede la LCM.

20

DEMANDA DE CONCURSO. No obstante, la LCM no le concede a la Autoridad Concedente facultades expresas para que pueda demandar el concurso de alguno de sus concesionarios, incluso en el caso de que, por motivo de la supervisin que haga de la prestacin del servicio conozca su probable insolvencia. Por tanto, de no ser acreedora por virtud del ttulo de concesin u otros motivos, la Autoridad Concedente no tiene facultades para demandarlo por el slo hecho de serlo, en el caso de las concesionarias de un servicio pblico la prioridad es precisamente que el servicio se siga prestando.

21

b) Facultades de la Autoridad Concedente. Una vez presentada la demanda por quien sea, el juez, aunque la LCM no previene expresamente dicha obligacin, debe notificarla de inmediato a la Autoridad Concedente, toda vez que es la nica forma en que dicha autoridad puede implementar las siguientes consecuencias, que reflejan el inters del legislador en otorgar a la Autoridad Concedente importantes facultades discrecionales que estn diseadas con el propsito fundamental de que los usuarios del servicio correspondiente lo puedan seguir recibiendo en forma estable y permanente.

22

c) Facultades durante la Visita y de Conciliacin. En primer lugar, la Autoridad Concedente recibe el importante derecho de proponer al juez (y, por tanto, debe tener noticia del proceso): (i) la separacin de aqul que lleve la administracin de la empresa y (ii) el nombramiento de otra persona para que la asuma, cuando considere, a su estricta discrecin, que tanto la separacin como el nuevo nombramiento son necesarios para la continuidad y la seguridad de la prestacin del servicio pblico (artculo 241).

23

Otra importante facultad concedida por la LCM a la Autoridad Concedente, igualmente vinculada, por una parte, a su conocimiento del servicio y de la concesin, y por otra, a la prioridad de la continuidad del servicio, consiste en que es la nica que propone al juez todo lo relativo a la designacin, remocin y sustitucin, tanto del conciliador como del sndico que habrn de participar en estos concursos (artculo 240), los que por los mismos motivos no necesariamente deben ser especialistas del IFECOM sino personas fsicas morales que tengan la experiencia y los conocimientos necesarios para que ese servicio pblico en particular, se pueda seguir prestando.

24

SUPERVISIN Por virtud de lo anterior, la Autoridad Concedente tiene otra facultad exclusiva, correlativa a la anterior, que consiste en proponer al juez la forma y condiciones en los que deber llevarse a cabo la supervisn de las actividades del conciliador y del sndico (artculo 240), respecto de la cual, al ser una clara oposicin al rgimen general, consistir en una forma de supervisin ad-hoc en funcin de las particulares caractersticas, no de la empresa sino del servicio pblico, que por tanto podr ser diferente al modo de supervisin que en el concurso ordinario el juez, la intervencin y la empresa mantienen sobre el sndico y el conciliador.

25

HONORARIOS La alta especialidad que supone la operacin emergente de un servicio pblico concesionado justifica el que los honorarios que deba percibir el nuevo operador se deban pactar, una vez ms, en forma ad-hoc. Por tal motivo, cuando las circunstancias especiales del caso lo justifiquen (estimamos que a juicio no slo de la Autoridad Concedente sino tambin del juez instructor), la Autoridad Concedente podr establecer un rgimen de honorarios distinto al previsto por la LCM y el IFECOM para los concursos ordinarios (artculo 240 in fine).

26

d) Facultades durante la Quiebra. Si no es posible una conciliacin el juez procede a dictar la sentencia de quiebra, la cual tiene como propsito fundamental la venta de la masa para producir pago a los acreedores a cuota concursal. en el caso de la venta por quiebra de un concesionario existen algunas reglas distintas a las que se oponen las del rgimen ordinario, que obedecen a la necesidad de permitir la transmisin de los activos a un nuevo concesionario, lo que supone que con frecuencia la venta de la masa deba hacerse de manera distinta a como se realiza en un concurso ordinario.

27

En primer lugar, si el sndico propone un procedimiento de enajenacin de un bien o un conjunto de bienes de la Masa distinto al ordinario, previamente a su presentacin formal la propuesta debe ser aprobada por la Autoridad Concedente, la que slo la puede aprobar si considera que en esa forma se obtendr un mayor valor, lo que demandar una estrecha comunicacin entre el sndico y la autoridad concedente (artculo 243).

