Gratificaes de desempenho: uma abordagem jurisprudencial sobre o tema

http://jus.com.br/revista/texto/24021 Publicado em 03/2013 Camilla Lacerda da Natividade Marques O carter da generalidade da gratificao de desempenho decorre do pagamento aos servidores ativos sem a aferio do desempenho. Resumo: O presente artigo se prope a analisar a constitucionalidade da gratificao de desempenho condicionada necessidade de regulamentao e a viabilidade do pagamento diferenciado entre servidores ativos e inativos sob a tica do Poder Judicirio. GRATIFICAO DE DESEMPENHO: UMA ABORDAGEM JURISPRUDENCIAL SOBRE O TEMA A Gratificao de Desempenho dos Servidores Pblicos Federais um tema de bastante divergncia e extrema relevncia tanto para a Administrao Pblica, porquanto gera grandes despesas ao Errio Pblico; quanto para os servidores pblicos e seus Sindicatos. Com o objetivo de esclarecer alguns tpicos polmicos sobre a matria, este artigo traz uma anlise com abordagem jurisprudencial sobre a constitucionalidade da gratificao de desempenho condicionada necessidade de regulamentaoea viabilidade do pagamento diferenciado entre servidores ativos e inativos. Inicialmente, de se registar que a gratificao de desempenho corresponde a uma espcie de gratificao de servio, por sua natureza jurdica. O termo desempenho que caracteriza esta espcie de gratificao mostra que ela fora criada baseada na produtividade e eficincia do servidor pblico por um servio prestado. Conforme observado pelo Ministro Seplveda Pertence no julgamento do RE n 476.279/DF, referente GDATA[1]: se trata de uma gratificao paga em razo do efetivo exerccio do cargo e varivel conforme critrios de avaliao da instituio e do servidor. A gratificao de desempenho tem importncia fundamental no cumprimento do princpio da eficincia da Administrao, porquanto ela motiva os servidores a prestarem um bom servio pblico, com vistas a atingir metas determinadas para obterem uma boa pontuao na sua avaliao de desempenho, que repercutir em um aumento da sua remunerao.[2] O Ministro Carlos Britto, no julgamento do j citado RE n 476.279/DF, observou que: A regra da paridade remuneratria entre aposentados e servidores da atividade, estampada no 8 do artigo 37[3], no infirma esse tipo de gratificao de desempenho, porque essa gratificao impede a prpria estratificao da carreira. Ou seja, caminha na direo do que poderamos chamar, atentos ao esprito da

