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TTULO IV
DE LA FILIACIN 515. DE LA FILIACIN. Se la ha definido como el vnculo jurdico que une a un hijo con su padre o con su madre y que consiste en la relacin de parentesco establecida por la ley entre un ascendiente y su inmediato descendiente, o sea, su descendiente en primer grado:385 Somarriva dice que es la relacin de descendencia entre dos personas, una de las cuales es padre o madre de la otra o, dicho en otros trminos: es la relacin que existe entre padre e hijo.386 El fundamento de toda filiacin es el vnculo de sangre existente entre el padre y el hijo, proveniente de las relaciones sexuales, lcitas o ilcitas, de los padres. Hace excepcin a esta regla, la llamada filiacin adoptiva y, en el caso del hijo concebido mediante la aplicacin de tcnicas de reproduccin asistida, si se emplearon vulos o espermatozoides de terceros. Al legislador preocupan dos aspectos de la filiacin: su establecimiento con la mayor certidumbre, y la regulacin de sus efectos, o sea los derechos y obligaciones existentes entre padres e hijos. 516. LA
FILIACIN EN EL CDIGO CIVIL ORIGINARIO. CAMBIOS RELEVANTES. Una de las ideas fundamentales del Cdigo Civil
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fue la distincin entre la filiacin legtima, natural e ilegtima, y