28

En el caso de la subasta de la masa del concesionario de un servicio pblico, un escenario muy frecuente, en trminos ideales, ser el de la venta que incluya el ttulo de concesin, ya que potencialmente es muy probable que haya sido precisamente el ttulo el que haya generado el mayor apetito entre los postores. en tal caso, la operacin debe contar con la previa aprobacin de la Autoridad Concedente, la que verificar que el adquirente cumpla con los requisitos que, para estar en condiciones de prestar el servicio pblico, establezcan las disposiciones aplicables (artculo 244).

29

Es decir, la LCM atinadamente contempl la posibilidad de que la concesin se vaya a transmitir por motivo de la subasta, del concesionario quebrado a otro adquirente, para lo cual se requiere que el nuevo concesionario rena satisfactoriamente los requerimientos que, en su momento, surti el quebrado. Por lo dems, la ocupacin de los bienes, documentos y papeles del prestador del servicio pblico se realizar (artculo 241) conforme a las formalidades previstas en los artculos 180 a 182 para el comerciante ordinario.

30

Si el sndico propone, con acuerdo previo de la autoridad concedente, un procedimiento de enajenacin en trminos de los artculos 205 y 206 de este ordenamiento; slo podr ser objetado por: I. La mitad de los Acreedores Reconocidos; II. Acreedores Reconocidos que representen, en su conjunto, al menos el cincuenta por ciento del monto total de los crditos reconocidos, o III. Interventores que representen, en su conjunto, al menos el cincuenta por ciento del monto total de crditos reconocidos (Artculo 243)

31

Al concurso mercantil de los bancos se aplican tres diferentes disposiciones concursales:

9Las de la normatividad del IPAB; 9Las reglas generales del concurso mercantil ordinario previstas
en la LCM, pero slo en lo que no se opongan a,

9Las reglas del concurso mercantil especial, diseado en la LCM

para los propios bancos.

32

Concretamente, el artculo 56 de la LPAB establece que El Instituto [el IPAB], en cumplimiento del objeto de esta Ley, podr [] solicitar, en trminos de las disposiciones aplicables, la suspensin de pagos declaracin de quiebra de las instituciones.

33

Para empezar, la LCM establece que la declaracin de concurso mercantil de una institucin de crdito slo la pueden demandar el IPAB la CNBV, lo cual es entendible a la luz de la naturaleza de vigilancia y supervisin permanentes que esas dos entidades ejercen sobre los bancos que, por lo mismo, conocen la situacin financiera de cada una.

34

Sin embargo, de conformidad con el artculo 56 de la LPAB y el artculo 13, fraccin XX, del Estatuto Orgnico del Instituto para la Proteccin del Ahorro Bancario, la facultad de solicitar el concurso mercantil de un banco corresponde exclusivamente a la Junta de Gobierno del IPAB. Obviamente existe un conflicto de aplicacin respecto a la definicin de la entidad facultada para ello.

35

Lo cierto es que el conflicto no se dar en la prctica en la medida en que la CNBV no tiene, ni en la LIC, ni en su ley orgnica ni en su estatuto interno, facultades para solicitar ni resolver el concurso mercantil de un banco, como si las recibe, y con gran amplitud, para intervenir un banco administrativa gerencialmente y para conducir los procedimientos de su disolucin y de liquidacin (artculos 4, fracciones XV y XXI de la Ley de la Comisin Nacional Bancaria y de Valores, y 138 de la LIC).

36

En la prctica suele hacerse la diferencia en nuestra opinin apropiadamente entre demanda de concurso y solicitud de concurso, para diferenciar que en el primer caso el concurso lo demand un acreedor el MP y en el segundo, lo solicit el propio comerciante, lo que obedece a que principalmente las dos fracciones del artculo 9 y los artculos 20 y 21 diferencian ambos trminos, en el sentido de que se refieren a la solicitud cuando el que pide el concurso es el propio comerciante y a la demanda cuando quien lo pide es un acreedor el MP. La diferencia es pues, funcional y no accidental.

37

En tales condiciones, el artculo 246 seala que slo podrn demandar la declaracin de concurso mercantil de una institucin de crdito el IPAB o la CNBV, si el proceso de un banco se inicia con la presentacin de una demanda y no de una solicitud los nicos que pueden demandarlo son el IPAB o la CNBV.