Constituio, de profissionalizao do servidor pblico. Trata-se de gratificao que densifica o princpio da eficincia administrativa. No pode haver administrao eficiente sem servidores profissionalizados, estimulados, bem remunerados. Por isso a necessidade de que ela seja regulamentada de forma a permitir que a Administrao avalie a prestao do servio individualmente. E tambm para que ela no perca o seu carter pro labore faciendo e seja extensiva aos inativos, conforme explicou o Ministro Cezar Peluso, no julgamento do RE n 572.052/RN, relativo Gratificao de Desempenho de Atividade de Seguridade Social e do Trabalho -GDASST: A distino de tratamento entre ativos e inativos, quando sobrevier o regulamento de avaliao, ser constitucional e dever prevalecer, porque no se pode aplicar aos inativos vantagem que dependa da avaliao do trabalho de quem est em atividade. (grifos nossos) Muitas gratificaes de desempenho j foram criadas e levaram um tempo considervel para serem regulamentadas, ou at mesmo no o foram. Um caso bem conhecido o da Gratificao de Desempenho de Atividade Tcnico-Administrativa - GDATA, no qual o Supremo Tribunal Federal, em 19/04/2007, entendeu pela extenso aos inativos nos seguintes termos: Gratificao de Desempenho de Atividade Tcnico-Administrativa - GDATA - instituda pela Lei 10.404/2002: extenso a inativos: pontuao varivel conforme a sucesso de leis regentes da vantagem. RE conhecido e provido, em parte, para que a GDATA seja deferida aos inativos nos valores correspondentes a 37,5 (trinta e sete vrgula cinco) pontos no perodo de fevereiro a maio de 2002 e nos termos do art. 5, pargrafo nico, da L. 10.404/2002, para o perodo de junho de 2002 at a concluso dos efeitos do ltimo ciclo de avaliao a que se refere o art. 1 da MPv. 198/2004, a partir da qual passa a ser de 60 (sessenta) pontos. Isso porque o artigo 1 da Lei n 10.971/2004, resultante da converso da MP 198, de 15/7/2004, previa: Art. 1. At que seja instituda nova disciplina para a aferio de avaliao de desempenho individual e institucional e concludo os efeitos do ltimo ciclo de avaliao, a Gratificao de Desempenho de Atividade Tcnico-Administrativa GDATA, instituda pela Lei n 10.404, de 9 de janeiro de 2002, ser paga no valor correspondente a sessenta pontos aos servidores ativos alcanados pelo art. 1 da mesma Lei, inclusive os investidos em Funes Comissionadas Tcnicas FCT e Funes Gratificadas FG e os ocupantes de cargo em comisso, respeitados os nveis do cargo efetivo e os respectivos valores unitrios do ponto, fixados no Anexo I desta Lei. Assim, o STF entendeu que a GDATA se transformou em uma gratificao geral em sua totalidade, razo pela qual deve ser estendida aos inativos desde o momento em que os servidores ativos passaram a receb-la sem a necessidade da avaliao de desempenho. Nos termos do julgado proferido pelo Supremo Tribunal Federal em 19/04/2007, no Recurso Extraordinrio 476.279-0 DF, em dois momentos a GDATA perdeu o seu carter pro laborefaciendo, e de desempenho s tinha, na verdade, o nome, passando a ser uma gratificao absolutamente genrica, paga ao servidor pelo exclusivo fato do exerccio no cargo. Este julgamento gerou, inclusive, a edio da Smula Administrativa AGU n 43, cuja redao transcreve-se: Os servidores pblicos inativos e pensionistas, com benefcios anteriores edio da

