SECCIN1: EL ESTADO DE PRDIDA DE CONSCIENCIA Artculo 1974.

-Si una persona se halla sin culpa en estado de prdida de consciencia, no es responsable por el dao quecausa. Si la prdida de consciencia es por obra de otra persona esta ltima es responsable por el dao que cause aqulla. LA INCONSCIENCIATEMPORAL La primera de las disposiciones contenidas en este texto legal se inspira presumiblemente en el artculo 2046 del Cdigo Civil Italiano que establece que no responde de la consecuencia del hecho daino aqul que no tena capacidad de entender o de querer en el momento en que lo cometi, a menos que el estado de incapacidad derive de su propia culpa. La regla no figuraba en el Cdigo Civil anterior que slo prevea los daos cometidos por los incapaces en el sentido tcnico de la palabra sin considerar que en ciertos casos las personas pueden encontrarse en estado de incapacidad sin ser incapaces. Por consiguiente, la innovacin que aporta el artculo 1974 consiste fundamentalmente en la idea de temporalidad: su antecedente italiano se refiere al momento de cometer el dao; y la norma peruana se refiere al estado de inconsciencia: el agente no es incapaz sino que est incapacitado. Esta interpretacin se encuentra reforzada por el verbo que ubica elestado deprdida de consciencia. En efecto, nuestro Cdigo no repite la frmula italiana (capacidad de entender o de querer) sino que utiliza un vocablo de consciencia que parece apuntar a las capacidades intelectivas antes que a las capacidades volitivas. De esta manera, estrictamente hablando, una persona que estaba en perfecta consciencia de lo que haca pero que, por razones de enfermedad o de tratamiento mediante drogas o cualquier otra razn, no puede obrar de manera distinta a como lo hizo, no estara comprendida en el artculo 1974 y por consiguiente no estara automticamente exonerada de responsabilidad. LA META-CULPA La regla seala tambin que la persona debe encontrarse en estado de incapacidad sin culpa. Esto significa que no solamente debemos examinar el acto daino mismo para saber si ah exista culpa sino que, si encontramos una prdida de consciencia, debemos tambin analizar el acto que coloc al sujeto en estado de incapacidad para saber si ese acto detrs del acto era culpable o no. Notemos que aquella culpa se usa en un sentido distinto al habitual, pues generalmente no hay culpa sino hay dao; y cuando el sujeto se coloca en estado de prdida de consciencia, el dao an no se ha cometido: en el momento en que Bacchus, reunido con sus amigos en el Bar Olimpo, ingiere bebidas alcohlicas hasta embriagarse, todava no es culpable de nada desde el punto de vista de la responsabilidad extracontractual. Lo que el Cdigo quiere significar es que se responde por los daos que son consecuencia de actionum liberarum incausa, aunque al momento de cometer el dao no hubiera consciencia: la persona que libremente se embriaga y luego conduce su automvil, tiene que asumir todas las responsabilidades que surjan del hecho de conducir embriagado; porque el embriagarse fue un acto libre( y , por tanto, responsable) en su causa u origen. La culpa es retrospectiva pues, en el momento en