38

Por una parte, el cierre como consecuencia de la solicitud de concurso no est previsto por la LCM, lo que no debe entenderse como que el banco podra continuar con sus oficinas abiertas aunque haya solicitado su concurso, porque de ser as, estara poniendo los depsitos de los ahorradores en el riesgo de que si se le declara el concurso de lo que los ahorradores sabran nada sus ahorros, que son pasivos netos a cargo del banco, no se podran retirar (artculo 43, VIII); pero si por contra,

39

Unilateral y discrecionalmente el propio banco decide cerrar sus oficinas para hipotticamente cumplir con el mandato del artculo 246, no obstante que no hay precepto que lo obligue a ello, tal sera tan ilegal como impensable porque el banco estara violentando los derechos individuales de los ahorradores principalmente con el secuestro de su propiedad privada y estara infringiendo una obligacin de servicio de inters pblico (artculos 78, 87, tercer prrafo, 95 y 96 de la LIC).

40

DISPOSICIONES APLICABLES.

9Las que se aplican para el inicio del concurso; 9Las que se aplican en la determinacin de la insolvencia; 9Las que se aplican en la realizacin de la masa concursal; y 9Las que se aplican para el pago a los Acreedores.
En efecto, el texto en trminos de las disposiciones aplicables no se puede referir a los criterios de insolvencia del artculo 10, como aqullos que se deben valorar para declarar el concurso de un banco, toda vez que existen disposiciones aplicables que inciden directamente en los componentes del balance y los riesgos de un banco en el sentido de que su nico propsito es, precisamente, evitar su insolvencia

41

REGISTROS CONTABLES E INFORMACIN.

a.

Proporcionar a la SHCP informacin sobre las inversiones

que realicen en sus propias empresas y en entidades financieras del exterior (artculo 97, segundo prrafo, de la LIC); b. Proporcionar a la SHCP informacin sobre sus programas

operativos y financieros, sobre sus presupuestos de ingresos y gastos, sobre la integracin de sus indicadores y sobre la dems informacin financiera que permita evaluar el comportamiento y desarrollo del Sistema Bancario Mexicano (artculo 97, segundo prrafo, de la LIC);

42

c.

Registrar en su contabilidad, el mismo da en que se

efecte, todo acto o contrato que signifique variacin en su activo o en su pasivo o implique una obligacin directa o contingente; y los registros, y el plazo que se deben conservar, deben realizarlos en la forma en que lo reglamente la CNBV (artculo 99 de la LIC); d. Hacer la estimacin mxima de sus activos y la estimacin

mnima de sus obligaciones y responsabilidades en la forma en que lo reglamente la CNBV (artculo 102 de la LIC); e. Hacer el registro de sus operaciones, estimar sus activos y,

en su caso, de sus obligaciones y responsabilidades, en una forma especfica, la que deben proporcionar en la forma en que lo reglamente la CNBV (artculo 4, fracciones III, IV y V, de la LCNVB);

43

CIRCULARES DE LA CNBV. Circular s/n de fecha 12 de febrero de 1998, sobre Disposiciones de carcter prudencial en materia de crdito. Circulares 1448 y 1488 del 14 de octubre de 1999 y 30 de octubre del 2000, respectivamente, sobre Criterios Contables para instituciones de crdito. Circular 1503 (14 de agosto de 2001) sobre la Metodologa Para la Calificacin de la Cartera Crediticia Comercial y sobre las Provisiones Preventivas Adicionales a las Derivadas del Proceso de Calificacin; Circular 1506 (7 de septiembre de 2001) sobre Disposiciones de Carcter Prudencial en Materia de Control Interno;

44

Circular s/n del 5 de marzo de 2003, similar a la que se emite cada ao, por la que se da a Conocer el Monto del Capital Mnimo Pagado con el que Debern Contar las Instituciones de Banca Mltiple el Ultimo da Hbil del Ao 2003; Circular s/n de fecha 20 de marzo de 2003, (publicada en el DOF el 30 de abril de 2003) que contiene las reglas generales para la diversificacin de riesgos en la realizacin de operaciones activas y pasivas aplicables a las instituciones de crdito. Circular s/n de fecha 24 de junio de 2003 (publicada en el DOF el 30 de junio de 2003), sobre disposiciones de carcter general aplicables a la informacin financiera de las instituciones de crdito.