Lei n. 10.404/2002, tm direito ao pagamento da Gratificao de Desempenho de Atividade Tcnico-Administrativa - GDATA nos valores correspondentes a:i) 37,5 (trinta e sete vrgula cinco) pontos no perodo de fevereiro a maio de 2002 (art. 6 da Lei n. 10.404/2002 e Decreto n 4.247/2002);(ii) 10 (dez) pontos, no perodo de junho de 2002 at a concluso dos efeitos do ltimo ciclo de avaliao a que se refere o art. 1 da Medida Provisria n. 198/2004 (art. 5, pargrafo nico, da Lei n. 10.404/2002, art. 1 da Lei n. 10.971/2004 e 7 da Emenda Constitucional n. 41/2003); e(iii) 60 (sessenta) pontos, a partir do ltimo ciclo de avaliao de que trata o art. 1 da Medida Provisria n. 198/2004 at a edio da Lei n. 11.357, de 16 de outubro de 2006. Da mesma forma, os Ministros do STF entenderam que a GDASST deve ser estendida aos inativos na mesma pontuao dos ativos porque o artigo 7 da Lei n 10.971/2004, que estabeleceu a distino entre os servidores, no foi regulamentado, mas, a partir do momento em que esta regulamentao sobrevier, a gratificao pode ser distinta. Do acrdo de julgamento do Recurso Extraordinrio n 572.052/RN, extrai-se do voto condutor o seguinte excerto: Portanto, para caracterizar a natureza pro laborefaciendo da gratificao, necessrio se faz a edio da norma regulamentadora que viabilize as avaliaes de desempenho. Sem a aferio do desempenho, a gratificao adquire um carter de generalidade, que determina a sua extenso aos servidores inativos. certo, ainda, que, at a presente data, no se tem notcia da edio de norma que tenha regulamentado a Lei n 10.483/2002, e que, assim, permita a realizao das avaliaes de desempenho institucional e coletivo para a atribuio de uma pontuao varivel da GDASST aos servidores em atividade, s quais se refere o art. 6 do referido diploma legal. [...] Na espcie, a falta de norma regulamentadora das avaliaes de desempenho retira da GDASST a sua natureza pro laborefaciendo, transmudando-a numa gratificao de natureza genrica, que gera uma vantagem pecuniria extensvel aos inativos. Caso assim no se procedesse, a sim, que estaria sendo malferido o princpio constitucional da igualdade, consagrado no art. 5, caput, da Constituio Federal, que nas palavras de Jos Afonso da Silva deve ser interpretado especialmente com as exigncias da justia social, objetivo da ordem econmica e da ordem social. Considerando o julgado, o Advogado-Geral da Unio editou a Instruo Normativa n 1, de 04 de outubro de 2011, autorizando a no interposio de recurso das decises judiciais que concederem a GDASST em igual pontuao a que esto submetidos aos servidores em atividade. Outras gratificaes de desempenho tm sido objeto de decises importantes do Supremo Tribunal Federal, como a Gratificao de Desempenho da Carreira da Previdncia, da Sade e do Trabalho GDPST, a Gratificao de Desempenho de Atividade Tcnico-Administrativa e de Suporte GDPGTAS, entre outros. Confira-se o seguinte excerto do voto condutor do recurso, de relatoria do Ministro Cezar Peluso, no caso da GDPGTAS: 2. A questo suscitada neste recurso versa sobre a extenso da GDPGTAS, no percentual de 80% do percentual mximo, aos servidores inativos. A GDPGTAS foi instituda pela Lei n 11.357/06, e no artigo 77, I, a, estabeleceu que os servidores inativos perceberiam 30% do grau mximo. Fez consignar ainda, no artigo 7, 7, que os servidores em atividade fariam jus a 80% da pontuao