que se produce el dao, ste es evaluado desde su origen o causa (antes de la prdida de consciencia);y en virtud el dao, tal acto original es tenido como culpable. En ltima instancia, este procedimiento retrospectivo aparece en todo anlisis de culpa dado que, como hemos dicho antes, siempre la negligencia o imprudencia slo son tomadas en cuenta y dan lugar a responsabilidad extracontractual cuando se presenta el dao. Sin la presencia del dao, la imprudencia y la negligencia pasan desapercibidas para la responsabilidad extracontractual. EL HECHO DETERMINANTE DE TERCERO Aparece que los daos causados en estado de prdida de consciencia pueden ser resultado de una actionis liberae incausa (en cuyo caso siguen las reglas generales de la responsabilidad) o resultado de hechos fuera de control de la persona que cae en estado de prdida de consciencia. Ahora bien, en este ltimo caso, se presentan a su vez dos hiptesis. La primera consiste en que no sea posible identificar a persona alguna que hay a colocado al causante material del dao en estado de prdida de consciencia: caso en el cual el causante no es responsable, tampoco se puede encontrar otro responsable y, consecuentemente, el dao tiene para la vctima el carcter de caso fortuito que debe ser asumido por ella exclusivamente. La segunda consiste en que se demuestre que otra persona coloc al causante en estado de prdida de consciencia; caso en el cual, en aplicacin de la ltima regla del artculo 1974, es esta otra la que responde por el dao. Esta problemtica de alguna manera nos remite al hecho determinante de tercero como fractura causal, que analizamos al comentar el artculo 1972. Pero aqu se presenta esta causa ajena con algunas caractersticas particulares: el tercero no realiza acto alguno que directamente produzca el dao (como aqul que con una pistola asusta de tal manera al chofer de un mnibus que lo lleva a estrellarse contra otro vehculo); ms bien, ese tercero realiza otros actos que indirectamente pueden hacer que un sujeto diferente cause un dao (embriaga a otra persona, que a su vez puede causar daos a otras). Este tipo de conexin en cascada presenta problemas a cada nivelo peldao de responsabilidades, tanto desde el punto de vista de la causa como del factor atributivo de responsabilidad para el causante (culpa o riesgo). CARCTERDETERMINANTE DELAINTERVENCINDELTERCERO. En primer lugar, la jurisprudencia deber esclarecer en qu consiste la obra de otra persona capaz de colocar al causante en estado de prdida de consciencia. Hay indudablemente casos que parecen claros (cuando menos en su formulacin abstracta), tales como la administracin de una droga o un golpe. Pero es menos claro si, por ejemplo, la comunicacin de una noticia dramtica que hace perder momentneamente la razn al causante, puede dar lugar a considerar que la prdida de consciencia fue causada por quien le inform tal noticia; o si el hecho de que una persona recrimine injustamente a otra, al punto de causarle una profunda perturbacin, puede considerarse que la hace responsable por los daos que el perturbado cometa al realizar actos en estado de absoluta distraccin debido a la intensa y obsesiva preocupacin que lo agobia como producto de tal recriminacin. En otras palabras, el problema consiste en decidir si la expresin por obra de otra persona debe entenderse circunscrita a una causalidad fsica o puede tambin

extenderse a una causalidad psquica; y en este ltimo caso, habr que precisar cules medios psquicos y qu circunstancias configuran el tatbestand de la regla de la ltima parte del artculo 1974. LA EXIGENCIA DE CULPA. Desde el punto de vista de la culpa, caben varias hiptesis: a ) Q ue se requiera la culpa del causante directo, mientras que la responsabilidad del tercero es objetiva por mandato de la ley; b) Que se requiera la culpa del tercero, frente al hecho objetivo del dao causado por el agente directo; c) Que se requiera culpa tanto en el causante directo como en el tercero para que este ltimo pueda ser responsabilizado por el dao; y d) Que no se requiera culpa de ninguno, sino que la responsabilidad opera objetivamente en ambos peldaos. La primera hiptesis supone que el tercero no es responsable por el mero hecho de que la persona a la que coloc en estado de prdida de consciencia produjo un dao, sino que tiene que tratarse de un dao por un acto de sta que, en circunstancias normales, habra sido considerado culpable. La segunda hiptesis supone que la responsabilidad existe cualquiera que haya sido la conducta efectiva del causante: por el solo hecho de encontrarse en condiciones anormales de consciencia se presume iuriset deiure que su conducta fue anormal. Pero, en cambio, la responsabilidad del tercero solamente aparece si culpablemente coloc al causante en estado de prdida de consciencia. Esto significara que no se requiere investigacin alguna sobre la conducta del causante, a diferencia de lo que suceda dentro de la primera hiptesis. Pero el tercero que lo coloc en estado de prdida de consciencia slo responde si obr con dolo, descuido o imprudencia. La tercera hiptesis supone que la responsabilidad de quien coloc al causante directo en estado de prdida de consciencia, existe slo si ese causante directo obr de manera no razonable (con culpa objetiva) y a su vez quien lo coloc en tal esta dolo hizo en forma no razonable (con culpa) En consecuencia. La responsabilidad de esa tercera persona que coloc al causante en estado de prdida de consciencia slo opera cuando existe culpa tanto del causante directo como de ella misma. En esta hiptesis, las dificultades anotadas para lasdoshiptesis anteriores sesuman. Estaeslavamsangostadelaresponsabilidad dequien coloc aotro enestadodeprdidadeconsciencia. Lacuartahiptesis acontemplar esaquella enlaquelaaplicacin delaltimaregladelartculo 1974nosupongaculpa enninguno delos dos sujetos aludidos: porel solo hecho de que una persona caus un daoenestadodeprdidadeconsciencia (sinpreguntarse sobrelarazonabilidad oirrazonabilidaddesuconducta efectiva) ydequeeseestado haba sidoprovocado poruntercero (sinpreguntarse siloprovoc con culpaosinella),eltercerorespondeantelavctima.Estaseraunalecturaliteraldelartculo 1974.Adems, pretende basarse enlaideadeque todoloquehagaunapersonaconconsciencia disminuida (estadodeprdidadeconsciencia)seconvierteenactividadriesgosa,enrazndelestadodela gente;y colocar aunapersonaenesasituacin degenerador deriesgos es a su vez una actividad riesgosa. En esta forma, estaramos aplicando el principio de la responsabilidad objetiva (o la presuncin iuriseldeiuredeculpa)aambos,causantedirectoyterceroquelocolocenestado deprdida