45

Circular s/n del 13 de Abril del 2004 (publicada en el Diario Oficial del 20 de mayo de 2004), sobre los Mecanismos que Regulan la Facultad de las Autoridades Financieras para Solicitar Informacin Contable, Econmica, Financiera, Administrativa y Jurdica a las Instituciones de Crdito, Adicional a la Requerida en la Normatividad Secundaria Aplicable; y Circular s/n del 1 de junio de 2004, que contiene Disposiciones de Carcter Prudencial en Materia de Administracin Integral de Riesgos Aplicables a las Instituciones de Crdito;

46

Circular

S/N del 23 de julio del 2004 (publicada en el Diario

Oficial del 20 de agosto de 2004), sobre la Metodologa de la Calificacin de la Cartera Crediticia de las Instituciones de Crdito, y sus 17 Anexos; Circular que, junto con sus Anexos, constituyen la herramienta fundamental del quehacer bancario.

47

El marco legal a que est sujeto el banco desde la normalidad, hasta su quiebra es, el siguiente: REGULARIDAD.- Un banco funciona normalmente cuando cumple correctamente con la LIC, las Circulares de la CNBV y con las indicaciones, observaciones y sanciones que le notifica la CNBV con base en: (i) el anlisis de la documentacin e informacin, que en forma permanente todo banco debe suministrar a la CNBV y que referimos anteriormente y (ii) con base en el resultado de las inspecciones que rutinariamente sus inspectores hacen a todo banco, que igualmente se mencionaron (artculos 133, 134, 135 y 136 de la LIC);

48

CUMPLIMIENTO.- Como ya se seal, dichas leyes, Circulares y observaciones estn diseadas para es decir, su fin eficiente es evitar la insolvencia y la inestabilidad de los bancos; INCUMPLIMIENTO.- En caso de que la autoridad haga el hallazgo de que algn banco incumpli con la normatividad a la que est sujeto, en un primer momento, el banco se hace acreedor a sanciones que se incrementan segn la gravedad: a. Multa (artculos 108 y 109 de la LIC); b. Remocin de funcionarios y de auditores externos

independientes (artculo 25 de la LIC); c. Venta de las acciones Series O y L (artculo 18 de la LIC);

49

d. Prohibicin de pagar dividendos (artculo 134-Bis-1 de la LIC) e. Cancelacin de la autorizacin (artculo 28, III, IV, VI, VII y VIII de la LIC); e incluso f. Privacin de la libertad (Captulo III del Libro V de la LIC);

TRMINO DE REGULARIZACIN.- Si no obstante esto la CNBV detecta que las operaciones de un banco no se realizan de acuerdo con su normatividad, le sealar un plazo perentorio para su regularizacin (artculo 137, primera parte, de la LIC);

50

INTERVENCIN ADMINISTRATIVA.- Si el banco no regulariza su situacin en el plazo fijado, a su entera discrecin la CNBV designa un interventor administrativo cuya labor consistir en llevar a cabo la regularizacin necesaria (artculo 137 de la LIC, primer prrafo in fine y segundo prrafo). Pero en ese caso la CNBV debe informar al IPAB tanto la intervencin como la situacin financiera del banco. Por el mismo motivo, si por su parte el IPAB detecta cualquier irregularidad en las operaciones de un banco, igualmente lo deber informar a la CNBV (artculo 34, de la LPAB).

51

INTERVENCIN GERENCIAL.- Si la regularizacin no se consigue; si a la entera discrecin de la CNBV existen irregularidades que afecten la estabilidad y/o la solvencia de un banco, designar un interventor gerente, quien sustituir ntegramente al plantel directivo y al consejo de administracin del banco intervenido, aunque su asamblea de accionistas es decir sus propietarios continuar en funciones (artculos 138 y 140 de la LIC);

52

LEVANTAMIENTO

DE

LA

INTERVENCIN.-

Si

las

irregularidades que hayan afectado la estabilidad y/o la solvencia de un banco se corrigen, se levantar la intervencin gerencial y el banco podr continuar sus actividades sobre bases de normalidad (artculo 143 prrafos primero y tercero de la LIC y ); PARTICIPACIN DIRECTA DEL IPAB.- Pero si en un plazo prorrogable de seis meses el interventor gerente no consigue corregir dichas irregularidades y, por tanto, a discrecin de la CNBV la estabilidad y/o la solvencia del banco continan en riesgo, entonces pone el asunto bajo la responsabilidad del IPAB (artculo 143, segundo prrafo de la LIC), la cual puede verificarse en alguna de las siguientes formas:

53

a. APOYOS FINANCIEROS.- En casos excepcionales el IPAB, por decisin propia a solicitud de la CNBV, puede otorgar apoyos financieros a un banco con objeto de proveer su liquidez saneamiento (artculo 28 de la LPAB); pero en ese caso, tales apoyos se garantizan con las acciones del capital del banco apoyado (artculo 35 de la LPAB). mientras no se cumplan los Tngase presente que garantizados compromisos

derivados del apoyo otorgado por el IPAB, el ejercicio de los derechos patrimoniales y corporativos de a las acciones es decir, la administracin y el control del banco correspondern al propio IPAB (artculo 37 de la LPAB);

54

b. ADMINISTRACIN CAUTELAR.- El IPAB tendr una ltima posibilidad de reencauzar el banco mediante una administracin cautelar, pero en ese caso no slo sustituir al plantel directivo y al consejo de administracin sino que en esta ocasin tambin sustituir a la asamblea de accionistas (artculo 49 de la LPAB), es decir, en ese caso los propietarios lo dejan de ser para que el nuevo propietario sea, precisamente, el IPAB. Se debe sealar que la administracin cautelar slo puede tener lugar cuando el IPAB haya dado apoyos financieros a algn banco (artculo 50 de la LPAB).

55

c. CAPITALIZACIN.- Si el banco requiere ser capitalizado para recuperar su estabilidad el IPAB, en ejercicio de los derechos corporativos anteriores, una vez adjudicadas las acciones respectivas, podr realizar las aportaciones de capital necesarias (artculo 40 de la LPAB).

56

CONCURSO MERCANTIL.- Pero si no obstante esto, por motivos privativos del banco as intervenido, la estabilidad y/o la solvencia del banco se imposible de corregir (momento en el cual, necesariamente, el IPAB ya es el propietario del banco), entonces en el IPAB, a su entera discrecin y por los motivos propios del caso concreto, procede a solicitar su concurso mercantil (artculo 56 de la LPAB).

57

SINDICATURA.- Por tales motivos nos parece atinado aunque un tanto tmido el sealamiento hecho por el legislador en su artculo 246, en el sentido de que la solicitud de concurso de un banco debe hacerse en los trminos de las disposiciones aplicables. No obstante, a nuestro juicio la figura del visitador resulta innecesaria ya que no podra determinarse la insolvencia en trminos del artculo 10.

58

Los documentos que se pueden acompaar seran los previstos por el artculo 20 de la LCM: I. Los estados financieros del Comerciante, de los ltimos tres aos, los cuales debern estar auditados cuando exista esta obligacin en trminos de la ley; II. Una memoria en la que razone acerca de las causas que lo llevaron al estado de incumplimiento en que se encuentra;

59

III. Una relacin de sus acreedores y deudores que indique sus nombres y domicilios, la fecha de vencimiento del crdito o crditos de cada uno de ellos, el grado con que estima se les debe reconocer, indicando las caractersticas particulares de dichos crditos, as como de las garantas, reales o personales, que haya otorgado para garantizar deudas propias y de terceros, y IV. Un inventario de todos sus bienes inmuebles y muebles, ttulos valores, gneros de comercio y derechos de cualquier otra especie.

60

Por otra parte, segn el artculo 247, en la contestacin se deben ofrecer las pruebas que la LCM autoriza; pero segn el artculo 248, con la contestacin de la demanda slo se admitirn la prueba documental y la opinin de expertos. Finalmente, el que el legislador haya sido tan riguroso en exigir que la citacin se haga a una persona determinada (quien tenga encomendada la administracin) nos permite concluir que el banco slo quedar debidamente emplazado o cuando menos citado si el que queda emplazado es precisamente quien tenga encomendada la administracin.

61

Esta situacin genera a su vez el problema de determinar quin es tal personaje, si un consejero del consejo de administracin, si el director general, o si la persona que, previamente, le haya sido notificada a la CNBV como la que en efecto est al frente de la administracin del banco. Cabe volver a sealar que es curioso que el banco tenga obligaciones tan duras como cerrar totalmente, an antes de que siquiera haya sido emplazado, sin saber, fehacientemente, a quien se debe emplazar.

62

Corresponde al IPAB no a la CNBV proponer al juez la designacin, remocin o sustitucin, en su caso, del sndico (artculo 250). Por su parte, la CONDUSEF recibe la facultad de designar hasta tres interventores, quienes tendrn la obligacin de representar y proteger los derechos e intereses de los acreedores del banco (artculo 251). Las propuestas de enajenacin de los bienes de la masa que presente el sndico, con la aprobacin del IPAB, podrn ser objetadas por el banco quebrado y el juez resolver lo conducente (artculo 252).