mxima, enquanto no fosse regulamentada a GDPGTAS. Deste modo, afirmando a natureza genrica da referida gratificao, os servidores inativos, ainda contemplados pela norma do artigo 40, 8, da Constituio Federal, pleiteiam a sua extenso. A questo transcende os limites subjetivos da causa, tendo em vista que se discute o direito de paridade previsto no artigo 40, 8 da Constituio Federal. Esta paridade, embora elidida pela Emenda n 41/2003, ainda continua em vigor para aqueles que se aposentaram anteriormente, ou que preencheram os requisitos para tal, antes da sua vigncia, ou, ainda, para os que se aposentaram nos termos das regras de transio ali contidas. Trata-se de matria de relevante cunho jurdico, de modo que sua deciso produzir inevitvel repercusso de ordem geral. 3. Esta corte possui jurisprudncia firmada no sentido de que GDPGTAS, se aplicam, mutatis mutandis, os mesmos fundamentos apresentados no RE 476.279/DF, Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE, DJe de 15.6.2007 e no RE 476.390/DF, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 29.6.2007, que tratam da GDATA, uma vez manifesta a semelhana do disposto no 7 do art. 7 da Lei 11.357/2006, que cuida desta gratificao, com o disposto no art. 6 da Lei 10.404/2002 e no art. 1 da Lei 10.971/2004, que tratam da GDATA. Neste sentido, confiram-se o RE 585230 AgR / PE, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJe de 26.6.2009, RE 598363 / RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJe DE 17.04.2009, AI 768688 / SE, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 23.11.2010, AI 717983 / SE, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, DJe de 15.9.2010, AI 710377 / SE, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 4.8.2010, RE 609722 / RJ, Rel. Min. EROS GRAU, DJe de 11.5.2010. 4. Ante o exposto, reafirmo a jurisprudncia da Corte para negar provimento ao recurso extraordinrio. (REPERCUSSO GERAL NO RE 633.933/DF, Plenrio, julgado em 09/6/2011, DJ de 01/9/2011 - grifos nossos) Mas, quando a gratificao regulamentada, a jurisprudncia favorvel Administrao Pblica, como no caso da Gratificao de Desempenho de Atividade Jurdica GDAJ. Verifica-se que a existncia de regulamentao fez com que a jurisprudncia do STJ fosse favorvel tese da Unio no julgamento de muitos casos e, por haver norma regulamentadora, o Supremo Tribunal Federal no conheceu dos recursos extraordinrios sobre o tema por haver a necessidade de se analisar matria infraconstitucional. Contudo, importante observar que, durante o prazo em que no havia regulamentao, o direito de receber a gratificao foi estendido aos servidores inativos, conforme se v da seguinte ementa: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PBLICO. GRATIFICAO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE JURDICA [GDAJ]. CARTER GENRICO. EXTENSO AOS SERVIDORES INATIVOS. FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE DO RECURSO. 1. O Tribunal de origem decidiu que a Gratificao de Desempenho de Atividade Jurdica - GDAJ tem natureza genrica, portanto, deve ser estendida aos inativos, sob pena de violao do disposto no artigo 40, 8, da Constituio do Brasil. 2. Entendimento diverso exigiria o reexame de legislao infraconstitucional e do conjunto ftico-probatrio, procedimento vedado nesta instncia. Agravo regimental a que se nega provimento. (AI 605702 AgR / RJ - RIO DE JANEIRO, Relator o Ministro Eros Grau, Dj de 11/5/2007) Conforme foi demonstrado nos exemplos acima, a jurisprudncia entende como absolutamente aceitvel o pagamento diferenciado entre servidores ativos e inativos, desde que a gratificao j

esteja regulamentada e possam ser auferidos os desempenhos individuais dos servidores. O grande problema que envolve as gratificaes exatamente a falta desta regulamentao que permitiria Administrao avaliar a prestao do servio individualmente, o que as caracterizaria como pro laborefaciendo. So muitas as gratificaes que demoraram, ou nem chegaram, a ser regulamentadas pela Administrao e que geraram uma avalanche de processos judiciais. So inmeros os processos em que a questo da extenso da gratificao aos inativos o objeto da lide, gerando altos custos ao Errio Pblico, no s em valores relacionados ao trmite judicial, mas ao pagamento de parcela salarial que seria indevida caso existisse regulamentao sobre a avaliao de desempenho dos servidores da ativa. Isso sem falar dos atrasados, ou seja, das parcelas que no foram pagas desde a entrada em vigor da norma que criou a gratificao, at o momento em que foi reconhecida a extenso. Em ateno a isso, foi publicado o Decreto n 7.133, de 19 de maro de 2010, que regulamentou quarenta e oito gratificaes de desempenho e determinou que: Cada rgo ou entidade que tenha, em seu Quadro de Pessoal, servidores ocupantes de cargo efetivo que faam jus a uma das gratificaes relacionadas nos itens I a LXVIII dever fixar as metas globais referentes avaliao de desempenho institucional e os critrios e procedimentos especficos de avaliao de desempenho individual e institucional e de atribuio das gratificaes de desempenho, em ato do dirigente mximo do rgo ou entidade de lotao ou do Ministro de Estado ao qual o rgo ou entidade esteja vinculado, conforme disposto nas leis que instituram as gratificaes de desempenho de que trata o Decreto n 7.133, de 2010. E, a partir da, cada entidade ou rgo deveria regulamentar internamente a sua avaliao de desempenho. DA INTERPRETAO DO ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Questo essencial para entender como seria possvel a limitao junto ao Poder Judicirio da extenso de gratificaes de desempenho aos inativos e pensionistas, a exata compreenso do entendimento do Supremo Tribunal Federal/STF sobre a questo. Observe-se que no se trata de escolher qual a marco temporal mais favorvel para a Fazenda Pblica, mas identificar aquele que mais se amolda ratiodecidendi do Pretrio Excelso, de modo a viabilizar o acolhimento da tese no Judicirio, a pacificar os conflitos no tecido social e a reduzir demandas judiciais. Questiona-se: uma vez estendida aos inativos uma gratificao de desempenho por ausncia de regulamentao, o mero advento de decreto regulamentar e/ou de norma interna (portaria, resoluo etc) seria hbil para restituir-lhe automaticamente a natureza de gratificao pro laborefaciendo, retirando-lhe o carter de generalidade, justificando, de modo consistente, a pretenso de limitao da extenso aos inativos e pensionistas a esse marco temporal? Como abordado alhures, no julgamento dos Recursos Extraordinrios n. 476.279-0 DF e 572.052/RN, o STF entendeu ser devida a extenso da gratificao de desempenho aos inativos, nos seguintes termos: EMENTA: Gratificao de Desempenho de Atividade Tcnico-Administrativa - GDATA - instituda pela L. 10.404/2002: extenso a inativos: pontuao varivel conforme a sucesso de leis regentes da vantagem. RE conhecido e provido, em parte, para que a

