UNIVERSIDAD SAN MARTN DE PORRES Facultad Derecho y Ciencia Poltica Seccin de Postgrado

| ANLISIS DEL FUNCIONAMIENTO DE LAS REDES SOCIALES FACEBOOK Y TWITTER EN RELACIN CON LOS DERECHOS PERSONALES A LA IMAGEN Y A LA INTIMIDAD COMO A LA INSTITUCIN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.

RESPONSABLE: DRA. SILVIA ROXANA SOTOMARINO CCERES.

ALUMNOS:

LUZMILA BECERRA ISABEL CAVERO LUCIANO CUEVA B. CARLOS DE LA CRUZ DUGLAS VALDIVIEZO RICARDO VSQUEZ

2010

NDICE Introduccin. I. LAS REDES SOCIALES EN EL SIGLO XXI. 1. Conexiones personales en el ciberespacio. La transcendencia de Internet en la actualidad. 1.1 Conexiones personales en el ciberespacio 1.2 Trascendencia de internet en la actualidad. 2. Anlisis de los aspectos sociales, econmicos y jurdicos involucrados. 3. Origen, trayectoria y funcin de las redes sociales: Facebook y Twitter. 3.1. Facebook. 3.1.1. Alcances del Facebook. 3.2. Twitter. 3.2.1. Antecedentes. 3.2.2. Tecnologa. 3.2.3. Alcances del Twitter. 4. Los Contratos por adhesin. 4.1 Facebook Twitter y el Contrato por adhesin en el Cdigo Civil Peruano. 4.2 Comentarios a los contratos celebrados por adhesin (Art. 1390 C.C.) 4.2.1. Modelo de formato de Contrato. 4.2.1.1. Facebook. 4.2.1.1.1. Modelos y alcances del Contrato. 4.2.1.2. Twitter. 4.2.1.2.1. Modelo y alcances del Contrato.

II.

ANLISIS DE LOS DERECHOS VINCULADOS AL USO DE LAS REDES SOCIALES.

1. Naturaleza de los derechos subjetivos. Los derechos patrimoniales y los no patrimoniales. 1.1 Clases de derecho. 1.2 Las divisiones del Derecho objetivo.
3

a) La divisin entre derecho objetivo privado y derecho objetivo pblico (interno) b) Proyecciones del derecho privado 1.3 El derecho subjetivo. a) Conceptos. b) Elementos. c) Modalidades. 1.4 La clasificacin de los derechos subjetivos. a) Derechos patrimoniales y no patrimoniales. b) Derechos absolutos y relativos (reales y personales). c) Derechos puros y simples y derechos afectados por modalidades. 1.5 La naturaleza de los derechos subjetivos. 1.6 Una propuesta alternativa sobre la naturaleza de los derechos subjetivos. 1.7 El deber jurdico. 1.8 La diferenciacin entre el derecho patrimonial y el no patrimonial en el caso del Derecho al honor, intimidad y la propia imagen. 2. La concepcin de los derechos a la imagen, a la intimidad personal y familiar, a la proteccin de los datos personales. 2.1. El derecho a la intimidad personal y familiar.

2.1.1. Etimologa del concepto de intimidad. 2.1.2. Origen del derecho a la intimidad como derecho

autnomo. 2.1.3. Naturaleza Jurdica del Derecho a la Intimidad. 2.1.4. Intimidad personal e intimidad familiar. 2.1.5. Objeto del derecho a la intimidad. 2.1.6. Alcances de la proteccin del Derecho a la Intimidad. 2.1.7. Conductos que afecten el derecho a la Intimidad. 2.1.8. Afectacin legtima del derecho a la Intimidad. 2.1.9. Intimidad y veracidad de la informacin difundida. 2.2 Derecho a la propia imagen. 2.2.1. Origen del derecho a la propia imagen.
4

2.2.2. Definicin de imagen y derecho a la propia imagen. 2.2.3. Diferencias entre el derecho a la propia imagen de la intimidad personal. 2.3 Derecho a la proteccin de datos personales o

autodeterminacin informativa. 2.3.1 Concepto. 2.3.2 Diferencias entre el derecho a la intimidad y proteccin de datos personales. 2.3.3 Las facultades del derecho a la proteccin de datos personales o autodeterminacin informativa. 3. Alcances de los artculos 14,15 y 16 del Cdigo Civil Peruano. La irrenunciabilidad e imposibilidad de cesin de tales derechos segn el artculo 5 del citado Cdigo. 3.1. 3.2. 3.3. 3.4. Alcances del artculo 14 del Cdigo Civil Peruano. Alcances del artculo 15 del Cdigo Civil Peruano. Alcances del artculo 16 del Cdigo Civil Peruano. La irrenunciabilidad e imposibilidad de cesin de tales derechos segn el artculo 5 del citado Cdigo Civil Peruano. 4. Los derechos inherentes a la persona humana en el Derecho Civil comparado. 4.1. 4.2. 4.3. Los datos a ser conservados en el Derecho comparado Comentarios sobre el Derecho a la intimidad en Alemania. Espaa: El derecho al honor, intimidad y la propia imagen.

5. La conexin constitucional. 5.1. La ligazn del derecho civil con el derecho constitucional y su relacin con la afectacin al derecho a algunos derechos fundamentales de la persona humana. 5.2. Anlisis de la dignidad de la persona humana y los derechos personalsimos para el Tribunal Constitucional Peruano.

III.

ASPECTOS PROCESALES: LA ACCIN POR LA VIOLACIN DE LOS DERECHOS DE LA PERSONA.

1. La accin para exigir el cese de la violacin de los derechos de la persona en el mbito conceptual y en el artculo 17 del Cdigo Civil Peruano. 1.1. 1.2. La legitimidad para obrar. Aspectos sustantivos del derecho protegido. 1.2.1. La libertad informativa. 1.2.2. La identidad informativa. 1.2.3. El contenido del Derecho protegido de rectificacin. 1.2.4. El derecho a la intimidad personal y familiar en el contexto procesal. 1.2.5. Anlisis del artculo 17 del Cdigo Civil. 1.3. Caractersticas que pueden revertir el pedido de cese de los actos lesivos. 1.3.1. La medida cautelar. 1.3.1.2. Bases de la proteccin. 1.4. Aporte de la figura del Hbeas Data. 1.4.1. Caractersticas del proceso. 1.4.2. Clasificacin. 1.4.3. Incidencia del proceso. 2. La accin para exigir el cese en la jurisprudencia nacional. 3. La accin para exigir el cese de la violacin de los derechos de la persona en el Derecho comparado. 3.1 Inglaterra. 3.2 El derecho al honor en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. 3.3 La normativa en Argentina 4. Propuestas procesales para el Derecho Nacional.

IV.

LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN LA POSTMODERNIDAD. 1. Aproximacin a la definicin conceptual de la responsabilidad civil desde los distintos enfoques. 1.1. Aspectos histricos.
6

2. Los requisitos o elementos de la responsabilidad civil y su actuacin de acuerdo al dao que impacta en los derechos a la imagen, a la intimidad personal y familiar, a la proteccin de los datos personales. 2.1. 2.2. 2.3. 2.4. 2.5. La Antijuridicidad. El dao. La relacin causal. Factores de Atribucin. Comentarios sobre los elementos de la responsabilidad civil y su actuacin de acuerdo al dao.

V.

LAS POSIBILIDADES QUE OFRECE LA PROPUESTA NORMATIVA DEL DERECHO NACIONAL Y EL DERECHO COMPARADO PARA REGULAR EL DAO A TRAVS DEL USO DE LAS REDES SOCIALES.

1. La responsabilidad civil del proveedor y del usuario de las redes sociales. Ubicacin de este dao en la responsabilidad civil Tratamiento en el Derecho comparado: Estados Unidos y Europa. Aspectos procesales especficos. 1.1. La responsabilidad civil del proveedor y del usuario de las redes sociales. Ubicacin de este dao en la responsabilidad civil. 1.2. Tratamiento en el Derecho comparado: Estados Unidos y Europa. 1.3. Aspectos procesales especficos 1.3.1. Tutela sustancial inhibitoria 1.3.2. Acciones procesales inhibitorias 1.3.3. Acciones inhibitorias frente a los ilcitos cometidos en las redes sociales

VI.

RESPONSABILIDAD CIVIL Y DERECHOS A LA IMAGEN, A LA INTIMIDAD COMO PROTECCIN DE LOS DATOS PERSONALES: LINEAMIENTOS JURISPRUDENCIALES. 1. Los lineamientos de la jurisprudencia nacional.

VII. VIII. IX. X.

CONCLUSIONES. RECOMENDACIONES. BIBLIOGRAFA. ANEXOS

Introduccin

La presente investigacin se ocupa del anlisis de los alcances actuales de las redes sociales Facebook y Twitter en relacin con los derechos personales a la imagen y a la intimidad con la institucin de la responsabilidad civil. Ella se ha desarrollado en el mbito del Derecho privado (ius privatista) y, concretamente, en la rama civil. Sin embargo, se ha abordado la materia constitucional con la finalidad de evaluar, comprender y reforzar los esquemas del Derecho Civil desde una perspectiva de interaccin entre los distintos segmentos de la relacin intersubjetiva. Las ltimas dcadas nos traen un vertiginoso desarrollo del Internet definido, en el avance de la Vigsima Tercera del Diccionario de la Real Academia Espaola (1) como una red informtica mundial, descentralizada y formada por la conexin directa entre computadoras u ordenadores protocolo especial de comunicacin. Ms all del significado gramatical de las palabras, es necesario considerar las novedades que trae la conexin, en tiempo real y a travs de imgenes, sonidos y mensajes escritos, que se transmiten por Internet. Se ha calculado que hacia el 2009, ya una cuarta parte de la poblacin mundial se ha convertido en usuarios de Internet (2). Lo cierto es que en la web actual, los web actores, ya no solo navegan sino que participan, modifican los datos publicando textos, sonidos e imgenes en lnea (3); en suma, se enriquece el discurso o la discusin pero tambin se puede afectar a otros con el uso intensivo de la herramienta. A ello, debemos aadir el manejo intensivo de las generaciones que han nacido o se han desarrollado gozando las ventajas de la comunicacin a travs de correos electrnicos y pginas web, teniendo las caractersticas de nativos digitales al nacer y desarrollarse en dicho medio. Tanto por parte de ellos como los que nacieron antes, ha operado una entusiasta recepcin de las redes sociales generndose a travs de un

1. Texto segn el Diccionario de la Real Academia Espaola en lnea: www.drae.raes.es. Informacin obtenida con fecha 06 de octubre de 2010. 2. PISANI, Francis y Dominique Piolet (2008). La alquimia de las multitudes. Cmo la web est cambiando al mundo. Barcelona: Paids, p. 13. 3. Ibdem, p.259.

usos novedosos de la web y una dinmica relacional que tiene lugar en la red y en el mundo fsico actuando sta, como una plataforma eficiente cuyo uso no requiere conocimientos complejos (4). Las tendencias en el uso de la web se han visto modificadas desde el 2007, por el ingreso del Facebook el cual constituye un paradigma para establecer y mantener relaciones sociales de manera flexible proyectndose inclusive, como elemento de reemplazo de motores de bsqueda como el Google (5). Su creador, Mark Zuckerberg, naci despus de la llegada de internet y tena la edad de nueve aos cuando se cre el primer navegador visual. Su nocin principal es la de un concepto faro: el grafo social o social graph por el cual, se llega an conjunto de relaciones de todas las personas del mundo; solo hay uno e incluye a otros sin que nadie domine absolutamente (6). En este sentido, nos centramos en las facilidades para la creacin de redes sociales, su utilidad, ventajas y riesgos que entraa y, con ello, la respuesta jurdica del ordenamiento nacional y del Derecho comparado para prevenir el uso apropiado y los daos que puede causarse. Esta red informtica mundial y descentralizada, ha permitido a cada persona natural, de manera individual o grupal, conectarse con otros sujetos, a travs de su computadora, como ya indicamos, en tiempo real. De esta manera, se ha permitido proporcionar y recibir informacin o conocimiento general como sobre la vida de las personas naturales y jurdicas o simples grupos organizados en funcin de categoras, intereses, gustos y disgustos o malestares. Se ha conformado una sociedad digital o sociedad red. En tal contexto, el nacimiento del Facebook como un sitio web gratuito de redes sociales, actualmente abierto a cualquier persona que tenga una cuenta de correo electrnico, ha cambiado la nocin de acceso a la imagen y su difusin como el derecho a la intimidad y/o privacidad de las personas y grupos. Los usuarios pueden participar en una o ms redes sociales, en relacin con su situacin acadmica, su lugar de trabajo, regin geogrfica, hbitos, preferencias o simpatas.

4. 5. 6.

Ibdem, p. 262. Ibdem, p. 263. Ibdem, p. 263.

10

Se espera el incremento de las redes sociales por las posibilidades que abre este grafo global gigante. Se entiende por tal, a un mbito de comunicacin o de escritura o de relacin de documentos diversos interesando tanto a los que escriben como las personas que se conectan. Lo cierto es que de todo este uso, se generan daos que, en el mbito del Derecho civil, pueden ser y son tratados de distintas formas. Un instrumento que ofrece el Derecho civil ante el dao causado es la responsabilidad civil. La pregunta de investigacin que nos hacemos apunta a indagar sobre el panorama actual de los derechos y obligaciones que se derivan del uso del Facebook y Twitter, derechos a la imagen e intimidad, a su conexin constitucional, proteccin procesal y a cmo todo ello, se enlaza con la institucin de la responsabilidad civil. Hemos buscado articular el Derecho nacional con un esquema de actuacin normativa, dogmtica y jurisprudencial referido al tratamiento y prevencin de los daos que se pueden generar a los derechos a la intimidad personal y familiar como a la imagen, a travs del uso de las redes sociales como Facebook y Twitter. Cabe preguntar pues, cmo la institucin de la responsabilidad civil prevista en el Cdigo civil, puede colaborar en la adecuada proteccin ante tales daos. La hiptesis es que el panorama actual de los derechos y obligaciones derivados del uso de las redes sociales es sumamente amplio pero es an poco explorado por el Derecho nacional, advirtindose que se trata de un Derecho en construccin. ste debe ser enfrentado y desarrollado con miras a fijar principios y mecanismos de proteccin de los derechos de las personas pues se puede afectar seriamente los derechos de intimidad como a la imagen a travs de las redes sociales. Se justifica el tratamiento del tema por la trascendencia que estas redes sociales tienen en la vida actual y el poco tratamiento jurdico que se observa en nuestro pas, no obstante que el uso de dichas redes es ya sumamente comn en ciertos sectores siendo cada vez ms creciente. Hay pues problemas que se generan cuando, con la simple autorizacin de una persona que no siempre es la nica interesada o perjudicada, se pueden colocar fotografas y comentarios que tienen que ver con la intimidad, o los

11

alcances de la difusin de la propia imagen, pudindose daar el honor de las personas.

La estrategia o estrategias de investigacin abarcan un nivel de investigacin descriptivo y en ciertos aspectos correlaciona. Se ha buscado describir la regulacin vigente, la doctrina sobre derechos a la intimidad y a la imagen como sobre la responsabilidad civil buscando desarrollar los lineamientos de la jurisprudencia en ste ltimo tema. Se ha procurado tambin, correlacionar todos estos aspectos, conectando la normativa, la doctrina, la jurisprudencia y lo que ocurre en la realidad en cuanto al uso de las redes sociales. En general, se abordan tambin las caractersticas del tratamiento en el Derecho comparado abordando el anlisis de las posibilidades que ofrece la institucin de la responsabilidad civil para orientar la proteccin. El diseo ha sido transversal o transeccional (no longitudinal) pues abarc el estudio del Derecho comparado y nacional en un perodo determinado, incluyendo el anlisis de la normativa, doctrina y la jurisprudencia. Hemos diseado un tipo de investigacin no experimental; ello en la medida que resulta difcil estructurar un anlisis de experimentos consistentes en la afectacin de derechos por razones ticas. Se busca, pues, describir el estado de la cuestin respecto del tratamiento jurdico sobre los derechos de la Persona a su intimidad personal y familiar como al control de su propia imagen, en conexin con la Responsabilidad civil y en el contexto del uso de las ya citadas redes sociales. Asumimos que describir facetas de la realidad sobre los derechos a la imagen e intimidad en el uso del Facebook y Twitter y conocer los alcances de la normativa, doctrina y lineamientos jurisprudenciales en materia de

responsabilidad civil, puede permitir la prevencin y facilitar esquemas de proteccin de los derechos de las personas. Ciertamente, es posible advertir que ya se estn generando daos a los derechos a la intimidad, a travs del uso de las redes sociales como Facebook y Twitter; la institucin de la responsabilidad civil, pese a que en teora, puede colaborar en la adecuada proteccin ante tales daos, se ve limitada en nuestro pas pues no hay conocimiento o difusin del tema no existiendo

12

tampoco, mecanismos claros para la coordinacin con los responsables de las redes sociales.

Adicionalmente, algunas de las conclusiones puntualizan que la simplicidad y el desarrollo poco novedoso de las autoridades judiciales peruanas en temas tradicionales de la responsabilidad civil como son los elementos que la integran o el quantum indemnizatorio, lleva a predecir un deficiente tratamiento de los daos que puedan ocasionarse en el uso de las redes sociales. Conviene sin embargo, no perder las esperanzas pues el cambio comienza por advertir la presencia de los problemas.

Las implicaciones tericas del estudio ha involucrado la definicin de la terminologa, mucha de la cual, es de corte tcnico y de manejo relativamente novedoso.

No hay an muchos trabajos previos en el rea en nuestro pas referidos a los daos a la imagen y a la intimidad por el uso del Facebook y Twitter. Tampoco existe, en nuestro pas, regulacin especfica sobre las citadas redes sociales. Menos an, contamos con precedentes judiciales que se ocupen del tema.

Hemos podido hallar aproximaciones en el Derecho nacional y el comparado sobre el derecho a la intimidad y a la imagen, a partir del Cdigo civil. Exponemos dicho tratamiento.

13

I. LAS REDES SOCIALES EN EL SIGLO XXI. 1. Conexiones personales en el ciberespacio. La trascendencia de Internet en la actualidad.

1.1. Conexiones personales en el ciberespacio

De manera previa, es importante precisar que significa la palabra ciberespacio; sta ha sido tomada de otra palabra un poco ms antigua, aunque de reciente uso: la ciberntica la que, a su vez, tiene una raz etimolgica griega incluso, utilizada por diferentes autores en la antigedad y procede de kybernetike, cuyo significado es el de arte de la navegacin (7).

Platn us la palabra Kybernetike, derivada del griego Kubernetes, que significa piloto, director (8), para designar el arte de navegar un navo y, ampliando un poco el concepto, el arte de dirigir en general. En los tiempos modernos no parece existir, antes de nuestra poca, otra utilizacin de esta palabra que la efectuada por Ampre en 1843 en su "Ensayo sobre Filosofa de la Ciencia", al tratar de clasificar todos los conocimientos humanos en categoras, y lo extrao, y hasta cierto punto paradjico en la pluma de este matemtico antes que escritor, es que emplea la palabra en la categora "poltica", para designar el estudio de los medios de gobernar; es decir, la emplea con sentido figurado.

Se utilizara la metfora referida al arte de navegar de los antiguos, hoy es la geografa virtual creada por computadoras y redes ( 9). En este mismo sentido ha sido equiparado a las autopistas de la informacin, entendidas stas como el espacio comn creado en las redes telemticas. Atendiendo a su

7. El trmino ciberntica fue empleado desde antiguo y con muy distintos significados. El tema sigue siendo comentado tal y como aparece en la ruta: Arturo Aldunate Phillips: Los Robots no tienen a Dios en el Corazn en Internet: www.flickr.com/people. 8.Brunner,J.J.:Cibercultura:laAldeaGlobaldivididaenInternet:http://www.geocities.com/brunner_c l/cibercult.html de fecha: 17/05/10. 9. Brunner, Ibdem en http://www.geocities.com/brunner_cl/cibercult.html de fecha : 17/05/10

14

contenido ha sido definido tambin el ciberespacio como el mbito de comunicaciones constituido por una red informtica (10).

El ciberespacio viene a ser una realidad virtual que se encuentra dentro de las computadoras u ordenadores y redes del mundo, es donde se realizan las conexiones personales. Este espacio sin embargo an no queda claro, en el orden terico, si se habla de un espacio real o de un espacio construido simblicamente. Es un terreno intangible al que se accede por medios tangibles (11).

No debemos olvidar que el ciberespacio no se confunde con el internet. Ciertamente, una pgina web se halla en el llamado ciberespacio". Este ltimo, constituye un mbito virtual siendo internet, el medio. Como ya se indic, de acuerdo a la Vigsima Tercera del Diccionario de la Real Academia Espaola (12), internet es definida como una red informtica mundial, descentralizada y formada por la conexin directa entre computadoras u ordenadores a travs de un protocolo especial de comunicacin. Ello genera comentarios sobre si los acontecimientos que tienen lugar en Internet no estn ocurriendo en los pases donde los participantes o los servidores se encuentran fsicamente, sino "en el ciberespacio". A esa falta de vinculacin inicial, con una frontera fsica, debemos aadir la posibilidad de cierto anonimato de los intervinientes. Respecto de la conexin con los Estados, es necesario que se fije voluntariamente para efectos civiles, la fijacin a una normativa y fuero. De lo contrario, no se podran aplicar las leyes de ningn pas determinado dado que la conexin ocurre en el ciberespacio (13); este es uno de los problemas que veremos en su oportunidad.

En el mbito penal, es menester considerar la posibilidad de que se aplique la ley derivada de la comisin de delitos contra el honor bajo la modalidad de
10. Diccionario El Mundo en Internet: http://www.diccionarios. El mundo es. de fecha : 07/05/10 11. Edgar Gmez Cruz en Internet: www.cibersociedad.net. de fecha: 03/05/10. 12. Texto est citado, referido al Diccionario de la Real Academia Espaola en lnea: www.drae.raes.es. Informacin obtenida con fecha 06 de octubre de 2010. 13. Dodge, M.; Kitchen, R. 2000. Mapping Cyberspace. Routledge. London. Merejo, Andrs (2007).ElciberespaciodelaInternetenRepblicaDominicana.enInternet:es.wikipedia.org/wiki/Inter net de fecha : 17/05/10

15

difamacin (14) segn las reglas sobre aplicacin en el espacio. Este trabajo no se ocupa de los alcances penales del uso del facebook o twitter. Solo haremos una pequea mencin sobre el particular. Si bien, habr casos en los que las
14. Precisa el Cdigo Penal, lo siguiente: Artculo 132.- Difamacin El que, ante varias personas, reunidas o separadas, pero de manera que pueda difundirse la noticia, atribuye a una persona, un hecho, una cualidad o una conducta que pueda perjudicar su honor o reputacin, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos y con treinta a ciento veinte das-multa. Si la difamacin se refiere al hecho previsto en el artculo 131, la pena ser privativa de libertad no menor de uno ni mayor de dos aos y con noventa a ciento veinte das-multa. Si el delito se comete por medio del libro, la prensa u otro medio de comunicacin social, la pena ser privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos y de ciento veinte a trescientos sesenticinco das-multa. Artculo 133.- Conductas atpicas No se comete injuria ni difamacin cuando se trata de: 1. Ofensas proferidas con nimo de defensa por los litigantes, apoderados o abogados en sus intervenciones orales o escritas ante el Juez. 2. Crticas literarias, artsticas o cientficas. 3. Apreciaciones o informaciones que contengan conceptos desfavorables cuando sean realizadas por un funcionario pblico en cumplimiento de sus obligaciones. Artculo 134.- Prueba de la verdad de las imputaciones El autor del delito previsto en el artculo 132 puede probar la veracidad de sus imputaciones slo en los casos siguientes: 1. Cuando la persona ofendida es un funcionario pblico y los hechos, cualidades o conductas que se le hubieran atribuido se refieren al ejercicio de sus funciones. 2. Cuando por los hechos imputados est an abierto un proceso penal contra la persona ofendida. 3. Cuando es evidente que el autor del delito ha actuado en inters de causa pblica o en defensa propia. 4. Cuando el querellante pide formalmente que el proceso se siga hasta establecer la verdad o falsedad de los hechos o de la cualidad o conducta que se le haya atribuido. Si la verdad de los hechos, cualidad o conducta resulta probada, el autor de la imputacin estar exento de pena. Artculo 135.- Inadmisibilidad de la prueba No se admite en ningn caso la prueba: 1. Sobre imputacin de cualquier hecho punible que hubiese sido materia de absolucin definitiva en el Per o en el extranjero. "2) Sobre cualquier imputacin que se refiera a la intimidad personal y familiar, o a un delito de violacin de la libertad sexual o proxenetismo comprendido en los Captulos IX y X, del Ttulo IV, Libro Segundo. (*) (*) Inciso vigente conforme a la modificacin establecida por el Artculo 1 de la Ley N 27480 publicada el 13-06-2001. Artculo 136.- Difamacin o injuria encubierta o equvoca El acusado de difamacin o injuria encubierta o equvoca que rehsa dar en juicio explicaciones satisfactorias, ser considerado como agente de difamacin o injuria manifiesta. Artculo 137.- Injurias recprocas En el caso de injurias recprocas proferidas en el calor de un altercado, el Juez podr, segn las circunstancias, declarar exentas de pena a las partes o a una de ellas. No es punible la injuria verbal provocada por ofensas personales. Artculo 138.- Ejercicio privado de la accin penal En los delitos previstos en este Ttulo slo se proceder por accin privada. Si la injuria, difamacin o calumnia ofende a la memoria de una persona fallecida, presuntamente muerta, o declarada judicialmente ausente o desaparecida, la accin penal podr ser promovida o continuada por su cnyuge, ascendientes, descendientes o hermanos.

16

difamaciones se produzcan en el pas, puede darse el caso que no sea as. Ser aplicada la ley peruana, si el delito fue perpetrado contra peruano o por peruano y ste se encuentre previsto como susceptible de extradicin segn la Ley Peruana, y siempre que sea punible tambin en el Estado en que se cometi y el agente ingrese de cualquier manera al territorio de la Repblica. El Cdigo Penal especifica lo siguiente: Artculo 1.-Principio de Territorialidad La Ley Penal peruana se aplica a todo el que comete un hecho punible en el territorio de la Repblica, salvo las excepciones contenidas en el Derecho Internacional.

Tambin se aplica a los hechos punibles cometidos en:

1. Las naves o aeronaves nacionales pblicas, en donde se encuentren; y, 2. Las naves o aeronaves nacionales privadas, que se encuentren en alta mar o en espacio areo donde ningn Estado ejerza soberana.

Artculo 2.- Principio de Extraterritorialidad, Principio Real o de Defensa y Principio de Personalidad Activa y Pasiva La Ley Penal peruana se aplica a todo delito cometido en el extranjero, cuando: 1. El agente es funcionario o servidor pblico en desempeo de su cargo; 2. Atenta contra la seguridad o la tranquilidad pblicas, siempre que produzca sus efectos en el territorio de la Repblica; 3. Agravia al Estado y la defensa nacional; a los Poderes del Estado y el orden constitucional o al orden monetario; 4. Es perpetrado contra peruano o por peruano y el delito est previsto como susceptible de extradicin segn la Ley peruana, siempre que sea punible tambin en el Estado en que se cometi y el agente ingresa de cualquier manera al territorio de la Repblica; y, 5. El Per est obligado a reprimir conforme a tratados internacionales.

17

El artculo 5, del Cdigo penal peruano, destaca, por el llamado principio de Ubicuidad, que el lugar de comisin de un delito es aqul en el cual el autor o partcipe ha actuado u omitido la obligacin de actuar o en el que se producen sus efectos. . 1.2. Trascendencia del Internet en la actualidad

Internet forma parte de nuestras vidas. Por ello, se discute en la actualidad, el garantizar el acceso de las personas ha dicho medio como derecho fundamental. As lo ha hecho el Conseil Constitutionnel francs el cual ha ordenado examinar la constitucionalidad de la ley Hadopi (Haute autorit pour la diffusion des uvres et la protection des droits sur Internet)- sealando que siendo la libre comunicacin de pensamiento y opiniones uno de los derechos ms preciados del hombre y tomando en cuenta el amplio desarrollo de los servicios de comunicacin al pblico, as como la importancia adquirida por tales servicios para la participacin en la vida democrtica y la expresin de ideas y opiniones, deba garantizarse el acceso a tales servicios; conclusin a la que llega con base principalmente en lo dispuesto en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 que consagra en el artculo 11, la libertad de expresin. La decisin N 2009-580 del 10 de junio, el Conseil Constitutionnel declar que Internet es una herramienta indispensable para el ejercicio de la libertad de expresin, que se ha consagrado como un derecho fundamental y por ello su acceso debe ser garantizado plenamente. Corresponde al juez decidir si procede aplicar una sancin por descargas ilegales de contenido por Internet y no a un rgano administrativo, como se propona en la ley analizada (15). En Costa Rica, la Sala Constitucional declar en la sentencia N 10627 de 18 de junio de 2010 que el acceso a Internet es un derecho fundamental, por tratarse de un vehculo indispensable y necesario para transitar en la sociedad de la informacin. La sentencia lig a la Internet con el derecho a la comunicacin y a la informacin, entendido como el derecho de todas las personas de acceder y participar en la produccin de la

15. Informacin obtenida de la pgina web de Tribuna democrtica (tribunademocrtica.com) con fecha 20 de octubre de 2010.

18

informacin y del conocimiento, convirtindose el acceso a la red en una exigencia fundamental. Es generalizado hoy en da, la asignacin en espacios personales y sociales como en escuelas y aulas, en lugar de los tradicionales pupitres, de muebles con computadoras, y en lugar de salones, laboratorios de cmputo. En las casas, es relativamente habitual encontrarnos con el "el ambiente de la computadora" por decirlo as o por lo menos con una computadora en algn espacio privilegiado del hogar.

Los espacios domsticos se vienen adecuando para hacer ms cmoda la entrada al ciberespacio, plantendose nuevas y ms rpidas conexiones. Otra forma sobre la manera en la cual el Internet (esencialmente la entrada al ciberespacio) est modificando nuestros espacios fsicos tradicional y nuestras propias costumbres es el uso del servicio tanto por medio de las computadoras porttil o de los telfonos celulares. El principio parece ser, facilitar la comunicacin minuciosa, perfecta, en tiempo real, de manera continua y en todo lugar.

Nuestra percepcin y las formas de organizar nuestra vida ha cambiado debido a internet; los espacios personales se ven invadidos al igual que los espacios sociales.

Es importante destacar la modificacin de las conductas humanas (de conexin psquica). Se estara reforzando, en algunos aspectos, la necesidad de comunicacin y transmisin de informacin de manera rpida; pero de otro lado, tambin, estara operando el reemplazo de las relaciones humanas fsicas a travs de la conexin previa con una mquina, un sistema digital que permite navegar, acceder a las principales formas de comunicacin de envo de documentos, fotografas, comentarios, transacciones comerciales, en general, a la imagen. Sin duda, estas redes sociales facilitan el contacto social de los ms tmidos o hasta el de los ms extrovertidos. Pero, tambin permiten encubrir los deseos

19

reales de socializacin con el patolgico y adictivo contacto carente de realidad o de conciencia moral.

Cabe destacar respecto del Internet (el cual, ha facilitado la creacin de estas redes sociales) que ste fue creado con un propsito distinto al que hoy conocemos, por el Sistema de Defensa de los Estados Unidos de Norte Amrica (16) aun as es uno de los mas grandes descubrimientos del siglo pasado.

Con todo esto podemos decir que no se trata tan slo una herramienta o tecnologa, es medio y motor de relaciones sociales. No slo estructura

relaciones sociales, es el espacio en donde dichas relaciones ocurren y la herramienta que los individuos usan para entrar en ese espacio donde se interrelacionan con otros individuos de cualquier parte de la tierra aunque es mucho ms que el contexto en donde ocurren esas relaciones, por ello esta juega un papel muy importante dentro de la vida de los ciudadanos de este mundo, yo dira fundamental en sus vidas hasta abra una cierta dependencia o necesidad si ya no la hubisemos.

Se habla entonces de acceder, entrar, conectarse, estar "en lnea", y esto nos remite a la sensacin de entrar en este espacio cada vez que estamos frente a la computadora y sta est conectada a Internet.

Aqu las comunidades, los grupos, se desprenden de su significado cultural, histrico y geogrfico, y se reintegran en redes funcionales y no existen las fronteras territoriales, lenguajes, culturales, etc...

2.- Anlisis de los aspectos sociales, econmicos y jurdicos involucrados

16. Los historiadores han logrado ponerse de acuerdo en que Internet -o su predecesor- naci en 1969, cuando en plena Guerra Fra el Departamento de Defensa de EE.UU. decidi crear un sistema de comunicaciones capaz de resistir un ataque nuclear. En Internet: http://www.elespectador.com. - de fecha : 04/05/10

20

Los cambios sociales en los ltimos doscientos aos han tenido como protagonista la tecnologa; sta ha sido el agente de cambio de la vida moderna y sus estructuras sociales, estamos hablando de Internet que ha transformado la naturaleza de las ocupaciones, las relaciones humanas y se ha constituido en uno de los ms importantes medio del crecimiento econmico. El Internet, en las sociedades actuales, resultado de la llamada Globalizacin. como medio de comunicacin masivo, por el cual podemos establecer distintas actividades, ya sea comunicarnos con familiares o amigos e interactuar con personas desconocidas nacionales o extranjeros-, buscar informacin, realizar movimientos de carcter econmico, estudiar en una universidad de manera virtual, entre otras muchas actividades que son o seran normales y positivas; pero al mismo tiempo el Internet resulta el medio idneo para grupos terroristas de difundir sus actividades as como amenazas a distintos Estados o Pases, cdigos de actividades disfuncionales que invitan a otras personas a seguirlos, como el caso de un manual de anorexia, cmo fabricar bombas, videos que muestran actividades de otras personas con y/o sin su consentimiento atentando contra derechos fundamentales, adems de que

podemos encontrar tambin cosas que resultan positivas para el aprendizaje y el descubrimiento, etc.

El Internet y todas estas redes sociales han trado consigo una serie de oportunidades, en muchos sectores y no podra quedar de lado, el econmico, por medio de stas se realizan diariamente innumerables negocios, ventas, publicidad y otros que influyen notablemente en la economa de los pases del mundo. Inclusive hoy se habla de un nuevo concepto que ha surgido el de Economa Digital, tras la gran explotacin del sector de las telecomunicaciones desde los comienzos de la dcada de los aos noventa sobre todo por el desarrollo del Internet, hasta el punto de obligar a distintos sectores productivos que implantar nuevo mtodos de comercializacin (eBusiness, eBanking), e inclusive de nuevos estilos y prcticas de negocio. (17)

En cuanto al aspecto jurdico se debe analiza la relacin jurdica obligacional que surge de la prestacin de servicio entre la empresa titular de sitio Web el
17 Derecho Europeo de Internet, Pablo Garca Mexia, netbiblo. La Corua Espaa 2009 p. 11

21

usuario, estaramos ante un contrato de adhesin. (18) En el adhesin las clusulas estn dispuestas por uno de los contratantes de manera que el otro no puede modificarlo o hacer otra cosa que aceptar o rechazarlas. Esto quiere decir que hay un consentimiento sin deliberacin al aceptar una formula preestablecida.

El usuario al realizar el proceso de registro en uno de estos sitios en la Web tales como: Facebook, Hi5, Twitter etc. Debe obligatoriamente aceptar o prestar su conformidad.

El problema se encuentra en la naturaleza jurdica de los contratos que se celebra para acceder a los sitios indicados; primero, est en el consentimiento informado del usuario al aceptar las clusulas en el momento del registro. No siempre se forma uno adecuadamente informado. La mayora de usuarios no suele leer los trminos y condiciones o los mismos se encuentran en otro idioma. Por otro lado, tenemos otro problema, quizs el ms grande y radica en la seguridad de la informacin personal que se consigna para acceder al sitio.

3. Origen, trayectoria y funciones de las redes sociales: Facebook y Twitter

Antes de describir su origen, conviene explicar en qu consisten estos servicios. Ellos se ofrecen en Internet, permitiendo a sus usuarios, crear su propio perfil con informacin que los identifique, y la posibilidad de que se relacionen entre ellos gracias a diversas aplicaciones, como el chat o los comentarios, mensajes, descargar fotos y hasta videos, etc. Hacia los aos 2001 y 2002, aparecen los primeros sitios que fomentan las redes de amigos. Rpidamente, hacia el 2003 se hacen populares sitios como Friendster, Tribe y Myspace.
18. Los contratos por adhesin son aquellos en los cuales el contenido contractual ha sido determinado con prelacin, por uno solo de los contratantes, al que se deber adherir el cocontratante que desee formalizar la relacin jurdica obligacional. Aspectos Legales y Normativas de las Redes Sociales, http://www.gonzalezfrea.com.ar/derecho-informatico.

22

Se observ que en el 2004, ingresaron algunas empresas a las redes sociales. Google lanz en enero del mismo ao Orkut; en el 2005 entr Yahoo360. Bsicamente, comenzaron a operar cuando una vez montado el soporte tcnico, un grupo de iniciadores invitaron a amigos y conocidos a formar parte de la red social; cada miembro nuevo puede traer consigo muchos nuevos miembros. Actualmente, hay excelentes oportunidades de negocios en las

redes sociales.

Corri el rumor, en el 2006, de que sta red social podra ser adquirida por Yahoo en un valor de de mil millones de dlares. Lo cierto es que no se concret la operacin perdiendo ms Yahoo que Facebook como resultado del fracaso en la compra.

3.1. Facebook Tal sitio web de redes sociales, hasta ahora gratuito, fue creado por el estudiante de Harvard Mark Zuckerberg. Originalmente, fue creado solo para estudiantes de Universidad Harvard. Pero su uso se generaliz y actualmente, est abierto a cualquier persona que tenga una cuenta de correo electrnico. Los usuarios pueden participar en una o ms redes sociales, en relacin con su situacin acadmica, su lugar de trabajo o regin geogrfica limita las fronteras de la distancia y tiempo. Hacia el ao 2007, fueron lanzadas al mercado, versiones en francs, alemn y espaol para impulsarlo fuera de los Estados Unidos de Amrica, Canad y Gran Bretaa. En enero de 2010, Facebook contaba con 380 millones de miembros, y traducciones a 70 idiomas. La idea de crear una comunidad basada en la Web en donde las personas pudieran comunicarse y compartir preferencias, fotos, etc. no es nueva. De hecho, David Bohnetta 1980, en 1998 fue el tercer sitio ms visitado en la Web.

Sin embargo, Facebook compite actualmente, con grandes empresas de xito como Google y MySpace. A pesar de la enorme competencia que tiene, cuenta
23

con ms de 400 millones de usuarios registrados alrededor de todo el mundo. La pgina subi del lugar nmero sexagsimo de las ms visitadas al stimo en un ao. La pgina es la ms popular para subir fotografas, con estadsticas de ms de 83 millones de fotos subidas a diario (19). Dentro del facebook, encontramos algunas de las siguientes funciones: Una lista de Amigos: Mediante ella, el usuario puede agregar a cualquier persona que conozca y est registrada. Esto ocurre siempre que se acepte la invitacin. En Facebook se ha logrado localizar amigos por medio de otros contactos. Grupos y Pginas: Esta es una de las utilidades de mayor desarrollo. Se trata de reunir personas con intereses comunes. En los grupos se pueden aadir fotos, vdeos, mensajes, etc. Las pginas, se crean con fines especficos y a diferencia de los grupos no contienen foros de discusin, ya que estn encaminadas hacia marcas o personajes especficos y no hacia ningn tipo de convocatoria. Tambin los grupos tienen su normativa, entre la cual se incluye la prohibicin de grupos con temticas discriminatorias o que inciten al odio y falten al respeto y la honra de las personas. Si bien esto no se cumple en muchas ocasiones, existe la opcin de denunciar y reportar los grupos que vayan contra esta regla, Muro: el muro es un espacio en cada perfil de usuario que permite que los amigos escriban mensajes para que el usuario los vea. Slo es visible para usuarios registrados, Fotos: Segn Facebook hay 5 mil millones de fotos de usuarios. Regalos: Son pequeos conos con un mensaje. Los regalos dados a un usuario aparecen en la pared con el mensaje del donante, a menos que el donante decida dar el regalo en privado, en cuyo caso el nombre y el mensaje del donante no se exhiben a otros usuarios. Algunos regalos

19.

La fuente de dicha informacin es Wikipedia.

24

son gratuitos y el resto cuestan un dlar; para realizar operaciones, es necesario un nmero de la tarjeta de crdito. Aplicaciones: Son pequeas aplicaciones con las que puedes averiguar por ejemplo, la prediccin de la galleta de la suerte, quien es el mejor amigo, descubrir cosas de la personalidad propia o ajena, etc. Juegos: la mayora de aplicaciones encontradas en Facebook se relacionan con juegos de rol, juegos parecidos al Trivial Pursuit (p. ej. geografa), o pruebas de habilidades (digitacin, memoria).

3.1.1. Alcances del Facebook:

Gracias a las traducciones realizadas por los propios internautas, el facebook a conseguido llegar a todos los rincones en los que haya Internet, y en este momento segn dijo su creador, Zuckerberg se trabaja en la traduccin de idiomas como el cataln, gallego y eusquera (20).

3.2 Twitter

Otra de las redes sociales y de servicios de mayor importancia en Internet es el TWITTER que permite a los usuarios enviar y leer micro entradas de texto de una longitud mxima de 140 caracteres. Se puede realizar esto, tanto por el sitio twitter, como por el SMS, desde una computadora con acceso a Internet, un telfono celular, desde programa de mensajera instantnea, o incluso desde cualquier aplicacin de terceros.

Las actualizaciones pueden apreciarse en la pgina de perfil del usuario, pero tambin son enviadas de forma instantnea a otros usuarios que han elegido la opcin de recibirlas. Cabe sealar que a estos usuarios se les puede

20 http://cine35mm.wordpress.com/2008/10/20/origen-y-evolucion-de-facebook7 de fecha: 1606-2010

25

restringir el envi de estos mensajes pude que tan solo a unos miembros de su crculo de amigos o permitir su acceso a todos los usuarios.

Los usuarios pueden recibir las actualizaciones desde la pgina de TWITTER, va mensajera instantnea y correo electrnico. Es importante decir que la recepcin de actualizaciones va SMS no est disponible en todos los pases y para solicitar el servicio es necesario enviar un cdigo de confirmacin a un nmero extranjero.

3.2.1. Los antecedentes.

Como en otros casos, el TWITTER comenz como un proyecto de investigacin y desarrollo dentro de OBVIOUS LLC, un pequeo Starp-up de San Francisco, en el 2006, el nombre original del producto era twttr, inspirado por flickr. Al principio fue un servicio utilizado internamente por la compaa hasta que poco despus fue lanzado al pblico y en el mismo ao, el servicio empez rpidamente comenz a ganar adeptos. En marzo del 2007, gano el premio SOUTH BY SOUTHWEST WEB AWARD en la categora de blog.

Jack Dorsey creador de este sitio actual es el presidente del Consejo de administracin de twitter. A principios del ao 2008, el equipo de twitter estaba compuesto por 18 personas, pero durante 2009 han multiplicado su planilla por cuatro y sigue creciendo.

3.2.2. Tecnologa

La interfaz Web de twitter sta escrita en Ruby on Rails, y los mensajes son mantenidos en un servidor que corre software programado en escala y adems dispone de un API abierta para todo tipo de desarrolladores, lo cual supone una gran ventaja para todos aquellos que quieran integrar twitter como un servicio tanto en otras aplicaciones de escritorios o mviles.

3.2.3. Los alcances del Twitter

26

Para Jeremas Owyang, un analista industrial encargado en estudiar a los medios de comunicacin social, la mayor parte de los usuarios que usan twitter son adultos mayores que no podran haber utilizado otros sitios sociales antes de TWITTER (21).

Aunque se duda de su finalidad y utilidad, seguidores en el sector de microblogging,

twitter tiene cada vez ms

Uno de los usos ms conocidos, es el seguimiento de eventos en directo, sean sociales, acadmicos y otros como tambin la retransmisin de seminarios, charlas y ponencias a las que poca gente tiene acceso; es posible tambin, el intercambio de opiniones durante un acto o evento en el que la gente asiste como publico o incluso comentarios sobre pelculas o debates o debates retransmitidos por la televisin.

4. Los contratos por adhesin No podramos olvidarnos de un punto importante dentro de la participacin en estas redes, aquellos que suscribe todos los usuarios con estas redes, estamos hablando de un contrato por adhesin esto quiere decir que un tipo de pacto cuyas clusulas son redactadas por una de las partes con lo cual la otra se limita tan solo a aceptar o rechazar el contrato en su integridad. seala que: El contrato es por

Nuestro Cdigo Civil, en su artculo 1390,

adhesin cuando una de las partes, colocada en la alternativa de aceptar o rechazar ntegramente las estipulaciones fijadas por lastra parte, declara su voluntad de aceptar (22).

Estos acuerdos tienen como principales caractersticas: a) limitar el contenido del contrato a lo dispuesto por la exclusiva voluntad de uno de los sujetos contractuales, lo que no debe confundirse con las clusulas generales de
21 http://es.wikipedia.org/wiki/Twitter. de fecha 16-06-2010 22 Cdigo civil, Juristas Editores E.I.R.L., Edicin Septiembre del 2009, Lima- Per, Art. 1390, p. 325

27

contratacin que como simples estipulaciones son reglas elaboradas por una de las partes de forma unilateral para ser incorporadas en futuras contrataciones; b) El sujeto quien recibe la oferta (materializada en el documento negocial pre redactado) queda sujeto a un derecho potestativo restringido, en tanto, el sujeto asumir una situacin de ventaja que le permitir decidir si se adhiere o no al documento pre redactado, no obstante solo podr adherirse dentro de los trminos de la oferta contractual. Los que para mucho niegan su condicin de verdadero contrato pues estara atentando contra la Libertad contractual y adems que una de las partes

estara en una situacin de desventaja sobre la otra hay un cierto relativismo a la validez del consentimiento y por otro lado en la necesidad de realizar dichos contratos.

4.1. Facebook y Twitter y el contrato por adhesin el Cdigo civil peruano

Como ya indicamos, el contrato que tratamos en la presente investigacin y nos liga a las indicadas redes, se encuentra contemplado en el Cdigo Civil de 1984, como contrato por adhesin, regulado exactamente en el Art. 1390 que segn hemos mencionado, coloca a una o ms artes, colocada o colocadas en la alternativa de aceptar o rechazar ntegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte, al declarar su voluntad de aceptar.

Hoy en da, la contratacin en masa en grandes dimensiones es un efecto producto de los grandes cambios y avances tecnolgicos que se vienen produciendo en el mundo. Los consumidores no pueden dejar de sumarse a tales acuerdos con el fin de poder seguir compitiendo en esta era globalizada.

4.2. Comentarios a los contratos celebrados por adhesin (Art. 1390 C.C.)

El anterior Cdigo Civil, de 1936, no regul el contrato por Adhesin toda vez que esta figura recin se ha generalizado en estos tiempos, y en los pocas
28

anteriores no se apreciaban dichos avances y/o transformaciones que actualmente vienen simplificando nuestra calidad de vida, trabajo,

recreaciones, etc.

En este contrato se diluye la capacidad de

negociar, mostrando particular

importancia, por su simplicidad y constante desarrollo. Cada vez se le encuentra con mayor frecuencia en el trfico contractual, dada la economa que genera en tiempo y gastos.

Cabe destacar adems, que el contrato con Facebook com con Twitter, la presentacin del formato respectivo para su aceptacin por el usuario, es sumamente rpida. Tampoco se distribuye su texto al pblico o se cuelga el formato a fin de facilitar su revisin cuidadosa. Esto permite afirmar que, probablemente, sean muy pocos los usuarios que conocen los alcances del contrato celebrado.

Segn el contrato, es transferible el derecho que se otorga a Facebook y Twitter.

4.2.1.

Modelo del formato de contrato

No obstante que el texto de estos contratos debera constar en los Anexos, creemos conveniente incluir su texto en este apartado a fin de facilitar la revisin de los alcances de los mismos. Describimos pues, los aspectos que plantean estos contratos.

4.2.1.1. Facebook. 4.2.1.1.1. Modelo y alcances del contrato

Principio del formulario Direccin de correo electrnico Contrasea

Entrar

No cerrar sesin
29

El original de este acuerdo se ha redactado en ingls de Estados Unidos. La seccin 16 contiene modificaciones a las condiciones generales que ataen a los usuarios que no se encuentran en Estados Unidos.

Fecha de la ltima revisin: 22 de abril de 2010

Declaracin de derechos y responsabilidades

Esta Declaracin de derechos y responsabilidades ("Declaracin") tiene su origen en los Principios de Facebook y rige nuestra relacin con los usuarios y con todos aquellos que interactan con Facebook. Al utilizar o acceder a Facebook, muestras tu conformidad con la presente Declaracin.

Privacidad

Tu privacidad es muy importante para nosotros. Hemos diseado nuestra Poltica de privacidad para ayudarte a comprender cmo puedes utilizar Facebook para compartir contenidos con otras personas, y cmo recopilamos y podemos utilizar tu contenido e informacin. Te animamos a que leas nuestra Poltica de Privacidad y a que la utilices con el fin de poder tomar decisiones fundamentadas.

Compartir el contenido y la informacin

Eres el propietario de todo el contenido y la informacin que publicas en Facebook, y puedes controlar cmo se comparte a travs de la configuracin de privacidad y aplicaciones. Adems:

1. Para el contenido protegido por derechos de propiedad intelectual, como fotografas y video (en adelante, "contenido de PI"), nos concedes especfica mente el siguiente permiso, de acuerdo con la configuracin de
30

privacidad y aplicaciones: Nos concedes una licencia no exclusiva, transferible, con posibilidad de ser sub-otorgada, sin royalties, aplicable globalmente, para utilizar cualquier contenido de PI que publiques en Facebook o en conexin con Facebook (en adelante, "licencia de PI"). Esta licencia de PI finaliza cuando eliminas tu contenido de PI o tu cuenta, salvo si el contenido se ha compartido con terceros y stos no lo han eliminado. 2. Cuando eliminas contenido de PI, ste es borrado de forma similar a cuando vacas la papelera o papelera de reciclaje de tu computador. No obstante, entiendes que es posible que el contenido eliminado permanezca en copias de seguridad durante un plazo de tiempo razonable (Si bien no estar disponible para terceros). 3. Cuando utilizas una aplicacin, tu contenido e informacin se comparten con la aplicacin. Si bien exigimos que las aplicaciones respeten tu privacidad, ser tu acuerdo con la aplicacin en cuestin el que regir la forma en que sta utilizar, almacenar y transferir dicho contenido e informacin. (Para obtener ms informacin sobre la plataforma, lee nuestra Poltica de privacidad y la pgina acerca de la plataforma.) 4. Cuando publicas contenido o informacin utilizando la configuracin Todos", significa que permites a todo el mundo, incluso las personas que no estn en Facebook, acceder y utilizar dicha informacin y asociarla contigo (es decir, tu nombre y foto de perfil). 5. Siempre valoramos tus comentarios o sugerencias acerca de Facebook, pero debes entender que podramos utilizarlos sin obligacin de compensarte por ello (del mismo modo que t no tienes obligacin de ofrecerlos).

Seguridad

Hacemos todo lo posible para hacer que Facebook sea un sitio seguro, pero no podemos garantizarlo. Necesitamos tu ayuda para lograrlo, lo que implica los siguientes compromisos:

1. No enviars ni publicars de ningn otro modo comunicaciones comerciales no autorizadas (como correo no deseado) a travs de Facebook.
31

2. No recopilars informacin o contenido de otros usuarios, ni acceders de otro modo a Facebook, utilizando medios automticos (como harvesting bots, robots, araas o scrapers) sin nuestro permiso. 3. No participars en prcticas de marketing ilegales de varios niveles, como el esquema de pirmide, a travs de Facebook. 4. No cargars virus ni cdigo malintencionado de ningn tipo. 5. No solicitars informacin de inicio de sesin ni acceders a una cuenta perteneciente a otro usuario. 6. No molestars, intimidars ni acosars a ningn usuario. 7. No publicars contenido que: resulte hiriente, intimidatorio o pornogrfico; o que incite a la violencia; o que contenga desnudos o violencia grfica o injustificada. 8. No desarrollars ni hars uso de aplicaciones de terceros que contengan contenido relacionado con el consumo de alcohol o de naturaleza adulta (incluidos anuncios) sin las restricciones de edad apropiadas. 9. No ofrecers ningn concurso, premio o apuesta (colectivamente, "promocin") a travs de Facebook sin nuestro consentimiento previo por escrito. Si damos nuestro consentimiento, tendrs completa responsabilidad de la promocin y seguirs nuestras Normas de promocin y cumplirs todas las leyes aplicables. 10. No utilizars Facebook para actos ilcitos, engaosos, malintencionados o discriminatorios. 11. No hars nada que pueda desactivar, sobrecargar o impedir funcionamiento el correcto de Facebook, como un ataque de denegacin de servicio. 12. No facilitars ni fomentars la violacin de esta Declaracin.

Seguridad de la cuenta y registro

1. Los usuarios de Facebook proporcionan sus nombres e informacin reales y necesitamos tu colaboracin para que siga siendo as. stos son algunos de los compromisos que aceptas en relacin con el registro y mantenimiento de la seguridad de tu cuenta. 2. No proporcionars informacin personal falsa en Facebook, ni crears una cuenta para otras personas sin su autorizacin.
32

3. No crears ms de un perfil personal. 4. Si desactivamos tu cuenta, no crears otra sin nuestro permiso. 5. No utilizars tu perfil personal para obtener beneficios comerciales (como vender tus actualizaciones de estado a un anunciante). 6. No utilizars Facebook si eres menor de 13 aos. 7. No utilizars Facebook si has sido declarado culpable de un delito sexual. 8. Mantendrs la informacin de contacto exacta y actualizada. 9. No compartirs la contrasea (o en el caso de desarrolladores, tu clave secreta), no dejars que otra persona acceda a tu cuenta, ni hars cualquier cosa que pueda poner en peligro la seguridad de tu cuenta. 10. No transferirs la cuenta (incluida cualquier pgina o aplicacin que administres) a nadie sin nuestro consentimiento previo por escrito. 11. Si seleccionas un nombre de usuario para tu cuenta, nos reservamos el derecho de eliminarlo o reclamarlo si lo consideramos oportuno (como cuando el propietario de una marca comercial reclama un nombre de usuario que no est relacionado con el nombre real de un usuario).