ENRIQUE ROSSEL SAAVEDRA, Manual de Derecho de Familia, N 325, p. 314. Derecho de Familia, N 414, p. 391.
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la proteccin que se otorg a la primera. En trminos generales, esta situacin se mantuvo inconmovible hasta el ao 1952, en que la Ley N 10.271 mejor sustancialmente la situacin de los hijos naturales, pero sin llegar a otorgarles los mismos derechos que a los hijos legtimos. Tuvieron que transcurrir ms de 46 aos para que esta discriminacin odiosa desapareciera, y todos los hijos pasaran a tener los mismos derechos. Ello viene a ocurrir recin con la Ley N 19.585, publicada en el Diario Oficial del 26 de octubre de 1998, que entr en vigencia un ao despus (art. 9). 517. FUNDAMENTOS JURDICOS DEL CAMBIO. Desde un punto de vista estrictamente jurdico era indispensable establecer un estatuto igualitario para todos los hijos. La Constitucin Poltica de la Repblica de Chile, en su artculo 1 prescriba que los hombres (hoy dice las personas (1)) nacen libres e iguales en dignidad y derechos. No se poda continuar manteniendo un trato discriminatorio, desconociendo con ello el claro mandato constitucional. Pero adems el Estado de Chile tiene la obligacin de respetar y promover los tratados internacionales que ha ratificado y que se encuentren vigentes. As lo consigna el artculo 5 inciso 2 de la Carta Fundamental, despus de la modificacin que le introdujo la Ley N 18.825, del 17 de agosto de 1989. Por ello el Gobierno de Chile al proponer al Congreso las modificaciones que culminaron con la dictacin de la Ley N 19.585, no hizo ms que cumplir con las obligaciones que derivaban de esos tratados. El ms conocido es la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, denominada Pacto de San Jos de Costa Rica, que en su artculo 17 N 5 establece que La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo. En el Diario Oficial del 5 de enero de 1991 se public la aprobacin de esta Convencin. Hay varios otros instrumentos internacionales que deben mencionarse: Declaracin Universal de los Derechos del Hombre (Naciones Unidas, 1948); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (Naciones Unidas, 1966); Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (1969); Convencin sobre eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer (1979); Convencin sobre los Derechos del Nio (Naciones Unidas, 1989).
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PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO
518. IDEAS CENTRALES DE LAS REFORMAS INTRODUCIDAS POR LA LEY N 19.585. Esta ley realiza cambios profundos en materia de filiacin, que iremos estudiando en el desarrollo de esta obra. Sin embargo, y para su mejor comprensin, es importante precisar que las ideas fuerza de la reforma, son tres: a) asegurar el derecho de toda persona a conocer sus orgenes; b) garantizar un trato igualitario para todos los hijos, y c) dar prioridad a los intereses del menor. a) Derecho de toda persona a conocer sus orgenes (derecho a la identidad). Toda persona tiene derecho a saber quines son sus padres. Slo as sabr quin es l. Ello est consagrado expresamente en la Convencin sobre los Derechos del Nio, cuyo artculo 7, punto 1 seala: El nio ser inscripto inmediatamente despus de su nacimiento y tendr derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. Para asegurar este derecho, la Ley N 19.585 establece una amplia investigacin de la paternidad y maternidad. b) Trato igualitario a todos los hijos. La Ley N 19.585 iguala los derechos de todos los hijos, con lo que no hace ms que cumplir con el claro mandato de la Constitucin Poltica de la Repblica, que entre las bases de la institucionalidad establece: Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos (art. 1 inc. 1), agregando en seguida que es deber del Estado asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional. Los cambios que introduce la Ley N 19.585, tienen por objeto hacer realidad el claro mandato constitucional y adems dar cumplimiento a diversos tratados ratificados por Chile, que el artculo 5 de la Carta Fundamental obliga a respetar. Entre esos tratados merece citarse especialmente el llamado Pacto de San Jos de Costa Rica, que en su artculo 17 N 5 proclama que La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo. c) Prioridad del inters del hijo. La Declaracin de los Derechos del Nio, proclamada por Naciones Unidas en 1959, seala que El inters superior del nio debe ser el principio rector de quienes tienen la responsabilidad en su educacin y orientacin; dicha responsabilidad incumbe en primer trmino a sus padres. La reforma busca hacer realidad este principio a travs de varias
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disposiciones que, en cada caso, iremos estudiando. Especial mencin merece el artculo 222 inciso 2: La preocupacin fundamental de los padres es el inters superior del hijo, para lo cual procurarn su mayor realizacin espiritual y material posible, y los guiarn en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolucin de sus facultades. Muchas otras disposiciones se inspiran en la misma idea (v. gr., arts. 225 inc. 3, 229, etc.). La ley de adopcin, Ley N 19.620, que debe ser considerada complementaria de la Ley N 19.585, consagra cabalmente este principio. 519. ELIMINACIN DE LAS DIFERENCIAS ENTRE LAS DISTINTAS CATEGORAS DE HIJOS. La Ley N 19.585 elimin la distincin entre filiacin legtima, natural e ilegtima. No pudo, sin embargo, prescindir de un hecho que es ms fuerte que su intencin de igualar a todos los hijos: que hay hijos que nacen en el matrimonio de sus padres y otros que son el fruto de relaciones extramatrimoniales. No es cierto entonces que haya igualado a todos los hijos, porque ello es contrario a la realidad. La nueva normativa slo ha conferido a todos los hijos los mismos derechos. Como dice Peailillo, establece la igualdad de efectos, es decir, de derechos y cargas, entre todos los hijos, con prescindencia del origen de la filiacin, y esa idea igualitaria se expande hacia los padres (manifestndose destacadamente en el acceso al cuidado personal y a la patria potestad).387 520. CLASES DE FILIACIN. Con las modificaciones introducidas por las Leyes Nos 19.585 y 19.620, la filiacin admite las siguientes clasificaciones: a) Filiacin por naturaleza, que puede ser: 1) determinada y 2) no determinada. La filiacin determinada se clasifica a su vez en: a) matrimonial; b) no matrimonial, y c) por fecundacin mediante la aplicacin de tcnicas de reproduccin humana asistida (arts. 179, 180, 181 y 182). b) Filiacin adoptiva. Esta filiacin queda regulada por la Ley N 19.620, que estudiaremos ms adelante.
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Ob. cit., p. 15.
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521. FILIACIN MATRIMONIAL. Dice el artculo 179 que La filiacin por naturaleza puede ser matrimonial o no matrimonial. Y en conformidad al artculo 180, la filiacin matrimonial se produce en los siguientes casos: a) Cuando al tiempo de la concepcin o del nacimiento del hijo exista matrimonio entre los padres (art. 180 inciso 1); b) Cuando con posterioridad al nacimiento del hijo, los padres contraen matrimonio entre s, siempre que a la fecha del matrimonio la paternidad y la maternidad hayan estado previamente determinadas por los medios que el Cdigo establece (art. 180 inc. 2). Esta situacin equivale a la legitimacin ipso jure que estableca el artculo 207 en el texto anterior a la entrada en vigencia de la Ley N 19.585; c) Si la paternidad o la maternidad no estuviere determinada con anterioridad al matrimonio de sus padres, habr filiacin matrimonial si los padres han reconocido al hijo en el acto del matrimonio o durante su vigencia en la forma prescrita en el artculo 187 (arts. 180 inc. 2 del Cdigo Civil, y 38 de la Ley N 4.808), y d) Si los padres contraen matrimonio entre s pero no reconocen al hijo, habr filiacin matrimonial cuando una sentencia judicial dictada en juicio de filiacin as lo establezca (art. 180 inciso 2 en relacin con el artculo 185 inciso final). 522. FILIACIN NO MATRIMONIAL. Es la que existe fuera de los casos anteriores. As lo seala el inciso final del artculo 180: En los dems casos, la filiacin es no matrimonial; 523. FILIACIN DEL HIJO CONCEBIDO MEDIANTE TCNICAS DE REPRODUCCIN ASISTIDA. La situacin del hijo concebido mediante
estas tcnicas est regulada en el artculo 182. Esta disposicin establece dos ideas fundamentales: a) El padre y la madre de este hijo son el hombre y la mujer que se sometieron a la aplicacin de estas tcnicas (inc. 1), y b) No se puede en este caso impugnar la filiacin, ni se admite reclamar una filiacin diferente. De acuerdo a lo que se acaba de expresar, en el caso en que en la aplicacin de estas tcnicas se hubiere recurrido a un tercero (donante de espermios o de vulos; o utilizacin de un tero
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ajeno), el hijo ni el tercero tendran accin de reclamacin de filiacin. Por su parte, ni los padres ni el hijo podran impugnar esta filiacin. En esta forma el legislador chileno cierra la puerta a juicios difciles, a veces escandalosos, como los que han tenido que conocer y resolver los tribunales extranjeros. Nos asisten dudas sobre la constitucionalidad del artculo 182. Ello, porque como lo veamos recin, en conformidad al artculo 7 de la Convencin sobre los Derechos del Nio (vigente para Chile desde el 12 de septiembre de 1990), todo nio tiene el derecho, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres. Y no debe olvidarse que el artculo 5 de la Carta Fundamental establece como lmite al ejercicio de la soberana del Estado el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, entre los cuales est, sin ninguna duda, el derecho de toda persona a conocer sus propias races (derecho a la identidad). Muchas otras interrogantes plantea la norma, las que tendrn que ser resueltas cuando se dicte la ley especial sobre fecundacin asistida, que se anunci al discutirse el proyecto de ley que dio origen a la Ley N 19.585. 524. FILIACIN ADOPTIVA. El artculo 179 inciso 2 establece que la adopcin, los derechos entre adoptante y adoptado y la filiacin que pueda establecerse entre ellos, se rigen por la ley respectiva. La ley respectiva es la N 19.620, publicada en el Diario Oficial del 5 de agosto de 1999, que entr en vigencia conjuntamente con la Ley N 19.585, esto es, el 27 de octubre de 1999 (art. 47 de la Ley N 19.620). Sin embargo, es necesario dejar constancia de inmediato que la Ley N 19.620 regul adems la situacin de las personas que a la fecha en que entr en vigencia 27 de octubre de 1999 tenan la calidad de adoptantes o adoptados en conformidad a la legislacin anterior. Dice el artculo 45 inc. 2 que los que tengan la calidad de adoptantes y adoptados conforme a la Ley N 7.613 o a las reglas de la adopcin simple contempladas en la Ley N 18.703, continuarn sujetos a los efectos de la adopcin previstos en las respectivas disposiciones, incluso en materia sucesoria. En la forma dicha se produce respecto de esas personas
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la sobrevivencia de la legislacin conforme a los cuales se verific la adopcin. Cabe agregar que el mismo artculo 45 en su inciso 3 establece que No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, esos adoptantes y adoptados, cualquiera sea su edad, podrn acordar que se les apliquen los efectos que establece el artculo 37, inciso 1 de esta ley es decir, que el adoptado tenga la calidad de hijo del adoptante si se cumplen los requisitos siguientes. Estos requisitos los estudiaremos cuando veamos la adopcin. De acuerdo a lo que se acaba de sealar, podra sostenerse que hoy da, salvo los casos de sobrevivencia de las Leyes Nos 7.613 y 18.703 que recin mencionamos, no existe propiamente filiacin adoptiva, pues lo que tipifica una institucin son sus efectos y, en conformidad al artculo 37 de la Ley N 19.620, la adopcin confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes, con todos los derechos y deberes recprocos establecidos en la ley, y extingue sus vnculos de filiacin de origen, para todos los efectos civiles. Sin embargo, ello no es tan efectivo, por cuanto el adoptado mantiene la vinculacin con su familia biolgica para el solo efecto del impedimento dirimente de matrimonio establecido en el artculo 5 de la Ley de Matrimonio Civil. As lo dice el artculo 37 inciso 1 que despus de establecer la regla general la desvinculacin de su familia biolgica, agrega: salvo los impedimentos para contraer matrimonio establecidos en el artculo 5 de la Ley de Matrimonio Civil, los que subsistirn. En relacin con lo que venimos diciendo, cabe agregar que al discutirse el proyecto que dio lugar a la Ley N 19.585 se dej constancia por la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado que se juzgaba impropio consignar en todo caso como fuente de filiacin a la adopcin, considerando que de acuerdo a las disposiciones legales vigentes (vigentes a esa poca) Ley N 7.613 y Ley N 18.703, la adopcin comn o la adopcin simple no generan estado civil ni extinguen los vnculos de filiacin biolgica, lo que produce en cambio, la adopcin plena.388 Finalmente, cuando el proyecto se transform en ley Ley N 19.585 qued consignado que la adopcin, los derechos
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Boletn del Senado N 1.060-07, pp. 64-65.
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entre adoptante y adoptado y la filiacin que pueda establecerse entre ellos, se rigen por la ley respectiva (art. 179 inc. 2). La ley respectiva ha pasado a ser la N 19.620 que, como acabamos de sealar, entr en vigencia el 27 de octubre de 1999, junto con las reformas introducidas por la Ley N 19.585. 525. EFECTOS DE LA FILIACIN. La filiacin slo va a producir efectos cuando est legalmente determinada, pero estos efectos se retrotraen a la fecha de la concepcin. As lo consigna el artculo 181 inciso 1: La filiacin produce efectos civiles cuando queda legalmente determinada, pero stos se retrotraen a la poca de la concepcin del hijo. Hacemos notar que el legislador, con buen criterio, resolvi un problema que con anterioridad, tratndose de los hijos naturales, haba motivado opiniones distintas. En efecto, en el caso de los hijos naturales se discuta por los autores si el reconocimiento, voluntario o forzado, era atributivo o declarativo, lo que era importante, pues si se conclua lo primero, los efectos del reconocimiento operaban nicamente para el futuro, en tanto que si la conclusin era la contraria, tales efectos se retrotraan a la fecha de la concepcin. Hoy el artculo 181 es absolutamente claro en orden a que la determinacin de la filiacin es declarativa, al precisar que determinada la filiacin los efectos civiles se retrotraen a la poca de la concepcin del hijo. 526. DETERMINACIN DE LA FILIACIN. Para estudiar esta materia es necesario hacer las siguientes distinciones: a) Determinacin de la maternidad; b) Determinacin de la filiacin matrimonial; c) Determinacin de la filiacin no matrimonial. 527. A) DETERMINACIN DE LA MATERNIDAD. En conformidad a lo dispuesto en el artculo 183, hay tres formas de determinar la maternidad: 1) Por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz constan en las partidas del Registro Civil; 2) Por el reconocimiento de la madre, y
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3) Por sentencia judicial firme, recada en un juicio de filiacin (art. 186). Ocupmonos ahora nicamente del primer caso, pues respecto de los casos 2 y 3, se aplican las mismas normas tanto para la determinacin de la maternidad como de la paternidad. 528. DETERMINACIN DE LA MATERNIDAD POR EL PARTO. La maternidad supone dos elementos: en primer lugar, que la mujer haya parido, haya dado a luz un hijo; y, en seguida, que el hijo que pasa por suyo sea realmente el producto de ese parto (identidad del parto). Por ello la determinacin de la maternidad supone la concurrencia de ambos requisitos. Si adems se deja constancia de estos hechos en la inscripcin de nacimiento del hijo, la ley entiende que la maternidad queda suficientemente determinada. As lo consagra el artculo 183: la maternidad queda determinada legalmente por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo haya dado a luz constan en las partidas del Registro Civil (inc. 1). La norma recin citada debe concordarse con el nuevo texto que la Ley N 19.585 dio al artculo 31 N 4 de la Ley N 4.808 sobre Registro Civil, que establece los requisitos que debe contener la inscripcin de nacimiento. Dice esta disposicin: Las partidas de nacimiento debern contener, adems de las indicaciones comunes a toda inscripcin, las siguientes: 4. Los nombres, apellidos, nacionalidad, profesin u oficio y domicilio de los padres, o los del padre o madre que le reconozca o haya reconocido. Se dejar constancia de los nombres y apellidos de la madre, aunque no haya reconocimiento cuando la declaracin del requirente coincida con el comprobante del mdico que haya asistido al parto, en lo concerniente a las identidades del nacido y de la mujer que lo dio a luz. De manera que en este caso la maternidad queda determinada sin necesidad de una manifestacin de voluntad de la madre. Naturalmente que si la maternidad as establecida no corresponde a la realidad, podr ser impugnada. El inciso 2 del artculo 183 seala que En los dems casos la maternidad se determina por reconocimiento o sentencia firme en juicio de filiacin, segn lo disponen los artculos siguientes. Ello quiere decir, que si la maternidad no queda determinada
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en la forma que venimos estudiando, sea porque la declaracin del requirente no coincide con el comprobante de parto, sea porque no constan en la inscripcin las identidades del hijo y de la madre, sea porque no existe comprobante del parto, la determinacin slo podr hacerse por reconocimiento de la madre o por sentencia firme en juicio de filiacin. 529. B) DETERMINACIN DE LA FILIACIN MATRIMONIAL. Ya hemos explicado que la filiacin matrimonial supone la existencia del matrimonio de los progenitores al tiempo de la concepcin o al tiempo del nacimiento del hijo. Si el hijo haba nacido antes del matrimonio de sus padres y tena filiacin determinada respecto de ambos, pasa a tener filiacin matrimonial por el solo hecho de casarse sus padres. Esto ltimo es una situacin equivalente a la antigua legitimacin ipso jure que reglaba el artculo 207 anterior a la Ley N 19.585. Fuera de estos casos, existir filiacin matrimonial cuando los padres se hayan casado entre s y hayan reconocido al hijo como suyo o exista una sentencia judicial que as lo resuelva en el respectivo juicio de filiacin (art. 180 inc. 2 en relacin con el artculo 187). 530. PRESUNCIN DE PATERNIDAD. El artculo 184 establece una presuncin de paternidad: Se presumen hijos del marido los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y dentro de los trescientos das siguientes a su disolucin o a la separacin judicial de los cnyuges (texto actual con la modificacin de la Ley N 19.947). Esta presuncin es distinta a la consignada en el artculo 180 del Cdigo Civil anterior a la Ley N 19.585, pues en aquella se presuma la paternidad de los hijos nacidos despus de expirados los 180 das subsiguientes al matrimonio, lo que se fundamentaba en la regla del artculo 76, que da normas para determinar la fecha de la concepcin. Hoy es diferente, pues se presume la paternidad de los hijos nacidos durante el matrimonio, en cualquier tiempo, salvo el caso de los nacidos despus de los 300 das de decretada la separacin judicial, con lo que claramente la norma se separa de la regla del artculo 76. La presuncin se apoya en el hecho de que el marido al tiempo de casarse haya tenido conocimiento del embarazo de
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la mujer. Por ello el inciso 2 del art. 184 establece que no se aplicar esta presuncin respecto del que nace antes de expirar los ciento ochenta das subsiguientes al matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de la preez al tiempo de casarse. La excepcin nos acerca, ahora s, a la regla del artculo 76. Pero el marido, en este caso, puede desconocer la paternidad interponiendo la correspondiente accin de desconocimiento de paternidad que se tramita en el plazo y forma de la accin de impugnacin (art. 184 inc. 2). Ser entonces el hijo quien tendr que probar que su padre se cas con conocimiento del estado de preez de su madre, lo que deber hacer en el correspondiente juicio de desconocimiento de paternidad iniciado por su padre, artculo 212. Como observa Court a partir de la reforma de la Ley N 19.585, la distincin entre impugnacin y desconocimiento de paternidad est explcitamente formulada en el propio Cdigo (art. 184 incisos 2 y 4) y fuera de l (art. 6 N 2 de la Ley N 4.808).389 Como acabamos de sealar, la accin de desconocimiento se tramita en el plazo y forma de la accin de impugnacin (art. 184 inciso final). Pero, como explica Corral, la coincidencia de los plazos y forma no convierte esta accin en una de impugnacin, porque en este caso lo que se pide al juez no es que compruebe la falsedad de la filiacin presumida, sino nicamente que constate los supuestos de hecho del desconocimiento: esto es, que el marido ignoraba el embarazo al tiempo del matrimonio y que no reconoci al hijo por actos positivos. Como se trata de hechos negativos, la carga de la prueba recaer en el demandado (el hijo, por s o representado).390 En el caso de los hijos nacidos despus de 300 das de decretada la separacin judicial de sus padres, por excepcin opera la presuncin de paternidad por el hecho de consignarse como padre el nombre del marido, a peticin de ambos cnyuges, en la inscripcin de nacimiento del hijo. La excepcin es ampliamente justificada, pues si los dos padres piden que se consigne como
389 EDUARDO COURT MURASSO, Nueva Ley de Filiacin, Edit. ConoSur Ltda., ao 1999, p. 36. 390 HERNN CORRAL TALCIANI, Determinacin de la filiacin y acciones de estado en la reforma de la Ley N 19.585, 1998, Universidad de los Andes, Santiago de Chile, p. 56.
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padre al marido ello implica un manifiesto reconocimiento de paternidad. Hacemos notar que para que opere esta excepcin, debe consignarse como padre el nombre del marido, a peticin de ambos cnyuges, no bastando en consecuencia, la sola voluntad del marido o de la mujer (art. 184 inc. 3). En todo caso, la paternidad as determinada o desconocida podr ser impugnada o reclamada, respectivamente, de acuerdo con las reglas establecidas en el Ttulo VIII (art. 184 inc. final). En relacin con el artculo 184 se ha fallado que habiendo nacido el menor dentro y durante la vigencia del matrimonio de su madre con su marido, la filiacin que por mandato del artculo 180 del Cdigo Civil corresponde al menor, por haberse concebido y nacido durante la vigencia de ese matrimonio, es la de hijo matrimonial de los cnyuges, pues es absolutamente cierto que es su madre y el artculo 184 del Cdigo citado presume que dicho nio es hijo del marido. De esa manera, conforme al artculo 185 del Cdigo Civil, la filiacin matrimonial queda determinada por el nacimiento del hijo durante el matrimonio de sus padres, con tal que la maternidad y la paternidad estn establecidas, de acuerdo con los artculos 183 y 184 del mismo Cdigo. La inscripcin de nacimiento del menor en que se indic como padre de ste a uno distinto del marido, as como su posterior reconocimiento como hijo natural por un tercero, no surtieron ningn efecto, como quiera que la filiacin legtima del hijo, hoy filiacin matrimonial, qued determinada de pleno derecho en virtud de la presuncin pater is es que consagra el artculo 184 inciso 1 del Cdigo Civil; y no puede ser desvirtuada sino en la forma y por las personas que indican los artculos 212 al 216 del mismo Cdigo, y en tanto ello no ocurre, la presuncin legal de paternidad surte todos sus efectos. As, y de conformidad al artculo 189 del mismo Cdigo Civil, el reconocimiento de un hijo no procede si tiene una filiacin, como ocurre en ese caso en que el hijo tiene filiacin matrimonial, no cabe sino acoger la demanda de impugnacin de la paternidad natural (Corte de Temuco, 6 de mayo de 2002, causa rol 1.843-2001). 531. DETERMINACIN DE LA FILIACIN NO MATRIMONIAL. Hay dos formas de determinar la filiacin no matrimonial: a) por reconocimiento voluntario de los padres; o b) por reconocimien410
to forzado mediante sentencia judicial recada en un juicio de filiacin (art. 186). 532. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO. Se puede reconocer a cualquier clase de hijos: mayores, menores, vivos o muertos. La ley no ha establecido ninguna limitacin. El artculo 191, al tratar de la repudiacin, distingue entre el reconocimiento a un mayor y a un menor; y el artculo 193, deja en claro que se puede reconocer a un hijo fallecido, al comenzar expresando que Si es muerto el hijo que se reconoce. 533. DESDE CUNDO SE PUEDE RECONOCER A UN HIJO? Como la voluntad del hijo no interviene para su reconocimiento, no nos merece dudas que el padre o la madre lo pueden reconocer desde el momento mismo de la concepcin. Por cierto que el problema slo interesa tratndose del padre, pues si la madre fallece antes de nacer el hijo, este ltimo no llegar a existir. 534. CAPACIDAD PARA RECONOCER. Pueden reconocer vlidamente los menores adultos, que lo harn por s solos, sin necesidad de ser autorizados o representados por su representante legal. El artculo 262 lo dice expresamente: El menor adulto no necesita de la autorizacin de sus padres para disponer de sus bienes por acto testamentario que haya de tener efecto despus de su muerte, ni para reconocer hijos. 535. CLASES DE RECONOCIMIENTO. El reconocimiento puede ser: a) Expreso, que, a su vez, puede ser: espontneo y provocado, y b) Tcito o presunto. 536. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO, EXPRESO, ESPONTNEO. Es reconocimiento voluntario expreso espontneo, el que se hace mediante una declaracin formulada con ese determinado objeto por el padre, la madre o ambos, en alguno de los instrumentos que indica el artculo 187; 537. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO TCITO O PRESUNTO. Es el que la ley colige del hecho de consignarse el nombre del padre
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o de la madre, a peticin de cualquiera de ellos, al momento de practicarse la inscripcin de nacimiento del hijo. Trata de esta forma de reconocimiento el artculo 188 inc. 1. 538. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO EXPRESO PROVOCADO. Es el que hace el padre o la madre en el juicio de filiacin en el caso del art. 199 bis del Cdigo Civil, que luego veremos. Veamos cada uno de estos casos. 539. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO EXPRESO, ESPONTNEO, DE PATERNIDAD O MATERNIDAD. El artculo 187 seala: El reconocimiento del hijo tendr lugar mediante una declaracin formulada con ese determinado objeto por el padre, la madre o ambos, segn los casos: 1. Ante el oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el nacimiento del hijo o en el acto del matrimonio de los padres; 2. En acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier oficial del Registro Civil; 3. En escritura pblica, o 4. En acto testamentario (inc. 1). En relacin con el N 1 de esta disposicin, debemos formular los siguientes comentarios: 1) Es semejante a lo que estableca el antiguo artculo 271 N 1, inciso 1, para el reconocimiento de un hijo natural. Al igual que a lo que all ocurra, para que opere no basta una referencia accidental, tangencial o casual a la calidad de hijo. As, por ejemplo, si una persona confiere un mandato por escritura pblica y seala que confiere poder a su hijo XX, esa declaracin no constituye reconocimiento, por cuanto no ha sido hecha con el objeto de reconocerle, sino de conferirle poder; 2) Llama la atencin, y nos parece un error de ubicacin de la norma, que diga que se puede reconocer al hijo en el acto de matrimonio de sus padres desde que la disposicin est establecida en el prrafo de la filiacin no matrimonial, en que no hay matrimonio; 3) En el caso que el reconocimiento se haga en la inscripcin de nacimiento del hijo, slo podr realizarse al momento de practicarse tal inscripcin, porque una vez hecha sta, no se puede modificar sino en virtud de sentencia judicial ejecutoriada (art. 17, Ley N 4.808). 4) Debe relacionarse con los artculos 37 y 38 de la Ley N 4.808, que, con las modificaciones introducidas por las Leyes
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Nos 19.585 y 19.947, han quedado con el siguiente tenor: Artculo 37: El oficial del Registro Civil no proceder a la inscripcin del matrimonio sin haber manifestado privadamente a los contrayentes que pueden reconocer a los hijos comunes nacidos antes del matrimonio para los efectos de lo dispuesto en el artculo siguiente. El artculo 38 agrega: En el acto del matrimonio o de requerir la inscripcin a que se refiere el artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil, podrn los contrayentes reconocer los hijos habidos con anterioridad, y la inscripcin que contenga esa declaracin producir los efectos sealados en el inciso segundo del artculo 185 del Cdigo Civil. 540. EL RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO EXPRESO, ESPONTNEO, POR ACTO ENTRE VIVOS, PUEDE HACERSE A TRAVS DE MANDATARIOS. As lo establece el artculo 190: El reconocimiento por acto entre vivos sealado en el artculo 187, podr realizarse por medio de mandatario constituido por escritura pblica y especialmente facultado con este objeto. Ntese que se trata de un mandato especial y solemne. Lo ltimo constituye una excepcin a las reglas generales. Si el reconocimiento tiene su origen en un testamento, no cabe hacerlo a travs de mandatarios, desde que la facultad de testar es indelegable (art. 1004). 541. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO TCITO O PRESUNTO. Es el que la ley establece por el hecho de que el respectivo padre o madre, o ambos, pidan al momento de inscribir al hijo, que se deje constancia de su nombre en esa inscripcin. Lo establece el artculo 188 inciso 1: El hecho de consignarse el nombre del padre o de la madre, a peticin de cualquiera de ellos, al momento de practicarse la inscripcin de nacimiento, es suficiente reconocimiento de filiacin. Ntese que no basta con que el padre o madre pidan se deje constancia de sus nombres; para que el reconocimiento se perfeccione es indispensable que efectivamente ello se establezca en la inscripcin. Esta forma de reconocimiento es casi igual a la que antes de la Ley N 19.585 se contemplaba para el hijo natural, en el artculo 271 N 1, inc. 2. Sin embargo, hay una diferencia importante, pues la norma recin citada deca: con todo, el hecho de
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consignarse el nombre del padre o de la madre, a peticin de ellos, en la inscripcin de nacimiento, con lo que estaba claro que la peticin de que se dejara constancia de su nombre tena que provenir necesariamente de quien era el padre o la madre. En cambio, el actual artculo 188, seala que el hecho de consignarse el nombre del padre o de la madre, a peticin de cualquiera de ellos, al momento de practicarse, con lo que podra entenderse que se produce el reconocimiento si se deja constancia del nombre de uno de los padres a peticin del otro. No hay duda de que no es ese el sentido de la norma. Simplemente no qued bien redactada. Tratndose de un reconocimiento voluntario, slo puede derivar de una manifestacin de voluntad, expresa o tcita pero, en todo caso, emanada de quien reconoce. 542. SI
LA INSCRIPCIN DE NACIMIENTO DEL HIJO SE HACE A TRAVS DE UN MANDATARIO, PUEDE PRODUCIRSE EL RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO TCITO? En conformidad al artculo 15 de
la Ley sobre Registro Civil, los interesados en una inscripcin podrn hacerse representar por medio de mandatario. La pregunta que cabe formular entonces es si cuando se requiere una inscripcin de nacimiento por mandatario, podra ste en la representacin que inviste solicitar se coloque como padre o madre el nombre de su mandante y, si en este supuesto, implicara reconocimiento. El Cdigo no ha resuelto el problema, pues se ha limitado a expresar que el reconocimiento por acto entre vivos sealado en el artculo 187, podr realizarse por medio de mandatario constituido por escritura pblica y especialmente facultado con este objeto. O sea, slo lo est permitiendo para el reconocimiento voluntario expreso contemplado en el artculo 187 y el reconocimiento que nos ocupa est en el artculo 188. No divisamos inconvenientes en que cuando la inscripcin la requiere un mandatario, pueda solicitar que se coloque como nombre del padre o de la madre, el de su mandante, y que tal hecho importe reconocimiento de paternidad o maternidad. Pero para que ello se produzca ser necesario de un poder que cumpla las mismas caractersticas que indica el artculo 190, vale decir, otorgado por escritura pblica y con facultades expresas para ello.
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543. NUEVA FORMA DE RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO PROVOCADO. La Ley N 20.030 junto con derogar los incisos segundo, tercero y cuarto del artculo 188 del Cdigo Civil, incorpor un artculo nuevo el 199 bis (que, de acuerdo al inciso final del artculo transitorio de esa ley comenz a regir cuando entraron en funciones los tribunales de familia) que dispone lo siguiente: Entablada la accin de reclamacin de filiacin, si la persona demandada no comparece a la audiencia preparatoria o si negare o manifestare dudas sobre su paternidad o maternidad, el juez ordenar, de inmediato, la prctica de la prueba pericial biolgica, lo que se notificar personalmente o por cualquier medio que garantice la debida informacin del demandado (inc. 1). El reconocimiento judicial de la paternidad o maternidad se reducir a acta que se subinscribir al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo o hija, para lo cual el tribunal remitir al Registro Civil copia autntica (inc. 2). Luego, de acuerdo a esta disposicin, interpuesta una accin de reclamacin de filiacin, el demandado puede adoptar distintas actitudes: a) no comparecer a la audiencia preparatoria; b) comparecer y negar la filiacin; c) comparecer y manifestar dudas sobre la paternidad o maternidad, y d) comparecer y reconocer al hijo. En cualquier momento durante la tramitacin de la causa antes de que se sepa el resultado de las pruebas periciales biolgicas o con posterioridad a ello el demandado puede reconocer al hijo, lo que hace que se trate de un reconocimiento voluntario provocado. Voluntario, porque no hay sentencia condenatoria, y provocado, porque es el resultado de una gestin judicial iniciada por el hijo. En el caso de producirse este reconocimiento, deber levantarse un acta, que el tribunal deber remitir, en copia autorizada, al Registro Civil, para que se subinscriba al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo o hija. Si el reconocimiento voluntario no se produce y se dicta sentencia que acoge la accin de reclamacin, no se puede hablar ya de reconocimiento voluntario, sino, simplemente, de reconocimiento judicial (forzado), caso en que de conformidad al artculo 221 del Cdigo Civil, deber subinscribirse la sentencia al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo o hija.