deconsciencia. Eltercero nopodra exonerarsede la responsabilidad aduciendo que, a pesar de la prdida deconsciencia, laconductadelcausantedirectonofueirregular; nique,independientemente delaconducta efectiva detalcausantedirecto, lpersonalmente-el terceroquelocolocentalestadosnotuvoculpa. LACARGADELAPRUEBA Tratndose deloscasos delasalternativas anteriores enlosqueseexige culpa(delcausantedirecto y/odeltercero quelocolocenestadodeprdidadeconsciencia), esprecisosabersila carga delaprueba delaculpa queda invertida osieldemandante tiene que acreditar laculpa del demandado (el tercero que hizo perder la conscienciaalcausante)y/odelcausantedirecto. Enotras palabras, setrata dedeterminar sielanlisis delaculpa est regido por lapresuncin iuris tantum delartculo 1969,infine. Si aslofuera,lavctima-demandante estara exonerada deprobar esteextremo; sinperjuicio deque,dado que sinculpa nohabra responsabilidad,eltercerodemandadopuedaliberarseprobandoqueno tuvoculpaal colocar alcausante enestado deprdida deconsciencia y/oqueelcausante directo noobr anormalmente y,porconsiguiente, noincurri en culpaobjetiva. DAOS CONCOSASY/OACTIVIDADES PELIGROSAS Hayparticipacin deunaactividad o cosariesgosaenlaproduccin deldao,Lasituacin esalgomscomplicadacuandointervieneunbienounaactividad riesgosos opeligrosos. Deconformidad conelartculo 1970.enestoscasos nocabeanlisis de laculpa:elquecauseldao,responde;ycomoenelcasodelaltima parledelartculo 1974laautorahasidoretrotradaalquecolocalcausanteenestadodeprdida deconsciencia, sersteaquien seleconsiderar verdadero causante y, por tanto, responsable sin mayor cuestionamientosobrelasculpasdeninguno(elcausante recibeeltratamientodemeroinstrumentomaterialdeltercero.queresulta elverdadero autordeldaoporhabercolocadoalotroentalestado). Sinembargo, estasolucin noessatisfactoria porque notieneconsistenciaconlarationedelaresponsabilidadobjetiva (almenos,comola hemosplanteado enestoscomentarios). Enefecto, silaresponsabilidad objetivasejustifica porqueesunaformaindirectadellegaraladistribucinsocialdelriesgoencuantopromuevel acontratacin deseguros(voluntarios)comorespuestarazonable delhombreprudente, enelcasoque comentamos estafinalidad nosecumplira. Malpodra esetercero contratarunseguroparaloscasosenquepongaaotrosenestadodeprdida deconsciencia. Lolgicoesqueseaelpropietario deunbienriesgosoo quien realiza unaactividad peligrosa quienes contraten losseguros correspondientes. Poreso,atribuirle altercerounaresponsabilidad objetiva ciegaysinmayorfundamentonocumplirafuncinsocialalgunaysera unelemento distorsionantedelmecanismo delaresponsabilidad extracontractual.

RESPONSABILIDAD VICARIA DEL EMPLEADOR Artculo 1981.- Aqul que tenga aotro bajosusrdenes respondeporel dao causadoporsteltimo,siese daose realiz enelejercicio delcargo o en cumplimiento del servicio respectivo. El autor directo yelautor indirecto estn sujetosaresponsabilidadsolidaria.