Proteccin de los derechos de otras personas

Respetamos los derechos de otras personas y esperamos que t hagas lo mismo. 1. No publicars contenido ni realizars ninguna accin en Facebook -que infrinja-o viole los derechos de otros o que viole la ley de algn modo. 2. Podemos retirar cualquier contenido o informacin que publiques en Facebook si consideramos que viola esta Declaracin. 3. Te proporcionaremos las herramientas necesarias para ayudarte a proteger tus derechos de propiedad intelectual. Para obtener ms informacin, visita nuestra pgina Cmo informar de presuntas infracciones de los derechos de propiedad intelectual. 4. Si retiramos tu contenido debido a una infraccin de los derechos de autor de otra persona y consideras que ha sido un error, tendrs la posibilidad de apelar. 5. Si infringes repetidamente los derechos de propiedad intelectual de otra persona, desactivaremos tu cuenta si es oportuno.
33

6. No utilizars nuestros copyrights o marcas registradas (incluidos Facebook, los logotipos de Facebook y F, FB, Face, Poke, Wall y 32665) ni cualquier marca similar que resulte confusa sin nuestro permiso por escrito. 7. Si recopilas informacin de usuarios: debers obtener su consentimiento previo, dejar claro que eres t (y no Facebook) quien recopila la informacin y publicar una poltica de privacidad que explique qu datos recopilas y cmo los usars. 8. No publicars los documentos de identificacin ni informacin financiera de nadie en Facebook. 9. No etiquetars a usuarios de Facebook ni les enviars invitaciones por correo electrnico sin su consentimiento.

Mvil

1. Actualmente ofrecemos nuestros servicios de mviles de forma gratuita pero ten en cuenta que se aplicarn las tarifas normales de tu operadora, por ejemplo, las tarifas de mensajes de texto. 2. En caso de que cambies o desactives tu nmero de telfono mvil, actualizars la informacin de tu cuenta de Facebook en un plazo de 48 horas para garantizar que los mensajes no se enven por error a la persona que pudiera adquirir tu antiguo nmero. 3. Nos conceders todos los derechos necesarios para permitir a los usuarios sincronizar (incluso a travs de una aplicacin) sus listas de contactos con cualquier informacin bsica y de contacto que pueda ser vista por ellos en Facebook, as como tu nombre y foto de perfil.

Pagos

Al hacer un pago en Facebook o utilizar crditos de Facebook muestras tu conformidad con nuestros Trminos de pago.

Disposiciones especiales aplicables a los enlaces compartidos

34

Si incluyes en tu sitio web nuestro botn para compartir enlaces, debes tener en cuenta los siguientes trminos adicionales:

1. Te damos permiso para utilizar el botn de compartir enlaces de Facebook para que los usuarios puedan publicar enlaces o contenido de tu sitio web en Facebook. 2. Nos das permiso para utilizar y permitir a otras personas utilizar dichos enlaces y el contenido en Facebook. 3. No pondrs un botn de compartir enlaces en ninguna pgina que incluya contenido que pueda violar esta Declaracin si se publica en Facebook.

Disposiciones especiales aplicables a desarrolladores u operadores de aplicaciones y sitios web

Si eres un desarrollador u operador de una aplicacin de la plataforma o de un sitio web, se aplicarn las siguientes condiciones adicionales:

1. Eres responsable de tu aplicacin, de su contenido y del uso que hagas de la plataforma. Esto incluye la necesidad de asegurar que tu aplicacin o uso de la plataforma cumple nuestros Principios y polticas para los desarrolladores y nuestras Normas de publicidad. 2. El acceso a la informacin que recibes de Facebook y su utilizacin por tu parte se limitar de la siguiente forma:

1.1.

Slo

solicitars

la

informacin

que

necesites

para

el

funcionamiento de la aplicacin. 1.2. Disfrutars de una poltica de privacidad que indica a los usuarios qu datos de usuario utilizars, adems de la forma en que los utilizars, mostrars, compartirs o transferirs. 1.3. No utilizars, mostrars, compartirs ni transferirs datos de un usuario de un modo que resulte incoherente con tu poltica de privacidad.

35

1.4.

Eliminars todos los datos recibidos de nosotros relacionados con un usuario si dicho usuario te lo pide y proporcionars un mecanismo para que los usuarios puedan realizar dicha solicitud.

1.5.

No incluirs datos recibidos de nosotros relacionados con un usuario en ningn contenido creativo publicitario.

1.6.

No transferirs directa o indirectamente ningn dato recibido de nosotros a (ni utilizars dichos datos en relacin con) cualquier red de publicidad, intercambio de publicidad, gestor de datos u otro conjunto de herramientas relacionadas con la publicidad, aunque un usuario apruebe dicha transferencia o uso.

1.7. 1.8.

Podemos limitar tu acceso a los datos. Cumplirs todas las dems restricciones contenidas en nuestros Principios y polticas para los desarrolladores.

3.

No nos proporcionars informacin que recopiles independientemente de un usuario ni el contenido de un usuario sin su consentimiento.

4. 5.

Facilitars a los usuarios la eliminacin o desconexin de tu aplicacin. Facilitars a los usuarios el modo de ponerse en contacto contigo. Tambin podemos compartir tu direccin de correo electrnico con usuarios y otras personas que reclamen que has infringido sus derechos.

6. 7.

Proporcionars atencin al cliente para tu aplicacin. No mostrars anuncios o casillas de bsqueda en la web de terceros en Facebook.

8.

Te proporcionamos todos los derechos necesarios para utilizar el cdigo, API, datos y herramientas que recibas de nosotros.

9.

No venders, transferirs ni sublicenciars nuestro cdigo, API (interfaces de programacin de aplicaciones) o herramientas a nadie.

10. No falsears tu relacin con Facebook ante otros. 11. Siempre y cuando cumplas nuestros Principios y polticas para los desarrolladores, puedes utilizar los lagos disponibles para desarrolladores o hacer pblico un comunicado de prensa o cualquier otra declaracin pblica. 12. Podemos publicar un comunicado de prensa que describa nuestra relacin contigo.
36

13. Cumplirs todas las leyes aplicables. En particular, debers (si procede):

1. Tener una poltica de eliminacin de contenido infractor e inhabilitacin de los infractores que sea conforme a la ley estadounidense de proteccin de los derechos de autor (Digital Millennium Copyright Act). 2. Cumplir la ley de proteccin de privacidad de vdeo (Video Privacy Protection Act ("VPPA") y obtener el consentimiento necesario de los usuarios para poder compartir con Facebook datos de usuario de acuerdo con la VPPA. Declaras que cualquier divulgacin realizada a nosotros no ser incidental para el funcionamiento ordinario de tu negocio.

14. No garantizamos que la plataforma ser siempre gratuita. 15. Nos concedes todos los derechos necesarios para habilitar tu aplicacin para que funcione con Facebook, incluido el derecho a incorporar el contenido e informacin que nos proporciones en transmisiones, perfiles e historias de acciones de usuarios. 16. Nos concedes el derecho a crear enlaces o marcos para tu aplicacin y colocar contenido, como anuncios, alrededor de tu aplicacin. 17. Podemos analizar tu aplicacin, contenido y datos para cualquier propsito, incluido el comercial (por ejemplo, para la segmentacin de anuncios o el indexado de contenido para bsquedas). 18. Para garantizar que tu aplicacin es segura para los usuarios, podramos realizar una auditora. 19. Podemos crear aplicaciones que ofrezcan funciones y servicios similares a los de tu aplicacin, o que de algn modo compitan con ella.

Acerca de la publicidad en Facebook

Nuestro objetivo es ofrecer anuncios que no slo sean valiosos para los anunciantes, sino tambin para ti. Para lograrlo, aceptas lo siguiente:

1. Puedes utilizar tu configuracin de privacidad para limitar cmo se pueden asociar tu nombre y fotografa de perfil al contenido comercial o patrocinado
37

que ofrecemos. Nos das permiso para utilizar tu nombre y foto de perfil en conexin con ese contenido, de acuerdo con los lmites que t establezcas. 2. No proporcionamos tu contenido o informacin a anunciantes sin tu consentimiento. 3. Entiendes que es posible que no siempre identifiquemos las

comunicaciones y los servicios pagados como tales.

11. Disposiciones especiales aplicables a anunciantes

Puedes dirigirte a un pblico especfico comprando anuncios en Facebook o en nuestra red de editores. Los siguientes trminos adicionales son aplicables si realizas un pedido a travs de nuestro portal de anuncios en lnea

("Pedido"):

1.

Cuando realices un pedido, nos indicars el tipo de anuncio que deseas comprar, la cantidad que deseas gastar y tu puja. Si aceptamos tu pedido, entregaremos los anuncios cuando el inventario est disponible.

2.

Pagars los pedidos de acuerdo con nuestros Trminos de pago. La cantidad debida se calcular en base a nuestros mecanismos de seguimiento.

3. 4.

Tus anuncios cumplirn nuestras Normas de publicidad. Nosotros determinaremos el tamao, ubicacin y colocacin de tus anuncios.

5.

No garantizamos la actividad que tendrn tus anuncios, por ejemplo, el nmero de clics que recibirn.

6.

No podemos controlar el modo en el que la gente interactuar con tus anuncios y no somos responsables de los clics fraudulentos ni de otras acciones impropias que afecten al coste de los anuncios activos. Sin embargo, disponemos de sistemas para detectar y filtrar la actividad sospechosa. Para ms informacin, haz clic aqu.

7.

Puedes cancelar el pedido en cualquier momento a travs de nuestro portal en lnea, pero podran transcurrir hasta veinticuatro horas hasta que desactivemos el anuncio. Sers el responsable de pagar dichos anuncios.

38

8.

Nuestra licencia para mostrar tu anuncio finalizar cuando hayamos completado tu pedido. Entiendes, sin embargo, que si los usuarios han interactuado con tu anuncio, ste podra seguir activo hasta que el usuario lo elimine.

9.

Podemos utilizar tus anuncios e informacin y contenido relacionados con propsitos de marketing o promocionales.

10. No publicars ningn comunicado de prensa ni hars declaraciones pblicas acerca de tu relacin con Facebook sin permiso por escrito. 11. Podramos rechazar o retirar cualquier anuncio por cualquier motivo. Si colocas anuncios en nombre de un tercero, tendremos que asegurarnos de que tienes permiso para hacerlo, incluido lo siguiente: 12. Garantizas que tienes la autoridad legal para vincular al anunciante a esta Declaracin. 13. Aceptas que si el anunciante al que representas viola la presente Declaracin, podramos hacerte responsable de dicha violacin.

Disposiciones especiales aplicables a pginas

Si creas o administras una pgina en Facebook, aceptas nuestros Trminos de las pginas.

Enmiendas

1. Podemos modificar esta Declaracin siempre y cuando te avisemos, mediante la publicacin del cambio en la pgina Facebook Site Governance page (Pgina de gobierno del sitio de Facebook), y te ofrezcamos la oportunidad de enviar tus comentarios. Para conocer las prximas modificaciones de esta Declaracin, visita nuestra pgina Facebook Site Governance page (Pgina de gobierno del sitio de Facebook) y hazte admirador. 2. Para cambios en las secciones 7, 8, 9 y 11 (secciones relacionadas con pagos, desarrolladores de aplicaciones, operadores de sitios web y anunciantes), la notificacin se har con un mnimo de tres das de antelacin. Para todos los dems cambios daremos aviso con un mnimo de
39

siete das de antelacin. Todos los comentarios debern enviarse a travs de la pgina Facebook Site Governance. 3. Si ms de 7.000 usuarios envan comentarios acerca del cambio propuesto, tambin te daremos la oportunidad de participar en una votacin en la que se te ofrecern alternativas. El voto ser vinculante para nosotros si ms del 30% de todos los usuarios registrados activos en la fecha de la notificacin votan. 4. Podemos realizar cambios por razones legales o administrativas, o corregir cualquier declaracin inexacta, tras notificacin comentarios. sin posibilidad de

Terminacin

Si infringes la letra o el espritu de esta Declaracin, o de algn otro modo creas el riesgo o provocas que seamos expuestos legalmente, podramos dejar de proporcionarte todo o parte de Facebook. Recibirs una notificacin por correo electrnico o la prxima vez que intentes acceder a tu cuenta. Tambin puedes eliminar tu cuenta o desactivar tu aplicacin en cualquier momento. En tales casos, esta Declaracin cesar, pero las siguientes disposiciones continuarn vigentes: 2.2, 2.4, 3-5, 8.2, 9.1-9.3, 9.9, 9.10, 9.13, 9.15, 9.18, 10.3, 11.2, 11.5, 11.6, 11.9, 11.12, 11.13 y 14-18.

Conflictos

1. Resolvers cualquier demanda, causa de accin o conflicto (colectivamente, "demanda") que tengas con nosotros surgida de o relacionada con la presente Declaracin o exclusivamente con Facebook en un tribunal estatal o federal del condado de Santa Clara. Las leyes del estado de California rigen esta Declaracin, as como cualquier demanda Que pudiera surgir entre t y nosotros, independientemente de las disposiciones sobre conflictos de leyes. Aceptas dirigirte a la competencia por razn de la persona de los tribunales del condado de Santa Clara, California, con el fin de litigar dichas demandas.

40

2. Si alguien interpone una demanda contra nosotros relacionada con tus acciones, tu contenido o tu informacin en Facebook, te encargars de indemnizamos y nos librars de la responsabilidad por todos los posibles daos, prdidas y gastos de cualquier tipo (incluidos los costes y tasas legales razonables) relacionados con dicha demanda. 3. INTENTAMOS MANTENER FACEBOOK EN FUNCIONAMIENTO, SIN ERRORES Y SEGURO, PERO LO UTILIZAS BAJO TU PROPIA RESPONSABILIDAD. PROPORCIONAMOS FACEBOOK "TAL CUAL" SIN GARANTA ALGUNA EXPRESA O IMPLCITA, INCLUIDAS, DE MANERA ENUNCIATIVA PERO NO LIMITATIVA, LAS GARANTAS DE

COMERCIABILIDAD, ADECUACIN A UN FIN PARTICULAR Y NO CONTRAVENCIN. NO GARANTIZAMOS QUE FACEBOOK SEA

SEGURO. FACEBOOK NO SE RESPONSABILIZA DE LAS ACCIONES, EL CONTENIDO, LA INFORMACIN O LOS DATOS DE TERCEROS Y POR LA PRESENTE NOS DISPENSAS A NOSOTROS, NUESTROS

DIRECTIVOS, EMPLEADOS y AGENTES DE CUALQUIER DEMANDA O DAOS, CONOCIDOS O DESCONOCIDOS, DERIVADOS DE O DE ALGN MODO RELACIONADOS CON CUALQUIER DEMANDA QUE TENGAS INTERPUESTA CONTRA TALES TERCEROS. SI ERES RESIDENTE DE CALIFORNIA, NO SE TE APLICA EL CDIGO CIVIL DE CALIFORNIA 1542, SEGN EL CUAL: "UNA RENUNCIA GENERAL NO INCLUYE LAS DEMANDAS QUE EL ACREEDOR DESCONOCE O NO SOSPECHA QUE EXISTEN EN SU FAVOR EN EL MOMENTO DE EJECUCIN DE LA RENUNCIA, LA CUAL, SI FUERA CONOCIDA POR L, DEBER HABER AFECTADO MATERIALMENTE A SU RELACIN CON EL DEUDOR". NO SEREMOS RESPONSABLES DE NINGUNA PRDIDA DE BENEFICIOS, ESPECIALES, AS COMO DE O OTROS DAOS

RESULTANTES,

INDIRECTOS

INCIDENTALES

DERIVADOS DE O RELACIONADOS CON ESTA DECLARACIN DE FACEBOOK, INCLUSO EN EL CASO DE QUE SE HAYA AVISADO DE LA POSIBILIDAD DE QUE SE PRODUZCAN DICHOS DAOS. NUESTRA RESPONSABILIDAD CONJUNTA DERIVADA DE LA PRESENTE

DECLARACIN O DE FACEBOOK NO PODR SOBREPASAR LA CANTIDAD MAYOR DE CIEN DLARES (100 $) O LA CANTIDAD QUE
41

NOS HAYAS PAGADO EN LOS LTIMOS DOCE MESES. LAS LEYES APLICABLES PODRAN NO PERMITIR LA LIMITACIN O EXCLUSIN DE RESPONSABILIDAD POR DAOS INCIDENTALES O

CONSECUENCIALES, POR LO QUE LA EXCLUSIN DE LIMITACIN ANTERIOR PODRA NO SER APLICABLE EN TU CASO. EN TALES CASOS, LA RESPONSABILIDAD DE FACEBOOK SE LIMITAR AL GRADO MXIMO PERMITIDO POR LA LEY APLICABLE.

Disposiciones especiales aplicables a usuarios que no residan en Estados Unidos

Trabajamos para crear una comunidad global con normas coherentes para todos, pero tambin para respetar la legislacin local. Las siguientes disposiciones se aplican a los usuarios que no residan en Estados Unidos:

1. Das tu consentimiento para que tus datos personales se transfieran a Estados Unidos y se procesen en dicho pas. 2. Si resides en un pas que se encuentre bajo embargo de Estados Unidos o en la lista SDN (Specially Designated Nationals, Nacionales especialmente designados) del Departamento del Tesoro de Estados Unidos, no realizars actividades comerciales en Facebook (corno anuncios o pagos) ni hars uso de sitios web o aplicaciones de la plataforma. 3. Las condiciones aplicables especfica mente a los usuarios de Facebook en Alemania estn disponibles aqu.

Definiciones

1. El trmino "Facebook" se refiere a las funciones y servicios que proporcionamos, incluidos los que se ofrecen a travs de (a) nuestro sitio web en www.facebook.com y cualquier otro sitio web con marca o marca compartida de Facebook (incluidos los subdominios, versiones

internacionales, widgets y versiones mviles); (b) nuestra plataforma; y (c) otros medios (como la barra de herramientas), dispositivos o redes ya existentes o desarrollados con posterioridad.
42

2. Los trminos "nosotros" "nos" y "nuestro/a/os/as" se refieren a Facebook, Inc. o, si resides fuera de Estados Unidos, a Facebook Ireland Limited. 3. El trmino "plataforma" se refiere a las API y servicios que permiten que otros, incluidos los desarrolladores de aplicaciones y operadores de sitios web, recuperen datos de Facebook y nos proporcionen datos. 4. El trmino "informacin" se refiere a cualquier dato o informacin sobre ti, como las acciones que realizas. 5. El trmino "contenido" se refiere a cualquier cosa que publiques en Facebook que no se incluya en la definicin de "informacin". 6. El trmino "datos" se refiere al contenido y la informacin que un tercero pueda recuperar de Facebook o proporcionar a Facebook a travs de la plataforma. 7. El trmino "publicar" significa publicar en Facebook o proporcionarnos contenido de otro modo (por ejemplo, mediante el uso de una aplicacin). 8. Por "usar" se entiende utilizar, copiar, reproducir o mostrar pblicamente, distribuir, modificar, traducir y crear obras derivadas. 9. El trmino "usuario registrado activo" se refiere a un usuario que haya entrado en Facebook al menos una vez durante los 30 das anteriores. 10. El trmino "aplicacin" se refiere a cualquier aplicacin o sitio web que utilice o acceda a la plataforma, y a cualquier elemento que reciba datos de nosotros.

Otros

1. Esta Declaracin constituye el acuerdo completo entre las partes en relacin con Facebook y sustituye cualquier acuerdo previo. 2. Si alguna parte de esta Declaracin no puede hacerse cumplir, la parte restante seguir teniendo validez y efecto completos. 3. Si no cumpliramos alguna parte de esta Declaracin, no se considerar una exencin. 4. Cualquier correccin a o exencin de esta Declaracin deber hacerse por escrito y estar firmada por nosotros. 5. No transferirs ninguno de tus derechos u obligaciones bajo esta Declaracin a ningn tercero sin nuestro consentimiento.
43

6. Todos nuestros derechos y obligaciones segn esta Declaracin son asignables libremente por nosotros en conexin con una fusin, adquisicin o venta de activos o por efecto de ley o de algn otro modo. 7. Nada en esta Declaracin nos impedir el cumplimiento de la ley. 8. Esta Declaracin no otorga derechos de beneficiario a ningn tercero.

Es posible que te interese consultar tambin los siguientes documentos: Poltica de privacidad: la Poltica de privacidad est diseada para ayudarte a comprender cmo recopilamos y utilizamos la informacin. Trminos de pago: estos trminos adicionales se aplican a todos los pagos que se realicen a travs de Facebook. Acerca de la plataforma: esta pgina te ayudar a comprender mejor lo que ocurre al aadir una aplicacin de terceros o al utilizar Facebook Connect, incluido el modo en el que pueden acceder y utilizar tus datos. Principios y polticas para los desarrolladores: estas normas describen las polticas que se aplican a las aplicaciones, incluidos los sitios de Connect. Normas de publicidad: estas normas describen las polticas que se aplican a los anuncios que se publican en Facebook. Normas de promocin: Estas normas describen las polticas que se aplican si has obtenido una aprobacin previa por escrito de nuestra parte para ofrecer concursos, apuestas y otros tipos de promociones a travs de Facebook. Cmo informar de presuntas infracciones de los derechos de propiedad intelectual Cmo apelar contra una acusacin de infraccin de derechos de autor Trminos de las pginas.

Para acceder a la Declaracin de Derechos y Responsabilidades en distintos idiomas, utiliza estos enlaces: Traduccin al francs (Francais) Traduccin al italiano (Italiano)

44

 Traduccin al alemn (Deutsch) Traduccin al espaol (Espaol)

Asimismo, hay derechos de los creadores sobre el programa (Facebook 2010. Espaol).

4.2.1.2. TWITTER.

4.2.1.2.1. Modelo y alcances del contrato

Ya ests en Twitter? Inicia sesin

nete a la conversacin Ya utilizas en tu telfono? Finaliza tu registro ahora

Nombre Completo De acuerdo

Your full name will appear on your public profile

Nombre de Usuario

Escoge un nombre nico en Twitter. Este nombre de usuario ya est registrado

Tu perfil pblico: http//twitter.com/juanpi

Contrasea

Dbil

Correo Electrnico

De acuerdo

Deja que otros me encuentren por correo electrnico

45

Nota: La direccin de correo electrnico no ser mostrada en pblico

Condiciones Generales Estas condiciones generales de servicio (Condiciones) rigen el acceso del usuario, el uso de los Servicios y los sitios web de Twitter (Servicios), y cualquier informacin, texto, grfico u otro material cargado, descargado o que aparezca en los Servicios, (denominado Contenido). El acceso y uso de

estos Servicios est condicionado a la aceptacin y conformidad con estas Condiciones. Al acceder o usar estos Servicios, el usuario se compromete a aceptar estas Condiciones.

Condiciones bsicas.

You are responsible for your use of the Services, for any content you post to the Services, and for any consequences thereof. The content you submit, post, or display will be to be viewed by other users of the Services and through third party services and websites (go to the account settings page to control who sees your Content). You should only provide Content that you are comfortable sharing with others under these Terms.

Condiciones generales Versin Imprimible.

Tip Lo que digas en Twitter se ver alrededor del mundo instantneamente. Eres lo que Twitteas!

El usuario nicamente podr hacer uso de estos Servicios si acepta un contrato vinculante con Twitter como tambin a recibir dichos servicios segn las leyes de los Estados Unidos u otra jurisdiccin aplicable. El usuario slo podr hacer uso de dichos Servicios conforme a dichas Condiciones como a toda ley, normativa o reglamento aplicable sea local, estatal, nacional o internacional.

46

Los Servicios que Twitter proporciona estn siempre evolucionando y la forma y la naturaleza de dichos Servicios podr cambiar eventualmente sin previo aviso. Adems, Twitter podr cesar (permanente o temporalmente) de proveer estos Servicios (o cualquier artculo de estos Servicios) al usuario y/o usuarios con o sin previo aviso. Twitter se reserva el derecho de limitar el uso o almacenaje bajo su nica discrecin en cualquier momento sin previo aviso.

Los servicios pueden incluir anuncios, los cuales pueden estar referidos al Contenido o informacin de los Servicios, preguntas hechas a travs de dichos Servicios u otra informacin. El tipo y extensin de la publicidad de Twitter en los Servicios estn sujetos a cambio. Considerando que Twitter garantiza el acceso y uso a los Servicios por parte del usuario; el usuario deber aceptar que Twitter y terceras partes proveedoras o socias a Twitter emplacen publicidad en los Servicios o en relacin con el Contenido, o informacin de los Servicios ya est publicado por el usuario u otros.

Tip En Twitter dejamos la puerta abierta para explorar esta rea pero no tenemos nada que anunciar por el momento.

Privacidad

Cualquier informacin que el usuario proporcione a Twitter est sujeta a nuestra Poltica de privacidad, que rige la recogida y uso de la informacin del usuario. El usuario entiende que a travs del uso de dichos Servicios consiente la recopilacin y uso de de esta informacin (como se estipula en la Poltica de Privacidad), incluyendo la transferencia de dicha informacin a los Estados Unidos y/u otros pases para almacenaje, procesamiento o utilizacin por parte de Twitter. Como parte del proceso de proporcionar estos Servicios al usuario, Twitter podr facilitar al usuario ciertos comunicados, tales como anuncios de servicio pblico o mensajes de la administracin. Estos comunicados estn considerados como parte de los Servicios de la cuenta del usuario en Twitter y no se podr configurar para no recibirlos.

47

Tip Puedes evitar la mayora de comunicados de Twitter incluyendo nuestro boletn de noticias, correos electrnicos de nuevos seguidores, etc. Para ms informacin, por favor revisa la pestaa de Avisos en Configuracin.

Contraseas

Usted es responsable de salvaguardar la contrasea que utiliza para acceder a los Servicios y para cualquier actividad o acciones bajo su contrasea. Le animamos a usar contraseas "fuertes" (contraseas que utilizan una combinacin de nmeros superiores y minsculas y smbolos) con su cuenta. Twitter no puede y no ser responsable por cualquier prdida o dao causado por su incumplimiento de los requisitos anteriores.

Contenido de los servicios

La responsabilidad de todo contenido, pblica o privadamente difundido, recae en el autor de dicho contenido. Twitter no supervisa ni controla el Contenido publicado va dichos "Servicios" y no se hace responsable de dicho Contenido. Cualquier uso o dependencia de cualquiera de estos Contenidos o materiales publicados a travs de este Servicio, u obtenidos por el usuario a travs de estos Servicios es por cuenta y riesgo del usuario.

Twitter no aprueba, apoya, representa o garantiza la complecin, veracidad, exactitud o fiabilidad de ningn Contenido o comunicado publicado a travs de los Servicios ni respalda ninguna opinin expresada a travs de dichos Servicios. El usuario entiende que en estos Servicios puede aparecer Contenido ofensivo, daino, inexacto o de algn modo inapropiado, o en algunos casos, entradas mal identificadas o engaosas. Twitter no se responsabilizar, 'bajo ninguna circunstancia y de ningn modo, de ningn Contenido, incluyendo pero sin limitarse a, cualquier error u omisin en el Contenido, prdida o dao de cualquier tipo sucedidos como resultado de la utilizacin de cualquier Contenido publicado, enviado por correo electrnico, transmitido o puesto a disposicin a travs de los Servicios o emitidos en otros medios de difusin.
48

Derechos del usuario

El usuario se reserva los derechos de cualquier contenido enviado, publicado o presentado a travs de los Servicios. Al enviar, publicar o presentar cualquier Contenido a travs de estos Servicios, el usuario otorga a Twitter licencia mundial, no exclusiva, libre de regalas (con derecho a la concesin de la licencia a terceros) para utilizar, copiar, reproducir, procesar, adaptar, modificar, publicar, transmitir, mostrar y distribuir dicho Contenido cualquier medio de comunicacin o mtodo de distribucin (actual o desarrollado en un futuro).

Tip: Este permiso autoriza a Twitter para poner tus Tweets a disposicin del resto del mundo y permitir que otros hagan lo mismo. Pero lo que es tuyo, es tuyo. T eres dueo de tu propio contenido.

El usuario acepta que este permiso otorga el derecho a Twitter de poner a la disposicin de otras compaas, organizaciones o individuos asociados con Twitter del Contenido para la sindicacin, difusin, distribucin o publicacin de dicho Contenido en otros medios y servicios, segn a nuestros Condiciones generales para utilizarlo.

Tip Twitter posee una normativa en evolucin que informa de cmo los desarrolladores de API pueden interactuar con el contenido de los usuarios. Estas normas se han desarrollado con el fin de facilitar un ecosistema abierto con los derechos del usuario en mente.

Twitter, otras compaas, organizaciones o personas asociadas con Twitter podrn llevar a cabo tales usos adicionales sin compensar de ninguna manera al usuario que ha enviado, publicado, transmitido o puesto a disposicin Contenido a travs de los Servicios.

Twitter puede modificar o adaptar el Contenido del usuario a fin de transmitir, mostrar o distribuirlo a travs de la red as como en diversos medios de
49

comunicacin y/o realizar los cambios necesarios para ajustar y adaptar dicho Contenido a cualquier requisito o limitacin de redes, aparatos, servicios o medios de comunicacin.

El usuario es responsable del uso de dichos Servicios, de cualquier Contenido y consecuencias del mismo, incluyendo el uso de su Contenido por parte de otros usuarios y por terceras partes asociadas. El usuario entiende que su Contenido puede ser retransmitido por nuestros asociados y si el usuario no poseyera el derecho de presentar dicho Contenido para tal uso, la responsabilidad sera del usuario. Twitter no se har responsable ni se le considerar como tal del uso del Contenido del usuario por parte de Twitter segn estas Condiciones. El usuario manifiesta y garantiza que tiene todos los derechos, poderes y autoridad necesarios para conceder los derechos otorgados en este documento de cualquier Contenido que el usuario enve.

Twitter proporciona al usuario licencia personal, con cobertura mundial, libre de regalas y sin exclusividad para el uso de este software que Twitter ofrece como parte de los Servicios. Esta licencia tiene como nico propsito permitir que el usuario utilice y disfrute los beneficios de los Servicios prestados por Twitter del modo estipulado en estas Condiciones.

Derechos de Twitter

Todo derecho, ttulo o inters de y para los Servicios (excluyendo el Contenido proporcionado por los usuarios) son y seguirn siendo de exclusiva propiedad de Twitter y sus cedentes. Los Servicios estn protegidos por derechos de autor, marca registrada y otras leyes tanto de los Estados Unidos como de otros pases. Estas Condiciones no otorgan en ningn momento derecho alguno al usuario de utilizar el nombre, marca registrada, logotipo, dominio u otra caracterstica distintiva de la marca. Cualquier respuesta, comentario o sugerencia que el usuario proporcione con respecto a Twitter o a dichos Servicios es completamente voluntaria y Twitter es libre de utilizar tal informacin, comentarios o sugerencias que considere oportuno sin ninguna obligacin hacia el usuario.
50

Restricciones en el contenido y uso de los servicios

We reserve the right at all times (but will not have an obligation) to remove or refuse to distribute any Content on the Services and to terminate users or reclaim usernames. Please review the Twitter Rules (which are part of these Terms) to better understand what is prohibited on the Service. We also reserve the right to access, read, preserve, and disclose any information as we reasonably believe is necessary to (i) satisfy any applicable law, regulation, legal process or governmental request, (ii) en force the Terms, including investigation of potential violations hereof, (iii) detect, prevent, or otherwise address fraud, security or technical issues, (iv) respond to user support requests, or (v) protect the rights, property or safety of Twitter, its users and the public.

Tip Twitter no revela informacin personal identificativa a terceras partes excepto en conformidad con su Poltica de Privacidad.

A excepcin de lo permitido en los Servicios (o en estas Condiciones) el usuario debe usar el API de Twitter si quisiera reproducir, modificar, crear trabajos derivados, distribuir, vender, transferir, mostrar o ejecutar

pblicamente, trasmitir o utilizar el Contenido o Servicios.

Tip Twitter fomenta y permite la reutilizacin del Contenido La API de Twitter se ha creado para facilitarlo.

El usuario no est autorizado a realizar ninguna de las siguientes acciones al acceder o utilizar estos Servicios: (I) acceder, manipular indebidamente o utilizar reas no pblicas de los Servicios, de los sistemas informticos de Twitter, los sistemas tcnicos de ejecucin de proveedores de Twitter, (II) examinar, escanear o probar la vulnerabilidad de ningn sistema, o bien conectarse, traspasar o franquear cualquier medida de seguridad; (III) acceder, investigar o intentar acceder o investigar a los Servicios por algn mtodo (automatizado o no) que no sea a travs de los interfaces que Twitter ha
51

dispuesto y publicado (y nicamente conforme a los Condiciones generales mencionados), a menos que usted haya sido especficamente autorizado a hacerlo en un acuerdo adicional con Twitter (NOTA: el uso de araas web en los Servicios est permitido si se hiciera en acuerdo con lo previsto en el archivo robots.txt, sin embargo, la copia de contenido de los Servicios sin previo consentimiento por parte de Twitter est expresamente prohibido); (IV) falsificar cualquier cabecera TCP/IP o cualquier parte de la informacin de la cabecera en cualquier correo electrnico o publicacin, o la utilizacin del Servicio de cualquier manera para enviar informacin identificativa de la fuente alterada, engaosa o falsa; o (V) interferir, o deteriorar (o intentar hacerlo) el acceso de cualquier usuario, servidor o red , incluyendo pero sin limitarse a, enviar virus, sobrecargar, desbordar, mandar correo basura, o bombardear con correo electrnico los Servicios, o usando un script para la creacin del Contenido de tal manera que interfiera o genere una carga indebida en los Servicios.

Poltica de derechos de autor

Twitter respeta la propiedad intelectual de otros y espera que los usuarios de los Servicios hagan lo mismo. Twitter responder a notificaciones de supuesta vulneracin de los derechos de autor que cumpla con la ley vigentes y sean proporcionada a Twitter de manera apropiada. Si el usuario creyera que su Contenido ha sido copiado de manera que constituya violacin de los derechos de autor, Twitter pide encarecidamente que se proporcione la siguiente informacin: (I) firma fsica o electrnica de los derechos de autor del propietario o de la persona autorizada para actuar en su representacin. (II) identificacin de la propiedad que posee los derechos autor que alega haber sido violada. (III) identificacin de la propiedad que alega haber sido violada o de ser objeto de la violacin de sus derechos de autor y que debe ser eliminada o prohibir el acceso a lo que debe ser inhabilitado, y toda informacin pertinente para permitir a Twitter la localizacin del material. (IV) la informacin del usuario, incluyendo la direccin, el nmero de telfono y la direccin electrnica; (V) la declaracin del usuario que cree de buena fe que el material segn la manera que ha sido expuesto, no est autorizado por el titular de los
52

derechos de autor, su representante o la ley; y (VI) una declaracin confirmando que la informacin de la notificacin es precisa y, bajo pena de perjurio, que el usuario est autorizado a actuar en representacin del titular de los derechos de autor.

Twitter se reserva el derecho de quitar contenido supuestamente infractor sin noticia previa y bajo su nica discrecin. Bajo determinadas circunstancias, Twitter podr tambin cerrar la cuenta de un usuario si ste resultara contraventor reincidente. El agente designado por Twitter en caso de necesitar la notificacin de supuesto quebrantamiento del derecho de autor que aparece en los Servicios es:

Twitter, Inc. Attn: Copyright Agent 795 Folsom Street, Suite 600 San Francisco, CA 94107, Email: copyright@twitter.com.

Los Servicios estn disponibles "AS-IS", (tal y como son y estn disponibles actualmente).

El acceso y utilizacin de los Servicios o Contenido es a cuenta y riesgo del usuario. El usuario entiende y acepta que los Servicios se facilitan "AS IS" y "AS AVAILABLE" (tal y como es y est disponible actualmente) Incluyendo pero sin quedar limitado a estas, TWITTER y SUS SOCIOS NIEGAN CUALQUIER GARANTA, EXPRESA O IMPLCITA, DE MERCANTIBILIDAD, ADECUACIN PARA UN DETERMINADO PROPSITO O NO VULNERACIN DE LOS DERECHOS DE AUTOR. Twitter no garantiza y niega cualquier

responsabilidad y obligacin en la complecin, exactitud, disponibilidad, puntualidad, seguridad o fiabilidad de los Servicios o cualquier contenido resultado de los mismos sobre ello. Twitter no se har responsable de daos en ningn sistema informtico, prdida de datos o cualquier otro dao resultante del acceso o utilizacin de estos Servicios o Contenido. El usuario acepta que Twitter no es responsable de supresin, fallo de almacenaje o transmisin de cualquier contenido u otro comunicado mantenido por los Servicios. Twitter no garantiza que los Servicios cumplan las exigencias del usuario as como tampoco estn disponibles ininterrumpidamente, de manera
53

segura o sin errores. Ningn consejo o informacin, oral o escrito, obtenido de Twitter o a travs de los Servicios, crear garanta que sea de manera expresa resultado de los mismos.

Enlaces

Los Servicios pueden contener enlaces a sitios web o recursos de terceras partes. El usuario conoce y El usuario conoce y acepta que Twitter no es responsable de (I) la disponibilidad o precisin de tales sitios web o recursos externos, o (II) el contenido, productos o servicios de estos o disponibles en tales sitios web o recursos externos. Los enlaces a estos sitios web o recursos externos no implican apoyo por parte de Twitter a tales sitios o recursos, o al contenido, productos o servicios disponibles en tales sitios o recursos. El usuario conoce y asume toda responsabilidad y riesgo derivado del uso de cualquiera de estos sitios web o recursos externos.

Limitacin de Responsabilidad

EN LA MEDIDA MXIMA PERMITIDA POR LA LEY APLICABLE, TWITTER Y SUS SUBSIDIARIAS, AFILIADOS, OFICIALES, EMPLEADOS, AGENTES, SOCIOS Y LICENCIAS NO SERN RESPONSABLES POR DAOS DIRECTOS, INDIRECTOS, INCIDENTALES, ESPECIALES, CONSECUENTES O PUNITIVOS, INCLUYENDO SIN LIMITACIN, PRDIDA DE BENEFICIOS, DATOS, USO, BUENA VOLUNTAD, U OTRAS PRDIDAS INTANGIBLES, COMO RESULTADO DE (I) TU ACCESO O USO O IMPOSIBILIDAD DE ACCEDER O UTILIZAR EL SERVICIO, (II) CUALQUIER CONTENIDO O CONDUCTA DE CUALQUIER TERCERO SOBRE LOS SERVICIOS,

INCLUYENDO SIN LIMITACIN, CUALQUIER ACTO DE DIFAMACIN, OFENSA O ILEGAL DE OTROS USUARIOS O TERCEROS, (III) CUALQUIER CONTENIDO OBTENIDO DE LOS SERVICIOS Y (IV) EL ACCESO NO AUTORIZADO, USO O LA ALTERACIN DE SUS TRANSMISIONES O CONTENIDO, YA SEA BASADO EN GARANTAS, AGRAVIO (INCLUYENDO NEGLIGENCIA) O CUALQUIER OTRA TEORA LEGAL, YA SEA QUE TWITTER EST INFORMADO DE LA POSIBILIDAD DE TALES DAOS, Y
54

AUNQUE UN RECURSO ESTIPULADO EN ESTE DOCUMENTO ES QUE HAN FRACASADO EN SU PROPSITO ESENCIAL.

Excepciones

Algunas jurisdicciones no permiten la exclusin de ciertas garantas o la exclusin o limitacin de responsabilidad por daos y perjuicios consiguientes y/o fortuitos, por lo que las limitaciones expuestas anteriormente pueden no ser aplicables.

Clusula de cesin y nulidad parcial

El fracaso por parte de Twitter de hacer cumplir cualquier derecho o disposicin de estas Condiciones no se considerar como cesin de tal derecho o disposicin. En caso de que alguna disposicin de estas Condiciones resultara invlida o no aplicable, las restantes disposiciones de estas Condiciones seguirn en pleno vigor y efecto.

Ley aplicable y jurisdiccin competente

Estas Condiciones o cualquier otra accin relativa a ellas estarn regidas por las leyes del Estado de California sin tener en cuenta o aplicacin las clusulas de Conflicto de leyes del estado o pas de residencia del usuario. Toda reclamacin, procedimiento legal o litigio surgida en relacin con estos Servicios, procedimientos legales o litigios originados en relacin con los Servicios tendr lugar nicamente en el condado de San Francisco, California, y el usuario acepta dicha jurisdiccin y lugar en tales tribunales y renuncia a cualquier objecin en cuanto a la inconveniencia de foro. Si el usuario acepta estas Condiciones en representacin de una entidad del gobierno federal de los Estados Unidos legalmente incapaz de aceptar la ley aplicable, jurisdiccin o lugar de las clusulas citadas ms arriba, dichas clusulas no sern aplicadas al usuario, sino en lugar de dichas Condiciones o cualquier accin en relacin a ellas ser las leyes de los Estados Unidos de Amrica las que se consideren aplicables / regido (referente a al Conflicto de leyes) y, en ausencia de ley
55

federal o en la medida en que segn la ley federal, las leyes del Estado de California (excluyendo eleccin de ley aplicable).

Totalidad del acuerdo y convenio entre las partes

Estas Condiciones, la normativa y poltica de privacidad de Twitter son de total acuerdo y convenio entre Twitter y el usuario segn los Servicios (excluyendo cualquier servicio para el cual el usuario tenga otro tipo de acuerdo con Twitter que sea explcitamente adicional o en lugar de dichas Condiciones), y estas Condiciones sustituyan y reemplacen cualquier acuerdo previo entre Twitter y el usuario segn dichos Servicios.

Twitter puede revisar estas Condiciones ocasionalmente, la versin ms actual se encontrar en twitter.com/tos. Si la revisin, bajo la nica discrecin de Twitter, resulta relevante Twitter informar al usuario a travs de @Twitter actualizacin o correo electrnico a la cuenta de correo asociada con la cuenta del usuario. Al continuar accediendo o utilizando estos Servicios despus de que dichas revisiones entren en vigor, el usuario aceptar su conformidad con las mismas.

These Services are operated and provided by Twitter Inc., 795 Folsom Street, Suite 600, San Francisco, CA 94107. If you have any questions about these Terms, please contact us.

Entra en vigor el: September 18, 2009 By clicking on Create my account below, you are agreeing to the Terms of Service above and the Privacy Policy.

Crear mi cuenta

Deseo recibir exclusivas y novedades por correo electrnico!

56

II.

ANLISIS DE LOS DERECHOS VINCULADOS AL USO DE LAS REDES SOCIALES

1. Naturaleza de los derechos subjetivos. Los derechos patrimoniales y los no patrimoniales.

1.1. Las clases de derechos

Se sostiene (23) que la relacin jurdica es una relacin de la vida ordinaria configurada por el derecho objetivo y que consiste en una direccin jurdicamente eficaz de una persona hacia otras personas o hacia ciertos objetos sean cosas o derechos. Es el Derecho objetivo el que determinara u originara al repertorio de los derechos subjetivos, los cuales en particular, reciben su denominacin del hecho que estructuralmente, se configuran como exigencias intersubjetivas. En general, el contenido de las relaciones jurdicas se concreta en facultades de poder (derechos), a las cuales son correlativos los deberes, pero tambin existen ciertas relaciones jurdicas que son slo tales en tanto posibles fuentes de derechos y deberes, las cuales se originan si es que se cumplen algunos requisitos tales como el parentesco y el domicilio.

As, las relaciones jurdicas contienen o generan relaciones de persona a persona o sujeto a sujeto, pero no se limitan nicamente hacia dichas direcciones personales sino que se pueden orientar hacia los dems o hacia un derecho ajeno. Por ello, las relaciones jurdicas deben verse como ejes dinmicos a partir de los cuales se generan efectos entre determinados sujetos calificados como partes de la relacin jurdica, y pueden abarcar a terceros, esto es, personas que en un inicio no estaban inmersos en la relacin jurdica. Otras relaciones jurdicas se orientan en una sola facultad de poder y en el deber correlativo y que pueden otorgarse a favor de una misma persona o de varias. Por tanto, pueden existir relaciones jurdicas simples y compuestas (24),

23 ENNECCERUS, KIPP y WOLF. Tratado de Derecho Civil. Barcelona: BOSCH, 1934. Primer Tomo. p. 285. 24 Ibidem. Pp. 285-286.

57

de modo tal que se genera un verdadero entramado de relaciones jurdicas, un entrecruzamiento de relaciones jurdicas.

No est de ms advertir o comentar la definicin de institucin jurdica; sta constituye un concepto y una realidad de orden superior. Cualitativamente, es un paso adelante en comparacin con la relacin: la institucin jurdica es el conjunto de disposiciones de derecho relativas a las relaciones jurdicas de ciertas clases, consistiendo en una especie de norma fundamental que las determina a ellas y el que sea de cierta clase significa que se demanda cierta especializacin o la existencia de rasgos comunes o convergentes en el conjunto de normas y relaciones que agrupa. As, la institucin jurdica puede ser designada como una relacin jurdica abstracta y sus ejemplos son el matrimonio, la propiedad, la compraventa, etc. Asimismo, las instituciones jurdicas no existen desvinculadas entre s, sino que se vinculan con instituciones jurdicas ms amplias, de modo progresivo hasta configurar la unidad del sistema jurdico, abarcando todo el Derecho y es por la existencia de dicha vinculacin interna es que el estudio cientfico del Derecho se encuentra ms all de la sola consideracin de las reglas especficas y aisladas (25). En suma, la institucin jurdica es la que otorga el norte, direccin y coherencia al conjunto de relaciones jurdicas, estableciendo un cierto mbito normativo y jurgeno por el cual es posible ejercer la vinculacin entre sujetos y entre stos y los objetos e incluso terceros, segn una particular finalidad o mbito que la institucin represente.

El matrimonio, la propiedad y la compraventa son instituciones, puesto que agrupan a un conjunto de relaciones jurdicas alrededor de relaciones jurdicas atingentes a la convivencia conyugal con el impacto en materia de alimentos, sucesiones y rgimen patrimonial, la propiedad como institucin reconoce la potestad excluyente que los sujetos tienen sobre los objetos o bienes de modo tal que los mismos pueden ser usados, disfrutados, reivindicados, enajenados sin interferencia de terceros, por lo cual el rasgo que hace a la propiedad notoriamente eficaz debe ser la posibilidad de exclusin de los terceros ( erga omnes) respecto de los bienes de los cuales se es titular. La compraventa
25 Ibidem. P. 286.

58

como forma particular de adquisicin de dominio hace confluir en s cuestiones tales como el consentimiento, el precio y las modalidades de traslacin de la propiedad.

1.2. Las divisiones del Derecho objetivo

Para conectar los derechos con la disposicin jurdica, son importantes algunos comentarios adicionales. Ellos se vinculan a las divisiones del Derecho (26) plantea lo que

objetivo. As, el clebre jurista Francesco Messineo

constituyen las divisiones del derecho objetivo. Los principales tems de dicho desarrollo son:

a) La divisin entre derecho objetivo privado y derecho objetivo pblico (interno)

Mientras el derecho pblico es aqul que asume como objeto regulado la disciplina de los intereses generales, el derecho privado es el que regula los intereses particulares. Por tanto, no se trata de una cuestin cuantitativa sino cualitativa, en la medida en que los intereses generales deben atender a las consideraciones inherentes a la convivencia social el hombre nace, crece, se reproduce y muere en Sociedad-, mientras que los intereses particulares tienen como meta o finalidad la satisfaccin de un inters particular en relacin a la satisfaccin de una concreta necesidad individualizable y cuya meta en ocasiones puede chocar con el inters general. El que esto es cierto se refleja, por ejemplo, en el caso del abuso del derecho, donde a pesar que existe un inters general en proteger la propiedad, la forma como el sujeto ha ejercido su inters particular respecto a su predio, hace que el ordenamiento tenga que impelerlo a actuar en consonancia con el inters general. Es decir, es el inters particular el que se amolda al inters general, y no al revs.

As, el derecho pblico es el que regula la organizacin de la sociedad y la actividad del Estado y de los otros agregados polticos menores y las relaciones entre ellos y entre dichas entidades y los individuos o sujetos
26 MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo I. Pp. 54-63.

59

privados. Lo particular es que dichas entidades se encuentran en una posicin de supremaca frente al individuo y stos se presentan como sbditos (en un claro rol subordinado). En cambio, el derecho privado abarca a los intereses de grupo ya sean colectivos o generales y las relaciones entre los sujetos que participan de dichos intereses y que como rasgo principal tienen el hallarse en posicin de igualdad. En dicho tipo de relaciones tambin pueden participar las entidades pblicas. En este caso, debemos sealar que si bien es cierto el derecho pblico al regular la organizacin de la sociedad y del Estado y regular los intereses generales, podra pretender o reclamar un rol de superioridad frente a los intereses propios del derecho privado, la verdad es que hay que efectuar un distingo: el que sea verdad lo afirmado, no significa que en modo alguno se cuele una perspectiva colectivista o que se pueda consagrar una perspectiva de legitimidad de controlar la actividad privada. Si las entidades de derecho pblico tienen un rol de supremaca es por el tipo de inters al que atienden, pero de all no puede concluirse que el sujeto individual, ontolgicamente hablando, se encuentre subordinado. Claro que s lo est en tanto es sbdito de un Estado, pero ello slo se reduce a la vinculacin del sujeto con cierto orden positivo, puesto que en la particular forma como el sujeto va a atender la satisfaccin de sus necesidades, es algo que nicamente le compete a l.

Tambin existen ciertas relaciones en las cuales a pesar de corresponder al inters privado, tambin estn presentes los intereses colectivos o no individuales, tal como ocurre en el caso de las relaciones de familia. Desde el punto de vista del contenido, el derecho privado hace referencia al conjunto de las relaciones que interesan al individuo en su calidad de persona (y en lo relativo a sus atributos inherentes), en su calidad de parte de una familia y con capacidad de actividad econmica, y dotado de bienes que puede elaborar y cambiar con otros, mediante contratos y negocios que dan lugar a relaciones de crdito y de los cuales puede gozar y disponer de diversas maneras durante su vida y disponer de ellos para despus de su muerte (27). Del mismo modo como el sujeto nace, crece y muere dentro de la sociedad, la regulacin de los intereses individuales se imbrica o entrelaza con las otros intereses individuales
27 Ibidem. P. 55.

60

y stos a su vez interactan con las normas del Derecho positivo en las que se delimitan ciertas esferas de actuacin. Pero, en particular, las referidas actividades individuales se garantizan mediante normas de derecho privado, las mismas que reciben el nombre de tutela de derechos subjetivos.

b) Proyecciones del derecho privado

Aunque en el pasado hablar de derecho privado era remitirse hacia un mbito que no solamente regulaba las relaciones entre individuos, sino que lo haca en base a principios individualistas, y afincndose exclusivamente en la proteccin de intereses particulares, hoy en da, sin alterar la materia de las relaciones reguladas (que siguen siendo los intereses particulares y las relaciones entre los individuos), sin embargo, ha operado un cambio en los principios informadores (28), los cuales son:

La preeminencia de los intereses generales sobre los intereses particulares (los denominados principios de socialidad). Esta situacin consiste en lo siguiente: los intereses particulares no pueden sobrepasar las exigencias de la vida en comn. Se ha superado entonces el ideal excesivamente individualista del primer liberalismo y aunque no se niega la relevancia e importancia del sujeto individual, tampoco puede afirmarse que los intereses generales derivados de la convivencia social- tengan que ceder a una perspectiva individualista que actualmente no es tolerada como eje cardinal.

Las relaciones entre los particulares se encuentran dominadas por la exigencia de solidaridad econmica y social (algo que ya viene ordenado por la Constitucin italiana). Como las relaciones entre los particulares reflejan la expresin del inters particular, el mismo actualmente es impregnado por los valores de solidaridad econmica y social, esto es, ejercen un rol de complementariedad y ayudan al perfeccionamiento de las relaciones econmicas y sociales.

28 Idem.

61

Aunque se ha objetado que el derecho privado ya regula la vida de los individuos dentro de la sociedad, de lo que se trata realmente, es del modo como dichos intereses deben ser regulados. Por tanto, ello ya se corresponde con una decisin poltica ms que jurdica. Lo que se constata es que el derecho privado va a seguir regulando las relaciones entre los individuos, pero ya no podr informarse el ordenamiento como antao- en principios individualistas.

Lo importante es constatar que no ha desaparecido la diferencia esencial entre el derecho privado y el derecho pblico, ni se ha alcanzado la denominada publicizacin del derecho privado, porque mientras se contine reconociendo derechos subjetivos al individuo en tanto tal-, existir el derecho privado, a pesar de que dicha regulacin los subordine a los intereses generales (29). Por tanto, no existe o no ha operado una absorcin del derecho privado en el derecho pblico.

El pretender una absorcin del derecho privado en el Derecho pblico a todas luces constituira un exceso y un imposible: aunque es cierto que el individuo desarrolla su ciclo vital en el seno de la Sociedad y debe atender a los valores y fines del inters general como tal, tambin es cierto que finalmente la Sociedad es un agregado de sujetos individuales, portadores de sus intereses particulares que expresan las autnticas necesidades e intereses vitales del individuo. Esto es, no se puede coartar la naturaleza humana, profundamente individual, especfica y diferenciable del resto, y que reclama un espacio para desarrollo de su proyecto de vida, y no se puede negar que la expresin de las potencialidades humanas en el mbito de las relaciones jurdicas no puede llevar a ver en cada sujeto un foco normativo o centro irradiador de intereses intocables.

Es por eso que se afirma que al mismo tiempo no debe dejarse de lado el que los intereses de los individuos deben considerarse no solamente en oposicin y subordinacin a los intereses generales sino tambin en sus mutuas relaciones, es decir, que existe un mbito de relaciones entre individuos, las
29 Ibidem. p. 57.

62

cuales se desenvuelven sobre un sustrato de igualdad, dado que se trata de intereses opuestos que no son generales y respecto de los cuales el Estado les otorga una tutela jurisdiccional sin injerencias a favor de uno u otro y que a dichos intereses individuales corresponden derechos subjetivos esencialmente privados, los cuales otorgan un poder de autonoma, que es el equivalente jurdico del concepto econmico de iniciativa privada (30).