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544. SITUACIN
TRANSITORIA EN EL CASO DE LAS CITACIONES PENDIENTES A LA FECHA EN QUE ENTR A REGIR LA LEY N 20.030.
El artculo transitorio de la Ley N 20.030 resolvi lo que ocurra con las citaciones a confesar paternidad (o maternidad) que ya estuvieren pedidas cuando entr en vigencia la nueva ley. Seal que las citaciones a confesar paternidad ya interpuestas en los Juzgados de Menores, al momento de entrada en vigencia de la ley, seguirn siendo conocidas de acuerdo al procedimiento vigente a su inicio, hasta su sentencia de trmino (art. 1 transitorio, inc. 2). 545. RECONOCIMIENTO QUE NO CONSTE EN LA INSCRIPCIN DE NACIMIENTO, DEBE SUBINSCRIBIRSE AL MARGEN DE STA. As est establecido en el artculo 187 inciso final. La subinscripcin no constituye solemnidad del reconocimiento, sino una medida de publicidad para que el acto sea oponible a terceros de tal forma que mientras no se cumpla con ella no podr hacerse valer en juicio (art. 8 inc. 1 Ley N 4.808). El artculo 189 inciso final confirma el carcter de requisito de oponibilidad al establecer que el reconocimiento no perjudicar los derechos de terceros de buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripcin de ste al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo. 546. LMITES AL RECONOCIMIENTO. El artculo 189 inc. 1 establece que no surtir efectos el reconocimiento de un hijo que tenga legalmente determinada una filiacin distinta, sin perjuicio del derecho de ejercer las acciones a que se refiere el artculo 208. Esta ltima frase significa que quien pretende ser el padre o la madre debern ejercer simultneamente las acciones de impugnacin de la filiacin existente y de reclamacin de la nueva filiacin. Haciendo aplicacin de lo dispuesto en este artculo, la Corte de Temuco ha resuelto que si un hijo nace durante el matrimonio, su filiacin (matrimonial) queda determinada de pleno derecho por esa circunstancia, de tal suerte que si se le inscribe indicndose como padre a uno distinto del marido, este reconocimiento como hijo natural por un tercero, no surten ningn efecto (Corte de Temuco, 6 de mayo de 2002, causa rol 1.843-2001).
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547. CARACTERSTICAS DE TODO RECONOCIMIENTO. Podemos sealar como caractersticas de todo reconocimiento las siguientes: a) Es un acto unilateral. b) Solemne. c) Irrevocable. d) No es susceptible de modalidades. 548. A) ES UN ACTO JURDICO UNILATERAL. De consiguiente se perfecciona por la sola voluntad del padre o madre que reconoce. No requiere de la aceptacin del reconocido. Lo anterior, sin perjuicio del derecho del hijo para repudiar tal reconocimiento, en los plazos y cumpliendo las exigencias que contempla el artculo 191. 549. B) EL RECONOCIMIENTO ES UN ACTO SOLEMNE. Ello porque para que se perfeccione se requiere que la voluntad de quien lo hace se exprese de alguno de los modos sealados en los artculos 187, 188 y 199 bis segn el reconocimiento sea voluntario, expreso, tcito o presunto, o provocado. 550. C) EL RECONOCIMIENTO ES IRREVOCABLE. Lo dice expresamente el artculo 189 inciso 2, en los trminos siguientes: El reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en un testamento revocado por otro acto testamentario posterior. El Cdigo en este inciso, ha solucionado un problema clsico que se presentaba en el caso de que se reconociera a un hijo natural en un testamento. Qu ocurra, se preguntaban los autores, con ese reconocimiento cuando el testamento se revocaba? Desde antiguo la doctrina nacional estimaba que a pesar de ser el testamento un acto esencialmente revocable (art. 999), ello slo era cierto respecto de las disposiciones testamentarias, pero no de las declaraciones que en dicho instrumento pudiera haber hecho el causante, como lo eran, por ejemplo, el reconocimiento de un hijo natural. Vemos con satisfaccin que el legislador en este artculo 188 inciso 2, ha resuelto el problema en el mismo sentido que lo entenda la doctrina ampliamente mayoritaria, esto es, que aunque se revoque el testamento, el reconocimiento practicado en l se mantiene. Nada tiene de novedoso que el reconocimiento sea irrevocable, pues es lo que ocurre normalmente con los actos unilaterales (el
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testamento es la excepcin a esta regla y por ello la consign expresamente el legislador) y, por otra parte, ello se justifica plenamente por la calidad de permanente que tiene todo estado civil. Sobre esta caracterstica del reconocimiento puede verse sentencia de Corte Suprema de 3 de octubre de 2002 (causa rol 2.646-2002). 551. EL RECONOCIMIENTO NO PUEDE SUJETARSE A MODALIDADES. Esta caracterstica est consignada en forma expresa en el artculo 189 inc. 2 parte final. Sealemos nicamente que tampoco constituye novedad, pues sabido es que las modalidades no juegan en el mbito del Derecho de Familia, porque all no opera el principio de la autonoma de la voluntad que es el que permite su establecimiento. 552. REPUDIACIN DEL RECONOCIMIENTO. El hijo puede repudiar el reconocimiento de que ha sido objeto (art. 191). En la historia de la ley qued claro que la repudiacin procede aunque sea efectiva la filiacin que se le pretende imponer. Ya hemos explicado que el reconocimiento constituye un acto jurdico unilateral que se perfecciona por la sola voluntad de quien reconoce, sin que intervenga la voluntad del reconocido. Sin embargo, el hecho del reconocimiento da lugar a la filiacin y de ella derivan importantes consecuencias jurdicas que pueden resultar inconvenientes para el reconocido, v. gr., la obligacin de otorgar alimentos al padre o madre. No es aventurado pensar, por otra parte, que el reconocimiento pueda ser el resultado de mezquinos clculos de un padre o madre que actuaron movidos ms que por un afn de proteger al hijo, pensando en mejorar su propia situacin. Por ello la ley tena que contemplar una instancia que permitiera al hijo zafarse de los efectos del reconocimiento. Ello lo puede lograr repudiando el reconocimiento, lo que tendr que hacer en los plazos y cumpliendo los requisitos que se establecen en los artculos 191 y siguientes. Peailillo, defendiendo la idea de la repudiacin, explica que atendido el carcter unilateral del reconocimiento, no es razonable que por esa decisin quede el reconocido atrapado, en la situacin de tener que emprender todo un litigio impugnatorio. Es apropiado entonces contina que
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el solo repudio, como acto simple y tambin unilateral, le baste. Y quien quiera alterar el estado de cosas existente, que accione (reclamando estado).391 553. SLO SE PUEDE REPUDIAR EL RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO ESPONTNEO. Desde luego no procede respecto del reconocimiento forzado, pues sera un contrasentido que se demande una calidad para posteriormente repudiarla. Tampoco, y por parecidas razones, se podr repudiar el reconocimiento voluntario provocado. 554. PERSONAS QUE PUEDEN REPUDIAR; PLAZOS PARA HACERLO. La ley regula distintas situaciones: a) Si el hijo al momento del reconocimiento es mayor de edad, slo l puede hacerlo, dentro del plazo de un ao, contado desde que tom conocimiento del reconocimiento (art. 191 inc. 1, primera parte); b) Si fuere menor, slo l puede repudiar, dentro de un ao contado desde que llegado a la mayor edad supo del reconocimiento (art. 191, inc. 1, parte final); c) Si el hijo mayor de edad se encuentra en interdiccin por demencia o sordomudez, repudiar por l su curador, previa autorizacin judicial (art. 191, inc. 2); d) Si el hijo es disipador declarado en interdiccin, la repudiacin deber hacerla personalmente, sin autorizacin de su representante legal ni de la justicia (art. 191, inc. 3); e) Si se reconoci a un hijo muerto o que falleci antes de llegar a la mayora de edad, pueden repudiar sus herederos. En el primer caso, tienen para repudiar el plazo de un ao contado desde el reconocimiento; y en el segundo, el plazo de un ao contado desde su muerte (art. 193 inc. 1), y f) Si el reconocido mayor de edad falleciere antes de expirar el trmino que tiene para repudiar, sus herederos pueden efectuar la repudiacin durante el tiempo que a aqul hubiere faltado para completar dicho plazo (art. 193 inc. 2). 555. CARACTERSTICAS DE LA REPUDIACIN. La repudiacin es un acto jurdico que presenta las siguientes caractersticas:
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Ob. cit., p. 24.
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a) Unilateral, desde que se perfecciona por la sola voluntad de quien repudia; b) Solemne, pues debe hacerse por escritura pblica (art. 191 inc. 4). Para que esta repudiacin afecte a terceros es necesario que se subinscriba al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo (art. 191 inc. 4, parte final del Cdigo Civil y artculo 8 de la Ley N 4.808); c) Irrevocable. As lo consigna el artculo 191 inc. final: toda repudiacin es irrevocable. 556. LA REPUDIACIN PUEDE HACERSE A TRAVS DE MANDATARIO. Aun cuando la ley no contempla esta situacin, no vemos inconveniente en que pueda actuarse de este modo, pues tampoco la ley lo ha prohibido. Creemos, eso s, que el mandato debe cumplir las mismas exigencias que el artculo 190 contempla para el que se da para reconocer a un hijo, esto es, otorgarse por escritura pblica y contener facultades especiales para repudiar. 557. NO SE PUEDE REPUDIAR SI SE ACEPT EL RECONOCIMIENTO. El artculo 192 as lo establece: No podr repudiar el hijo que, durante su mayor edad, hubiere aceptado el reconocimiento en forma expresa o tcita (inc. 1). En seguida, en sus incisos siguientes, define lo que entiende por aceptacin expresa y tcita, sealando: La aceptacin es expresa cuando se toma el ttulo de hijo en instrumento pblico o privado, o en acto de tramitacin judicial (inc. 2); y Es tcita cuando se realiza un acto que supone necesariamente la calidad de hijo y que no se hubiere podido ejecutar sino en ese carcter (inc. 3). Como se puede observar, estas definiciones son muy semejantes a las establecidas para el caso de la aceptacin de una herencia (arts. 1241 y 1242). 558. EFECTOS DE LA REPUDIACIN. Los artculos 191 inc. penltimo y 194 reglan esta situacin. El primero establece que la repudiacin privar retroactivamente al reconocimiento de todos los efectos que beneficien exclusivamente al hijo o a sus descendientes, pero no alterar los derechos ya adquiridos por los padres o terceros, ni afectar a los actos o contratos vlidamente ejecutados o celebrados con
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anterioridad a la subinscripcin correspondiente. Al discutirse la ley se dej constancia que la repudiacin debe tener efectos retroactivos completos en lo que se refiere al hijo y sus descendientes, en trminos que se repute que nunca ha existido el vnculo de filiacin con quien efectu el reconocimiento.392 De manera que si se produce la repudiacin, la calidad de heredero legitimario que el hijo adquiri respecto de su padre o madre como consecuencia del reconocimiento, desaparece.393 La repudiacin es una antigua institucin que el Cdigo Civil contemplaba para la legitimacin (art. 209 inc. 2 anterior a la reforma) y para el reconocimiento de un hijo natural (antiguo artculo 273). Sin embargo, los efectos que aquella produca operaban siempre para el futuro: El antiguo artculo 209 inc. 6 deca: La repudiacin no alterar los derechos ya adquiridos, ni afectar los actos vlidamente celebrados con anterioridad a ella. La norma actual, artculo 191 inc. 5, es diferente la repudiacin privar retroactivamente al reconocimiento de todos los efectos que beneficien exclusivamente al hijo o sus descendientes. Luego tratndose del hijo o de sus descendientes la repudiacin opera retroactivamente. Por ello, el hijo no podra pretender suceder al padre que ha fallecido antes de que l repudiara el reconocimiento.394 No obstante agrega Hernn Corral el efecto retroactivo no altera los derechos ya adquiridos por los padres o terceros ni afecta los actos o contratos vlidamente ejecutados o celebrados con anterioridad a la subinscripcin (art. 191.5). La norma que mantiene los derechos adquiridos por los padres no debe extenderse al derecho hereditario que pudiere invocar el progenitor en la sucesin del hijo que reconoce, pues en tal caso la utilidad de la repudiacin en este caso se vera seriamente mermada.395 559. CONSECUENCIAS DE LA REPUDIACIN EN LA FILIACIN MATRIMONIAL. Esta materia la regula el artculo 194: la repudiacin de cualquiera de los reconocimientos que dan lugar a la filiacin matrimonial de los nacidos antes del matrimonio de los padres,
392 393 394 395
Informe, cit., p. 90. Informe Comisin cit., p. 90. CORRAL, ob. cit., p. 29. CORRAL TALCIANI, ob. cit., p. 29.
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que fuere otorgada en conformidad con las normas anteriores, impedir que se determine legalmente dicha filiacin. Para entender este artculo debe recordarse que en el caso del hijo que nace con posterioridad a la celebracin del matrimonio de sus padres, tiene filiacin matrimonial siempre que la paternidad y la maternidad hayan estado previamente determinadas por los medios que este Cdigo establece. Luego, si los padres reconocen al hijo y posteriormente se casan, el hijo, por ese slo hecho, tiene filiacin matrimonial. Pero si con posterioridad el hijo repudia los reconocimientos, deja de haber filiacin matrimonial. 560. DE LAS ACCIONES DE FILIACIN. Esta materia la regula el Cdigo Civil en un ttulo especial, el Ttulo VIII del Libro Primero, que incorpor la Ley N 19.585, y que contempla dos tipos de acciones: a) acciones de reclamacin de filiacin, matrimonial o extramatrimonial, y b) acciones de impugnacin de filiacin. Adems, recordemos, est la accin de desconocimiento de paternidad, contemplada en el artculo 184 inc. 2. 561. LAS ACCIONES DE FILIACIN SUPONEN LA INVESTIGACIN DE LA PATERNIDAD O MATERNIDAD. As lo dice el artculo 195: La ley posibilita la investigacin de la paternidad o maternidad, en la forma y con los medios previstos en los artculos que siguen (inc. 1). Estudiemos entonces en los prrafos siguientes la investigacin de la paternidad o maternidad. 562. HISTORIA
BREVE DE LA INVESTIGACIN DE LA PATERNIDAD EN NUESTRA LEGISLACIN POSITIVA. Podemos afirmar que con
las modificaciones que la Ley N 19.585 introdujo al Cdigo Civil, se admite la ms amplia investigacin de la paternidad o maternidad. As fluye con meridiana claridad de relacionar el inciso 1 del artculo 195 recin transcrito, con el artculo 198, que autoriza recurrir a todos los medios de prueba en los juicios sobre determinacin de la filiacin. El Cdigo Civil en su texto original no aceptaba la investigacin de la paternidad. Segn los artculos 282 y 283 de ese texto, el hijo ilegtimo tena derecho a citar judicialmente a su padre para que declarare si crea tener el carcter de tal; y si ste pudiendo concurrir no lo haca despus de habrsele repetido por una vez la citacin,
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expresndose el objeto, se tena por reconocida la paternidad para el solo efecto de otorgar alimentos al hijo. Y el artculo 284 no admita la indagacin o presuncin de la paternidad por otros medios que los expresados en los dos artculos precedentes. Sin embargo, y pese a que literalmente de esta norma pareca desprenderse que haba formas de indagar la paternidad, ello no era as, no se trataba propiamente de una investigacin de paternidad, ya que le bastaba al padre negarse a reconocer al hijo, para que ste quedara absolutamente indefenso, impedido de acreditar su condicin de hijo de aquel padre, aun cuando tuviere en sus manos pruebas concluyentes que hubieren permitido probar su filiacin. Como observa Somarriva, la solucin dada por nuestro Cdigo al problema de la investigacin de la paternidad ilegtima fue harto mezquina para los hijos. Y ello no obstante que a la fecha de dictacin del Cdigo Civil, los cdigos extranjeros de la poca permitan la investigacin de la paternidad. No era, eso s, el caso del Cdigo francs, que en su artculo 340 la prohiba expresamente, inspirado seguramente en aquella terrible mxima atribuida a Napolen de que la sociedad no tiene inters en que los bastardos sean reconocidos. Agrega este autor que la crtica no debe ser hecha a Bello, sino ms bien a la Comisin Revisora ya que Bello, en el artculo 313 del proyecto de 1853, contemplaba varios casos en que era posible investigar la paternidad.396 Si bien no caba la investigacin de la paternidad, no ocurra lo mismo con la maternidad, pues desde sus orgenes el Cdigo estableca en el artculo 288 que el hijo ilegtimo tena derecho a que la madre le asistiera con los alimentos necesarios si no poda obtenerlos del padre, agregando que esta accin no se poda intentar en contra de una mujer casada. El artculo 289 estableca que si la demandada negare ser suyo el hijo ser admitido el demandante a probarlo con testimonios fehacientes que establezcan el hecho del parto y la identidad del hijo. La situacin cambi con la Ley N 5.750, de 2 de diciembre de 1935, que modific el artculo 280, admitiendo la investigacin de la paternidad en varios casos, pero nicamente para los efectos de reclamar alimentos.
396 Evolucin del Cdigo Civil Chileno, 2 edicin, Editorial Temis, 1983, Bogot, Colombia, N 89, p. 100.
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Recin en el ao 1952, la Ley N 10.271 permiti la investigacin de la paternidad para obtener la calidad de hijo natural, condicin que ya confera derecho de alimentos de mayor entidad y derechos hereditarios. En resumen, tenemos que concluir que ha habido en lo relativo a la investigacin de la paternidad, una larga y lenta evolucin que comienza el ao 1935 con la Ley N 5.750 y que culmina el ao 1998, con la dictacin de la Ley N 19.585. Nuestro legislador no ha dado saltos, simplemente ha ido ajustando las normas a la realidad social del momento y no parece necesario abundar en razones para demostrar que el Chile del siglo XXI es muy diferente al de mediados del siglo XIX. 563. PRINCIPIOS QUE JUEGAN EN LAS ACCIONES DE FILIACIN. Un autor espaol, Xavier OCallaghan Muoz,397 seala que en las acciones de filiacin se deben considerar una serie de principios, a saber: 1) Libre investigacin de la paternidad y de la maternidad; 2) Las acciones de filiacin son declarativas de derechos, no constitutivas, en el sentido de que la sentencia constituya el status filii con eficacia ex nunc. La filiacin es una relacin biolgica y jurdica que, por el ejercicio de una accin, se declara, no se constituye judicialmente; 3) Las acciones de filiacin slo las puede ejercitar el propio interesado (hijo, padre o madre) y son intransmisibles; 4) Se exige, como presupuesto para la admisibilidad de la demanda, acompaar antecedentes serios, que representen un principio de prueba de los hechos en que sa se funde; 5) Se debe otorgar al hijo medidas protectoras durante la tramitacin del juicio; 6) Se debe establecer una amplia admisibilidad probatoria, aceptndose incluso las pruebas biolgicas. Como veremos en seguida, la Ley N 19.585, respeta todos estos principios propuestos por OCallaghan. 564. DE LAS ACCIONES DE RECLAMACIN DE FILIACIN. Podemos definirlas como aquellas que la ley otorga al hijo en contra de su
397 Investigacin de la Paternidad. Acciones de filiacin. Investigacin de la paternidad. Prueba Biolgica, Actualidades Editorial S. A., Madrid, 1933.
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padre o de su madre, o a stos en contra de aqul, para que se resuelva judicialmente que una persona es hijo de otra. Luego, los titulares de las acciones de reclamacin pueden serlo: el hijo, el padre o la madre. 565. CLASES DE ACCIONES DE RECLAMACIN DE FILIACIN. Las acciones de filiacin pueden ser: a) de reclamacin de filiacin matrimonial, o b) de reclamacin de filiacin no matrimonial. 566. ACCIONES DE RECLAMACIN DE FILIACIN MATRIMONIAL; TITULAR DE LA ACCIN. La accin de reclamacin la puede intentar el hijo en contra de sus padres o los padres en contra del hijo. Si es el hijo quien demanda, deber entablar la accin conjuntamente en contra de ambos padres (art. 204 inc. 2). Es lgico que as sea, desde que no se puede reconocer filiacin matrimonial respecto de uno solo de los padres. Lo que caracteriza la filiacin matrimonial es que los padres estn casados y por ello para que se declare esta filiacin debe demandarse conjuntamente a ambos (art. 180). En el caso en que sea el padre o la madre quien demande la filiacin matrimonial del hijo, debe el otro padre intervenir forzosamente en el juicio, so pena de nulidad. As lo establece el artculo 204 inciso final. Y ello tambin es plenamente justificado, pues el resultado del juicio va a afectar a ambos padres. Por consiguiente, y teniendo en cuenta los efectos relativos de las sentencias judiciales (artculo 3 inciso 2 del Cdigo Civil) resulta absolutamente necesario emplazar a ambos padres. Si bien la norma seala que deber el otro progenitor intervenir forzosamente en el juicio es evidente que slo es necesario emplazarlo, sin que sea necesario que haga gestiones en la causa. Deber, por cierto, aunque no comparezca, ser notificado de todas las resoluciones que se dicten en el juicio, so pena de nulidad (art. 768 N 9 del Cdigo de Procedimiento Civil). 567. ACCIN DE RECLAMACIN DE FILIACIN NO MATRIMONIAL. TITULAR DE LA ACCIN. La puede interponer el hijo, personalmente o a travs de su representante legal, en contra de su padre o de su madre, o en contra de ambos. Tambin la puede intentar el padre o la madre, cuando el hijo tenga determinada una filiacin
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diferente, para lo cual deber sujetarse a lo dispuesto en el artculo 208. Esta referencia al artculo 208, significa que si el hijo ya tiene reconocida la calidad de hijo de otra persona, deber el padre o madre que demande, impugnar la filiacin existente y pedir que se declare que es su hijo. As lo consigna el artculo 208: Si estuviese determinada la filiacin de una persona y quisiere reclamarse otra distinta, debern ejercerse simultneamente las acciones de impugnacin de la filiacin existente y de reclamacin de la nueva filiacin (inc. 1). Hacemos notar que las acciones a interponer en este caso son dos: una primera, de impugnacin de una filiacin anterior existente; y una segunda, de reclamacin de la nueva filiacin. Ambas acciones deben interponerse conjuntamente Y es lgico que as sea, pues mientras se mantenga la primera filiacin, no se puede adquirir una nueva. Deben ser partes en el juicio el hijo y las otras personas respecto de las cuales existe filiacin. En el caso de una persona que no tiene filiacin determinada (no tiene la calidad de hijo de nadie), el padre o madre carece de la accin de reclamacin de filiacin. Y ello porque en tal supuesto, este padre o madre no requieren demandar al hijo desde que tienen la opcin de reconocerlo voluntariamente en alguna de las formas establecidas en el artculo 187 del Cdigo Civil. As se dej constancia en el Informe de la Comisin de Legislacin, Justicia y Reglamento:398 A diferencia de la filiacin matrimonial, se le niega la accin de reclamacin a los padres no matrimoniales. Ello se explica porque pueden reconocer al hijo en cualquier momento, en tanto no se halle inscrita una filiacin distinta. No necesita entonces el padre o madre, en este caso, demandar la filiacin. Ello, sin perjuicio de que si al hijo no le satisface este reconocimiento, pueda repudiarlo en la forma y dentro del plazo establecido en el artculo 191. 568. SI EL HIJO FALLECE MIENTRAS ES INCAPAZ, LA ACCIN DE RECLAMACIN LA PUEDEN EJERCER SUS HEREDEROS. As est establecido en el artculo 207: Si hubiere fallecido el hijo siendo incapaz, la accin podr ser ejercida por sus herederos, dentro del plazo de tres aos contado desde la muerte (inc. 1) Agrega este artculo que si el
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Boletn 1060-07, pp. 107-108.
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hijo falleciere antes de transcurrir tres aos desde que alcanzare la plena capacidad, la accin corresponder a sus herederos por todo el tiempo que faltare para completar dicho plazo (inc. 2). El plazo o su residuo empezar a correr para los herederos incapaces desde que alcancen la plena capacidad (inc. 3). 569. SITUACIN DEL HIJO PSTUMO. En el caso del hijo pstumo, o si alguno de los padres fallece dentro de los 180 das siguientes al parto, la accin de reclamacin se podr dirigir en contra de los herederos del padre o de la madre fallecidos, dentro del plazo de tres aos, contados desde su muerte o, si el hijo es incapaz, desde que ste haya alcanzado la plena capacidad (art. 206). Luego si la accin es ejercida por el representante legal del hijo, el plazo de tres aos se cuenta desde la muerte del padre o madre; y si quien la ejerce es el hijo, los tres aos corren desde que haya alcanzado su plena capacidad. El plazo de tres aos contado desde la muerte del padre o madre se aplicar tambin cuando el hijo hubiere fallecido siendo incapaz, correspondiendo la accin, en este caso, a los herederos del hijo. Corral seala que podra pensarse que en tal caso los herederos del hijo disponen del plazo otorgado en el artculo 207: tres aos desde la muerte del hijo (no del padre). Pero creemos agrega que debe considerarse preferentemente la norma del artculo 206 que claramente establece una excepcin a la regla general que establece la extincin de la accin de reclamacin en caso de muerte del supuesto progenitor. El artculo 206 representa una innovacin con respecto al anterior artculo 272, que exiga que aquel que pretendiera obtener judicialmente la calidad de hijo natural, deba intentar su demanda en vida del supuesto padre o madre. 570. CARACTERSTICAS DE LA ACCIN DE RECLAMACIN DE FILIALa accin de reclamacin presenta las siguientes caractersticas:
CIN.
a) Es imprescriptible e irrenunciable (art. 195 inc. 2). Esta norma agrega que Sin embargo, sus efectos patrimoniales quedan sometidos a las reglas generales de prescripcin y renuncia. Esta norma concuerda con lo dispuesto en el artculo 320 del mismo
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Cdigo, en cuanto esta norma establece que ni prescripcin ni fallo alguno entre cualesquiera otras personas que se haya pronunciado, podr oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce (inc. 1). En relacin con el artculo 320, es importante precisar que cuando dice de que no se puede oponer a la accin de reclamacin ni prescripcin ni fallo alguno, se est refiriendo a un fallo dictado en un juicio seguido entre otras personas. As ha sido fallado (Gaceta de los Tribunales 1921, 2 semestre, N 75, pg. 309; Rev. de Der. y Jur., tomo 95, sec. 1, p. 181). Pongo un ejemplo: Pedro demanda a Juan para que se declare que es su hijo. Gana el pleito. Lo resuelto en la sentencia ya no podr discutirse entre Pedro y Juan, pero ello no impide que un tercero (Mario) que en el ejemplo, es el padre biolgico, deduzca la accin de reclamacin en los trminos establecidos en el artculo 208 del Cdigo Civil. b) Es personalsima, por lo que no se puede ceder ni transmitir. El nico caso en que la pueden intentar los herederos, es aquel en que fallece el hijo siendo incapaz, caso en que sus herederos podrn ejercerla dentro del plazo de 3 aos contados desde la muerte o dentro del plazo que falta al hijo para cumplir los 3 aos desde que ces su incapacidad (art. 207). c) Se tramita en un juicio de filiacin que presenta las siguientes caractersticas: 1) Es un juicio que se tramita ante los Tribunales de Familia (art. 8 N 9 de la Ley N 19.968) en el procedimiento contemplado en Ttulo III de esa ley, artculos 55 y siguientes de la Ley N 19.968. 2) El proceso tiene el carcter de secreto hasta que se dicte sentencia de trmino, teniendo acceso a l nicamente las partes y sus apoderados judiciales (art. 197 inc. 1). 571. LEGTIMOS CONTRADICTORES EN LA ACCIN DE RECLAMACIN DE FILIACIN. El Cdigo distingue entre la accin de reclamacin matrimonial y la accin de reclamacin de filiacin no matrimonial. La primera est reglada en el artculo 204 que a la letra expresa: La accin de reclamacin de la filiacin matrimonial corresponde exclusivamente al hijo, al padre o a la madre (inc. 1). En el caso
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de los hijos, la accin deber entablarse conjuntamente contra ambos padres (inc. 2). Si la accin es ejercida por el padre o la madre, deber el otro progenitor intervenir forzosamente en el juicio, so pena de nulidad (inc. 3). En el caso de la filiacin matrimonial es lgico que tenga que demandarse conjuntamente a ambos padres. La segunda tratada en el artculo 205: La accin de reclamacin de la filiacin no matrimonial corresponde slo al hijo contra su padre o madre, o a cualquiera de stos cuando el hijo tenga determinada una filiacin diferente, para lo cual se sujetarn a lo dispuesto en el artculo 208 (inc. 1). Podr, asimismo, reclamar la filiacin el representante legal del hijo incapaz, en inters de ste (inc. 2). En este caso la accin no la tienen los padres, pues ellos pueden reconocer voluntariamente al hijo. 572. LEGITIMACIN PASIVA DE LOS HEREDEROS. El artculo 205 establece que la accin corresponde slo al hijo contra su padre o madre, o a cualquiera de stos cuando el hijo tenga determinada una filiacin diferente, para lo cual se sujetarn a lo dispuesto en el artculo 208 (inc. 1). Cabe entonces preguntarse si fallecido el supuesto padre (o madre) es posible demandar a sus herederos considerando que segn el artculo 1097 del Cdigo Civil, los herederos representan al causante; y que la regla general es que los derechos y obligaciones sean transmisibles. En general, la doctrina nacional se pronuncia por la negativa, estimando que la accin de reclamacin de filiacin se debe intentar en vida del supuesto padre (o madre), salvo la excepcin muy especial contemplada en el artculo 206 (caso del hijo pstumo o cuando alguno de los padres fallece dentro de los ciento ochenta das siguientes al parto).399 El tema lo puso de actualidad un voto disidente del ministro Kokisch y del abogado integrante Ren Abeliuk M., recado en una sentencia de la Corte Suprema de 2 de noviembre de 2004
399 En este sentido, REN ABELIUK, La filiacin y sus efectos, Editorial Jurdica de Chile, 2000, N 106, p. 160; PAULINA VELOSO, La filiacin en el nuevo Derecho de Familia, Edit. LexisNexis, 2001, p. 190; HERNN CORRAL, Determinacin de la filiacin y acciones de Estado en la reforma de la Ley N 19.585, artculo publicado en Revista de Derecho de la Universidad Catlica de Valparaso, XX, 1999, p. 48.
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(causa rol 2.820-3) en que se sostiene que es posible demandar a los herederos. Ren Abeliuk, redactor de la disidencia, reconoce que con anterioridad l mismo pensaba de modo distinto. En defensa de esta tesis se pueden dar los siguientes argumentos: a) Es cierto que el artculo 205 dice que la accin le corresponder slo al hijo contra su padre o madre, pero ello no obsta a que si ha fallecido el progenitor no se pueda demandar a sus herederos, pues la disposicin parte del supuesto que aqul est vivo. Si padre o madre ha muerto entra a operar el artculo 1097, segn el cual los herederos representan al causante. b) Cuando la ley quiere impedir que se demande a los herederos, lo dice expresamente, como ocurra por ejemplo con el artculo 272 del Cdigo Civil (anterior a la Ley N 19.585), que a la letra estableca: En los casos a que se refieren los nmeros 2, 3 y 4 del artculo anterior, la calidad de hijo natural slo podr establecerse en juicio ordinario seguido contra legtimo contradictor, y siempre que la demanda se haya notificado en vida del supuesto padre o madre.400 Otro ejemplo, en la actual Ley de Matrimonio Civil se dice que la accin de nulidad de matrimonio slo podr intentarse mientras vivan ambos cnyuges, salvo los casos mencionados en las letras c) y d) del artculo precedente. c) Como lo seala el voto disidente, el artculo 317, inc. 2 del Cdigo Civil, introducido por la propia ley de filiacin, establece en trminos muy amplios la legitimacin de o en contra de los herederos. Esta norma despus de sealar en el inciso 1 que Legtimo contradictor en la cuestin de paternidad es el padre contra el hijo, o el hijo en contra el padre, y en la cuestin de maternidad el hijo contra la madre, o la madre contra el hijo (norma que es idntica a la que exista antes de la Ley N 19.585), agreg un nuevo inciso 2, que establece lo siguiente: Son tambin legtimos contradictores los herederos del padre o madre fallecidos en contra de quienes el hijo podr dirigir o continuar la accin y, tambin, los herederos del hijo fallecido
400 Esta norma era lgica en el caso de los hijos naturales, ya que la filiacin natural slo creaba una vinculacin entre el padre (o madre) y el hijo, por lo que era razonable que si falleca el padre o madre, no pudiera demandarse a sus herederos. Pero, con la entrada en vigencia de la Ley N 19.585, la situacin cambia, pues el reconocimiento incorpora al hijo a la familia de su progenitor.