GDATA seja deferida aos inativos nos valores correspondentes a 37,5 (trinta e sete vrgula cinco) pontos no perodo de fevereiro a maio de 2002 e nos termos do art. 5, pargrafo nico, da L. 10.404/2002, para o perodo de junho de 2002 at a concluso dos efeitos do ltimo ciclo de avaliao a que se refere o art. 1 da MPv. 198/2004, a partir da qual passa a ser de 60 (sessenta) pontos.(RE 476279, Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2007, DJe-037 DIVULG 14-06-2007 PUBLIC 15-06-2007 DJ 15-06-2007 PP-00021 EMENT VOL-02280-04 PP-00660 LEXSTF v. 29, n. 343, 2007, p. 261-275 LEXSTF v. 29, n. 344, 2007, p. 268-282) EMENTA: RECURSO EXTRAORDINRIO. GRATIFICAO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE DE SEGURIDADE SOCIAL E DO TRABALHO - GDASST, INSTITUDA PELA LEI 10.483/2002. EXTENSO. SERVIDORES INATIVOS. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. I - Gratificao de desempenho que deve ser estendida aos inativos no valor de 60 (sessenta) pontos, a partir do advento da Medida Provisria 198/2004, convertida na Lei 10.971/2004, que alterou a sua base de clculo. II - Embora de natureza pro laborefaciendo, a falta de regulamentao das avaliaes de desempenho, transmuda a GDASST em uma gratificao de natureza genrica, extensvel aos servidores inativos. III - Inocorrncia, na espcie, de violao ao princpio da isonomia. IV - Recurso extraordinrio desprovido.(RE 572052, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 11/02/2009, REPERCUSSO GERAL - MRITO DJe-071 DIVULG 16-04-2009 PUBLIC 17-042009 EMENT VOL-02356-12 PP-02372 RTJ VOL-00210-02 PP-00917) Assim, o Supremo entendeu, respectivamente, que: a)a GDATA se transformou em uma gratificao geral em sua totalidade, razo pela qual deve ser estendida aos inativos desde o momento em que os servidores ativos passaram a receb-la sem a necessidade da avaliao de desempenho; b)a GDASST deve ser estendida aos inativos na mesma pontuao dos ativos porque o artigo 7 da Lei n 10.971/2004, que estabeleceu a distino entre os servidores, no foi regulamentado, mas, a partir do momento em que esta regulamentao sobrevier, a gratificao pode ser distinta. Para elucidar ainda mais o ponto que se quer aqui destacar, cito o seguinte trecho do voto condutor do acrdo que julgou o RE n 572.052/RN: Portanto, para caracterizar a natureza pro laborefaciendo da gratificao, necessrio se faz a edio da norma regulamentadora que viabilize as avaliaes de desempenho. Sem a aferio do desempenho, a gratificao adquire um carter de generalidade, que determina a sua extenso aos servidores inativos. certo, ainda, que, at a presente data, no se tem notcia da edio de norma que tenha regulamentado a Lei n 10.483/2002, e que, assim, permita a realizao das avaliaes de desempenho institucional e coletivo para a atribuio de uma pontuao varivel da GDASST aos servidores em atividade, s quais se refere o art. 6 do referido diploma legal. Assim, ao contrrio do que possa parecer inicialmente da leitura das decises, v-se que a edio de norma regulamentadora no um fim em si mesmo, mas um instrumento para a implementao do fim a que se destina: a aferio do desempenho institucional e individual dos servidores ativos. Isso porque o Supremo asseverou que o carter da generalidade da gratificao de desempenho decorre do pagamento aos servidores ativos sem a aferio do desempenho. Deve-se observar, pois, que a ausncia de regulamentao implica em ausncia de avaliao, mas o advento de norma regulamentadora no garante, por si, o incio da efetiva avaliao dos servidores ativos. Esta s se d com o incio do primeiro ciclo avaliativo.