Es por lo anterior que es un error pretender alegar que por la constatacin de la dependencia poltica del derecho pblico, se quiera sostener la supresin de la autonoma tcnica y legislativa del derecho privado. La dependencia anotada, aunque real, no excluye la distincin, porque segn lo que se ha expuesto, el derecho privado sigue siendo diferente del derecho pblico y por tanto, autnomo respecto del mismo. Es as que la naturaleza privada o pblica del derecho depende de la materia, esto es, de la cualidad de los intereses y de las relaciones objeto de regulacin, y no el modo de regularlos.

1.3. El Derecho Subjetivo

a) Concepto

La referencia tanto al derecho objetivo como subjetivo, en realidad nos refiere a dos dimensiones o aspectos de una misma realidad. As, cuando un derecho es considerado en tanto norma, se habla de derecho objetivo, pero se entiende por derecho subjetivo la situacin jurdica consistente en el poder de actuacin de acuerdo a la norma y de exigir lo que es debido de acuerdo a dicha norma Se trata entonces, de una situacin jurdica activa (31). El derecho subjetivo entonces expresa una naturaleza dinmica, que apunta a ser exteriorizada siempre en una actuacin que refleja el inters de la persona. El derecho objetivo aparecera entonces como una especie de colchn normativo a partir del cual se configura el sistema jurdico positivo pero que al mismo tiempo, sustenta jurdicamente el reconocimiento del poder de actuacin del sujeto individual, de modo tal que las facultades inherentes al derecho subjetivo hallan
30 Ibidem. p. 58. 31 VESCOVI, Enrique. Introduccin al Derecho. Montevideo: B de F Ltda., 2005. p. 59.

63

en el derecho objetivo un contexto en el cual se apoya y al mismo tiempo, interacta y entra en contacto con otros sujetos.

En trminos ms especficos, los derechos subjetivos involucran la facultad de exigir de otro sujeto, una determinada conducta. Son ejemplos tpicos de derechos subjetivos la facultad de exigir el cobro de una deuda, el derecho de propiedad, el derecho a la vida, etc. Por tanto, el derecho subjetivo consiste en el reconocimiento en manos de un sujeto, de un cierto poder del mismo que lo coloca en una situacin de hacer prevalecer su inters frente a otro sujeto o sujetos, lo cual se traduce a su vez en una determinada conducta que deben asumir dichos otros sujetos frente a la facultad del primero (32). Desde esa perspectiva, el derecho subjetivo no involucra una situacin de igualdad, sino de predominio o mejor dicho, de potestad de un sujeto en trminos tales que el derecho subjetivo involucra siempre una exigencia de actuacin hacia otro sujeto y si no existe dicha posibilidad de obligar o exigir a otro sujeto, el derecho subjetivo no seria, propiamente hablando, tal.

Otro rasgo que se desprende de esto es que los derechos subjetivos constituyen atributos individualizables y que tienen una finalidad de preservar ciertas esferas de los individuos, puesto que no tendra sentido reconocer una exigencia frente a otro sujeto, que finalmente tenga o pueda ser relativizada en su necesidad de realizacin. Ello desnuda que los derechos subjetivos necesariamente tienen que desprenderse de la naturaleza de la persona humana y no pueden ser concesiones del ordenamiento, pues lo que el ordenamiento positivo otorga, tambin puede quitarlo. Los derechos subjetivos entonces plasman a nivel del ordenamiento civil la consideracin de la persona humana como prius del ordenamiento, esto es, presupuesto y beneficiario del conjunto de disposiciones del ordenamiento positivo.

b) Elementos

32 BORDA, Guillermo. Manual de Derecho Civil. Parte General. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2004. p. 21.

64

Se reconoce que el concepto del derecho subjetivo integra a dos elementos (33):

1.-

El poder o facultad de obrar, que es lo que propiamente encarna al derecho subjetivo. Desde dicha perspectiva el derecho subjetivo aparece como

manifestacin de la libertad porque que consagra la posibilidad del desenvolvimiento dentro del mbito previamente establecido por el derecho objetivo. Es una libertad dentro del ordenamiento, lo cual es coherente porque las normas deben ser respetadas y nunca el respeto de la libertad individual puede llevar a desaparecer al orden positivo que expresa mejor al inters general esto es, el derecho pblico. La pretensin o garanta, calificada como elemento externo y que consiste en la posibilidad de exigir a los dems lo que nos es debido. De acuerdo con este elemento los dems sujetos deben respetar la actividad y actuar de acuerdo a los derechos de los que se es titular.

2.-

Se puede sostener que el primer elemento alude a una facultad genrica, en la medida en que se trata del reconocimiento normativo de las facultades del sujeto. El ordenamiento admite el conjunto de facultades del sujeto individual y en el segundo momento se expresa esto: la pretensin no es otra cosa que la facultad ya referida, pero en la dinmica cotidiana, es la actuacin del sujeto en un contexto determinado, en pos de un objeto especfico.

Obviamente, aunque estos elementos o momentos de actuacin del derecho subjetivo se encuentran siempre presentes, sin embargo su concurrencia no se da en igualdad de exigencia o notoriedad. Por ejemplo, en ciertas clases de derechos lo que predomina es el elemento interno, esto es, se destaca la facultad de actuacin, como ocurre en el caso de los derechos reales, donde lo que predomina la facultad de usar, disponer, disfrutar del bien. En cambio en otros derechos destaca el elemento externo como es el caso de los derechos

33 VESCOVI, Enrique. Ob. Cit. p. 60.

65

personales donde predomina la pretensin o exigencia al deudor para que cumpla con la prestacin a su cargo.

c) Modalidades

Los derechos subjetivos conocen de variantes o modalidades entre ellos (34), las cuales consiste en:

1.-

El derecho subjetivo concebido como la facultad de exigir de otro sujeto el pago de una obligacin. Los ejemplos tpicos son aquellos casos en los cuales el titular del derecho subjetivo demanda el pago de una deuda, la entrega de un bien, etc. En este caso el sujeto tiene un poder de actuacin que involucra el inmiscuirse o limitar la capacidad de actuacin de otro sujeto, al punto que en la bsqueda de satisfaccin de dicho inters el sujeto tiene la facultad de establecer gravmenes y limitaciones y obtener medidas cautelares que reflejan una limitacin del ejercicio de sus derechos al sujeto frente al cual puede exigir el cumplimiento de la prestacin.

2.-

El derecho subjetivo como una facultad de goce de una cosa, situacin que debe ser respetada por los dems sujetos. Este derecho subjetivo explicita la facultad de exclusin de sujetos diferentes al titular del derecho y por ello se denominan tambin derechos de dominacin o de seoro. El titular, entonces, tiene la posibilidad de excluir o incluir la influencia de un tercero sobre un bien. Los derechos reales se corresponden con esta modalidad. Esencialmente se trata de una perspectiva de escudo: el sujeto est premunido de la posibilidad de rechazar cualquier actuacin que pretenda inmiscuirse en un ejercicio de su potestad sobre una cosa. Este concepto para ser perfecto debe apuntar al mayor mbito de exclusin posible y ello se logra nicamente configurndolo mediante el reconocimiento de los efectos erga omnes esto es, a todos por igual.

34 BORDA, Guillermo. Ob. Cit. pp. 21-22.

66

3.-

El derecho subjetivo como un poder de formacin jurdica. Se trata del derecho del titular a desenvolver las posibilidades de configuracin de los atributos inherentes al derecho. Por ejemplo, en el caso de la propiedad el titular tiene reconocido el derecho a vender, arrendar, donar el bien, etc. El titular puede ejercer o no dicho derecho, pero una vez ejercido, el derecho se extingue, tal como ocurre en la donacin y venta, pero en otros casos el derecho se mantiene como en el caso del comodato, alquiler o prstamo. En este caso el derecho subjetivo refleja mejor que nadie la capacidad de que el sujeto concreto sea visto como una fuente de la cual emanan, o mejor dicho, a partir del cual el ordenamiento va conociendo nuevas vertientes de actuacin. Las normas jurdicas en realidad, no tienen vigencia per se, sino que constituyen elementos o herramientas puestas en manos de los sujetos para que stos las usen o instrumentalicen en la medida de sus necesidades y el que esto es verdad lo confirma el hecho del reconocimiento de la existencia de la desuetudo, esto es, la derogacin de una norma por su mera inaplicacin por los sujetos y tambin el reconocimiento de la costumbre como fuente del derecho. En otras palabras: mas all de lo que el ordenamiento haya establecido respecto a los alcances del ejercicio de los derechos, facultades y potestades, el derecho subjetivo consiste en que finalmente es el sujeto quien con su actuacin va a delimitar los cauces por los cuales discurre la actividad jurdica. Esto es importantsimo por lo siguiente: el ordenamiento no puede imponerle al sujeto una predeterminacin del rumbo por el cual discurrir la realizacin de sus intereses: el sujeto es libre para decidir qu hacer con sus potestades, facultades y atribuciones. No se puede ordenar a alguien el que acte sus potestades. Concretamente, el que se venda, arriende o done un bien tiene como punto de partida a la necesidad individual y a la libertad de configurar y desarrollar el plan de vida y no el cumplimiento de algo que, ordenado desde la ley, deba ser cumplido inexorablemente.

4.-

Los derechos de personalidad. En este caso se trata de derechos que son irrenunciables e imprescriptibles porque se trata de derechos
67

inherentes a la persona humana. Sus ejemplos tpicos son el derecho a la vida, a la libertad, a la integridad fsica. La sociedad en su conjunto debe el respeto a estos derechos, sin requerir en modo alguno la declaracin de voluntad del titular de los mismos. Estos derechos son los que mejor reflejan que cualquiera sea el argumento que pretenda esgrimirse, al igual que en el mbito constitucional, tambin en el derecho civil la persona humana se convierte en el centro de la actividad jurdica. Es cierto que estn los valores de solidaridad y el fin de satisfacer el inters general por sobre los intereses particulares, pero nada de ello es posible si es que previamente no se ha asegurado a las personas un irreductible cmulo de derechos y potestades que son inalienables e imprescriptibles. Las consecuencias de ello son dramticas: si es que los derechos de la personalidad no son preservados ni satisfechos en condiciones de plenitud, entonces el conjunto del ordenamiento se deslegitima y ya nada puede sostenerlo, pues sin la mnima garanta que los derechos de la personalidad representa, ya carece de sentido hablar de atribucin o facultad alguna, y menos de poder exigir algo a otros sujetos o de poder de disposicin alguna sobre los objetos.

5.-

Los derechos subjetivos de carcter pblico. Se trata de los derechos que las personas tienen en tanto ciudadanos. Los ejemplos de estos derechos son el derecho a emitir voto y el derecho de ser elegido para cargo pblico.

1.4. La Clasificacin de los derechos subjetivos

Asimismo, los derechos subjetivos se distinguen en:

a) Derechos patrimoniales y no patrimoniales.

Los derechos patrimoniales son aquellos que tienen una significacin pecuniaria, es decir, un valor en el mercado, por lo cual un derecho patrimonial es un derecho que es susceptible de ser valorado pecuniariamente, mientras
68

que los derechos que no pueden ser objeto de dicha valoracin, son extrapatrimoniales y por tanto, no pueden ser objeto de cesin ni embargo alguno (35). Existe una notoria dependencia de lo que la Sociedad valore como patrimonial y aquello que no tenga dicho reconocimiento. Ello puede depender de aquello que se est dispuesto a obtener para alcanzarlo. Pero, la determinacin del valor pecuniario no lo emite la sociedad de modo azaroso o arbitrario, sino que se da en el contexto del mercado, es decir, de una instancia en la cual concurren consumidores y ofertantes. En otras palabras, el conjunto de sujetos que estn dispuestos a pagar la obtencin de un bien y servicio y el de quienes ofrecen dichos bienes y servicios, son los que mejor pueden incluir o excluir determinada conducta como carente o presente de sentido patrimonial. Esto es importante porque confirma que los derechos no son tan exclusivamente individualistas ni deben ser dejados al mero arbitrio individual: no puede sostenerse que determinado bien para m tiene significado patrimonial sin ms: el colador del mercado es lo que permite otorgar previsibilidad, racionalidad y eficiencia al intercambio eficaz de bienes y servicios.

En el caso de los derechos extrapatrimoniales tenemos a los derechos polticos y en el derecho civil tenemos a los derechos de potestad y los derechos morales que constituyen atributos de la personalidad, tales como el derecho al honor y buena reputacin y los derechos morales del autor. Por qu existen los derechos extrapatrimoniales? Porque hay un mbito de la personalidad que debe siempre quedar en manos de ella misma y que en modo alguno puede ser comprometido por transacciones o decisiones que eventualmente puedan intentar instrumentalizarla o cosificarla. La atrocidad que significaba considerar los atributos de la personalidad como bienes intercambiables y negociables reflejado antiguamente en la esclavitud y servidumbre y actualmente en la trata con fines de explotacin y trfico de rganos- tiene en la principal consideracin de los derechos extrapatrimoniales una necesaria confirmacin.

b) Derechos absolutos y relativos (reales y personales).

35 JOSSERAND. Derecho Civil. Buenos Aires: Ediciones jurdicas Europa-Amrica y Bosch, 1950. Tomo I. pp. 110-111.

69

Mientras los derechos absolutos son aquellos que pueden ser opuestos a todo el mundo sin distincin alguna y de modo ilimitado, los derechos relativos son aquellos derechos que no existen sino en las relaciones de ciertas personas entre s y cuyo devenir no constituye un asunto materia de inters pblico (36). Pero, no se trata de dimensiones opuestas o contrarias entre s, sino ms bien son dimensiones complementarias: necesariamente deben existir derechos que sean inmunes a toda actividad o hacer por parte de terceros pero ello sera insuficiente para poder explayar plenamente las virtuales conductas del sujeto. Se impone entonces, la expresin de la actuacin de la persona, lo cual se logra mediante los acuerdos y transacciones cotidianas mediante las cuales la persona anda o mejor dicho discurre diariamente, satisfaciendo sus necesidades e intereses. Significa ello que los derechos personales

representan mejor la necesidad de actuacin humana? Reiteramos: tanto se los califique como absolutos o relativos, la persona requiere de ambos tipos de derechos y no tiene sentido entrar en un debate sobre la supuesta preeminencia de unos sobre otros, cuando en realidad slo reflejan la particular naturaleza que ellos poseen.

c) Derechos puros y simples y derechos afectados de modalidades.

Las prerrogativas individuales pueden ser afectadas con ciertas modalidades, las cuales inciden sobre la eficacia de dichas facultades. As, debemos entender por derechos puros y simples aquellos que no se encuentran afectados por ninguna modalidad y por tanto, su existencia y ejecucin no son suspendidas y que siguen su curso natural.

En base a ello se ha elaborado una jerarqua entre los derechos (37):

36 Ibidem. p. 111. 37 Ibidem. pp. 119-120.

70

1.-

En la cspide se encuentran los derechos puros y simples, los cuales son los derechos perfectos en tanto se encuentran premunidos de todos sus atributos.

2.-

Los derechos afectados por un trmino suspensivo, que son actuales en su existencia, pero no en lo relativo a su exigibilidad.

3.-

Los derechos afectados por una condicin, cuya imperfeccin en relacin al anterior supuesto es mayor, en la medida en que su existencia depende de un acontecimiento, el cual entonces generar efectos retroactivos.

4.-

Los derechos eventuales, los cuales ms bien son grmenes de un derecho, esto es, son ms bien posibilidades que realidades y si llegan a generarse no tendrn efectos retroactivos.

5.-

Las expectativas o esperanzas, las cuales no son derechos ni actuales ni potenciales, sino que son intereses a los cuales la ley no les otorga proteccin alguna.

1.5 La naturaleza de los derechos subjetivos

Respecto de aquello que constituye la esencia de los derechos subjetivos, encontramos las siguientes teoras:

1.-

Teora de la voluntad.- Afirma que el derecho subjetivo constituye un poder o seoro de la voluntad, que es reconocido por el orden jurdico. Dicha facultad se da en dos sentidos: en primer lugar se lo concibe como la facultad de exigir un determinado comportamiento positivo o negativo a quien se halle frente al sujeto titular; en segundo lugar la voluntad no es necesaria nicamente para poner en movimiento el derecho subjetivo, sino incluso para originarlo, y el ejemplo tpico es cuando se vende la propiedad, donde la voluntad es la que crea el derecho.

71

Como supuestos que cuestionan esta teora se citan los casos en los cuales los derechos subjetivos se encuentran sin que exista una voluntad real que los sustente, como en el caso en el cual el titular ignora su existencia, o el caso del derecho subjetivo a la integridad fsica, el cual nunca desaparece y no se requiere consulta alguna a la voluntad, o el caso de los derechos irrenunciables.

2.-

Teora del inters.- Se afirma que el derecho subjetivo no se orienta a satisfacer la voluntad sino que cumple el rol de garantizar los intereses, a efectos de ayudar a la realizacin de las necesidades de los sujetos. La esencia del derecho es por tanto, la actividad orientada a dirigir cosas tiles y no la voluntad. El inters es concebido de forma amplia, dado que se aplica no solamente a lo material o de contenido econmico, sino tambin incluye a los valores de la personalidad, el honor o vnculos familiares. Se precisa que no basta que exista el inters para que exista el derecho subjetivo; tiene adems, que ser reconocido por el ordenamiento jurdico y protegido por el mismo. La crtica esencial a estas dos primeras teoras se encuentra en que ambas tienen una vertiente excesivamente individualista, con un fuerte acento en la carga psicolgica, olvidando precisamente que cuando el derecho otorga una facultad, lo hace independientemente de toda situacin particular (voluntad o inters) de los individuos (38).

3.-

Teoras modernas.- Al intentar superar las anteriores posturas se manifiesta que la voluntad relevante no era la voluntad individual sino la voluntad del ordenamiento jurdico y tambin se habla de la voluntad en potencia y no en acto. Tambin se habla de no radicar la esencia en el inters individual sino en un inters medio, el cual es el inters predominante en una sociedad.

4.-

Teoras eclcticas.- Descansan en la idea que el inters es el soporte de la voluntad y no pueden darse ambas por separado. Se admite entonces

38 VESCOVI, Enrique. Ob. Cit. p. 64.

72

que la voluntad no puede ejercerse sin un objeto al cual se refiera. Asimismo, los intereses por s solos no constituyen derechos si a ellos no se vincula la voluntad. Por tanto, no existe inters si la voluntad no se dirige a buscar o desear un bien. Donde hay voluntad hay inters y viceversa.

1.6 Una propuesta alternativa de la naturaleza de los derechos subjetivos

Concebimos el Derecho objetivo como el ordenamiento jurdico, el mismo que es contrapuesto al derecho subjetivo, concebido como la facultad. El derecho subjetivo es un poder concedido al individuo por el ordenamiento jurdico y constituye un medio de satisfaccin de intereses humanos. Slo se puede delimitar el contenido del derecho subjetivo mediante la ponderacin entre los mbitos referidos (39). Esto significa que nos encontramos frente a una frontera fluctuante y que puede oscilar entre las valoraciones polticas y las necesidades sociales de acuerdo a la particular etapa histrica en que nos hallemos. Por otro lado, existe el hecho de que el ordenamiento otorga a la persona ciertas posibilidades de actuacin, dentro de las cuales puede dominar y aunque se cree que ello es el contenido de un derecho, en realidad tcnicamente se habla de un derecho cuando el poder reconocido por el ordenamiento es concebido como una relacin fija de poder propio de la persona. Esto es, lo que es gracia u otorgamiento del ordenamiento, no puede constituir el contenido de un derecho, porque no radica en la persona sino en el ordenamiento que se los ha otorgado. La sola existencia de normas jurdicas a favor de una persona, no significa la facultad de actuar su voluntad. En la esfera pura del derecho privado puede ocurrir que una persona sea favorecida sin tener el derecho subjetivo. En suma el estar protegido por las normas no equivale a estar por ello, investido de un derecho (40). Ahora bien, la determinacin de cundo nos hallamos frente a normas de proteccin o frente a un derecho subjetivo no debe dirimirse por el
39 ENNECCERUS, KIPP y WOLF. Ob. Cit. p. 287. 40 Ibidem. p. 288.

73

contenido de la actuacin, sino por lo que haya dispuesto el derecho positivo. De acuerdo a lo que se sostiene aqu, el ordenamiento puede reconocer un conjunto de atributos o potestades a la persona, pero ello no significa en modo alguno que se trata de derechos. Asimismo, quien fijar cundo dicho reconocimiento constituye o no un derecho propiamente hablando, ser el propio ordenamiento.

As, en el caso que se trate de un poder fijo atribuido al individuo como suyo, se debe concluir que la dominacin, la pretensin y la facultad de formacin constituyen tres formas de manifestacin del derecho subjetivo. As, los

derechos subjetivos se encuentran protegidos de modo general y absoluto contra cualquier ataque culposo. La idea entonces es que dichos derechos son protegidos frente a todo tipo de ataques: voluntarios o involuntarios. Siempre que se compruebe una afectacin a los mismos, ellos son preservados, adquiriendo entonces una intangibilidad o inmunidad que refleja entonces su carcter de autntico derecho subjetivo. Por ello es improcedente el tratar de equiparar los bienes jurdicos a los derechos subjetivos y protegerlos con carcter general, justificndose en dicha equiparacin, porque los bienes jurdicos en ciertas circunstancias s pueden ser lesionados.

Es as que el derecho al nombre puede ser considerado como un derecho privado subjetivo, porque se le provee mediante una accin contra las lesiones que lo afecten, pero no ocurre lo mismo con los derechos al honor e integridad corporal, pues no se encuentran sujetos a ninguna norma sobre derechos subjetivos. El derecho hereditario es un derecho subjetivo por el rasgo de limitada transmisibilidad por herencia. Pero, un bien de la vida (bien jurdico) no se convierte en derecho subjetivo por el hecho que de su violacin se origine una pretensin de indemnizacin la cual s es un derecho subjetivo-. De acuerdo con ello es que el poder es el contenido de los derechos, pero no su fin ltimo. El fin de los derechos no es sino el fin del derecho objetivo mismo, pues tienden a la seguridad de las condiciones de vida del individuo y de la sociedad, o a la seguridad de los intereses verdaderamente humanos. Por tanto, para que un derecho sea subjetivo debe ser considerado de un modo semejante al derecho objetivo, es decir, debe ser inviolable y vinculante sin
74

solucin de continuidad. Ello, vindolo bien, aparece como lgico porque los derechos subjetivos constituyen un mbito irreductible que resguarda la personalidad, por lo cual no se debe admitir en modo alguno algn ataque a los mismos y deben merecer o alcanzar similar consideracin a la que se otorga a cualquier norma de carcter imperativo. Por decirlo de otro modo: los derechos subjetivos para que sean autnticos derechos deben configurar a la persona en el punto en que ellos refieren, como un centro intangible, tal cual ocurre con el derecho objetivo.

Ahora bien, el poder jurdico no se dirige nicamente a la satisfaccin del inters, pero debe ser adecuado para la satisfaccin de los intereses humanos. Aunque el fin del derecho no determina por s solo el contenido del derecho, no puede decirse que ello carezca de importancia para el contenido. Es decir, un poder que no sea susceptible de servir a ningn inters verdaderamente humano no puede ser reconocido, y est prohibido el ejercicio de un derecho sin inters alguno, cuando slo puede tener como fin el causar un dao a otro (41).

Lo que hace el derecho positivo es tomar en punto de partida en el poder construido para los derechos de las personas singulares y hace aplicables ellos y todos los conceptos y reglas singulares desenvueltos a base de los mismos a aquellas vinculaciones a un fin, para considerarlas como facultades de poder y de estimar como sujeto de dichas facultades a la organizacin que sirve para dicho fin. Por todo lo cual estamos autorizados a mantener en la exposicin del derecho positivo el concepto de poder del derecho subjetivo, pero, no obstante, el reconocer que se trata, en realidad, nicamente de afectaciones a un fin, tiene un valor considerable, pues nos precave de una viciosa sobreestimacin del concepto del derecho y en particular del paralogismo de admitir efectos jurdicos anlogos a los derechos subjetivos aun all donde no se vislumbra ningn sujeto de derecho o ningn poder presente (42)
41 Ibidem. p. 291. 42 Ibidem. p. 293.

75

1.7 El deber jurdico

La doctrina reconoce que frente a los derechos subjetivos encontramos a la contraparte de ellos, que son los deberes jurdicos. Al mismo tiempo que el titular del derecho subjetivo puede exigir, de modo genrico el titular del deber jurdico se encuentra con la exigencia de actuacin.

Ahora bien, en trminos estrictos se distingue (43) en:

a.-

Obligaciones.- Se trata de las conductas que son exigibles a la persona por disposicin de la ley o por la voluntad de las partes. En las mismas encontramos la figura de un acreedor.

b.-

Deberes.- Se trata de ciertas obligaciones en las cuales no encontramos a un sujeto determinado. Su ejemplo tpico es el deber genrico de actuar con prudencia o diligencia para evitar el dao a terceros.

c.-

Deberes de conciencia.- Se trata de deberes que no corresponden al campo jurdico, sino moral.

d.-

Obligaciones naturales.- Se trata de una categora intermedia entre las obligaciones y los deberes de conciencia. Estas obligaciones no establecen una accin al acreedor para exigir su cumplimiento, por lo cual el cumplimiento de ellas depende estrictamente, de la voluntad del deudor. Sin embargo, una vez ejecutadas el deudor no puede repetir su pago alegando que no estaba obligado a su cumplimiento.

e.-

Las cargas.- Consisten en obligaciones accesorias impuestas al titular de un derecho o situacin jurdica. Por ejemplo, si un padre tiene derecho al usufructo de los bienes de su hijo, tiene la carga de afectar dicho usufructo a los gastos de alimentos y educacin de su hijo.

43 BORDA, Guillermo. Ob. Cit. pp. 23-24.

76

1.8. La diferenciacin entre el derecho patrimonial y el no patrimonial en el caso del derecho al honor, intimidad y a la propia imagen.

Sobre el particular, es menester comentar sin perjuicio de abordar un anlisis minucioso, que el derecho al honor alude a uno no patrimonial referido a la estimacin de la persona en y por la sociedad y contribuye a configurar el estado social de la misma. El honor posee una dimensin ntima y personal consistente en el aprecio de la persona de su dignidad y en el ajuste que hace ella de su conducta al patrn social que la mayora del grupo estima como honesto. La intimidad consiste en un mbito secreto o reservado de la persona, que debe ser protegido contra las intromisiones o indagaciones ajenas. El derecho a la propia imagen consiste en el poder de decidir la reproduccin de la imagen fsica de la persona por cualquier modo, as como su exposicin o divulgacin. En realidad, se trata de un aspecto del derecho a la intimidad. No obstante que no estamos ante derechos patrimoniales, es necesario que ante un dao, se proceda a una forma de cuantificacin del perjuicio sufrido. Cabe indicar que en el ordenamiento jurdico peruano como en el espaol, los derechos mencionados son irrenunciables, inalienables e imprescriptibles y se establece la nulidad de toda renuncia a la proteccin de dichos derechos, lo cual debe ser diferenciado de los casos de autorizacin o consentimiento. Asimismo, en el caso de Espaa, se establece que la proteccin civil se encuentra delimitada por las leyes y por los usos sociales, considerando a los actos que cada persona desenvuelva respecto a s o a su familia. La normativa ha sido considerada deficiente porque da a entender que las leyes y los usos sociales pueden tolerar o prohibir ciertas intromisiones y que ello puede ocurrir con la conducta personal, que puede manifestar su predisposicin u oposicin a cualquier intromisin (44).

44 DEZ-PICAZO, Luis (1995). Instituciones de Derecho Civil. 2 Edicin. Volumen I. Madrid: Tecns, p.224.

77

2. La concepcin de los derechos a la imagen,

a la intimidad

personal y familiar, a la proteccin de los datos personales.

2.1. El derecho a la intimidad personal y familiar

2.1.1. Etimologa del concepto de intimidad

La palabra intimidad viene del vocablo latino ntimus. Intimus (a, um), se traduce del latn por ntimo, el ms ntimo. Su procedencia, la encontramos en el adverbio Indus, traducible por dentro o hacia adentro. As ntimo cabe traducirlo del trmino latino, como lo ms interior, lo que tiende a demostrar la mxima interioridad. De esta forma, la lengua latina establece que a interior, le corresponde el superlativo intimus (45).

De esta forma de acuerdo con el origen de la palabra intimidad, su concepto est relacionado con la idea de interioridad, o como lo seala Lucrecio Rebollo Delgado (46), de reducto personal que se pretende ocultar al resto de aquellos con quien convivimos.

2.1.2. Origen del derecho a la intimidad como derecho autnomo

Las primeras referencias expresas a un derecho a la intimidad aparecen en 1873 en la obra del Juez norteamericano Thomas Cooley The elements of torts, quien lleg a la conclusin de que privacy para l constituye el right to bet alone. En l se insertan dos pretensiones o dos mbitos de la privacy, la soledad y la tranquilidad (47).

Sin embargo, existe unanimidad en la doctrina respecto al surgimiento del derecho a la intimidad con el carcter de de derecho autnomo, en el artculo de los abogados norteamericanos Samuel Warren y Louis Brandeis, The righ
45 REBOLLO DELGADO, Lucrecio (2000). El Derecho Fundamental a la Intimidad, Madrid: Editorial Dykinson, p.36. 46 Ibdem, p.36. 47 Ibdem, p.61.

78

to the privacy, publicado en la Harvard Law Review del 15 de diciembre de 1890, quienes en la elaboracin de dicho artculo tienen conocimiento de la obra del Juez Cooley, y se identifican plenamente con las conclusiones a las que llega ste, si bien desarrollan el concepto de forma ms extensa y con una mayor fundamentacin jurdica.

El propsito del artculo de Warren y Brandeis, conforme lo seala Francisco Eguiguren Praeli (48) citando a Pablo Lucas Murillo, era de establecer lmites jurdicos que vedasen la intromisin de la prensa en la vida privada, motivado en el inters de Warren de frenar las informaciones sensacionalistas de ciertos peridicos de Boston sobre su vida conyugal. En su formulacin, el derecho a la privacidad se caracteriza por el rechazo de toda intromisin no consentida en la vida privada, sobre todo de los medios de comunicacin, haciendo prevalecer las ideas de aislamiento y autonoma, especialmente en aspectos como la vida domstica y las relaciones sexuales.

En opinin de Marc Carrillo (49), en esencia la doctrina Warren-Brandeis sobre el derecho a la intimidad para resolver el conflicto que pueda presentar frente al ejercicio de la libertad de expresin, se resume en los criterios interpretativos siguientes: 1) La garanta del derecho a la intimidad no es obstculo para que aquello que es de inters pblico sea difundido. 2) El derecho a la intimidad no prohbe la informacin sobre un tema aunque forme parte de la esfera de lo privado, s su difusin se produce, conforme a ley de difamacin y libelo, como informacin privilegiada. 3) El derecho a la intimidad no otorgara, probablemente, ninguna reparacin cuando la difusin de lo privado se haga de forma oral y sin causar daos especiales. 4) La veracidad de lo que es publicado sobre la intimidad de una persona no es relevante jurdicamente. La cuestin esencial de este derecho no

48 EGUIGUREN PRAELI, FRANCISCO (2004). La Libertad de Expresin e Informacin y el derecho a la Intimidad Personal, Lima: Editorial Palestra, p. 95. 49 CARRILLO, Marc (2003). El Derecho a no ser molestado, Navarra: Editorial Aranzadi S.A., pags.37 y 38.

79

versa sobre la veracidad o la falsedad de lo que se ha difundido sino que se basa en el agravio que supone su publicidad. 5) 6) El derecho a la intimidad decae si media consentimiento del interesado. La ausencia de animus injuriandi en quien difunde lo ntimo no exime de responsabilidad.

Tres aos despus de la publicacin del artculo de Warren y Brandeis, un Tribunal utiliz por primera vez la expresin privacy. Se trataba del caso Marks v. Joffa, fallado por el Tribunal de Nueva York. El demandante un actor y estudiante de leyes- haba visto su retrato publicado en el peridico propiedad del demandado, formando parte de un concurso de popularidad al que se opona. La sentencia estim la demanda y declar su derecho a ser dejado en paz (50).

A partir de ese momento se multiplican las resoluciones judiciales al respecto, especialmente en materia de proteccin a la propia imagen. As el caso Carliss v. Walker Co., resuelto en Massachusetts en 1894, que tiene especial inters por tratarse de la primera resolucin por tratarse de la primera resolucin en este nuevo campo de un Tribunal Federal, por referirse el pleito a personas de dos estados diferentes y sienta una importante distincin entre el derecho a la intimidad de las personas pblicas y las privadas. La viuda de un conocido inventor se quej de que una fotografa de su marido instara una biografa publicada por la sociedad demandada sin su consentimiento. La Sra. Carliss perdi el pleito, porque segn el Tribunal, un poltico, un autor, un artista, o inventor, que busca y desea el reconocimiento pblico, se puede decir que ha entregado este derecho al pblico (51).

La construccin jurdica de Warren y Brandeis an habr de pasar por una desaprobacin mayor y con ms repercusin social. Esta se dar en el caso de Roberson v. Rochester Folding Box Company, que dirimi la Corte de Apelacin de Nueva York en 1902. Se sustenta la demanda en la pretensin de

50 HERRERO-TEJEDOR, Fernando (1994). Honor, Intimidad y Propia Imagen, Madrid: Editorial Colex, p.39. 51 Ibdem, p.39.

80

la Srta. Roberson de reclamar una indemnizacin, ya que la citada compaa (fabricante de harina), haba utilizado una foto de la demandante con un llamativo anuncio en el que se poda leer la flor de la familia. La sentencia argument en contra de la tesis y de los principios de Warren y Brandeis, sealando que la demandante no tena ttulo de proteccin contra tal conducta, que el dao era puramente moral y que de ser reconocido su derecho se originara una enorme cantidad de litigios que los tribunales seran incapaces de resolver (52).

El resultado inmediato de dicha sentencia fue una tormenta de desaprobacin pblica, que llev a uno de los jueces a publicar un artculo en defensa de la decisin. Herrero-Tejedor (53) sostiene que como consecuencia de esta sentencia, la siguiente legislatura del Estado de Nueva York incluy los artculos 50 y 51 en la Ley de Derechos Civiles, estableciendo que el uso del nombre, figura o retrato de cualquier persona sin su autorizacin, escrita con fines publicitarios, constituyen un ilcito que da derecho a indemnizacin.

Tres aos ms tarde, a la Corte Suprema de Georgia se le plante la misma cuestin en el caso Pasevick v. New England Life Insurance Co., en el cual el anuncio de seguros del demandado hizo uso del nombre y retrato del demandante. Dicho Tribunal en 1905, rechaz la solucin dada en el caso Roberson, y acept la tesis de Warren y Brandeis, y reconoci la existencia de un derecho a la propia imagen, y, con ms amplitud, el derecho a la intimidad dentro de la vida privada (54).

La sentencia del caso Pasevick finaliza con una frase casi lapidaria para el derecho norteamericano, la libertad personal abarca el derecho a la vida pblica tanto como el derecho correlativo a la intimidad. Queda con ello consolidada la creacin jurisprudencial del derecho a la intimidad (55)

52 REBOLLO DELGADO, Lucrecio. Ob. Cit., p.62. 53 HERRERO-TEJEDOR, Fernando. Ob. Cit. p.40. 54 Ibdem, p. 40. 55 REBOLLO DELGADO, Lucrecio. Ob. Cit. p.63.

81

Con posterioridad y siendo ya Brandeis magistrado del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, aport mayores elementos para el perfeccionamiento del contenido del derecho a la intimidad, a partir de su entroncamiento con la IV enmienda de la Constitucin de los Estados Unidos, en una interpretacin extensiva de sta, con motivo de su voto particular en el caso Olmstead v. Unites States (1928) donde busca fijar lmites a la intromisin del gobierno en la vida privada.

Pero como bien seala Francisco Eguiguren Praelli (56), fue recin en 1965 cuando el Supremo Tribunal norteamericano defini el derecho a la privacidad como un derecho autnomo y especfico. Se trat del caso Griswold v. Connecticut, donde consider inconstitucional (por violatorio de la intimidad) la prohibicin de vender, distribuir y utilizar anticonceptivos, reconociendo como parte del derecho a la intimidad de una pareja el decidir acerca de su utilizacin. La Corte entendi as como intimidad la autonoma para tomar decisiones de naturaleza ntima. Desde entonces, las principales sentencias de la Corte relacionadas con el tema de la intimidad, han estado vinculadas a temas de sexualidad y la preservacin de su privacidad; en cambio, la tendencia ha sido hacer prevalecer la libertad de informacin o expresin frente al derecho a la intimidad.

2.1.3. Naturaleza jurdica del derecho a la intimidad

El anlisis de la naturaleza del derecho a la intimidad se inscribe en el que corresponde o es propio de los derechos de la personalidad, que son aquellos que atribuyen a su titular un poder de amplia disposicin para proteger todo lo que l entiende que concierne a la esencia de su persona y las cualidades que la definen (57).

El derecho a la intimidad tiene un mbito (ad intra) del individuo y otro externo (ad alia). En su manifestacin interna es un neto derecho de defensa, en su carcter externo es un derecho con una interpretacin expansiva, es la facultad
56 EGUIGUREN PRAELLI, Francisco. Ob. Cit., p. 96. 57 CARRILLO, Marc. Ob. Cit. p. 41.

82

que tenemos de decidir lo que queremos que otros conozcan de lo que a nosotros pertenece (58).

En tal sentido, resulta vlida la afirmacin de Rebollo Delgado, en el sentido que el derecho a la intimidad no slo es un derecho de defensa, porque si as fuera no tendramos una visin global del mismo, veramos su parte interna, pero no la externa. Dado que la nocin de intimidad es una categora social, cultural e histrica, la intimidad como derecho, ms que autoproteccin o autoconfinamiento pretende ser un nivel de calidad en la relacin con los dems, pese a ello, en su configuracin primigenia es un derecho de defensa. El recurso jurdico para la proteccin de estos derechos es su catalogacin como derecho subjetivo. Cuando aadimos el mbito externo, hemos de dotarle de los caracteres de libertad, de autonoma plena, se le aade un parte activa (59).

El Diccionario de la Real Academia Espaola define a la intimidad como la zona espiritual ntima y reservada de una persona o de un grupo, especialmente de una familia (60). Esta definicin dada por la Real Academia espaola destaca que el trmino intimidad se relaciona con el mbito familiar y domstico, es decir reservado y, en consecuencia, ajeno al inters del pblico. Adriano de Cupis 61, define la intimidad como aquel modo de ser de la persona que consiste en la exclusin del conocimiento ajeno de cuanto tiene referencia con la persona misma.().La intimidad (o reserva) personal consiste, precisamente, en un modo de ser negativo de la persona respecto de los dems sujetos y, ms especficamente, en relacin con el conocimiento de stos. Dicho modo de ser no forma parte de la esencia fsica de la persona; satisface aquella necesidad de orden espiritual que consiste en la exigencia de aislamiento moral, de no comunicacin externa de cuanto atae a la persona individual; constituye, por lo tanto, una cualidad moral de la persona misma.
58 REBOLLO DELGADO, Lucrecio. Ob. Cit. p. 76. 59 Ibdem, p. 77. 60 Diccionario de la Lengua Espaola, Real Academia Espaola, Vigsima Segunda Edicin (on line), www.rae.es/rae.html. 61 Citado por LEON HILARIO, Leysser L. (2007). El Problema Jurdico de la manipulacin de informacin personal, Lima: Editorial Palestra, p. 201.

83

Coincidimos, con lo sealado por Leysser Len (62) en el sentido que a dicha definicin sera conveniente cancelar las referencias a la moral, porque podran dar pie a la equivocada creencia de que la s personas no morales carecen de tal derecho.

Otros autores como Santos Cifuentes (63) definen el Derecho a la Intimidad como el derecho personalsimo que permite sustraer a la persona de la publicidad o de otras turbaciones a la vida privada, el cual est limitado por las necesidades sociales y los intereses pblicos.

Ntese que la definicin anterior, incluye las causas por las que se puede afectar legtimamente el derecho a la intimidad, de las que trataremos ms adelante.

Segn Alessandra Pinori, en el pasado el concepto de intimidad era tradicionalmente tomado en consideracin en su connotacin negativa, o sea como derecho de excluir a los dems de la propia esfera privada y como poder de prohibir la difusin de actos o noticias personales; concepto expresado tambin con la frmula sinttica de matriz anglosajona del derecho a ser dejado solo. Actualmente, en cambio, la intimidad ha asumido tambin una dimensin positiva: en efecto, ella es entendida como poder de la persona de controlar el flujo de informaciones personales. Al respecto se ha propuesto en doctrina, por influencia alemana, la frmula sinttica de derecho a la autodeterminacin informativa, para indicar, justamente, el derecho reconocido a la persona a decidir por s sobre la cesin y sobre el uso de sus datos personales (64).

62 Ibdem. p. 201. 63 CIFUENTES, Santos (1995). Derechos Personalsimos, Buenos Aires: Astrea, p. 544. 64 PINORI; Alessandra (2005). Responsabilidad Civil por lesin de la privacy y por el tratamiento de datos personales. En Responsabilidad Civil, Nuevas tendencias, unificacin y reforma. Veinte aos despus. Autores Varios. Edicin bajo la direccin de Juan Espinoza Espinoza, Lima: Editorial Palestra, p. 259.

84

Cabe sealar, que el derecho a la autodeterminacin informativa, lo abordaremos en el presente trabajo como un derecho independiente del derecho a la intimidad. a Aquellos fenmenos,

Para

Novoa

Monreal,

Intimidad

se

refiere

comportamientos, datos y situaciones de una persona que normalmente estn sustrados al conocimiento de extraos y cuyo conocimiento por estos puede turbarla moralmente por afectar su pudor o su recato, a menos que esa misma persona asienta a ese conocimiento (65).

En este sentido, el derecho a la intimidad protege ampliamente todos aquellos aspectos reservados, secretos, confidenciales que conforman la vida interna o privada del ser humano, que constituyen un conjunto de datos a los que nadie ms debe acceder o divulgar (66). Para Jorge A. Carranza, La intimidad personal es aquella zona en que la persona puede realizar los actos que crea convenientes para dedicarlos al recogimiento, por ser una zona ajena a los dems en que tiene uno derecho a impedir intrusiones y donde queda vedada toda invasin alteradora del derecho individual a la reserva, la soledad o el aislamiento, para permitir el libre ejercicio de la personalidad moral que tiene el hombre al margen y antes de lo social (67).

Merece destacar la definicin que sobre el derecho a la intimidad personal y familiar nos brinda Walter Daz Zegarra (68), para quien dicho derecho consiste en ese espacio que la persona y su familia mantienen en reserva, lejos del conocimiento de terceros; actos o conductas que son relevantes para la persona o su familia, ms carecen de inters pblico para terceros ajenos a
65 NOVOA MONREAL (1997), Eduardo. Derecho a la vida privada y libertad de informacin. Un conflicto de derechos, Mxico D.F.: Siglo XXI Editores S.A., p. 49. 66 KUO CARREO, Cinthia (2008). La Proteccin del Derecho a la intimidad Gentica en el Per, Gaceta Constitucional Tomo 05, Lima: Editorial Gaceta Jurdica, p. 340. 67 Cita efectuada en el Fundamento N 39 de la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 17.10.2005, emitida en el Expediente N 6712-2005-HC/TC, en www.tc.gob.pe. 68 DIAZ ZEGARRA, Walter A (2009). La Proteccin del Derecho a la Intimidad Personal, en: Persona, Derecho y Libertad, Nuevas Perspectivas. Escritos en Homenaje al Profesos Carlos Fernndez Sessarego, Lima: Editorial Motivensa, p. 254.

85

esa relacin familiar. Y concepto familiar no slo se origina por vnculos de consanguinidad o afinidad sino tambin por otro tipo de sentimientos como el que pudiera surgir entre amigos o de espiritualidad.

Seala adems el indicado autor, que el derecho de intimidad personal y familiar comprende el guardar reserva sobre sus convicciones religiosas o polticas, asuntos sexuales, temas de salud fsica o mental, defectos fsicos, la forma en que nos comportamos en nuestro hogar, nuestra alimentacin, formas de educacin en nuestra familia entre otros. Obviamente que esta esfera de derechos puede sugerir la intervencin de terceros, llmese Estado u otros, cuando se requiere por ejemplo una adecuada salud fsica o mental para desempear un cargo pblico.

Nuestro Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre el contenido esencial del derecho a la intimidad haciendo una distincin entre el contenido esencial y no esencial de dicho derecho, en los trminos siguientes: Respecto al derecho fundamental a la intimidad, tambin cabe la distincin entre aquella esfera protegida que no soporta limitacin de ningn orden (contenido esencial del derecho), de aquella otra que permite restricciones o limitaciones, en tanto stas sean respetuosas de los principios de razonabilidad y proporcionalidad (contenido no esencial). La referencia al contenido esencial del derecho a la intimidad personal, reconocido por el artculo 27 de la Constitucin, hace alusin a aquel mbito protegido del derecho cuya develacin pblica implica un grado de excesiva e irreparable afliccin psicolgica en el individuo (69).

Coincidimos con Rebollo Delgado (70) en el sentido que el concepto del derecho a la intimidad no puede en ningn caso ser cerrado, dado que la idea que se tiene de intimidad vara de una persona a otra, de un grupo a otro, de una sociedad a otra. Son elementos determinantes en su configuracin la edad, la cultura, la educacin, la comunidad en la que nos integramos. De entre ellos el elemento de mayor influencia en la determinacin del contenido esencial del

69 Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 21.09.2004, emitida en el Expediente N 0042004-AI/TC, en www.tc.gob.pe. 70 REBOLLO DELGADO, Lucrecio. Ob. Cit., p. 93.

86

derecho a la intimidad es la conformacin social que de l realiza una sociedad en un momento determinado.

Finalmente, creemos que el concepto que recoge la esencialidad, el ncleo irreductible del derecho a la intimidad, es aqul dado por Rebollo Delgado para quien cabe entender al derecho a la intimidad como la proteccin de la autorrealizacin del individuo. Es el derecho que toda persona tiene a que permanezcan desconocidos determinados mbitos de su vida, as como a controlar el conocimiento que terceros tienen de l. La intimidad es el elemento de desconexin social. El concepto de derecho a la intimidad como estricto derecho de defensa tiene incardinacin directa en la dignidad humana y en el libre desarrollo de la personalidad. La potestad de control de lo que afecta al individuo en su mbito de intimidad tiene una correlacin tambin directa con la libertad (71).

2.1.4. Intimidad personal e intimidad familiar

La intimidad personal est referida de forma concreta al individuo, a un espacio psquico y fsico relativo a la persona individualmente considerada. Como sostiene Rebollo Delgado, la intimidad personal no refiere al individuo aislado de su entorno o de lo social, ya que la intimidad en todas sus manifestaciones relacional, de cara al exterior, Lo que diferencia el derecho a la intimidad personal del genrico a la intimidad es en esencia la radicacin en el sujeto y no en el mbito, los lmites o los contenidos, dado que stos pueden ser idnticos en los dos derechos (72).

Junto a la intimidad personal se encuentra la intimidad familiar, que como grupo nuclear, participa de los mismos poderes de exclusin referidos a la primera de las mencionadas.

71 Ibdem, p. 94. 72 Ibdem, p.172.

87

La intimidad familiar, como bien seala Rebollo Delgado (73), es el derecho a que permanezcan desconocidos aspectos no de la persona individualmente considerada, sino como perteneciente a un grupo de personas entre las que existen determinados vnculos y que denominamos familia.

En tal sentido, la relacin entre intimidad personal y familiar estn tan conexionadas que desde la perspectiva del elemento principal en el derecho a la intimidad, la intromisin, nicamente las diferencia frente a quin van dirigidas, o en concepto de qu se sufren. De esta forma, como seala Rebollo Delgado (74), estaremos ante una violacin de la intimidad personal si la

intromisin va dirigida, o la sufre la persona individual, y estaremos ante una lesin de la intimidad familiar si la intromisin se produce contra un individuo en su calidad de miembro de una familia.

2.1.5.

Objeto del derecho a la intimidad

El objeto del derecho a la intimidad es garantizar a todo individuo un mbito reservado de su vida personal y familiar, vinculado con el respeto de su dignidad como persona frente a los dems.

Como seala Arce Cardenas, este derecho no garantiza una intimidad determinada, sino el derecho poseerla, disponiendo de un poder jurdico sobre la publicidad de la informacin relativa al crculo reservado de su persona y su familia (75). 2.1.6. Alcances de la proteccin del derecho a la intimidad

Se encuentra protegido por el derecho a la intimidad, todo dato, hecho o situacin desconocido para la comunidad y que estn reservados al conocimiento bien del sujeto mismo, bien de un grupo reducido de personas cuya divulgacin o conocimiento por otros trae aparejado algn dao.

73 Ibdem, p. 178. 7474 Ibdem, p. 179. 75 ARCE CARDENAS, Yuliana Guisela (2008). Derecho Fundamental a la Intimidad , en Gaceta Constitucional Tomo 11, Lima: Editorial Gaceta Jurdica, p. 79.

88

Existen posiciones que le dan diferentes contenidos a la intimidad, as v.gr. Morales Prates seala que este derecho, tiene un contenido amplio: manifestaciones tradicionales como la inviolabilidad del domicilio, secretos domsticos-, nuevos intereses por derivacin de la esfera ntima entre los que incluye la libertad sexual, libertad de aborto-, y multitud de derechos en la esfera pblica como el derecho de asociacin, libertad religiosa, de acceso y control de base de datos o libertad informativa; todo esto lo hace entendiendo la privacy como presupuesto necesario de las libertades pblicas (76).

Novoa Monreal nos dice que son aspectos y situaciones que conformaran el derecho a la intimidad: las ideas y creencias religiosas, filosficas, mgicas y polticas que el individuo desea sustraer del conocimiento ajeno, aspectos concernientes a la vida amorosa y sexual, aspectos no conocidos por extraos de la vida familiar en especial los de ndole embarazosa para el individuo y su familia- defectos o anomalas psquicas no ostensibles, comportamientos o conductas del individuo que no es de conocimiento por extraos y que de ser conocidos originara crticas o desmejorara la apreciacin que stos tienen de aquel, las afecciones de salud cuyo conocimiento por los dems menoscabe el juicio que para fines sociales o profesionales formulan respecto del sujeto involucrado, el contenido de comunicaciones escritas u orales de tipo personal, a vida pasada del sujeto en cuanto pueda ser motivo de bochornos para ste (77).

Santos Cifuentes (78), por su parte, tambin realiza un catlogo amplio de lo que abarcara el derecho a la intimidad, y para explicarlo nos dice que, en primer lugar, tenemos las conductas, situaciones, circunstancias estrictamente personales y ajenas a una publicidad no querida: as por ejemplo, las declaraciones penosas, falsas, o fuera de propsito acerca de la persona, luchas, pasiones personales, sentimientos y pensamientos individuales, vicisitudes, desgracias, accidentes, defectos fsicos; el hostigamiento, como observarla indiscretamente, acosarla a preguntas, exponerla a llamados

76 ARCE CARDENAS, Ibdem, p. 81. 77 EGUIGUREN PRAELLI, Francisco. Ob. Ci.t,. p. 102. 78 CIFUENTES Santos. Ob. Cit., p. 548.

89

telefnicos molestos; en segundo lugar, tambin se encuentra dentro del derecho a la intimidad todo lo que se refiere al secreto; como por ejemplo, la correspondencia; en tercer lugar tenemos la violacin de domicilio o recintos privados; y finalmente menciona lo que toca a la imagen.

Tambin Rivera Llano aporta en este tema, al referir que el derecho a la intimidad protege cuatro estados caractersticos; la soledad (cuando la persona vive sola por autodeterminacin), la intimidad (cuando el individuo est en compaa de un pequeo grupo, sea familia o amigos), el anonimato (el inters de no ser identificado en la rutina de cada da), y la reserva (voluntad de no revelar ciertas cosas sobre s mismo) (79).

2.1.7.

Conductas que afectan al derecho a la intimidad

Existen dos formas de ataque al derecho a la intimidad, la intromisin y la divulgacin. Cabe sealar, que estas dos figuras violatorias del derecho a la intimidad pueden funcionar en forma autnoma o coordinadamente, es decir, no son concurrentes, pero cualquiera de las dos es una perturbacin al derecho en estudio (80).

i)

La intromisin

El derecho fundamental a la intimidad se ve atacado por intromisin en ese mbito reservado de la vida de un apersona, sea por poderes pblicos o por simples particulares (81). El derecho a la intimidad es atacado cuando alguien toma conocimiento de hechos que pertenecen a la esfera ntima de una persona. As mismo, constituye intromisin el emplazamiento, o la utilizacin de aparatos para grabar o registrar aspectos de la vida ntima sin consentimiento de los interesados.

ii)

La divulgacin

79 EGUIGUREN PRAELLI, Francisco. Ob. Cit., p. 104. 80 FERREIRA RUBIO, Delia Matilde (1982). El derecho a la intimidad, Buenos Aires: Editorial Universidad, p. 126. 81 ARCE CARDENAS, Yuliana Guisela. Ob. Cit., p. 83.

90

Se produce un ataque al derecho a la intimidad con la divulgacin de los datos, hechos o situaciones que pertenecen a la esfera ntima de la persona.

2.1.8.

Afectacin legtima al derecho a la intimidad

i)

El consentimiento

El consentimiento es una de las causas que eliminan la ilegitimidad de la intromisin o divulgacin de aspectos de la vida privada de una persona. Sobre este punto profundizaremos cuando analicemos los alcances del artculo 14 del Cdigo Civil.

ii)

El inters pblico

Se acepta como una vulneracin legtima al derecho a la intimidad, la intromisin o publicacin de aquellos datos, hechos o situaciones de la vida de una persona que merecen ser conocidos por los dems, por cuanto son de inters pblico, es decir de inters general y relevante para la colectividad, ello en mrito a la notoriedad de la persona, ya sea porque esta ocupa un cargo pblico o cumple algn rol especial en la sociedad; sin embargo, es preciso sealar que esto no quiere decir que estas personas no tengan intimidad, sino que la tienen, pero de manera disminuida.