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cuando stos se hagan cargo de la accin iniciada por aqul o decidan entablarla. d) Privar a los hijos de la posibilidad de demandar a los herederos no se compadece con el contexto de la ley especialmente con los artculos 195, 196, 198, 199 y 200 del Cdigo Civil que posibilitan una amplia investigacin de la paternidad o maternidad y establecen la imprescriptibilidad de la accin de reclamacin. e) Se da como argumento contrario el artculo 206. Esta norma dice lo siguiente: Si el hijo es pstumo, o si alguno de los padres fallece dentro de los 180 das siguientes al parto, la accin podr dirigirse en contra de los herederos del padre o de la madre fallecidos, dentro del plazo de tres aos, contados desde su muerte o, si el hijo es incapaz, desde que ste haya alcanzado la plena capacidad. El voto disidente que venimos comentando expresa que la excepcin a la regla no est en que en ese caso slo pueda demandarse a los herederos, sino en que hay un plazo de tres aos para hacerlo. No puedo s, dejar de sealar que el artculo 206 es buen argumento para sostener la tesis contraria, pues se puede decir que si el hijo pstumo, que es quien requiere una mayor proteccin, tiene un plazo para demandar a los herederos, parece ilgico que en los dems casos no lo haya. f) El artculo 5 transitorio de la Ley N 19.585 respalda la tesis que venimos defendiendo. En efecto, el inciso 3 de esa disposicin dispone: No obstante, no podr reclamarse la paternidad o maternidad respecto de personas fallecidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Luego cabe entender, contrario sensu, que si a la fecha en que entr en vigencia la Ley N 19.585 27 de octubre de 1999 el padre o madre estaba vivo, a su muerte los herederos pueden ser demandados. g) Uno de los principios fundamentales de la Ley N 19.585 es reconocer a toda persona el derecho a la identidad, esto es, a poder conocer sus orgenes. Se trata de un derecho consagrado expresamente en la Convencin sobre Derechos del Nio, cuyo artculo 7, punto 1 establece: El nio ser inscrito (sic) inmediatamente despus de su nacimiento y tendr derecho desde que nace a un nombre, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. Tambin puede mencionarse la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, llamada comnmente Pacto de San Jos de Costa Rica, que en su artculo 18 seala que toda per431
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sona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres Justamente para asegurar este derecho a la identidad la Ley N 19.585 asegura una amplia investigacin de la paternidad y maternidad. De lo que se viene diciendo fluye que se trata de un derecho humano, por lo que, atendido lo dispuesto en el artculo 5 de la Constitucin, tiene aplicacin preferente. En relacin con este derecho a la identidad, parece til sealar que en Costa Rica, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, el 12 de marzo de 1999, anul por inconstitucional una parte del artculo 95 del Cdigo de la Familia, estimando dicho Tribunal que el derecho a la identidad no puede tener limitaciones procesales que lo afecten en su esencia; y por consiguiente, la accin no puede caducar, ni aun despus de la muerte del progenitor.401 La Corte Suprema el 21 de septiembre de 2006 ha dictado una sentencia que acepta que se pueda demandar a los herederos (causa rol N 3.249-05). Hernn Corral estima que no procede demandar de reconocimiento de filiacin a los herederos del supuesto padre (Puede interponerse la accin de reclamacin de filiacin en contra de los herederos del supuesto padre fallecido?, Gaceta Jurdica 347, pg. 7).402 573. INTERESES EN JUEGO EN LOS JUICIOS DE RECLAMACIN DE FILIACIN. En los juicios de reclamacin de filiacin hay dos intereses en juego que se deben conciliar. Por una parte est el inters del hijo de que se establezca su verdadera filiacin, y por otra, el inters social de velar por la paz familiar que puede verse alterada frente a demandas irresponsables o infundadas. En proteccin del primero, la ley establece la amplia investigacin
PAULINA VELOSO, ob. cit., p. 76. En relacin con esa materia, es importante tener presente que en la causa RIT N C-111-2009 del Juzgado de Familia de Pudahuel, se pidi un pronunciamiento al Tribunal Constitucional sobre la constitucionalidad del artculo 206 del Cdigo Civil, por estimar que dicha norma en cuanto permite al hijo pstumo o al nacido dentro de los 180 das siguientes al fallecimiento de alguno de sus padres, dirigir la accin de reconocimiento de filiacin en contra de sus herederos, y nada dice sobre lo que ocurre en el caso que el hijo demande despus de transcurrido ese plazo, resulta contraria al artculo 19 N 2 de la Carta Fundamental por establecer una discriminacin arbitraria. El Tribunal Constitucional en sentencia del 29 de septiembre de 2009 acogi el requerimiento y declar que el artculo 206 del Cdigo Civil era inaplicable en la causa RIT N C-111-2009 del Juzgado de Pudahuel.
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de la paternidad o maternidad (artculo 195 del Cdigo Civil); y en resguardo del segundo, contemplaba con anterioridad a la Ley N 20.030, la exigencia de que con la demanda se presenten antecedentes suficientes que hagan plausible los hechos en que se funda (art. 196). Adems, velando por la paz familiar, el artculo 197 inciso 2 establece que la persona que ejerza una accin de filiacin de mala fe o con el propsito de lesionar la honra de la persona demandada es obligada a indemnizar los perjuicios que cause al afectado. 574. LA LEY N 20.030, DE 5 DE JULIO DE 2005, SUPRIMI LA EXIGENCIA DE QUE SE ACOMPAARN A LA DEMANDA ANTECEDENTES SUFICIENTES QUE HICIEREN PLAUSIBLE LOS HECHOS EN QUE ELLA SE FUNDA. Esta exigencia la contemplaba el artculo 196 cuyo alcance
fue ampliamente debatido por la doctrina nacional, y motiv una abundante jurisprudencia. Bien hizo la Ley N 20.030 en derogar el artculo 196, pues se haba transformado en una exigencia que en la mayora de los casos era difcil de cumplir.
575. RESPONSABILIDAD DEL QUE INTERPONE UNA ACCIN DE FILIACIN DE MALA FE. El artculo 197 inciso 2, con el objeto de evitar demandas infundadas, establece que la persona que ejerza una accin de filiacin de mala fe o con el propsito de lesionar la honra de la persona demandada es obligada a indemnizar los perjuicios que cause al afectado. Destacamos que para que proceda esta accin de indemnizacin se tiene que tratar de demandas deducidas de mala fe o hechas con el propsito de lesionar la honra de la persona demandada, circunstancias stas que deber acreditar quien accione de indemnizacin (art. 1698 inc. 1). Entendemos que esta norma tiene aplicacin no slo cuando se interpone una accin de reclamacin de filiacin, sino tambin cuando se deduce la accin de impugnacin de filiacin, pues el artculo 197 est ubicado en el prrafo de las reglas generales del Ttulo VIII del Libro Primero del Cdigo Civil, De las acciones de filiacin. Adems el inciso segundo del artculo 197 no hace ninguna distincin. 576. PRUEBA EN LOS JUICIOS DE RECLAMACIN DE FILIACIN. Si se examina el Derecho extranjero se puede apreciar que en los
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juicios sobre investigacin de la paternidad o maternidad, uno de los aspectos ms controvertidos es el relativo a la prueba. Ello explica que la Ley N 19.585 haya regulado esta materia con especial cuidado. Las normas dadas por los artculos 197 a 201, podemos resumirlas del modo siguiente: a) La regla es que la paternidad o maternidad se puede establecer mediante toda clase de pruebas, decretadas de oficio o a peticin de parte (art. 198 inc. 1). Sin embargo, la prueba de testigos por s sola es insuficiente. Y en cuanto a las presunciones, debern cumplir con los requisitos del artculo 1712, vale decir, deben ser graves, precisas y concordantes. Cuando se dict la Ley N 19.585, se plante la duda acerca del alcance de la frase toda clase de pruebas que emplea el artculo 198, quiere decir cualquier medio de prueba de los aceptados en la ley (arts. 1698 del Cdigo Civil y 341 Cdigo de Procedimiento Civil)? o se ha querido sobrepasar esta lista con los llamados medios representativos (el filme, la cinta magnetofnica). Daniel Peailillo se haca la pregunta y la resolva en el sentido de que lo que se ha querido es lo ltimo, puesto que si slo se tratare de aceptar los medios legales expresamente admitidos (art. 341 del Cdigo de Procedimiento Civil), no habra sido necesaria una declaracin legal. Conclua que se deba admitir todo medio que el juez estimare idneo, aun cuando no aparezca en la lista del artculo 341 del Cdigo de Procedimiento Civil. La Ley N 19.968, que cre los Tribunales de Familia, puso trmino a esta discusin al establecer en su artculo 28 que todos los hechos que resulten pertinentes para la adecuada resolucin del conflicto familiar sometido al conocimiento del juez podrn ser probados por cualquier medio producido en conformidad a la ley. Ms adelante, en el artculo 54 agrega que podrn admitirse como pruebas: pelculas cinematogrficas, fotografas, fonografas, videograbaciones, otros sistemas de reproduccin de imagen o de sonido, versiones taquigrficas y, en general, cualquier medio apto para producir fe (inciso 1), agregando en seguida que el juez determinar la forma de su incorporacin al procedimiento, adecundola, en lo posible, al medio de prueba ms anlogo. Finalmente, en conformidad al artculo 32 de la Ley N 19.968, los jueces apreciarn la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crtica. En consecuencia, no podrn contradecir los principios de lgica,
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las mximas de experiencia y los conocimientos cientficamente afianzados. La sentencia deber hacerse cargo en su fundamentacin de toda la prueba rendida, incluso de aquella que hubiere desestimado, indicando en tal caso las razones tenidas en cuenta para hacerlo (inciso 1). Y el inciso final expresa que la valoracin de la prueba en la sentencia requerir el sealamiento de los medios de prueba mediante los cuales se dieren por acreditados cada uno de los hechos, de modo de contener el razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a que llegare la sentencia. b) La ley admite las pruebas periciales de carcter biolgico. La ms conocida es la prueba del ADN (sigla que corresponde al cido desoxirribonucleico), tcnica inventada por los ingleses en el ao 1985, que segn el decir de los especialistas, tiene un grado de certeza, para excluir la paternidad o maternidad, que alcanza a un 100% y para incluirla oscila entre el 98,36 al 99,9999999982%. La prueba del ADN es la ms conocida, pero no la nica, pues existen otras como el anlisis de grupos y subgrupos sanguneos y el anlisis de antgenos de histocompatibilidad. La primera tiene un grado de certeza de un 100% para excluir la paternidad o maternidad y de un 60 a un 70% para incluirlas; y en la segunda, la probabilidad de exclusin es del 100% y el valor de inclusin entre el 90% y el 99%. Estas pruebas de carcter biolgico deben practicarse por el Servicio Mdico Legal o por laboratorios idneos, designados por el tribunal. Las partes siempre, y por una sola vez, tendrn derecho a solicitar un nuevo informe pericial (art. 199). Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N 20.030, no se estableca qu valor tena este informe de ADN, de donde se conclua que por aplicacin del artculo 425 del Cdigo de Procedimiento Civil, deba apreciarse de acuerdo a las reglas de la sana crtica (as, Corte Suprema 13 de noviembre de 2002). La ley que venimos comentando resolvi el problema al reemplazar el inciso 2 del artculo 199, por el siguiente: El juez podr dar a estas pruebas periciales por s solas, valor suficiente para establecer la paternidad o maternidad, o para excluirla. 577. SANCIN
A LA NEGATIVA INJUSTIFICADA A SOMETERSE A UN PERITAJE BIOLGICO. El artculo 199, anterior a la reforma de la
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Ley N 20.030, estableca en su inciso segundo que La negativa injustificada de una de las partes a someterse a peritaje biolgico configura una presuncin grave en su contra, que el juez apreciar en los trminos del artculo 426 del Cdigo de Procedimiento Civil. Esta norma creaba problemas. En efecto, Hernn Corral sostena que aunque el texto del inciso segundo del artculo 199 pareca dar a entender que se aplicaba el artculo 426 del Cdigo de Procedimiento Civil en su integridad, de tal suerte que esa sola presuncin poda constituir plena prueba, la historia de su establecimiento comprobaba que no era as; que no estuvo en la intencin de los legisladores que el juez pudiera fallar, a favor o en contra de la demanda, basado nicamente en la negativa de someterse a un peritaje biolgico.403 Una opinin distinta tena Paulina Veloso, quien sealaba que la verdad importa en el proceso; y que consiguientemente las partes deben estar en disposicin de ayudar a hacer prevalecer la verdad; y quien tiene una actitud contraria a ello, obstaculizadora, no puede, en ningn caso, beneficiarse con esa actitud. Ello sera as, si con esa actitud imposibilitara acreditar el hecho que alega la otra parte, y por ello ganara el juicio.404 Personalmente estbamos por esta ltima opinin. La jurisprudencia era vacilante. As la Corte de Santiago, resolvi el 24 de abril de 2001, que la negativa injustificada a someterse a la prueba biolgica decretada por el juez importa una presuncin grave que puede constituir plena prueba.405 Hubo tambin diversos fallos en sentido contrario. La Ley N 20.030 puso trmino a esta discusin al reemplazar el inciso segundo del artculo 199 del Cdigo Civil por 4 incisos, uno de los cuales el cuarto seala que la negativa injustificada de una de las partes a practicarse el examen se refiere a la pericia biolgica har presumir legalmente la paternidad o maternidad, o la ausencia de ella, segn corresponda. El inciso quinto de la
Documentos de Trabajo N 25, Universidad de los Andes, pp. 36-37. Ob. cit., p. 165. 405 Gaceta Jurdica N 251, p. 83. En el mismo sentido, t. 99, sec. 1, p. 37; Gaceta Jurdica N 266, p. 105; Gaceta Jurdica 272, N 8, p. 156; Gaceta Jurdica 285, N 3, p. 118; Gaceta Jurdica 289; Gaceta Jurdica 291, p. 92; sentencia de Corte de Concepcin de 22 de enero de 2003, causa rol 3.436-2002; Corte de Concepcin 22 de septiembre de 2003, rol 4.336-2002.
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misma norma determina cundo hay negativa injustificada: Se entender que hay negativa injustificada si, citada la parte dos veces, no concurre a la realizacin del examen. Para este efecto, las citaciones debern efectuarse bajo apercibimiento de aplicarse la presuncin sealada en el inciso anterior. Un fallo de la Corte de Concepcin de 28 de agosto de 2006, resolvi que la notificacin en el caso de que se trata no es una simple citacin o llamamiento a comparecer en un lugar determinado. Es ms que eso, mejor dicho, conjuntamente con eso, es un requerimiento para la ejecucin de un acto, personalsimo. El mismo fallo seal que si bien la ley no indica la forma de notificacin que debe emplearse para que el demandado cumpla con la prctica del ADN decretado en autos, debe tenerse presente que es el juez quien conduce el proceso y ser su buen juicio el que le indique el procedimiento adecuado que en el caso en examen no puede ser sino la notificacin personal para la concurrencia a la prctica del examen ordenado, dada la importancia del trmite por sus consecuencias y su carcter personalsimo de ejecucin.406 578. POSESIN NOTORIA DE LA CALIDAD DE HIJO. La prueba ms importante en esta materia la constituye la posesin notoria de la calidad de hijo respecto de una persona determinada. Trata de esta prueba el artculo 200 que la define, establece sus requisitos, seala la forma de probarlos y el artculo 201 que determina su valor probatorio. El artculo 200 inciso 2 seala que consiste en que su padre, madre o ambos le hayan tratado como hijo, proveyendo a su educacin y establecimiento de un modo competente, y presentndolo en ese carcter a sus deudos y amigos; y que stos y el vecindario de su domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido como tal (inc. 2). Como puede observarse, esta definicin es muy semejante a la establecida en los artculos 271 N 3 inc. 2 y 311 anteriores a la reforma, y contiene los requisitos tradicionales de toda posesin notoria: trato, nombre y fama. En cuanto a sus requisitos: a) debe haber durado a lo menos cinco aos continuos, y b) los hechos que la constituyen
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Revista Leyes y Sentencias, N 25, p. 76.
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deben probarse por un conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable (art. 200 inc. 1). No aclara esta disposicin como s lo haca el antiguo artculo 271 N 3, inciso final si la sola prueba de testigos puede estimarse como prueba suficiente. A nuestro juicio tal prueba por s sola no basta porque la ley habla de que debe probarse por un conjunto de testimonios y ntese la y conjuncin copulativa antecedentes o circunstancias fidedignos, etc. Acreditada la posesin notoria del estado civil de hijo, constituye una prueba que preferir a las pruebas periciales de carcter biolgico en caso de que haya contradiccin entre unas y otras (art. 201 inc. 1). Sin embargo, no se aplicar esta norma si hubiese graves razones que demuestren la inconveniencia para el hijo de aplicar tal regla, caso en que prevalecern las pruebas de carcter biolgico (art. 201 inc. 2). Cules podran ser estas graves razones? La historia de la ley aclara el punto: en el Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento se seala lo siguiente, que es suficientemente explicativo: la Comisin dice el informe se hizo cargo, no obstante de que en determinadas circunstancias la aplicacin de esta regla sera inconveniente para el hijo, lo que es evidente, por ejemplo, en el caso de que la posesin notoria derive de la perpetracin de un delito, como el de sustraccin de menores o de sustitucin de un nio por otro, contemplados en los artculos 142 y 353 del Cdigo Penal.407 La Corte Suprema resolvi el 25 de septiembre de 2006 que en conformidad al artculo 200 del Cdigo Civil, el juez de familia puede dar por determinada la filiacin si se establece la posesin notoria de la calidad de hijo respecto de determinada persona, siempre que se prueben los presupuestos previstos en la norma, y agreg: La posesin notoria, no es, as, una accin especial, sino un medio de prueba en el juicio de filiacin, segn se desprende de la interpretacin armnica de la ley. En efecto, lo anterior resulta de relacionar el artculo 200 del Cdigo Civil ubicado en el prrafo de las Reglas Generales del Ttulo VIII que regula las acciones de filiacin con las normas del artculo 201 e inciso segundo del artculo 309, ambos del mismo cuerpo legal,
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Boletn 1067-07, pp. 96-97.
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por cuanto el primero previene que la posesin notoria prefiere a las pruebas periciales de carcter biolgico y el segundo dispone que el estado de padre, madre o hijo deber probarse en el correspondiente juicio de filiacin en la forma y con los medios previstos en el Ttulo VIII. La sentencia que se viene comentando, rechaz una solicitud presentada como gestin voluntaria invocando la posesin notoria del estado de hijo, por no haberse deducido accin para reclamar la filiacin en la forma ordenada por el legislador.408 579. VALOR PROBATORIO DEL CONCUBINATO DE LOS PADRES. Si el hijo tiene filiacin determinada respecto de su madre y prueba que sta vivi en concubinato con el supuesto padre durante la poca en que ha podido producirse la concepcin, este hecho servir de base para una presuncin judicial de paternidad. As lo establece el artculo 210. Al discutirse esta norma en el Senado, se plante si el concubinato deba o no ser notorio, y se resolvi no exigir este requisito, ya que pudiera no estar en conocimiento del crculo social de los interesados, pero no ser por ello menos permanente y entendi que de esta manera se alcanza en mejor medida el propsito de la disposicin.409 El inciso 2 agrega que si el supuesto padre probare que la madre cohabit con otro durante el perodo legal de la concepcin, esta sola circunstancia no bastar para desechar la demanda, pero no podr dictarse sentencia en el juicio sin emplazamiento de aqul. No tenemos clara la razn por la que haya que emplazar a esta tercera persona. Tampoco sabemos qu efectos produce este emplazamiento Se pretender con ello, nos preguntamos, que la sentencia le afecte? Significa que la sentencia podra establecer la filiacin respecto de este tercero? Nos parece que ello no es posible, dado que el emplazamiento no se hace al inicio del pleito, ya que la prueba de que la madre cohabit con otro se rendir durante el probatorio. Por ello este tercero quedara en la indefensin, con lo que la norma sera inconstitucional por vulnerar el artculo 19 N 3 inciso 5 de la Carta Fundamental (debido proceso).
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Revista Leyes y Sentencias N 27, p. 17, considerandos sexto y sptimo. Boletn 1067-07, p. 114.
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cuando la filiacin haya sido determinada judicialmente contra la oposicin del padre o madre, aqul o sta quedar privado de la patria potestad y, en general, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes. El juez as lo declarar en la sentencia y de ello se dejar constancia en la subinscripcin correspondiente (inc. 1). Luego el padre o madre pierde sus derechos de tal, tanto respecto de la persona como respecto de los bienes del hijo. Sin embargo, mantiene sus obligaciones. As lo consigna el inciso 2: El padre o madre conservar, en cambio, todas sus obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio del hijo o sus descendientes. El inciso 1 del artculo 203 debe concordarse con el artculo 324 inciso final, segn el cual Quedarn privados del derecho a pedir alimentos al hijo el padre o la madre que le haya abandonado en su infancia, cuando la filiacin haya debido ser establecida por medio de sentencia judicial contra su oposicin. Ello significa que para que el padre o madre quede privado del Derecho de Alimentos no basta con que la filiacin haya sido establecida por sentencia judicial contra la oposicin del padre o madre, sino que es necesario adems que este padre o madre haya abandonado al hijo en su infancia. Como observa Court esta mayor exigencia se justifica por el carcter fundamental para la vida del alimentario, que reviste la prestacin alimenticia.410 De acuerdo al inciso final del artculo 203, el hijo, alcanzada su plena capacidad, puede restituir los derechos a este padre o madre. Seala este precepto: Sin embargo, se restituirn todos los derechos de los que est privado (el padre o madre, se entiende) si el hijo, alcanzada su plena capacidad, manifiesta por escritura pblica o por testamento su voluntad de restablecerle en ellos. Contina expresando que el restablecimiento por escritura pblica producir efectos desde su subinscripcin al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo y ser irrevocable. El restablecimiento por acto testamentario producir efectos desde la muerte del causante.
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580. SANCIN AL PADRE O MADRE QUE SE OPONE A LA DETERMINACIN JUDICIAL DE LA FILIACIN. El artculo 203 establece que
Ob. cit., N 194, p. 190.
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La disposicin recin citada nos merece un comentario especial. La sancin parece excesiva, pues el padre o madre, especialmente el primero, pueden oponerse no por querer desconocer al hijo, sino por asistirle dudas que el hijo sea suyo. No vemos por qu puede ser ilcito que el padre se oponga a la demanda con el objeto de que en el juicio se pruebe la paternidad. Por ello no nos parece adecuado que se le sancione en forma tan drstica. Nos imaginamos que este padre puede razonar del modo siguiente: tengo dudas de que este hijo sea mo, pero frente a la demanda estoy dispuesto a que se me hagan los exmenes de ADN, de tal suerte que si se me demuestra que es mi hijo, no tengo problemas en asumir mi paternidad. 581. MIENTRAS NO HAYA SENTENCIA FIRME SE PUEDE RECONOCER VOLUNTARIAMENTE AL HIJO. Con el objeto de evitar la sancin contemplada en el artculo 203, recin estudiada, puede el padre o madre, si el resultado del examen de ADN demuestra ser efectiva la paternidad o maternidad, reconocer voluntariamente al hijo y con ello evitar la sancin. La Corte de Concepcin en sentencia del 30 de abril de 2001, estableci que Si durante la secuela de un juicio de reconocimiento forzado de paternidad, el demandado reconoce voluntariamente al hijo (en alguna de las formas que establece la ley), y ello se acredita en la causa, el juez no puede acoger la demanda declarando nuevamente establecida la paternidad biolgica del padre, sino que debe rechazar el libelo, precisamente, por haber mediado reconocimiento voluntario. De no ser as, conducira al absurdo jurdico que una misma persona podra ser objeto de un doble reconocimiento (voluntario y judicial a la vez), lo que contrara abiertamente la norma del nuevo artculo 186 del Cdigo Civil. Esa sentencia motiv un comentario del profesor Carlos lvarez Nez: Una misma persona no puede ser reconocido como hijo de su padre en forma voluntaria y judicialmente, a la vez.411 582. ALIMENTOS PROVISIONALES. El artculo 209 prescribe que Reclamada judicialmente la filiacin, el juez podr decretar alimentos provisionales en los trminos del artculo 327.
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Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin, N 207, p. 29.
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Puede a primera vista, parecer un despropsito que antes de encontrarse probada la filiacin, se puedan decretar alimentos provisionales, siendo los alimentos una consecuencia de filiacin. Sin embargo, no nos parece que sea as, por varias razones. La primera, porque constituye una facultad del juez, no una obligacin el decretarlos. La norma es clara en cuanto a que el juez podr decretar, y, en seguida, porque los alimentos se decretan en los trminos del artculo 327, lo que significa que la peticin al tribunal debe ser fundada y que para el caso de que la sentencia sea absolutoria se deben, por regla general, restituir. 583. SENTENCIA QUE ACOGE ACCIN DE RECLAMACIN ES DECLARATIVA, NO CONSTITUTIVA DE FILIACIN. As aparece del artculo 181: la filiacin produce efectos civiles cuando queda legalmente determinada, pero stos se retrotraen a la poca de la concepcin del hijo (inc. 1). La misma disposicin agrega que no obstante, subsistirn los derechos adquiridos y las obligaciones contradas antes de su determinacin, pero el hijo concurrir en las sucesiones abiertas con anterioridad a la determinacin de su filiacin, cuando sea llamado en su calidad de tal (inc. 2). Todo lo anterior se entiende sin perjuicio de la prescripcin de los derechos y de las acciones, que tendr lugar conforme a las reglas generales (inc. 3). Para la correcta inteligencia de los dos incisos que se acaban de transcribir, es ilustrativo tener en cuenta las explicaciones que se dieron en la discusin en el Senado. All se dijo: Por otro lado, crey la Comisin de toda lgica desde el punto de vista de la certeza jurdica, particularmente considerando los efectos patrimoniales de la filiacin del hijo frente a terceros, hacer salvedad de la validez de los derechos adquiridos y las obligaciones contradas en el tiempo intermedio. Ello permite evitar dudas, por ejemplo, respecto de los actos celebrados por un curador del hijo, antes de que se determine la filiacin de ste, hecho que, de acuerdo al solo inciso primero, producira efectos retroactivos. En seguida continua el Informe: pero la aplicacin estricta de esta excepcin a la retroactividad permitira a los herederos del pariente fallecido en ese lapso alegar que se vulneraran sus derechos adquiridos, que quedaron fijados a la poca de apertura
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de la sucesin y delacin de la herencia, esto es, a la muerte del causante, si participase en la sucesin el hijo cuya filiacin se ha determinado con posterioridad. Para evitar esta interpretacin, se dijo expresamente que el hijo concurrir en las sucesiones abiertas antes de la determinacin de su filiacin cuando sea llamado en su calidad de tal. O sea, cuando habra estado incluido en la delacin de la herencia si su filiacin se hubiese determinado en forma previa a la muerte del causante. De esta manera, se agreg, el hijo podr ejercer las acciones propias del heredero, en especial la de peticin de herencia, mientras no transcurran los plazos de prescripcin.412 584. TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER DE LAS ACCIONES DE RECLAMACIN DE FILIACIN. Esta materia es del conocimiento de los tribunales de familia (art. 8 N 9 de la Ley N 19.968) y de acuerdo al artculo 147 del Cdigo Orgnico de Tribunales en el texto dado por la Ley N 20.030, es juez competente para conocer de las acciones de reclamacin de filiacin contempladas en el prrafo 2 del Ttulo VIII del Libro I del Cdigo Civil, el del domicilio del demandado o demandante, a eleccin de este ltimo. 585. ACCIONES PARA DEJAR SIN EFECTO EL ESTADO CIVIL DE PADRE. Las acciones a las que se puede recurrir, son las siguientes: a) accin de desconocimiento de paternidad en el caso de los hijos de filiacin matrimonial; b) accin de impugnacin de paternidad, y c) accin de nulidad de reconocimiento. Cada una de ellas tiene su propio campo de aplicacin, sus propios titulares, sus propios plazos de prescripcin, lo que nos obliga a tratarlas por separado. 586. ACCIN DE DESCONOCIMIENTO DE PATERNIDAD. Esta accin est tratada en el artculo 184 del Cdigo Civil, norma que contiene, en su inciso primero, una presuncin simplemente legal, en el sentido que los hijos nacidos despus de la celebracin del matrimonio y dentro de los trescientos das siguientes a su disolucin o a la separacin judicial, son hijos del marido. De manera que, segn este precepto, si Pedro y Mara se casan hoy
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Boletn 1067-07, pp. 68-70.
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da, y Mara tiene un hijo al da siguiente, se presume que es hijo de Pedro. Digamos, en primer lugar, que el artculo 180 del Cdigo Civil, anterior a la reforma de la Ley N 19.585, estableca una presuncin diferente, pues deca que el hijo que nace despus de expirados los ciento ochenta das subsiguientes al matrimonio, se reputa concebido en l y tiene por padre al marido. Esa presuncin guardaba perfecta armona con la presuncin de la concepcin contenida en el artculo 76 del mismo Cdigo, pues de acuerdo a esta disposicin se presume que la concepcin ha precedido al nacimiento no menos de ciento ochenta das cabales. Al reemplazarse este artculo por el actual 184, claramente dej de haber concordancia entre esta disposicin y el artculo 76. Sin embargo, el resultado a que se llegaba antes no era tan diferente al que se debe arribar hoy da, pues de acuerdo al inciso 1 del antiguo artculo 206, el matrimonio posterior legitimaba ipso jure a los hijos concebidos antes del matrimonio y nacidos en l, agregando el inciso 2 que el marido poda reclamar contra la legitimidad del hijo que naca antes de expirar los ciento ochenta das subsiguientes al matrimonio, si probaba que estuvo en absoluta imposibilidad de tener acceso a la madre durante todo el tiempo en que pudo presumirse la concepcin segn las reglas legales. Y agregaba en el inciso 3 Pero aun sin esta prueba podr reclamar contra la legitimidad del hijo, si no tuvo conocimiento de la preez de la mujer al tiempo de casarse, o si por actos positivos no ha manifestado reconocer al hijo despus de nacido. Atendido el texto del artculo 206 que se viene glosando, la doctrina entenda que el hijo que naca antes de los 180 das de celebrado el matrimonio tambin estaba amparado por la presuncin pater is est.413 El actual artculo 184 le otorga al marido la accin desconocimiento de la paternidad, que si bien se debe ejercer en el plazo y forma de la accin de impugnacin, no es una accin de impugnacin. Lo relevante es que el artculo 184 invierte el peso de la prueba, liberando el marido del onus probandi, siendo el hijo quien debe probar que el marido, al momento de la celebracin del matrimonio, ignoraba el estado de gravidez de su cnyuge.
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As, SOMARRIVA, Derecho de Familia, N 434, p. 496.
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Como explica la doctrina en este juicio no se discutir la veracidad de una filiacin ya determinada, que es lo que ocurre propiamente en la accin de impugnacin. Slo se discutir si existen los requisitos para no aplicar la presuncin legal de paternidad del art. 184, con lo cual no podr quedar determinada la paternidad.414 De manera que, ponindonos en un caso prctico, el marido ejercitar esta accin de desconocimiento demandando al hijo para que se declare que al momento de casarse no tuvo conocimiento de la preez de su madre, por lo que desconoce la paternidad. El hijo para enervar la accin de desconocimiento tendr que probar que quien aparece como su padre se cas a sabiendas del embarazo de su madre o que lo ha reconocido por hechos positivos. En todo caso, si el padre pierde el pleito porque el hijo prob que su padre se cas conociendo el estado de embarazo de su madre, el padre podr intentar la accin de impugnacin normal. Y, a la inversa, si el hijo es quien pierde el pleito, tendr tambin la posibilidad de reclamar la paternidad, deduciendo la accin de reclamacin de paternidad. As lo establece el inciso final del artculo 184. 587. ACCIONES DE IMPUGNACIN DE FILIACIN; CONCEPTO. Esta materia est tratada en el prrafo 3 del nuevo Ttulo VIII del Libro Primero del Cdigo Civil, artculos 211 a 221. Como su nombre lo indica, estas acciones tienen por objeto dejar sin efecto la filiacin generada por una determinada paternidad o maternidad, por no ser efectivos los hechos en que se funda. As aparece de los artculos 211 y siguientes. 588. ACCIONES DE IMPUGNACIN QUE REGULA LA LEY. El Cdigo reglamenta diversas situaciones: a) Impugnacin de la paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio; b) Impugnacin de la filiacin determinada por reconocimiento, y c) Impugnacin de la maternidad. 589. IMPUGNACIN
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DE LA PATERNIDAD DEL HIJO CONCEBIDO O NACIDO DURANTE EL MATRIMONIO DE SUS PADRES.