SUBJETIVIDAD YOBJETIVIDAD ELMUNDODELTRABAJODEPENDIENTE Esteartculo plantea unodelos casosmsimportantes enelmundomoderno delallamada responsabilidadvicaria(dellatnvicarius,quevienedevicis,vez,alternativa): setratadelaresponsabilidad alternativaosubstituta (veremosqueesmspropiamenteacumulativa)delprincipal frentealosactosdesuservidor, expresadaenelprincipiorespondeatsuperior. Dadalaimportanciadelasrelaciones laboralesenelmundoeconmicocontemporneoconstruidosobrelabasedeltrabajodepen diente -a diferencia delmundoclsico, fundamentalmente artesanal, enelque los productores debienesyservicios gozandeunarelativa independencia eltipoderesponsabilidad creadoporesteartculo tieneunafuncineconmicaysocialdelamayorsignificacin. AUTORORESPONSABLE CIVIL Enelcasodeestanorma, nosencontramoscondospersonasvinculadasaldao:elautormaterialysupatrn. ElCdigolosllamaautordirectoyautorindirecto. Sin embargo,ladenominacin de autor indirecto no parece adecuada porque, dentrode la interpretacin moderna de esta responsabilidad,si bien el servidor (causante fsico del dao) es un verdadero autor, el patrn oprincipal no es necesariamente un autor: puede no ser autor de nada, no ser autordeningndao,esmeramente unresponsable del daocometidoporsudependiente.Poreso,quizseamspropiollamarloresponsable civil(como lohace ladoctrina francesa) debidoa queesresponsablesloporefectodeunadisposicindelaleycivilyno porsushechos.Salvoque,considerando literalmenteeltextodelartculo, lleguemos alaconclusin dequeellegislador haquerido retroceder en eltiempoyestablecer unaresponsabilidad delpatrnbasadanicamente enlaculpa,loquenoparecerazonable. 5.1. EL AUTOR DIRECTO Desde la perspectiva del servidor o autor directo (causante fsico) del dao, lo primero que cabe preguntarse es si, conforme a la legislacin civil peruana, se requiere que medie dolo o culpa, o el empleo de un bien riesgoso o peligroso (o la realizacin de una actividad riesgosa o peligrosa), por parte de este servidor en la produccin del dao para poder extender responsabilidad a su principal invocando el principio de la responsabilidad vicaria. Esta es la posicin sostenida en nuestro medio por De Trazegnies, quien considera que el acto del dependiente debe ser de tal naturaleza que se encuentre incurso en el rgimen general de responsabilidad extracontractual, no existiendo obligacin del principal de indemnizar si previamente no existe un dao indemnizable conforme al rgimen general de responsabilidad del Cdigo Civil. Frente a la interpretacin sistmica reseada en el prrafo anterior, cabe alternativamente efectuar una interpretacin literal mucho ms objetivizante de la responsabilidad del autor directo. En efecto, de una lectura literal de la norma comentada, para vincular al principal por responsabilidad vicaria, nicamente se desprende la necesidad de comprobar la existencia de un dao causado por el

servidor o agente y no la de un dao indemnizable causado por el mismo. As, parecera poder sostenerse que el artculo comentado constituye ms bien un supuesto excepcional al rgimen general de responsabilidad del Cdigo Civil, estableciendo la responsabilidad objetiva estricta del servidor o autor directo del dao sujeto a responsabilidad vicaria. Ambas interpretaciones anteriormente reseadas son sostenibles. En ltima instancia, la inclinacin a favor de una u otra interpretacin va a depender de la funcin que se le atribuya a esta institucin y al sistema de responsabilidad civil extracontractual en general.

5.2. EL RESPONSABLE INDIRECTO Resulta poco afortunado que el legislador nacional haya optado por denominar al principal sujeto a responsabilidad vicaria como el autor indirecto del dao pues, como veremos, ello puede conllevar a confusin y posturas conceptualmente erradas. El concepto de autora implica un grado de participacin en los hechos generadores o causantes del dao a indemnizar. Como quiera que el principal noparticipa directamente en los hechos ocasionadores de los daos (a diferencia del servidor que es autor material y directo del dao), estaramos hablando de una participacin indirecta de la cual se derive su obligacin de indemnizar. Inexorablemente, este tipo de discusiones nos conducen hacia los terrenos de la responsabilidad subjetiva, que equivale a sostener que el principal nicamente respondera en caso de haber obrado con algn grado de culpa in eligiendo (un descuido en la eleccin del servidor) o in vigilando (una falta de vigilancia adecuada de la conducta del servidor). Si bien existen en la legislacin comparada cdigos de influencia marcadamente subjetivistas que permiten que el principal se libere de responsabilidad demostrando que en su actuar se desenvolvi con ausencia de culpa, creemos que esta no sera una lectura correcta de la norma comentada. Si nuestro Cdigo Civil hubiese querido establecer como requisito para que proceda la responsabilidad vicaria que se verifique un actuar culposo por parte del principal, el artculo 1981 resultara redundante e innecesario, pues idntico resultado podra perfectamente alcanzarse sobre la base del rgimen general de responsabilidad subjetiva contenido en el artculo 1969 del Cdigo Civil. Por lo dems, tal exigencia hara prcticamente irrelevante la responsabilidad vicaria, pues en muchos casos sta podra ser esquivada con relativa facilidad por el principal. Por el contrario, la responsabilidad vicaria es, en estricto, un supuesto de responsabilidad por un hecho ajeno. El principal resulta obligado al pago de la indemnizacin nicamente por disposicin expresa de la ley y no por las consecuencias de sus conductas o de su obrar. As las cosas, la responsabilidad vicaria del principal consagrada en el artculo 1981 se asemeja ms a una especie de responsabilidad objetiva e incausada. Por ello, coincidimos con De Trazegnies cuando seala que sera ms propio denominar al principal como el responsable civil, como se hace en la doctrina francesa. ARSCOMBINATORIA.