Tratndose de personajes pblicos o notorios ciertos hechos, situaciones o hbitos que normalmente se asumen como reservados y protegidos por el derecho a la intimidad, pueden ser vlidamente objeto de divulgacin sin consentimiento del titular, en consideracin a las implicancias que de ellos se derivan o por el inters de la colectividad en conocerlos, obviamente por razones que trascienden la mera curiosidad o el sensacionalismo informativo. As, por ejemplo, el hbito privado del consumo de alcohol o drogas de una persona forma parte de su intimidad, situacin que no sera aplicable a un deportista profesional o a un piloto de avin de pasajeros o de un tren, en atencin a la actividad que desempean. Igualmente, podra sostenerse que la reserva que debe guardarse respecto de la conducta sexual o relaciones sentimentales de un persona, podra ameritar ser quebrantada e informada si

91

se trata de situaciones de tipo relacionadas con la actuacin de un sacerdote catlico (82).

Es menester precisar, que conforme lo sostiene Marc Carrillo (83) una informacin posee relevancia pblica porque sirve al inters general y lo hace porque se refiere a un asunto pblico, es decir a unos hechos, a un acontecimiento o bien a un estado de la cuestin que es objeto de controversia social, etc., que afectan a los ciudadanos en general y no solamente a unos particulares.

Cabe sealar, que si bien los personajes pblicos, notorios o populares, por su actividad que realizan, deben sufrir mayores intromisiones en su intimidad que los simples particulares, no menos cierto es que su condicin de figura pblica no les priva por completo del disfrute del derecho a su intimidad personal y familiar, ni todos los hechos o actos que les conciernen pueden y deben ser divulgados o que su conocimiento sea de inters general.

Coincidimos con Eguiguren Praeli (84), en que la difusin de informacin sobre dichos personajes, en desmedro de su carcter normalmente ntimo, slo resultar justificado cuando tenga directa vinculacin o incidencia en las funciones, responsabilidad y actividades que desempea la persona afectada, as como en el inters pblico del conocimiento de tales hechos o datos por parte de la comunidad.

Sobre este particular, resulta interesante el tratamiento dado por el Tribunal Constitucional (85) a los personajes pblicos, para quien existen diversos tipos de personas con proyeccin pblica, cada una de las cuales cuenta con un nivel de proteccin dismil. Segn el grado de influencia en la sociedad, se pueden proponer tres grupos de acuerdo con el propsito de su actuacin:

82 EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Ob. Cit., p. 125. 83 CARRILLO, Marc. Ob. Cit., p. 83. 84 Ibdem, p.126. 85 Fundamento 54 de la sentencia de fecha 17.10.2005 recada en el Exp. N 6712-HC/TC, publicada en www.tc.gob.pe.

92

Personas cuya presencia social es gravitante: Determinan la trayectoria de una sociedad, participando en la vida poltica, econmica y social del pas. Ellas son las que tienen mayor exposicin al escrutinio pblico, por cuanto solicitan el voto popular.

Personas que gozan de gran popularidad sin influir en el curso de la sociedad: Su actividad implica la presencia de multitudes y su vida es constantemente motivo de curiosidad por parte de los particulares, aunque tampoco se puede negar que ellos mismos buscan publicitar sus labores, porque viven de la fama.

Personas que desempean actividades pblicas aunque su actividad no determina la marcha de la sociedad: sus actividades repercuten en la sociedad, pero no la promueven, como puede ser el caso de los funcionarios pblicos.

Ahora bien, el elemento decisivo para determinar si ha habido o no una intromisin ilegtima en la intimidad de las personas con proyeccin pblica es el dato objetivo de la relevancia pblica de lo divulgado, as como que su relevancia est justificada en funcin del inters pblico del asunto sobre el que se informa o del inters legtimo del pblico en su conocimiento (86).

Es de precisar, que el inters del pblico y la importancia de los asuntos que desea conocer deben estar justificados y ser serios.

Como lo ha sealado el Tribunal Constitucional no debe confundirse inters del pblico con mera curiosidad. Es deleznable argumentar que cuando muchas personas quieran saber de algo, se est ante la existencia de inters del pblico, sin con tal conocimiento tan solo se persigue justificar un malsano fisgoneo (87).

2.1.9. Intimidad y veracidad de la informacin difundida

86 ARCE CARDENAS, Yuliana Guisela. Ibdem, p. 84. 87 Fundamento 58 de la sentencia de fecha 17.10.2005 recada en el Exp. N 6712-2005HC/TC, publicada en www.tc.gob.pe.

93

Si bien es cierto que la veracidad funciona, en principio, como causa legitimadora de las intromisiones al derecho al honor o a la reputacin de las personas, no es igual en otros supuestos. Si se trata del derecho a la intimidad, la veracidad de una informacin que afecta, al ncleo privado de la persona inaccesible a los dems, es indiferente jurdicamente, y por tanto no exime de responsabilidad a quien ha causado la intromisin salvo que existan razones de inters pblico., en cuyo caso, para que la intromisin no exista se precisa no slo que la informacin sea veraz sino, sobre todo, que su difusin y conocimiento por la opinin pblica resulte justificada en funcin, precisamente, del inters general del asunto sobre el que se informa (88).

En tal sentido, como regla general, la veracidad resulta irrelevante para que se configure la violacin del derecho a la intimidad, pues la exceptio veritatis no procede en un derecho cuya proteccin se refiere a una reserva o privacidad que resultan objetivamente vulneradas con la mera intromisin no autorizada; salvo como repetimos, cuando se trata de informacin relativa a personajes pblicos, en cuyo caso se requiere adems de la veracidad, la relevancia pblica del hecho divulgado.

2.2. Derecho a la propia imagen

2.2.1. Origen del derecho a la propia imagen Explica Juan Espinoza Espinoza (89) que el trmino imagen proviene del latn imago, que refera a la mascarilla de cera con la que se reproduca el rostro de los difuntos, y que el derecho a la imagen hunde sus races en el ius imaginum, del Derecho Romano, considerndose como una institucin de derecho pblico, la cual consista en un privilegio concedido exclusivamente a la nobleza, que se traduca en el hecho de exponer, en el atrio de los palacios, los retratos de sus antepasados que hubieran desempeado magistraturas

88 CARRILLO, Marc. Ob. Cit, p. 83. 89 ESPINOZA ESPINOZA, Juan (2008). Derecho de las Personas, Lima: Edit. Rodhas, p. 394.

94

curules, lo cual, en pocas posteriores, se hizo extensivo a la plebe, al tener acceso a cargos que otrora fueron propios de la nobleza.

Seala el indicado autor, que en Roma ya se distinguen dos matices sobre este derecho, un derecho a la imagen en vida de la persona y un derecho a la imagen post mortem, lo que implicaba que las reproducciones de las imgenes de personas (que por entonces solo se plasmaban a travs de la pintura, de la escultura y de la mascarilla funeraria), deban contar con el asentimiento del representado o de sus causahabientes (90).

Al abordar su gnesis normativa reciente, explica adems Espinoza Espinoza que, segn Visintini, la tutela de la imagen fue por primera vez disciplinada en Alemania, mediante una ley de 1907, dictada como consecuencia del clamor suscitado por el comportamiento de dos fotgrafos que haban captado al canciller Bismark sobre el lecho de muerte contra la voluntad de sus parientes. La ley se adhiri a la impostacin seguida por la mayora de los juristas de la poca y al encuadramiento dogmtico del derecho a la imagen entre los derechos de la personalidad como derecho absoluto, distinto del derecho al honor. Esta conceptualizacin pas a una ley especial italiana de 1925, despus reproducida en la ley sobre derechos del autor, N 633, de 1941, y al art. 10 del Cdigo Civil italiano (91).

Con anterioridad a su regulacin legal, destaca el citado autor una serie de decisiones jurisprudenciales provenientes del derecho francs, dentro de las cuales se distingue el leading case de 1858, conocido como el affaire Rachel, originado cuando la hermana de la famosa actriz de teatro Rachel contrat a un diseador para que realizara un retrato de las facciones de aquella sobre el lecho de muerte, retrato que ser sucesivamente publicado en un peridico sin el previo consentimiento del resto de los parientes. A partir del reclamo de stos, los jueces reconocieron que el derecho a oponerse a tal reproduccin es absoluto, ste tiene su principio en el respeto que impone el dolor de las

90 Ibdem, p. 395. 91 Ibdem, p. 395

95

familias, el cual no podra ser desconocido sin enfriar los sentimientos ms ntimos, los ms respetables de la naturaleza y de la piedad domstica (92).

Para Herrero tejedor, el origen del derecho a la propia imagen conecta con el de la propia privacy, y ya en el artculo de Warren y Brandeis del que se ha hablado anteriormente, manifestaciones (93). se habla de la imagen como una de sus

2.2.2. Definicin de imagen y derecho a la propia imagen

Para Carlos Fernndez Sessarego (94), la imagen constituye uno de los signos distintivos de la persona, por cuanto en ella prevalecen los rasgos fsicos, la efigie del sujeto, lo exterior y fcilmente perceptible por los dems. Dicho de otro modo, la imagen representa un aspecto fsico de las personas, y, se diferencia de la identidad personal, en que esta ltima constituye la proyeccin social y dinmica de cada individuo, de su personalidad, de sus vivencias, de sus aspiraciones (95) .

En efecto, La imagen personal es nuestra apariencia fsica, la cual puede ser captada en dibujo, pintura, escultura, fotografa y video, nuestra imagen as captada puede ser reproducida, publicada y divulgada por diversos medios, desde volantes, impresos de la forma ms rudimentaria, hasta filmaciones y fotografas transmitidas por televisin, cine, video, correo electrnico o internet. Justamente lo vertiginoso y novedoso de los medios para captar y distribuir nuestra imagen, hacen que el derecho al respeto de la propia imagen adquiera importancia con independencia de otros derechos de la personalidad (96).

92 Ibdem, p. 397. 93 HERRERO TEJEDOR, Fernando. Ob. Cit., p. 101. 94 FERNANDEZ SESSAREGO (1990). Nuevas Tendencias en el Derecho de las Personas, Lima: Fondo Editorial de la Universidad de Lima, p.179. 95 Ibdem, p. 180. 96 FLORES AVALOS, Elvia Lucia (2006). Derecho a la Imagen y Responsabilidad Civil, en Derecho Civil y Romano, Culturas y Sistemas Jurdicos Comparados (Coordinador Jorge Adame Goddard), Mxico: UNAM, p.371.

96

Como seala Mara Rovira Sueiro (97) el respeto al derecho de la propia imagen es uno de los derechos de la personalidad y, por tanto, es un derecho subjetivo con dos vertientes: La positiva, que es la facultad personalsima de captar, imprimir, difundir, publicar o distribuir nuestra imagen, para fines personales como recuerdos de familia, o bien la imagen personal puede traer aparejada consigo beneficios econmicos como los ejercidos por modelos profesionales, actores, actrices, deportistas. La otra vertiente es la facultad para impedir la obtencin, reproduccin, difusin y distribucin de su imagen por un tercero, si ella no ha otorgado su consentimiento para tal efecto.

Se debe entender entonces a la imagen como la representacin grfica de la persona y el derecho a la propia imagen como facultad para permitir o impedir su obtencin, reproduccin, difusin y distribucin por parte de un tercero (98).

Para Balaguer Callejn (99), la imagen como derecho, significa el derecho al cuerpo en su aspecto ms externo, el de la figura humana.

El derecho a la propia imagen protege la disposicin de la persona de su figura corporal y fisonoma, ante la posibilidad de verse afectadas mediante la captacin o difusin no autorizadas de fotografas, videos, grabaciones o filmaciones (100).

Para Roberto Cesario (101) el derecho a la propia imagen es la facultad que tiene toda persona de impedir que se reproduzca su propia imagen, por cualquier medio sin autorizacin expresa o tcita.

Como lo indica Juan Espinoza Espinoza, al tratarse de semblanza fsica, el derecho a la imagen se manifiesta como el derecho del titular a ser reproducido tal cual es, por resultar una extrinsecacin esttica del derecho a la identidad personal. En consecuencia, la reproduccin de la imagen debe guardar relacin

97 Citada por FLORES AVALOS, Elvia Lucia. Ob. Cit, p. 372. 98 Ibdem, p. 372. 99 Citado por REBOLLO DELGADO, Lucrecio. Ob. Cit., p. 174. 100 EGUIGUREN PRAELLI, Fernando. Ob. Cit., p. 117. 101 Citado por FLORES AVALOS, Elvia Luca. Ob. Cit, p. 372.

97

temporal con el hecho que se divulga. El titular puede oponerse a las reproducciones, utilizacin o exhibicin de sus imgenes sin su asentimiento, salvo que se trate de personas notorias (102).

Para Manuel Gitrama Gonzles (103) el derecho a la propia imagen constituye un derecho innato de la persona, derecho que se concreta en la reproduccin o representacin de la figura de sta, en forma visible y recognoscible. Es un derecho subjetivo de carcter privado y absoluto. Es un derecho personalsimo, pero dotado de un contenido potencialmente patrimonial en cuanto que a travs de su ejercicio pueden obtenerse bienes econmicamente valorables, y adems en cuanto a la posible indemnizacin pecuniaria en el caso de su violacin. Es un derecho inalienable, como tal irrenunciable, y en general, inexpropiable. Es un derecho intransmisible mortis causa, bien que su tutela post mortem corresponda fundamentalmente a los ms prximos parientes del difunto. Es, en fin, un derecho imprescriptible.

En nuestra opinin esta ltima constituye la definicin ms acertada del derecho a la propia imagen.

2.2.3. Diferencias entre el derecho a la propia imagen de la intimidad personal

Segn seala Herrero Tejedor (104), algunos autores, singularmente del mbito anglosajn, engloban el derecho a la propia imagen dentro de la intimidad, que s aparece considerada como un bien jurdico autnomo. Tal orientacin ha tenido amplio eco en la doctrina italiana. As, De Cupis (105) lo estudia dentro del derecho a la reserva, aunque distinguindolo del secreto. En el mismo sentido se manifiesta entre los autores espaoles Gitrama (106), que estima favorable el enlace del derecho a la imagen con la idea de proteccin a la reserva de la vida privada, pero disiente de quienes lo encuadran en el

102 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Ob. Cit., p. 393. 103 Citado por HERRERO TEJEDOR, Fernando. Ob. Cit., p. 101. 104 Ibdem, p. 100. 105 Ibdem, p. 100. 106 Ibdem, p. 100.

98

concepto de derecho al secreto; el derecho a la propia imagen no se refiere a un secreto, sino a la reserva que el titular tiene reconocida del uso de su propia imagen.

En nuestra opinin, el derecho a la propia imagen y el derecho a la intimidad personal y familiar, son derechos distintos y autnomos, aun cuando se debe advertir que no es fcil deslindar entre los citados derechos. La dificultad, surge como apunta Pardo Falcn (107) porque el derecho a la propia imagen pretende tambin proteger la intimidad. No obstante lo expuesto por el citado autor, se debe sealar que existen circunstancias en que no se da la lesin de la intimidad y s de la propia imagen.

Para Alegre Martnez (108) si bien los derechos a la intimidad y a la propia imagen se hallan estrechamente vinculados, al afectar a bienes jurdicos especialmente coincidentes, lo cierto es que la dimensin fundamentalmente interna del derecho a la intimidad y la dimensin externa del derecho a la propia imagen, permiten hablar de un contenido esencial propio y caracterstico del derecho a la propia imagen, que vendra a consistir en la potestad de impedir que otros la capten o la difundan, y en evitar la difusin incondicionada del aspecto fsico.

Para Lucrecio Rebollo Delgado las principales diferencias entre ambos derechos son las siguientes (109).

La intimidad personal tiene un referente singularizado, el individuo, su fsico y su psiqu. La propia imagen tambin parte del sujeto fsico, pero ambas tienen sentidos diferentes. La intimidad personal tienen una proyeccin ad intra, mientas que la propia imagen la tiene ad extra. El derecho a la propia imagen no traspasa esa barrera psicolgica o moral, se queda en lo

107 Citado por REBOLLO DELGADO, Lucrecio. Ob. Cit, p. 173. 108 Ibdem, p. 174 109 Ibdem, pp. 174-175.

99

perifrico del sujeto, independientemente del lugar donde ste se encuentre o si ste es pblico o privado. La intimidad personal es susceptible de proyeccin exterior negativa. Se pretende no dar a conocer, no revelar determinadas circunstancias. La actuacin de la intimidad ad extra es en esencia una actividad de control de lo que al individuo respecta, no siendo en ningn caso una pretensin de configurar una imagen del sujeto dentro de la colectividad. Tanto la intimidad como la propia imagen tienen una pretensin que se manifiesta en la afirmacin de lo personal y en el ejercicio de una liberalidad. Pero la propia imagen es la exteriorizacin de ello, por el contrario en la intimidad esta circunstancia nicamente es un mecanismo parcial del fin ltimo, que no es otro que la plena soberana sobre determinados mbitos de la vida.

Santos Cifuentes para comprobar la autonoma entre los derechos a la propia imagen y el derecho a la intimidad, cita el ejemplo siguiente: Una persona se retrata y permite expresamente, por dinero u otro motivo, que la imagen se utilice en la propaganda de una mercadera de uso comn. Difundida en afiches, tarjetas, cinematgrafo y televisin del lugar, ya no podra hablar que ese retrato suyo representa una parte de su esfera secreta, de la intimidad o reserva de su figura. Pero resulta que otra empresa comercial o publicitaria, para propaganda de productos de distinta marca o naturaleza, se apropia de aquella imagen ya divulgada y, a su vez, la utiliza. Corresponde que la persona pueda defenderse contra la segunda difusin no autorizada y tampoco querida? Por de pronto, ya no podra invocar un ataque a su intimidad. Pinsese en el lucro cesante, y pinsese en la facultad exclusiva que toda persona tiene de dosificar la publicidad de su figura, de elegir el producto que para ella mejor cuadra; no a ver su imagen como una tierra de nadie, algo de uso comn que cualquiera puede aprovechar. En este caso, el derecho a la imagen se encuentra perfectamente amparado por la ley, sin embargo en el

100

mismo caso, es casi imposible detectar la violacin del derecho a la intimidad (110).

Entre nuestros autores, Eguiguren Praelli (111) seala que si bien tanto la vulneracin de los derechos a la propia imagen como a la intimidad personal se producen por una interferencia no autorizada ni consentida de terceros, sea mediante la captacin o difusin de la fisonoma personal, en un caso, o la intrusin y la divulgacin de aspectos privados o reservados, en otro, respectivamente; los bienes jurdicos concretos protegidos en ambos derechos son diferentes. El derecho a la propia imagen protege la disposicin de la persona de su propia figura corporal; en cambio, la intimidad protege hechos, hbitos o situaciones que se producen en una esfera reservada y que desean preservarse fuera de la injerencia, interferencia o del conocimiento pblico.

2.3. Derecho a la proteccin de los datos personales o autodeterminacin informativa

2.3.1. Concepto

Previamente a definir lo que se debe entender por derecho a la proteccin de datos personales o autodeterminacin informativa, conviene sealar los conceptos de datos personales y el tratamiento de datos.

Podemos considerar como dato personal toda informacin sobre una persona que permita su identificacin de manera directa o indirecta (112).

Conforme seala Javier Aparicio Solom (113), para que exista un dato de carcter personal es preciso que existan dos elementos: la informacin y la persona a la que concierne dicha informacin. Es la relacin que se establece,
110 CIFUENTES, Santos. Ob. Cit., p. 511. 111 EGUIGUREN PRAELLI, Francisco. Ob. Cit., p. 118. 112 CASTRO CRUZATT, Karin (2010). El derecho fundamental a la proteccin de datos personales o autodeterminacin informativa. En Los Derechos Fundamentales, Estudios de los derechos constitucionales desde las diversas especialidades del Derecho. Lima: Gaceta Jurdica, p. 172. 113 Citado por CASTRO CRUZATT, Karin. Ob. Cit., p. 172.

101

entre el dato y su titular, el elemento que personaliza al mismo y lo convierte en un dato de carcter personal.

Por su parte, el tratamiento de datos debe ser entendido como cualquier operacin que se lleve a cabo con el objeto de recolectar datos personales, interrelacionarlos o modificarlos; y tambin las que se dirijan a su comunicacin a terceras personas, su cancelacin o bloqueo. Esta actividad comienza con el acopio o registro de la informacin para su incorporacin en un fichero, archivo o registro, por lo que desde ese momento emerge el derecho de los titulares de controlar el uso de la informacin referida a su persona (114).

Definidos los conceptos bsicos antes mencionados, queda ahora sealar, utilizando la definicin que propone Juan Espinoza Espinoza, que los derechos sobre los datos personales son un conjunto de situaciones jurdicas que tutelan a toda persona, cuyos datos estn registrados en cualquier tipo de banco de datos, computarizado o no, pblico y privado. En atencin a esta proteccin jurdica, toda persona goza del derecho de acceso a la informacin, del derecho a la rectificacin o cancelacin de datos inexactos o caducos, del derecho de exigir que los datos sean utilizados conforme con el fin para el cual fueron recogidos, y de cualquier otro derecho tendiente a tutelar el tratamiento de sus datos personales en el mbito de su autodeterminacin informativa (115).

Para Eguiguren Praeli, quien se apoya en la definicin de Lucas Murillo de la Cueva, el derecho a la autodeterminacin informativa supone la proteccin de los datos personales tanto mediante la prohibicin del registro de los datos de tipo ntimo o sensible, como a travs de la rigurosa regulacin del recojo, elaboracin, almacenamiento y transmisin de los datos restantes; a fin de garantizar su veracidad y proporcionalidad con relacin al fin para el que se obtienen, as como el control de los interesados sobre la informacin que los afecta. Para ello se reconoce a las personas los derechos de acceso, rectificacin y supresin de datos; se adoptan medidas de seguridad para evitar
114 Ibdem, p. 173. 115 ESPINOZA, Juan. Ob. Cit. p. 411.

102

las alteraciones indebidas de la base de datos, se restringe su uso slo para el propsito expuesto en su recojo, se procura excluir la intromisin de terceros no autorizados y se conservan nicamente en tanto sea preciso para el propsito perseguido y autorizado (116).

2.3.2.

Diferencias entre el derecho a la intimidad y la

proteccin de datos personales

Como seala Enrique Prez Luo (117), aunque en sus inicios el derecho a la proteccin de datos personales o autodeterminacin informativa, fue

considerado una faceta positiva del derecho a la intimidad, a la cual se le adscribi la funcin tutelar de las personas ante la agresin tecnolgica de su intimidad, su desarrollo ha terminado por asentar su entendimiento como un derecho autnomo.

En el Per en la Constitucin de 1993 se ha consagrado el derecho a la intimidad personal y familiar y el derecho a la autodeterminacin informativa o proteccin de datos personales, como derechos que gozan de proteccin expresa e independiente, el primero de los mencionados derechos en el artculo 2 inciso 7 ( 118) y el segundo en el inciso 6 del citado artculo (119).

Cabe sealar, que el Tribunal Constitucional en la sentencia 04739-2007PHD/TC de fecha 15 de octubre del 2007 (120), se ha encargado de precisar la distincin entre los citados derechos al establecer en sus fundamentos 2, 3 y 4, lo siguiente: El derecho a la autodeterminacin informativa consiste en la serie de facultades que tiene toda persona para ejercer control sobre la informacin personal que le concierne, contenida en registros ya sean pblicos, privados o
116 EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Ob. Cit., p.p. 151-151. 117 Ibdem., p. 171. 118 Toda persona tiene derecho a: 7) Al honor y a la buena reputacin, a la intimidad personal y familiar as como a la voz y a la imagen propias. 119 Toda persona tiene derecho a: 6) A que los servicios informticos, com putarizados o no, pblicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar.

120 Publicada en la Pagina Web www.tc.gob.pe el 17.04.1998.

103

informticos, a fin de enfrentar las posibles extralimitaciones de los mismos. Se encuentra estrechamente ligado a un control sobre la informacin, como una autodeterminacin de la vida ntima, de la esfera personal. Mediante la autodeterminacin informativa se busca proteger a la persona en s misma, no nicamente en los derechos que conciernen a su esfera personalsima, sino a la persona en la totalidad de mbitos; por tanto, no puede identificarse con el derecho a la intimidad, personal o familiar, ya que mientras ste protege el derecho a la vida privada, el derecho a la autodeterminacin informativa busca garantizar la facultad de todo individuo de poder preservarla ejerciendo un control en el registro, uso y revelacin de los datos que le conciernen. En este orden de ideas, el derecho a la autodeterminacin informativa protege al titular del mismo frente a posibles abusos o riesgos derivados de la utilizacin de los datos, brindando al titular afectado la posibilidad de lograr la exclusin de los datos que considera sensibles y que no deben ser objeto de difusin ni de registro; as como le otorga la facultad de poder oponerse a la transmisin y difusin de los mismos.

2.3.3.

Las facultades del derecho a la proteccin de datos

personales o autodeterminacin informativa

Para Karin Castro Cruzatt (121), el contenido del derecho a la proteccin de datos personales o autodeterminacin informativa se encuentra integrado por distintas facultades cuyo ejercicio permite a su titular controlar el uso de la informacin referida a su persona. Su nmero y alcance puede variar de un ordenamiento jurdico a otro, estimando la citada autora que las ms relevantes son las siguientes:

a) El derecho de acceso al registro o archivo.

Este derecho permite al titular de los datos conocer la informacin registrada sobre su persona. El derecho de acceso acta como presupuesto para el ejercicio de las facultades que integran el derecho a la proteccin de datos de
121 CASTRO CRUZATT, Karin. Ob. Cit, pp. 182-185.

104

carcter personal, pues conociendo el contenido de la informacin personal registrada, se podr detectar su carcter inexacto, desactualizado o errneo, tras lo cual ser exigible su rectificacin, actualizacin o eventual exclusin. Sus alcances han sido explicitados por el Tribunal Constitucional peruano al sealar que puede tener por objeto que se permita conocer qu es lo que se encuentra registrado, para qu y para quin se realiz el registro de informacin as como la (o las) persona (s) que recabaron dicha informacin As, a travs de este derecho el titular de los datos puede obtener informacin sobre la informacin contenida en el fichero, su finalidad, su origen y las comunicaciones que se han realizado a terceros.

Para efectivizar su ejercicio las legislaciones nacionales suelen establecer el acceso gratuito y peridico, a travs de un procedimiento sencillo y gil, por parte de los titulares de los datos objeto de registro. En este sentido, la ley N 27489122 establece en su artculo 14 que los titulares de la informacin podrn acceder anualmente o cuando la informacin contenida en los bancos de datos de las Cepirs haya sido objeto de rectificacin, a la informacin crediticia que les concierne de forma gratuita.

b) El derecho de actualizar los datos personales

Este derecho permite a su titular la puesta al da de aquella informacin que ha dejado de ser cierta debido al cambio de circunstancias acaecido con el transcurso del tiempo. Ejercitando esta facultad una persona podra solicitar la actualizacin del registro en donde aparece calificado como deudor por el incumplimiento del pago de una obligacin dineraria, si es que posteriormente ha procedido al pago de esta.

c) El derecho a la rectificacin de datos personales

122 Ley que regula las Centrales Privadas de Informacin de Riesgos y de Proteccin al Titular de la Informacin.

105

El derecho a la rectificacin permite al titular de los datos personales exigir la correccin o modificacin de la informacin consignada de manera errnea o la modificacin de aquella que es presentada de manera imprecisa o inexacta.

d) El derecho a impedir el suministro de informacin

No siempre el titular de la informacin personal se encontrar habilitado para impedir el registro de informacin de tipo personal, pues pueden existir causas que justifican la necesidad de su incorporacin en un archivo o registro incluso en contra de su voluntad. Sin embargo el titular de los datos puede impedir el suministro de dicha informacin a terceros cuando se trate de informacin de carcter ntimo o de tipo sensible. De este modo, aunque no sea posible exigir a los hospitales pblicos que excluyan las historias clnicas de los asegurados que reciben tratamiento mdico, s ser viable controlar que dichos datos no sean facilitados a terceros.

Entiende tambin la citada autora, que procedera ejercitar esta facultad cuando la informacin de carcter personal se transmita a terceros y dicha comunicacin no tenga conexin con las finalidades que justificaron la inclusin de los datos personales en el registro. As, los datos personales que son

proporcionados por sus usuarios a una empresa que vende seguros de salud, no podran ser transferidos por los mismos terceros, salvo que medie autorizacin de su titular, pues le fueron proporcionados para que se concrete y desarrolle el vnculo contractual. Esto incluye a todo tipo de datos personales, tanto los ntimos y sensibles, como los que no gozan de tales condiciones. Por ende, si el titular de dicha informacin toma conocimiento de que vienen siendo facilitados a terceros, puede ejercitar la facultad en mencin, exigiendo el cese de dicha conducta.

e) El derecho al olvido

El derecho al olvido constituye una manifestacin del principio de caducidad o de temporalidad de acuerdo al cual el registro de la informacin personal adversa o socialmente reprobable debe encontrarse sujeto a un lmite temporal,
106

siendo inadmisible su conservacin indefinida (123). Consecuentemente, transcurrido un plazo razonable, el titular de dichos datos tiene el derecho a exigir la cancelacin de la informacin del respectivo archivo.

Las legislaciones en materia de proteccin de datos personales suelen incorporar previsiones inspiradas en este principio, sobre todo en lo atinente a los datos referidos a la solvencia patrimonial. As por ejemplo, el artculo 10 de la ley que regula las centrales privadas de informacin de riesgos (124), ha establecido plazos que una vez agotados, impiden que dichas entidades mantengan y difundan informacin relativa al incumplimiento de obligaciones de naturaleza civil, comercial y tributaria.

f) El derecho de cancelacin o exclusin

A travs de este derecho resulta factible exigir al banco de datos la exclusin o cancelacin de la informacin personal. Ello puede deberse a distintas causas. As, por ejemplo, cuando un banco de datos tenga almacenada informacin de carcter ntimo o informacin sensible, sin que medie consentimiento de su titular ni justificacin legal para ello, sus titulares pueden exigir la exclusin o cancelacin de sus datos personales del banco de datos. Este ser el caso de una central de riesgo crediticia que almacena indebidamente informacin de carcter sensible.

Tambin procedera la cancelacin cuando se conserve informacin personal que ha devenido en caduca; o cuando su registro resulte impertinente en relacin con la finalidad del respectivo banco de datos. As por ejemplo, en una base de datos destinada a brindar informacin de carcter comercial o central de riesgo crediticio, no tendra que encontrarse registrada informacin distinta a la informacin de naturaleza patrimonial. Consecuentemente, si en el respectivo banco de datos se encuentra almacenada tambin la relacin de instituciones donde ha laborado una persona, su titular puede exigir la cancelacin de dichos datos personales, toda vez que a partir de dicha
123 MURILLO DE LA CUEVA, Lucas, citado por CASTRO CUZATT, Karin. 124 Ley N 27489.

107

informacin no es posible dar cuenta del cumplimiento de las obligaciones comerciales de su titular.

Finalmente, segn la mencionada autora, es factible exigir la cancelacin de los datos personales cuando su titular revoque el consentimiento que prest para su incorporacin en el banco de datos.

3. Alcances de los artculos 14, 15 y 16 del Cdigo Civil Peruano. La irrenunciabilidad e imposibilidad de cesin de tales derechos segn el artculo 5 del citado cdigo

3.1. Alcances del artculo 14 del Cdigo Civil peruano El artculo 14 del Cdigo Civil establece que la intim idad de la vida personal y familiar no puede ser puesta de manifiesto sin el asentimiento de la persona o si sta ha muerto, sin el de su cnyuge, descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentemente y en este orden.

Conforme se seal en el numeral 2.1.8 del presente captulo, existen dos formas de ataque al derecho a la intimidad, la intromisin y la divulgacin, en el primer caso, el ataque se produce cuando alguien toma conocimiento de hechos que pertenecen a la esfera ntima de una persona o, tambin, cuando se emplaza o se utiliza aparatos para grabar o registrar aspectos de la vida ntima sin el consentimiento de los interesados; mientras que en el segundo caso, el ataque se produce por la divulgacin de los datos, hechos o situaciones que pertenecen a la esfera intima personal o familiar.

En efecto, conforme lo advierte Juan Morales Godo (125) una interpretacin estricta del artculo en comentario nos circunscribira, nica y exclusivamente, a controlar la posible divulgacin de un hecho de la vida privada.

125 MORALES GODO, Juan (2003). Cdigo Civil Comentado por los 100 mejores Especialistas, Tomo I, Lima: Editorial Gaceta Jurdica, p. 158.

108

Sin embargo, en opinin de Carlos Fernndez Sessarego el artculo 14, comprende dos distintas pero conexas situaciones vinculadas a la tutela de intimidad de la vida privada, ya sea personal como familiar. Sostiene dicho autor, que ellas consisten tanto en la simple intrusin en dicha esfera como en la divulgacin de cualquier acto a ella atinente. En el primer caso se persigue evitar que, por razones que no responden a un inters social, se mantenga a la persona en constante inquietud o zozobra con la realizacin de actos

motivados nicamente por la injustificada e intrascendente curiosidad de terceros. La norma pretende impedir, con el mismo propsito, el despliegue de diversas actitudes que supongan fisgonear y entrometerse en la intimidad de la vida privada o represente una invasin, un hurgamiento o bsqueda indebida en bienes o propiedades de la persona, sin que medie un pblico inters. El segundo aspecto que contempla dicho artculo, bajo la expresin puesta de manifiesto, no se contrae a la simple intrusin en la intimidad de la vida privada sino a la divulgacin, por cualquier medio, de alguna de sus manifestaciones (126).

No obstante lo expresado por el citado autor, consideramos que hubiera sido preferible que en el mencionado artculo se comprenda expresamente la prohibicin de las dos formas de ataque al derecho a la intimidad antes mencionadas, efectuando una delimitacin positiva, de forma enunciativa y no taxativa, de lo que se debe considerar una afectacin ilegtima del derecho a la intimidad personal y familiar, para que los jueces y tribunales cuenten con ejemplos de lo que se debe considerar como tal. En ese sentido, compartimos la opinin de Morales Godo127 para quien es preciso reformar el artculo en comentario, otorgndole un contenido integral, entendiendo que el derecho a la intimidad no slo comprende el derecho a que no se divulguen hechos que pertenecen a nuestra vida ntima, sino tambin, especficamente, el espacio a nuestra vida inexpugnable, espacio fsico y existencial que impide la intromisin, an cuando no tenga como objetivo la divulgacin.

126 FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos (2009). Derecho de las Personas, Lima: Editorial Grijley, p. 76. 127 Ibdem, p. 160.

109

Cabe sealar, que hay legislaciones extranjeras que han optado por efectuar dicha delimitacin positiva, de manera enunciativa, de la conductas ilegtimas que afectan el derecho a la intimidad, como la espaola que en el artculo sptimo de la Ley Orgnica 1/1982 de Proteccin Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la propia imagen, establece como conductas ilegtimas que afectan el derecho a la intimidad las siguientes: i) el emplazamiento en cualquier lugar de aparatos de escucha, de filmacin, de dispositivos pticos o de cualquier otro medio apto para grabar o reproducir la vida ntima de las personas; ii) la utilizacin de aparatos de escucha, dispositivos pticos, o de cualquier otro medio para el conocimiento de la vida intima de las personas o de manifestaciones o cartas privadas no destinadas a quien haga uso de tales medios, as como su grabacin, registro o reproduccin; iii) La divulgacin de hechos relativos a la vida privada de una persona o familia que afecten a su reputacin y buen nombre, as como la revelacin o publicacin del contenido de cartas, memorias u otros escritos personales de carcter ntimo; iv) la revelacin de datos privados de una persona o familia conocidos a travs de la actividad profesional u oficial de quien los revela.

En nuestra opinin dicha delimitacin que realiza la citada ley espaola es correcta, con la sola observacin que para que se afecte el derecho a la

intimidad por divulgacin de hechos no es necesario que sta afecte la reputacin o buen nombre, como errneamente se establece en el artculo sptimo de la ley antes citada, pues en dicho supuesto la conducta ilegtima la constituye la sola divulgacin de aspectos ntimos personales o familiares.

Retomando el comentario al artculo 14 del Cdigo Civil Peruano, se debe sealar que en l se reconoce como legtima la divulgacin de hechos que corresponden a la vida personal o familiar cuando la persona presta su consentimiento, esto es, autoriza la divulgacin. En caso, que se trate de una persona fallecida, sern los familiares de sta los que prestarn el consentimiento, en el orden establecido en el mencionado artculo, esto es, corresponder primero decidir al cnyuge, luego a los descendientes, a los ascendientes y finalmente a los hermanos, en forma excluyente.
110

Como bien seala Morales Godo (128), el citado artculo recoge la posicin doctrinaria de considerar la voluntad de las personas o familiares, como las determinantes en la configuracin o no de una agresin al derecho a la vida privada.

Conforme lo hemos sealado en el numeral 2.1.10 del presente captulo la veracidad de los hechos divulgados resulta irrelevante para que se configure la violacin del derecho a la intimidad, pues lo determinante para establecer la afectacin es si se ha contado o no con el consentimiento de la persona o sus familiares en caso de haber fallecido.

De otro lado, conviene aclarar que cuando el artculo 14 se refiere expresamente a que se requiere del asentimiento de los familiares en el orden excluyente que se establece en el mismo, para poder divulgar hechos de la vida privada de la persona fallecida, no se considera al fallecido como titular del derecho, ya que en todo caso son los familiares los titulares del mismo, por cuanto la vida privada de las personas abarca el mbito familiar.

Como bien seala Morales Godo (129), si se establece que debe pedirse autorizacin a los familiares para la divulgacin de hechos privados, se hace no solo resguardando la memoria del difunto, sino fundamentalmente como proteccin a la vida privada de los familiares. Son los familiares los titulares del derecho a la intimidad, ellos son los posibles afectados, ellos son los sujetos de derecho. El occiso dej de ser titular de derechos y obligaciones, dej de ser persona, dej de ser sujeto de derecho.

Seala el citado autor que la memoria del occiso es muy respetable, pero el divulgar hechos correspondientes a lo que fue su vida privada, se est afectando el derecho de los familiares (130).

128 Ibdem, p. 161. 129 Ibdem, p. 160. 130 Ibdem, p. 161.

111

Finalmente, debe entenderse que en el citado artculo slo considera como titular del derecho a la intimidad a favor de las personas naturales y no de las personas jurdicas, corroborando nuestra afirmacin el hecho de que el citado artculo se coloca en la alternativa del fallecimiento de la persona cuya intimidad se pone de manifiesto.

3.2. Alcances del artculo 15 del Cdigo Civil peruano. El artculo 15 del Cdigo Civil en su primer prrafo establece que la imagen y la voz de una persona no pueden ser aprovechadas sin autorizacin expresa de ella, o si ha muerto, sin el asentimiento de su cnyuge, descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentemente y en este orden.

En virtud de dicho artculo el derecho a la propia imagen recae sobre la persona y corresponde slo a ella exponerla o publicitarla, salvo el caso que medie consentimiento para que dicha exposicin o publicacin pueda ser efectuada por terceros.

Aunque este tema ser desarrollado en otro captulo con mayor amplitud, cabe sealar que las redes sociales online son un mbito susceptible en donde se pueden cometer gran cantidad de infracciones sobre el derecho a la imagen, pues en ellas cualquier persona puede publicar una fotografa, y esta inmediatamente se empieza a distribuir por toda la red de usuarios, llegando muchas veces a contractos o publicaciones no deseadas por el usuario o, inclusive dichas imgenes pueden ser tomadas para una finalidad comercial.

Si bien el derecho a la voz tambin es regulado en el citado artculo dndole el mismo tratamiento jurdico que el derecho a la propia imagen, no debe ser confundido ni absorbido por ste, pues como seala Olga Alcntara Francia (131) su trascendencia jurdica se traduce, principalmente, en el derecho que

131 ALCANTARA FRANCIA, Olga (2003). Cdigo Civil Comentado por los 100 mejores Especialistas, Tomo I, Lima: Editorial Gaceta Jurdica, p. 164.

112

tiene el individuo de disponer de la misma, permitir su reproduccin (a ttulo gratuito u oneroso) etc.

Siguiendo a Juan Espinoza Espinoza (132), debemos sealar que el derecho a la voz se manifiesta, por ejemplo, en la proteccin jurdica que se otorga a la voz de los cantantes, siendo susceptible de ser utilizada a travs de ediciones fonogrficas con fines de reproduccin, difusin y comercializacin; a la voz de los oradores, recitadores y expositores, la cual no puede ser reproducida sin el asentimiento del titular o de sus familiares si ste hubiera muerto; a la voz en las conversaciones privadas.

En cuanto al consentimiento a que se refiere el citado artculo, ste puede ser expreso o tcito. Ser expreso cuando se realiza en forma oral o escrita, a travs de cualquier medio directo, manual, mecnico, electrnico u otro anlogo. Ser tcito, cuando ste se infiere indubitablemente de una actitud o de circunstancias de comportamiento que revelen su existencia, de conformidad con lo establecido por el artculo 141 del Cdigo Civil.

Aunque la norma no lo diga, el que consiente tiene que tener capacidad, lo que implica que tratndose de incapaces la autorizacin para la difusin de la imagen o la voz tiene que ser brindada por los representantes legales de stos, segn las normas referentes a la patria potestad, tutela y curatela, en aplicacin de lo dispuesto por el artculo 45 del Cdigo Civil.

Cabe sealar, que en otras legislaciones como la espaola, se permite que los incapaces presten por ellos mismos su consentimiento si sus condiciones de madurez lo permiten de acuerdo con la legislacin civil, conforme as lo establece 3.1 de la Ley Orgnica 1/1982 de Proteccin Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la propia imagen.

Asimismo, es de resaltar que en la citada ley espaola se establece que el consentimiento ser revocable en cualquier momento, perro habrn de

132 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Ob. Cit., p. 410.

113

indemnizarse en su caso, los daos y perjuicios causados, incluyendo en ellos las expectativas justificadas.

En el caso de nuestro pas al no haberse establecido de manera expresa la revocacin del consentimiento otorgado para la difusin de la imagen y la voz, consideramos que la nica posibilidad de que se revoque dicho consentimiento es que en el acuerdo existente entre las partes se haya pactado dicha posibilidad.

Finalmente, respecto del consentimiento para difundir las imgenes o la voz de una persona fallecida, sern los familiares de sta los que presten el mismo, en el orden establecido en el mencionado artculo, esto es, corresponder primero decidir al cnyuge, luego a los descendientes, a los ascendientes y finalmente a los hermanos, en forma excluyente.

En el segundo prrafo del artculo materia de comentario, se regulan los supuestos en que la utilizacin de la imagen o la voz pueden efectuarse sin necesidad de consentimiento de la persona. Tales supuestos excepcionales obedecen a la notoriedad de la persona, el cargo que desempee, por hechos de importancia o de inters pblico; o por motivos de ndole cientfica, didctica o cultural y siempre que se relacione con hechos o ceremonias de inters general que se celebren en pblico.

Respecto de las personas notorias debemos sealar que son aquellas que por razn de las funciones que desempean o por las actividades sociales que realizan o por cualquier causa, se convierten en objeto de atencin para la mayor parte de los miembros de una sociedad determinada. Son personas que llaman la mayor atencin que el comn de de las gentes, por algn motivo especial.

Este tipo de personas que por algn motivo especial adquieren celebridad, generalmente buscan publicidad en forma manifiesta, por creer que ella les favorece desde el punto de vista de sus intereses artsticos, farandulescos o deportivos; siendo esta la razn por la que se justifica que sin el consentimiento
114

de stas, a travs de los medios de comunicacin, se pueda exhibir su imagen y difundir su voz.

Cabe sealar, que una persona tambin puede alcanzar notoriedad por la importancia del cargo que desempea dentro de la sociedad, como es el caso de los polticos y funcionarios pblicos, los cuales por razn de su actividad estn permanente expuestos a que los medios de comunicacin exhiban su imagen o difundan su voz, como consecuencia de que dichas personas estn obligadas a dar cuenta a la colectividad sobre su gestin.

Aunque la norma no precisa los alcances de la utilizacin de la imagen y la voz de las personas notorias o de las que ejercen cargos polticos o funciones pblicas, consideramos que se comprende la captacin, reproduccin o

publicacin de stas, siempre y cuando se haya captado la imagen o voz durante un acto pblico o en lugares abiertos al pblico y que stas no se utilicen con fines comerciales.

Los otros supuestos de excepcin se presentan cuando la persona ha participado en hechos de importancia o de inters pblico (como por ejemplo, la participacin de miembros del clero o de la sociedad civil en la liberacin de rehenes), o la difusin de su imagen y su voz se debe a motivos de ndole cientfico (tal sera el caso por ejemplo, de un mdico que es entrevistado porque descubri la vacuna de una enfermedad), didctica o cultural (v.gr. presentacin de un libro por el propio autor). Todos los casos planteados resultan de inters general, por lo tanto, la difusin de la imagen y la voz de las personas protagonistas de tales eventos es necesaria. Es innegable que la comunidad, en general, tiene el derecho a ser debidamente informada respecto de los sucesos de importancia que acontecen en su seno mediante los medios masivos de comunicacin (133).

El ltimo prrafo del artculo en comentario, establece que las excepciones mencionadas no son aplicables para los casos en que se atente contra el honor, el decoro o la reputacin de la persona.
133 ALCANTARA FRANCIA, Olga. Ob. Cit., p. 166.

115

Es decir, que conforme los seala Fernndez Sessarego, no prevalecen en estar circunstancias las excepciones previstas, ya que ninguna de ellas podra justificar un agravio al patrimonio ms valioso de la persona humana como es el de naturaleza moral. El honor, en cuanto sentimiento de dignidad de la persona, es la cualidad moral que la conduce al severo cumplimiento de sus deberes para consigo mismo y con relacin a los dems. La reputacin o fama es la consecuencia natural de esa actitud, o sea el respeto y consideracin de las otras personas, la buena opinin en base a los propios actos de conducta, a la especial dignidad de persona (134).

3.3. Alcances del artculo 16 del Cdigo Civil peruano. El artculo 16 del Cdigo Civil en su primer prrafo establece que la correspondencia epistolar, las comunicaciones de cualquier gnero o las grabaciones de la voz, cuando tengan carcter confidencial o se refieran a la intimidad de la vida personal o familiar, no pueden ser interceptadas o divulgadas sin el asentimiento del autor y, en su caso, del destinatario. La publicacin de las memorias personales o familiares, en iguales circunstancias, requiere la autorizacin del autor.

La proteccin que brinda este artculo al derecho a la proteccin de las comunicaciones, como una extensin del derecho a la intimidad, comprende toda clase de documentos privados, cartas, memorias, diarios o cualquier tipo de comunicacin, sean las cablegrficas, telegrficas, telefnicas, correo electrnico, etc., los mismos que no pueden ser objeto de intromisin, interferencia o divulgacin cuando tengan carcter confidencial o se refieran a la intimidad de la persona.

El artculo brinda una proteccin amplia a las comunicaciones en general, pero no se vaya a entender que estamos frente a un derecho absoluto, ya que este derecho es relativo, por cuanto tiene limitaciones que estn dadas por el inters general de la sociedad. En efecto, se reconocen una serie de aspectos que
134 FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Ob. Cit. p. 85.

116

determinan la relatividad del derecho a la intimidad, es decir, cuando este derecho debe ceder ante otros que la sociedad relieva. Constituyen lmites al derecho a la intimidad la defensa de la seguridad del Estado, en los casos de desastres naturales, en un conflicto de guerra, la lucha contra la delincuencia, entre otros, en cuyo caso y con autorizacin de la autoridad judicial, la autoridad de control policial o militar, segn sea el caso, pudiera interceptarse las comunicaciones, incluyendo las comunicaciones telefnicas (135).

Es importante mencionar, como lo hace Fernndez Sessarego, que el asentimiento para la divulgacin de los documentos o comunicaciones reseados en el primer apartado del artculo 16 debe ser prestado tanto por el autor como por el destinatario de la epstola, de la comunicacin o la grabacin de la , ya que una vez emitidas pertenecen a ambos. Es obvio que sta no es la situacin de cualquier otro documento que no reconozca destinatario, como podran ser los apuntes, notas o diarios relativos al acaecer de la vida ntima de la persona o que tengan carcter confidencial (136). El segundo prrafo del artculo en comentario establece que muertos el autor o el destinatario, segn los casos, corresponde a los herederos el derecho de otorgar el respectivo asentimiento. Si no hubiese acuerdo entre los herederos, decidir el Juez.

Ntese que a diferencia de los artculos 14 y 15 del Cdigo Civil, en caso de fallecimiento del autor o destinatario de la comunicacin, el consentimiento para la publicacin de sta no la dan los familiares de acuerdo a un orden de graduacin excluyente, sino los herederos, lo que implica una declaracin judicial que los reconozca como tales.

Finalmente, el artculo en comentario establece que la prohibicin de la publicacin pstuma, no puede extenderse ms all de 50 aos, a partir de la

135 MORALES GODO, Juan. Ob. Cit., p. 170. 136 FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Ob. Cit. p. 86.

117

muerte. Como seala Morales Godo (137) la explicacin de ello es que dichos documentos ya pertenecen a la historia.

3.4. La irrenunciabilidad e imposibilidad de cesin de tales derechos segn el artculo 5 del citado Cdigo civil peruano

El artculo 5 del Cdigo Civil establece que el derecho a la vida, a la integridad fsica, a la libertad, al honor y dems inherentes a la persona humana son irrenunciables y no pueden ser objeto de cesin. Su ejercicio no puede sufrir limitacin voluntaria, salvo lo dispuesto en el artculo 6.

La irrenunciabilidad de los derechos personales que consagra el artculo 5 del Cdigo Civil, entre ellos el derecho a la intimidad personal y familiar, a la propia imagen y proteccin de datos personales, debe entenderse como la imposibilidad de extinguir el derecho por voluntad abdicativa de su titular.

En efecto, si bien todo derecho personal es irrenunciable, a travs del consentimiento es lcito ceder parte del mbito de los derechos de intimidad personal y familiar, a la imagen y a la proteccin de datos personales, posibilidad sta que no se opone a la irrenunciabilidad abstracta de dichos derechos pues ese consentimiento no implica la absoluta abdicacin de los mismos, sino tan slo el parcial desprendimiento de alguna de las facultades que los integran.

Rebollo Delgado al comentar el carcter irrenunciable del derecho a la intimidad, sostiene que cabe la posibilidad de ceder parte de ella, se puede renunciar a ejercitarlo en su totalidad, y ello es posible y no incompatible con el concepto de irrenunciabilidad que recoge la Ley. La posibilidad que se niega, es a la renuncia del derecho en su totalidad y de forma radical, es decir a la dejacin de su titularidad. Ello es lgico si hemos calificado al derecho a la intimidad como innato y a la vez compatible con que hagamos disposiciones parciales y voluntarias de algunos mbitos de nuestra intimidad. Con la

137 MORALES GODO, Juan. Ob. Cit., p. 171.

118

disposicin parcial (revelacin de parte de nuestra intimidad), tan solo recortamos su mbito, lo reducimos, pero no renunciamos al derecho (138).

En tal sentido, el artculo 5 materia de comentario, no impide que la propia persona pueda prestar su asentimiento ya sea para la intrusin en el mbito de su propia intimidad o para su divulgacin (ya sea a ttulo gratuito u oneroso), siempre que con ello no se transgredan las buenas costumbres. Asimismo, la irrenunciabilidad de los derechos de la persona que consagra el citado artculo, no impide que una persona autorice la reproduccin de su imagen fotogrfica o la grabacin de su voz, a cambio de una contraprestacin. Cabe mencionar, que la Ley 26566 en su artculo 7 literal b) establece el derecho de los futbolistas a la explotacin comercial de su imagen y/o participar en la que el club al que pertenece haga de la misma.

Lo expuesto en los prrafos que anteceden, permite concluir que cabe la posibilidad de renuncia de ciertos mbitos de nuestra intimidad, de nuestro derecho a la propia imagen y a la proteccin de datos, y cabe tambin, el lucro con la renuncia o la dacin del consentimiento. Como sostiene Rebollo Delgado139, ello no es ni lgica ni jurdicamente contradictorio. Si aceptamos el dao moral como as lo posibilita la propia Ley, tambin hemos de entender como jurdicamente aceptable la renuncia voluntaria remunerada de parte de la intimidad.

Finalmente, debemos sealar que el hecho de que se pueda disponer de parte de estos derechos a travs del asentimiento y que para ello se convenga una contraprestacin econmica, no altera la esencia de los mismos, esto es, de ser derechos extrapatrimoniales.

4. Los derechos inherentes a la persona humana en el Derecho civil comparado.

138 REBOLLO DELGADO, Lucrecio. Ob. Cit,. pg. 118 139 Ibdem, p. 119.

119

Los derechos que pueden ser afectados en el Internet pueden ser incluidos dentro del tratamiento general que realizan los textos codificados civiles. El hecho de que se ejerzan diariamente en el trfico jurdico no altera su naturaleza. Al tratarse de derechos personales, una lesin a los mismos afecta a su titular en cuanto a la posibilidad de concretar una vida de relacin plenamente integrada y en trminos de igualdad con los otros. Por tanto, una lesin a esos derechos por decirlo de un modo, disminuye el contenido de la personalidad, en tanto sustrae a la persona un espacio en el cual debiera participar sin limitaciones de ningn tipo.

Ahora bien, sin perjuicio de lo manifestado en apartados anteriores, la particular forma como se protegen los derechos personales tiene en el derecho comparado una perspectiva que sin duda alguna es til para esbozar la posibilidad de establecer semejante razonamiento en la sede de nuestro derecho.