PAULINA VELOSO, CLAUDIA SCHMIDT, ob. cit., p. 208.
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Este caso est referido a la impugnacin de la paternidad de un hijo matrimonial, pues segn el artculo 180 esa clase de filiacin se produce cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de la concepcin o del nacimiento del hijo. Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N 19.585, la situacin estaba reglada por el antiguo artculo 182 que estableca: Mientras viva el marido nadie podr reclamar contra la legitimidad del hijo concebido durante el matrimonio, sino el marido mismo. Slo se admita que pudiera impugnar el hijo cuando el padre falleca antes de estar vencido el plazo de impugnacin (60 das), caso en que podan tambin impugnar los herederos del marido y, en general, toda persona a quien la pretendida legitimidad del hijo le causare perjuicio (antiguo artculo 184), por ejemplo otro hijo del causante. Hoy da la situacin es distinta, pues se permite que aun estando vivo el padre, pueda impugnar el hijo, sea por s mismo en el plazo de un ao contado desde que alcance la plena capacidad, sea a travs de su representante legal, caso en que debe hacerlo durante el ao siguiente al nacimiento. Tratan de esta impugnacin los artculos 212 a 214. De acuerdo a estas disposiciones, son titulares de esta accin de impugnacin las siguientes personas: a) el marido; b) los herederos del marido y toda persona a quien la pretendida paternidad irrogare perjuicio actual cuando el marido fallece sin conocer el parto o antes de vencido el plazo para impugnar; d) el represente legal del hijo; e) el hijo. Veamos los distintos casos: a) Puede impugnar el marido, dentro del plazo de 180 das contados desde que tuvo conocimiento del parto o dentro del plazo de un ao contado desde esa misma fecha si prueba que a la poca del parto se encontraba separado de su mujer (art. 212 inc. 1); b) Tambin pueden impugnar los herederos del marido o toda persona a quien la pretendida paternidad causare perjuicio actual, pero esto nicamente si el marido muere sin conocer el parto, o antes del trmino para impugnar, recin sealado (ciento ochenta das o un ao, segn el caso). Tienen para ello el mismo plazo del causante o en plazo que le restare. Y no pueden impugnar si el padre ha reconocido al hijo como suyo en su testamento o en otro instrumento pblico (arts. 213 y 214).
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c) Puede impugnar el hijo, por s dentro de un ao contado desde que alcance la plena capacidad (art. 214 inc. 2). d) Puede impugnar el representante legal del hijo incapaz, en el solo inters de ste, durante el ao siguiente a su nacimiento (art. 214 inc. 1). e) Finalmente, tambin puede impugnar el padre biolgico siempre que intente la accin conjuntamente con la de reclamacin de filiacin, en virtud de lo establecido en el artculo 208. El 13 de junio de 2005, la Corte Suprema dict sentencia en un juicio de impugnacin que se gener por una demanda en que, en lo principal, una persona impugn la filiacin de una hija menor, dirigiendo la demanda en contra de la madre de la menor; y en un otros demand a la madre de reclamacin de filiacin. El Tercer Juzgado Civil de Antofagasta, acogi la accin de impugnacin, declarando que la menor no era hija matrimonial ni biolgica del demandante. La Corte de Antofagasta revoc la sentencia de primera instancia por varias razones: primero, porque la demanda se interpuso fuera del plazo de 180 das contemplado en el artculo 212, pues no cabe aplicar a este caso el artculo 208 en que no existe plazo, ya que esa norma se aplica cuando quien demanda lo hace intentando dos acciones, impugnacin y reclamacin de filiacin y, en el caso que estamos examinando, el actor no reclam para s la filiacin, sino que pidi se declarara que la menor no era su hija. Adems, en conformidad al artculo 317, la demandada madre de la menor no era legtima contradictora ni para la accin de impugnacin ni para la demanda de reclamacin de filiacin. La Corte Suprema, con toda razn, a nuestro juicio, rechaz los recursos de casacin en la forma y en el fondo (causa caratulada Swanne con Matamala rol 4.827-2004). En una sentencia reciente, de 14 de enero de 2008, la Corte Suprema resolvi el siguiente asunto: unos abuelos fueron demandados de alimentos por el representante legal de sus nietos de filiacin matrimonial (estos nietos haban nacido durante el matrimonio de sus padres). En la audiencia de preparacin del juicio de alimentos, los demandados, abuelos paternos de los alimentarios, dedujeron por va reconvencional la accin de impugnacin de paternidad, alegando que su hijo no era el padre biolgico de los menores. La Corte Suprema rechaz la
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demanda reconvencional de impugnacin por estimar que los abuelos no tenan legitimacin activa para deducir esa accin, pues a su respecto no resulta aplicable la norma del artculo 216, que se refiere a la filiacin determinada por reconocimiento del padre (causa rol 5.430-2007). 590. IMPUGNACIN DE PATERNIDAD POR IMPUGNACIN DEL RECONOCIMIENTO. Esta situacin est regulada en el artculo 216. De acuerdo a esta norma la paternidad en este caso puede ser impugnada: a) por el hijo; b) por su representante legal, si es incapaz, c) por los herederos del hijo si ste fallece desconociendo el reconocimiento o antes de expirar el plazo que tena para impugnar, y d) por toda persona que pruebe inters actual en ello. a) Impugnacin por el hijo. Este puede impugnar dentro del plazo de dos aos contados desde que supo del reconocimiento. En el caso del hijo que naci antes del matrimonio de sus padres (o sea que pas a tener filiacin matrimonial) el plazo de dos aos se cuenta desde que el hijo supo del matrimonio o del reconocimiento (artculo 216 inc. 4). b) Si el hijo es incapaz, podr impugnar su representante legal en inters del hijo. Dice el artculo 216 inc. 2 que esta accin se ejercer conforme a las reglas previstas en el artculo 214. Ello significa que debe hacerlo en el inters del hijo, durante el ao siguiente al nacimiento. Debo aclarar que en la edicin anterior sostuvimos una opinin diferente, que hoy nos parece equivocada atendida la relacin del artculo 216 inciso 2 con el artculo 214. c) Por los herederos del hijo si ste fallece desconociendo el reconocimiento o antes de expirar el plazo que tena para impugnar. Estos herederos tendrn el mismo plazo que tena el hijo o lo que reste si ya haba transcurrido parte del plazo, es decir, el plazo de dos aos contados desde el reconocimiento o en el que faltare para completar esos dos aos. d) Por el padre biolgico, siempre que la haga valer conjuntamente con la accin de reclamacin, en la forma establecida por el artculo 208. e) Impugnacin por toda persona que pruebe un inters actual en ello. Esta persona tendr para impugnar el plazo de
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un ao contado desde que tuvo ese inters y pudo hacer valer su derecho. Creemos que este caso merece un comentario especial, que haremos a continuacin. 591. IMPUGNACIN
DEL RECONOCIMIENTO POR PERSONAS QUE PRUEBEN TENER INTERS ACTUAL.
La primera cuestin que es necesario precisar es qu se entiende por inters actual? Slo el inters econmico o tambin comprende el inters moral? Segn Ral lvarez Cruz, como la ley no distingue el inters puede ser pecuniario, moral u otro. Por nuestra parte, pensamos que es necesario un inters patrimonial.415 Aclarado lo anterior, detengmonos en algunos fallos en que se ha impugnado la filiacin, aduciendo inters actual. La C. Suprema el 12 de marzo de 2007, resolvi que cuando el artculo 216, permite impugnar la paternidad por reconocimiento a toda persona que pruebe inters actual en ello, no comprende al padre. Ha dicho nuestro ms alto tribunal que es indiscutible que la persona que efectu el reconocimiento no tiene la calidad de tercero y atenta contra el principio que obliga a ser coherentes con las conductas anteriores (doctrina de los actos propios). Adems agreg esta sentencia aceptar que pudiera impugnar el padre quebrantara la estabilidad que debe existir en la filiacin de una persona, regulada por reglas de orden pblico (Gaceta Jurdica 321, considerando 13). As tambin Corte de Valparaso, 17 de julio de 2008. En otro caso, doa Vanesa Luna Vergara demand a doa Mara Cristina Muller Barrientos, para que se declarare que la menor Camila Ignacia Caas Muller, hija no matrimonial de su cnyuge, no es hija de ste. Fund la demanda en el artculo 216 inciso quinto, estimando que al estar ella casada con el padre de la menor, tiene el inters actual que exige esa norma, dado que con la existencia de esa hija disminuirn sus derechos hereditarios y har que los alimentos que su marido deba dar a una nueva hija de la cual se encuentra embarazada, se vean disminuidos. El tribunal de primera instancia acogi la demanda, declarando que la menor Camila Ignacia Caas no
DE LA
Derecho de Familia, t. II, p. 437. As tambin lo entiende MARICRUZ GMEZ TORRRE VARGAS, El sistema filiativo chileno, Editorial Jurdica de Chile, ao 2007, p. 102.
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era hija del cnyuge de la actora. La Corte de Valdivia revoc la sentencia de primer grado y la Corte Suprema en fallo de 8 de agosto de 2005, declar inadmisible el recurso de casacin en la forma y rechaz la casacin de fondo (causa rol 5.588-2004), estimando que careca de inters actual (porque an no naca la hija matrimonial) sin que se hubiere probado en el juicio que la hija hubiera llegado a existir en los trminos del artculo 74 del Cdigo Civil. La Corte de Concepcin tuvo oportunidad de resolver el caso de una abuela que fundada en el artculo 216 inciso 5, impugn la filiacin de una nieta no matrimonial que a la sazn tena 8 aos. La abuela aleg tener inters actual, pues ella viva con su hijo y compartan los gastos de mantencin, de manera que al haber sido condenado a darle una pensin de alimentos a la menor, fijada en $ 90.000 mensuales, ella ve limitada la ayuda econmica que le puede dar su hijo. Adems se ve perjudicada en su sistema de salud, pues su hijo al tener reconocida como carga a las menor la elimina a ella que, al ser mayor y enferma, requiere de esa ayuda. Agrega tambin que en su condicin de abuela se puede ver enfrentada a la obligacin de tener que proporcionar alimentos a esta menor, con el perjuicio econmico que ello implica. Finalmente, sostiene que la existencia de esta nieta har que si fallece su hijo ella pierda los derechos hereditarios que le corresponderan en la sucesin de su hijo. En cuanto al plazo para impugnar recordemos que es de un ao desde que se tuvo ese inters y se pudo hacer valer la accin explica que se encuentra dentro de plazo porque la demanda ha sido interpuesta dentro del ao contado desde que practicado el examen de ADN, tuvo la certeza de que la menor no era su nieta (Causa rol 819-2006). La sentencia que estamos comentando, acogi la demanda fundndose en el principio del inters superior de la menor y de su derecho a conocer su verdadera identidad, estimando que al acoger la demanda se protegan mejor estos valores, pues resultaba menos daino para la menor saber ahora que tiene 8 aos que quien figura como su padre no lo es y no ms tarde, en plena adolescencia en que se producen generalmente problemas de identidad e inseguridad, tanto ms cuando los hechos ya son de pblico conocimiento.
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592. INTERPOSICIN
CONJUNTA DE LAS ACCIONES DE IMPUGNACIN Y DE RECLAMACIN. Se refiere a esta materia el artculo 208
del Cdigo Civil: Si estuviese determinada la filiacin de una persona y quisiere reclamarse otra distinta, debern ejercerse simultneamente las acciones de impugnacin de la filiacin existente y de reclamacin de la nueva filiacin. En este caso, no regirn para la accin de impugnacin los plazos sealados en el prrafo 3 de este Ttulo. Esta norma genera el problema de determinar si es posible que se acoja una de las acciones y se rechace la otra. El profesor Corral sostiene que en tal caso el juez no puede aceptar una accin y rechazar la otra, sino que debe fallar, o acogiendo ambas acciones o rechazndolas tambin conjuntamente. Ello con el objeto de evitar que el hijo pudiera quedar sin filiacin determinada en el caso que se acoja la impugnacin y se rechace la accin de reclamacin de paternidad (Determinacin de la filiacin y acciones de estado en la reforma de la Ley N 19.585, p. 55). Compartimos esta opinin porque, en caso contrario, se podra prestar para el fraude. En efecto, aquel padre que ve que la accin de impugnacin ha caducado podra obtener con algn amigo que dedujera ambas acciones, demandndolo a l de impugnacin y al hijo de reclamacin de paternidad para quedar dentro del artculo 208, a sabiendas que la de reclamacin de paternidad no podra ser acogida. 593. EL
PADRE BIOLGICO DE UN HIJO NO MATRIMONIAL PUEDE IMPUGNAR LA FILIACIN DE SU HIJO CUANDO LA MADRE Y SU ACTUAL MARIDO LO RECONOCIERON COMO HIJO DE ELLOS (CON LO QUE PAS A TENER FILIACIN MATRIMONIAL DE ACUERDO A LOS ARTCULOS 180 Y 184).
Para ello, de conformidad al artculo 208, debe deducir conjuntamente la accin de impugnacin de la filiacin existente y de reclamacin de la nueva filiacin. Esto nos parece claro, sin embargo, en cierta oportunidad, se sostuvo que el padre biolgico no tiene derecho a reclamar el carcter no matrimonial de la filiacin del hijo concebido o nacido durante el matrimonio de la madre con un tercero, pues su inters no puede pasar por encima de la presuncin pater is est. La Corte Suprema dej en claro que el padre biolgico poda impugnar la filiacin en este caso, con451
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forme al artculo 208, porque esa disposicin se aplica tanto al supuesto que la filiacin ya determinada fuere matrimonial como no matrimonial, ya que la disposicin no hace ninguna distincin y, adems, porque toda vez que el legislador ha querido aplicar una institucin o una norma slo a un tipo de filiacin, lo que es excepcional, lo ha dicho expresamente (C. Suprema, 5 de mayo de 2005, causa rol 1.325-2004, Salabarrieta con Kozak). 594. CMO JUEGA LA POSESIN NOTORIA EN ESTA MATERIA? Veamos recin el caso de la abuela que demand la impugnacin de la filiacin de su nieta, que al momento de interponer la demanda ya tena ms de 8 aos. Pues bien, durante todo ese tiempo el padre le dio a esta menor el trato de hija, por lo que la parte demandada bien pudo defenderse alegando que la menor haba adquirido la calidad de hija por haber operado la posesin notoria. Nos parece que pudo hacerlo pidiendo reconvencionalmente que se declarare que era hija de quien la haba reconocido por haber operado a su respecto la posesin notoria, atendido el hecho de que por ms de 5 aos el padre le dio el trato de hija y que se cumplan las dems exigencias del artculo 200 del Cdigo Civil (nombre, trato y fama), requisitos, que de haber hecho este planteamiento, naturalmente, tendra que haber probado. 595. PUEDE
EL PADRE QUE RECONOCI A UN HIJO DEMANDAR POSTERIORMENTE LA IMPUGNACIN DE ESA PATERNIDAD?
El artculo 189 seala en su inciso segundo que el reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en un testamento revocado por otro acto testamentario posterior. Tomando pie en esta disposicin, la jurisprudencia se ha ido uniformando en el sentido que quien reconoce a un hijo no puede despus impugnar tal reconocimiento. As ha sido fallado por de Corte Suprema el 3 de octubre de 2002, causa rol 2.646-2002 y en otro fallo de 12 de marzo de 2007 (causa rol 4.679-2006). Este ltimo que tiene una prevencin del ministro lvarez. El fundamento 5 de esta prevencin es particularmente claro al sealar que el legislador al emplear la expresin toda persona, se refiere a terceros ajenos a la vinculacin que se impugna. El padre reconociente no se incluye entre las personas con un inters actual en el juicio, pues entregarle la accin de impugnacin significa452
ra, en definitiva, permitir una revocacin simulada o encubierta que el legislador prohbe. De otra parte dice la prevencin del Ministro lvarez el tenor literal de la norma en estudio conduce a la misma conclusin, toda vez que el artculo 216 del Cdigo Civil, omite al padre reconociente entre los potenciales titulares de la accin, idea que se ratifica an ms si se tiene presente la norma contenida en el artculo 213 del Cdigo Civil. En igual sentido la Corte de Rancagua, causa rol 250-2006, Corte de Arica 28 de abril de 2003, causa rol 8.819. Corte de Valparaso de 17 de julio de 2008, causa rol 1.529-2008. Este ltimo fallo es muy claro. Son importantes los considerandos 5, 6 y 7). En sentido contrario hemos encontrado un fallo de la Corte de Temuco de 24 de enero de 2008. El considerando 3 de ese fallo estableci: Que el hecho que el artculo 202 del Cdigo Civil establezca que la accin para impetrar la nulidad del acto de reconocimiento por vicios de la voluntad prescribir en el plazo de un ao contado desde la fecha de su otorgamiento o, en el caso de fuerza desde el da en que sta hubiere cesado, no conlleva que se vede a quien prest el reconocimiento, y que por hechos posteriores toma conocimiento de que el menor no es su hijo, el ejercicio de la accin de impugnacin que establece el artculo 216 del Cdigo Civil, toda vez que l queda comprendido dentro de la situacin contemplada en el inciso quinto de la misma norma que dispone que tambin podr impugnar la paternidad determinada por reconocimiento toda persona que pruebe un inters actual en ello (causa rol 947-2007). 596. CASOS EN QUE NO SE ADMITE IMPUGNACIN. Nos parece que son dos: El primero est referido al menor que ha sido concebido mediante la aplicacin de tcnicas de reproduccin humana asistida (art. 182 inc. 2 del C. Civil); y el segundo es el que contempla el artculo 220 en cuanto establece que no proceder la impugnacin de una filiacin determinada por sentencia firme, sin perjuicio de lo que se dispone en el artculo 320. La referencia al artculo 320, tiene por objeto dejar establecido que, no obstante haber sido establecida la filiacin por una sentencia ejecutoriada, ello no impide que un tercero la impugne interponiendo conjuntamente la accin de reclamacin de filiacin, en la forma dispuesta en el artculo 208. En
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este sentido, Gaceta de los Tribunales, ao 1921, 2 semestre, p. 309, y Rev. Der. y Jur., tomo 95, sec. 1, p. 181. 597. LA
ACCIN DE IMPUGNACIN PUEDE SER EJERCIDA RESPECTO DE LOS HIJOS NACIDOS ANTES DE ENTRAR EN VIGENCIA LA LEY
N 19.585. Como la accin de impugnacin caduca, cabe resolver si es posible que pueda ser ejercida respecto de personas nacidas antes de que entrara en vigencia la Ley N 19.585. Para responder esta pregunta debe distinguirse dos situaciones: a) Aquellas personas que tenan accin de impugnacin y que no la hicieron valer oportunamente, su derecho ha precluido porque la nueva ley no les confiere un nuevo plazo; b) Aquellas personas que antes de entrar en vigencia la Ley N 19.585 no tenan accin de impugnacin como, por ejemplo, el hijo de filiacin matrimonial, pero que la Ley N 19.585 les concedi tal accin, tienen derecho a impugnar, pues como explican Paulina Veloso y Claudia Schmidt, si con anterioridad no se tena ese derecho, es decir, no eran titulares de la accin, ningn plazo pudo haber empezado a correr a su respecto y, entonces cabra aplicar lo dispuesto en el inciso 2 del artculo 5 transitorio. En este caso, el plazo del ao que le otorga hoy da el artculo 214, se cuenta desde la fecha en que entr en vigencia la Ley N 19.585, esto es, desde el 27 de octubre de 1999 (Claudia Schmidt y Paulina Veloso La Filiacin en el Nuevo Derecho de Familia, p. 213). En el mismo sentido la jurisprudencia (Corte Suprema del 5 de mayo de 2005, Considerando 9, Gaceta Jurdica 299, p. 143). 598. IMPUGNACIN DE LA MATERNIDAD. La maternidad puede ser impugnada atacndose los dos hechos en que ella se funda: existencia del parto y que el hijo es el producto de ese parto. Por ello el artculo 217 inciso 1 dispone: La maternidad podr ser impugnada, probndose falso parto, o suplantacin del pretendido hijo al verdadero. 599. TITULARES DE LA ACCIN DE IMPUGNACIN DE LA MATERNIDAD. Pueden impugnar la maternidad: a) el marido de la supuesta madre; b) la madre supuesta; c) los verdaderos padre o madre
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del hijo; d) el verdadero hijo o el que pasa por tal si se reclama conjuntamente la determinacin de la autntica filiacin, y e) toda otra persona a quien la maternidad aparente perjudique actualmente en sus derechos sobre la sucesin testamentaria o abintestato de los supuestos padre o madre, siempre que no exista posesin notoria del estado civil (art. 217 incs. 2 y 3, y artculo 218). El plazo para impugnar es de un ao contado desde el nacimiento del hijo (art. 217 inc. 2). Sin embargo, si el pretendido hijo no entabla la accin de impugnacin conjuntamente con la de reclamacin, deber ejercerla dentro del ao contado desde que alcance su plena capacidad. En el caso que quien impugne la maternidad sea la persona a quien la maternidad aparente perjudique actualmente en sus derechos hereditarios sobre la sucesin testamentaria o abintestato de los supuestos padre o madre, el plazo para impugnar es de un ao contado desde el fallecimiento de dichos padre o madre (art. 218 inc. 2). Si quien impugna es el verdadero padre o madre del hijo, no hay plazo para impugnar en razn de que se interpondrn conjuntamente las acciones de impugnacin y de reclamacin de la verdadera filiacin y, en ese caso, no rigen los plazos sealados en el prrafo 3 del Ttulo VIII (art. 208 inc. 2). No obstante haber expirado los plazos establecidos, si sale inopinadamente a la luz algn hecho incompatible con la maternidad putativa, podr subsistir o revivir la accin respectiva por un ao contado desde la revelacin justificada del hecho (art. 217 inc. final). Se ha fallado que constituye un hecho de este tipo el conocimiento tardo que tuvo el recurrente (demandante que impugna la maternidad) de una inscripcin irregular que da fe del nacimiento de una menor que, como ya ha quedado establecido en autos, no es hija legtima de los cnyuges litigantes, porque no existi el parto que le dio origen. Habindose producido tal hecho, l hace revivir la accin de impugnacin.416 600. SANCIN A LOS QUE INTERVENGAN EN LA SUPLANTACIN DEL PARTO. El artculo 219 sanciona a los que hayan intervenido en el
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p. 746.
Corte Suprema, 16 de noviembre de 1988, Revista Fallos del Mes N 360,
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fraude de falso parto o suplantacin de parto, estableciendo que no les aprovechar en modo alguno el descubrimiento del fraude ni aun para ejercer sobre el hijo los derechos de patria potestad, o para exigirle alimentos, o para suceder en sus bienes por causa de muerte. La norma agrega que la sentencia que sancione el fraude o la suplantacin deber declarar expresamente esta privacin de derechos y se subinscribir al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo. 601. DE
LOS JUICIOS DE IMPUGNACIN DE LA PATERNIDAD O MATERNIDAD. La impugnacin de la paternidad o maternidad se
tramitan ante los Tribunales de Familia, en el procedimiento regulado en el Ttulo III de la Ley N 19.968 (arts. 8 y 55 de la Ley N 19.968, respectivamente). Si se impugna la paternidad del hijo de filiacin matrimonial, la madre debe ser citada, pero no es obligada a comparecer. As lo establece el artculo 215. Y ello es lgico, pues la sentencia que en este caso se dicte, afectar no slo al padre y al hijo, sino tambin a la madre, por eso es necesario emplazarla, pues en caso contrario, no podra afectarle la sentencia, atendido lo dispuesto en el artculo 3 inc. 2 del Cdigo Civil (efecto relativo de las sentencias). 602. ACCIN DE NULIDAD DEL RECONOCIMIENTO. Lo primero que se debe dejar sentado es que las acciones de impugnacin y de nulidad de un reconocimiento son acciones diferentes. La accin de impugnacin tiene por objeto dejar sin efecto una filiacin que se tiene. De modo que lo que all se discute es si quien aparece como padre o madre, es en verdad el padre o madre biolgicos. En cambio, la accin de nulidad de reconocimiento, tiene por objeto dejar sin efecto el reconocimiento, por haber existido un vicio de nulidad al momento de su perfeccionamiento. La Ley N 19.585 introdujo al Cdigo Civil el artculo 202, segn el cual La accin para impetrar la nulidad del acto de reconocimiento por vicios de la voluntad prescribir en el plazo de un ao contado desde la fecha de su otorgamiento o, en el caso de fuerza, desde el da en que sta hubiere cesado. Aclaremos de inmediato que esta norma no excluye otros casos de nulidad. El reconocimiento de un hijo es un acto jurdico que
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como tal debe cumplir con las exigencias propias de todo acto jurdico, por lo que perfectamente puede estar viciado por otras razones, v. gr., porque el reconocimiento se hizo sin las solemnidades establecidas en el artculo 187; porque se hizo en un testamento que posteriormente fue anulado (no revocado); porque la persona que reconoci al hijo estaba privada de razn, etc. En el fondo, lo que esta norma hace no es ms que acortar el plazo de prescripcin de la accin de nulidad relativa de cuatro aos (art. 1691) a un ao. Creemos que en lo dems deben aplicarse a la nulidad del reconocimiento las normas generales del Ttulo XX del Libro IV del Cdigo Civil. As opina tambin el profesor Corral, quien sostiene que como no hay reglas especiales para establecer la legitimacin activa, se deber aplicar el artculo 1684 del Cdigo Civil, entendiendo entonces que podrn alegar la nulidad aquellos en cuyo beneficio la establece la ley, sus herederos o cesionarios. Sin embargo, esta solucin no resuelve el problema de determinar quines son las personas en cuyo beneficio est establecida la accin de nulidad en este caso. Para el profesor Corral seran en primer trmino, quien reconoci por error o fuerza, y tambin todas aquellas personas legitimadas para intentar la accin de impugnacin. Hay sobre esta materia varios fallos que han acogido la accin, la nulidad fundada en el error que padeci el padre al momento del reconocimiento, error que consisti en creer que se estaba reconociendo a un hijo biolgico en circunstancias que posteriormente se prob con el informe de ADN que el menor no era su hijo. As, por ejemplo, la Corte de Antofagasta, fallo de 28 de marzo de 2006, causa rol 1.227-2005. 603. SITUACIN ESPECIAL DEL HIJO CONCEBIDO MEDIANTE TCNICAS DE REPRODUCCIN ASISTIDA. En el caso del hijo que ha sido concebido mediante la aplicacin de tcnicas de reproduccin humana asistida no cabe la impugnacin de la filiacin ni la reclamacin de una filiacin diferente (art. 182 inc. 2). Ello es la consecuencia de que el padre y la madre de este hijo son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas (art. 182 inc. 1). 604. SUBINSCRIPCIN DE LA SENTENCIA QUE ACOGE ACCIONES DE RECLAMACIN O DE IMPUGNACIN. Las sentencias que se dicten
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en esta clase de juicios deben subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo (art. 221). Esta subinscripcin es un requisito de oponibilidad para que la sentencia afecte a terceros. Lo anterior se desprende de esta disposicin, en cuanto seala que no perjudicar los derechos de terceros de buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripcin, y del artculo 8 inc. 1 de la Ley N 4.808. 605. EFECTOS DE LA FILIACIN. DERECHOS Y DEBERES ENTRE PADRES E HIJOS. Los efectos de la filiacin son los derechos y obligaciones que derivan de ella y abarca las siguientes materias: I) Autoridad Paterna, II) Patria Potestad; III) Derecho de alimentos, y IV) Derechos Hereditarios. 606. AUTORIDAD PATERNA. Tradicionalmente ha sido definida como el conjunto de derechos y obligaciones de contenido eminentemente moral, existente entre padres e hijos. El Cdigo Civil dedica a esta materia el Ttulo IX del Libro Primero, artculos 222 a 242. Para su estudio, debemos distinguir entre: a) Deberes de los hijos para con sus padres y ascendientes, y b) Derechos-deberes de los padres para con los hijos. 607. DEBERES DE LOS HIJOS PARA CON SUS PADRES Y ASCENDIENTES. Los hijos tienen respecto de sus padres los siguientes deberes: 1) respeto y obediencia a los padres, y 2) deber de cuidado a los padres y dems ascendientes. 608. DEBER DE RESPETO Y OBEDIENCIA A LOS PADRES. El artculo 222 establece que los hijos deben respeto y obediencia a sus padres (inc. 1). Antes de la Ley N 19.585, reglaba esta situacin el artculo 219: Los hijos legtimos deben respeto y obediencia a su padre y su madre, pero estarn especialmente sometidos a su padre. Si bien esta ltima norma se refera a los hijos legtimos tambin era aplicable a los hijos naturales, por mandato del antiguo artculo 276. Dos diferencias importantes encontramos entre la actual disposicin y la anterior. La primera, que antes se haca la distincin entre hijos legtimos