DIFERENCIA ENTRE CONCURSO ORDINARIO Y CONCURSO ESPECIAL (BANCOS)

CONCURSO ORDINARIO CONCURSO ESPECIAL

Declaracin de concurso la pueden Declaracin de concurso slo la puede demandar cualquier acreedor o el M.P. demandar el IPAB o la CNBV. Se designa conciliador. No hay ni visita ni conciliacin. Slo existe quiebra (Sndico)

La empresa contina operando a partir Aunque no sepa cuando se present la de la fecha de presentacin de la demanda de concurso, debe cerrar sus oficinas de atencin al pblico y demanda de concurso. suspender todo tipo de operaciones, pasivas, activas y de servicios. Se admite la demanda si el juez no El juez simplemente recibe la demanda. encuentra motivos de improcedencia o defecto en el escrito correspondiente. El juez emplaza al comerciante. El juez cita no emplaza-, limitativamente a quien tenga encomendada la administracin de la institucin.

CONCURSO ORDINARIO

CONCURSO ESPECIAL

Dilacin probatoria de 30 das Slo existe una dilacin de 10 das, que simultneas a la vista, y un perodo de se abre a discrecin del Juez. alegatos de 10 das. La sentencia se dictar dentro de los 5 No se seala fecha para que el Juez das siguientes a la terminacin del pueda dictar su sentencia. perodo de alegatos. Corresponde al IFECOM designar el Corresponde al IPAB proponer al Juez la designacin, remocin o sustitucin, en visitador, el conciliador y el sndico. su caso, del sndico. Los interventores son los acreedores. La CONDUSEF recibe la facultad de designar hasta tres interventores, quienes representan y protegen los derechos e intereses de los acreedores. La propuestas de enajenacin de los bienes de la masa que presente el sndico requiere de la aprobacin del IPAB.

La propuestas de enajenacin de los bienes de la masa que presente el sndico requiere de la aprobacin del Juez.

CONCURSO ORDINARIO

CONCURSO ESPECIAL

Todas las deudas compensables se Los bancos acreedores del banco pueden compensar por un procedimiento quebrado, podrn compensar las deudas y los crditos por remesas de ttulos de especfico. crdito o instrumentos de pago que se hayan presentado a una cmara de compensacin autorizada. El comerciante se puede defender. Los bancos, no tienen defensa.

63

ORGANIZACIONES AUXILIARES DE CRDITO La declaracin de concurso mercantil la puede demandar la CNBV (artculo 255), lo cual es entendible a la luz de la naturaleza de vigilancia y supervisin permanentes que esta entidad ejerce sobre las organizaciones auxiliares que, por lo mismo, es presumible que conozcan su situacin financiera.

64

Pensamos

que

cuando

una

organizacin

auxiliar

deba

contestar la demanda de concurso interpuesta por la CNBV, puede defenderse combatiendo los argumentos alegados por ella, a la luz de sus argumentos en relacin con los extremos establecidos en los artculos 9, 10 y 11. Adems, no queda claro si proceder el amparo en contra de la demanda interpuesta por la CNBV, no en tanto que actor del juicio concursal, sino en tanto que autoridad, lo cual debe depender de la forma en que se apersone en juicio y de los argumentos que utilice para fundamentar el concurso, si los propios de sus facultades legales o si de acuerdo con los tres artculos citados.

65

Son

aplicables

conducentemente

las

organizaciones

auxiliares, adems de las siguientes: La CNBV recibe la facultad de proponer al juez la designacin, remocin o sustitucin, en su caso, del conciliador y del sndico del concurso (artculo 259). Por su parte, la CONDUSEF, recibe la facultad de designar hasta 3 interventores, quienes tendrn la obligacin de representar y proteger los derechos e intereses de los acreedores de la institucin declarada en concurso (artculo 260).

66

Las propuestas de enajenacin que presente el sndico, con la aprobacin de la CNBV, podrn ser objetadas por la institucin auxiliar del crdito de que se traten y el juez resolver lo conducente (artculo 261).

67

Juicio concursal ordinario

Juicio concursal especial

Artculo sucesivas,

2.

El

concurso

Artculo

254.