En este primer tem tenemos la necesidad de establecer los alcances y mbito reconocidos a los derechos sealados, en el derecho civil comparado y que tienen como punto en comn el ser susceptibles de poder ser lesionados mediante la internet. Para ello, recurrimos a exponer las directivas de la Unin Europea sobre el uso de internet, los derechos reconocidos al proveedor y al usuario. Cabe destacar que el acceso a internet y los mecanismos de control que es posible ejercer a travs de l, conforma una prioridad tal y como aparece en el portal de la Unin Europea y se ha sealado en la COM (2009) 277 final. As, se ha destacado que aunque su uso comenz de manera cerrada, solo para cientficos y acadmicos, es obvio que hoy se ha abierto a la colectividad siendo conveniente y hasta necesario, un mayor compromiso de los Estados miembros en su desarrollo sin perder de vista la proteccin del inters pblico. Es evidente el papel que tiene el sector privado en este contexto. Se habla pues, del gobierno de internet permitiendo que el sector privado sea el que mantenga liderazgo sobre l bajo un ideal de inclusin y de accin menos pasiva de los Estados. Los aos 2003 y 2005, fueron de discusin a travs de dos cumbres europeas sobre la sociedad de informacin en Ginebra y Tnez respectivamente.
120

Las estrategias han sido planteadas de manera general, por la COM (2006) 251 Final. En el derecho comunitario europeo es importante en el

establecimiento del ter por el cual discurre la actividad de los servicios ofrecidos en el ciberespacio. La normativa comunitaria tiene como elemento central el establecimiento de deberes para el proveedor.

La incursin de las personas en las redes sociales de la Internet, pone en juego tambin un conjunto de circunstancias y situaciones en las cuales dichos datos pueden eventualmente ser almacenados en bancos de datos cuyo control no est enteramente en manos de entidades estatales y por otro lado, dichos bancos de datos no son inmunes a ataques e infiltraciones obradas por los crackers y hackers.

El ciberespacio constituye un mbito donde eventualmente las bases de datos personales y las pginas de servicios de relaciones personales pueden ser objeto de manipulaciones, alteraciones y sustracciones con un fin lesivo a los mencionados derechos. Ello demanda delimitar las siguientes cuestiones:

1.

Hasta donde llega la responsabilidad del las empresas que ofrecen pginas de interaccin social?

2.

Cules son las posibilidades de impedir el acceso no deseado a los datos personales?

3. 4.

Qu medidas puede imponerse al proveedor del servicio del Internet? Cul es el efecto que la lesin a la intimidad genera en los ordenamientos jurdicos particulares?

5.

Cules son las posibilidades de identificar al infractor y establecer el deber de indemnizacin por dao al derecho a la intimidad?

Hallamos que en materia de derecho europeo,

la normativa existente se

orienta a tratar de vincular al proveedor del servicio con ciertas medidas de seguridad y se establece una especia de plataforma legal. Esta uniformidad debiera ser imitada en Amrica Latina.

121

4.1. Los datos a ser conservados en el Derecho comparado En el derecho comunitario europeo existe la Directiva 06/24/CE (Sobre la conservacin de datos generados o tratados en relacin con la prestacin de servicios de comunicaciones electrnicas de acceso pblico o de redes pblicas de comunicaciones). Dicha norma contiene una clasificacin de los datos conservados, cuestin que nos parece atingente a nuestro tema. En el artculo 5 (Categoras de datos que deben conservarse), se establece que los Estados deben garantizar que los datos mencionados se conserven. Dichos datos son:

a.-

Datos necesarios para rastrear e identificar el origen de una

comunicacin:

i)

Con respecto a la telefona de red fija y a la telefona mvil: - El nmero de telfono de llamada, - El nombre y la direccin del abonado o usuario registrado;

ii)

Con respecto al acceso a Internet, correo electrnico por Internet y telefona por Internet .

- La identificacin de usuario asignada, - La identificacin de usuario y el nmero de telfono asignados a toda comunicacin que acceda a la red pblica de telefona, - El nombre y la direccin del abonado o del usuario registrado al que se le ha asignado en el momento de la comunicacin una direccin de Protocolo Internet (IP), una identificacin de usuario o un nmero de telfono;

b.-

Datos necesarios para identificar el destino de la comunicacin: i) Con respecto al correo electrnico por Internet y a la telefona por Internet: - La identificacin de usuario o el nmero de telfono del destinarais o de los destinatarios de una llamada telefnica por Internet,

122

- Los nombres y direcciones de los abonados o usuarios registrados y la identificacin de usuario del destinatario de la comunicacin.

c.-

Datos necesarios para identificar la fecha, hora y duracin de una

comunicacin: - Con respecto al acceso a Internet, correo electrnico por Internet y telefona por Internet: -La fecha y hora de la conexin y desconexin del servicio de acceso a Internet, basadas en un determinado huso horario, as como la direccin del Protocolo Internet, ya sea dinmica o esttica, asignada por el proveedor de acceso a Internet a una comunicacin, as como la identificacin de usuario del abonado o del usuario registrado, -La fecha y hora de la conexin y desconexin del servicio de correo electrnico por Internet, basadas en un determinado huso horario; d.Datos necesarios para identificar el equipo de comunicacin: - Con respecto al correo electrnico por Internet y a la telefona por Internet; el servicio de Internet utilizado; e.Datos necesarios para identificar el equipo de comunicacin de los

usuarios o lo que se considera ser el equipo de comunicacin: - Con respecto al acceso a Internet, correo electrnico por Internet y telefona por Internet: -El nmero de telfono de origen en caso de acceso mediante marcado de nmeros; -La lnea digital de abonado (DSL) u otro punto Terminal identificador del autor de la comunicacin;

Respecto de la proteccin de los derechos personales (honor e intimidad), la Directiva Europea 02/58/CE (Relativa al tratamiento de los datos personales y a la proteccin de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrnicas) se establece en el artculo 4 (Seguridad) lo siguiente:

123

1.-

El proveedor de un servicio de comunicaciones electrnicas disponible para el pblico deber adoptar las medidas tcnicas y de gestin adecuadas para preservar la seguridad de sus servicios, de ser necesario en colaboracin con el proveedor de la red pblica de comunicaciones por lo que respecta a la seguridad de la red. Considerando las tcnicas ms avanzadas y el coste de su aplicacin, dichas medidas garantizarn un nivel de seguridad adecuado al riesgo existente.

2.-

En caso de que exista un riesgo particular de violacin de la seguridad de la red, el proveedor de un servicio de comunicaciones electrnicas disponible para el pblico deber informar a los abonados sobre dicho riesgo y, cuando el riesgo quede fuera del mbito de las medidas que deber tomar el proveedor del servicio, sobre las posibles soluciones, con una indicacin de los posibles costes.

Asimismo, en el artculo 5 (Confidencialidad de las comunicaciones) se establece en el numeral 3 el deber de los Estados respecto a que nicamente se permita el uso de las redes de comunicacin electrnicas con fines de almacenamiento de informacin o de obtencin de acceso a la informacin almacenada en el equipo Terminal de un abonado o usuario a condicin de que se facilite a dicho abonado o usuario informacin clara y completa sobre los fines del tratamiento de los datos y de que el responsable del tratamiento de los datos le ofrezca el derecho de negarse a dicho tratamiento.

Lo anterior no debe impedir el posible almacenamiento o acceso de ndole tcnica al fin de efectuar o facilitar la transmisin de una comunicacin a travs de una red de comunicaciones electrnicas, o en la medida de lo estrictamente necesario a fin de proporcionar a una empresa de informacin un servicio expresamente solicitado por el usuario o abonado.

4.2. Comentarios sobre el derecho a la intimidad en Alemania

124

Respecto del derecho a la intimidad en Alemania podemos comentar que la doctrina (140) afirma que aunque el derecho a la intimidad puede estar en conflicto con la informacin automatizada, no ocurre lo mismo con el derecho a estar informado porque el derecho a la informacin no incluye el caso de los datos de una persona o empresa que no son susceptibles de ser publicados.

As, desde esa perspectiva lo que debe primar es el derecho a la intimidad, asumido como la facultad que le reconoce el Estado a la persona para mantener reservada la informacin que considere no comunicable, de modo tal que es la persona quien decide cules son los datos que debe limitar segn su conocimiento y el derecho es el que debe encargarse de fijar las leyes que impidan la intromisin de terceros a dicha informacin. O sea, en principio es la propia persona la que se encuentra en capacidad de construir un espacio donde existen datos e informaciones que ella considera no deben ser accesibles por parte de terceros. Una vez hallado dicho espacio le corresponde al Derecho establecer las correspondientes barreras para que dicho mbito permanezca intangible.

Lo importante de la doctrina alemana antes sealada, es que se reconoce que cualquier sujeto tiene la potestad de demandar acceso a la informacin automatizada, y dicho derecho no es limitado, sino que los alcances dependen de aquello que otros sujetos formulen como datos comunicables y datos no comunicables. Entonces, bajo ningn aspecto el ejercicio del derecho a la informacin automatizada podr incluir los supuestos en que la persona previamente haya sealado a cierto tipo de informacin personal como no comunicable. En otras palabras: queda en manos de la persona la determinacin de los alcances de las normas protectoras porque si la persona ha tolerado o sealado que cierto tipo de informacin s es comunicable, posteriormente no podra alegar que dicha informacin deba ser excluida del ejercicio del derecho a la informacin por parte de terceros.

140 RIQUERT, Marcelo Alfredo. Proteccin penal de la intimidad en el espacio virtual. Buenos Aires: Edicin, 2003. p. 43.

125

Asimismo, el derecho a la intimidad ha sido clasificado como formando parte del derecho a la dignidad, lo cual no impide su tratamiento autnomo. Se la ha definido como: La facultad que tiene cada persona de disponer de una esfera, mbito privado o reducto infranqueable de libertad individual, el cual no puede ser invadido por terceros, ya sean particulares o el propio Estado, mediante cualquier tipo de intromisiones, las cuales pueden asumir diversos signos (141)

La dignidad personal impide considerar a la persona como un medio sujeto o pendiente a la satisfaccin de objetivos o finalidades subalternas. La persona es el prius del ordenamiento social, jurdico y poltico por lo cual los derechos inherentes a la persona no pueden ser sujetos o limitados en aras de objetivos extraos a ella misma. La informacin personal constituye un referente de la propia existencia personal, esto es, constituye una prolongacin de la personalidad en tanto nos refiere a la particular forma de ser de la misma en sus diversas aristas. Ello demanda entonces que ese referente informativo e informtico relevante no puede quedar librado. De la misma manera como la persona opta por decisiones respecto a su devenir, ello demanda

continuamente una actualizacin de la informacin que ella maneja, incorpora y que genera respecto de s. Dicho espacio no constituye un patrimonio de libre disposicin para que el pblico pueda inmiscuirse por el solo hecho de satisfacer una curiosidad o alegando intereses que quieran prevalecer pero que no demuestren su relevancia.

La cita es importante asimismo, porque vincula el mbito de lo privado a la libertad individual. Por tanto, acceder a la informacin privada de manera

indebida constituye una forma de lesionar la libertad individual. La libertad individual es un asunto que slo compete al propio individuo y el nico inters que la sociedad y el Estado pueden tener en la libertad o la forma como alguien ejerce su libertad es a efectos de prevenir la comisin de algn dao, tanto
141 EKMEKDJIAN, Miguel ngel. Tratado de Derecho Constitucional. Buenos Aires: Editorial Depalma, 1993. T. I. p. 567.

126

respecto del titular de la libertad como de la Sociedad en caso se use indebidamente, Fuera de dichos casos a nadie le puede interesar la particular forma como cada persona vive su libertad y al comps de ello va construyendo una imagen de s misma que es guardada o atesorada en ese mbito que se denomina intimidad personal y que excluye a todos cuantos la persona crea pertinente hacerlo.

En Alemania se ha establecido una distincin entre varias esferas dentro de la privacidad, las cuales se configuran del siguiente modo:

1.-

Privatsphare: en este mbito se incluye aspectos de la privacidad que la persona desea que trasciendan al dominio pblico, tal como el derecho a la propia imagen. Claramente, esto se vincula con el derecho a la identidad personal, puesto que la persona desea ser conocida de un modo determinado y para ello emite las correspondientes informaciones a su entorno prximo: la forma de vestir, de expresarse, de actuar, etc., constituyen un plexo que refleja el ser de la persona y en virtud del mismo, los dems deben respetar dicha imagen.

2.-

Vertrauensphare: incluye a aquellos datos o informacin cuyo titular slo desvela a las personas de su confianza como ocurre con el mdico o el destinatario de una carta. Est claro que aunque se trata de un mbito restringido, no lo es en modo absoluto puesto que siempre se hallan personas que por razn de la confianza u oficio estarn en contacto con este espacio. Aqu ya no se trata del derecho a la imagen o identidad personal aunque se genere un impacto en ellos. Se trata de una informacin controlable por la persona y que adems de ella, otros conocen. El criterio esencial es que el factor que permite el acceso a esta esfera es la confianza en razn al vnculo amical y la profesin u oficio. Por tanto, se trata de deberes especiales que nacen de una situacin especial.

3.-

Geheimsphare: en este mbito se ubican los eventos que una persona excluye del conocimiento de los dems individuos. El ejemplo tpico lo
127

constituye el secreto. Este es propiamente el mbito ms recndito de la persona. Aunque el sujeto puede proclamar en numerosas ocasiones determinadas formas de pensamiento en realidad es en este espacio en que se devela finalmente la verdad mas intrnseca de la persona, puesto que nicamente en este espacio la persona siente que puede actuar con plena y total libertad y precisamente por ello es que se provee del mximo secreto porque no desea comunicar ello a terceros.

Como vemos, el derecho a la intimidad se configura en lo que se ha dado en llamar teora de las esferas (Spharentheorie), donde lo novedoso en la construccin del derecho es que se configuran dos polos referenciales como son el individuo por un lado y la Sociedad en el otro extremo. A partir de dichos polos se construyen ondas concntricas de soledad de mayor a menor radio de extensin, de modo tal que se configura la esfera privada o esfera de soledad (Privatsphare), la esfera individual o parcela individual de sociabilidad (Individualsphare). Mientras que en la primera esfera la persona es vista como enteramente opuesta a la sociedad segn la gradacin de la soledad, en la segunda esfera se considera la proyeccin social de la persona, donde se encuentra la regulacin jurdica del honor (142). Por tanto, la teora de las esferas se construye basndose en un estado de transicin de un extremo a otro: desde la soledad ms perfecta hacia la sociabilidad. Su utilidad radica en que permite delimitar claramente los mbitos de la proteccin jurdica, de modo tal que ciertas manifestaciones de la intimidad protegidas actualmente por el derecho penal (tales como los documentos, secretos domsticos y

profesionales) se ubican en la esfera privada y se vinculan con otros intereses inmateriales.

Otro aspecto relevante es la diferenciacin entre la esfera de exclusin absoluta de la esfera de exclusin relativa (denominada crculo de confidencialidad), porque a partir de ello se puede construir el bien jurdico que protege la privacidad e identificar aquellas formas que lo lesionan como son los actos de intrusin clandestina y la violacin de los deberes de sigilo.

142 RIQUERT, Marcelo Alfredo. Ob. Cit. pp. 46-47.

128

Sin embargo, tambin se le ha objetado a esta teora la distincin radical entre la esfera privada y la esfera individual (es decir, entre individuo y sociedad). Asumir la idea de la esfera privada como un mbito de la vida del individuo presocial, implica la negacin del sentido garantista institucional de la privacidad en el contexto de una sociedad tecnolgica, porque precisamente la privacidad actualmente es una libertad desde la cual la persona se proyecta a la sociedad, por lo cual la privacidad se ha convertido en un presupuesto de otras libertades. La consecuencia de ello es que la teora de las esferas difcilmente puede ser congruente o compatibilizada con los aspectos informticos de la privacidad, donde la proteccin se manifiesta bajo la forma de control de la circulacin de los datos personales en la sociedad (143).

Pero, a nosotros no nos parece que la intencin de la teora de las esferas haya sido configurar un concepto de sujeto presocial, sino todo lo contrario: no es posible la participacin plena en la vida social si es que previamente se ha delimitado ntidamente aquel conjunto de relaciones o datos que la persona ha asumido como un patrimonio personal propio, intransferible y secreto, del conjunto de relaciones en que la persona interacta con sus semejantes. La nica forma de sostener esa crtica es exagerando la realidad de la vida privada: el que el sujeto sea esencialmente sociable y que interacte diariamente no significa que tenga que estar justificando continuamente el porqu ciertos datos los comunica y otros no, ni tiene porqu verse como un fenmeno limitador de la insercin plena en las relaciones sociales.

4.3. Espaa: El derecho al honor, intimidad y la propia imagen

En este tema, encontramos en Espaa las siguientes orientaciones:

a.-

En lo relativo al derecho al honor se trata de un bien referido a la

estimacin de la persona en y por la sociedad y contribuye a configurar el estado social de la misma. Sin embargo, el honor posee una dimensin ntima y personal consistente en el aprecio de la persona de su dignidad y en el ajuste que hace ella de su conducta al patrn social que la mayora del grupo estima
143 RIQUERT, Marcelo Alfredo. Ob. Cit. p. 47.

129

como honesto. Mediante este derecho la persona desea ganar consideracin y respeto por parte de los dems, ajustndose a las expectativas y previsiones sociales, conservando al mismo tiempo la dignidad y la conciencia de sus merecimientos y respeto que le son debidos. Por tanto, est claro que una persona que incurre en actos indecorosos o indignos se encuentra en pocas posibilidades de poder demandar pblicamente por este derecho si es que la Sociedad valora las conductas de modo reprobable o negativo.

b.-

La intimidad consiste en un mbito secreto o reservado de la persona,

que debe ser protegido contra las intromisiones o indagaciones ajenas. La ley constituye la herramienta de proteccin de los secretos o mbitos ms reservados de la persona.

c.-

El derecho a la propia imagen consiste en el poder de decidir la

reproduccin de la imagen fsica de la persona por cualquier modo, as como su exposicin o divulgacin. En realidad, se trata de un aspecto del derecho a la intimidad.

En el ordenamiento jurdico espaol los derechos mencionados son irrenunciables, inalienables e imprescriptibles (144) y se establece la nulidad de toda renuncia a la proteccin de dichos derechos, lo cual debe ser diferenciado de los casos de autorizacin o consentimiento. As, consideramos que en la medida en que se reconocen dichos atributos de irrenunciabilidad,

inalienabilidad e imprescriptibilidad es entonces que nos encontramos frente a verdaderos derechos subjetivos y que per se constituyen exigencias que pueden ser hechas valer tanto frente a los terceros como frente al ordenamiento.

Sin embargo, en la normativa hispana tambin se establece que la proteccin civil se encuentra delimitada por las leyes y por los usos sociales, considerando a los actos que cada persona desenvuelva respecto a s o a su familia. Dicha norma ha sido considerada deficiente porque da a entender que las leyes y los
144 DEZ-PICAZO, Luis. Instituciones de Derecho Civil. Madrid: Tecns, 1995. 2 Ed. Vol. I. p.224.

130

usos sociales pueden tolerar o prohibir ciertas intromisiones y que ello puede ocurrir con la conducta personal, que puede manifestar su predisposicin u oposicin a cualquier intromisin (145).

La titularidad del derecho a reclamar

Se admite que la titularidad corresponde a las personas afectadas por la intromisin ilegtima, pero tambin se extiende dicha legitimidad a quienes hayan sido sealados en el testamento. Si no se ha sealado nada a dicho respecto entonces la legitimacin corresponde al cnyuge, descendientes y hermanos de la persona afectada que viviesen al tiempo de su fallecimiento. Si existen varios, la legitimacin corresponde a cualquiera de ellos. En caso que no haya personas legitimadas legalmente, entonces el ejercicio de la accin corresponde al Ministerio Fiscal, el cual puede actuar de oficio o a instancia de la persona interesada.

El alcance de la proteccin

La tutela tiene como finalidad el poner fin a la intromisin ilegtima, restablecer al perjudicado en el pleno disfrute de sus derechos y el prevenir o impedir ulteriores intromisiones. Especficamente se han adoptado las siguientes medidas: el cese inmediato de la intromisin ilegtima, el reconocimiento del derecho a replicar, la difusin de la sentencia y la condena a la indemnizacin de daos y perjuicios. Dichas medidas aparecen como la salida correcta por lo siguiente:

a.-

El cese inmediato de la intromisin ilegtima: se trata de otorgar una

salida clere y proporcionada. De modo ipso facto la agresin debe cesar, puesto que toda permisibilidad o tolerancia a la subsistencia temporal de la intromisin constituye una continuacin o prolongacin de la lesin a la personalidad. Una situacin o actuacin que es calificada como ilegtima esto es, carente de justificacin- no puede pervivir en el mundo del Derecho ni en las relaciones sociales.
145 Idem.

131

b.-

El reconocimiento del derecho a replicar: toda intromisin ilegtima debe

llevar aparejado el derecho de la vctima del ataque de responder, pues la intromisin ilegtima constituye un acto de negacin de la importancia y trascendencia de la intimidad personal La vctima tiene derecho a ser oda y d ello se deriva la expresin de lo que tenga que decir como manifestacin de que es su inters el que se intenta resguardar y que no es una concesin o gracia.

c.-

La difusin de la sentencia: La sentencia debe ser ampliamente

difundida, puesto que se trata de confirmar el rol tuitivo del derecho y d prevencin frente a ulteriores intentos de lesin del derecho. Como el derecho constituye una forma de control social es dable que con la publicacin de la sentencia se ejerza didcticamente, el ejercicio de prevenir los criterios mediante los cuales en adelante cualquier conducta que sea similar a la sancionada, tambin ser objeto de castigo. Esto refuerza claramente el principio de legalidad de las normas protectoras de los derechos de la personalidad.

d.-

La condena a indemnizacin de daos y perjuicios: La sentencia no

puede consistir nicamente en la declaracin de la razn que le asiste a la vctima y en su difusin al conjunto de la comunidad social y jurdica como manifestacin del rol de prevencin. En s mismo considerado, el ataque ha originado un dao, el cual debe ser medido y expresado en trminos cuantificables a efectos de tratar de reintegrar a la persona a un estado similar al estado previo a la agresin.

En lo que respecta a la indemnizacin de los daos y perjuicios causados por las intromisiones ilegtimas se han establecido dos reglas (146):

1.-

Se presume el dao. Esta es una regla necesaria, dado que el sujeto

que ha efectuado la intromisin tendr que demostrar de qu manera su

146 Ibidem. p. 226.

132

conducta podra no haber ocasionado un dao a la vctima de la intromisin lo cual de por s es bastante improbable-.

2.-

Se ordena que la indemnizacin se extienda siempre al dao moral,

establecindose los siguientes criterios para su apreciacin: las circunstancias del caso, la gravedad de la lesin efectivamente causada, la difusin o audiencia del medio a travs del cual se haya producido y el beneficio que hubiera obtenido el causante de la lesin como consecuencia de ella. En el contexto actual de una sociedad altamente informatizada y con la existencia de la Internet, la posibilidad de multiplicar los efectos de un evento lesivo, son realmente, cataclsmicas. Cabe incluso la posibilidad que el acto lesivo no desaparezca jams porque el evento publicitado puede ser copiado y vuelto a subir en una pgina distinta, con lo cual toda medida en contra de algn proveedor del servicio de Internet siempre ser limitada, dada la imposibilidad fctica de poder ejercer un control absoluto sobre cada una de las terminales de acceso, buscando impedir la reiteracin del ataque a la intimidad personal, imagen y honor personales. Lo que s debe asumirse es que baste que se haya usado a un medio de comunicacin masiva para que se trate de un dao grave puesto que el impacto ser ms amplio, colocando a la persona ante un desmedro de su consideracin y descrdito pblico. En cuanto al beneficio que el causante haya obtenido, est claro que algunos actos son efectuados por la expectativa de aumentar los ndices de audiencia, lo cual a su vez se traduce en un mayor costo de la publicidad a pagar por el anunciante durante la hora de emisin del programa.

Asimismo, las acciones de caducidad tienen un plazo de cuatro aos, lo cual es un plazo plausible para que las personas puedan ejercer los derechos y medidas que consideren oportunas.

En Espaa se dio la Ley Orgnica 1/1982 (del 5 de Mayo) sobre proteccin civil del derecho al honor, el derecho a la intimidad personal y familiar y el derecho a la propia imagen. Dicha norma se elabor para desarrollar el artculo 18 de la Constitucin, precepto que consagra a los tres derechos como fundamentales.

133

En uno de los primeros casos sobre dichos derechos (el asunto Paquirri), el Tribunal Supremo opin que la difusin de las imgenes de la muerte del torero era de inters general [Sentencia del Tribunal Supremo 1, del 28 de Octubre de1986, Magistrado Ponente Cecilio Serena Velloso): No son tales imgenes, obtenidas en el momento mismo del ingreso en la enfermera, sino el final del espectculo y las palabras del infortunado diestro puesto en trance tan apretado que poco despus perdera la vida a causa de las heridas filmadas, no pueden ser interpretadas como una apelacin a su intimidad, de modo tal, que si los usos sociales y la ndole propia de la actividad profesional no excluan de suyo aquellos momentos de la connatural publicidad, tampoco lo fueron por la decisin de la persona de que se trata, anuente a la honrosa celebridad que le proporcionaba su desgracia, a la que haca frente con serenidad poco comn

Por su parte, el Tribunal Constitucional asumi que tales imgenes no gozaban de tal inters general, pues ello supondra convertir en instrumento de diversin y entretenimiento algo tan personal como los padecimientos y la misma muerte de un individuo [Sentencia Tribunal Constitucional 231/1988, Sala Segunda, 2 de Diciembre de 1988, FJ 8 Magistrado Ponente Luis Lpez Guerra).

Los Conceptos bsicos y sentencias relevantes sobre los mismos en Espaa

a.

Aplicacin de los derechos a las personas pblicas

Sin perjuicio de los comentarios realizados en otros apartados, es menester precisar la presencia de sentencias en Espaa que han protegido los derechos de las personalidades. Es ya clsica una de las dictadas en uno de los casos Tous-Montiel (STC 197/1991, Sala Segunda, del 17 de Octubre de 1991

134

siendo los magistrados Ponentes: Miguel Rodrguez-Piero y Bravo-Ferrer). En dicha sentencia se expres que: Aunque el derecho a la intimidad, como lmite a la libertad de informacin, deba ser interpretado restrictivamente, ello no supone que los personajes pblicos, por el hecho de serlo, y an menos sus familiares, hayan de ver sacrificado ilimitadamente su derecho a la intimidad (...) Las personas que, por razn de su actividad profesional ,como aqu sucede, son conocidas por la mayora de la sociedad, han de sufrir mayores intromisiones en su vida privada que los simples particulares, pero ello no puede ser entendido tan radicalmente, como se sostiene en la demanda, en el sentido de que el personaje pblico acepte libremente el riesgo de lesin de la intimidad que implica la condicin de figura pblica(FJ 4).

Tambin se afirma que si la informacin no tiene inters pblico y viola la intimidad puede ser considerada como una intromisin ilegitima, a pesar de la notoriedad de la persona. Como ejemplo de ello est la sentencia del caso Preysler (STC 115/2000 Sala Segunda, del 5 de Mayo del 2000 Magistrado Ponente: Julio Diego Gonzlez Campos). Dicha sentencia posteriormente fue confirmada por el TEHD. A pesar que podra alegarse que la informacin nicamente pona de manifiesto detalles nimios o intrascendentes de la vida de Isabel Preysler, lo cierto es que, al haber sido revelados los hechos por una persona que trabajaba para ella, estaban sujetos a una obligacin de mantener la reserva (tal cual es regulado en el art. 7.4 de la LO 1/1982) y la obligacin se da para personas pblicas al igual que las privadas.

Por tanto, si lo revelado por la prensa resulta innecesario para la informacin y critica relacionada con el desempeo del cargo pblico, la actividad profesional de la persona o la informacin que previamente ha difundido, entonces ello determina que ese personaje es, a todos los efectos, un particular como otro cualquiera que podr hacer valer su derecho al honor, a la intimidad o a la propia imagen frente a esas opiniones, crticas o informaciones lesivas (STC
135

134/1999, Sala Primera, del 15de Julio de 1999, FJ 7 Magistrado Ponente: Mara Emilia Casas Baamonde).

b.

La proteccin de las personas privadas

Aunque se admite que las personas privadas pueden sufrir intromisiones en sus derechos a la intimidad y a la propia imagen derivadas de la existencia de un inters pblico, tambin se reconoce que dichas intromisiones son necesariamente menores que las que soportan las personas pblicas, tal como se desprende de la doctrina del Tribunal Constitucional.

En la STC 20/1992 Sala Primera, del 14 de Febrero de 1992 (Magistrado Ponente: Francisco Toms y Valiente, relativa a la identificacin de una persona que padeca SIDA, se rechaz el argumento de que los datos publicados eran veraces, pues el que sean ciertos en modo alguno legitima la intromisin en la intimidad personal. Asimismo, se reafirm que para poderse publicar sobre hechos privados de una persona sin su consentimiento, lo informado debe ser de inters pblico - lo cual no se daba en el caso-, y ello provocaba al enfermo un importante dao.

No son protegibles las publicaciones que revelan de forma innecesaria aspectos relevantes de la vida personal y familiar de una joven agredida sexualmente, revelando incluso su identidad y la circunstancia de su virginidad [Sentencia Tribunal Constitucional 185/2002, Sala Segunda, 14 de Octubre del 2002 Magistrado Ponente: Toms S. Vives Antn). Tampoco es protegible la publicacin de datos sobre un juicio que permiten identificar a la vctima -menor de edad- de una agresin sexual llevada a cabo por su padre [Sentencia Tribunal Constitucional 127/2003, Sala Segunda del 30 de Junio del 2003 (Magistrado Ponente Pablo Manuel Cachn Villar).

c.

El concepto de inters pblico

136

Aunque la LO 1/1982 no menciona al concepto del inters pblico, se reconoce que este tema es importante para delimitar hasta donde se puede llegar con una informacin, dado que dicho concepto autoriza o no la intromisin, permitiendo que prevalezca el derecho a la libertad de informacin del artculo 20 de la Constitucin Espaola. El Inters pblico no puede ser entendido como inters del pblico, es decir, no existe un supuesto derecho al cotilleo (chismorreo) que legitime las intromisiones ilcitas: la relevancia comunitaria y no la simple satisfaccin de la curiosidad ajena () es lo nico que puede justificar la exigencia de que se asuman aquellas perturbaciones o molestias ocasionadas por la difusin de una determinada noticia (Sentencia Tribunal Constitucional 232/1993, Sala Segunda, 12 de Julio de 1933 Magistrado Ponente lvaro Rodrguez Bereijo).

Por otra parte en un mismo supuesto pueden darse aspectos de inters pblico (informacin protegida), y otros que no lo son (no protegida), as en el asunto Alcocer-Koplowitz (Sentencia Tribunal Supremo 1, del 8 de Mayo de 1999, Magistrado Ponente Antonio Gulln Ballesteros), se expresa: () hay que distinguir entre la publicacin de unos rumores insistentes de crisis matrimonial y los aspectos internos de esa crisis () La publicacin del rumor de crisis matrimonial y de que el matrimonio estaba al borde de la ruptura posea un evidente inters general por los cuantiosos intereses econmicos afectados en caso de una divisin del patrimonio conyugal. Es un hecho pblico y notorio la relevante personalidad en el mundo de las finanzas de D. Alberto A. T. y D. Esther K. () No puede decirse lo mismo de la publicacin de causas de la crisis matrimonial (que el reportaje titulaba Los rumores sobre un hijo secreto enturbian la relacin matrimonial , adems de problemas mdicos de una hija menor del matrimonio). Tales causas, verdaderas o falsas, no interesan en absoluto para la formacin de una opinin pblica sana ni a los intereses generales, forman parte de la intimidad y honor de las personas
137

que en ningn modo puede ser aireada sin su consentimiento () (FD 1). (147)

La Ley Orgnica 1/1982, de 5 de mayo, de Proteccin Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, tiene los siguientes contenidos destacables:

En el Artculo Primero: Se protege el Derecho Fundamental al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen frente a todo gnero de intromisiones ilegtimas, lo cual desliza la posibilidad de intromisiones legtimas. Se establece que el carcter delictivo de la intromisin no impide recurrir al procedimiento de tutela judicial y se aplican los criterios de la ley para la determinacin de la responsabilidad civil derivada de delito. Los Derechos al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen son irrenunciables, inalienables e imprescriptibles y toda renuncia es nula.

En el Artculo Segundo: Se establece que la proteccin Civil del Honor, de la Intimidad y de la Propia Imagen es delimitada al mismo tiempo por las leyes y por los usos sociales atendiendo al mbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para s misma o su familia. Se establece que no se aprecia la existencia de intromisin ilegitima en el mbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por ley o cuando el titular del derecho hubiere otorgado al efecto su

consentimiento expreso. Dicho consentimiento puede ser revocable en cualquier momento, y se indemnizan los daos y perjuicios causados, incluyendo las expectativas justificadas.

147 FAYOS GARD, Antonio. Los derechos a la intimidad y a la propia imagen: un anlisis de la jurisprudencia espaola, britnica y del tribunal Europeo de Derechos Humanos . Barcelona: InDret, revista para el anlisis del Derecho, 2007. p. 12.

138

En el Artculo Tercero: El consentimiento de los menores e incapaces debe prestarse por ellos mismos si sus condiciones de madurez lo permiten y en los dems casos el consentimiento se otorga mediante escrito por su

representante legal, quien estar obligado a poner en conocimiento previo del Ministerio Fiscal el consentimiento proyectado.

En el Artculo Cuarto: El ejercicio de las acciones de Proteccin Civil del Honor, la Intimidad o la Imagen de una persona fallecida corresponde a quien sta haya designado a tal efecto en su testamento y puede recaer en una persona jurdica. Tambin estn legitimados para demandar la proteccin el cnyuge, los descendientes, ascendientes y hermanos de la persona afectada que viviesen al tiempo de su fallecimiento.

En el Artculo Quinto: Cuando sobrevivan varios parientes de los sealados en el artculo anterior, cualquiera de ellos podr ejercer las acciones para la proteccin de los derechos del fallecido.

En el Artculo Sexto: En caso que el titular del derecho lesionado fallezca sin haber podido ejercitar por s o por su representante legal las acciones previstas, las acciones podrn ejercitarse por las personas sealadas en el artculo cuarto, quienes adems pueden continuar la accin ya entablada por el titular del derecho lesionado cuando falleciera.

En el Artculo Sptimo: Se establecen los supuestos de intromisiones ilegtimas, los cuales son: El emplazamiento en cualquier lugar de aparatos de escucha, de filmacin, de dispositivos pticos o de cualquier otro medio apto para grabar o reproducir la vida ntima de las personas. La utilizacin de aparatos de escucha, dispositivos pticos, o de cualquier otro medio para el conocimiento de la vida ntima de las
139

personas o de manifestaciones o cartas privadas no destinadas a quien haga uso de tales medios, as como su grabacin, registro o reproduccin. La divulgacin de hechos relativos a la vida privada de una persona o familia que afecten a su reputacin y buen nombre, as como la revelacin o publicacin del contenido de cartas, memorias u otros escritos personales de carcter ntimo. La revelacin de datos privados de una persona o familia conocidos a travs de la actividad profesional u oficial de quien los revela. La captacin, reproduccin o publicacin por fotografa, filme, o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artculo octavo, dos. La utilizacin del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza anloga. La imputacin de hechos o la manifestacin de juicios de valor a travs de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimacin.

En el Artculo Octavo: Se establece que no se consideran intromisiones ilegtimas las actuaciones autorizadas o acordadas por la Autoridad competente de acuerdo con la Ley, ni cuando predomine un inters histrico, cientfico o cultural relevante. Asimismo, se determina que el derecho a la propia imagen no impide: Su captacin, reproduccin o publicacin por cualquier medio cuando se trate de personas que ejerzan un cargo pblico o una profesin de notoriedad o proyeccin pblica y la imagen se capte durante un acto pblico o en lugares abiertos al pblico. La utilizacin de la caricatura de dichas personas, de acuerdo con el uso social.

140

La informacin grfica sobre un suceso o acaecimiento pblico cuando la imagen de una persona determinada aparezca como meramente accesoria.

En el Artculo Noveno: La tutela judicial frente a las intromisiones ilegtimas en los derechos puede darse por las vas procesales ordinarias y tambin puede acudirse al recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.

Se establece que la tutela judicial comprende todas las medidas necesarias para poner fin a la intromisin ilegtima de que se trate y restablecer al perjudicado en el pleno disfrute de sus derechos, as como para prevenir o impedir intromisiones ulteriores. Entre dichas medidas podrn incluirse las cautelares encaminadas al cese inmediato de la intromisin ilegtima, as como el reconocimiento del derecho a replicar, la difusin de la sentencia y la condena a indemnizar los perjuicios causados.

Siempre que se demuestre una intromisin ilegtima, entonces se presumir la existencia de un perjuicio y la indemnizacin se extender al dao moral que se valorar atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesin efectivamente producida, para lo que se tendr en cuenta en su caso, la difusin o audiencia del medio a travs del que se haya producido.

Tambin se valorar el beneficio que haya obtenido el causante de la lesin como consecuencia de la misma.

Las acciones de proteccin frente a las intromisiones ilegtimas caducarn transcurridos cuatro aos desde que el legitimado pudo ejercitarlas.

5. La conexin constitucional.

141

5.1. La ligazn del derecho civil con el derecho constitucional y su relacin con la afectacin al derecho a algunos derechos fundamentales de la persona humana.

Luego de las indicaciones realizadas, en ste captulo, nos referiremos a la relacin existente entre el Derecho Civil y del Derecho Constitucional respecto a los derechos relativos a la dignidad de la persona humana, sustentados en los derechos a la imagen, al honor y a la intimidad. El fundamento de un anlisis integral lo ubicamos en el hecho de que, tanto el Derecho Civil como el Derecho Constitucional tratan dichos temas; sin embargo, ello se hace bajo pticas distintas. As, el derecho civil ejercer una regulacin bajo el mbito del Derecho Privado y el Derecho Constitucional, bajo el mbito del Derecho Pblico, siendo necesario, encontrar cul es el mbito de proteccin en ambos derechos y establecer, cules son las mayores posibilidades de proteccin jurdica en cuanto a la difusin de las redes sociales por el mal uso de las mismas.

El desarrollo tecnolgico ha generado circunstancias que ponen en peligro derechos personalsimos, como son la intimidad, la vida privada y la reputacin, debido a que existe mayor probabilidad de injerencia en la vida ajena por parte del poder pblico o de sujetos privados; ello sin considerar el riesgo de la comercializacin de la informacin personal, pues como afirma Lucas Murillo de la Cueva, los datos de carcter personal ofrecen a quines disponen de ellos poder y dinero, siendo dos estmulos ante los que es muy difcil poner barreras eficaces si los interesados, las instituciones y los Estados no actan de manera firme para contenerlos (148)

La dignidad humana es el valor superior de la Constitucin sobre la cual se ha de orientar la entera actividad estatal, ya que la persona siempre ser la finalidad del comportamiento estatal y nunca un medio, es el Estado para la
148 GMEZ SNCHEZ TORREALVA, Francisco. Tutela Judicial de la autodeterminacin informativa, en Revista Jus Doctrina & Prctica. Publicacin especializada y actualizada para el profesional en GRIJLEY Febrero 2008. Derecho; p. 255.

142

persona y no la persona para el Estado, segn lo expresado por Bleckman Albert, citado por Luis Castillo Crdova 149.

En tal sentido, ser necesario, analizar la conexin que hay entre ambos derechos, entendidos como Derecho Privado y Derecho Pblico, dado que los citados derechos se encuentran regulados por ambas ramas del derecho, pero bajo diferentes perspectivas. En el plano del Derecho Civil, encontramos que los derechos de la persona tienen la caracterstica fundamental de que el objeto de proteccin jurdica se encuentra situado en el mbito de la persona misma, del sujeto de derecho.

El que el objeto de aqullos derechos se halle en el mundo personal, dentro del contorno mismo del ser humano, no significa que pueda haber una confusin entre el sujeto y el inters materia de tutela jurdica.

El sujeto de derecho en ste caso, es el ser de la persona, lo que el hombre es en cuanto hombre. El objeto o inters sujeto a proteccin jurdica est constituido por aquello que sirve a la persona para existir, para ser ella misma, para realizarse conforme al llamado de su vocacin dentro del contexto social al cual pertenece.150 Explica el autor Carlos Fernndez Sessarego,151 que : la proteccin que el ordenamiento jurdico dispensa a la persona humana, a travs del conjunto de normas que el Cdigo ha venido en denominar derechos de la persona supone, de acuerdo a una concepcin personalista, la tutela de diversos aspectos de la persona en tanto ser ontolgicamente libre, del hombre en proyeccin permanente para vivenciar valores, realizndose en el proceso

149 CASTILLO CRDOVA, Luis. La interpretacin iusfundamental en el marco de la persona como inicio y fin del derecho. En Pautas para interpretar la Constitucin y los derechos fundamentales; p. Gaceta Jurdica, Gua 6. Primera Edicin Diciembre (2009); p. 59. Lima Per. 150 FERNNDEZ SESAREGO, CARLOS. Derechos de las Personas, Lima: Librera Studium Editores; (1986); Ob. Cit. p. 35. 151 Ibidem, p. 36

143

abierto del tiempo, autoconstituyndose en la historia, apoyado en la realidad de su cuerpo y de su pasado. Aade el referido autor, que al mismo tiempo, los derechos de la persona responden a la exigencia comunitaria de que todos los hombres, en cuanto entes coexistenciales pueden solidariamente contribuir en ptimas condiciones psicosomticas al bien comn, a la consecucin de una sociedad justa en la que los hombres se integren mediante el trabajo.152

Resulta claro que interesar la participacin del Estado, proteger los citados derechos, cuando no sea suficiente otorgar su proteccin a travs del Derecho Privado.

De sta forma, concluye el citado autor, que : en materia de derechos de la persona comparte la tesis unitaria apartndose de una posicin atomista o pluralista de los mismos, por lo que expresa que : que existe un nico genrico derecho de la persona y es el que dimana de la naturaleza y dignidad del hombre, a partir de la cual se derivan no slo todos los derechos de la persona, especficamente normados por el ordenamiento jurdico, sino tambin aqullos, que sin estar expresamente reconocidos y garantizados, fluyen de la calidad propia de la persona humana como sujeto de derecho. 153

Esta posicin unitaria de los derechos de la persona que podra reducirse a un derecho de la persona, est sustentada por los artculos 1 y 4 de la Constitucin de 1979 y por el artculo 5 del propio Cdigo Civil.154

Comenta el citado Fernndez Sessarego, que el pasado artculo 1 de la Constitucin de 1979 que declara: que la persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado y que todos tienen la obligacin de respetarla y

152 Ibidem, p. 36 153 Ibidem, p. 37. 154 Ibdem, p. 37.

144

protegerla. Norma que resume, segn el autor, el nico derecho de la persona a ser tutelada en todos los aspectos y bienes de su personalidad (155).

En esa lnea de anlisis, el artculo 1 de la Constitucin Poltica del Estado de 1993, vigente, propone La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado ( 156).

Abunda en su explicacin el mismo autor, cuando precisa los alcances del Artculo 5 del Cdigo Civil de 1984, en que, concordancia con la Constitucin de 1979, mantiene la concepcin unitaria de los llamados derechos de la persona, cuando se refiere no slo a los derechos de la vida, a la integridad fsica, a la libertad y al honor, sino tambin y en general a los dems inherentes a la persona humana.157 En cuanto al derecho al honor encuentra su sustento en la cualidad moral de la persona que le impele al severo cumplimiento de sus deberes de ser humano frente a los otros y consigo mismo. El honor es el ntimo y raigal valor moral del hombre. Es un valioso bien de carcter no patrimonial que conlleva un sentimiento o conciencia de la propia dignidad de la persona. Este invalorable aspecto del ser humano es digno de la ms amplia tutela jurdica (158).

Como ya indicamos, al aludir a la proteccin al derecho a la Intimidad de la vida personal y familiar que regula el Artculo 14 del Cdigo Civil vigente, se reconoce sta como objeto de proteccin jurdica con los nicos lmites del asentimiento de la propia persona o de la existencia de un prevaleciente inters social. En caso de fallecimiento de la persona, el asentimiento debe ser prestado por los parientes ms cercanos en el orden sealado en ste artculo.159

155 Ibdem. p. 37. 156 ABAD YUPANQUI, SAMUEL B.: Constitucin y Procesos Constitucionales, Palestra, en Ttulo I De la Persona y de la Sociedad, Artculo 1. 157 Op. Cit. p.. 38. 158 Ibidem, p. 45 159 Ibidem, p. 59

145

Como sostiene el autor Fernndez Sesarego (160):la persona carecera del equilibrio squico necesario para hacer su vida, en dimensin comunitaria, sino contase con quietud y sosiego sicolgicos, con una elemental tranquilidad espiritual, con la seguridad de que los actos de su vida ntima no son ni escudriados ni divulgados. Agrega, el autor, que stas mnimas condiciones de existencia se veran profundamente perturbadas si la intimidad de la vida privada se pusiese de manifiesto y fuera objeto de intrusin y publicidad, sin mediar un justo inters social.

Concluyendo, en relacin al derecho a la intimidad, que la intrusin en la intimidad de la vida privada o su divulgacin se justifican cuando existe un definitivo inters social, una razn de orden pblico.161

En palabras del autor Fernndez Sessarego, el numeral 15 del Cdigo civil, citado tiene como objeto la proteccin jurdica de la imagen y la voz,

consideradas como aspectos vinculados a la esfera de la intimidad de la persona. Es por ello, que la imagen o la voz de la persona no pueden ser aprovechadas, es decir publicadas, expuestas o utilizadas sin el asentimiento de la persona. 162

Sobre ste punto, sostiene este jurista, que el principio general recogido por el Artculo 15 antes citado, no impide la simple captacin de la imagen de la persona en tanto que sta se exhibe en pblico como respuesta a su vida comunitaria, pero ello no permite que sin su expreso asentimiento dicha imagen pueda ser aprovechada a travs de cualquier medio, sea grfico,

cinematogrfico o televisivo.163 Sin embargo, aclara el referido autor, que la notoriedad lograda por la persona en mrito al reconocimiento de la opinin pblica hace presumir que, al buscar y requerir dicho apoyo, presta su anticipado y tcito

160 p. Cit. p. 59 161 Ibdem, p. 60 162 Ibdem, pp. 60 y 61. 163 Ibdem p. 61

146

consentimiento a la publicidad de su propia imagen o al aprovechamiento de su voz.164

Los Derechos Personales regulados por el Derecho Civil, encuentran pues, a la vez, proteccin jurdica pero bajo otra ptica desde el plano del Derecho Constitucional, lo cual comporta inicialmente, el examen de la Constitucin como norma jurdica, adems de poltica -, que, superando, aunque sin abandonar, su tradicional carcter meramente programtico, se atribuye tambin eficacia jurdica directa e inmediata, con verdadera supremaca dentro del ordenamiento jurdico, en el que se encuentra integrada como norma primera, norma fundamental y fundamentadora, norma superior ., segn las expresiones que reiteradamente son utilizadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de acuerdo con el artculo 1 de la Ley Orgnica del propio Tribunal Constitucional. 165

Joaqun Arce y Valdz flores citando a TORRALBA SORIANO considera que No hay, por consiguiente, inconveniente alguno en admitir la incidencia de la Constitucin en el Derecho Privado, ni existe contradiccin ptica o terminolgica al afirmar la constitucionalizacin en el Derecho Privado,

porque, como nota Torralba Soriano, los principios inspiradores de la vida comunitaria, en las relaciones privadas, no se encuentran siempre en el Cdigo Civil; sino que han de hallarse en las leyes de rango constitucional y en una gran cantidad de disposiciones administrativas.166

En

tal

sentido,

como

indica

LASARTE,

las

materias

tratadas

tradicionalmente por los iusprivatistas han entrado por fin en la Constitucin , constituyendo un alegato a favor de la esencial unidad subyacente del ordenamiento jurdico, que se adscribe a la sealada
164 Ibdem p. 61 165 JOAQUN ARCE Y FLORES VLDES: El Derecho Civil Constitucional, Editorial Civitas, S.A. , p. 18 166 En Ibdem, p.p. 33 y 34, cita El Derecho Civil desde la Codificacin hasta el tiempo presente, en RGLJ, 1975, septiembre octubre, pg. 355. En ste mismo lugar, TORRALBA matiza que por ello, cada da es ms necesario partir de la unidad del orden jurdico total, dejar de concebir las disciplinas como cotos cerrados y comenzar cada captulo del Derecho Civil con la referencia a los principios inspiradores de la materia a tratar, buscando tales principios en el lugar donde se encuentren.

147

tendencia actual a abrir los vasos comunicantes existentes entre las artificiosas y formales catalogaciones del Derecho, segn idea de ALMAGRO NOSETE. 167

Como antecedente, podemos mencionar, que a propsito de la Constitucin Espaola de 1931, el Profesor DE CASTRO publicaba un interesante artculo denominado El Derecho Civil y la Constitucin y comenzaba advirtiendo que ninguna cuestin de Derecho ha tenido tan amplia y extensa resonancia como sta del influjo de la nueva Constitucin sobre las relaciones jurdicas civiles, ocupndose en examinar el significado e influencia de la Constitucin sobre el Derecho Civil.168 De sta forma, el ya citado Joaqun Arce y Valds Flores, sealan que: la Constitucin cumple, en efecto, los requisitos e exigencias formales de las normas jurdicas y los cumple incluso en grado inminente169; explicando que adems de la promulgacin cualificada y consiguiente promulgacin por los poderes ordinarios, la Norma Constitucional emana directamente de la voluntad popular. Agrega, la Constitucin, de sta suerte, limitando el poder, reconoce u otorga verdaderos derechos al ciudadano frente a la organizacin estatal. Y, porque, as lo determina, vincula tambin, adems de a los poderes pblicos, a los propios ciudadanos, erigindose en definitiva, en verdadera norma jurdica de carcter general.170

Un tema de importancia que corresponde mencionar es cmo la Constitucin pasa de ser una norma estrictamente de Derecho Pblico, a tener adems, un contenido de Derecho Privado.

167 Ibdem, pp. 34, Cfr. LASARTE en intervencin durante el I Congreso de Derecho Vasco (Diciembre de 1,982), Resea de ASUA IGARCTUA, en ADC, 1983, abril-junio, pg. 480. 168 Ibdem, pp. 34 y 35. 169 Ibdem, pp. 22 y 23. 170 Ibidem p. 23.

148

De ste modo refiere el pre citado autor, que como hace notar GONZLES PORRAS no debe extraar que en una Constitucin haya normas de Derecho privado, si bien esto no siempre fue asLa novedad tuvo lugar en 1919 con la Constitucin de Weimar La norma constitucional deja de ser fuente exclusiva del Derecho Pblico, reguladora de la forma de gobierno y garanta de las libertades, para aparecer, al mismo tiempo y sin olvidar aqullas otras funciones, como Ley fundamental de las relaciones entre los particulares.171

Respecto de lo cual, expresa el citado autor, la Constitucin, por su carcter normativo, no slo incide en todo el ordenamiento jurdico en una abstracta relacin de universalidad. Su influencia se muestra ms concreta y directa, dejndose sentir en el Derecho Privado y, dentro de l de una manera ms prxima en el Derecho Civil.172

Es por ello, que en mrito a la injerencia de la Constitucin en el Derecho Privado, que los derechos materia de nuestro anlisis como el derecho a la intimidad, al honor, a la imagen van a tener un doble tratam iento legal, esto es, desde la esfera del Derecho Pblico, como dentro de la esfera del Derecho Privado, siendo que debe tenderse hacia una proteccin unitaria de los mismos, cuando no sea suficiente encontrar un marco de proteccin adecuada en el Derecho Privado.

Abunda Joaqun Arce y Valdz, sealando que en 1982, un autor constitucionalista francs, ha podido aseverar que el Derecho Constitucional y el Derecho Civil se interpenetran hoy mucho ms que en el pasado, extremo que tambin se ha resaltado desde la doctrina Italiana. En la doctrina civilista Espaola, se advierte igualmente la abierta alusin al valor constitucional del derecho civil 173

171 Ibidem p. 30. 172 Ibidem p. 34 173 Ibidem, p. 36.

149

Lo expuesto precedentemente tiene por objeto analizar si existe un adecuado nivel de proteccin respecto de la regulacin que establece el Derecho Civil a los derechos a la intimidad, al honor y a la imagen de la persona humana, o es que acaso, cada da, observamos desde distintas facetas que tales derechos vienen siendo atropellados constantemente, por lo que se hace necesario recurrir a la Constitucin Poltica del Estado como norma superior que bajo la ptica del Derecho Pblico, a travs de la intervencin del Estado otorgue un mayor nivel de proteccin jurdica.

Es menester analizar el valor jurdico de la persona humana preguntndonos por la proteccin de su dignidad. Algo digno es algo con valor. Una dignidad o un dignatario muestran la consideracin que recae sobre quin ejerce la dignidad o sobre quin es el dignatario. Preguntarse por el valor de la persona humana es preguntarse sobre el significado de su dignidad: la persona humana tiene una dignidad (un valor) que consiste ser un fin en s misma. A ella se le reconoce un valor que no se formula por consideracin a otra cosa o realidad que no sea ella misma. Esto supone reconocerle un valor tal (una dignidad) que rechaza frontalmente ser considerada como un medio. 174

Es por ello, que si efectuamos el mismo nivel de anlisis sobre el contenido de los citados derechos, observaremos que en el marco de la Constitucin Poltica del Estado Peruano, en su Artculo 1 se parte por el contenido de la dignidad de la persona humana, que en nuestro pas, encuentra su reconocimiento constitucional desde el ao 1979.

El respeto a la vida privada o intimidad, al honor e incluso a la imagen propia, son derechos humanos fundamentales, reconocidos en nuestra Constitucin Poltica como en diversos instrumentos internacionales como son la Declaracin Universal de los Derechos Humanos aprobada por la Asamblea general de las Naciones Unidas en 1948 (artculo 12), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966 (artculos 17 y 19), la Convencin Americana sobre Derechos Humanos de 1969 (artculos 11 y 13), y en la Convencin sobre los Derechos del Nio de 1989 (artculo 16)
174 Op. Cit. p. 56.

150

La Declaracin Universal de los Derechos Humanos (1948), en su artculo 12 establece que nadie ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia ni de ataques a su honra o a su reputacin y que toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas injerencias o ataques.

Es menester mencionar el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (1966), el cual en su artculo 17, establece las mismas disposiciones que el artculo 12 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y en su artculo 19 al hablar de la libertad de expresin seala que el ejercicio de ese derecho entraa deberes y responsabilidades especiales por lo que podr estar sujeto a ciertas restricciones fijadas por la ley y que sean necesarias para asegurar el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems, as como para proteger la seguridad nacional, el orden pblico, la salud o moral pblicas.