Planteada laexistencia dedospersonas vinculadasaldao(el autoryelresponsable civil) esinteresante analizar las distintas posibilidades como sepuedencombinar lascondiciones deresponsabilidad de una yotra. Porque tanto enelcaso del autor directo comoeneldelresponsable podemos preguntarnos siserequiereonode culpa(enelsentido lato,queincluye aldolo)paraquefuncioneelprincipiorespondeatsuperior. Estascombinaciones soncuandomenoslassiguientes: (a) Queserequiera culpa enelautor directo (dependiente) ytambin culpaenelresponsable civil(principal). Esteltimorespondera si yslosihaincurrido enculpaineligendooenculpainvigilando. Ntese queesta conceptualizacin delasituacin permitira quiz consideraralprincipalcomounverdaderoautorindirecto. (b) Queserequieraculpaenelautordirecto(dependiente) perononecesariamente culpa enelresponsable civil (principal). Este ltimo respondeobjetivamente, acondicindequehayaexistidounaculpa enelprimero. Enestecaso,elprincipal noesunautorpuesto que susactosnosoncausadenada:esunmeroresponsablepormandatodelaley. (e) Que noserequiera culpa enelautor directo (dependiente), pero que elprincipal slo responda por los actos de su dependiente cuandohubiereincurrido enfaltadevigilanciaoculpaineligendo. As,laresponsabilidad deldependientetendraunfundamentoobjetivo,mientras quela delprincipal tendra unfundamento subjetivo. Nuevamente en este caso regresamos a la idea de que el principal es un autor. (d) Que no se requiera culpa ni en el autor directo ni en el principal: todos los daos cometidos por el dependiente seran indemnizados por el principal, sin que ste pueda exonerarse aduciendo ausencia deculpa nide su dependiente nide smismo. Es el caso de la responsabilidad objetiva integral. En este caso, ni el dependiente ni el principal son verdaderos autoressino meros responsables civiles.

SECCIN II:ELFUNDAMENTODELARESPONSABILIDAD VICARIA LARESPONSABILIDADPOR HECHOAJENO.AHORA BIEN,SIELPRINCIPAL NO RESPONDEPORCULPA,QUESLOQUEJUSTIFICA SURESPONSABILIDAD? Sielprincipal respondiera sloenloscasos enque nopuedeprobarausenciadeculpa,nosencontraramos anteunaresponsabilidad simplepor hecho propio: el principal obr culpablemente ypor eso respondecomo todo aqul que por dolo oculpa causa un dao aotro; alpunto que, si fuera as, e!artculo 1981 sera innecesario pues la situacin estara comprendida en el artculo 1969 en cambio sino hay culpa de su parteentoncesnoresponde por el hecho propio sino por hecho ajeno: tiene que pagar por undao cometido por otro Dicho deotra manera (y esto es importante en relacin con elpapel de la causa, cuya omnipresencia en la responsabilidad extracontractual hemos puesto antes en duda) entre el principal de aquel de- pendiente que caus el dao yel dao mismo, no existe una relacin de causalidad sino ms bien de ocasionalidad',La Corte de