El

concurso

mercantil consta de dos etapas denominadas conciliacin y quiebra.

mercantil de las instituciones auxiliares del crdito se regir conforme a lo previsto en esta Ley en lo que no se oponga a las disposiciones especiales que les sean aplicables.

68

Juicio concursal ordinario

Juicio concursal especial

Artculo 10.- Para los efectos de esta Ley, el incumplimiento generalizado en el pago de las obligaciones de un Comerciante a que se refiere el artculo anterior, consiste en en el sus incumplimiento

(No contiene disposicin expresa, pero no se opone)

obligaciones de pago a dos o ms acreedores distintos y se presenten condiciones: las siguientes

69

I. Que de aquellas obligaciones vencidas a las que se refiere el prrafo anterior, las que tengan por lo menos 30 das de haber vencido representen el 35% o ms de todas las obligaciones a cargo del Comerciante a la fecha en que se haya presentado la demanda o solicitud de concurso, y II. El Comerciante no tenga activos enunciados en el prrafo siguiente, para hacer frente a por lo menos el 80% de sus obligaciones vencidas a la fecha de la demanda.

70

Juicio concursal ordinario Artculo 21 (segundo prrafo) Si un juez, durante la tramitacin de un juicio mercantil, advierte que un Comerciante se ubica en cualquiera de los supuestos de los artculos 10 u 11, proceder de oficio a hacerlo del conocimiento de las autoridades fiscales competentes y del Ministerio Pblico para que, en su caso, este ltimo demande la declaracin de concurso mercantil. Las autoridades fiscales slo procedern a demandar el concurso mercantil de un Comerciante en su carcter de acreedores.

Juicio concursal especial Artculo 255 (primer prrafo). Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 21 de esta Ley, tambin podr demandar la declaracin de concurso mercantil de una institucin auxiliar del crdito la Comisin Nacional Bancaria y de Valores.

71

Continuando los comentarios a los artculos 253 y 254, como se observa en estos dos artculos (29 y 255), en el juicio especial la demanda de concurso no debe hacerse del conocimiento del IFECOM, sino slo de la CNBV. La CNBV puede realizar las gestiones y emitir los dictmenes que debe producir el visitador en el juicio ordinario, por tanto la visita, y entonces la notificacin al IFECOM, son innecesarias y debe considerarse que el segundo prrafo del artculo 29 se opone a las reglas del juicio especial.

72

Por otra parte, al estar correctamente sobreentendida la autoridad que tiene sobre las organizaciones auxiliares del crdito, a partir de que se le notifica la demanda la CNBV pasa a ser parte en el juicio, aunque no siempre lo sea como la solicitante, razn por la cual recibe facultades expresas para pedir la imposicin de medidas cautelares.

73

Juicio concursal ordinario Artculo 26 (primer prrafo) Admitida la demanda de concurso, el juez mandar citar al Comerciante, concedindole un trmino de 9 das para contestar. El Comerciante deber ofrecer, en el escrito de contestacin, las pruebas que esta Ley le autoriza.

Juicio concursal especial Artculo 256 (primer prrafo) Recibida concurso, emplazar la el a demanda juez quien de tenga deber

encomendada la administracin de la institucin concedindole un trmino de 9 das para contestar. En su escrito de contestacin, el encargado de la administracin deber de ofrecer las pruebas que esta Ley le autoriza.

74

Juicio concursal ordinario Artculo 26 (tercer prrafo) Al da siguiente de que el juez reciba la contestacin dar vista de ella al demandante para que dentro de un trmino de 3 manifieste lo que a su derecho convenga y, en su caso, adicione su ofrecimiento de pruebas.

Juicio concursal especial Artculo 256 (segundo prrafo) Al da siguiente de que el juez reciba la contestacin dar vista de ella al actor para que dentro de un trmino de 3 das manifieste lo que a su derecho convenga y, en su caso, adicione su ofrecimiento de pruebas.

75

Juicio concursal ordinario Artculo 27 (primer prrafo) Con la contestacin de la demanda se admitirn la prueba documental y la opinin de expertos cuando se presente por escrito. Quien presente la opinin de expertos deber acompaar dicho escrito de la informacin y documentos que acrediten la experiencia y conocimientos tcnicos del experto que corresponda. Por ningn motivo se citar a los expertos para ser interrogados.

Juicio concursal especial Artculo 257 (primer prrafo) Con la contestacin de la demanda slo se admitirn la prueba documental y la opinin de expertos cuando se presente por escrito. Quien presente la opinin de expertos deber acompaar dicho escrito de la informacin y documentos que acrediten la experiencia y conocimientos tcnicos del experto que corresponda. Por ningn motivo se citar a los expertos para ser interrogados.