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y naturales; y la segunda, que se sealaba que el hijo quedaba sometido especialmente a su padre. 609. DEBER DE CUIDADO. Lo consagra el artculo 223: Aunque la emancipacin confiera al hijo el derecho de obrar independientemente, queda siempre obligado a cuidar de los padres en su ancianidad, en el estado de demencia, y en todas las circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios (inc. 1). El inciso 2 agrega que Tienen derecho al mismo socorro todos los dems ascendientes, en caso de inexistencia o de insuficiencia de los inmediatos descendientes. El actual artculo 223 repite lo que antes de la Ley N 19.585 estaba dicho en los artculos 220 y 221, con la salvedad que la norma aplicable hoy a todos los hijos rega antes exclusivamente para los legtimos en razn de que tratndose de los hijos naturales la relacin se produca nicamente entre el padre o madre y el hijo (antiguos arts. 270, 274 y 276), lo que daba pie a la conocida sentencia de que el hijo natural no tena abuelos. 610. DERECHOS-DEBERES DE LOS PADRES PARA CON LOS HIJOS. Hablamos de derechos-deberes, pues el cuidar, criar y educar a los hijos no es slo un derecho o prerrogativa de los padres, sino, y muy fundamentalmente, el cumplimiento de una obligacin que les impone su condicin de progenitores. Para la cabal comprensin de las normas que pasamos a estudiar deber tenerse en cuenta lo dispuesto en el inciso 2 del artculo 222, que constituye una verdadera declaracin de principios sobre la proteccin que debe darse al menor: La preocupacin fundamental de los padres es el inters superior del hijo,417 para lo cual procurarn su mayor realizacin espiritual y material posible, y lo guiarn en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolucin de sus facultades. Esta disposicin se ajusta a lo establecido en la Declaracin de los Derechos del Nio proclamada por Naciones Unidadas el 20 de noviembre de 1959: El inters superior del nio debe ser el principio
417 Ver MARICRUZ GMEZ DE LA TORRE, El inters superior del nio, Gaceta Jurdica 228, p. 23.
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rector de quienes tienen la responsabilidad de su educacin y orientacin; dicha responsabilidad incumbe, en primer trmino a los padres (Principio 8 inc. 2). Estudiemos estos derechos-deberes, en el siguiente orden: a) cuidado; b) derecho de visita; c) crianza y educacin, y d) gastos de crianza y educacin. 611. DERECHO-DEBER DE CUIDADO. Esta materia est regulada por los artculos 224 al 228. El primero seala: Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educacin de sus hijos (inc. 1). El cuidado personal del hijo no concebido ni nacido durante el matrimonio, reconocido por uno de los padres, corresponde al padre o madre que lo haya reconocido. Si no ha sido reconocido por ninguno de sus padres, la persona que tendr su cuidado ser determinada por el juez (inc. 2). Cabe observar que aunque la ley no hace distincin entre los hijos, no puede desconocer dos realidades: 1. Que los hijos pueden ser producto de filiacin matrimonial o no matrimonial, y 2. Que cualquiera sea el caso filiacin matrimonial o no matrimonial los padres pueden vivir juntos o separados. Tratndose de hijos producto de un matrimonio, el cuidado personal de su crianza y educacin corresponde a ambos padres, que la deben ejercer de consuno. Si alguno de ellos fallece, esta funcin pasa al sobreviviente. En el caso de los hijos de filiacin no matrimonial, el cuidado corresponde al padre o madre que lo haya reconocido (art. 224 inc. 2). Sin embargo, si el reconocimiento ha sido por resolucin judicial con oposicin del padre o de la madre, este padre o madre quedar privado del cuidado del hijo. As resulta de aplicar el artculo 203: Cuando la filiacin haya sido determinada judicialmente contra la oposicin del padre o madre, aqul o sta quedar privado de la patria potestad y, en general, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes. El juez as lo declarar en la sentencia y de ello se dejar constancia en la subinscripcin correspondiente. Tratndose de padres separados, toca a la madre el cuidado personal de los hijos (art. 225 inc. 1). Esta norma no se aplica
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en dos casos: a) cuando existe un acuerdo de los padres en sentido diverso y b) cuando por resolucin judicial se dispone otra cosa. a) Acuerdo de los padres. As lo consigna el inciso 2 del artculo 225: No obstante, mediante escritura pblica, o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo dentro de los treinta das siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de comn acuerdo, podrn determinar que el cuidado personal de uno o ms hijos corresponda al padre. Este acuerdo tiene las siguientes caractersticas: 1) es solemne, ya que debe constar en escritura pblica o en un acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil; 2) para que sea oponible a terceros, el instrumento en que consta el acuerdo deber subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo dentro de los treinta das siguientes a su otorgamiento, y 3) es revocable, debiendo para ello cumplirse las mismas solemnidades (art. 225 inc. 2, parte final). Respecto a la subinscripcin, no resulta claro si la exigencia de practicarla dentro del plazo de 30 das constituye otra solemnidad del pacto (situacin semejante a la del artculo 1723) o simplemente lo que se quiere significar es que mientras no se practique el pacto es inoponible a los terceros. Ms adelante volveremos sobre este punto. b) Por resolucin judicial. El artculo 225 inciso 3 prescribe: En todo caso, cuando el inters del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podr entregar su cuidado personal al otro de los padres. Pero no podr confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantencin del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo. En caso de inhabilidad fsica o moral de ambos padres, podr el juez confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes, debiendo preferirse a los consanguneos ms prximos, y sobre todo, a los ascendientes (art. 226). Esta norma debe ser concordada con el artculo 42 de la Ley N 16.618, sobre Proteccin de Menores, que precisa que para los efectos del artculo 226 del Cdigo Civil, se entender que uno o ambos padres se encuentran en el caso de inhabilidad fsica o moral:
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1) Cuando estuvieren incapacitados mentalmente; 2) Cuando padecieren de alcoholismo crnico; 3) Cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o de la educacin del hijo; 4) Cuando consintieren en que el hijo se entregue en la va pblica o en lugares pblicos a la vagancia o a la mendicidad, ya sea en forma franca o a pretexto de profesin u oficio; 5) Cuando hubieren sido condenados por secuestro o abandono de menores; 6) Cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor, o cuando la permanencia de ste en el hogar constituyere un peligro para su moralidad, y 7) Cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro moral o material. Respecto al derecho de cuidado, cabe agregar que el padre quedar privado de l cuando haya sido condenado por un delito de significacin sexual cometido en la persona del hijo (art. 370 bis del Cdigo Penal). En relacin con la materia que estamos tratando, la Corte de Apelaciones de Santiago ha resuelto que el hecho de convivir la madre con quien no es su cnyuge legtimo, ni el padre de los menores, en el mismo hogar que stos habitan, la inhabilita en los trminos de los artculos 223 inciso 2 del Cdigo Civil (esta referencia debe entenderse hecha hoy da al artculo 225 inc. 3) y 42 N 6 de la Ley N 16.618, por cuanto con ello da un manifiesto y permanente mal ejemplo, que implica un necesario peligro para la moralidad de los hijos, debiendo entregarse al padre la tuicin.418 Tiene este fallo un interesante voto disidente del Ministro don Carlos Cerda F. 612. EXIGENCIA
ESPECIAL PARA MANTENER EN EL HOGAR COMN UN HIJO DE UNO SOLO DE LOS CNYUGES. Trata de esta materia el
artculo 228; la persona casada a quien corresponda el cuidado personal de un hijo que no ha nacido de ese matrimonio, slo podr tenerlo en el hogar comn con el consentimiento de su otro cnyuge.
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T. 86, sec. 2, p. 30.
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Esta disposicin mantiene el mismo principio que, respecto de los hijos naturales, estableca el artculo 278 inciso 2 del Cdigo anterior a la reforma de la Ley N 19.585. 613. TRIBUNAL COMPETENTE Y PROCEDIMIENTO DE LOS JUICIOS DE TUICIN. A partir del 1 de octubre de 2005, fecha en que entraron a operar los Tribunales de Familia, estas causas se tramitan ante esos tribunales (art. 8 N 1). El procedimiento es el ordinario establecido en el Ttulo III de esa ley (arts. 55 y siguientes). Ello explica que la frase el juez conocer y resolver breve y sumariamente oyendo que se contena en el artculo 227, pas a ser reemplazada por la expresin el juez oir. 614. DERECHO-DEBER DE MANTENER CON EL HIJO UNA RELACIN DIRECTA Y REGULAR. Este derecho-deber equivale a lo que antes se denominaba derecho de visita, y se trata en el artculo 229: El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no ser privado del derecho ni quedar exento del deber, que consiste en mantener con l una relacin directa y regular, la que ejercer con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo, o, en su defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo. Agrega la norma que se suspender o restringir el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarar el tribunal fundadamente. La disposicin recin citada introduce algunas precisiones importantes respecto a la situacin existente antes de entrar en vigencia la Ley N 19.585. En efecto, explicita que el padre que no tiene el cuidado del hijo, no slo tiene el derecho, sino el deber de mantener con sus hijos una relacin directa y regular.419 Por la misma razn se elimin el vocablo visitas por considerarse que limitaba en algunos casos esta comunicacin tanto en cuanto a su substancia como a la forma en que puede ejercerse, entregndose a falta de acuerdo de los padres, al tribunal la determinacin de la frecuencia y libertad que ha de mantener esta relacin, siempre en el marco de que sea directa con el hijo y efectuada con periodicidad regular. Finalmente se acotaron las
419 Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento, Boletn 1060-07, pp. 145-146.
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extensas facultades que antes tena el Tribunal de Menores, al establecerse que la frecuencia y libertad de esas relaciones ser la que el juez estime conveniente para el hijo, y que la comunicacin entre el padre o la madre y el hijo slo se suspender o restringir cuando perjudique el bienestar de este ltimo en forma manifiesta, declaracin que el tribunal deber hacer en resolucin fundada.420 Al transformarse el derecho de visitas de los padres que no tienen el cuidado personal del hijo, en un derecho-deber, pueden ser stos compelidos a cumplir con esta obligacin mediante apremios en los trminos contemplados en el artculo 543 del Cdigo de Procedimiento Civil, segn veremos en el punto siguiente. La Corte de Santiago, en sentencia de 7 de junio de 1995, resolvi que la visita de un padre y un hijo que como medida cautelar haya podido resolver un juez civil ordinario, conociendo una denuncia de la Ley N 19.325 (Ley sobre violencia intrafamiliar), no puede interferir en la competencia del tribunal de menores para conocer y decidir sobre el derecho a visitas contemplado en el artculo 227 (entindase hoy art. 229) del Cdigo Civil.421 En relacin a esta materia, tambin se ha fallado que Para resolver el rgimen de visitas, los sentenciadores deben reconocer como base de su decisin la conveniencia y el inters de los menores, en armona con los sentimientos y anhelos exteriorizados por ellos, considerando que son los sujetos y principales beneficiarios del derecho de menores, cuyas normas de legislacin positiva tienen por objeto primordial la de cautela y proteccin de los intereses esenciales de las personas en minoridad. El mismo fallo establece que la mantencin de un determinado sistema de visitas no puede depender del cumplimiento de las obligaciones alimenticias, pues ello podra conducir al extremo de privar al padre o madre indigente de la posibilidad de relacionarse con sus hijos menores.422 615. TRIBUNAL COMPETENTE Y FORMA DE HACER VALER EL DERECHODEBER DE MANTENER CON EL HIJO UNA RELACIN DIRECTA Y REGULAR.
Boletn cit., p. 146. T. 92, sec. 2, p. 57. 422 Corte de Apelaciones Presidente Aguirre Cerda de 28 de marzo de 1997, t. 94, sec. 2, p. 34.
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El tribunal competente para conocer de esta materia es el de Familia (art. 8 N 2 de la Ley N 19.968). En conformidad al artculo 48 de la Ley N 16.618 (en el texto dado por la Ley N 19.711), quienes primero deben determinar la forma como se ejerce este derecho-deber son los padres. Si no hubiere acuerdo, cualquiera de ellos podr solicitar al juez de familia que la regule. Tambin se podr pedir al tribunal que modifique la regulacin que se haya establecido de comn acuerdo o por resolucin judicial, si fuere perjudicial para el bienestar del menor. La misma disposicin seala que si se sometiere a decisin judicial la determinacin de la persona a quien corresponder ejercer el cuidado personal del menor, y no se debatiere la forma en que ste se relacionar con el padre o madre que quede privado de su cuidado personal, la resolucin se pronunciar sobre este punto, con el mrito de los antecedentes que consten en el proceso (inc. 2, segn texto actual establecido por la Ley N 19.968). En seguida, la norma que venimos comentando resuelve varias situaciones distintas: a) Si por razones imputables a la persona a cuyo cuidado se encuentre el menor, se frustre, retarde o entorpezca de cualquier manera la relacin en los trminos en que ha sido establecida, el padre o madre a quien le corresponde ejercerla puede solicitar la recuperacin del tiempo no utilizado, lo que el tribunal dispondr prudencialmente (inc. 3); b) En el caso en que el padre o madre a quien corresponda mantener la relacin con el hijo dejase de cumplir, injustificadamente, la forma convenida para el ejercicio del derecho o la establecida por el tribunal, puede ser instado a darle cumplimiento, bajo apercibimiento de decretar la suspensin o restriccin, lo que no obstar a que se decreten apremios cuando procedan, de conformidad al inciso 3 del artculo 66, esto es, de acuerdo al artculo 543 del Cdigo de Procedimiento Civil (arresto hasta por 15 das o multa proporcional, que se puede repetir (inc. 3). Respecto a esta norma podemos acotar que se trata de una sancin que slo procede respecto del padre o madre que deja de cumplir injustificadamente la relacin con el hijo; c) El tribunal puede disponer la suspensin o restriccin del ejercicio del derecho cuando manifiestamente perjudique el
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bienestar del hijo e incluso si se acompaan antecedentes graves y calificados que lo justifiquen, puede accederse provisionalmente a la solicitud. La resolucin del tribunal debe ser fundada y podr disponer que se ponga en conocimiento de los terceros que puedan resultar involucrados, como los encargados del establecimiento educacional en que estudie el menor (inc. 5), y d) El tribunal, luego de or a los padres y a la persona que tenga el cuidado personal del menor, podr conferir derecho a visitarlo a los parientes que individualice, en la forma y condiciones que determine, cuando aparezca de manifiesto la conveniencia para el menor, y podr asimismo, suprimirlo o restringirlo cuando pudiere perjudicar su bienestar (inc. 6). Las facultades que el artculo 48 de la Ley N 16.618 otorga al Tribunal de Menores (hoy tribunales de familia), en sus incisos 5 y 6, constituyen una manifestacin del principio de que en lo relativo al cuidado de los menores prima el inters superior del menor. La Ley N 19.947 agreg a la Ley de Menores un nuevo artculo, el 48 ter, segn el cual Cuando se deduzca una demanda de alimentos a favor de los hijos, o entre los cnyuges en forma adicional a aqulla, o se solicite la regulacin del cuidado personal o de la relacin directa y regular que mantendr con ellos aquel de los padres que no los tenga a su cuidado, y no exista previamente una resolucin judicial que regule dichas materias o que apruebe el acuerdo de las partes sobre las mismas, cualquiera de las partes podr solicitar al tribunal que emita en la sentencia un pronunciamiento sobre cada una de ellas, aunque no hubieren sido incluidas en la demanda respectiva o deducidas por va reconvencional. El tribunal har lugar a esa solicitud, a menos que no se den los presupuestos que justifican su regulacin (inc. 1). Para esos efectos, las acciones que hubieren dado lugar a la interposicin de la demanda se tramitarn conforme al procedimiento que corresponda, mientras que las dems se sustanciarn por va incidental, a menos que el tribunal de oficio o a peticin de parte, resuelva tramitarlas en forma conjunta (inc. 2). 616. AUTORIZACIN PARA QUE EL MENOR PUEDA SALIR AL EXTRANJERO. Esta materia est regulada por el artculo 49 de la Ley N 16.618, disposicin que establece que la salida de menores desde Chile
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deber sujetarse a las normas que en este artculo se sealan, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley N 18.703 (inc. 1). El inciso 2 agrega que si la tuicin del hijo no ha sido confiada por el juez a alguno de sus padres ni a un tercero, aqul no podr salir sin la autorizacin de ambos padres, o de aqul que lo hubiere reconocido en su caso (inc. 2). El inciso 3 prescribe que confiada por el juez la tuicin a uno de los padres o a un tercero, el hijo no podr salir sino con la autorizacin de aquel a quien se hubiere confiado; y el 4 (despus de la modificacin de la Ley N 19.711) establece que Regulado el derecho a que se refiere el artculo 229 del Cdigo Civil derecho a tener una relacin directa y regular con el hijo por sentencia judicial o avenimiento aprobado por el tribunal, se requerir tambin la autorizacin del padre o madre a cuyo favor se estableci. El permiso que exige el artculo 49 de la Ley de Menores, se debe prestar por escritura pblica o por escritura privada autorizada por un notario pblico. No se necesitar este permiso si el menor sale del pas en compaa de la persona o personas que deben prestarlo (art. 49 inc. final).423 Agrega el artculo 49 que en caso de que no pudiere otorgarse (el permiso) o sin motivo plausible negare la autorizacin por uno de aquellos que en virtud de este artculo debe prestarla, podr ser otorgada por el juez de letras de menores (hoy debe entenderse Tribunales de Familia de acuerdo al artculo 8 N 11 de la Ley N 19.968) del lugar en que tenga su residencia el menor. El juez para autorizar la salida del menor en estos casos, tomar en consideracin el beneficio que le pudiere reportar y sealar el tiempo por el que concede la autorizacin (inc. 6).
423 En relacin con el artculo 49 de la Ley de Menores, es til consignar que la Corte de Apelaciones de Santiago acord que la simple autorizacin judicial o notarial para la salida de menores de Chile, regulada por el artculo 49 de la Ley N 16.618, no habilita en caso alguno para su adopcin en el extranjero, por hallarse esta materia sometida a las prescripciones escritas en el Ttulo IV de la Ley N 18.703, hoy reemplazada por la Ley N 19.620, tambin sobre adopcin de menores. Los jueces de menores hoy deber entenderse jueces de familia debern dejar constancia expresa de este impedimento en la resolucin o instrumento respectivo. Auto Acordado de dicha Corte de 8 de junio de 1992, publicado en el Diario Oficial del 2 de julio de 1992, N 11 de ese acuerdo, citado por ANTONIO VODANOVIC, Leyes de Derecho de Familia y de Menores, Editorial Jurdica de Chile, 2005, p. 205.
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Expirado el plazo a que se refiere el inciso anterior sin que el menor, injustificadamente, vuelva al pas, podr el juez decretar la suspensin de las pensiones alimenticias que se hubieren decretado (inc. 7). En los dems casos para que un menor se ausente del pas requerir la autorizacin del juzgado de letras (hoy Tribunal de Familia) de su residencia. 617. CRIANZA Y EDUCACIN. El artculo 224 establece que toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educacin de sus hijos (inc. 1). Qued claro al discutirse la ley que el derecho-deber de educar a los hijos, que la ley entrega a ambos padres, o, a falta de alguno de ellos, al sobreviviente, no se refiere nicamente a supervisar la educacin formal que imparten los establecimientos de enseanza. Los padres tienen el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos, tal como lo establece el artculo 19 N 10 de la Constitucin Poltica de la Repblica. De modo que la voz educacin est tomada en el sentido amplio de formar al hijo para que ste logre el pleno desarrollo en las distintas etapas de su vida, tal como lo consigna la Carta Fundamental, y lo reitera el artculo 236 del Cdigo Civil. 618. PADRES PRIVADOS DEL DERECHO A EDUCAR A SUS HIJOS. La ley priva a los padres del derecho de educar a sus hijos en cinco casos: a) Cuando la filiacin del menor haya sido determinada judicialmente contra la oposicin del padre o la madre (art. 203). b) Cuando el cuidado del hijo haya sido confiado a otra persona, caso en que corresponder a sta, debiendo ejercerlo con anuencia del tutor o curador, si ella misma no lo fuere (art. 237); c) Cuando el padre hubiere abandonado al hijo (art. 238), y d) Cuando el hijo ha sido separado de su padre por inhabilidad moral de ste, a menos que la medida haya sido revocada (art. 239), y e) Cuando el padre o madre hubiere sido condenado por un delito sexual cometido en la persona del menor, debiendo as declararlo la sentencia condenatoria, la que ordenar dejar constancia al margen de la inscripcin de nacimiento del menor (art. 370 bis del Cdigo Penal, incorporado por la Ley N 19.617 del 12 de julio de 1999).
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619. GASTOS DE EDUCACIN, CRIANZA Y ESTABLECIMIENTO DE LOS HIJOS. En esta materia la ley distingue segn si los padres estn casados en rgimen de sociedad conyugal o no lo estn (sea porque no hay matrimonio o porque se encuentren sujetos a otro rgimen matrimonial). En el primer caso, esos gastos sern de cargo de la sociedad conyugal, segn las reglas que all da el Cdigo. La referencia debe entenderse hecha a los artculos 1740 N 5 y 1744. De acuerdo a estas reglas, la sociedad es obligada al pago y soporta el gasto que demande el mantenimiento, educacin y establecimiento de los hijos. Si no hay sociedad conyugal, ambos padres debern contribuir en proporcin a sus respectivas facultades econmicas (art. 230). La ley mantiene la idea anterior a la reforma de que si el hijo tuviese bienes propios, los gastos de su establecimiento, y en caso necesario, los de su crianza y educacin, podrn sacarse de ellos, conservndose ntegros los capitales en cuanto sea posible (art. 231 que corresponde al anterior artculo 228 del Cdigo Civil). 620. LA OBLIGACIN DE ALIMENTAR Y EDUCAR AL HIJO QUE CARECE DE BIENES PASA, POR LA INSUFICIENCIA DE LOS PADRES, A SUS ABUELOS, POR UNA Y OTRA LNEA. As lo consigna el artculo 232. Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N 19.585, esta obligacin de los abuelos slo proceda tratndose de los nietos legtimos (antiguo artculo 231). Y lo anterior por una razn muy simple, porque a la sazn los hijos naturales jurdicamente no tenan abuelos (artculos 270, 274 y 276 del Cdigo antes de la Ley N 19.585). Con la reforma, al eliminarse las distintas categoras de hijos, la regla pas a operar sea que se trate de filiacin matrimonial o no matrimonial, de tal suerte que hoy da todos los hijos tienen abuelos, y stos estn obligados a suministrar alimentos a sus nietos si los padres no estuvieren en condiciones de hacerlo. El artculo 233 mantiene la idea que antes estableca el artculo 231 inc. 2, de que en caso de desacuerdo entre los obligados a la contribucin de los gastos de crianza, educacin y establecimiento del hijo, sta ser determinada de acuerdo a sus facultades econmicas por el juez, el que podr de tiempo en tiempo modificarla, segn las circunstancias que sobrevengan.
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621. DERECHOS QUE ASISTEN A QUIEN ALIMENTA Y CRA A UN HIJO AJENO. El artculo 240 establece que Si el hijo abandonado por sus padres hubiere sido alimentado y criado por otra persona, y quisieren sus padres sacarle del poder de ella, debern ser autorizados por el juez para hacerlo, y previamente debern pagarle los costos de su crianza y educacin, tasados por el juez (inc. 1) El juez slo conceder la autorizacin si estima, por razones graves, que es de conveniencia para el hijo (inc. 2). Debe tenerse presente que segn el artculo 47 de la Ley de Menores El solo hecho de colocar al menor en casa de terceros no constituye abandono para los efectos del artculo 240 del Cdigo Civil. Este artculo 240 repite lo que antes de la reforma de la Ley N 19.585 deca el artculo 239. Hay, sin embargo, una diferencia importante en el inciso 2. El 239 estableca que el juez conceder la autorizacin si estima que por razones graves conviene darla. Hoy el artculo 240 dice que el juez slo conceder la autorizacin si estima, por razones graves, que es de conveniencia para el hijo. La modificacin no es intrascendente, pues el tribunal slo deber devolver el hijo a sus padres cuando ello fuere conveniente para el hijo. No cabe tener en cuenta como s antes poda ocurrir el inters de los padres, considerando el dolor que les produjera no tener a sus hijos consigo, ni tampoco el inters de la persona que haya tenido al menor bajo su cuidado. Una ltima observacin respecto a este artculo. Siempre me ha parecido inaceptable que se condicione la devolucin del hijo al pago de los costos de crianza y educacin. Es una especie de derecho legal de retencin que recae sobre la persona del menor, lo que juzgamos inadmisible. Ms criticable aun si se tiene presente que el artculo 240 dice que se debe atender a la conveniencia del hijo. Debe entenderse entonces, nos preguntamos, que si conviene al menor que se le devuelva a sus padres, a pesar de ello no se le debe entregar porque no se ha rembolsado lo que el tercero gast en el menor? Nos parece que, por lo menos, debi eliminarse la condicin de que el pago fuere previo. 622. SUMINISTRO DE ALIMENTOS AL MENOR AUSENTE DE SU CASA. El artculo 241 trata de la situacin del hijo menor que se ausenta de su casa y que es auxiliado por terceros para que pueda subsistir. Dice la norma: Si el hijo de menor edad ausente de su casa se halla
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en urgente necesidad, en que no puede ser asistido por el padre o madre que tiene su cuidado personal, se presumir la autorizacin de ste o sta para las suministraciones que se le hagan, por cualquier persona, en razn de alimentos, habida consideracin de su posicin social (inc. 1). El que haga las suministraciones deber dar noticia de ellas al padre o madre lo ms pronto que fuese posible. Toda omisin voluntaria en este punto har cesar la responsabilidad (inc. 2). Lo dicho del padre o madre en los incisos precedentes se extiende en su caso a la persona a quien, por muerte o inhabilidad de los padres, toque la sustentacin del hijo (inc. 3). En definitiva, esta disposicin contempla una presuncin en el sentido de que el padre, la madre o la persona que tiene al menor a su cuidado, autoriz al menor para efectuar las adquisiciones que se le hicieron en razn de alimentos, y por la misma razn deben responder de su pago, en conformidad al artculo 241. Se trata de una presuncin simplemente legal que para que opere supone el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Un menor ausente de la casa de su padre, madre o persona que lo tenga a su cuidado; b) Que el menor se encuentre en urgente necesidad; c) Que no est en condiciones de ser asistido por el padre, madre o por la persona bajo cuyo cuidado est; d) Que un tercero haga al menor suministraciones a ttulo de alimentos, y e) Que el que haga las suministraciones d noticia al padre o madre lo ms pronto posible. Si por muerte o inhabilidad de los padres, stos faltaren, la noticia deber darse a quien corresponda la sustentacin del menor. 623. FACULTAD DE LOS PADRES DE CORREGIR A LOS HIJOS. Esta materia est regulada por el artculo 234. Esta disposicin establece en su inciso 1, primera parte, que los padres tendrn la facultad de corregir a los hijos, cuidando que ello no menoscabe su salud ni su desarrollo personal. La Ley N 20.286, le agreg a este inciso la siguiente oracin: Esta facultad excluye toda forma de maltrato fsico y sicolgico y deber, en todo caso, ejercerse en conformidad a la ley y a la Convencin sobre los Derechos del Nio. La misma ley dio al inciso 2 del artculo 234, la siguiente redaccin: Si se produjere tal menoscabo o se temiese funda471