Casacin de Italia, en una sentencia de 29 de diciembre de 1955sostiene que,al examinar esta responsabilidad vicaria, debe sobrepasarse el lmite de la causalidaddirecta e inmediata: no es necesario que subsista un nexo de causalidad material sino simplemente un nexo lgico. Ahora bien, este ltimo es, ms que una causa, una ocasin,el principal oempleador no hizo nada nies causa de nada; pero sucede que cre laocasin (la actividad dedependiente) en laque eldaofue causado. Pero, por qu razn se lehace pagar por undao que nocometi?Qu fundamentos ha tenido la ley para convertirlo en responsable civil a pesar de que noes propiamente autor del dao (salvo atravs de la ficcin -lgicamente insostenible- de la presuncin de culpa iuris el de iure.) EL RIESGO CREADO. Una de las teoras que ms popularidad ha gozado en nuestro medio para justificar esta aparente paradoja es ladel riesgo creado. Segn ella, el principal crea unriesgo en su propio provecho y, consecuentemente, debe soportar el peso de los daos que ocasione' su actividad: ubiemolumentumibionus. Sin embargo, esta argumentacin es muy poco convincente cuando se laexamina con ms detalle.El riesgo creadopor la empresa, beneficia nicamente al empresario?,Acaso el servidor no participa en la actividad de la empresa precisamente para obteneruna ventaja econmica? Con toda propiedad podemos decir que eltrabajador obtiene un emolumento atravs de la actividad generadoraderiesgos; por consiguiente, aplicando la mxima latina que la teora del riesgo ha acogido como motto,elservidordeberasoportartambincuandomenospartedeloniocarga derivada detalactividad quelobeneficia: sibien nocabedudadequelaactividad delaempresa proporciona uncommodumpara elempresario,tambinoriginauncommodumparaelservidor y,enltimainstancia, puededecirse quelaactividad empresarial beneficia tambinalEstadoentantoquegeneraimpuestosyalasociedad todaenla medidadequeproduce artculos necesarios para vivir, creapuestos de trabajo,etc.Portanto,lateoradelriesgonoaclaralasituacinsinoque, msbien, contribuyeahacerlamsconfusasiselaaplicarigurosamente: dadoquemuchagentesebeneficiaconla actividaddelaempresa(tanto quienes formanpartedeellacomoterceros), porqudebetomarse en consideracin sloelbeneficio dequienejerceladireccin ycargarle a sucuentatodosloserroresdelosdemsintegrantesdeella? Aestalneadeargumentacinpuederesponderse conconsideracionesdetipopolticosocial.As,puededecirsequeelempresariooprincipaleselque msganaenlaempresaporquestaestinjustamenteorganizadadentrodelmundocontem porneo oqueelprincipal hacesuyala plusvalayque, portanto,tieneunmayoremolumento;oquelasociedad presenta grandes diferencias sociales y que, para eliminarlashayque cargar alosricos(empresarios) conlospecadosciviles delospobres (servidores), etc.Estaargumentacin puederesumirse enlaideadeque quienes tienen elbolsillo ms grande deben asumir por sucuenta los riesgosdetodalasociedad. Sinembargo, esta pretendida fundamentacin norteamericanosllamandeeppocketotambinlongpune justification), (quelosjuristas esinsostenible

demaneracoherente. Resultaperfectamente claroquela responsabilidadextracontractual noesunmedioeficazy generaldeproducirunaredistribucin delariqueza, yaqueesaleatoria, particular y episdica.Silasociedadesttanmalorganizada, espreciso organizarla mejormediante leyes quemodifiquen laestructura social, reformen la empresa,incrementenlossalariosy/olaparticipacindelostrabajadoresenlas utilidades, etc. Pero noes posible redistribuirequitativamenteutilizando un medio (la responsabilidad extracontractual) que no es de aplicacin general: por qu razn tal redistribucin deberbeneficiar solamente aunos cuantos individuos al azar, aaqullos que por casualidad cometieron undao mientras trabajaban al servicio de unprincipal? Estos tendran un privilegio respecto de los dems servidores que tambin estn sufriendo la alegada explotacin einjusticia laboral pero que, como no han cometido dao alguno, no se benefician con el gran bolsillo del principal. Enotras palabras. los que cometieron un dao tendrnun mayor beneficio econmico derivado de laempresa que los que nocometieron ninguno; porque respecto de los primeros, adems de su sueldo, el principal debe abonar el monto delas indemnizaciones que hubieran tenido que afrontar personalmente si no hubieran tenido una relacin de de- pendencia. ELSERVIDOR COMO REPRESENTANTE DELPRINCIPAL. Otra teoraqueha pretendido justificarlaresponsabilidadirrefutabledelprincipalesladela representacin. Sehadichoqueelservidoresunrepresentantedelprincipalyque, portanto,lasconsecuenciasdesusactosenelejerciciodetalrepresentacinobliganaste.D adoqueelservidoractaporcuentadelprincipal, todopasacomosielpropioprincipalhubieraactuadodirectamente. Sinembargo,esteplanteamiento s6loesposible sisefuerzalainstitucinjurdica delarepresentacinhastaconvertirlaenunconceptoabsolutamente general y sin significacin jurdica precisa. ElCdigo de1984introduce porprimera vezenelPerlaideadelarepresentacin comoinstitucinautnoma,independiente delmandato.Peroellonosignifica diluir larepresentacin enunanocin genrica deactuar por cuenta oencargo deotro; notoda persona que realiza unservicio o cumplelasinstruccionesdeotro,estdesempendosecomorepresentantedeeseotro.Enlarepresentacin hayunasituacin formalporlaque unapersonatienelafacultaddeasumircompromisos ennombredeotra. Estenoeselcasodelasimplerelacinlaboralodedependencia,donde elservidor trabaja bajoladireccin deotro,pero ellonosignifica que puedeasumircompromisosanombredeeseotro. Porotraparte,larepresentacin estorientada alaconstitucin de actosvoluntarios,queridos (genricaoespecficamente) porelrepresentado: lafirma de uncontrato, elvoto en una asamblea, etc.: pero de ninguna manera abarca todos los actos del representante, sean ono de materia de larepresentacin. Por consiguiente. siel representante tiene un accidente de trnsito cuando se diriga con su vehculo ala oficina del Notario para firmar un contrato a nombre de su representado, es indudable que larepresentacin no alcanza alaresponsabilidad extracontractual derivada de tal accidente; el representante seencuentra libre de responsabilidad en tal caso. En cambio, dentro de la relaci6n laboral contempladaen el artculo 1981 que comentamos, si el chofer del vehculo de despacho atropella aun peatn mientras se diriga aentregar mercaderapor cuenta de la empresa, esta ltima es responsable por los daos causados alpeatn. ELSERVIDORCOMOINSTRUMENTO DELPRINCIPAL. Hayquienes hanpretendidosortearlasdificultadesdeconceptualizacinjurdica