Tambin, es aplicable al caso, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (1969) -Pacto de San Jos, el cual en su artculo 11, refiere a que toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad y que por tanto no deber ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, familia, domicilio, correspondencia, ni deber sufrir ataques ilegales a su honra o reputacin. Y establece tambin el derecho de la persona a ser protegida por la ley contra esas injerencias o ataques. El artculo 13 establece la libertad de pensamiento y expresin determinando que no deber existir previa censura, pero que el ejercicio de esos derechos estar sujeto a responsabilidades ulteriores, mismas que debern estar expresamente fijadas por la ley y que debern tender a asegurar entre otras cuestiones, el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems.

Se ha escrito en forma abundante sobre la dignidad de la persona humana, como antecedente mundial, tenemos la Constitucin Alemana en 1949 y la Constitucin espaola en 1978.

151

La expresin dignidad proviene del latn dignitas, que alude a decoro, cualidad, superioridad, nobleza y excelencia.175 De sta forma, podramos decir, que los derechos a la intimidad, al honor y a la imagen, todos ellos en su conjunto, forman parte de la dignidad humana.

A nivel histrico, resulta trascendental la participacin del Cristianismo, en ste aspecto, pues a raz de las prdicas y enseanzas de Jess de Nazaret se establece la idea de un hombre creado por el Supremo Hacedor a su imagen y semejanza. De all que se le perciba como un portador de la dignidad. 176 Resulta importante citar la Encclica Rerum Novarum (1891) cuando se refiere a la dignidad del hombre: La verdadera dignidad y excelencia del hombre radica en la moral, es decir, en la virtud que es patrimonio comn de todos los mortales, asequible por igual a altor y bajos, a ricos y pobres.177

Posteriormente, a raz de los sucesos del fascismo y del nazismo, dicho concepto empieza a variar. De sta forma, en el Prembulo de la Carta de las Naciones Unidas (1945) se consignar la voluntad de las naciones de

reafirmar la fe en la dignidad y el valor de la persona humana. 178

En el artculo 1 de la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1948) se establecer que Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos.179

Como lo expresa la Constitucin Poltica del Estado Peruano, de 1,993, vigente, en su Artculo 1 la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.

175 Ibidem, p. 69. 176 Ibdem, p. 69. 177 Ibdem, p. 70. 178 Ibdem, p. 70. 179 Ibidem, p. 70.

152

Expresa Vctor GARCA TOMA la dignidad deviene en el patrimonio comn de toda la especie humana; la cual se configura a partir del acto de la concepcin. Su respeto y promocin se infieren con prescindencia de las circunstancias particulares que tenga o cree cada persona. Ergo, ms all de su imperfeccin, insuficiencia o degradacin, nunca se pierde la condicin humana; y por tanto; jams se carece de dignidad.180

Es en ste sentido que comenta el autor anteriormente citado, que sta defensa del hombre y el respeto de su dignidad, obliga a la determinacin de dos reglas bsicas: a) La sociedad y el Estado existen para el hombre; b) La sociedad y el Estado encuentran su justificacin organizacional a travs de la tuitividad del hombre y la bsqueda de su promocin y bienestar. 181 Citando a WERNER GOLDSCHMIDT cada persona individual es una realidad en s misma, a diferencia del Estado que es una realidad accidental ordenada como fin para el bien de aqullas.182

Es en ste sentido, que dentro de la esfera del derecho a la dignidad, se desarrollan el derecho al honor y a la intimidad personal, derechos que estn normados por el Inciso 7 del artculo 2 de la Constitucin vigente, que establece: Toda persona tiene derecho al honor y a la buena reputacin, a la intimidad personal y familiar, as como a la voz y a la imagen propias..

De manera concordante y con sujecin a lo establecido en la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, el derecho objeto de comentario se encuentra contemplado en el artculo 12 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos; el artculo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; y en el artculo 11 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.183

180 Ibidem. p. 70. 181 Ibidem. p. 74. 182 Ibidem. p 74. 183 Ibidem, p. 189.

153

Garca Toma Vctor, citando a Roy Freyre, en relacin al derecho al honor refiere que es un derecho innato ya que forma parte de la naturaleza o esencia misma de la persona humana; por consiguiente, es un ingrediente bsico de la personalidad.184 Explica, el autor, que el honor se sustenta en la autopercepcin de las cualidades morales de los que la persona se considera portador. La persona se ve afectada cuando un tercero le rebaja su condicin humana, le desconoce el realce y prioridad como miembro de la especie humana y en ese contexto la daa con el deshonor, la humillacin, el menosprecio, el ultraje, la vejacin, la degradacin y rebajamiento social ante uno mismo o entre terceros. 185

De sta forma, la vulneracin del derecho al honor se produce a travs del mal uso de la libertad de expresin cuando se atribuyen o difunden informaciones o afirmaciones que indebidamente causan ofensa o menoscabo.186

Resulta ilustrativa la famosa sentencia dictada por el Tribunal del Sena en 1859; en dicha resolucin se analiz el caso de la publicacin de ciertas fotografas artsticas de una mujer de inicial vida airosa. A su muerte, sus familiares ms cercanos se opusieron a la divulgacin de esos retratos. El rgano jurisdiccional sentenci que los herederos ms cercanos de una persona difunta pueden manifestarse contrarios, a que el retrato sea puesto a la venta, o sea objeto de cualquier tipo de publicidad, an en el caso de que en vida la retratada hubiere autorizado su venta y difusin.187

La intimidad es percibida como aqul reducto de reserva y aislamiento que por propia decisin deviene en inimpugnable e inmune de la curiosidad o conocimiento de los otros; so pena de causar turbacin moral, afectar el pudor, el recelo o fomentar la depreciacin social.188

184 Apud. Derecho Penal Peruano, Tomo I. Lima: Instituto Peruano de Ciencias Penales, 1983, en Ob. Cit. p. 190. 185 Ibidem. p. 190. 186 Ibidem. p. 191. 187 Ibdem. p. 197. 188 Ibdem. p. 198.

154

En el mbito de nuestro tema, interesar analizar en qu medida la utilizacin de las redes sociales como el Facebook y Twitter afectan el derecho al honor, a la intimidad y ms precisamente, a la dignidad humana, cuando son utilizados en forma inescrupulosa por personas ajenas al titular de dicha cuenta. Esto, en todo caso, no debe ser admitido por el Derecho de acuerdo a todo lo ya expresado.

El derecho a la intimidad representa la necesidad humana esencial que representa reclamar el respeto a un mbito propio e ntimo en el cual la persona humana pueda estar a solas consigo misma, un espacio alejado de la mirada y del inters de los dems.189 Citando a Diez Picazo, sobre el derecho a la intimidad se seala que El reconocimiento jurdico de ste bien humano permite admitir que ese mbito, que ha de quedar oculto a la mirada curiosa de los dems es lo suyo propio de la persona, lo que permite hablar del derecho humano a la intimidad.190

As como el desarrollo tecnolgico ha facilitado increblemente la realizacin de nuestras actividades cotidianas, tales avances han originado un sin nmero de consecuencias tales como la creciente informatizacin de la sociedad en los pases avanzados y el avance vertiginoso de las tecnologas de la informacin y de las comunicaciones.191

Interesa articular los mecanismos de proteccin legal que existen en nuestro ordenamiento jurdico para defender nuestro derecho a la privacidad, respecto de quines intentan daar o vulnerar nuestro derecho a la personalidad.

De ste modo, los sistemas jurdicos que se inspiran como principios bsicos en la dignidad humana, y el libre desarrollo de la personalidad, reconocen hoy el derecho de los individuos a la autodeterminacin informativa, al control de

189 En Revista Gaceta Jurrica: Pautas para interpretar la Constitucin y los derechos fundamentales. Gua 6. Primera Edicin, Diciembre 2009; p. 48. 190 Ibdem, p. 48 191 En Revista JUS Doctrina & Prctica. Lima: Editorial Grijley, Febrero 2008. p. 255

155

los propios datos personales, para evitar que puedan ser utilizados por stas nuevas tecnologas, en perjuicio de aqullos a quienes conciernen.192

Resulta necesario que se regule o se establezcan principios jurdicos integradores que otorguen plena y eficaz proteccin respecto al derecho a la intimidad, imagen y proteccin de datos personales y, en general, la proteccin de los derechos de su personalidad. Para ello, no es suficiente, la participacin del Derecho Privado, sino que adems, se requiere de la intervencin del Derecho Pblico, como garante el Estado, quin deber actuar en ejercicio de su ius imperium para tutelar los derechos fundamentales que resulten lesionados. Como lo seala Gmez Snchez Torrealva, Francisco, la proteccin del derecho a la imagen, al honor, a la intimidad y en s, a la dignidad de la persona humana, constituye una labor titnica, ms an en un mundo cada vez, ms globalizado y que debe lidiar con las continuas proclamas de un ejercicio irrestricto de las libertades de expresin y de informacin que terminan por socavar el contenido de los derechos fundamentales.193

Compartimos tal opinin; se requieren grandes esfuerzos para proteger los derechos constitucionales y civiles antes mencionados, siendo necesaria la intervencin del Derecho Pblico, el que a travs de la participacin del Estado podr regular los mecanismos de proteccin necesarios, ms an si tenemos en cuenta la velocidad de las redes sociales.

El autor bajo comentario ofrece algunos mecanismos alternativos de proteccin como los siguientes: 1) la reduccin del volumen de la informacin que se maneje; 2) evitar que mediante el tratamiento de datos se produzcan nuevos elementos informativos que nos afecten; 3) evitar que los procedimientos de manejo de nuevos datos informativos repercutan en aspectos de nuestra vida, que ms que ser personales merecen el calificativo de ntimos; 4) evitar la construccin de perfiles de nuestra personalidad, en funcin de los cuales se
192 Ibdem. p. 257. 193 Ob. Cit. p. 258

156

tomen decisiones sobre nuestros derechos y expectativas; 5) evitar e impedir la comercializacin de estos resultados.194

De lo anteriormente expuesto, podemos ver que, en realidad lo que el autor est planteando ms bien corresponde a una poltica preventiva, que consideramos servir de paliativo ante la problemtica presentada en el actual mundo globalizado, donde la injerencia que ejercen las redes sociales es vertiginosa y su afectacin en el derecho a la privacidad depender en mucho de nuestra actitud personal frente a ello, esto es, de cuanta informacin o imgenes proporcionemos, no siendo suficientes en la actualidad los mecanismos legales existentes, a pesar de tener un marco constitucional.

A pesar de lo expuesto, podemos citar, como marco de proteccin universal, la experiencia en la legislacin comparada, la cual plantea interesantes

propuestas, en pos de la proteccin de datos personales. Para tal efecto, podemos nombrar: el Convenio de Estrasburgo N 108 del 28 de Enero de 1,981, sobre la proteccin de las personas respecto al tratamiento de datos de carcter personal. Entre los elementos peculiares de ste Convenio, podemos encontrar: 1) El Principio de Lealtad y Buena Fe en la licitud y correccin de la gestin y elaboracin automtica de los datos; 2) El Principio de la Legalidad en la Legitimidad y determinacin anticipada de la finalidad, motivos y causas de la inscripcin de los datos; 3) La utilizacin de los datos gestionados y elaborados en conformidad con las finalidades predeterminadas; 4) Posibilidad de los interesados de modificar, extinguir y actualizar los datos y que sea conforme a la realidad; 5) La conservacin de los datos durante un tiempo suficiente para lograr las finalidades para los cuales han sido registrados y elaborados.

Si analizamos stas propuestas, podemos ver que, el sustento principal de ellas se basa en el Principio de la Buena Fe y tambin diramos en la Libertad Contractual, es decir, que la informacin suministrada a las redes sociales debe partir de la Buena Fe como premisa fundamental, esto es, que

194 Ob. Cit. p. 259

157

debe ser respetada la informacin suministrada al entorno de amigos, parientes o el pblico que el contratante elija. Sin embargo, nos preguntamos qu sucede si dicha informacin o imgenes traspasa ese entorno de amistades elegido o crculo social; qu seguridad existe en ese caso de que la informacin o imgenes suministrada sea utilizada en forma incorrecta, transgrediendo con ello derechos fundamentales como el derecho a la imagen, al honor y a la privacidad. Serrano Prez Mara Mercedes (195), considera que: la relacin entre los datos, la informtica y su proteccin parece prxima a la salvaguarda de la intimidad, de hecho este derecho ha constituido desde el principio el acomodo constitucional ms idneo para ubicar la tutela del individuo frente a la informtica. Explica, el citado autor (196), que la conexin se encuentra muy unida a la evolucin de la privacy anglosajona, figura que ha ido englobando contenidos fundamentales que van desde la dignidad de la persona hasta la proteccin de los datos, incluyendo el conjunto variado de situaciones jurdicas caracterizadas por representar espacios de reserva de la persona . El contenido del derecho a la intimidad o al denominado derecho a la privacidad, debe ser entendido como un concepto dinmico, que ha ido evolucionando en el transcurso del tiempo; ste se ha visto afectado por el derecho a la tecnologa, especficamente por el derecho a la informtica, el cual bajo distintos matices de alguna manera va restringiendo considerablemente nuestro derecho a la privacidad, sea por la obtencin de la informacin y la sistematizacin de sta, la cual nosotros mismos brindamos de forma voluntaria o por el mal manejo de la misma por personas inescrupulosas. Bazn, sobre ste tema es de la opinin: que el concepto pre informtico de la intimidad deviene inoperante frente a la actual ebullicin tecnolgica. De cualquier modo, la obsolescencia conceptual no puede ser pretexto, para consentir la desproteccin sustancial del referido derecho. 197

195 GMEZ SNCHEZ TORREALVA, Francisco en Ob. Cit. p. 260. 196 Ibdem. p. 260. 197 Ibdem, p. 260.

158

Lucas Murillo de la Cueva (198), seala que la modernidad posibilita el ejercicio del control que a cada uno de nosotros nos corresponde sobre la informacin que nos concierne personalmente sea ntima o no, para preservar de ste modo y en ltimo extremo, la propia identidad, nuestra dignidad y libertad.

Podramos concluir que el mejor mecanismo de control es el que nosotros mismos debemos ejercer en forma preventiva, sobre el acceso de terceros a nuestra propia intimidad. Para Adinolfi (199), el derecho a la vida privada se presenta como un dique ante las invasiones de agentes exgenos o intrusitos respecto a la vida de la persona. En cuanto a la relacin entre la vida privada y la autodeterminacin informativa, el autor considera que la analoga entre los dos derechos se pueden conceptualizar en una relacin de gnero a especie; esto resulta ms evidente, si nos aproximamos con algunas reflexiones sobre la difusin de las fotografas y de las imgenes del individuo: por ejemplo, con las actuales tecnologas la posibilidad de captar grficamente a una persona y la consiguiente posibilidad de difundir la relativa imagen, es un problema

semejante al que se produce con la gestin y organizacin de las informaciones y de los datos personales del individuo, obtenidos en un determinado momento y para un determinado fin.

5.2. Anlisis de la dignidad de la persona humana y los derechos personalsimos para el Tribunal Constitucional peruano. Seala Ana Marta Gonzles que los derechos humanos se han de cumplir porque la persona humana es un fin en s misma, el Estado, la sociedad, el Derecho, son un medio al servicio de la persona humana. Los derechos humanos no se han de cumplir porque lo dispone la ley; de forma tal, que si una ley es contraria, jurdicamente no tendr validez alguna y sera justo
198 Ibdem. pp. 260 261. 199 Ob. Cit. p. 261.

159

levantarse y rebelarse contra ella a fin de lograr la consecucin del bien que est detrs del derecho humano contrariado. El fundamento ltimo de la obligatoriedad de los derechos humanos, es pues, el valor de fin en s misma que tiene la persona humana, es decir, su dignidad humana (200).

Coincidimos con dicho parecer, al ser la dignidad de la persona humana el baluarte ms importante, que el Estado y la sociedad deben respetar, la cual se antepone a todo y es en base a ella que se regulan los dems derechos.

Es bajo ese contexto que, los Jueces han de resolver con arreglo a los criterios de interpretacin pro libertatis y pro homine. A travs de ellos se exige al operador jurdico que si al interpretar un dispositivo es posible concluir dos o ms interpretaciones, se debe decantar por aqulla que mejor favorezca o promueva la plena vigencia de los derechos humanos o fundamentales, en buena cuenta que ms y mejor promueva el pleno desarrollo de la persona humana como fin. Este principio se aprecia tanto de las disposiciones infraconstitucionales como las de rango constitucional. 201

De forma tal, que los jueces y operadores del Derecho al momento de interpretar un caso relativo a la persona humana, deben anteponer ante todo, el valor de su dignidad, como elemento fundamental. En relacin a la dignidad de la persona humana, Pedro SERNA considera, la dignidad constituye el fundamento del carcter valioso de la libertad, del deber de proteger a aqullos despliegues suyos en qu consiste la mayora de derechos () acta como dato que fundamenta la obligatoriedad moral o jurdica, de realizar aqullas conductas o de respetar aqullos bienes en qu consisten los derechos humanos. 202

200 CASTILLO CRDOVA, Luis, Pautas para interpretar la Constitucin y los derechos fundamentales, Gaceta Jurdica, Gua 6, primera Edicin Diciembre 2009, Lima Per, p. 57. 201 Ibdem. p. 61 202 Ibdem. p. 57

160

Para el Tribunal Constitucional Peruano, la dignidad en tanto derecho fundamental se constituye en un mbito de tutela y proteccin autnomo. En ello reside su exigibilidad y ejecutabilidad en el ordenamiento jurdico, es decir, la posibilidad de que los individuos se encuentran legitimados a exigir la

intervencin de los rganos jurisdiccionales para su proteccin, en la resolucin de los conflictos sugeridos en la misma praxis intersubjetiva de las sociedades contemporneas, donde se dan diversas formas de afectar la esencia de la dignidad humana, ante las cuales no podemos permanecer impvidos. 203

Por otro lado, al ser uno de los temas de la dignidad de la persona humana, el concerniente a la vida privada, cabe desarrollar el criterio que al respecto tiene el Tribunal Constitucional Peruano, en el momento actual.

Resulta ilustrativo el Fundamento 37 expresado en la Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional, en el Expediente STC N 6712-2005-HC; donde se seala que: La vida privada de las personas es un lmite vlido del derecho a la informacin. Debe determinarse, por tanto, si dentro del derecho a la vida privada se puede dejar de abrigar un mbito como el de la prostitucin clandestina, mxime si el Poder Judicial ya tom una decisin clara y concreta, al considerar que s la protege.204

Sobre ste particular, el Tribunal Constitucional peruano, en cuanto a los alcances del derecho a la intimidad, en el mismo caso, en el Fundamento 38 establece: Con respecto al bien jurdico tutelado en la Constitucin, no cae duda que la vida privada refleja uno de muy difcil comprensin, tanto as, que algunos consideran que se trata de un concepto jurdico indeterminado. Son diversas las posturas para explicar el significado de la vida privada. Algunos la conciben como aqulla zona de la persona que no es pblica, por lo que nadie puede tener acceso a ella. Por el contrario, en un sentido positivo, se ha estimado afirmar que es el mbito personal en el que un ser humano tiene la capacidad de desarrollar y fomentar libremente su personalidad205

203 Ibdem. p. 57 en el Exp. N 2273-2005-PHC/TC, del 20 de Abril del 2,006,f.j.1 204 Expediente STC N 6712-2005-HC. 205 En sentencia del TC 6712-2005-HC.

161

En tal sentido, considera el mximo representante de la Constitucin Poltica del Estado Peruano, que se considera que est constituida por los datos, hechos o situaciones desconocidos para la comunidad que, siendo verdicos estn reservados al conocimiento del sujeto mismo y de un grupo reducido de personas, y cuya divulgacin o conocimiento por otros trae aparejado algn dao.206

En opinin de Castillo Crdova, Luis, respecto del mbito individual: el derecho humano a la intimidad: algo semejante ocurre en las dimensiones individual y social de la persona humana. En lo que respecta a la primera de ellas, se concluye que una de las necesidades o exigencias esenciales que pueden establecerse desde la dimensin individual de la persona humana es la existencia de un espacio en el cual pueda volcar y manifestar su singularidad como individuo nico e irrepetible que es. Ese espacio es decidido y

gobernado por la propia persona, no slo para darle el contenido que libremente quiera disponerle, sino tambin, para decidir, compartirlo o no, y si decide compartirlo, para decidir con quin hacerlo y con qu alcance .207

De sta manera, si llevamos sta interpretacin del Tribunal Constitucional, a nuestro tema de estudio, observaremos que, el uso indiscriminado de las redes sociales, como el Facebook por ejemplo, carecen de suficientes mecanismos de control, puesto que an cuando el titular de la cuenta elija con quines compartir el derecho a su intimidad, sin embargo, dichas fotos o imgenes pueden circular an contra su voluntad, hecho que se hace comn cuando un amigo transmite esas fotos a personas extraas al titular de la cuenta.

Este derecho humano resulta siendo necesario no slo para mantener una calidad mnima de la vida humana, sino tambin para la realizacin del ser humano, a travs del libre desarrollo de su personalidad.(208)

206 En sentencia del TC 6712-2005-HC., 207 CASTILLO CRDOVA, Luis, en Ob. Cit. P. 48. 208 Ibdem. p. 48.

162

Como se ha sealado precedentemente, en el caso Magaly Medina, EXP. N. 67122005-HC/TC, en su Fundamento 37 se considera a la vida privada de las personas un lmite vlido del derecho a la informacin. Es en este sentido, segn explica dicho Tribunal que como ha sido reconocido en nuestro ordenamiento jurdico, en la Constitucin se ha prescrito en el Artculo 2, inciso 7 que toda persona tiene derecho a la intimidad personal y familiar.

Es en ste sentido, que resulta de inters el comentario que al respecto formulan Maximiliano Rafael Caldern y Mara del Pilar Hiruela, sobre el Derecho a la Intimidad sealando al respecto lo siguiente: relativo a una concepcin protectiva de la vida privada del hombre, facultado a sustraerse del conocimiento de terceros en cuanto se refiere a pensamientos o actividades por l organizadas para no incidir en forma pblica. Este derecho no se concibe en forma ilimitada sino que est sujeto a una serie de restricciones (inters pblico, carcter de persona pblica, etc.) no obstante lo cual tampoco esas restricciones pueden concebirse en forma absoluta a tal punto de desnaturalizar el rgimen que resguarda la esfera ntima de una persona.... (209) Asimismo, el citado autor, en relacin al Derecho a la Imagen, refiere: concebida como la apariencia o representacin fsica de la persona, altamente caracterizante de su titular y objeto necesario de proteccin a partir del trfico de imgenes fotogrficas, televisivas, etc. Tal derecho puede considerarse como una emanacin de la personalidad y en perfecta autonoma con respecto al honor y la intimidad, de las cuales se diferencia tcnicamente por su objeto material. El derecho a la imagen importa, en cuanto a su disponibilidad (siempre parcial), el necesario consentimiento del sujeto al que se refiere(210)

Retomando lo sealado por la sentencia del Tribunal Constitucional, antes mencionada, se hace referencia al marco normativo que regula nuestra Carta Magna,

209 GHERSI, Carlos, Derecho de Daos Economa Mercado Derechos Personalsimos, Abeledo Perrot, Buenos Aires (1999), p. 371. 210 Ibdem, p. 373.

163

Que adems, de la regulacin a la intimidad personal y familiar, contempla, en su artculo 2: el impedimento de que los servicios informticos no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar (inciso 6); la inviolabilidad de domicilio (inciso 9); el secreto e inviolabilidad de comunicaciones y documentos privados (inciso 10); entre otros.

Asimismo, encontramos dicha proteccin en la Declaracin Universal de Derechos Humanos. As, en el artculo 12 se sostiene que nadie ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, motivo por lo cual se expresa el derecho a la proteccin de la ley contra tales injerencias o ataques. Un planteamiento similar se puede encontrar en el artculo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y en el artculo 11 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (sobre todo incisos 2 y 3). Menos amplio es el reconocimiento mostrado en el artculo V de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que se restringe a sealar que toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra los ataques abusivos a su vida privada y familiar211

En la Ley Fundamental de Bonn, por ejemplo se ha dispuesto, que el pueblo Alemn reconoce los derechos humanos inviolables e inalienables como fundamento de toda comunidad humana de la paz y de la justicia en el mundo (artculo 1.2 Ley Fundamental (LF).212 En la Constitucin Espaola, por su parte, se ha afirmado que la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de su personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los dems, son fundamento del orden poltico y de la paz social. (Artculo 10.1. CE).213

Abundando en el tema, sobre la dignidad de la persona, lo cual engloba el concepto de derecho a la imagen, a la intimidad y al honor, materia de nuestro estudio, como
211 Esto consta en la sentencia del TC 6712-2005-HC Fundamento N 37. 212CASTILLO CRDOVA, Luis, Ob. Cit. p. 59. 213Ibdem. p, 59

164

consecuencia de la injerencia que tienen las redes sociales en stos derechos personalsimos, seala el Tribunal constitucional en el Fundamento 37 de dicha sentencia: Son diversas las posturas para explicar el significado de la vida privada. Algunas la conciben como aquella zona de la persona que no es pblica, por lo que nadie debe tener acceso a ella. Sin embargo, ms correcto es tratar de otorgar un sentido positivo. As, sobre la base del right to be alone (derecho a estar en soledad), se ha estimado apropiado afirmar que es el mbito personal en el cual un ser humano tiene la capacidad de desarrollar y fomentar libremente su personalidad. Por ende, se considera que est constituida por los datos, hechos o situaciones desconocidos para la comunidad que, siendo verdicos, estn reservados al conocimiento del sujeto mismo y de un grupo reducido de personas, y cuya divulgacin o conocimiento por otros trae aparejado algn dao.(214)

De esta forma se ha llegado a definirla, argumentando su faz positiva, como (...) el reducto de lo personal no encuentra su confn en la crcel de la propia individualidad (...) sino que ella sirve de plataforma para la integracin del ser humano con el crculo de ciertos allegados (especialmente a travs de los lazos familiares), con un ambiente fsico (el domicilio) y con el ambiente inmaterial de sus manifestaciones espirituales (la correspondencia, las comunicaciones de todo tipo, los papeles privados. (215)

Concluyendo, al respecto el Tribunal Constitucional, en la referida sentencia, que como lo expresa en el fundamento de un voto en la sentencia del Expediente N. 0072-2004-AA/TC, la vida privada implica necesariamente la posibilidad de excluir a los dems en la medida que protege un mbito estrictamente personal, y que, como tal, resulta indispensable para la realizacin del ser humano, a travs del libre desarrollo de su personalidad, de conformidad con el artculo 2 inciso 1 de la Constitucin. De esta manera, no slo se hace hincapi en un mbito negativo de su configuracin, sino tambin en el positivo.(216)

214 Esto consta en la sentencia del TC 6712-2005-HC Fundamento N 37. 215 Tambin aparece en la Sentencia del Tribunal Constitucional Exp. N 6712-2005-HC Fundamento N 37. 216 Ibdem.

165

Igualmente, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el caso von Hannover c. Alemania (Application N. 59320/00), del 2004, estableci que (...) la importancia fundamental de la proteccin de la vida privada desde el punto de vista del desarrollo de la personalidad que tiene todo ser humano. Esa proteccin (...) se extiende ms all de crculo privado familiar e incluye tambin la dimensin social. El Tribunal considera que cualquier persona, aun si es conocida por el pblico, debe poder gozar de una legtima expectativa de proteccin y respeto de su vida privada. 217

De ello se concluye que nicamente a travs del reconocimiento de la vida privada la persona podr crear una identidad propia, a fin de volcarse a la sociedad, toda vez que aquel dato y espacio espiritual del cual goza podr permitrselo.218

Al respecto, en relacin a la vida privada, concluye el Tribunal Constitucional que, es un derecho fundamental en primordial relacin con la intimidad. El ltimo de ellos tiene una proteccin superlativa dado que configura un elemento infranqueable de la existencia de una persona; la vida privada, por su parte, la engloba y tambin incluye un mbito que s admite algunas intervenciones que habrn de ser consideradas como legtimas, vinculndose inclusive con otros derechos como la inviolabilidad de domicilio, prevista en el artculo 2, inciso 9 de la Norma Fundamental.

Concluyendo sobre ste punto, podemos decir, que el respeto a la dignidad de la persona humana es un baluarte superior que comprende los derechos

personalsimos como: el derecho a la imagen, a la intimidad e incluso, al honor; que dicho derecho ha sido reconocido por la mayora de las Constituciones del mundo, as como tambin ha sido recogido por los Tratados Internacionales y Declaracin de los Derechos del Hombre, entre otros; sin embargo, su reconocimiento no resulta suficiente frente al avance de la era de la informtica, habindose presentado en la actualidad el fenmeno de la injerencia de las redes sociales.

El anlisis de la conexin del Derecho Constitucional con el Derecho Civil, permite tratar el tema del Derecho Pblico y sus diferencias con el Derecho

217 Ibdem. 218 Ibdem, Sentencia del Tribunal Constitucional Exp. N 6712-2005-HC Fundamento N 37.

166

Privado. Los derechos de los que nos ocupamos, encuentran proteccin jurdica en el campo del Derecho Civil (Derecho Privado), como en el campo del Derecho Pblico (Derecho Constitucional).

De ste modo, como una apreciacin general podemos decir, que nos encontramos ante el Derecho Pblico cuando interviene el Estado con la finalidad de tutelar los derechos de los ciudadanos dado que no resulta suficiente la proteccin jurdica brindada por el Derecho Privado.

En ambos casos, el sujeto de inters ser siempre el ser humano, entendido dentro del mbito de proteccin que ofrece el Derecho Pblico, como el Derecho Privado. De sta forma es pertinente recordar, la cita de

ULPIANO (219), consignada en el DIGESTO, la cual concepta el Derecho Pblico como aqul derecho que concierne el inters de la cosa romana

(expresin que se refiere a la Repblica Romana; a diferencia del Derecho privado que concierne al inters de los particulares. Como se tiene conocimiento la Teora del Fin (220) persigue regular la estructura y funcionamiento del Estado y sus relaciones con otros entes pblicos y es de Derecho privado cuando sus relaciones son regular las relaciones entre particulares.

Rodolfo Von Ihering (221), propuso la Teora del Sujeto Fin o Destinatario del Derecho de Propiedad, considerando las distintas clases de propiedad que ejerce el sujeto. Estos son: a) Propiedad Pblica; b) Propiedad Colectiva y c) Propiedad Privada. En estos casos, difiere el titular, siendo en el primero, el Estado; en el segundo, la Colectividad y en el tercero, un particular. Luego, resulta necesario realizar ese enfoque a fin de considerar quin va a ser el sujeto de proteccin jurdica en cada caso, cuando se vean vulnerados el Derecho a la Imagen, a la Intimidad y al Honor.
219. D. 1.2. 220 http://www.monografias.com/trabajos27/derecho-publico-privado/derecho-publicoprivado.shtml. 221 (http://www.monografias.com/trabajos27/derecho-publico-privado/derecho-publicoprivado.shtml)

167

Otra de las Teoras, que interesa comentar es la Teora de las Normas de Coordinacin y Subordinacin (222), propuesta por Jorge Jellinek a comienzos de siglo, que sostiene que una norma es de Derecho Pblico cuando los sujetos implicados en la relacin jurdica se sitan en un plano de desigualdad, y de derecho privado cuando los sujetos implicados en la relacin jurdica se sitan en un plano de igualdad.

Segn lo expuesto precedentemente, podemos concluir que no existe una proteccin real y absoluta en ambos campos del Derecho: Pblico y Privado y que an en nuestro siglo dicha proteccin resulta insuficiente sobre todo para los riesgos que impone la tecnologa en el uso de las redes sociales. Es necesario pues, encontrar mecanismos de proteccin jurdica que brinden una mayor seguridad jurdica a los ciudadanos en la esfera de los derechos a la intimidad, al honor, a la imagen como proteccin de datos personales. Sin duda, hay reglas que deberan cumplirse desde el Derecho pblico y privado tal como est regulado en nuestra Carta Magna.

222 (http://www.monografias.com/trabajos27/derecho-publico-privado/derecho-publicoprivado.shtml)

168

III. ASPECTOS PROCESALES: LA ACCIN POR LA VIOLACIN DE LOS DERECHOS DE LA PERSONA.

1. La accin para exigir el cese de la violacin de los derechos de la persona en el mbito conceptual y en el artculo 17 del Cdigo civil peruano.

1.1. La legitimidad para obrar

Existen dos posiciones respecto a la naturaleza de las condiciones de la accin (223):

1.-

En primer lugar, se sostiene que las condiciones de accin son los elementos necesarios para que el demandante alcance un

pronunciamiento jurisdiccional favorable. Eso nos remite a lo que se llama teora concreta de la accin 2.Tambin se afirma que las condiciones de la accin son los elementos indispensables para que el rgano jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento vlido sobre el fondo. Esto se denomina teora abstracta del derecho de accin.

Por tanto, tenemos que mientras para la primera posicin las condiciones de la accin estn orientadas a garantizar un derecho a tener la razn, en el segundo caso se trata de garantizar el derecho a solicitar que se otorgue la razn. Lo que nos parece -al igual que la mayora- es que la segunda teora es la preferible (224).

En la medida en que el derecho de accin constituye un derecho abstracto, la legitimidad para obrar (como sucede con el inters para obrar), no puede constituir un presupuesto para su ejercicio, pues una persona puede ejercer el derecho de accin aun cuando no se encuentre legitimada. Por tanto, la
223 PRIORI POSADA, Giovanni. Legitimidad para obrar. En: GUTIRREZ, Walter (Director). El Cdigo Civil comentado por los 100 mejores especialistas. Lima: Gaceta Jurdica, 2003. T. I. pp. 67-68. 224 Ibidem. p. 68.

169

legitimidad para obrar debe ser vista como un presupuesto para poder plantear una pretensin en un proceso, de modo tal que si la pretensin es planteada por una persona legitimada, el juez puede pronunciarse vlidamente sobre el conflicto de intereses (225).

De ah que la legitimidad para obrar constituye una posicin que habilita al sujeto para que se constituya en parte en un proceso, la cual puede ser activa (para el caso del demandante) y pasiva (para el caso del demandado). Esta posicin habilitante se determina en razn a dos situaciones (226):

1.-

Por la aseveracin del demandante respecto a ser titular de las situaciones jurdicas que traslada al proceso. Esto es lo que se conoce como legitimidad para obrar ordinaria y su funcin es garantizar al titular de la situacin sustantiva, respecto de la injerencia de terceros. De lo que se trata nicamente es de declarar, afirmando la titularidad de ciertas situaciones o posiciones jurdicas, lo cual conlleva

necesariamente a la exclusin del sujeto demandado.

2.-

Por el permiso legal a ciertos sujetos para poder iniciar un proceso a pesar de no ser titulares de las situaciones jurdicas subjetivas que conducen al mismo. Esto es lo que se denomina como legiti midad para obrar extraordinaria y se presenta en aquellas situaciones en las cuales la ley permite expresamente que una persona que no es titular de las situaciones jurdicas discutidas en el proceso, pueda iniciar y continuar vlidamente un proceso. Lo que se requiere no es que el demandante sostenga ser titular de la situacin jurdica materia de controversia, sino que basta que se encuentre en la situacin en la cual la norma jurdica reconoce el otorgamiento de legitimidad para que pueda iniciar vlidamente un proceso.

En suma, consideramos que la legitimacin para obrar en materia de los derechos personales puede involucrar tanto al sujeto agraviado actual y
225 Idem. 226 Ibidem. pp. 68-69.

170

potencial) como a quienes tienen un inters econmico y moral y sin que ello involucre que quien demande la proteccin tenga necesariamente que ser titular de la situacin jurdica sustantiva.

1.2 Aspectos sustantivos del derecho protegido.

1.2.1. La libertad informtica

Sin perjuicio de lo manifestado, segn Snchez Bravo (227), tambin se la identifica como el derecho de autotutela de la propia identidad informtica y desde dicha perspectiva, implica el derecho de controlar (esto es, conocer, corregir, quitar o agregar) los datos personales inscritos en las tarjetas de programas informticos. Tambin puede afirmarse que la libertad informtica consiste en el derecho a poder disponer de los datos de informacin personal propios y con ello, a permitir o rehusar su uso por parte de las agencias de informacin que manejan los bancos de datos. Tambin implica el derecho a controlar la veracidad de los datos, el acceso a su conocimiento por parte de terceros y el uso que se hiciera de dichos datos con finalidades sociales, econmicas y polticas.

Tambin puede ser reconocida como el reconocimiento del control que corresponda a cada persona sobre la informacin que le concierna personalmente, tenga o no carcter ntimo, a efectos de preservar la propia identidad, la dignidad y libertad (228). El trmino libertad informtica ha sido objeto de diversas co nceptualizaciones e intentos de delimitacin de sus alcances (229). Entre dicha diversidad destacan las siguientes precisiones:

227 SNCHEZ BRAVO, lvaro. La proteccin del Derecho a la libertad informtica en la Unin Europea. Sevilla: Universidad de Sevilla, 1998. p. 59. 228 LUCAS MORILLO DE LA CUEVA, P. Informtica y proteccin de datos personales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993. p. 33. 229 SNCHEZ BRAVO, lvaro. La proteccin del Derecho a la libertad informtica en la Unin Europea. Sevilla: Universidad de Sevilla, 1998. p. 59.

171

La libertad informtica implica el garantizar a las personas el derecho fundamental a: a.La informacin, es decir, la posibilidad de conocer la existencia de bancos de datos, as como su titularidad y finalidad;

b.-

El control, facultad que se desdobla en: La facultad de acceso por parte de los afectados a las informaciones que les conciernan, en lo que se consagra un hbeas data por su finalidad. La facultad de correccin de los datos inexactos o procesados indebidamente. El derecho al olvido, de acuerdo al cual ciertas

informaciones deben ser eliminadas de los dossiers, transcurrido un cierto periodo de tiempo desde el instante de acaecido el hecho a que se refieren, para evitar que el individuo quede prisionero de su pasado c.La tutela de las facultades anteriores mediante el establecimiento de los recursos pertinentes.

Tambin se la identifica como el derecho de autotutela de la propia identidad informtica y desde dicha perspectiva, implica el derecho de controlar (esto es, conocer, corregir, quitar o agregar) los datos personales inscritos en las tarjetas de programas informticos. Tambin puede afirmarse que la libertad informtica consiste en el derecho a poder disponer de los datos de informacin personal propios y con ello, a permitir o rehusar su uso por parte de las agencias de informacin que manejan los bancos de datos. Tambin implica el derecho a controlar la veracidad de los datos, el acceso a su conocimiento por parte de terceros y el uso que se hiciera de dichos datos con finalidades sociales, econmicas y polticas (230). Tambin puede ser reconocida como el reconocimiento del control que corresponda a cada persona sobre la informacin que le concierna

230 dem.

172

personalmente, tenga o no carcter ntimo, a efectos de preservar la propia identidad, la dignidad y libertad (231). 1.2.2. La identidad informtica

Solo con fines de delimitacin, comentamos que ste, no es un concepto contrapuesto a la libertad informtica, sino que forma parte de la misma. Por identidad informtica debemos entender al conjunto de datos personales que debidamente agrupados y entrecruzados, configuran un cierto perfil de la personalidad, una especie de radiografa de cmo son y cmo actan las personas. La posibilidad de accionar contra dicha posibilidad de determinar el estatuto personal slo mediante el simple acopio o entrecruzamiento de datos personales, constituye el objetivo a satisfacer con este nuevo derecho (232). La proteccin de datos en cuanto supone un ordenamiento objetivo de las bases de datos, esto es, implica un conjunto de decisiones bsicas sobre su estructura y funcionamiento tendente a garantizar el equilibrio de poderes en las sociedades democrticas. La libertad informtica en lo que entraa de proyeccin de ese orden informtico a la esfera de las situaciones subjetivas. En sntesis: la proteccin de datos carecera de sentido si no se tradujera en un conjunto de garantas para las personas (233)

1.2.3.

El contenido del derecho protegido: El derecho a

rectificacin

El derecho a demandar la rectificacin frente a informaciones agraviantes es un derecho reconocido en el artculo 2 inciso 7 de la Constitucin, que establece que toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviada en cualquier
231 LUCAS MORILLO DE LA CUEVA, P. Informtica y proteccin de datos personales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993. p. 33. 232 SNCHEZ BRAVO, lvaro. Ob. Cit. p. 60. 233 Ibdem. p. 61.

173

medio de comunicacin social tiene derecho a que ste se rectifique en forma gratuita, inmediata y proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades de ley.

El procedimiento para el ejercicio del derecho a la rectificacin est regulado por la Ley N 26775, modificada por la Ley N 26847. En caso que la rectificacin solicitada no se hiciera efectiva o no tuviera resultado prctico en los trminos establecidos por la citada norma constitucional, entonces queda expedita la utilizacin de la demanda de Amparo, de acuerdo a lo establecido en el artculo 37, inciso 8), del Cdigo Procesal Constitucional.

El ejercicio del derecho a la rectificacin tiene por finalidad el corregir informaciones sobre hechos inexactos o no ajustados a la verdad, que hubieran sido propalados mediante el ejercicio de la libertad de informacin. Por tanto, se ejerce frente a informaciones no veraces, o que hayan sido formuladas como consecuencia de no cumplir con la diligencia requerida para la bsqueda y verificacin de la informacin que se propala en un medio de prensa. Este rasgo es lo que convierte al derecho a la rectificacin en un eficaz medio que contribuye a la correcta formacin de la opinin pblica libre.

El artculo 14 de la Convencin Americana sobre los Derechos Humanos recoge el derecho de rectificacin de modo parecido a como lo hace la Constitucin Peruana.

El derecho a la rectificacin constituye un medio para hacer valer la responsabilidad ante el ejercicio abusivo de la libertad informativa y que termina lesionando el derecho al honor e imagen. Es decir, opera frente a un ejercicio inconstitucional de la libertad del derecho a informar.

Existen dos supuestos por los cuales puede realizarse un pedido de rectificacin:

1.-

En el caso de una informacin inexacta. A dichos efectos, el artculo 2 inciso 7, de la Constitucin establece que la rectificacin procede frente a afirmaciones inexactas. La idea esencial es que las informaciones
174

emitidas por los medios de comunicacin (prensa escrita, televisada y con base en el Internet) demandan la existencia de un control de veracidad, porque finalmente la trascendencia, vigencia y legitimidad de la labor periodstica proviene de la calidad de la informacin que brinda al pblico, esto es, del grado de certezas y certidumbre que pueda tener la informacin que publicita. Es as que el ejercicio de este derecho fundamental implica una atencin especial al deber de veracidad, lo cual vincula entonces la diligencia debida con quien emite el informe. El derecho a la rectificacin acta cuando se emite una informacin falsa o inexacta. De ese modo, slo se puede dar reconocer el derecho de rectificacin cuando la informacin publicada o difundida no corresponde en absoluto con la verdad (es decir, es un caso de falsedad) o cuando se ajusta slo en parte a ella (un supuesto de inexactitud).

2.-

En caso se haya incurrido en un agravio al honor, porque ello significa una violacin del derecho al honor a travs de un medio de comunicacin de masas, con independencia del ejercicio del derecho a informar.

Existen dos posibilidades en que la rectificacin solicitada pueda realizarse: una es que sea el propio medio el que lo rectifique segn sus parmetros; otra es que el propio afectado proponga la forma en que se produzca la rectificacin.

Existe el artculo 14.1 de la Convencin Americana, que seala que la persona tiene derecho a efectuar la rectificacin, es decir, todo hace suponer que l mismo debe ser el que proponga la forma en que el medio se rectifique. La Constitucin Poltica en su artculo 2. , Inciso 7), expresa claramente que el derecho de la persona se refiere a que el propio medio se rectifique. Por tanto, de ambas normas se concluye que es el propio medio el que debe presentar la rectificacin, segn los lineamientos periodsticos del mismo, excepto si el agraviado seale expresamente lo contrario en su demanda o reclamo.

175

En caso que la persona haga un pedido de colocar la rectificacin segn su voluntad, el medio debe hacer la rectificacin segn la peticin realizada, pero no debemos olvidar que en este caso la persona afectada no puede incurrir en un ejercicio abusivo de su derecho.

Ahora bien, en caso de negativa por parte del medio o si la difusin o insercin de la rectificacin no satisface plenamente a la persona afectada, puede presentarse una demanda de amparo por violacin del derecho fundamental a la rectificacin, y en tal situacin es el juez constitucional quien debe establecer los parmetros que debe utilizar el medio para la rectificacin. Tambin debe destacarse que no puede admitirse como vlida una rectificacin que contenga aadidos por parte del medio (es decir, nuevas opiniones o informaciones) al momento de publicarse la rectificacin, puesto que por su naturaleza y alcances la rectificacin debe estar circunscrita al objeto del

mensaje inexacto que la motiva, de forma separada de cualquier otro discurso. As, el medio de comunicacin ante un pedido de rectificacin, debe limitarse a rectificar el mensaje equivocado sin que tenga el derecho de poder comentar la nota rectificatoria, ni adicionar nuevas apreciaciones o noticias, pues el insistir o poner en duda la rectificacin del reclamante, significa que se estara desnaturalizando la naturaleza de la rectificacin y contrariando el contenido esencial de dicho derecho.

Ello no quiere que el medio de comunicacin no pueda emitir opiniones o seguir informando sobre el tema, pero lo que no puede es, en el acto mismo de rectificacin, desdecir el objeto del ejercicio de este derecho fundamental. Las consecuencias son:

1.-

Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a travs de medios de difusin legalmente reglamentada y que se dirijan al pblico en general, tiene derecho a efectuar por el mismo rgano de difusin su rectificacin o respuesta en las condiciones que establezca la ley.

2.-

En ningn caso la rectificacin o la respuesta eximirn de las otras responsabilidades legales en que se hubiese incurrido.
176

3.-

Para la efectiva proteccin de la honra y la reputacin, toda publicacin o empresa periodstica, cinematogrfica, de radio o televisin tendr una persona responsable que no est protegida por inmunidades ni disponga de fuero especial.

Mediante la Ley N 26847 se sustituy a la Ley N 26775 que regula el derecho de rectificacin. La nueva norma establece lo siguiente: Ley N 26847 Artculo nico.- Sustityanse los Artculos 1 al 7 de la Ley N 26775, por el siguiente texto: Artculo 1.- El derecho de rectificacin consagrado por el inciso 7) del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Estado se ejercita conforme a esta ley. Artculo 2.- La persona afectada o, en su caso, su representante legal, ejercer el derecho de rectificacin mediante solicitud cursada por conducto notarial u otro fehaciente al director del rgano de comunicacin y a falta de ste a quien haga sus veces, dentro de los quince das naturales posteriores a la publicacin o difusin que se propone rectificar. Para este efecto, los medios de comunicacin debern consignar en cada edicin o emisin y en espacio destacado el nombre de su director o quin haga sus veces y la direccin donde se edita o emite el medio, lugar donde deber presentarse la rectificacin. Artculo 3.- La rectificacin se efectuar dentro de los siete das siguientes despus de recibida la solicitud, si se tratara de rganos de edicin o difusin diaria. En los dems casos, en la prxima edicin que se hiciera despus de ese plazo. Si la persona afectada lo solicita, la rectificacin se efectuar el mismo da de la semana y, de ser el caso, a la misma hora en que se difundi la informacin que la origina en los medios de comunicacin no escritos. Artculo 4.- Si el medio de comunicacin social ha rectificado espontneamente los hechos, no proceder la solicitud. Si esta rectificacin no se juzga satisfactoria, la persona afectada, o quien corresponda, pueda hacer uso de los derechos que le son conferidos por la presente ley.
177

Artculo 5.- La difusin o insercin de la rectificacin podr ser rechazada por el medio de comunicacin, en los casos siguientes: a) Cuando no tenga relacin inmediata con los hechos o las imgenes que le aluden o que exceda lo que estima necesario para corregir los hechos declarados inexactos o perjudiciales para el honor. b) c) d) Cuando sea injuriosa o contraria a las leyes o a las buenas costumbres. Cuando se refiera a tercera persona sin causa justificada. Cuando est redactada en idioma distinto al de la emisin del programa o de la edicin incriminada. e) Cuando se vulnere lo dispuesto en el artculo siguiente.

Artculo 6.- La rectificacin debe limitarse a los hechos mencionados en la informacin difundida y en ningn caso puede comprender juicios de valor u opiniones. Artculo 7.- Si en los plazos sealados en el Artculo 3 no se hubiere publicado o difundido la rectificacin o se hubiese notificado expresamente por el director o responsable del medio de comunicacin social que aquella no ser difundida, o se hubiere publicado o divulgado sin respetar lo dispuesto por esta Ley, el afectado podr interponer la accin de amparo en demanda de tutela de su derecho."

1.2.4. El derecho a la intimidad personal y familiar en el contexto procesal

La accin procesal se combina con el derecho sustantivo. As, se modela la accin por el contenido del derecho a la intimidad personal y familiar. Esto supone regresar al aspecto sustantivo. El derecho a la intimidad personal y familiar, como ya indicamos, es usualmente definido como aquel espacio en que el individuo y su familia mantienen en reserva, lejos del conocimiento, ojos y odos de extraos, actividades o comportamientos que no son socialmente relevantes o que carecen de inters pblico. Tal esfera, segn el derecho, debe preservarse libre de intrusiones de extraos (234).

234 GARCIA TOMA, Vctor. Anlisis sistemtico de la Constitucin peruana de 1993. Lima: Universidad de Lima, Fondo de Desarrollo Editorial, 1998. Tomo I. p. 86.

178

Esta es, por cierto, una descripcin de la intimidad entendida como libertad negativa, mirando de afuera hacia adentro, de los terceros hacia el sujeto de derecho. Se trata del espacio vedado, cerrado, oculto, prohibido que cada cual posee (235) y que, por tanto, genera curiosidades mutuas que dan pie a un mercado en el que se comercia informaciones conseguidas mediante intromisiones.

Se afirma que lo apropiado sera ms bien definir la intimidad desde la ptica opuesta, de dentro hacia fuera, desde el sujeto que goza y ejerce su derecho hacia aquellos en el deber de respetarlo, en cuyo caso la intimidad representa el mbito de libertad del individuo. Ello le permite a la persona reencontrarse consigo misma, recargar energas para retornar con bro a las actividades sociales, entre ellas al trabajo, es asimismo el espacio de sosiego en que toma decisiones que afectarn su futuro y que tendrn (en la sumatoria de millones de intimidades y autonomas) consecuencias de amplios alcances.

Si se reconoce que la vida se desenvuelve dentro de un mundo de normas. Creemos ser libres, pero en realidad estamos encerrados en una estrechsima red de reglas de conducta, que desde el nacimiento hasta la muerte dirigen nuestras acciones en esta o en aquella direccin, el pequeo resquicio que deja abierto ese sistema de reglas de conducta, es ocupado por la intimidad personal y familiar.

Es as que, la intimidad, construida desde el individuo hacia el exterior, entendida como espacio de libertad en el que el sujeto decide en qu medida expone o no su vida privada, disminuye apreciaciones negativas del derecho a la intimidad que lo vinculan en ocasiones- con el secretismo, individualismo, aislamiento, retraimiento y la clausura (236). Concebido as, el derecho a la intimidad se revela no como el derecho del solitario o del ermitao, sino como el ejercicio de la mnima y necesaria libertad y autonoma que el derecho
235 RIOS MONTALVO, Walter Benigno. Derecho a la intimidad. Lima: Cepejac, 2004. p. 71. 236 Sse trata de ver el derecho a la intimidad como el mbito personal donde cada uno encuentra la posibilidad de desarrollo y fomento de su personalidad. Abarca, por tanto, el derecho a la soledad, a la intimidad, al anonimato y a la reserva. En: EGUIGUREN PRAELI, Francisco. La libertad de expresin e informacin y el derecho a la intimidad personal . Lima, Palestra Editores, 2004. pp. 103-104.

179

moderno debe garantizar a la persona humana para que a partir de su personalidad en accin edifique lo pblico y social; por ende, estamos ante un derecho fundamental, base de la ciudadana y dinmicamente relacionado con aquella nocin clsica segn la cual el ser humano es ser humano en sociedad.

Interpretado en trminos de la tradicin jurdica romano germnica, el concepto del right of privacy del common law, comprende al menos el derecho a la intimidad personal y familiar propiamente dicho, el secreto de las

comunicaciones y la confidencialidad de los documentos privados, la privacidad fsica frente a procedimientos tales como pruebas genticas, biometra, auscultamiento de cavidades corporales, la inviolabilidad del domicilio, la privacidad en lugares de trabajo e incluso en espacios pblicos, as como todo aquello que, de una manera u otra, proteja la dignidad humana (237). En ese sentido, el right of privacy estadounidense corresponde ms a la concepcin alemana del derecho general de la personalidad. El derecho general de la personalidad, entendido como derecho matriz que comprende una amplia gama de derechos innatos, vitalicios, personalsimos, extrapatrimoniales, relativamente indisponibles, nominados o innominados, contenidos o no en el derecho positivo, responde al espritu garantista de proteccin de la persona como un todo.

Concordante con esta lnea, el artculo tercero de la Constitucin peruana de 1993, luego de listar un catlogo de derechos en el artculo segundo, precisa que la enumeracin de stos no excluye los dems que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del hombre, en los principios de soberana del pueblo, del Estado democrtico de derecho y de la forma republicana de gobierno. En doctrina se afirma que se debe distinguir entre lo denominados derechos tradicionales de la vida privada, y otros derechos autnomos. Entre los primeros cabe distinguir:

237 MORALES GODO, Juan. El right of privacy norteamericano y el derecho a la intimidad en el Per. Estudio comparado. En: Derecho. No 49. Revista de la facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Diciembre de 1995. pp. 175-178.

180

La inviolabilidad del domicilio; La inviolabilidad de las comunicaciones; El derecho a la intimidad sobre el propio cuerpo y sus manifestaciones (incluyendo la vida sexual, pero no reducindose a ese aspecto); y

El derecho a la intimidad de la vida social en las progresivas zonas de reserva de la vida, espacialmente la familiar, pero tambin la vida amistosa y la reserva de la persona a su vida privada vinculada a sus grupos de pertenencia (profesional, poltico, comunitario, religioso, o de cualquier otra asociacin o grupo intermedio entre el individuo y el Estado, o las entidades supranacionales, o la comunidad universal como totalidad).