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damente que ocurra, el juez, a peticin de cualquiera persona o de oficio, podr decretar una o ms de las medidas cautelares especiales del artculo 71 de la Ley N 19.968, con sujecin al procedimiento previsto en el Prrafo primero del Ttulo IV de la misma ley. En su inciso 3 el artculo 234 establece que cuando sea necesario para el bienestar del hijo, los padres podrn solicitar al tribunal que determine sobre la vida futura de aquel por el tiempo que estime ms conveniente, el cual no podr exceder del plazo que le falte para cumplir 18 aos de edad. El inciso final de la norma seala que Las resoluciones del juez no podrn ser modificadas por la sola voluntad de los padres. 624. PATRIA POTESTAD. Este efecto de la filiacin ha quedado regulado en el Ttulo X del Libro Primero del Cdigo Civil, artculos 243 al 273. En el proyecto del Ejecutivo, la Patria Potestad y los Derechos y Obligaciones entre padres e hijos, estaban tratados en conjunto, idea que posteriormente se cambi, volvindose a lo que ha sido la tradicin en nuestro Cdigo Civil. El artculo 243 la define diciendo que es el conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o a la madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados. Como se puede apreciar, la gran innovacin que en esta materia incorpor la Ley N 19.585, es conferir la patria potestad tanto al padre como a la madre, y, adems, sin distinguir si la filiacin de los hijos es matrimonial o no matrimonial. Nos parece uno de los cambios ms trascendentes de la nueva normativa. Para apreciarlo en todas sus implicancias, recordemos nicamente que con anterioridad slo se encontraban sometidos a patria potestad los hijos legtimos quedando, por consiguiente, excluidos los hijos naturales. Por ello slo los padres legtimos tenan la representacin legal de sus hijos menores. El padre natural careca de ese derecho. Al hijo natural lo representaba su tutor o curador. Y de aqu derivaban una serie de consecuencias del ms alto inters, como, por ejemplo, que para enajenar bienes races del hijo natural se requera pblica subasta (art. 394). Con la reforma introducida por la Ley N 19.585, tal exigencia desapareci y, en buena hora, porque ella dificultaba la administracin de los bienes del menor.
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Por la misma razn no tener la patria potestad antes el padre natural no tena la administracin ni el goce de los bienes del hijo, porque eran atributos de la patria potestad. 625. TITULARES DE LA PATRIA POTESTAD. Antes de entrar en vigencia la Ley N 19.585, la patria potestad slo corresponda al padre (legtimo) y slo pasaba a la madre, a falta del padre. As estaba dicho en el artculo 240 inciso 4. Con la reforma la situacin cambi sustancialmente, pues el artculo 244 prescribe que la patria potestad ser ejercida por el padre o la madre o ambos conjuntamente, segn convengan y agrega que a falta de acuerdo, al padre toca el ejercicio de la patria potestad (art. 244 inc. 2). La Ley N 19.585, al conferir la patria potestad tanto al padre como a la madre, constituye el eslabn de una larga cadena evolutiva. En efecto, el Cdigo Civil no contemplaba la posibilidad de que la madre tuviere la patria potestad, omisin que vino a ser reparada por DL 328, de 1925, y posteriormente por la Ley N 5.521, del ao 1934, que slo a falta del padre otorgaron la patria potestad a la madre, situacin que se mantuvo hasta la entrada en vigor de la Ley N 19.585. Como con la reforma de la Ley N 19.585, la patria potestad la puede tener tanto el padre como la madre, o ambos en conjunto, y uno de los atributos de la patria potestad es la representacin del menor, es fundamental para los terceros que contratan con ste conocer quin realmente lo representa, para saber con quin tiene que entenderse. Por ello, la ley ha dado una serie de normas, sobre las cuales es necesario poner atencin. Nos parece que la situacin puede resumirse del modo siguiente: a) Los padres pueden acordar que la patria potestad la tenga el padre, la madre, o el padre o madre en conjunto. Este acuerdo es solemne, siendo la solemnidad el que se haga por escritura pblica o en acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil; b) Si no hay acuerdo entre los padres, la patria potestad la tiene el padre (art. 244 inc. 2); c) Judicialmente se puede confiar el ejercicio de la patria potestad al padre o madre que careca de este derecho, o radicarlo en uno solo de los padres, si la ejercan conjuntamente (art. 244 inc. 3);
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d) Tanto en el caso del acuerdo de los padres, como de existir una resolucin judicial que atribuya la patria potestad a alguno de ellos o a ambos, deber subinscribirse el acuerdo o la sentencia, al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo. En conformidad al artculo 244, tal subinscripcin deber practicarse dentro de los treinta das siguientes a su otorgamiento. Esto ltimo nos plantea una duda: qu pasa si la subinscripcin se realiza despus de transcurridos los 30 das? Significa que es nulo el acuerdo o que la sentencia ya no se puede cumplir? Dicho de otro modo, el plazo para practicar la subinscripcin constituye una solemnidad del acuerdo o simplemente es una medida de publicidad frente a terceros? La subinscripcin slo constituye una medida de publicidad frente a terceros as aparece del artculo 246 del Cdigo Civil y del artculo 8 de la Ley N 4.808 y, por ello, no vemos por qu se exige plazo para hacerla. Simplemente mientras no se haga, el acuerdo o la sentencia no deben afectar a los terceros. Les son inoponibles. Y consecuencia de ello es que mientras no se practique la subinscripcin, para los terceros la patria potestad la ejerce el padre, atendido lo que dispone el artculo 244 inc. 2. En relacin con el mismo punto, puede oponerse el Registro Civil a subinscribir si se le requiere la subinscripcin pasados los treinta das? Sera necesario en tal caso de un nuevo acuerdo o de una nueva sentencia, para que el plazo de treinta das comenzara a contarse de nuevo? Todas estas dudas son la consecuencia de una norma mal redactada; e) El artculo 245 establece que si los padres viven separados, la patria potestad ser ejercida por aquel que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo, de conformidad al artculo 225. En principio esta norma no crea problemas, pues de acuerdo al artculo 255, todo acuerdo o resolucin judicial que entregue a uno de los padres el cuidado del hijo, debe subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo para que sea oponible a terceros. Sin embargo, no debe olvidarse que en conformidad al artculo 225 inciso 1 si los padres viven separados, corresponde a la madre por el solo ministerio de la ley el cuidado personal de los hijos. Y al tener la madre el cuidado de los hijos, pasa a tener la patria potestad de acuerdo al art. 245. Todo esto ocurre sin
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que sea necesario practicar ninguna anotacin al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo. Pensamos que hay una omisin en la ley, pues los terceros no tienen por qu saber si los padres viven o no separados; no tienen una forma oficial de conocer esta circunstancia. Al ignorar este hecho podran pensar que la patria potestad la tiene el padre en conformidad a lo dispuesto en el artculo 244 inc. 3. Si bien el cuidado personal del hijo puede ser confiado a un extrao cuando ambos padres estn fsica o moralmente inhabilitados (art. 226), no debe creerse que en este supuesto este tercero pasa a tener la patria potestad del menor. Esta institucin es un atributo exclusivo del padre, de la madre o de ambos, jams corresponde a un tercero. Lo que decimos no es contrario al artculo 245, pues esta norma seala que si los padres viven separados, la patria potestad ser ejercida por aquel que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo, en conformidad al artculo 225. Y el artculo 225 se refiere exclusivamente a los padres, no al tercero, cuya situacin est contemplada en el artculo 226; f) Si la paternidad y maternidad han sido determinadas judicialmente contra la oposicin del padre y de la madre, no corresponde a stos la patria potestad, por lo que ser necesario nombrar al hijo un tutor o curador (art. 248 que debe relacionarse con el artculo 203). Queremos terminar este punto con una recomendacin prctica: en lo sucesivo cuando se contrate con un menor o se le quiera demandar deber tenerse a la vista un certificado de su nacimiento al da, para saber quin lo representa. Slo as se tendr la seguridad de entenderse con el autntico representante legal del hijo. 626. ATRIBUTOS DE LA PATRIA POTESTAD. Los atributos de la patria potestad son los clsicos: a) derecho legal de goce (usufructo) del padre sobre ciertos bienes del hijo; b) administracin de los bienes del hijo, y c) representacin legal del menor. 627. DERECHO LEGAL DE GOCE. USUFRUCTO LEGAL. Cabe sealar que la facultad que tiene el padre para gozar de ciertos bienes del hijo pasa, con la Ley N 19.585, a llamarse Derecho legal de goce, cambio que parece adecuado considerando que no
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corresponde a la idea del derecho real de usufructo, entre otras razones, porque no da derecho de persecucin contra terceros adquirentes de los bienes del menor. Sin embargo, el legislador, para evitar cualquier duda, precisa que el derecho legal de goce recibe tambin la denominacin de usufructo legal del padre o madre sobre los bienes del hijo, agregando que en cuanto convenga a su naturaleza, se regir supletoriamente por las normas del Ttulo IX del Libro II, esto es, por las reglas del derecho real de usufructo. 628. DEFINICIN. El derecho legal de goce est definido en el artculo 252: consiste en la facultad de usar los bienes del hijo y percibir sus frutos, con cargo de conservar la forma y substancia de dichos bienes y de restituirlos, si no son fungibles; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo gnero, o de pagar su valor, si son fungibles. No hay dudas que esta definicin se inspira en la del derecho real de usufructo contenida en el artculo 764. 629. CARACTERSTICAS. Sus caractersticas son las siguientes: a) Es un derecho personalsimo (art. 252 inc. 1); b) Es inembargable (art. 2466 inciso final); c) No obliga a rendir fianza o caucin de conservacin y restitucin ni tampoco a hacer inventario solemne. Debe s llevarse una descripcin circunstanciada de los bienes desde que entre a gozar de ellos. En el caso que quien gozare del derecho de usufructo enviudare, para contraer nuevas nupcias deber proceder al inventario solemne de los bienes del menor (art. 252 en relacin con el art. 124); d) Si quien goza del derecho legal de goce es la madre casada en rgimen de sociedad conyugal, se considerar separada de bienes respecto de su ejercicio y de lo que en l obtenga, rigindose esta separacin por el artculo 150 (art. 252 inc. 3) La explicacin de esta norma aparece consignada en el informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, en los siguientes trminos: Los frutos, como consecuencia del derecho legal de goce, deberan incorporarse, por regla general, al patrimonio del padre o de la madre que ejerza este derecho. Sin embargo, en el caso de la mujer casa476
da en sociedad conyugal, lo anterior significara que los frutos ingresaran a esta sociedad y pasaran a ser administrados por el marido, por lo que la Comisin resolvi establecer que ella se considerar separada parcialmente de bienes respecto de su ejercicio, lo que le permitir administrarlos separadamente, en los mismos trminos que si fueran producto de un empleo, profesin u oficio separado del marido, aplicndose al efecto lo dispuesto en el artculo 150;424 e) Si la patria potestad la ejercen conjuntamente ambos padres, el derecho legal de goce se distribuir en la forma que ellos lo tengan acordado. A falta de acuerdo se dividir por partes iguales (art. 252 inc. 4). 630. BIENES SOBRE LOS QUE RECAE EL DERECHO LEGAL DE GOCE. Este aspecto est regulado por el artculo 250. La patria potestad confiere el derecho legal de goce sobre todos los bienes del hijo, con las siguientes excepciones: a) Bienes que integran el peculio profesional o industrial del hijo (art. 250 N 1). Respecto de estos bienes, el goce lo tiene el hijo (art. 251); b) Bienes adquiridos por el hijo a ttulo de donacin, herencia o legado, cuando el donante o testador ha estipulado que no tenga el goce o la administracin quien ejerza la patria potestad; o haya impuesto la condicin de obtener la emancipacin, o haya dispuesto expresamente que tenga el goce de esos bienes el hijo (art. 250 N 2); c) Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad, indignidad o desheredamiento del padre o madre que tiene la patria potestad, caso en que el goce corresponder al hijo o al otro padre (art. 250 N 3). Si el padre o la madre que tiene la patria potestad no puede ejercer el derecho de goce sobre uno o ms bienes del hijo, este derecho pasar al otro; y si ambos estuvieren impedidos, la propiedad plena pertenecer al hijo y se le dar un curador para la administracin (art. 253 inc. 2). 631. ADMINISTRACIN DE LOS BIENES DEL HIJO. Respecto a la administracin de los bienes del hijo, cabe distinguir:
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Boletn 1060-7, pp. 165-166.
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a) Los bienes que forman el peculio profesional o industrial, que son administrados por el hijo, con la limitacin del artculo 254, que luego veremos (art. 251); b) Respecto de los otros bienes, la regla es que los administre el padre o madre que tenga el derecho legal de goce (art. 253 inc. 1). Si ninguno lo tiene, la administracin corresponder a un curador (art. 253 inc. 2). 632. FACULTADES ADMINISTRATIVAS DEL PADRE. En el Proyecto de 1853, se estableca que el padre administraba los bienes del hijo con las mismas facultades del tutor o curador. Pero, en definitiva esta regla no se mantuvo, por lo que hay que concluir que administra con amplias facultades, salvo las excepciones legales. Veamos entonces estas excepciones, que constituyen limitaciones a la administracin del padre: 1) Para enajenar o gravar bienes races del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional o industrial, o derechos hereditarios, se requiere de autorizacin judicial con conocimiento de causa (art. 254). La norma es semejante al artculo 255 anterior a la reforma de la Ley N 19.585, con la salvedad que se reemplaza la voz hipotecar por gravar. Adems y esto es ms importante se ampli la limitacin a la enajenacin y gravamen de los derechos hereditarios que corresponden al hijo. Ello con el objeto de que esta norma guarde armona con la necesidad de autorizacin que el artculo 1749, inciso tercero, establece para celebrar tales actos respecto de los derechos hereditarios de la mujer casada en sociedad conyugal;425 La sancin para el caso de incumplimiento es la nulidad relativa. 2) En conformidad al artculo 255, no podr donar parte alguna de los bienes del hijo, ni darlos en arriendo por largo tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo, sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores. Estas limitaciones estn contempladas en el artculo 402, para las donaciones; en el artculo 407, para los arriendos; y en el artculo 397 (reiterado en los artculos 1225, 1236 y 1250) para la aceptacin o repudiacin de una herencia.
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Boletn 1060-07, p. 169.
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Respecto de las donaciones, debe distinguirse entre: a) Bienes inmuebles y b) Bienes muebles. El padre no podr donar bienes races del hijo, ni aun con autorizacin judicial (402 inciso 1). Luego, si lo hace: nulidad absoluta, por ser una norma prohibitiva (10, 1466, 1682). Tratndose de bienes muebles, para donarlos requiere de autorizacin judicial. El juez slo autorizar estas donaciones cuando exista una causa grave, como la de socorrer a un consanguneo necesitado, contribuir a un objeto de beneficencia pblica, u otro semejante, y con tal que sean proporcionadas a las facultades del pupilo, y que por ellas no sufran un menoscabo notable los capitales productivos (402 inciso 2). El padre no tiene limitaciones para hacer gastos de poco valor destinados a objetos de caridad o de lcita recreacin (402 inc. 3). La sancin si no se otorga la autorizacin judicial es la nulidad relativa (art. 1682). En el caso de los arriendos, el padre no podr dar en arriendo los bienes races del hijo por ms de 5 aos si son urbanos, ni por ms de 8 si son rsticos, ni por ms tiempo que el que falte para que el menor cumpla 21 aos (arts. 255 y 407). La sancin si se incumple es la inoponibilidad: el contrato no afecta al menor ms all de los 5 u 8 aos, segn se trate de predios urbanos o rsticos, ni ms all del plazo que le falte para cumplir 18 aos. Tratndose de la aceptacin de una herencia, el padre tiene que aceptar con beneficio de inventario (arts. 255, 397, 1250). Si no lo hace de esa forma, el menor no ser obligado por las deudas y cargas de la sucesin sino hasta concurrencia de lo que existiere de la herencia al tiempo de la demanda o se probare haberse empleado efectivamente en su beneficio (art. 1250 inciso final). Respecto de la repudiacin de una herencia, el padre requiere de decreto de juez con conocimiento de causa (art. 255 en relacin con el 397; y art. 1236). La ltima norma sealada tiene ms amplitud que las anteriores, por cuanto no alcanza slo a la repudiacin de una herencia, sino tambin a la de los legados, que requieren de autorizacin judicial si se refieren a bienes races o a bienes muebles que valgan ms de un centavo. La sancin a una repudiacin hecha sin la competente autorizacin judicial ser la nulidad relativa por haberse omitido un requisito que mira al estado o calidad del menor (art. 1682).
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3) Tiene tambin el padre limitaciones respecto de la particin de bienes en que tenga inters el menor. Requiere de autorizacin judicial para provocar la particin de las herencias o de bienes races en que tenga inters el menor (art. 1322). La autorizacin se exige slo para provocar la particin, no para intervenir en una particin que se haga de comn acuerdo, en conformidad al artculo 1325 (as lo resolvi Corte Suprema, con fecha 27 de septiembre de 1937, en juicio Fritz con sucesin Fritz). La designacin de partidor, salvo la que haya sido hecha por el juez, debe ser aprobada por la justicia (art. 1326). La falta de autorizacin judicial para provocar la particin o la omisin de la aprobacin judicial del partidor nombrado, trae consigo la nulidad relativa de la particin. 633. RESPONSABILIDAD DEL PADRE O MADRE POR LA ADMINISTRACIN DE LOS BIENES DEL HIJO. RESPONDE HASTA DE LA CULPA LEVE (ART. 256 INCISO 1). El artculo 256 agrega que La responsabilidad para con el hijo se extiende a la propiedad y a los frutos, en aquellos bienes del hijo en que tiene la administracin, pero no el goce, y se limita a la propiedad cuando ejerce ambas facultades sobre los bienes (inciso 2). 634. PRIVILEGIO EN FAVOR DEL HIJO. El artculo 2481 N 4 otorga al hijo sujeto a patria potestad un crdito privilegiado de cuarta clase, por los bienes de su propiedad que fueren administrados por el padre o la madre, sobre los bienes de stos. 635. EXTINCIN DE LA ADMINISTRACIN DEL PADRE O DE LA MADRE. Termina la administracin del padre o de la madre, en los siguientes casos: 1) Por la emancipacin del hijo, desde que la administracin es una consecuencia de la patria potestad; 2) En el caso en que se suspenda la patria potestad del padre o madre en conformidad al artculo 267 (art. 257 inc. 2). Si se suspende respecto de un padre, la ejercer el otro padre. Si se suspende respecto de ambos, el hijo quedar sujeto a guarda (art. 267 inc. 2).
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3) En el caso en que se prive al padre, madre o a ambos de la administracin de los bienes del hijo por haberse hecho culpable de dolo, o de grave negligencia habitual y as se establezca por sentencia judicial, la que deber subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo (art. 257 inc. 1). 636. OBLIGACIN DE QUIEN EJERCE LA PATRIA POTESTAD DE PONER EN CONOCIMIENTO DE SUS HIJOS LA ADMINISTRACIN REALIZADA. En conformidad al artculo 259 Al trmino de la patria potestad, los padres pondrn a sus hijos en conocimiento de la administracin que hayan ejercido sobre sus bienes. Esta disposicin fue incorporada por la Ley N 19.585. Cabe sealar que en el proyecto se estableca que al trmino de la patria potestad, los hijos podran exigir a sus padres rendicin de cuentas de la administracin que hicieron de sus bienes. Sin embargo, en la discusin parlamentaria se estim que lo anterior era inconveniente para la convivencia familiar y adems innecesario, ya que cabe suponer que quien ejerce la patria potestad ha ido informando adecuada y oportunamente a sus hijos.426 637. REPRESENTACIN LEGAL DEL HIJO MENOR. El tercer atributo de la patria potestad es la representacin del hijo. El hijo menor puede ser absolutamente incapaz (demente, impber, sordo o sordomudo que no puedan darse a entender claramente) o relativamente incapaz, si es menor adulto (art. 1447). En el primer caso slo puede actuar a travs de su representante legal; en el segundo, representado o autorizado por dicho representante. 638. EL
HIJO MENOR ADULTO TIENE CAPACIDAD PARA REALIZAR CIERTOS ACTOS. Podemos mencionar los siguientes:
a) Actos judiciales o extrajudiciales que digan relacin con su peculio profesional o industrial (art. 251); b) Actos de familia, como casarse, pues aunque queda sujeto a ciertas autorizaciones para hacerlo (arts. 114 y siguientes), la omisin de stas no acarrea la nulidad del matrimonio; puede reconocer hijos (art. 262); hacer testamento (art. 262).
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639. INCAPACIDAD DEL HIJO MENOR. Fuera de los casos de excepcin recin sealados, el hijo tiene que actuar representado o autorizado por su representante legal. Para el mejor estudio del punto, es necesario distinguir entre: a) Incapacidad para actos extrajudiciales, y b) Incapacidad para actos judiciales. 640. REPRESENTACIN EXTRAJUDICIAL DEL HIJO. El representante legal del hijo es el padre o la madre que lo tengan bajo su patria potestad. Si ninguno la tuviere, lo representar el respectivo curador (art. 260). La sancin para el caso que el hijo actuare por s solo, es que nicamente se obligar en su peculio profesional o industrial (art. 260 inc. 1). Sin embargo, en ningn caso podr tomar dinero a inters, ni comprar al fiado (excepto en el giro ordinario de dicho peculio) sin autorizacin escrita de las personas mencionadas. Y si lo hiciere, no ser obligado por estos contratos, sino hasta concurrencia del beneficio que haya reportado de ello (art. 260 inc. 2). 641. EFECTOS DE LOS ACTOS O CONTRATOS DEL HIJO AJENOS A SU PECULIO PROFESIONAL O INDUSTRIAL, REALIZADOS A TRAVS DE SUS REPRESENTANTES LEGALES O AUTORIZADOS POR STOS. Para el estudio de esta materia se debe distinguir segn que los que ejercen la patria potestad se encuentren o no casados en rgimen de sociedad conyugal. En el primer caso, los actos y contratos que el hijo celebre fuera de su peculio profesional o industrial y que el padre o madre que ejerce la patria potestad autorice o ratifique por escrito o celebre en su representacin, obligan directamente al padre o madre en conformidad a las disposiciones de ese rgimen de bienes, y subsidiariamente al hijo, hasta concurrencia del beneficio que ste hubiere reportado de dichos actos o contratos (art. 261 inc. 1). Si no hay sociedad conyugal, los actos y contratos slo obligan al padre o madre que haya intervenido, lo que no obsta a que ste pueda repetir contra el otro padre en la parte en que de derecho ha debido proveer a las necesidades del hijo (art. 261 inc. 2).
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642. NO
el caso de impedimento o negativa del padre o madre de dar su autorizacin. La doctrina estima que no cabe la autorizacin supletoria de la justicia, por cuanto la judicatura slo puede actuar a virtud de un texto expreso.427 643. ACTOS EJECUTADOS POR EL HIJO SIN LA AUTORIZACIN O RATIFICACIN DEL PADRE, DE LA MADRE O DEL CURADOR ADJUNTO. Trata de esta situacin el artculo 260 que en su texto actual, dado por la Ley N 19.585 dice: Los actos y contratos del hijo no autorizados por el padre o la madre que lo tenga bajo su patria potestad, o por el curador adjunto, en su caso, le obligarn exclusivamente en su peculio profesional o industrial (inc. 1). De aplicarse las reglas generales, los actos celebrados por el hijo en estas condiciones deberan ser nulos relativamente, pudiendo llegar a generar una obligacin natural (arts. 1470 N 2, 1682, 1691). Sin embargo, la ley se ha puesto en el caso de que el hijo tenga peculio profesional, lo que podra inducir a los terceros a contratar con l creyendo que lo est haciendo dentro de ese peculio, y por ello, como manera de proteger a esos terceros, establece que tales actos obligan al hijo en su peculio profesional o industrial. Si no tiene peculio profesional o industrial, se vuelve a la sancin normal (nulidad relativa). El inciso 2 del artculo 260 establece una excepcin a la regla del inciso 1, es decir, en ese caso no se va a obligar el peculio profesional o industrial. Dice: Pero no podr tomar dinero a inters, ni comprar al fiado (excepto en el giro ordinario de dicho peculio) sin autorizacin escrita de las personas mencionadas (padre, madre o curador). Y si lo hiciere, no ser obligado por estos contratos, sino hasta concurrencia del beneficio que haya reportado de ellos. 644. CONTRATOS ENTRE PADRES E HIJOS SOMETIDOS A SU PATRIA POTESTAD. La ley nada ha dicho sobre la contratacin entre padre e hijo sometido a patria potestad. Como el artculo 1796 prohbe la
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HAY AUTORIZACIN SUPLETORIA DE LA JUSTICIA PARA ACTOS EXTRAJUDICIALES. La ley no contempla lo que ocurre en
p. 369.
SOMARRIVA, Derecho de Familia, N 514, p. 479; ROSSEL, ob. cit., N 384,
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celebracin del contrato de compraventa entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad, tenemos que concluir que fuera de este caso (y el de la permuta por aplicacin del artculo 1900), la contratacin entre ellos sera posible. Naturalmente que si hay incompatibilidad de intereses no podr autorizar el padre, pues la representacin legal llega hasta el momento que se produce incompatibilidad de intereses. 645. REPRESENTACIN JUDICIAL DEL HIJO SOMETIDO A PATRIA POTESTAD. Deben distinguirse las siguientes situaciones: a) Juicios en que el hijo es demandante o querellante; b) Acciones civiles seguidas contra el hijo; c) Juicios criminales seguidos contra el hijo, y d) Juicios entre padre e hijo. 646. JUICIOS EN QUE EL HIJO ES DEMANDANTE O QUERELLANTE. Rige en este caso la norma del artculo 264: el hijo no puede parecer en juicio como actor, contra un tercero, sino autorizado o representado por el padre o la madre que ejerce la patria potestad, o por ambos, si la ejercen de manera conjunta (art. 264 inc. 1). Si el padre, la madre o ambos niegan su consentimiento al hijo para la accin civil que quiera intentar contra un tercero, o si estn inhabilitados para prestarlo, podr el juez suplirlo, y al hacerlo as dar al hijo un curador para la litis (art. 264 inc. 2). Si el juicio versa sobre un derecho que dice relacin con el peculio profesional o industrial del hijo, puede actuar por s solo, pues se le mira como mayor de edad (art. 251). 647. ACCIONES CIVILES SEGUIDAS CONTRA EL HIJO. Cuando se interponga una accin en contra del hijo, el actor deber dirigirse al padre o madre que tenga la patria potestad, para que autorice o represente al hijo en la litis. Si ambos ejercen en conjunto la patria potestad, bastar que se dirija en contra de uno de ellos (art. 265 inc. 1). Si el padre o madre no pudiere o no quisiere prestar su autorizacin o representacin, podr el juez suplirla, y dar al hijo un curador para la litis (art. 265 inc. 2). Estas reglas no rigen respecto de aquellos juicios que versen sobre peculio profesional o industrial del hijo, pues en tales casos el hijo comparece y acta por s mismo, reputndose mayor de edad. En este