queencierra lateoracomentada,sustituyendo lanocintcnico-jurdica delarepresentaci6n porlanocin-ms prctica quejurdicadeinstrumento. As sedice queelservidor noesunrepresentante delprincipal, pero cuando menosesuninstrumento queste utiliza. El servidor es visto comounalongamanudelprincipal: delamismaformacomo elprincipalnopuededesconocer losdaosquecauseconsupropia mano, tampoco puede desconocer losdaos que cause con ese brazo extendido suyoqueeselservidor. Pero unatalteora desvaloriza alservidor yloconvierte enun meroobjeto.Ennuestraopinin,lateoradelinstrumentonocorresponde alarealidadjurdicanialarealidaddeltrabajo.Enefecto,nocorrespondealarealidad jurdicaporqueelservidoresunsujetodederechoy.por tanto,escapazdedecidir susactos y asumir laresponsabilidad delos mismos; noesunmeroobjeto inerte enmanosdelprincipal. Tampoco correspondealarealidad laboral porque eltrabajo noconsiste enun merocumplir rdenesdemaneramecnicasinoqueesunaactividadhumana,conunaciertadosis(en mayoromenor grado)deiniciativa,de responsabilidadyquizhastadecreatividad. Encambio,lallamada teoradelinstrumentoconsidera aldependiente comosifueraunautmata, unobjeto inanimado, alpuntoquelaresponsabilidaddelprincipalporlos actosdelservidorseraidnticaalaresponsabilidaddeaqulqueusaobjetosriesgosos. LADIFUSINSOCIALDELRIESGO. Frenteatodasestasteorasinsatisfactorias,pensamosquelanica justificacin paraestaresponsabilidadirrefutabledelprincipalporlosactosdesuservidorseencuentraenl ateora deladifusinsocialdelosriesgos. Esposible queeste tipodejustificacin nohayasidoclaramente explicitadodesdeelprimermomentoy queinicialmenteesteprincipiode responsabilidad vicariahayahechocaminoatravsdelosordenamientos legalessloenbaseaunciertosentimiento vagodeequidad(queencerrabaunaideainconsciente dedifusin deriesgos). Peroahoraqueesta teorahasidodesarrollada, advertimos queeslanicaquesatisface racionalmenteesesentimientoinicial. El principalrespondeporque,dadoquerealizaunaactividadeconmica,tienelaposibilidadd e difundirmsfcilmenteatravsdelsistema deprecios elcostodeestos accidentes inevitables quesepresentan en todoproceso productivo debienes oservicios. Porconsiguiente, noes queelprincipal sea culpable(real nipresuntamente) sinosimplementeeselmejorvehculoparadluirestoscostossociales.Todos sebeneficianconlaactividadproductiva: elprincipal quetieneunbeneficio elservidorquetieneunemolumento, lasociedadquecuentaasconlos productos quenecesita, etc. Porconsiguientetodosdebencompartir el pesoeconmicodeesosdaosestadsticamenteinevitables. Enelfondo estoequivale aunajustificacin porelriesgocreado peroampliaday liberadadetodanocindeculpa(presunciniurisetde iure):lamxima Ubiemolumentum, ibionusescorrecta; perocomoel beneficioseencuentra repartido entretodalasociedadelpesodeldao debeserrepartido tambin entre todalasociedad. Enconsecuencia, el principal noessinounvehculo omecanismo dedifusin: esunmeroresponsablecivilcomolollamanlosfranceses.