Otros derechos de diversa naturaleza vinculados con los anteriores, son: El secreto profesional El secreto comercial e industrial El secreto bancario y financiero El derecho moral del autor al annimo o al seudnimo

Otros derechos autnomos relacionados, son: El derecho al honor; El derecho a la propia voz y a la propia imagen; El derecho a la libertad informtica, tambin conocido como el derecho a la autodeterminacin informacional sobre los propios datos personales; y El derecho al propio patrimonio gentico.

Aunque es cierto que los derechos personales no pueden ser renunciados, tambin es cierto que en ciertas ocasiones el derecho a la intimidad es puesto en entredicho por la existencia de programas donde mediante contrato, el mismo es intercambiado por una suma de dinero (238). Personajes de la

238 En doctrina nacional se afirma que el derecho a la intimidad puede ser dejado de lado por la propia persona interesada, si sta se encuentra viva, y presta su asentimiento para manifestar su intimidad a los dems. En: ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las personas. Lima: Huallaga Editorial, 2001. 3 Ed. p. 233.

181

farndula cuentan sus experiencias personales con otras figuras, a cambio de electrodomsticos o sumas de dinero.

Por lo general en doctrina el Derecho a la Intimidad es referido como el derecho personalsimo que permite sustraer a la persona de la publicidad o de otras turbaciones a la vida privada (239), el cual est limitado por las necesidades sociales y los intereses pblicos. La intimidad no debe reducirse a no ser molestado, a no ser conocidos en algunos aspectos por los dems, sino que abarca el derecho a controlar el uso que otros hagan de la informacin concerniente a un sujeto determinado. La intimidad es la zona de reserva, libre de intromisiones que rodea al individuo.

Cabe preguntarse si todos los individuos

gozan

en igual grado de esa

zona de reserva. Los funcionarios pblicos tienen el mismo derecho que un ciudadano comn? Es un derecho absoluto o relativo? Cules son sus lmites?

Las personas de reconocimiento pblico gozan de un derecho a la intimidad ms atenuado que el resto de la sociedad (240). No slo los que ocupan cargos pblicos estn expuestos al escrutinio de la prensa y los ciudadanos, tambin quedan comprendidos en esta suerte de intimidad disminuida las figuras pblicas. Es figura pblica aquella persona ampliamente conocida en la comunidad con motivo de sus logros, actos u opiniones y que, por tal razn, gravitan e influyen sobre los grupos sociales que, adems de no permanecer insensible frente a ellos, demandan el conocimiento de sus puntos de vista sobre una amplia gama de reas sociales o temticas. Tambin son figuras pblicas aquellas personas que, si bien carecen de una fama generalizada (...) se involucran en una controversia de relevante inters pblico, adquiriendo el carcter de figura pblica aunque limitado al tema objeto de dicha controversia y en el marco restrictivo de ella.

239 Ver. RUBIO CORREA, Marcial. La Constitucin de 1993. Anlisis y comentarios . Lima: PUCP, Fondo Editorial, 1999. Tomo I. p. 249. 240 EGUIGUREN PRAELI, Jos Francisco. Ob. Cit. pp. 125-127.

182

Marco jurdico y conexin procesal

Cabe indicar que sobre el tema, podemos citar el Cdigo Civil en su artculo 14 y el artculo 15 as como el Cdigo Procesal Civil en su artculo 686 sobre el derecho a la intimidad, a la imagen y a la voz. Este ltimo artculo precisa que cuando la demanda pretenda el reconocimiento o restablecimiento del derecho a la intimidad de la vida personal o familiar, as como la preservacin y debido aprovechamiento de la imagen o la voz de una persona, puede el Juez dictar la medida que exija la naturaleza y circunstancias de la situacin presentada. En un mbito constitucional, Garca Toma (241) destaca que la intimidad personal y familiar es usualmente definida como aquel espacio en que el individuo y su familia mantienen en reserva, lejos del conocimiento, ojos y odos de extraos, actividades o comportamientos que no son socialmente relevantes o que carecen de inters pblico. Tal esfera, segn el derecho, debe preservarse libre de intrusiones de extraos (242). Esta es, por cierto, una descripcin de la intimidad entendida como libertad negativa, mira ndo de afuera hacia adentro, de los terceros hacia el sujeto de derecho. Se trata del espacio vedado, cerrado, oculto, prohibido que cada cual posee (243) y que, por tanto, genera curiosidades mutuas que dan pie a un mercado en el que se comercia informaciones conseguidas mediante intromisiones.

Se afirma que lo apropiado sera ms bien definir la intimidad desde la ptica opuesta, de dentro hacia fuera, desde el sujeto que goza y ejerce su derecho hacia aquellos en el deber de respetarlo, en cuyo caso la intimidad representa el mbito de libertad del individuo. Ello le permite a la persona reencontrarse consigo misma, recargar energas para retornar con bro a las actividades sociales, entre ellas al trabajo, es asimismo el espacio de sosiego en que toma decisiones que afectarn su futuro y que tendrn (en la sumatoria de millones de intimidades y autonomas) consecuencias de amplios alcances.

241 GARCIA TOMA, Vctor. Ob. Cit. p. 86. El autor refiere que el derecho a la intimidad consiste bsica y esencialmente, en un espacio sin intrusiones. 242 GARCIA TOMA, Vctor. Ibdem, p. 86. 243 RIOS MONTALVO, Walter Benigno (2004). Derecho a la intimidad. Lima: Cepejac, p. 71.

183

Si se reconoce que la vida se desenvuelve dentro de un mundo de normas. Creemos ser libres, pero en realidad estamos encerrados en una estrechsima red de reglas de conducta, que desde el nacimiento hasta la muerte dirigen nuestras acciones en esta o en aquella direccin, el pequeo resquicio que deja abierto ese sistema de reglas de conducta, es ocupado por la intimidad personal y familiar.

Es as que, la intimidad, construida desde el individuo hacia el exterior, entendida como espacio de libertad en el que el sujeto decide en qu medida expone o no su vida privada, disminuye apreciaciones negativas del derecho a la intimidad que lo vinculan en ocasiones- con el secretismo, individualismo, aislamiento, retraimiento y la clausura (244). Concebido as, el derecho a la intimidad se revela no como el derecho del solitario o del ermitao, sino como el ejercicio de la mnima y necesaria libertad y autonoma que el derecho moderno debe garantizar a la persona humana para que a partir de su personalidad en accin edifique lo pblico y social; por ende, estamos ante un derecho fundamental, base de la ciudadana y dinmicamente relacionado con aquella nocin clsica segn la cual el ser humano es ser humano en sociedad.

Interpretado en trminos de la tradicin jurdica romano germnica, el concepto del right of privacy del Common Law, comprende al menos el derecho a la intimidad personal y familiar propiamente dicho, el secreto de las

comunicaciones y la confidencialidad de los documentos privados, la privacidad fsica frente a procedimientos tales como pruebas genticas, biometra, el auscultar cavidades corporales, la inviolabilidad del domicilio, la privacidad en lugares de trabajo e incluso en espacios pblicos, as como todo aquello que, de una manera u otra, proteja la dignidad humana (245).

244 Ms bien se trata de ver el derecho a la intimidad como el mbito personal donde cada uno encuentra la posibilidad de desarrollo y fomento de su personalidad. Abarca, por tanto, el derecho a la soledad, a la intimidad, al anonimato y a la reserva. En: EGUIGUREN PRAELI, Francisco. La libertad de expresin e informacin y el derecho a la intimidad personal. Lima, Palestra Editores, 2004. pp. 103-104. 245 MORALES GODO, Juan. El right of privacy norteamericano y el derecho a la intimidad en el Per. Estudio comparado. En: Derecho. No 49. Revista de la facultad de Der echo de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Diciembre de 1995. pp. 175-178.

184

1.2.5.

Anlisis del artculo 17 del Cdigo Civil

Ya desde una perspectiva procesal, a continuacin, comentamos los alcances del artculo 17 (246) en funcin de un estudio de sus diferentes partes.

Actos lesivos y dao

Los actos lesivos son los que causan dao. El dao a la persona puede ser concebido como el conjunto de efectos negativos derivados de la lesin del inters protegido, la persona humana, por lo cual hablar de inters lesionado y consecuencias negativas de la lesin son instantes perfectamente delimitables y que reflejan problemas distintos: el problema de la justicia de la lesin y el de la individualizacin del responsable o la determinacin de los perjuicios que pueden ser resarcibles (247).

El dao que en este caso, se relacionara con los derechos subjetivos ya planteados, ha sido clasificado del siguiente modo, ya asentado en doctrina como es el dao patrimonial y el moral o no patrimonial. De este aspecto, nos ocupamos al tratar la responsabilidad civil. Sin perjuicio de lo indicado, solo para proyectar el dao en el desarrollo procesal correspondiente, indicamos lo siguiente:

a.-

Dao patrimonial: Consiste en la lesin de los derechos de ndole econmica. A su vez ste se clasifica en las siguientes variantes: Dao emergente: Consiste en la prdida sobrevenida en el patrimonio del sujeto afectado por el incumplimiento o por la

246. Dicho artculo expresa lo siguiente: Artculo 17.- Defensa de los derechos de la persona La violacin de cualquiera de los derechos de la persona a que se refiere este ttulo, confiere al agraviado o a sus herederos accin para exigir la cesacin de los actos lesivos. La responsabilidad es solidaria. 247 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Accin por violacin de los derechos de la persona. En: GUTIRREZ, Walter (Director). El Cdigo Civil comentado por los 100 mejores especialistas. Lima: Gaceta Jurdica, 2003. T. I. p. 173.

185

comisin de un acto ilcito y se refleja en una concreta disminucin de la esfera patrimonial de quien sufre sus efectos. Lucro cesante: Consiste en el no incremento en el patrimonio de la vctima del dao (por el mencionado incumplimiento o acto ilcito). Se trata en trminos ms especficos, en la ganancia que deja de percibirse.

b.-

Dao extrapatrimonial: Se trata de la lesin a la persona en s misma en tanto ella constituye un valor espiritual, psicolgico e inmaterial. Como parte de la misma se encuentra el dao moral, el mismo que es configurado como la presencia de sentimientos fsicos o psicolgicos padecidos (248).

En doctrina nacional (249) se ha intentado reformular la clasificacin del dao atendiendo a los siguientes criterios: 1.De acuerdo a la naturaleza del ente afectado: desde este criterio se halla el dao subjetivo (esto es, el dao de los sujetos de derechos), el que incluye el dao psicosomtico o biolgico y a la salud y el dao a la libertad (consistente en el dao al proyecto de vida); el dao objetivo (consistente en el dao a los objetos de derecho). 2.De acuerdo a las consecuencias del evento daoso: se generan el dao personal o extramatrimonial y el dao extrapersonal o patrimonial.

Asimismo, se reconoce que aunque el dao a la persona y el dao moral resultan siendo idnticos en la medida en que ambos son supuestos de dao no patrimonial o extra patrimonial, al mismo tiempo son distintos en la medida en que la relacin entre el primero y el segundo es de gnero a especie. Cuando hablamos de dao a la persona nos estamos refiriendo a un dao subjetivo, esto es, ocasionado al sujeto de derecho, por lo cual hablar de dao a la persona o dao personal terminan siendo expresiones limitadas, que no dan cabal cuenta de las posibilidades de aparicin del dao. La ventaja de ello estara en que frente al dao subjetivo tendramos un dao no subjetivo, con lo
248 Ibidem. p. 174. 249 Idem.

186

cual destacamos al sujeto de derecho como un punto de referencia, alejndonos del modelo de dao patrimonial/extrapatrimonial, el cual claramente tiene como referencia al eje patrimonio (250).

Al artculo 17 del Cdigo Civil se le ha hecho las siguientes crticas:

1.-

Se encuentra ubicado de modo asistemtico, puesto que su lugar ideal era despus de la regulacin de todos los derechos de la persona, cubriendo as mucho ms derechos que los actuales que lo anteceden. Slo alude a la cesacin de los actos lesivos, cuando en la actualidad se reconoce unnimemente que la reparacin del dao subjetivo no se limita ni se agota en el acto de entregar una suma de dinero, dado que de subsistir la conducta lesiva de los intereses de la persona, se requiere la generacin de una accin inhibitoria, para que se alcance la suspensin de los hechos con aptitud de generar un dao futuro. La doctrina (251) afirma que el problema sealado el salvable en el ordenamiento patrio por la existencia del artculo 200.2 de la Constitucin Poltica (que regula la Accin de Amparo) y los artculo 629 y 686 del Cdigo Procesal Civil. Mientras que en el caso del artculo 686 se contemplan las medidas innovativas que son medidas cautelares que resguardan el derecho a la intimidad, a la imagen y la voz, el artculo 629 regula a la medida cautelar genrica, de carcter residual, para lograr de la forma ms adecuada el cumplimiento de lo que se haya decidido definitivamente. Al tratarse de una disposicin de carcter general se afirma que se protege adecuadamente a la persona en su total unidad. El artculo 17 habla de una responsabilidad solidaria. Dicha frase nos remite hacia un supuesto de pluralidad de sujetos agresores, cuando tambin es posible que la agresin provenga de un solo sujeto. La actual redaccin induce a asumir que lo que se regula es el caso de la lesin

2.-

3.-

250 Idem. 251 Ibdem. pp. 175-176.

187

proveniente de dos o ms sujetos. El caso de la responsabilidad solidaria debe agregarse de ser el caso, es decir, de presentarse la hiptesis de dos o ms sujetos agresores, en condicional y no taxativamente como lo hace la norma.

4.-

En los casos en los cuales el dao ha tenido una amplia repercusin en la esfera pblica, la mejor forma de reparar el dao subjetivo es mediante una pblica declaracin de desagravio. En la medida en que mediante ciertos medios de comunicacin y/o plataformas informticas se genera un dao al derecho subjetivo, est claro que la declaracin de desagravio debe ser en los mismos medios y dicha posibilidad est ausente en la actual redaccin del artculo 17 del Cdigo Civil.

5.-

Se ha omitido toda referencia a la posibilidad que la vctima del dao decida nombrar a una tercera persona (natural o jurdica) como beneficiaria de la obligacin de resarcimiento a cargo del agresor.

1.3. Caractersticas que puede revestir el pedido de cese de los actos lesivos.

1.3.1. La medida cautelar

La medida cautelar es una institucin procesal por la cual el rgano jurisdiccional a instancia de alguna de las partes, y con la finalidad de asegurar la eficacia o el cumplimiento de la futura sentencia, decide que existe un grado aceptable de verosimilitud en el derecho que invoca la parte y por tanto, ante el peligro de que la demora en la definicin del proceso acarree la imposibilidad de poder reintegrar a la parte vencedora aquello que sta exige, decide anticipar determinados efectos del futuro fallo. Las medidas cautelares son establecidas ms que en inters de los individuos, en inters de la administracin de justicia puesto que se orientan a garantizar el buen funcionamiento y tambin su buen nombre. Por su peculiar y decisiva

188

actuacin es que se ubican entre el lmite del ejercicio de la funcin jurisdiccional y la funcin administrativa (252).

El reconocido jurista italiano Giuseppe Chiovenda afirma que:

"El poder jurdico de obtener una de estas resoluciones es una forma por s misma de accin (accin aseguradora); y esa pura accin que no puede considerarse como accesoria del derecho garantizado, porque existe como poder actual cuando todava no se sabe si el derecho garantizado existe; y, sin embargo, el demandado no tiene ninguna obligacin de cautela con anterioridad a la resolucin del juez, tambin aqu, el derecho a la resolucin cautelar es un derecho del Estado fundado en la necesidad general de la tutela del derecho, y la parte no tiene sino el poder de provocar su ejercicio en el caso concreto.(253)

Asimismo, el jurista Ugo Rocco sostiene que la actividad jurisdiccional llamada cautelar (y el proceso correspondiente) constituye una actividad dirigida a comprobar desde punto de vista objetivo y subjetivo la existencia de un peligro (posibilidad de un dao) y a eliminarlo puesto que amenaza directamente los intereses sustanciales o procesales tutelados por el derecho objetivo, incierto o controvertido, buscando preservar el estado de hecho y de derecho mientras se encuentre pendiente o por previsin de la declaracin de certeza o de la realizacin coactiva de la tutela aprontada por el derecho objetivo a dichos intereses (254).

Segn podemos comprobar, las medidas cautelares tienen una naturaleza preventiva y se orientan a facilitar el cumplimiento prctico de la sentencia, y que pueden solicitarse por el demandante para asegurar el resultado de la accin. Tambin se ven como medios de que dispone la ley a efectos de que
252 CALAMANDREI, Piero. Introduccin al Estudio sistemtico de las providencias cautelares . Lima: ARA Editores, 2005. p. 140. 253 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1948. Vol. I. pp. 281-282. 254 ROCCO, Ugo. Tratado de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Depalma, 1977. t. V. p.57.

189

aquello que pide el demandante no quede meramente en una expectativa que finalmente puede ser frustrada.

Las medidas cautelares tienen las siguientes caractersticas:

1.-

Jurisdiccionalidad: La medida cautelar se origina en una resolucin que dicta el rgano judicial, a pedido de alguna de las partes.

2.-

Provisionalidad: Los efectos de la resolucin que recaen en la medida cautelar se extinguen cuando alcanza a autoridad de cosa juzgada el pronunciamiento sobre el fondo del asunto. Son provisionales o interinas porque nacen para garantizar un resultado, y desaparecen cuando dicho resultado es alcanzado.

3.-

Sumariedad: Este carcter debe ser entendido o asumido como las menores exigencias de admisibilidad. La medida cautelar es sumaria y expeditiva (255), por la necesaria celeridad y debido tambin a una simpleza estructural en el procedimiento. Se configura como un proceso abreviado, rpido y de cognicin limitada.

4.-

Instrumentalidad: La instrumentalizad implica que la tutela cautelar tiene una relacin de servicio respecto al proceso principal. La medida cautelar entonces, no es independiente sino dependiente de la tutela procesal principal. Las medidas cautelares no son fines en s mismas ni puede esperarse que se conviertan en definitivas. Por tanto, el proceso cautelar carece de autonoma, porque siempre se tratar de actuaciones procesales vinculadas a un proceso principal (256).

5.-

Variabilidad: Si no se ha podido probar en juicio con suficiencia la existencia del derecho en que se fundamenta la medida cautelar, y por ende, la pretensin principal, entonces el rgano judicial puede escoger

255 Ver TICONA POSTIGO, Vctor. Anlisis y comentarios al Cdigo Procesal Civil. Lima, Editorial San Marcos, 1998. Tomo II. 4. Ed. p. 414. 256 FERNANDEZ VARGAS, Enrique. El proceso cautelar. Lima, Tempos Editores, 2001. p. 23.

190

reducir

los

alcances

de

dicha

medida.

Pero,

si

se

acredita

fehacientemente la consistencia del derecho y con la finalidad de afianzarlo ms, puede ordenarse el incremento del monto de la medida cautelar o agregar otras a las ya decretadas.

6.-

Funcin aseguradora: La medida cautelar tiene la funcin de asegurar el cumplimiento o ejecucin de la sentencia que se va a expedir en el proceso principal, lo cual podra ser impracticable si es que se da el periculum in mora. Las medidas cautelares son esencialmente preventivas, no juzgan ni prejuzgan sobre los derechos del peticionante, pero tienen siempre presente que el objeto es proteger de manera fundamental el carcter protector de los bienes del cautelado y de seguridad para el justiciable.

7.-

Reserva: La medida cautelar es reservada. Su trmite solo puede ser conocido por el peticionante de ella y no por el afectado, quien se enterar una vez que se ejecute la medida cautelar. Esto se deriva del principio denominado inaudita pars (sin or a la otra parte). Con esta reserva no se excluye el principio de bilateralidad y contradiccin, porque simplemente estos principios quedan suspendidos hasta el trmino de la ejecucin de la medida, momento procesal a partir del cual se permite el apersonamiento de quien sufre la medida cautelar, para que pueda impugnarla o solicitar su variacin, segn convenga a sus intereses (257).

8.-

Proporcionalidad: La medida cautelar debe guardar correspondencia con el petitorio de la demanda interpuesta. Aunque se trata de resguardar los derechos del demandante, no se le puede imponer gravmenes innecesarios al demandado.

257 MONROY PALACIOS, Juan Jos. Bases para la formacin de una teora cautelar. Lima: Comunidad, 2002. p. 135. El autor confirma que el fundamento para el inaudita altera parte es la urgencia en la proteccin de la relacin material que es objeto del proceso y la prevencin frente a actos de mala fe.

191

En suma, en tanto manifestacin del derecho a la efectiva tutela jurisdiccional, la medida cautelar tiene una clara funcin aseguradora. La medida cautelar se orienta a asegurar la eficacia de la decisin final que se va a dar en el proceso principal, y cumple una funcin de proteccin del derecho que es materia de la controversia, puesto que garantiza la permanencia o resuelve la ejecucin anticipada para evitar un dao irreparable, o tambin para afianzar el pago. En otras palabras, el fundamento de la medida cautelar se encuentra en la existencia de un peligro de dao jurdico derivado del retraso en la administracin de justicia.

Sobre las medidas cautelares, cabe sealar los alcances de las innovativas. Ellas constituyen una diligencia excepcional cuya finalidad es modificar el estado de hecho o de derecho existente antes de la demanda. Esta medida se traduce en la injerencia del tribunal en la esfera de libertad de los justiciables a travs de la orden de que cese una actividad contraria a derecho o de que se deshaga en la medida de lo posible el resultado lesivo de una actuacin antijurdica y que en el caso de un agravio a un derecho personal, consiste especficamente en la cesacin de los actos lesivos o violatorios de tal derecho. Por tanto, la solicitud y otorgamiento de una medida innovativa no afecta la libre disposicin de bienes ni dispone que se mantenga el statu quo, sino que va ms all, estableciendo que se haga o deje de hacer algo, en sentido

contrario al representado por la situacin que motiva la solicitud de la medida(258)

1.3.2. Bases de la proteccin

Sujetos legitimados

El artculo 1 de la Constitucin ordena que la defensa de la persona humana y de su dignidad constituyen una funcin de la Sociedad y del Estado; concordante con ello, el artculo IV del ttulo preliminar del Cdigo Procesal civil peruano, se establece que puede ejercer una accin quien tenga un inters
258. PEYRANO, Jorge W. Derecho Procesal Civil de acuerdo al Cdigo Procesal Civil Peruano . Lima: Ediciones Jurdicas, 1995. p. 188.

192

legtimo o moral; a resultas de la conjuncin de dichas normas, podemos indicar:

Est legitimada aquella persona que sea vctima directa de un dao a cualquier derecho personal regulado en el ttulo primero del Cdigo civil en defensa de su dignidad y, en general, sus derechos fundamentales.

Tambin puede demandar quienes sean sus legtimos herederos y/o causahabientes. Es decir, si alguno de los derechos personales pertenece a una persona ya fallecida, cualquiera de sus herederos se encontrara legitimada para interponer la accin de proteccin.

El carcter de derecho personal no debe interpretarse como un evento residente o atingente exclusivamente al sujeto lesionado porque como ya vimos segn el artculo 1 de la Constitucin, la defensa de la dignidad de la persona constituye un evento que interesa al conjunto de la Sociedad, pero como tampoco puede otorgarse el reconocimiento de la defensa a la sociedad de modo genrico o impreciso porque en el caso de los derechos personales no estamos frente a un inters difuso-, es necesario definir mejor los contornos del conjunto de personas que pueden demandar a favor de la persona cuyos derechos personales haya sido lesionados por el uso de las redes sociales el in Internet. Por tanto, debe existir una flexibilidad, por lo cual tambin debe extenderse la accin protectora a:

Convivientes: la ley reconoce a los convivientes derechos relativos a alimentos, a derechos de seguridad social, derecho a una asignacin patrimonial o indemnizacin, entre otros. La ley tambin reconoce que en ciertas situaciones a los convivientes les son aplicables las reglas correspondientes a la Sociedad de Gananciales. Pues bien: sera incongruente el que la ley establezca que existe un inters en salvaguardar intereses patrimoniales y alimentarios en materia de convivencia, pero al mismo tiempo le niegue toda participacin e inters en la defensa de los derechos personales de la pareja, cuando los mismos hayan sido lesionados.
193

Dems parientes consanguneos: La familia constituye el mbito en el cual la persona crece rodeada de afecto, proteccin y seguridad y es el espacio en el cual va desarrollando las capacidades y aptitudes que posteriormente se desenvolvern en el mundo adulto de acuerdo con su particular plan de vida. La lesin de sus derechos personales no constituye un asunto que quede vedado al rol protector de la familia consangunea. As, quienes tengan un vnculo consanguneo con la vctima de lesin de derechos personales deben ser reconocidos como legitimados a interponer la correspondiente accin protectora, bastando a dichos efectos la presentacin de las correspondientes partidas y/o documentos que demuestren el entroncamiento de filiacin. A estos efectos, tambin debe extenderse la legitimacin a aquellas personas cuyo parentesco haya sido establecido mediante sentencia judicial y/o proceso de adopcin.

Terceras personas legitimadas: Puede ocurrir que la persona goza del aprecio y estima en su crculo laboral, social y amical. Como sabemos, el impacto de la lesin de los derechos personales por las pginas de relaciones sociales del Internet, es muy amplio, pues la propia naturaleza de la Internet coloca la informacin agraviante a disposicin de cualquier sujeto en el mundo.

Principios especiales a ser adicionados

El conjunto de principios existentes en materia cautelar, podemos adicionarles los siguientes principios:

a.-

Principio de la dignidad personal.- Por este principio, todo atentado contra derechos personales regulados en el ttulo I del Cdigo Civil, constituye una lesin a la dignidad personal y coloca a la vctima en un

194

estado de minusvala social, al limitar gravemente sus posibilidades de participacin en las relaciones sociales.

b.-

Principio de la defensa de la propia imagen.- Todo atentado contra un derecho personal, finalmente se reconduce o se concreta- en una situacin que de modo ilegtimo disminuye las posibilidades de participacin de la persona en las relaciones sociales.

c.-

Principio de Perentoriedad.- La naturaleza del acto lesivo y del impacto que genera en cada da en que la informacin lesiva est expuesta y/o disponible a las indagaciones del pblico, demanda que la tutela debe ser lo ms clere posible.

d.-

Principio de Legitimidad amplia.- Como el inters del ordenamiento, de la Constitucin y del Cdigo Civil es la proteccin de la persona humana y la defensa de su dignidad, cada uno de dichos instrumentos nos remite a un mbito de sujetos participantes y/o interesados en la defensa de la vctima de lesin de sus derechos personales. Por ello deben aparecer como sujetos legitimados los parientes consanguneos, los herederos, los convivientes y quienes compartan con la vctima la concurrencia en una relacin amical.

e.-

Principio de prevencin.- Este principio se encuentra vinculado al anterior y consiste en el reconocimiento de cuanto mayor es la amplitud de los sujetos legitimados, pues la situacin protectora de los derechos personales mejora sustantivamente pues alrededor de cada persona se constituye un mbito interesado en que cualquier acto de lesin a un derecho personal sea inmediatamente expurgado de las redes sociales.

f.-

Principio de Responsabilidad.- El proveedor del servicio que no haya respondido a las demandas protectoras o no hubiera actuado sin dilacin

El proveedor del servicio se encuentra obligado a adoptar una conducta congruente con los fines protectores del proceso y con las demandas
195

esenciales emanadas del artculo 1 de la Constitucin Poltica, vinculadas a las correspondientes al derecho constitucional especfico que se lesione. Por ejemplo debe establecer el nmero promedio de visitas diarias al lugar donde se halla la informacin lesionante.

Se asigna la calidad de sujeto saboteador a quien ha lesionado el derecho haciendo uso de las pginas sociales.

Asimismo, se suele considerar en el derecho comparado, a un fedatario informtico. Este fedatario informtico tiene actualmente la funcin de dar fe respecto de la firma informtica. Consideramos que frente a la lesin de un derecho personal en las redes sociales, el primer paso constituye la participacin del perito informtico el cual generar un informe donde constar la existencia del acto agraviante, consignando:

La direccin electrnica de la pgina o red social donde el acto agraviante se ha producido.

La estimacin del nmero promedio de sujetos que han accedido y/o pueden acceder diariamente a la informacin lesionante.

1.4. Aporte de la figura del Hbeas Data:

Segn el artculo 61 del Cdigo Procesal Constitucional, el Hbeas Data procede en caso de actos que vulneren o amenacen el derecho a la informacin pblica, el derecho a la proteccin de la intimidad personal y/o familiar. Asimismo, tambin protege derechos que pueden verse afectados por el uso indebido de la informacin que poseen las entidades pblicas. Por tanto, cualquier persona puede recurrir al proceso constitucional de hbeas data para lograr lo siguiente:

1.

Para acceder a informacin que se encuentre en poder de cualquier entidad pblica, lo cual incluye a expedientes terminados o en trmite, estudios, dictmenes, opiniones, datos estadsticos, informes tcnicos y

196

cualquier otro documento que la administracin pblica tenga en su poder y cualquiera que sea la forma de expresin (por ejemplo, de manera grfica, sonora, visual, electromagntica, etc.).

2.

Para conocer, actualizar, incluir y suprimir o rectificar la informacin o datos referidos al demandante y que se encuentren almacenados o registrados en forma manual, mecnica o informtica, en archivos, bancos de datos o registros de entidades pblicas o de instituciones privadas que brinden servicio o acceso a terceros. Asimismo, para suprimir o impedir que se suministren datos o informaciones de carcter sensible o privado que afecten derechos constitucionales.

Dichos alcances generales se traducen en los siguientes derechos especficos:

Derecho al Acceso a la informacin existente en un banco de datos: Cuando una persona est registrada en un banco o base de datos tiene derecho a saber lo que consta en el mismo, acerca de su persona (259).

Derecho a la actualizacin: El hbeas data permite que la persona logre que los datos relativos a ella queden puestos al da, es decir, permite la actualizacin de informacin o datos personales contenidos en los archivos o registros.

Derecho a la rectificacin: Se logra que se rectifiquen los datos o informaciones inexactas.

Derecho a la confidencialidad: La persona puede demandar que una informacin que ha proporcionado, y que ha sido legalmente requerida, permanezca secreta para los terceros.

259 DAZ ZEGARRA, Walter (2005). Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional peruano . Lima: Editorial San Marcos, p. 362.

197

Derecho a la exclusin: La persona puede demandar la cancelacin o eliminacin de informacin sensible de su persona, de los bancos de datos.

1.4.1. Caractersticas del proceso

Las caractersticas del Hbeas Data son los siguientes:

1.

Es una accin de garanta constitucional.

Sus alcances son proteccionistas y pretende dar seguridad, para los nuevos derechos informticos. De acuerdo a ello ms que ser un derecho, constituye una garanta a determinados derechos.

2.

Es de naturaleza procesal.

Porque representa un mecanismo procesal, que se encamina mediante estadios hasta alcanzar una resolucin que ampare o no la pretensin del accionante. Esta caracterstica implica la intervencin de un accionante y la de un demandado (la autoridad o el funcionario que ha vulnerado o amenazado uno de los derechos especficos de tipo informtico). Demanda tambin la intervencin de un rgano jurisdiccional competente.

3.

Se constituye como un trmite sumario.

Segn la regulacin en el Cdigo Procesal Constitucional, el trmite de este proceso es breve y sus trminos son del mismo carcter, muy semejantes al procedimiento de la Accin de Amparo.

4.

Sirve para defender los derechos informticos.

Se trata de los derechos comprendidos en el artculo 2, inciso 5 y 6 de la Constitucin del Estado, frente a vulneraciones o amenazas.

198

1.4.2. Clasificacin El Hbeas Data posee las siguientes modalidades (260):

a.

Hbeas Data Informativo: Cuando se procura recabar informacin obrante en registros o banco de datos pblicos, o privados destinados a proveer informes. Posee tres modalidades:

1.

Hbeas data exhibitorio: Su finalidad es tomar conocimiento de los datos referidos a la persona que articula al hbeas data. En nuestra Carta fundamental, en el Art. 2 inc. 5 de la Constitucin, se encuentra este tipo de hbeas data, ya que en tal lugar se lo admite para solicitar sin expresin de causa la informacin requerida.

2.

Hbeas data finalista: a efectos de indagar el para qu y para quin se registran los datos, esto es, tomar conocimiento de la finalidad por la cual se han acopiado datos de la persona.

3.

Hbeas data autoral: Su finalidad es determinar la identidad de quien haya obtenido los datos que obran en el registro. Esto es con la finalidad de indagar respecto del productor, el gestor y quien distribuye los datos.

b.

Hbeas Data aditivo: Cuando se busca agregar ms datos a los que deberan constar en el respectivo banco de datos, como por ejemplo el poner al da informacin atrasada o incorrecta. En suma, se presenta como una modalidad que se puede denominar hbeas data por omisin.

c.

Hbeas data rectificador: Cuando se trata de corregir errores en los registros del caso o en el caso de sanear datos falsos.

260 CASTILLO CRDOVA, Luis (2006). Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Lima: Palestra Editores, p. 1068.

199

d.

Hbeas data reservador: A efectos de asegurar la confidencialidad de ciertos datos. Aunque en s el dato es cierto, puede causar daos su divulgacin y por ello se ordena al titular del registro que lo mantenga en secreto. No obstante, si media un inters pblico relevante en la transmisin de esos datos, tal inters puede predominar. En la Constitucin en el art. 2 inc. 6, se describe este tipo de hbeas data, puesto que all se prev el no suministro de informaciones que afecten la intimidad personal y familiar.

e.

Hbeas data exclutorio: Mediante esta modalidad se intenta proteger la denominada informacin sensible concerniente a ideas polticas, religiosas o gremiales, al comportamiento sexual, enfermedades, etc. Cuya indagacin puede ser o dar lugar a discriminacin o afectar el honor de la persona afectada.

1.4.3. Incidencias del procedimiento

Requisito especial de la demanda

Segn el artculo 62 del Cdigo Procesal Constitucional, para la procedencia del hbeas data se requiere que el demandante previamente haya reclamado, mediante documento de fecha cierta, el respeto de sus derechos y que el demandado se haya ratificado en su incumplimiento o no haya contestado dentro de los diez das tiles siguientes a la presentacin de la solicitud en caso se trate del derecho reconocido por el artculo 2 inciso 5) de la Constitucin, o dentro de los dos das si se trata del derecho reconocido por el artculo 2 inciso 6) de la Constitucin. De forma excepcional se puede prescindir de este requisito si es que su exigencia genera el inminente peligro de sufrir un dao irreparable, el que adems, debe ser acreditado por el demandante.

200

Sin embargo, la doctrina ha sealado tambin que no existe propiamente hablando, la necesidad de agotar la va administrativa261.

Se ha establecido que el procedimiento de hbeas data es el mismo que el aplicable al proceso de Amparo, excepto la exigencia del patrocinio de abogado, la cual es facultativa en este proceso. Se reconoce que el Juez puede adaptar dicho procedimiento a las circunstancias del caso. Aparte de dicho requisito, no ser necesario agotar la va administrativa que pudiera existir.

Ejecucin Anticipada

El artculo 63 del Cdigo Procesal Constitucional establece que de oficio o a pedido de la parte reclamante y en cualquier etapa del procedimiento y antes de dictar sentencia, el Juez puede requerir al demandado que posee, administra o maneja el archivo, registro o banco de datos, que remita la informacin concerniente al reclamante. Tambin puede solicitar informes sobre el soporte tcnico de datos, documentacin de base relativa a la recoleccin y cualquier otro aspecto que pueda coadyuvar a la resolucin de la causa que estime conveniente (262).

Dicha resolucin debe tener un plazo mximo de tres das tiles para que se pueda cumplir el requerimiento judicial.

Acumulacin

En caso que se trate de la proteccin de datos personales pueden acumularse las pretensiones de acceder y conocer informaciones de una persona, con las de actualizar, rectificar, incluir, suprimir o impedir que se suministren datos o

261 CASTILLO CRDOVA, Luis. Ob. Cit. pp. 1085-1088. 262 RIOJA BERMDEZ, Alexander (2008). Cdigo Procesal Constitucional. Lima: Jurista Editores, p. 343.

201

informaciones263. Ello es regulado en el artculo 64 del Cdigo procesal Constitucional.

Artculo 65.- Normas aplicables El procedimiento de hbeas data ser el mismo que el previsto por el presente Cdigo para el proceso de amparo, salvo la exigencia del patrocinio de abogado que ser facultativa en este proceso. El Juez podr adaptar dicho procedimiento a las circunstancias del caso.

2. La accin para exigir el cese en la jurisprudencia nacional

Hallamos las siguientes sentencias sobre el Artculo VI del Ttulo Preliminar sobre el Derecho de Accin y legitimidad: Tiene legtimo inters quien vea afectado directa o indirectamente su derecho, o el de la persona o grupo de personas que represente, o exista un inters difuso (Cas. N 2381-97) El derecho subjetivo se halla constituido por un poder de actuar, atribuido a la voluntad del sujeto y garantizado por el ordenamiento jurdico para satisfacer sus intereses jurdicamente protegidos, de donde resulta que solo al titular del derecho se le reconoce una razn de ser suficiente para poder accionar, que la fuerza del derecho subjetivo no proviene de su titular, sino del ordenamiento jurdico y que el contenido del derecho subjetivo est constituido por las facultades jurdicas reconocidas(Cas. N 62-97) Quien ejercite o conteste una accin debe tener legtimo inters econmico y moral, por lo tanto a quienes no fueron citados no se les puede impedir el ejercicio de la accin contradictoria (Exp. N 596-96) En las cuestiones sucesorias, todos los sujetos llamados a heredar tienen legtimo inters en lo que respecta a la herencia, por lo que s es omitido uno o algunos de ellos, el proceso deviene nulo (Exp. N 22495)
263 DAZ ZEGARRA, Walter. Ob. Cit. Pg. 382.

202

El derecho al honor ha sido vinculado con la dignidad de la manera siguiente El derecho al honor forma parte del elenco de derechos fundamentales protegidos por el inciso 7) del artculo 2 de la Constitucin, y est estrechamente vinculado con la dignidad de la persona; su objeto es proteger a su titular contra el escarnecimiento o la humillacin, ante s o ante los dems, e incluso frente al ejercicio arbitrario de las libertades de expresin o informacin, puesto que la informacin que se comunique, en ningn caso puede resultar injuriosa o despectiva (Exp. N 04462002-AA/TC).

El derecho al nombre como atributo de la personalidad se ha desarrollado de la manera que indicamos: El nombre es atributo de la personalidad del que no se puede ser despojado sin causar grave dao ya que la institucin civil del nombre pertenece al orden pblico y con l se identifica a la persona en todos los actos pblicos y privados (Exp. N 170-95-Ucayali) El derecho al nombre que es parte del derecho a la identidad (Cas. N 750-97-Junn)

En principio, existe un conjunto de sentencias que destacan las condiciones idneas para ejercer la accin, cuestin que nos interesa en orden al establecimiento de una especfica accin en pro del cese. Se trata de la regla general contenida en el Artculo VI del Ttulo Preliminar y que regula las condiciones del denominado Derecho de Accin. Dicha jurisprudencia es la siguiente: Tiene legtimo inters quien vea afectado directa o indirectamente su derecho, o el de la persona o grupo de personas que represente, o exista un inters difuso (Cas. N 2381-97)
203

1.-

2.-

El derecho subjetivo se halla constituido por un poder de actuar, atribuido a la voluntad del sujeto y garantizado por el ordenamiento jurdico para satisfacer sus intereses jurdicamente protegidos, de donde resulta que solo al titular del derecho se le reconoce una razn de ser suficiente para poder accionar, que la fuerza del derecho subjetivo no proviene de su titular, sino del ordenamiento jurdico y que el contenido del derecho subjetivo est constituido por las facultades jurdicas reconocidas(Cas. N 62-97) Quien ejercite o conteste una accin debe tener legtimo inters econmico y moral, por lo tanto a quienes no fueron citados no se les puede impedir el ejercicio de la accin contradictoria (Exp. N 596-96) En las cuestiones sucesorias, todos los sujetos llamados a heredar tienen legtimo inters en lo que respecta a la herencia, por lo que s es omitido uno o algunos de ellos, el proceso deviene nulo (Exp. N 22495)

3.-

4.-

Lo importante de esta jurisprudencia es que se asienta el ejercicio de la accin en la existencia de un inters econmico o moral, y ambos son vinculantes a la familia del agraviado actual o potencial.

En materia del Derecho al honor, se da una vinculacin con la dignidad persona:

de la

5.-

El derecho al honor forma parte del elenco de derechos fundamentales protegidos por el inciso 7) del artculo 2 de la Constitucin, y est estrechamente vinculado con la dignidad de la persona; su objeto es proteger a su titular contra el escarnecimiento o la humillacin, ante s o ante los dems, e incluso frente al ejercicio arbitrario de las libertades de expresin o informacin, puesto que la informacin que se comunique, en ningn caso puede resultar injuriosa o despectiva (Exp. N 04462002-AA/TC).
204

Asimismo, el Derecho al nombre est contemplado como una cualidad o atributo de la personalidad que debe ser tutelado: El nombre es atributo de la personalidad del que no se puede ser despojado sin causar grave dao ya que la institucin civil del nombre pertenece al orden pblico y con l se identifica a la persona en todos los actos pblicos y privados (Exp. N 170-95-Ucayali)

6.-

En cuanto a la funcin que cumple dicho derecho al nombre, encontramos lo siguiente: El derecho al nombre que es parte del derecho a la identidad (Cas. N 750-97-Junn)

7.-

Esto es importante, porque vemos que el derecho al nombre forma parte de un derecho mayor, que es el derecho a la identidad personal.

En otra jurisprudencia, el Tribunal Constitucional establece argumentos interesantes respecto de nuestro tema de investigacin: vincula el derecho al honor y nombre e imagen con los derechos de las comunidades nativas. Dicha jurisprudencia es la siguiente:

1.-

EXP. N. 04611-2007-PA/TC UCAYALI COMUNIDAD NATIVA SAWAWO HITO 40 JUAN GARCA CAMPOS 1.a. Sobre los derechos al honor, nombre e imagen 2. El derecho al nombre como tal no es un derecho fundamental ni tiene reconocimiento constitucional, tan slo uno civil, aunque est en conexin con la identidad personal. No obstante ello, por la forma en que ha sido planteada la demanda, ms bien est en correspondencia con lo que se ha venido a denominar buen nombre, concepto ntimamente relacionado con el honor en el mbito conocido como buena reputacin.
205

REPRESENTADA POR

3. El derecho a la imagen involucra la tutela bsicamente de (...) la imagen del ser humano, derivada de la dignidad de la que se encuentra investido (...), es decir, es el (...) mbito de libertad de una persona respecto de sus atributos ms caractersticos, propios e inmediatos, como son la imagen fsica, la voz o el nombre; cualidades definitorias, inherentes e irreductibles de toda persona. En tal sentido, la comunidad nativa demandante mal podra alegar a favor suyo una proteccin de su imagen fsica. Es ms, tal como est planteada la demanda, el concepto que usa de imagen sigue insistiendo en el concepto de honor. () 2. Sobre la existencia de una va igualmente satisfactoria para tutelar tal derecho 4. Las instancias precedentes en el presente proceso constitucional declararon improcedente la demanda en el extremo relativo a la proteccin del derecho al honor, estimando que existen otros procesos para dilucidar la pretensin, tales como el proceso civil y el penal, los que constituyen vas procedimentales especficas e igualmente

satisfactorias. El juez de primera instancia seal que el proceso civil cumple este requisito debido a que (...) en el presente caso se puede analizar de acuerdo a lo expuesto por el demandante que el agravio causado a sus derechos estn circunscritos en el mbito de la buen imagen y reputacin; siendo as, la demandante puede realizar otras medidas legales, que la ley le faculta, tal como una accin privada . 5. Ms contundente an resulta el parecer de los jueces de segunda instancia, quienes sealan que la postulacin de un proceso penal y el uso de la rectificacin estn previstas en la Constitucin como los mecanismos especficos con que cuentan los titulares de derechos fundamentales para cuestionar la violacin del derecho fundamental al honor. En consecuencia, (...) existen vas propias establecidas en el propio texto constitucional a las cuales puede recurrir la Comunidad Nativa Sawawo Hito cuarenta (...). 2.a. Sobre la va civil 6. Mediante los procesos civiles, y como parte de los derechos personales, tal como estn configurados en el Cdigo Civil se propugna
206

la tutela del honor [artculo 6], por lo que se (...) confiere al agraviado o a sus herederos accin para exigir la cesacin de los actos lesivos, con el correspondiente pago indemnizatorio por una responsabilidad extracontractual. Como se puede observar, aparte de poner coto a la violacin del derecho, se pone nfasis en la existencia de una reparacin, pretensin que no puede considerarse asimilable a la reposicin al estado anterior a la violacin que se est intentando en el amparo. 2.c. Sobre la rectificacin como una va distinta a la planteada 7. El juez de segunda instancia tambin plantea como va igualmente satisfactoria la rectificacin. Sin embargo, sta antes que ser un mecanismo especfico para tutelar un derecho fundamental, es en s mismo un derecho. Por lo tanto, con relacin a la rectificacin no es ni siquiera analizable la figura de la va igualmente satisfactoria, toda vez que el amparo sirve tanto para tutelar el honor como la rectificacin. 8. De lo sealado se puede deducir que el proceso de amparo constituye la va adecuada para la proteccin del derecho al honor, que tambin protege la imagen. Incluso, los otros derechos invocados, como la contratacin y el trabajo tambin cuentan con el amparo como la va idnea. La garanta de la vigencia efectiva de los derechos fundamentales que se protegen mediante los procesos constitucionales de libertad, como es el amparo, obliga al juez constitucional a encontrar los mecanismos procesales adecuados para proteger los derechos invocados. Incluso, as existieran dudas sobre si son aplicables las vas igualmente satisfactorias al caso planteado, el juez constitucional debera aplicar el principio procesal pro actione.

En otra jurisprudencia el Tribunal Constitucional establece que el derecho a la imagen es consecuencia o se deriva de la dignidad, mientras que apelando a la autodeterminacin informativa es que la persona puede disponer y controlar los datos que sobre l se hayan registrado:

2.-

Otro caso es el desarrollado a travs del EXP. N 1797-2002-HD/TC

207

LIMA. All se precisa que el derecho a la imagen, reconocido en el inciso 7) del artculo 2 de la Constitucin, protege, bsicamente la imagen del ser humano, derivada de la dignidad de la que se encuentra investido; mientras que el derecho a la autodeterminacin informativa, en este extremo, garantiza que el individuo sea capaz de disponer y controlar el tipo de datos que sobre l se hayan registrado, a efectos de preservar su imagen derivada de su insercin en la vida en sociedad.

3. En el mbito penal encontramos las siguientes sentencias relativas a la proteccin de los derechos regulados en el ttulo II del Libro I del Cdigo Civil:

3.1. Ejecutoria Suprema del 23.03.93. Exp. N 994-91B-Lima Si bien es verdad que de la publicacin motivo de la presente querella aparece identificado el autor de la nota, tambin lo es que al Director de la empresa periodstica corresponde la supervisin de la edicin producida y de la que es personalmente responsable.

3.2.

Ejecutoria Suprema del 23/01/98. Exp. N 4732-97-Lima

En los delitos de difamacin e injuria el bien jurdico tutelado es el honor, el mismo que consiste en la valoracin que otros realizan de nuestra personalidad tico-social, estando representado por la

apreciacin o estimulacin que hacen los semejantes de nuestras cualidades morales y de nuestro valor social.

3.3.

Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios de la Corte Superior de Lima del 20/10/98. Exp. N 4101-98-Lima

Que si bien es cierto que el ciudadano tiene derecho a la informacin, opinin, expresin y difusin del pensamiento mediante palabra, el escrito y la imagen por cualquier medio de comunicacin social, tambin lo es que tal facultad esta constreida a que con l no se atente contra el honor y la buena reputacin de la persona humana, que es el fin supremo de la sociedad y que merece el respeto de sus semejantes.

208

3.4.

Sentencia de Juzgado (s/n) del 16/09/97. Exp, N 35-97-Lima.

La Constitucin reconoce el derecho de la persona a la libertad de informacin, expresin y difusin del pensamiento mediante cualquier medio de comunicacin social, sin previa autorizacin ni censura, ni impedimento, bajo las responsabilidades de Ley y bajo las limitaciones que plantean el derecho al honor, la buena reputacin, intimidad personal y familiar de las personas. Cuando haya un enfrentamiento entre dichos derechos debe ejercerse el derecho de informacin con prudencia, existiendo responsabilidad penal en caso contrario.

3.5.

Ejecutoria Suprema del 03/08/92. Exp. N 1161-91 A-Lima

El honor es un bien jurdico inapreciable en dinero, por tanto el dao ocasionado contra l debe tratar de compensarse de alguna manera con la imposicin de una reparacin civil fijada prudencialmente por el juzgador.

3.6.

Ejecutoria Suprema del 13/04/93. Exp. N 2261-91-Trujillo

En los delitos contra el honor el dao moral irrogado a la vctima es irreparable, por cuya razn la reparacin civil debe tener a compensar de alguna manera dicho agravio, y debe fijarse prudencialmente de acuerdo a la magnitud del mismo.

4. Cabe destacar adems, el contenido de la Sentencia del Tribunal Constitucional peruano, dictada en el Exp. plantea lo siguiente: Como fundamentos: 2. La urgencia de definir los mbitos de los derechos a la N. 6712-2005-HC/TC. Esta

informacin y a la vida privada () Al respecto, los recurrentes buscaron ejercer, al momento de emitir el reportaje mencionado, su derecho a la informacin. Sin embargo, a partir de un inadecuado ejercicio de ste, el Poder Judicial determin su
209

responsabilidad por la afectacin de la vida privada, toda vez que sta aparece como un lmite a tal derecho. Pero, qu habr de entenderse por derecho fundamental a la informacin? Constitucionalmente, se ha previsto que toda persona puede emitir las noticias que considere pertinentes, configurndose lo que se conoce como el derecho a la informacin. En tal sentido, en el artculo 2, inciso 4, se ha admitido la existencia del derecho a la libertad de informacin. Adems, la Declaracin Universal de Derechos Humanos, en su artculo 19, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en su artculo 19, inciso 2, la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en su artculo IV, y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en su artculo 13, inciso 1, reconocen el derecho a la investigacin, recepcin y difusin de las informaciones.

Como todo derecho fundamental, la informacin posee un elemento constitutivo que le da sentido a su tutela constitucional, componente conocido como su contenido esencial, ()su contenido esencial se encuentra en la veracidad de lo que se manifiesta, lo cual no se refiere explcitamente a una verdad inobjetable e incontestable, sino ms bien a una actitud adecuada de quien informa en la bsqueda de la verdad, respetando lo que se conoce como el deber de diligencia, y a contextualizarla de manera conveniente; es decir, se busca amparar la verosimilitud de la informacin. ()

36. El ejercicio del derecho a la informacin no es libre ni irrestricto; por el contrario, est sujeto a ciertos condicionamientos que deben ser respetados dentro de un Estado democrtico y social de derecho. Slo as, con los lmites que se deben encontrar en la propia Constitucin, el derecho a la informacin podr convertirse en la piedra angular de la democracia. ()
210

De otro lado, sobre la base del principio interpretativo de la unidad de la Constitucin, la vida privada de las personas aparecer como lmite al derecho a la informacin, en el sentido que el ejercicio de uno no podr realizarse vulnerando el espacio del otro. As, y () 37. La vida privada de las personas es un lmite vlido del derecho a la informacin. ()

39. En el presente caso, el mbito de la vida privada que estara siendo objeto de violacin es la intimidad personal, zona que tambin merece proteccin superlativa a travs del tipo penal descrito en el artculo 154 del Cdigo Penal. En ella, la persona puede realizar los actos que crea convenientes para dedicarlos al recogimiento, por ser una zona ajena a los dems en que tiene uno derecho a impedir intrusiones y donde queda vedada toda invasin alteradora del derecho individual a la reserva, la soledad o el aislamiento, para permitir el libre ejercicio de la personalidad moral que tiene el hombre al margen y antes de lo social. Como lo seala este Colegiado en su sentencia del Expediente N. 1797-2002-HD/TC, es el poder jurdico de rechazar intromisiones ilegtimas en la vida ntima o familiar de las personas.

De esta forma, la intimidad protega todo acto dentro de un espacio personal de la querellante, como puede ser las relaciones sexuales que practique, con prescindencia de la motivacin o la causa de dicho hecho. Queda claro, entonces, que su derecho a la vida privada s protega la posibilidad de evitar que otros se inmiscuyan y reproduzcan en un canal de televisin los actos sexuales que realiz. Sin embargo, esto no quiere decir que, si se presenta un ilcito, la investigacin periodstica que se realice no puede estar tambin protegida, haciendo disminuir la proteccin del contenido accidental del derecho a la vida privada de la persona. Pero, sobre la base objetiva del contenido esencial de cada uno de los derechos en juego (vida privada e informacin), se efectuar a continuacin un anlisis ponderativo para comprobar si la judicatura

211

ordinaria analiz correctamente, o no, el medio de defensa utilizado por los querellados respecto a la existencia, o no, de prostitucin clandestina.

Se realiza adems los siguientes comentarios: 4. La ponderacin entre la informacin y la vida privada

4.a.i. El juicio de adecuacin

A travs de la adecuacin, la conclusin a la cual se arribe debe ser lo ms ajustada posible a la finalidad de la Constitucin, explcita o implcitamente reconocida. En tal sentido, la accin que realice la persona debe ser conveniente, jurdicamente hablando (la norma habr de ser accesible y previsible) y contar con un fin legtimo. Este juicio aplicado a la relacin entre informacin y vida privada permite determinar que slo existir una solucin adecuada, si es que la noticia sobre la cual versa la informacin no desconoce el objetivo previsto en la Constitucin en su artculo 1 (la persona es el fin supremo de la sociedad y del Estado) y que se materializa en la vigencia del respeto de los mbitos de la vida privada de una persona, por ms pblica que sta sea.

La referida resolucin no solo resuelve sobre aspectos sustantivos de carcter constitucional sino tambin, sobre los procesales ordenando que la accin sea accesible y previsible.