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sentido Somarriva,428 Rossel.429 Existe tambin un fallo en el mismo sentido.430 Claro Solar disiente de la doctrina de esta sentencia, pues a su juicio, aun tratndose del peculio profesional o industrial, las demandas deben dirigirse en contra del padre.431 648. JUICIOS CRIMINALES EN CONTRA DEL HIJO. La situacin la regula el artculo 266, en los trminos siguientes: No ser necesaria la intervencin paterna o materna para proceder criminalmente en contra del hijo; pero el padre o madre que tiene la patria potestad ser obligado a suministrarle los auxilios que necesite para su defensa. 649. JUICIOS DEL HIJO EN CONTRA DEL PADRE O MADRE QUE EJERCE LA PATRIA POTESTAD. El artculo 263 establece que siempre que el hijo tenga que litigar como actor contra el padre o la madre que ejerce la patria potestad, le ser necesario obtener la venia del juez y ste, al otorgarla, le dar un curador para la litis. Nada dice la ley sobre el caso en que sea el padre o la madre que tienen la patria potestad quienes demanden al hijo. Frente a este vaco se estima que por el hecho de que el padre o la madre demanden al hijo lo estn autorizando para litigar. En este caso se le debe designar un curador para que lo represente en la litis. As ha sido resuelto.432 650. EXPENSAS PARA LA LITIS. En el caso de juicios entre el padre o madre que tiene la patria potestad con el hijo, sea que el padre o madre acten como demandantes o demandados, deben proveer al hijo de expensas para el juicio, que regular incidentalmente el tribunal, tomando en consideracin la cuanta e importancia de lo debatido y la capacidad econmica de las partes (art. 263 inc. 2). Esta norma la incorpor la Ley N 19.585 y es de gran utilidad por la frecuencia de juicios entre padres e hijos, especialmente en materia de alimentos. Con anterioridad el asunto era discutible, pues el Cdigo nicamente estableca la obligacin de otorgar expensas tratndose de los juicios criminales seguidos contra el hijo, norma que, por lo dems, mantiene el nuevo artculo 266.
428 429 430 431 432
Derecho de Familia, N 490, p. 464. Ob. cit., N 387, p. 371. T. 30, sec. 1, p. 406. Ob. cit., t. III, pp. 134 y 342. T. 38, sec. 1, p. 396.
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651. SUSPENSIN DE LA PATRIA POTESTAD. La patria potestad puede suspenderse sin extinguirse, lo que ocurre en los casos del artculo 267: a) Prolongada demencia del padre o de la madre que la ejerce; b) Menor edad del padre o de la madre que la ejerce; c) Por estar el padre o madre que la ejerce en entredicho de administrar sus propios bienes, cualquiera sea la causa de su interdiccin, y d) Larga ausencia u otro impedimento fsico del padre o madre que la ejerza, de los cuales se siga perjuicio grave a los intereses del hijo, a que el padre o madre ausente no provee. 652. LA SUSPENSIN DE LA PATRIA POTESTAD OPERA POR SENTENCIA JUDICIAL. La suspensin de la patria potestad no opera de pleno derecho, salvo que se trate de la menor edad del padre o de la madre, en que la suspensin s se producir de pleno derecho (art. 267 inc. 2). En los dems casos, debe ser decretada judicialmente, con conocimiento de causa, y despus de odos sobre ello los parientes del hijo y el defensor de menores. As lo seala el artculo 268 inc. 2. Esta gestin se sigue ante los Tribunales de Familia (art. 8 N 3 de la Ley N 19.968). A virtud de la reforma que en esta materia introdujo la Ley N 19.585, cuando cese la causa que motiv la suspensin de la patria potestad, podr judicialmente ordenarse su recuperacin, considerndose el inters del hijo. As lo establece el inciso 2 del artculo 268: El juez, en inters del hijo, podr decretar que el padre o madre recupere la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motiv la suspensin. Como este inciso no hace ninguna distincin debemos entender que se requiere decreto judicial aun en el caso en que la causal de la suspensin sea la menor edad del padre o de la madre. Con anterioridad a la Ley N 19.585, no estaba resuelto la forma de recuperar la patria potestad, si bien autores como Fernando Rozas, eran de opinin que se requera de decreto judicial.433 El inciso final del artculo 268 ordena que la resolucin que decrete o deje sin efecto la suspensin debe subinscribirse al
433 Anlisis de la reforma que introdujo la Ley N 18.802, Editorial Jurdica de Chile, 1990, p. 35.
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margen de la inscripcin de nacimiento del hijo. Esta exigencia fue establecida por la Ley N 19.585 y constituye un requisito de oponibilidad para que dichas resoluciones afecten a terceros (art. 8 de la Ley N 4.808). 653. EFECTOS DE LA SUSPENSIN. Si se suspende la patria potestad respecto de uno de los padres pasar a ser ejercida por el otro padre. Si se suspende respecto de ambos, el hijo quedar sujeto a guarda (art. 267 inc. final). 654. DE LA EMANCIPACIN. El artculo 269 la define diciendo que es un hecho que pone fin a la patria potestad del padre, de la madre, o de ambos, segn sea el caso. 655. LA LEY N 19.585 ELIMIN LA EMANCIPACIN VOLUNTARIA. Antes de entrar en vigencia la Ley N 19.585 la emancipacin era de tres clases: voluntaria, legal y judicial. La ley recin citada suprimi la emancipacin voluntaria, que era la que se produca por un acuerdo entre el padre y el hijo. La eliminacin nos parece adecuada, pues tena muy poca aplicacin. En definitiva, hoy da la emancipacin slo puede ser legal o judicial (art. 269 parte final). 656. LAS NORMAS SOBRE EMANCIPACIN SON DE ORDEN PBLICO. Por esta razn las causales de emancipacin las establece taxativamente la ley. Las partes no pueden crearlas. Tanto es as, que cuando se hace al hijo una donacin, herencia o legado, bajo condicin de que se emancipe, la condicin se cumple por equivalencia, es decir, el hijo no obstante la aceptacin de la donacin, herencia o legado, no se emancipa, siendo el efecto exclusivamente que el padre o madre pierde el derecho de goce sobre esos bienes (art. 250 N 2). 657. EMANCIPACIN LEGAL. Es la que se produce por el solo ministerio de la ley en los casos taxativamente sealados en el artculo 270: 1) Por la muerte del padre o madre, salvo que corresponda ejercitar la patria potestad al otro; 2) Por el decreto que da la posesin provisoria, o la posesin definitiva en su caso, de los bienes del padre o madre desaparecido, salvo que corresponda al otro ejercitar la patria potestad;
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3) Por el matrimonio del hijo, 4) Por haber cumplido el hijo la edad de dieciocho aos. 658. EMANCIPACIN JUDICIAL.434 La emancipacin judicial es la que se produce por sentencia judicial en los casos taxativamente sealados en el artculo 271: 1) Cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al hijo, salvo que corresponda ejercer la patria potestad al otro; 2) Cuando el padre o la madre ha abandonado al hijo, salvo el caso de excepcin del nmero precedente; 3) Cuando por sentencia judicial ejecutoriada el padre o la madre ha sido condenado por delito que merezca pena aflictiva, aunque recaiga indulto sobre la pena, a menos que, atendida la naturaleza del delito, el juez estime que no existe riesgo para el inters del hijo, o de asumir el otro padre la patria potestad, y 4) En caso de inhabilidad fsica o moral del padre o madre, si no le corresponde al otro ejercer la patria potestad. Es importante sealar que con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N 19.585, para que los malos tratos pudieran constituir la causal de emancipacin judicial era necesario que pusieran en peligro la vida del menor o amenazaren con causarle grave dao (antiguo art. 267 N 1), exigencias que hoy no contempla el artculo 271 N 1. En el caso del N 2, deber tenerse presente lo que dispone el inciso 2 del artculo 19 de la Ley N 14.908: Para los efectos de los nmeros 3 y 4 del artculo 267 del Cdigo Civil (con la reforma de la Ley N 19.585, la referencia debemos entenderla hecha al N 2 del artculo 271) se entender que hay abandono por parte del padre o madre por el hecho de haber sido apremiado en la forma sealada en el inciso anterior para el pago de pensiones de una misma obligacin alimenticia. La Ley N 19.617 publicada en el Diario Oficial del 12 de julio de 1999 que modific el Cdigo Penal en relacin con los delitos de violacin y otros de significacin sexual, intercal en dicho Cdigo el artculo 370 bis, que contiene otra causal de emancipacin judicial. Dice la norma: El que fuere condenado por alguno de los
434 La emancipacin judicial se tramita ante los Tribunales de Familia, art. 8 N 3 de la Ley N 19.968.
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delitos a que se refieren los dos prrafos anteriores cometido en la persona de un menor del que sea pariente, quedar privado de la patria potestad si la tuviere o inhabilitado para obtenerla si no la tuviere y, adems, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confirieren respecto de la persona y bienes del ofendido, de sus ascendientes y descendientes. El juez as lo declarar en la sentencia, decretar la emancipacin del menor si correspondiere, y ordenar dejar constancia de ello mediante subinscripcin practicada al margen de la inscripcin de nacimiento del menor. Agrega el inciso 2 que El pariente condenado conservar, en cambio, todas las obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio de la vctima o de sus descendientes. 659. LA SENTENCIA QUE DECLARE LA EMANCIPACIN JUDICIAL DEBE SUBINSCRIBIRSE. As lo establece el inciso final del artculo 271: La resolucin judicial que decrete la emancipacin deber subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo. Esta subinscripcin es un requisito de publicidad para que dicha resolucin afecte a terceros (art. 8 de la Ley N 4.808). 660. EFECTOS DE LA EMANCIPACIN. La emancipacin no transforma al menor en capaz, salvo que la causal sea haber llegado a la mayora de edad. De consiguiente, producida la emancipacin ser necesario designarle un curador que lo represente y administre sus bienes. Lo dice en forma expresa el artculo 273: El hijo menor que se emancipa queda sujeto a guarda. 661. IRREVOCABILIDAD DE LA EMANCIPACIN. EXCEPCIN. El artculo 272 seala que toda emancipacin, una vez efectuada, es irrevocable. Esta regla rige sea que se trate de emancipacin legal o judicial, pues el artculo 272 es categrico: Toda emancipacin. La Ley N 19.585 introdujo algunas excepciones en el artculo 272 inciso 2: Se excepta de esta regla de la irrevocabilidad la emancipacin por muerte presunta o por sentencia judicial fundada en la inhabilidad moral del padre o madre, las que podrn ser dejadas sin efecto por el juez, a peticin del respectivo padre o madre, cuando se acredite fehacientemente su existencia o que ha cesado la inhabilidad, segn el caso, y adems
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conste que la recuperacin de la patria potestad conviene a los intereses del hijo. La resolucin judicial que d lugar a la revocacin slo producir efectos desde que se subinscriba al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo. 662. LMITES A LA REVOCACIN. Del inciso 2 del artculo 272, se desprende que la revocacin de la emancipacin, en los casos de excepcin que se acaban de sealar, exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Debe ser ordenada por sentencia judicial; b) Slo cabe cuando la emancipacin se hubiere producido por las causales del N 2 del artculo 270 y N 4 del artculo 271; c) El tribunal slo podr decretarla cuando convenga a los intereses del hijo; d) La resolucin judicial que d lugar a ella slo producir efectos desde que se subinscriba al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo (art. 272 inc. 2 parte final), y e) Procede por una sola vez (art. 272 inc. 3); 663. DERECHO DE ALIMENTOS. Otro de los efectos de la filiacin es generar el derecho de alimentos y la obligacin correlativa de otorgarlos, materia que se estudiar separadamente ms adelante, al tratar el Derecho de Alimentos. 664. DERECHOS HEREDITARIOS. El ltimo de los efectos de la filiacin est constituido por los derechos hereditarios que genera. Esta materia se debe estudiar al tratar la sucesin por causa de muerte. 665. NORMAS TRANSITORIAS DE LA LEY N 19.585 EN MATERIA DE FILIACIN. Terminados los efectos de la filiacin, nos parece indispensable detenernos a estudiar las disposiciones transitorias de la Ley N 19.585, destinadas a resolver algunos problemas creados por el cambio de legislacin, teniendo en cuenta especialmente la supresin de las categoras de hijos naturales y de hijos ilegtimos con derecho a alimentos necesarios y de instituciones como la emancipacin voluntaria. Veamos, en los nmeros siguientes, las situaciones resueltas por los artculos transitorios de la Ley N 19.585.
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a esa fecha tenan la calidad de hijos naturales, pasan a tener los derechos que la ley contempla para todos los hijos. As lo establece el artculo 1 transitorio: Todos los que posean el estado de hijo natural a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley, tendrn los derechos que sta establece (inc. 1). Ntese que esta disposicin no dice que quienes tenan la calidad de hijos naturales a la fecha en que entr a regir la nueva ley pasen, a partir de ese momento, a tener la condicin de hijos (nuevo estado civil creado por el artculo 33 de la Ley N 19.585). Slo establece que pasan a tener los derechos que sta (la ley) establece. Por esta razn Carlos lvarez Nez opina que el cambio legislativo en esta materia no implic modificar un estado civil preexistente ni que se fijaran nuevas condiciones para adquirir este estado civil.435 Y no deja de ser importante esta observacin, pues a falta de norma expresa debe estarse a lo establecido en el artculo 3, inc. 1 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes, segn el cual el estado civil adquirido conforme a una ley anterior constituye un derecho adquirido, que debe subsistir aunque la ley bajo cuyo imperio se constituy pierda despus su fuerza. En todo caso y pese a que tcnicamente el artculo 1 transitorio es deficiente, es claro en cuanto a que quien tena la calidad de hijo natural al 27 de octubre de 1999, ha pasado a tener a partir de esa fecha los derechos que la nueva legislacin establece para los hijos. Sin embargo, si su padre o madre hubiere fallecido con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley (antes del 27 de octubre de 1999), como los derechos hereditarios se ajustan a la legislacin vigente a la poca de la apertura de la sucesin (art. 1 transitorio inc. 3), a estos hijos les va a corresponder nicamente los que la legislacin anterior al 27 de octubre de 1999 estableca para los hijos naturales. Ello significa que concurriendo con hijos de matrimonio legtimos, segn la terminologa vigente a esa poca, llevar, en trminos generales, la mitad de lo que a aquellos correspondiere.
435 Disposiciones transitorias de la Ley N 19.585. Modificaciones al Cdigo Civil en materia de filiacin y sucesin por causa de muerte, Departamento de Derecho Privado, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Concepcin, 1999, p. 145.
QUE TENAN LA CALIDAD DE HIJOS NATURALES A LA FECHA EN QUE ENTR EN VIGENCIA LA LEY N 19.585. Los que
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DEL PADRE O MADRE NATURAL CUANDO EL RECONOCIMIENTO DEL HIJO FUE FORZADO (ANTIGUO ARTCULO 271 NOS 2, 3 Y 4). El inciso 2 del artculo 1 transitorio establece que
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el padre o la madre cuya paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente conforme con los nmeros 2, 3 y 4 del anterior artculo 271 del Cdigo Civil, tendr la calidad, obligaciones y derechos que esta ley atribuye al padre o a la madre cuya paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contra su oposicin. Lo anterior significa que a ese padre o madre se le aplica la norma del artculo 203, que lo priva de la patria potestad y en general de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes; y, en cambio, le conserva todas las obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio del hijo o de sus descendientes (art. 203). 668. LAS PERSONAS QUE AL 27 DE OCTUBRE DE 1999 FECHA DE LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA NUEVA LEY NO HAYAN TENIDO UNA
FILIACIN DETERMINADA PODRN RECLAMARLA EN CONFORMIDAD A LA NUEVA LEY. As lo seala el artculo 2 transitorio, inc. 1:
Las personas que a la entrada en vigencia de esta ley no tengan una filiacin determinada, podrn reclamarla en la forma y de acuerdo a las reglas establecidas en sta, salvo lo dispuesto en el artculo 6. La referencia al artculo 6 transitorio significa que el derecho a demandar contemplado en ese inciso 1 tiene como lmite el efecto de cosa juzgada de las sentencias ejecutoriadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley. Los incisos 2 y 3 del artculo 2 transitorio, constituyen aplicacin del principio general sentado en el inciso 1. Dice el inciso 2: en consecuencia, la persona que hubiere intentado una accin para obtener alimentos conforme con el anterior artculo 280, Nos 1, 2, 3 5 del Cdigo Civil, podrn demandar la reclamacin del estado de hijo de acuerdo con las disposiciones que establece la presente ley. Recordemos que el artculo 280 permita al hijo ilegtimo demandar alimentos a su padre o madre. Si la sentencia acoga la demanda, el hijo slo obtena alimentos, pero su estado civil de hijo ilegtimo no variaba.
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Pues bien, sea que la sentencia judicial hubiere acogido la demanda de alimentos, sea que la hubiere desechado, entendemos que el hijo puede intentar la accin de reclamacin del estado de hijo. El inciso 3 del artculo 2 transitorio contempla la situacin de aquellas personas que citaron a reconocer paternidad en conformidad al artculo 271 N 5 (para obtener la calidad de hijo natural) o al artculo 280 N 4 (para obtener alimentos como hijo simplemente ilegtimo), y no tuvieron xito en su gestin. La norma les permite demandar el reconocimiento, de acuerdo a las nuevas disposiciones, con una sola limitacin: no pueden citar al mismo padre o madre para que confiese la paternidad o maternidad. 669. MANTENCIN
DEL DERECHO DE ALIMENTOS Y OTROS BENEFICIOS PECUNIARIOS DE LOS HIJOS ILEGTIMOS OBTENIDOS CON ANTERIORIDAD A LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY N 19.585. El
artculo 2 transitorio, inciso 4 trata este punto: En todo caso, las personas que hayan adquirido el derecho de alimentos en conformidad con los anteriores artculos 280 al 291 (hijos ilegtimos no reconocidos como naturales) o a cualquier beneficio de carcter pecuniario en virtud de leyes especiales, conservarn esos derechos hasta su expiracin conforme a las normas respectivas. Los otros beneficios a que hace referencia este artculo son generalmente de carcter previsional que diferentes leyes establecan en favor de los hijos simplemente ilegtimos. 670. ADECUACIN DE SENTENCIAS QUE OTORGARON ALIMENTOS NECESARIOS. Como es sabido, con anterioridad a la Ley N 19.585, el Cdigo Civil distingua entre alimentos necesarios y congruos, siendo los primeros de menor entidad. Al suprimir la nueva ley esta distincin, tuvo que resolver qu pasaba con las sentencias que haban establecido el derecho de alimentos necesarios. Y lo hizo en los trminos siguientes: Las personas que bajo la legislacin que esta ley modifica tengan determinado por sentencia judicial o transaccin aprobada por la justicia, el derecho a percibir alimentos necesarios, podrn solicitar la adecuacin de la pensin alimenticia determinada, de acuerdo con el nuevo artculo 32 del Cdigo Civil que esta ley establece (art. 3 transitorio, inc. 1).
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Luego, la ley no modifica las sentencias. No poda hacerlo. Pero permite a los interesados presentar una nueva demanda para adecuar la pensin anterior. El artculo 3 transitorio en su inciso 3, declara que no se alterarn en caso alguno las pensiones devengadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. 671. EXTINCIN DE GUARDAS DEL HIJO NATURAL. Bajo la vigencia del Cdigo Civil anterior a la Ley N 19.585, el hijo natural no estaba sujeto a patria potestad; su representante legal era su tutor o curador. Como hoy da la patria potestad se extiende a todos los hijos, la ley en su artculo 4 transitorio resolvi la situacin creada por el cambio de legislacin del modo siguiente: La guarda a que estuviere sujeto el hijo natural expirar por la entrada en vigencia de esta ley, cuando de acuerdo con ella el hijo debiera estar sujeto a patria potestad. El respectivo padre o madre entrar de pleno derecho en el ejercicio de la patria potestad que le corresponde (inc. 1). Cuando este artculo habla del hijo que debiera estar sujeto a patria potestad, se est refiriendo a los hijos menores. Como a partir de la entrada en vigencia de la Ley N 19.585 artculo 244 la patria potestad puede corresponder indistintamente el padre, a la madre o a ambos en conjunto, pero a falta de acuerdo, al padre, debe entenderse la norma del artculo 4 transitorio en el sentido de que la patria potestad pasar de pleno derecho al padre, y a la madre slo en el caso que faltare el primero. Lo anterior, sin perjuicio de que posteriormente puedan alterarse estas reglas en virtud de lo que acordaren los padres o pudiere resolver la justicia. 672. LAS EMANCIPACIONES VOLUNTARIAS ANTERIORES A LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY N 19.585 SE MANTIENEN VIGENTES. Ya hemos explicado que con anterioridad a la Ley N 19.585, exista la emancipacin voluntaria, que la nueva ley suprime. El inciso 2 del artculo 4 transitorio establece que los que a la entrada en vigencia de la referida ley se encontraren emancipados voluntariamente, mantienen esa condicin. Seala la norma: Las emancipaciones voluntarias realizadas en conformidad al anterior artculo 265 del Cdigo Civil, conservarn el valor y los efectos que les atribua el texto de esa disposicin.
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673. PRESCRIPCIN
DE PLAZOS PARA IMPUGNAR, DESCONOCER O RECLAMAR FILIACIN. El artculo 5 transitorio da reglas sobre
prescripcin de las acciones de impugnacin, desconocimiento o reclamacin de filiacin, y se coloca en distintas situaciones: a) Los plazos que a la fecha de entrada de la nueva ley ya estuvieren corriendo, se sujetarn en su duracin a las disposiciones de la ley antigua (inc. 1). Como puede observarse, en esta materia esta disposicin se separa de lo dispuesto en el artculo 25 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, que otorga al prescribiente una opcin entre el plazo de la ley antigua y la nueva; b) Los plazos que a la misma fecha no hubieren comenzado a correr, aunque digan relacin con hijos nacidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la nueva ley, se ajustarn a esta nueva legislacin (inc. 2). 674. TITULARIDAD DE LAS ACCIONES DE IMPUGNACIN, DESCONOCIMIENTO O RECLAMACIN DE FILIACIN. En esta materia se aplica la ley nueva (art. 5 transitorio inc. 1). 675. FORMA DE EJERCER ESTAS ACCIONES. En cuanto a la forma de hacer valer estas acciones se aplica la ley nueva (art. 5 transitorio inc. 1). En esta parte, la norma aplica el mismo criterio de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, ya que esta ltima en su artculo 24 prescribe que las leyes concernientes a la substanciacin y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. 676. NO PUEDE DEMANDARSE EL RECONOCIMIENTO DE PATERNIDAD O MATERNIDAD RESPECTO DE PERSONAS FALLECIDAS CON ANTERIORIDAD A LA NUEVA LEY. As lo dice el artculo 5 transitorio inc. 3: No obstante, no podr reclamarse la paternidad o maternidad respecto de personas fallecidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. 677. PLAZO DE UN AO PARA INTERPONER LAS ACCIONES CONTEMPLADAS EN LOS ARTCULOS 206 Y 207 DEL CDIGO CIVIL. El inciso final del artculo 5 transitorio establece que podrn interponerse las acciones contempladas en los artculos 206 y 207 del Cdigo
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DERECHO DE FAMILIA
Civil dentro del plazo de un ao contado desde la entrada en vigencia de la presente ley, siempre que no haya habido sentencia judicial ejecutoriada que rechace la pretendida paternidad o maternidad. En este caso, la declaracin de paternidad o maternidad producir efectos patrimoniales a futuro y no podr perjudicar derechos adquiridos con anterioridad por terceros. Para la cabal inteligencia de esta norma, recordemos que el artculo 206 se refiere al plazo que tiene el hijo pstumo o aquel cuyos padres fallecieron dentro de los 180 das siguientes al parto, para interponer la accin de reclamacin de paternidad o maternidad en contra de los herederos del padre o madre fallecidos; y el artculo 207 se refiere al plazo que tienen los herederos del hijo fallecido siendo incapaz o antes de transcurrir los tres aos desde que alcanzare la plena capacidad, para intentar la accin de reclamacin de paternidad o maternidad. 678. RESPETO A LA COSA JUZGADA DE LAS SENTENCIAS EJECUTORIADAS ANTES DE LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY N 19.585.
La ltima disposicin transitoria artculo 6 prescribe que La presente ley no alterar el efecto de cosa juzgada de las sentencias ejecutoriadas con anterioridad a su entrada en vigencia, aunque resolvieren sobre acciones de estado civil, de desconocimiento, impugnacin o reclamacin de la filiacin, paternidad o maternidad, atribucin y suspensin de la patria potestad o emancipacin del hijo. La norma es lgica, pues las sentencias ejecutoriadas incorporan derechos al patrimonio de las partes, que la nueva ley no debe alterar. DE LA FILIACIN ADOPTIVA
679. DISPOSICIONES LEGALES VIGENTES. A partir del 27 de octubre de 1999, la adopcin ha pasado a quedar reglada por la Ley N 19.620, publicada en el Diario Oficial del 5 de agosto de ese ao, que entr en vigencia conjuntamente con la Ley N 19.585, esto es, el 27 de octubre de 1999 (art. 47 de la Ley N 19.620). Cabe agregar que esta nueva normativa no precis lo que ocurra con las causas sobre adopcin que se encontraban en tramitacin a la fecha en que entr en vigencia, por lo que fue necesario
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TTULO IV

fue la distincin entre la filiacin legtima, natural e ilegtima, y

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

Ob. cit., p. 15.

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Boletn del Senado N 1.060-07, pp. 64-65.

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Ob. cit., p. 24.

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Boletn 1060-07, pp. 107-108.

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Revista Leyes y Sentencias, N 25, p. 76.

Boletn 1067-07, pp. 96-97.

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Ob. cit., N 194, p. 190.

PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin, N 207, p. 29.

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Boletn 1067-07, pp. 68-70.

As, SOMARRIVA, Derecho de Familia, N 434, p. 496.

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DE LA PATERNIDAD DEL HIJO CONCEBIDO O NACIDO DURANTE EL MATRIMONIO DE SUS PADRES.

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Corte Suprema, 16 de noviembre de 1988, Revista Fallos del Mes N 360,

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T. 86, sec. 2, p. 30.

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Boletn 1060-7, pp. 165-166.

Boletn 1060-07, p. 169.

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Boletn 1060-07, p. 173.

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SOMARRIVA, Derecho de Familia, N 514, p. 479; ROSSEL, ob. cit., N 384,

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