LOSDAOS NOACCIDENTALES. Comopuede apreciarse, nuestraposicinestpensada enfuncin deaquellos accidentes rutinarios, inevitables,queconstituyendealgunamaneraelcostodevivir enunasociedad comolanuestra. Peroelrazonamiento presenta unavariante cuandose trata de daos cometidos por el servidor mediando doloo culpa inexcusable. En talhiptesis, el principal responde por razones de garanta frente alas vctimas; yaque, sino fuera as, stas se encontraran probable- mente ante una grave dificultad para hacerse pagar por el trabajador. Pero aqu el peso del dao no debera difundirse entre la sociedad sino que tiene que recaer (en lamayor medida posible)en el propio servidor doloso ocuasi doloso. Por ello, laresponsabilidad del principal frenteaterceros noexcluye en talcaso su derecho de repetir contra el trabajador que obr con malafeo grave descuido. Este principal seencontrar posiblemente enmejor actitud que la vctima para cobrar ese importe del trabajador pues,debido asu relacin de dependencia, tendr diversos mecanismos para hacerse reembolsar: SECCINIII:CONDICIONESDEAPLICACIN BAJOSUSRDENES. Laresponsabilidad vicariacomprendida enelartculocomentadoalcanzasolamente aaqul quetenga aotro bajosus rdenesysiemprequeel daohayasidocausado poreldependiente enelejerciciodelcargooencumplimientodelserviciorespectivo. Laexpresin bajosusrdenespresentaalgunas dificultades para determinarsualcancepreciso.Deprimeraintencinpareceraqueimplicaunaciertarelacin dedependencia.Sinembargoveremosqueestadependencianodebeserentendidaenunsentidomuyformalnirestrictivo. Porlopronto,estarbajolasrdenesdeotronosignificaciertamenteque aqul quecausa eldao sea unapoderado deaqul aquien se atribuyelaresponsabilidadoquetengainstrucciones expresas paraobrar enlaformaenqueseprodujoeldao.Laresponsabilidad delmandante respectodelosactosdelmandatarioenelejerciciodesupoder,nosera vicaria sinodirecta: loquehaceelmandatario escomo silohiciera el mandante;estcnicamenteunactopropio.Encambiolaresponsabilidad vicaria implicaque,pormandato delaleyyatendiendo aciertos fines sociales,unapersonarespondeporlosactosdeotro.Enconsecuencia, la responsabilidaddelmandanteesdistintadeaqullacontemplada enelartculo 1981;Yelprincipal nopuedeexonerarse deesta responsabilidad vicariadelartculo1981aduciendoquesuservidornotenapoderformal paraactuarensunombreenlaformacomolohizo. Sin embargo la distincinentre la responsabilidad directa de! mandante ylaresponsabilidad vicaria a vecesno es tanclara, como loha advertido alguna jurisprudencia, El 30 de diciembre de1938, se cobr en laoficina del Banco Popular deChincha uncheque por lasuma de SI. 380.giradopordonJorge Matacontra elBanco Italiano delamisma localidad. Alrealizarse el canje,elBancoItalianorechazelchequeporquelafirmaerafalsificada. DonLuisBrignoli,empleadopagadordelBancoPopular,creyrecordar quequienhabacobradoelchequeeradonJosRafaelFlixy lodenunciantelaautoridadpoltica comoresponsable. Flixfueapresado yse le abri instruccin penal, la quetermin por autodel Tribunal

Correccionalqueordencortareljuicio debidoaquesehabadescubiertoqueelautordelafalsificacin noeraJosRafaelFlixsinodosmenoresdeedad,sinrelacinconesteltimo.Flixdemand alBancoPopularparaquelepagueunaindemnizacinporeldaomaterialymoral quelehabainfligidoconladenuncia. LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA Por ltimo, conforme a la norma comentada, en los casos de responsabilidad vicaria, el principal y su servidor estn sujetos a responsabilidad solidaria. La responsabilidad solidaria contenida en la norma implica que la presunta vctima puede accionar por el ntegro de la indemnizacin contra el autor directo o el responsable civil indistintamente. Esta solucin, a primera vista, parece no ser del todo adecuada. Ciertamente, si partimos de la premisa que la norma comentada cumple una funcin asociada a la difusin social del riesgo, no resulta del todo congruente el establecer un supuesto de responsabilidad doble que le permita al principal ejercer una accin de repeticin contra el servidor, pues contradice el efecto dilutorio de los costos asociados al accidente. Autores como De Trazegnies proponen que la posibilidad de repetir contra el servidor nicamente se permita en casos en que este actu con dolo o culpa inexcusable, como medidade prevencin de conductas manifiestamente dainas. En nuestra opinin, sin embargo, esta alternativa resulta innecesaria, al menos dentro del mbito de las relaciones de subordinacin dentro de las empresas, en donde los principales tpicamente contarn con mecanismos distintos a la accin de repeticin que resultarn ms efectivos para incentivar comportamientos adecuados de sus subordinados (por ejemplo, medidas disciplinarias).