76

Juicio concursal ordinario Artculo 30.Desahogada la

Juicio concursal especial

vista a la que hace referencia el segundo prrafo del artculo 26 del presente que ordenamiento, tendr por deber practicarse una visita al Comerciante, objeto que el visitador... (No contiene disposicin expresa y si se opone)

77

Juicio concursal ordinario Artculo 27 (segundo prrafo) Con la contestacin de la demanda, el Comerciante podr ofrecer en adicin a las pruebas a que se refiere el prrafo anterior, aqullas que directamente puedan desvirtuar el supuesto del artculo 10 de esta Ley;... ...y el juez podr ordenar el desahogo de pruebas adicionales que estime convenientes, pero el desahogo de todas ellas no podr exceder de un trmino de 30 das.

Juicio concursal especial (No contiene disposicin expresa, pero no se opone) Artculo 257, segundo prrafo) El juez podr ordenar las dems diligencias probatorias que estime convenientes, las cuales debern llevarse a cabo dentro de un plazo mximo de 10 das

78

Juicio concursal ordinario Artculo 42 (prrafo nico). Sin necesidad de citacin, el juez dictar la sentencia que corresponda dentro de los cinco das siguientes al vencimiento del plazo para la formulacin de alegatos; considerando lo manifestado, probado y alegado por las partes adems del dictamen del visitador. El juez deber razonar las pruebas aportadas por las partes, incluyendo el dictamen del visitador.

Juicio concursal especial Artculo 257 (tercer prrafo). Dentro de los cinco das siguientes de que venza el plazo del segundo prrafo del artculo 256 de esta Ley, el juez dictar la sentencia correspondiente.

DIFERENCIA ENTRE CONCURSO ORDINARIO Y CONCURSO MERCANTIL DE LAS INSTITUCIONES AUXILIARES DE CREDITO
CONCURSO ORDINARIO CONCURSO MERCANTIL DE LAS INSTITUCIONES AUXILIARES DE CRDITO

Declaracin de concurso la pueden Declaracin de concurso mercantil la demandar cualquier acreedor o el M.P. puede demandar la CNBV. Si hay visita. Se designa conciliador. No hay visita. Corresponde a la CNBV proponer al Juez, la designacin del conciliador y del sndico.

La empresa contina operando a partir Aunque no sepa cuando se present la de la fecha de presentacin de la demanda de concurso, debe cerrar sus oficinas de atencin al pblico y demanda de concurso. suspender todo tipo de operaciones, pasivas, activas y de servicios. Se admite la demanda si el juez no El juez simplemente recibe la demanda. encuentra motivos de improcedencia o defecto en el escrito correspondiente.

CONCURSO ORDINARIO

CONCURSO MERCANTIL DE LAS INSTITUCIONES AUXILIARES DE CRDITO El juez emplaza a quien tenga encomendada la administracin, quien deber presentar las pruebas que esta Ley le autoriza.

El juez emplaza al comerciante.

Dilacin probatoria de 30 das Las pruebas se presentan por el simultneas a la vista, y un perodo de concursado en la contestacin de demanda que es de 9 das y el actor con alegatos de 10 das. la vista de la contestacin y las manifestaciones que a su derecho convenga, presentar pruebas en un trmino de 3 das. La sentencia se dictar dentro de los 5 No se seala fecha para que el Juez das siguientes a la terminacin del pueda dictar su sentencia. perodo de alegatos. Corresponde al IFECOM designar el Corresponde a la CNBV designar el visitador, el conciliador y el sndico. conciliador y sndico.

CONCURSO ORDINARIO

CONCURSO MERCANTIL DE LAS INSTITUCIONES AUXILIARES DE CRDITO La CONDUSEF designar hasta tres interventores, quienes tendrn la obligacin de representar y proteger los derechos e intereses de los acreedores de la Institucin declarada en concurso mercantil.

Los interventores son los acreedores.

La propuestas de enajenacin de los La propuestas de enajenacin de los bienes de la masa que presente el bienes de la masa que presente el sndico requiere de la aprobacin del sndico requiere de la aprobacin de la CNBV Juez. Todas las deudas compensables se pueden compensar por un procedimiento especfico. El comerciante se puede defender. Los bancos, no tienen defensa.