Esse o ponto nodal da questo: o incio do primeiro ciclo de avaliao de desempenho, e no a mera edio da norma regulamentadora. apenas neste momento que passa a haver efetiva diferenciao entre os servidores ativos e inativos (preocupao do STF) e que, consequentemente, pode-se falar em pagamento da gratificao de desempenho em patamares diferenciados sem ferir a isonomia, constitucionalmente tutelada. Isso porque os servidores da ativa, para continuar a receber a gratificao de desempenho, devero demonstrar haver atingido as metas estabelecidas para o respectivo perodo avaliativo. A regulamentao da gratificao de desempenho sem incio do primeiro ciclo de avaliao, por outro lado, no garante a implementao da aferio do cumprimento das metas e, por isso, consiste em quadro similar ao da inexistncia de regulamentao. Ademais, mencione-se a dificuldade e complexidade, em muitos casos, da misso de se demonstrar o momento em que determinada gratificao foi totalmente regulamentada em determinada entidade ou rgo pblico. Aqui se v mais um mrito de se considerar o incio do primeiro ciclo de avaliao como marco temporal: a objetividade. Sem marco temporal objetivamente afervel e que represente, efetivamente, o momento em que os servidores ativos passaram a ter o seu desempenho avaliado, vislumbra-se menor possibilidade de xito na reduo de demandas e da litigiosidade. Por essas razes, entende-se que a interpretao dos acrdos do STF remete adoo do incio do primeiro ciclo de avaliao dos servidores como marco temporal para a limitao da extenso das gratificaes de desempeno aos inativos e pensionistas, sendo este critrio facilmenteidentificvel, de modo objetivo. Notas
[1] A Gratificao

de Desempenho de Atividade Tcnico-Administrativa GDATA, como o prprio nome indica, foi uma gratificao criada para aferir o rendimento individual e coletivo do servidor, bem ilustrando o conceito de gratificao acima tratado, no obstante a ausncia de sua regulamentao a tenha transformado, na prtica, em gratificao genrica, situao que ser adiante abordada.
[2] [3]

Geralmente a distribuio dos pontos observa o rendimento institucional e individual. Norma atualmente revogada.

Autor
Camilla Lacerda da Natividade Marques Procuradora Federal, graduada em Direito e Relaes Internacionais, especialista em Direito Constitucional.

Informaes sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT): MARQUES, Camilla Lacerda da Natividade. Gratificaes de desempenho: uma abordagem jurisprudencial sobre o tema. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3551, 22 mar. 2013 . Disponvel

em: <http://jus.com.br/revista/texto/24021>. Acesso em: 23 mar. 2013.