Se realiz cuestionamientos sealndose lo siguiente: Por tanto, es permisible que el derecho a la informacin pueda tocar temas tan sensibles como las relaciones sexuales de una persona, por ms que haya estado en un supuesto de prostitucin clandestina? Este Colegiado considera que no. ()

212

El Tribunal Constitucional peruano dispuso una serie de evaluaciones sobre la situacin excepcional que puede motivar la injerencia en la vida de las personas. a.ii. El juicio de necesidad () Queda claro, adems, que no hubo consentimiento de la querellante para la filmacin y menos para la difusin del vdeo del que fue parte, tal como se ha sealado supra, y esto hace an ms ilcito el reportaje. () Era o no relevante la comprobacin de prostitucin clandestina en el caso de autos? A criterio de este Colegiado, la existencia de este tipo de prostitucin es un hecho que s ameritaba ser conocido por la

sociedad, mxime si a travs de su conocimiento podra llegar a protegerse convenientemente la salud en tanto derecho social previsto en el artculo 7 de la Constitucin.

Pero una cosa es que se llegue a informar sobre la supuesta red de prostitucin existente y otra muy distinta que se vulnere ilcitamente los derechos fundamentales de las personas, en este caso el derecho a la vida privada. Es necesario informar, pero no traspasar los lmites externos de la vida privada. Bastaba hacer un seguimiento de la persona que se estaba investigando o mostrar el momento en que se haca el trato. Pero no puede ser aceptable, en un Estado democrtico y social de derecho, que una cmara se introduzca subrepticiamente en la habitacin de un hotel para que luego las imgenes captadas muestren pblicamente las partes ntimas del cuerpo de una persona. Ello es inaceptable y excesivo. Con la propia transmisin del mensaje (desnudo), se ha terminado desdiciendo y sobrepasando el motivo alegado respecto al reportaje televisivo (presumible prostitucin clandestina). El juicio de proporcionalidad ()
213

Como se puede ver, los recurrentes nunca tuvieron inters alguno en proteger la vida privada de la vctima, ni en poner a conocimiento de la autoridad policial o fiscal supuestos ilcitos penales (o administrativos), sino propalar un reportaje sobre un tema reservado para las investigaciones de las autoridades pblicas -o en todo caso, presumir tal ilcito-. De esta forma, y tal como el mismo abogado de los demandantes lo reconoce, hubo afectacin del principio de proporcionalidad en el reportaje realizado. () El juicio de proyeccin pblica () Existen diversos tipos de personas con proyeccin pblica, cada una de las cuales cuenta con un nivel de proteccin dismil. Segn el grado de influencia en la sociedad, se pueden proponer tres grupos de acuerdo con el propsito de su actuacin:

Personas cuya presencia social es gravitante: Determinan la

trayectoria de una sociedad, participando en la vida poltica, econmica y social del pas. Ellas son las que tienen mayor exposicin al escrutinio pblico, por cuanto solicitan el voto popular. Personas que gozan de gran popularidad sin influir en el curso de

la sociedad: Su actividad implica la presencia de multitudes y su vida es constantemente motivo de curiosidad por parte de los particulares, aunque tampoco se puede negar que ellos mismos buscan publicitar sus labores, porque viven de la fama. Personas que desempean actividades pblicas, aunque su

actividad no determina la marcha de la sociedad : Sus actividades repercuten en la sociedad, pero no la promueven, como puede ser el caso de los funcionarios pblicos. () Lo que queda por dilucidar en el caso es si era relevante para determinar la intromisin de la vida privada de la persona el hecho de que ella era

214

una bailarina conocida, y si es que para tal propsito se requera averiguar la existencia de prostitucin clandestina. En un caso de Jurisprudencia Comparada, se publicaron en un semanario diversos artculos titulados Mi vida como si la propia artista, protagonista de estas historias, los hubiese escrito, lo cual era falso. Por ello, se seal en la Corte de Apelaciones de Pars, en el caso de Marlene Dietrich, que

(...) las vedettes estn protegidas por los mismos principios (generales), y no corresponde hacer una excepcin en lo que a ellas concierne, bajo el pretexto espacioso de que ellas buscan una publicidad indispensable a su celebridad.

Entonces, las personas que se dedican al vedettismo tambin gozan de la proteccin de su derecho a la vida privada, y ms an de su intimidad, por ms proyeccin pblica que realicen de sus actividades. Es inaceptable, por ello, que en el caso de autos se asevere, o se deje sentado, que porque la querellante era una persona pblica, poda vulnerarse o transgredirse su derecho a la vida privada, y exponerla gratuitamente a un ftil escrutinio de la comunidad.

Mediante esta sentencia, el Tribunal Constitucional declar improcedente la solicitud de inhibicin del juez, improcedente la demanda de amparo de autos en el extremo que alega la violacin del derecho a la prueba; declarar infundada la demanda de amparo de autos en el extremo que alega la violacin del derecho a la defensa. Exhort a los magistrados del Poder Judicial mayor compromiso en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, sobre todo en lo relativo a dar respuesta a los pedidos de los justiciables, por ms infundados o improcedentes que estos sean. Dispuso la sancin a los recurrentes de la multa de 20 URP, imponindoseles el pago de costas y costos del proceso como consecuencia de su accin temeraria al presentar una demanda absolutamente inviable.

215

Por razones de espacio en el presente trabajo no se puede reproducir en su totalidad la sentencia del Tribunal Constitucional, sin embargo s es posible desenvolver el anlisis a la luz de los contenidos doctrinales y legales que hemos presentado, de las partes de la sentencia que a nuestro juicio, resultan de inters respecto al derecho a la intimidad personal frente al derecho a la informacin. los recurrentes buscaron ejercer, al momento de emitir el reportaje mencionado, su derecho a la informacin. Sin embargo, a partir de un inadecuado ejercicio de ste, el Poder Judicial determin su

a.

responsabilidad por la afectacin de la vida privada, toda vez que sta aparece como un lmite a tal derecho

La demanda por un ejercicio del derecho a la informacin es en principio, una demanda legtima. Lo que la sentencia trasluce es que todo ejercicio no funcional o inadecuado del derecho a la informacin, inevitablemente puede traducirse en una afectacin a otro derecho, como por ejemplo el derecho a la vida privada. Un ejercicio responsable del derecho a la informacin, no tiene porqu aparecer como lesivo del derecho a la intimidad personal. Si, como reconoce la sentencia, la vida privada constituye un lmite o una valla al derecho a la informacin, se debe procurar no franquear dicho lmite. toda persona puede emitir las noticias que considere pertinentes, configurndose lo que se conoce como el derecho a la informacin

b.

El derecho a la informacin es un derecho subjetivo y dinmico que puede manifestarse hacia un espacio que puede reconocerse como de dominio o inters pblico. Las noticias son entonces, eventos respecto a los cuales la sociedad o comunidad tienen demandas de conocimiento, dado que pueden generar un impacto en sus relaciones. Todo aquello que de modo directo o indirecto incide en la manera como la sociedad se contempla a s misma o sus intereses, es algo que puede ser calificado de noticia. Sin embargo, no todo evento o acaecer en un espacio abierto o pblico, puede calificar como noticia.
216

c.

su contenido esencial se encuentra en la veracidad de lo que se manifiesta, lo cual no se refiere explcitamente a una verdad inobjetable e incontestable, sino ms bien a una actitud adecuada de quien informa en la bsqueda de la verdad, respetando lo que se conoce como el deber de diligencia, y a contextualizarla de manera conveniente; es decir, se busca amparar la verosimilitud de la informacin

El derecho a la informacin no busca amparar un dato con una certeza inobjetable. No se trata de arribar a una verdad indubitable e irrebatible para la Sociedad. El derecho a la informacin consiste en una constante y persistente actividad y actitud en pro de la bsqueda de la verdad, poniendo en ello una diligencia y honestidad respecto de lo que para la Sociedad es y debe ser conocido. Lo que se destaca es que aquello que se quiere informar debe tener el rasgo esencial y la actitud de verosimilitud, lo cual descarta entonces ulteriores intenciones malsanas o triviales, que en nada pueden configurarse como asertos o aseveraciones proclives a la bsqueda de la verdad. El ejercicio del derecho a la informacin no es libre ni irrestricto; por el contrario, est sujeto a ciertos condicionamientos que deben ser respetados dentro de un Estado democrtico y social de derecho. Slo as, con los lmites que se deben encontrar en la propia Constitucin, el derecho a la informacin podr convertirse en la piedra angular de la democracia

d.

La convivencia dentro del principio jurdico y poltico del Estado democrtico y social de derecho, exige la presencia de ciertos condicionamientos o lmites mediante los cuales el derecho a la informacin conoce de sus lmites. Por tanto, no es dable asumir sin cortapisas un derecho a la informacin sin limitacin alguna. La existencia de tales reglas y limitaciones es lo que configura una prctica proclive a la democracia, en la medida en que no invade mbitos o espacios que slo le corresponden al individuo y que son reconocidos en la Constitucin Poltica. Por tanto, como parte del Estado constitucional, el derecho a la informacin debe poseer limitaciones.
217

e.

est sujeto a una restriccin como es la de asegurar (...) el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems.

Como lo seala una antigua frase, el derecho de cada uno finaliza donde comienzan los derechos de los dems sujetos, del mismo modo el derecho a la informacin tiene un lmite constituido por el respeto a los derechos y reputacin ajenos. Por tanto, el derecho a la informacin no constituye una patente de corso o carta libre para invadir espacios o mbitos que son irrelevantes a efectos de configurar una informacin relevante para el pblico, esto es, que ello pueda constituirse en una noticia. De otro lado, sobre la base del principio interpretativo de la unidad de la Constitucin, la vida privada de las personas aparecer como lmite al derecho a la informacin, en el sentido que el ejercicio de uno no podr realizarse vulnerando el espacio del otro. As, y () La vida privada de las personas es un lmite vlido del derecho a la informacin.

f.

Compatibilizando los principios constitucionales que reconocen el derecho a la intimidad personal y a la informacin, de ese aparente enfrentamiento slo debe quedar en claro que es imposible que cada derecho pueda ser concretado o realizado a expensas de los derechos ajenos. La vocacin de los derechos no consiste en invadirse espacios o irrumpir en mbitos personalsimos, sino en delimitar los espacios de actuacin de modo tal que no pueda darse la afectacin de algn derecho. En el presente caso, el mbito de la vida privada que estara siendo objeto de violacin es la intimidad personal, zona que tambin merece proteccin superlativa a travs del tipo penal descrito en el artculo 154 del Cdigo Penal. En ella, la persona puede realizar los actos que crea convenientes para dedicarlos al recogimiento, por ser una zona ajena a los dems en que tiene uno derecho a impedir intrusiones y donde queda vedada toda invasin alteradora del derecho individual a la reserva, la soledad o el aislamiento, para permitir el libre ejercicio de la
218

g.

personalidad moral que tiene el hombre al margen y antes de lo social. Como lo seala este Colegiado en su sentencia del Expediente N. 1797-2002-HD/TC, es el poder jurdico de rechazar intromisiones ilegtimas en la vida ntima o familiar de las personas

Hay un espacio de la persona, un espacio al cual nadie puede pedir legtimamente, un derecho o recurso de intromisin. Adems del espacio social en que desenvuelve su vida cotidiana, cada sujeto posee un espacio separado de ese mbito colectivo. Por tanto, si en el plano pblico puede existir una legtima demanda por conocer aspectos de la vida del personaje, el espacio de lo privado constituye una situacin excepcional e irrebasable por intento alguno de indagaciones ilegtimas. su derecho a la vida privada s protega la posibilidad de evitar que otros se inmiscuyan y reproduzcan en un canal de televisin los actos sexuales que realiz

h.

Los actos sexuales se encuentran dentro del mbito privado de una persona y por tanto, son ajenos a toda indagacin pblica. Mucho menos existir el derecho a que las imgenes de relaciones sexuales tengan que ser publicitadas. la conclusin a la cual se arribe debe ser lo ms ajustada posible a la finalidad de la Constitucin, explcita o implcitamente reconocida. En tal sentido, la accin que realice la persona debe ser conveniente, jurdicamente hablando (la norma habr de ser accesible y previsible) y contar con un fin legtimo

i.

Lo que puede legitimar una actuacin del derecho a la informacin que se enfrente con el derecho a la intimidad, siempre que sea manifiesta una accin legtima, la cual a su vez debe haber sido prevista por el orden constitucional. Es decir, el ejercicio del derecho a la informacin requiere de una previa evaluacin de las determinaciones bajo las que o en razn a las que se inspira la actividad informativa. No puede obedecer una pretendida injerencia en un
219

nimo subjetivo arbitrario, irracional y guiado nicamente por una futilidad en las argumentaciones respecto al porqu un evento que corresponde al espacio privado, debiera ser trasladado al mbito o escenario de lo pblico. slo existir una solucin adecuada, si es que la noticia sobre la cual versa la informacin no desconoce el objetivo previsto en la Constitucin en su artculo 1 (la persona es el fin supremo de la sociedad y del Estado) y que se materializa en la vigencia del respeto de los mbitos de la vida privada de una persona, por ms pblica que sta sea

j.

El principio de la persona como fin supremo de la sociedad y del Estado obligad de modo ineludible: toda actividad de los sujetos, sociales, polticos y jurdicos debe tender entonces, a la proteccin de los derechos de la persona, y no a su relajamiento o disminucin. Por tanto, la defensa de la inviolabilidad del espacio privado constituye un principio jurdico y poltico. es permisible que el derecho a la informacin pueda tocar temas tan sensibles como las relaciones sexuales de una persona, por ms que haya estado en un supuesto de prostitucin clandestina? Este Colegiado considera que no.

k.

El que la prostitucin clandestina es un problema social que atae a una informacin respecto a la cual cualquier sujeto puede reclamar el estar informado, es una cuestin que se acepta sin ambages. Pero, muy distinto es el caso en el cual alegando o invocando tal inters legtimo, se instrumentaliza la libertad y el derecho de informacin para invadir la privacidad de una persona, cuestin aparte de las actividades que la misma ejerza. En tal caso, se debe negar justificacin alguna a la invasin de la privacidad usando al derecho a la informacin como pretexto para lesionar la intimidad personal. Pero una cosa es que se llegue a informar sobre la supuesta red de prostitucin existente y otra muy distinta que se vulnere ilcitamente los derechos fundamentales de las personas, en este caso el derecho a la vida privada. Es necesario informar, pero no traspasar los lmites
220

l.

externos de la vida privada. Bastaba hacer un seguimiento de la persona que se estaba investigando o mostrar el momento en que se haca el trato. Pero no puede ser aceptable, en un Estado democrtico y social de derecho, que una cmara se introduzca subrepticiamente en la habitacin de un hotel para que luego las imgenes captadas muestren pblicamente las partes ntimas del cuerpo de una persona. Ello es inaceptable y excesivo. Con la propia transmisin del mensaje (desnudo), se ha terminado desdiciendo y sobrepasando el motivo alegado respecto al reportaje televisivo clandestina). (presumible prostitucin

Carece de relevancia para la opinin pblica el contemplar las partes ntimas de una persona, porque ello nunca puede calificar como un supuesto de relevancia informativa. Es decir, jams puede constituirse en una noticia. La cuestin es muy simple: la prostitucin como fenmeno social arraigado en la historia humana, constituye una situacin que siempre debe estar expuesta al escrutinio pblico, pues a la sociedad le compete indagar las causas y consecuencias de dicha prctica. Pero, al mismo tiempo se debe recalcar que a la Sociedad no le interesa la particular forma como una persona individual participe en dicha prctica (ya sea como prestadora o usuaria de dichos servicios) y, mucho menos, el contemplar las escenas donde se ve a los participantes en una faena sexual. los recurrentes nunca tuvieron inters alguno en proteger la vida privada de la vctima, ni en poner a conocimiento de la autoridad policial o fiscal supuestos ilcitos penales (o administrativos), sino propalar un reportaje sobre un tema reservado para las investigaciones de las autoridades pblicas

ll.

El derecho a la informacin se encuentra vinculado como una dicotoma complementaria, con la proteccin de la vida privada. Es decir, en cada ejercicio del derecho a la informacin al mismo tiempo se efecta un control sobre la actividad informativa, a efectos de limitar la capacidad potencialmente lesionante que tiene el derecho a la informacin.
221

m.

las personas que se dedican al vedettismo tambin gozan de la proteccin de su derecho a la vida privada, y ms an de su intimidad, por ms proyeccin pblica que realicen de sus actividades. Es inaceptable, por ello, que en el caso de autos se asevere, o se deje sentado, que porque la querellante era una persona pblica, poda vulnerarse o transgredirse su derecho a la vida privada, y exponerla gratuitamente a un ftil escrutinio de la comunidad.

Es inadmisible el que se alegue el carcter de personaje pblico de una persona, para que de ello se pretenda deducir una legitimacin para invadir la esfera de privacidad e intimidad de las personas. Ya se trate de artistas, polticos, escritores u hombres pblicos, cada uno de tales sujetos al lado de su lado pblico tambin poseen una vida personal en donde se explayan como sujetos, sin ms expectativas y demandas que las de cualquier ser humano comn y corriente, con todos los derechos a su favor. No puede afirmarse entonces que el ejercicio de actividades pblicas signifique que cada sujeto que incursiona en tales escenarios de modo implcito ya est por ello, renunciando a su derecho a la privacidad o intimidad personal o social. Si se concibe a la intimidad personal como un espacio en que el individuo mantiene lejos del conocimiento pblico o de tercero, actividades o comportamientos que no son de inters o carecen de relevancia pblica, dicho mbito debe ser preservado de la injerencia de extraos. La sentencia reconoce que la presentacin de las partes ntimas de la persona, por ms pblica que sea la misma, no son un asunto que tenga relevancia social. Aunque se alegara el ejercicio del meretricio, un reportaje destinado a propalar la existencia de una red, no requera de la filmacin y exposicin de las partes ntimas de la persona que llega a un acuerdo de tal tipo. Tambin pueden sostenerse entonces que las funciones polticas y sociales que desarrollan la prensa, resultan del todo incompatibles con la propalacin de escenas sexuales de una persona, porque ni a la poltica ni a la Sociedad les interesa un tema que es personalsimo en grado sumo.

222

Ms bien, debe destacarse la cuestin respecto a que la libertad de prensa en su dimensin institucional sirve para consagrar y defender la vigencia de otros derechos y no para agredirlos. Finalmente, si se intenta evitar la violacin del derecho a la intimidad, es porque con ello, se lesiona la autonoma de la persona, su capacidad para integrarse al mundo de forma libre y espontnea y segn los trminos que la persona crea ms conveniente, es decir, sin que nadie tenga el derecho de imponerle una imagen que ella no desea.

3. La accin para exigir el cese de la violacin de los derechos de la persona en el Derecho comparado.

Se observa que, como medidas de proteccin de los bienes de la personalidad se han reconocido en el Derecho comparado, los siguientes derechos (264):

a.-

El derecho de cualquier persona afectada por actos administrativos o decisiones privadas, para impugnar dichos actos o decisiones cuando impliquen una valoracin de su comportamiento cuyo nico fundamento sea un tratamiento automatizado de datos de carcter personal que ofrezcan una definicin de sus caractersticas o personalidad. El derecho de informacin, por el cual la persona tiene la facultad de conocer la existencia de los ficheros, de sus finalidades y de la identidad del responsable del fichero. Dicha informacin se obtiene mediante el Registro General de Proteccin de Datos, cuya consulta es pblica y gratuita. El denominado derecho de acceso, consistente en la facultad de solicitar y obtener informacin sobre datos de carcter personal incluidos en los ficheros. La informacin puede consistir en la mera consulta de los ficheros o en la comunicacin escrita de los datos.

b.-

c.-

264 Ibidem. pp. 230-231.

223

d.-

El derecho de rectificacin, consistente en poder obtener la correccin de los datos que resulten inexactos.

e.-

El derecho a alcanzar la cancelacin de los datos, lo cual queda al arbitrio del interesado, excepto el caso en que la cancelacin pueda causar perjuicio a intereses legtimos del afectado o de terceros, o cuando exista la obligacin legal de conservar dichos datos.

Los daos o lesiones en los bienes o derechos de las personas, que sean consecuencia del incumplimiento de lo dispuesto en la ley, dar lugar a la correspondiente indemnizacin.

Sin perjuicio de lo indicado, pasamos a exponer la situacin en diversos ordenamientos jurdicos.

3.1. Inglaterra

En Inglaterra encontramos el caso de la modelo Naomi Campbell, quien entabl una demanda contra el diario Daily Mail por publicar datos sobre su supuesta drogadiccin y fotografas tomadas al salir de su tratamiento. A consecuencia de ello se emiti una sentencia de la Cmara de los Lores. La sentencia de los House of Lords revoc la anterior de la Court of Appeal y confirm la de primera instancia, que haba concedido a la modelo una suma de 2.500 ms 1.000 por aggravated damages. Se trata de una sentencia relevante porque a travs de la utilizacin de la institucin de la vulneracin de confianza (breach of confidence) y la aplicacin del Convenio Europeo de Derechos Humanos (aplicacin plena posible en el Reino Unido tras la Human Rights Act de 1998), se est conformando un autntico derecho a la intimidad. Especficamente, no hay un remedio efectivo para la proteccin de tales derechos en Gran Bretaa, excepto en el mbito audiovisual y excepto mediante la utilizacin limitada- de la institucin, basada en el contrato o en la equity, de la vulneracin de confianza. Para el resto de los casos de violaciones de intimidad o de la propia imagen (los cometidos por la prensa tras su labor periodstica, por ejemplo) el nico remedio vigente se apoya en los Cdigos de
224

Conducta, cdigos de autorregulacin como el de la Press Complaints Commission, sin posibilidad de acudir a un tribunal o solicitar indemnizacin alguna si una informacin causaba un dao.

Pero, despus de la incorporacin de Inglaterra a la Convencin Europea de Derechos Humanos, sta establece, en su artculo 12, que los tribunales deben dar la importancia oportuna al derecho a la libertad de expresin tal como lo recoge el Convenio y teniendo en cuenta el inters pblico de la informacin y cualquier cdigo de intimidad relevante. La ley obliga pues a los tribunales a examinar y aplicar los cdigos de autorregulacin, con lo que estos cambian de naturaleza, ya no son solo de auto-regulacin, puesto que un organismo externo puede aplicar sus normas. Y en esa lnea, el Cdigo de la Comisin de la Prensa tiene un artculo, el tercero, que habla de que todos tienen derecho a que se respete su vida privada y familiar, su hogar, su salud y su correspondencia, incluyendo las comunicaciones digitales. Una publicacin deber justificar las intromisiones en la vida privada de un individuo realizadas sin su consentimiento.

Lo importante del sistema protector ingles se halla en lo siguiente:

Se ha evolucionado de una proteccin basada nicamente en la vulneracin de la confianza hacia la incorporacin de las normas del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Hablar de una vulneracin de la confianza, aunque significaba la valoracin de elementos tales como la buena fe, la expectativa congruente con la confianza, finalmente hacia descansar la solucin en una perspectiva relativa a dos sujetos, lo cual nos parece no refleja adecuadamente el hecho que la vulneracin del derecho es un asunto que interesa a toda la comunidad en su conjunto.

Pero, nos parece importante que a partir de la existencia de los cdigos d conducta y cdigos de autorregulacin, dichas normas sean tomadas como referentes vinculatorios y por tanto, exigibles ya no nicamente por los propios medios de prensa, sino por los organismos jurisdiccionales, los cuales destacan mucho el que existiendo por parte de la prensa un cdigo de conducta, el mismo entonces se basa en sus propias
225

apreciaciones sobre lo que debe ser el lmite en la libertad de expresin. Mediante una ley se ha incorporado lo que antes era una normativa de mbito parcial destinada al ejercicio profesional, y se lo ha elevado a la categora de autntica norma, cuyos parmetros y limitaciones obligan a todos. Esto es importante, puesto que la elaboracin del precepto que ahora es ley, ha corrido por cuenta de los medios de comunicacin por lo cual la perspectiva de responsabilidad, equidad, consideracin y lmites se suponen que ya vienen incorporadas en los hbitos dl ejercicio profesional y que como conocen ello, se encuentran en inmejorables condiciones para cumplir sus preceptos. El Cdigo de Comisin de la Prensa es realista en la consideracin respecto a que fcticamente cualquier medio tiene el potencial de lesionar la vida privada y familiar y la correspondencia, incluyendo las comunicaciones digitales. Pero, del poder hacerlo al estar legitimado para ello hay una distancia, que no es insalvable: la norma afirma que el medio debe justificar las intromisiones en la vida privada de un individuo, efectuadas sin su consentimiento. Por tanto, deben existir

consideraciones especiales o relevantes, que justifiquen el que la prensa en algunas situaciones se inmiscuya en la vida privada de un individuo y sin que el mismo haya prestado su consentimiento.

En el caso especfico del asunto Campbell, la Cmara de los Lores lleg a las siguientes conclusiones:

2.

Los detalles sobre la terapia que la recurrente reciba de Narcticos annimos fueron anlogos a los detalles sobre la condicin mdica o su tratamiento, y constituyen informacin privada que supone un deber de reserva.

3.

A pesar del peso que ha de darse al derecho a la obre expresin que la prensa necesita para jugar su papel de forma efectiva, ha habido una violacin del derecho a la intimidad de la recurrente que no puede ser justificado.

226

La sentencia entonces ha hecho una equiparacin entre el tratamiento contra la adiccin al alcohol que la recurrente reciba, con los datos sobre la condicin mdica o tratamiento. En otras palabras, lo relativo a si la recurrente asiste a sesiones de terapia para tratar la adiccin al alcohol, constituyen un supuesto de informacin privada, lo cual implica un deber de reserva por parte de la prensa y de los profesionales involucrados en dicho tratamiento.

Reconociendo la importancia y relevancia de la prensa en la Sociedad, sin embargo la violacin que se ha producido del derecho de la recurrente, no puede ser justificada en modo alguno. En ello se admite que la prensa es el mejor medio que tiene una Sociedad no solamente de conocerse a s misma, sino de perfeccionar sus instituciones, pues la prensa tiene el poder de inmiscuirse, indagar e investigar en aquello que considere de su inters y es por eso que para evitar que cualquier pretexto sea vlido para dicha labor inquisitorial es que se ha establecido el parmetro de justificar las razones que en ciertos casos lleven a afectar el derecho a la intimidad o privacidad.

3.2. El derecho al honor en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos tiene jurisprudencia muy relevante sobre la libertad de expresin y sus lmites, pero de estos prcticamente se refera slo al derecho al honor hasta hace unos pocos aos. Una de las ms importantes sentencias sobre los derechos a la intimidad y a la propia imagen es la resolucin relativa a Carolina de Mnaco y las informaciones sobre su vida publicadas en Alemania: el asunto Von Hannover c. Alemania. La sentencia consider que los tribunales alemanes no protegieron

adecuadamente los derechos de la demandante. Los principales puntos de la misma fueron:

1.

Las fotos de la princesa Carolina la muestran en diversas escenas de su vida diaria, de un carcter absolutamente privado, tales como haciendo deportes, caminando, saliendo de un restaurante o yndose de vacaciones.
227

2.

El TEDH considera que debe efectuarse una distincin entre narrar hechos, incluso controvertidos, que contribuyan a un debate en una sociedad democrtica, relativos a polticos en activo por ejemplo, y narrar hechos de la vida privada de un individuo que, como en este caso, no ejerce funciones oficiales. Mientras que en el primer caso la prensa ejerce su rol de perro guardin en una democracia, al contribuir a impartir informacin e ideas sobre materias de inters pblico, no lo hace as en el segundo caso. Esta perspectiva es importante, porque en realidad, no es que exista propiamente hablando un derecho a la intimidad, sino que existe un derecho a la indagacin por parte de los medios, solo que dicho derecho puede ser ejercido de un modo compatible con la democracia, o incompatible con ella. Pueden darse entonces actos de intromisin que s sean viables o justificados en la medida en que el resultado de ello es se logra descubrir o develar al pblico un evento o actuacin que s interesa a la Sociedad democrtica. La intromisin en un hecho o evento que no tiene nada que ver con la concepcin poltica del orden democrtico ni con las autoridades polticas ni con alguien que ejerza funciones oficiales, no puede verse como una intromisin compatible con el rol de la prensa como perro guardin de la democracia. Si la prensa se inmiscuye en situaciones o datos que no contribuyen a un debate pblico, entonces se trata de una intromisin intil e irrelevante.

3.

El Tribunal Europeo ha asumido que la publicacin de los artculos y fotos en este caso tena como nico propsito satisfacer la curiosidad de unos lectores de cierto tipo y sin contribuir a ningn debate de inters general, a pesar de que la demandante era bien conocida del pblico. Si el rol de la prensa es contribuir a un debate pblico sobre los alcances de la democracia en la labor poltica del da a da, en modo alguno el satisfacer una simple curiosidad puede ser un supuesto de contribucin al debate, mas aun si el inters real por publicitar dichas fotos es un inters que no es relevante de acuerdo al alto rol asignado a la prensa.

228

4.

El TEDH considera que, adems de la publicacin de los artculos y las fotos, tambin deben tomarse en consideracin el contexto en que las fotos fueron tomadas, sin consentimiento de la demandante, y que adems el acoso sufrido por la misma y por otras figuras pblicas- no puede ser descartado al enjuiciar el caso. Se hace hincapi en cmo se ha obtenido la informacin y la referencia que se hace al acoso que sufren las figuras pblicas. La labor de la prensa si es ser el perro guardin, dicho poder debe estar a disposicin de controlar los actos de los polticos o todos aquellos que tengan relevancia para la democracia y dichos objetivos son empobrecidos o depreciados cuando ya no se trata de su labor propiamente periodstica, sino se reduce a perseguir a los famosos en busca de minucias que posteriormente tratan de hacerse pasar como noticias cuando realmente no lo son, y pero aun, para conseguirlo hacen uso de su poder acosador en contra de figuras pblicas

5.

Asimismo, la sentencia reitera la fundamental importancia que tiene la proteccin de la vida privada desde el punto de vista del desarrollo de la personalidad de cualquier ser humano, y que esta proteccin va ms all del crculo privado de la familia y tiene tambin una dimensin social. Por tanto, la privacidad de la persona es un asunto que compromete doblemente a la familia de la persona y a la Sociedad. Mediante una intromisin ilegtima en la privacidad puede afectarse el derecho al libre desarrollo de la personalidad, limitando las posibilidades de integracin del sujeto en la vida social, aspecto radical porque nos remite a las condiciones en las cuales las personas desenvuelven su proyecto de vida.

6.

El factor decisivo de ponderacin entre la proteccin de la vida privada y la libertad de expresin debe recaer en que lo publicado contribuya a un debate de inters general, lo que no se da en el caso. El TEDH considera que el pblico no tiene un inters legtimo en conocer cmo se comporta la demandante en su vida privada, incluso si aparece en lugares que no siempre pueden ser descritos como recluidos, a pesar de
229

que es una persona muy conocida por el pblico. Lo esencial es entonces, que no es relevante lo publicitado, y dicha irrelevancia hace injustificable la publicacin de las fotos.

Como consecuencia de la sentencia el Estado alemn y la Princesa Carolina llegaron a un acuerdo durante la etapa de ejecucin de la sentencia, mediante el cual se le pagaba a la demandante la suma de 115.000 , incluyendo 10,000 por indemnizaciones y 105,000 por costas e impuestos.

En este caso se da la concurrencia de un conjunto de conceptos que son conocidos y aplicados por los tribunales:

El inters pblico como nico concepto legitimador de las intromisiones en la intimidad y el honor: reiteramos, no existe un autntico derecho a la intimidad y al honor, sino que ello depende de las circunstancias concurrentes en cada caso, las cuales determinan si la intromisin es legtima o no. Si de por medio existe algn dato o hecho que contribuye al debate sobre la democracia y que por tanto, es de inters de la Sociedad-, entonces el sujeto vctima de la intromisin no puede alegar derecho a la intimidad y al honor algunos.

El rechazo de la curiosidad como proteccin para la intromisin, la ponderacin (balancing) entre los derechos: la labor de determinar cundo nos encontramos o no frente a una intromisin ilegtima depende de la ponderacin entre los intereses en juego: el derecho a fomentar un debate sobre la democracia o el derecho a la intimidad, y para resolver dicho dilema se apela al anlisis de si los eventos reflejados u objeto de intromisin pueden tener una relevancia con vistas al objetivo del debate mencionado.

La importancia de la prensa en una sociedad democrtica que no le exime del respeto de los otros derechos fundamentales en conflicto: En aras de cumplir el alto rol que se le reconoce, la prensa no tiene por ello una carta blanca para actuar rebasando los derechos de la persona. Se
230

puede afirmar que si bien se le reconoce el poder de intromisin a la prensa, dicho poder de intromisin no puede ser ejercido de modo arbitrario.

La proteccin de los derechos a la imagen incluso cuando la persona se encuentre en lugares pblicos: del mismo modo como la prensa tiene el derecho de intromisin, la intimidad personal no se reduce a un espacio identificable o residente exclusivamente en el domicilio u hogar de la persona, sino que ms bien existe lo que se denomina una cierta expectativa de intimidad, la cual puede abarcar lugares pblicos, extendiendo as la proteccin.

3.3. La normativa en Argentina

Consideramos que esta normativa es relevante dado que incide en el mbito de la responsabilidad de los prestadores respecto de la captacin y derivacin de comunicaciones para su observacin remota por parte del Poder Judicial o Ministerio Pblico. En especial establece en el artculo 1 lo siguiente: Todo prestador de servicios de telecomunicaciones deber disponer de los recursos humanos y tecnolgicos necesarios para la captacin y derivacin de las comunicaciones que transmiten, para su observacin remota a

requerimiento del Poder Judicial o el Ministerio Pblico de conformidad con la legislacin vigente. Los prestadores de servicios de telecomunicaciones debern soportar los costos derivados de dicha obligacin y dar inmediato cumplimiento a sta a toda hora y todos los das del ao. El Poder Ejecutivo nacional reglamentar las condiciones tcnicas y de seguridad que debern cumplir los prestadores de servicios de

telecomunicaciones con relacin a la captacin y derivacin de las comunicaciones para su observacin remota por parte del Poder Judicial o el Ministerio Pblico

4. Propuestas procesales para el Derecho nacional.

231

Sobre los sujetos legitimados, conviene sealar, en aplicacin del artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil (265), por el que se establece que el proceso se promueve a iniciativa de parte la que debe invocar inters y legitimidad para obrar y, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 1 de la Constitucin, lo siguiente:

1.

Estar legitimada aquella persona que sea vctima directa de un dao a cualquier derecho personal regulado en el ttulo primero del cdigo civil.

2.

Tambin puede demandar quienes sean sus legtimos herederos y/o causahabientes. Es decir, si alguno de los derechos personales pertenece a una persona ya fallecida, cualquiera de sus herederos se encontrara legitimada para interponer la accin de proteccin.

El carcter de derecho personal no debe interpretarse como un evento residente o atingente exclusivamente al sujeto lesionado porque como ya vimos segn el artculo 1 de la Constitucin, la defensa de la dignidad de la persona constituye un evento que interesa al conjunto de la Sociedad, pero como tampoco puede otorgarse el reconocimiento de la defensa a la sociedad de modo genrico o impreciso porque en el caso de los derechos personales no estamos frente a un inters difuso-, es necesario definir mejor los contornos del conjunto de personas que pueden demandar a favor de la persona cuyos derechos personales haya sido lesionados por el uso de las redes sociales el in Internet. Por tanto, debe existir una flexibilidad, por lo cual tambin debe extenderse la accin protectora a:

Convivientes: la ley reconoce a los convivientes derechos relativos a alimentos, a derechos de seguridad social, derecho a

265. Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil: Artculo IV.- Principios de Iniciativa de parte y de Conducta procesal.El proceso se promueve slo a iniciativa de parte, la que invocar inters y legitimidad para obrar. No requieren invocarlos el Ministerio Pblico, el procurador oficioso ni quien defiende intereses difusos. Las partes, sus representantes, sus Abogados y, en general, todos los partcipes en el proceso, adecuan su conducta a los deberes de veracidad, probidad, lealtad y buena fe. El Juez tiene el deber de impedir y sancionar cualquier conducta ilcita o dilatoria.

232

una asignacin patrimonial o indemnizacin, entre otros. La ley tambin reconoce que en ciertas situaciones a los convivientes les son aplicables las reglas correspondientes a la Sociedad de Gananciales. Pues bien: sera incongruente el que la ley establezca que existe un inters en salvaguardar intereses patrimoniales y alimentarios en materia de convivencia, pero al mismo tiempo le niegue toda participacin e inters en la defensa de los derechos personales de la pareja, cuando los mismos hayan sido lesionados.

Dems parientes consanguneos: La familia constituye el mbito en el cual la persona crece rodeada de afecto, proteccin y seguridad y es el espacio en el cual va desarrollando las capacidades y aptitudes que posteriormente se desenvolvern en el mundo adulto de acuerdo con su particular plan de vida. La lesin de sus derechos personales no constituye un asunto que quede vedado al rol protector de la familia consangunea. As, quienes tengan un vnculo consanguneo con la vctima de lesin de derechos personales deben ser reconocidos como legitimados a interponer la correspondiente accin protectora, bastando a dichos efectos la presentacin de las correspondientes partidas y/o documentos que demuestren el entroncamiento de filiacin. A estos efectos, tambin debe extenderse la legitimacin a aquellas personas cuyo parentesco haya sido establecido mediante sentencia judicial y/o proceso de adopcin.

Terceras personas legitimadas: Puede ocurrir que la persona goza del aprecio y estima en su crculo laboral, social y amical. Como sabemos, el impacto de la lesin de los derechos personales por las pginas de relaciones sociales del Internet, es muy amplio, pues la propia naturaleza de la Internet coloca la informacin agraviante a disposicin de cualquier sujeto en el mundo.

233

Consideramos que lo importante en este punto, es asumir los siguientes principios:

a.-

Principio de la dignidad personal.- Por este principio, todo atentado contra derechos personales regulados en el ttulo I del Cdigo Civil, constituye una lesin a la dignidad personal y coloca a la vctima en un estado de minusvala social, al limitar gravemente sus posibilidades de participacin en las relaciones sociales.

b.-

Principio de la defensa de la propia imagen.- Todo atentado contra un derecho personal, finalmente se reconduce o se concreta- en una situacin que de modo ilegtimo disminuye las posibilidades de participacin de la persona en las relaciones sociales.

c.-

Principio de Perentoriedad.- La naturaleza del acto lesivo y del impacto que genera en cada da en que la informacin lesiva est expuesta y/o disponible a las indagaciones del pblico, demanda que la tutela debe ser lo ms clere posible.

d.-

Principio de Legitimidad amplia.- Como el inters del ordenamiento, de la Constitucin y del Cdigo Civil es la proteccin de la persona humana y la defensa de su dignidad, cada uno de dichos instrumentos nos remite a un mbito de sujetos participantes y/o interesados en la defensa de la vctima de lesin de sus derechos personales. Por ello deben aparecer como sujetos legitimados los parientes consanguneos, los herederos, los convivientes y quienes compartan con la vctima la concurrencia en una relacin amical.

e.-

Principio de prevencin.- Este principio se encuentra vinculado al anterior y consiste en el reconocimiento de cuanto mayor es la amplitud de los sujetos legitimados, pues la situacin protectora de los derechos personales mejora sustantivamente pues alrededor de cada persona se constituye un mbito interesado en que cualquier acto de lesin a un derecho personal sea inmediatamente expurgado de las redes sociales.
234

f.-

Principio de Responsabilidad.- El proveedor del servicio que no haya respondido a las demandas protectoras o no hubiera actuado sin dilacin

235

IV. LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN LA POSMODERNIDAD 1. Aproximacin a la definicin conceptual de la responsabilidad civil desde los distintos enfoques.

1.1 Aspectos histricos

Solo para situar el estado del tema, es importante destacar que el anlisis histrico, nos permite entender los inicios de la responsabilidad civil. Sobre la materia, Guido Alpa (266), manifiesta que se considera la cara interna de una institucin, que permite entender el origen de la etimologa, de los conceptos, de las actitudes mentales, la evolucin de la institucin en s misma y en sus relaciones con el ordenamiento; si se considera la cara externa, ocurre otro tanto con los orgenes de las reglas, su interconexin con la estructura y las exigencias de la vida en sociedad, pero tambin la dependencia de la institucin de las corrientes de pensamiento (filosfico y religioso, in primis) que puedan haberse incorporado al bagaje cultural del jurista y que bien han podido orientar al legislador. No viene al caso indicar aqu, todos los puntos cardinales de la investigacin histrica, sobre la responsabilidad civil. Habr que remitirse, entonces, a los estudios ya existentes, que son numerosos, amplios y cuyos autores hacer gala de agudeza. Por otro lado, el campo del hecho ilcito de la responsabilidad, del dao, es un campo clsico, y que, es ms, resulta contemporneo al nacimiento de las reglas jurdicas. l guarda relacin con problemas que no pueden eliminarse en ninguna experiencia. Es comprensible, por lo tanto, que una gran parte de los juristas se haya dedicado a la responsabilidad civil, siglos tras siglos, sin importar el rea geogrfica. El problema consiste, ms bien en un marco suficientemente coherente, pero sin ser tributario de la imaginacin. No cabe duda que constituira un error buscar en el pasado las huellas de un presente cuya lectura estuviese
266 ALPA, Guido. (2006). Nuevo Tratado de Responsabilidad Civil. Argentina: Editores Juristas, se refiere a lo manifestado por CAZZETTA, Responsabilidad aquiliana e frammentazione del dirito comune civilistico (1865-1914), Miln, 1991.p.11.

236

orientada, o planteada como tesis; en tal caso, el anlisis histrico servira, de un modo bastante instrumental, para justificar o legitimar la interpretacin de los hechos actuales. Se tratara, en el fondo, de una operacin

ideolgicamente connotada. Este tipo de operaciones no es poco frecuente en el campo de la historiografa. Basta recordar el empleo-sutilmente destacado por Eric Hobsbowm de la idea de tradicin o de la idea de nacin. Tambin es necesario cuidarse de caer en el exceso opuesto, es decir, en la actitud mecanicista, en la descripcin de los estrictos nexos entre organizacin jurdica y organizacin poltica, econmica y social (267). Pero quien se vale de la sola ptica formal termina perdiendo de vista la consideracin de una institucin que tambin se comprende mediante un examen de su cara externa, como un conglomerado de reglas que son funcionales para con el sistema en su conjunto. De otra manera, se arribara a la conclusin de que el ordenamiento posee una vida autnoma, desvinculada de la vida y realidad econmica y social. Aunque ello pueda ser gratificante para los juristas formalistas, parece ser completamente equivoco para entender las decisiones de quien crea las reglas. Adems quien privilegia dicha perspectiva olvida, por encima de todo, que la lentitud con la cual los esquemas jurdicos se adecuan a las nuevas exigencias no es uniforme en todas las pocas ni en todos los sectores y ordenamientos; en algunos de stos, los signos del cambio son ms evidentes, mientras que en otros ellos deben buscarse con cuidado y habilidad. En algunos ordenamientos, los indicios son inmediatos, en la medida que ellos son incorporados en las decisiones tomadas en casos prcticos, y tambin debido a la ilustracin explcita de las soluciones ofrecidas por los fundamentos de las sentencias; en otros, se prefiere recurrir a la ley especial, para dejar intactos los principios del Cdigo, pero tambin para actuar con rapidez y para satisfacer la demanda de justicia social. Sin perjuicio de lo anterior, una verificacin de carcter metodolgico, pero a la vez sustancial, termina imponindose. El universo de la responsabilidad civil significa: elaboracin doctrinal, reglas de los cdigos, reglas jurisprudenciales, adems de reglas contenidas en leyes especiales.
267 ALPA, Guido. (2006). Nuevo Tratado de Responsabilidad Civil. Ibdem, p.11.

237

Todos estos factores que a juicio de algn autor pueden ser coordinados en un sistema- son funcionales para con la forma en la cual se han querido gobernar las actividades productivas de dao en una sociedad, no imaginaria, sino concreta, no pasada, sino existente, histricamente y geogrficamente dada; en otras palabras, son funcionales para con la forma en la cual se ha querido distribuir el dao entre los sujetos que operan en dicha sociedad. Por tanto, ms all de la forma jurdica, la sustancia es de naturaleza econmica y poltica. Rastrear la historia de la responsabilidad civil significa, entonces,

rastrear la historia econmica y poltica de aquella sociedad en particular, y de sus reglas de responsabilidad civil. Estas investigaciones no han sido ajenas a la cultura jurdica italiana ni tampoco a la nacional, an cuando se encuentren limitadas a ensayos y participaciones en congresos, sin haber dado lugar a estudios globales y orgnicos. Cabe recordar, por ejemplo, las pginas de Stefano Rodot sobre la propiedad y la industria en el siglo XIX (268), as como las incursiones de los comparatistas en materia de tort law en Inglaterra y Estados Unidos, o en las actas de los congresos acadmicos sobre estos temas (269). Como ha indicado Guido Alpa, la historia de las instituciones y de la responsabilidad civil, en particular es una historia interna no es ms que una cara de la medalla (la otra es la historia externa), y que no se puede pretender conocer la historia interna sin estar informados sobre la externa. En el plano ideal, toda explicacin histrica de una institucin refleja las concepciones histricas e ideolgicas de quien se dispone a escribir al respecto. Para describir un sector del ordenamiento de la forma ms global se deberan distinguir varios planos: a. b. c. La historia del texto y de sus interpretaciones La historia de las ideas. La historia de los hechos, que se constituye el plano ms descuidado por los juristas e historiadores.

268 Ibdem, p. 264. 269 ALPA, Guido. (2006). Nuevo Tratado de Responsabilidad Civil. Argentina: Editores Juristas, se refiere a lo manifestado por La responsabilidad civile da atto ilcito nella prospectiva storico-comparatistica, al cuidado de VACCA.

238

Sobre la responsabilidad civil, Sotomarino (270) recoge en la revisin de los antecedentes histricos y del estado de la cuestin de la responsabilidad civil en un mbito general y en el de productos en particular, las palabras del jurista peruano Manuel de la Puente y Lavalle, de su tesis sobre responsabilidad civil en el Derecho aeronutico con la que se gradu de Bachiller en Derecho. Destac de la Puente que "Hay conceptos como la propiedad, la teora de las obligaciones, la responsabilidad, que son, empleando una metfora, como haces de luz que pueden colorearse diversamente al pasar a travs del filtro de los derechos especiales pero que siempre conservan sus caractersticas originarias y la necesaria relacin de dependencia con su razn de ser que es el foco del cual provienen". Esto ocurre precisamente con las posibilidades que la responsabilidad civil, ofrece para manejar los conflictos que puede generarse por el uso del facebook y twitter. Precisa Sotomarino (271), Los derechos aplicables a la persona humana (que tambin sustentan la defensa de las vctimas por tales daos, bajo una percepcin que engloba, sobre todo, la relacin del Derecho como propuesta esencial e integrada desde todas las coordenadas), no fueron siempre los mismos, pese a mantener identidad en la denominacin de algunos conceptos. La dignidad del hombre, como los principios de libertad e igualdad jurdica contenidos en la histrica Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano dictada en Francia, el 26 de agosto de 1789, no son los que

actualmente se manejan. Tal Declaracin constituy un paso importante, pero se requiere contextualizarla asumiendo sus limitaciones. El dao al esclavo por ejemplo, era uno de carcter patrimonial sin ninguna otra consideracin por la condicin atribuida a ste. Manifiesta Trimarchi (272), que la igualdad se relacionaba con los ataques al rgimen pre-existente de privilegios reales, de la aristocracia y el clero por lo que la ley deba ser igual para los que tenan estatutos similares. La libertad fue asumida en el terreno ms amplio (pero no para todos), como autonoma de la voluntad del individuo y libertad de accin en diferentes mbitos incluyendo el

270. SOTOMARINO CCERES, Silvia Roxana (2007). La Responsabilidad por productos defectuosos. Primera Edicin. Lima: Ara, p. 49. 271. Ibdem, p. 63. 272. Cita realizada por Sotomarino, Ibdem, p. 63 del texto de TRIMARCHI, Pietro, Intituzioni di Diritto Privatto, Milano, Giuffr Editore, Ottava Edizione, 1989, p.p. 32 y 33.

239

econmico, con el lmite de los derechos de los dems. Subsistan, sin embargo, tanto en lo que a dignidad como a libertad e igualdad se refiere, estatutos incompatibles: la esclavitud y otros regmenes que revelaron las limitaciones a tales conceptos. contextos histricos. Si la autonoma de la voluntad y la libertad con la que se actuaba, eran Hay en ello, una indudable diferencia de

considerados dogmas absolutos, los criterios de imputacin de responsabilidad, con el tiempo y la influencia de la religin, no pudieron escapar de esa espiritualizacin o revisin interna del deseo o la intencin del sujeto causante de un dao lo cual llev a colocar en un pedestal, el carcter subjetivo de la responsabilidad. Como veremos, para muchos, sin embargo, la ratificacin del uso de la culpa como factor de atribucin, cuando el mundo asista a los descubrimientos de proyeccin masiva que la ciencia y la tecnologa produjo hacia fines del Ochocientos y en etapas posteriores, habra sido un simple pero desencantado subsidio que impidi o limit que la emergente industria capitalista, enfrentara los costos reales que habra representado el abonar las indemnizaciones por la experimentacin y/o por la puesta en marcha de nuevas tcnicas de produccin masiva y tecnificada (273). La soberana recaa en quien impulsara una actividad productiva ms que en los consumidores. Diversos autores han escrito sobre el tema, pero coincidimos con lo sealado por Leysser L. Len en su libro La Responsabilidad Civil quien destaca que, etimolgicamente responder es como prometer a la vez o como corresponder a una promesa. La palabra comunica, entonces, un

desbalance, una equiparidad previamente alterada que da lugar a la imposicin de una respuesta, la cual debe restablecer el status quo preexistente, y que se quiere mantener. Se parte del principio romano por el cual, es deber genrico, el de no causar dao a nadie. Este deber continua en quien ha contratado y no ejecuta la prestacin empeada, o lo hace mal, y provoca, as, un agravio a la contraparte una perdida dineraria, por ejemplo-, distorsiona el ciclo vital de la relacin obligatoria nacida del acuerdo, cuyo destino natural es la plena satisfaccin del inters del acreedor, mediante la cooperacin y el
273. Cita realizada por Sotomarino, Ibidem p. 64.

240

comportamiento del deudor que se ha obligado a ello. Quien despoja de sus bienes a otro, o los destruye, tiene que ser sancionado, porque atenta contra el orden y convivencia sociales garantizados por el Estado, que los protege a travs de sus reglas que le corresponden, perjudica al fisco, y se hace merecedor de penas pecuniarias como los intereses y las multas (274) En este sentido, el tema de la responsabilidad civil, debe de ser desarrollado dentro del anlisis de la relacin jurdica obligatoria, dado que esta se desenvuelve dentro de la dinmica de una obligacin. Merece destacarse la definicin sobre la responsabilidad, brindada por Leysser Len, quien seala En sentido Jurdico, en cambio, la responsabilidad puede definirse como la situacin del sujeto al que le toca experimentar, concretamente, las consecuencias, para l desventajosas, que una norma prev y le impone atendiendo a la verificacin de un determinado presupuesto (275). Tambin Leysser Len en el citado libro La Responsabilidad Civil precisa que, etimolgicamente responder es como prometer a la vez o como corresponder a una promesa. La palabra comunica, entonces, un desbalance una equiparidad previamente alterada que da lugar a la imposicin de una respuesta, la cual debe restablecer el status quo preexistente, y que se quiere mantener, o Partiendo del principio romano es deber genrico de causar dao a nadie, si este no bien una secuencia de acciones que deben sucederse con una regularidad y un orden a ser preservados. Asimismo, continua quien ha contratado y no ejecuta la prestacin empeada, o lo hace mal, y provoca, as, un agravio a la contraparte una perdida dineraria, por ejemplo-, distorsiona el ciclo vital de la relacin obligatoria nacida del acuerdo, cuyo destino natural es la plena satisfaccin del inters del acreedor, mediante la cooperacin y el comportamiento del deudor que se ha obligado a ello. Quien despoja de sus bienes a otro, o los destruye, tiene que ser sancionado, porque atenta contra el orden y convivencia sociales garantizados por el Estado, que los protege a travs de sus reglas que le
274 LEYSSER L.Len. (2007).La Responsabilidad Civil-lneas fundamentales y nuevas perspectivas. 2da. Edicin Juristas Editores. p 48. 275 Ibdem .p 49, se refiere a lo manifestado por Vincenzo Roppo.

241

corresponden, perjudica al fisco, y se hace merecedor de penas pecuniarias como los intereses y las multas (276) Sobre el significado de los trminos usados en el desarrollo del tema, cabe recordar que, etimolgicamente la palabra responsabilidad se remonta al termino latino "responder" que es una forma latina del trmino responder, por eso decimos que la responsabilidad es la habilidad de "responder". Un texto bsico como el de Guillermo Cabanellas de Torres, en su diccionario Jurdico Elemental, lo define como, obligacin de reparar y satisfacer, por uno mismo o, en ocasiones especiales, por otro, la prdida causada, el mal inferido o el dao originado (277). Es obligacin de reparar el perjuicio causado por su responsable. Consideramos que la reparacin del perjuicio causado constituye la base de la responsabilidad y de sus distintos regmenes jurdicos que derivan de l, sobre la naturaleza del hecho ilcito, entendido claro esta como ilcito civil y del dao ocasionado. En este sentido, el tema de la responsabilidad civil, debe de ser desarrollado dentro del anlisis de la relacin jurdica obligatoria, dado que esta se desenvuelve dentro de la dinmica de una obligacin. Las consecuencias desventajosas manifiestan la reaccin del ordenamiento jurdico frente a un hecho que se considera legalmente reprobable, por atentar contra intereses ajenos o de la colectividad en general. Al respecto, guila Grados y Capcha Vera (278) sealan que "la responsabilidad est referida al aspecto fundamental de indemnizar los daos ocasionados a la vida de relacin de los particulares, bien se trate de daos producidos como consecuencia del incumplimiento de una obligacin voluntaria, principalmente contractual, o bien se trate de daos que sean el resultado de una conducta sin que exista entre los sujetos ningn vinculo de orden obligacional.
276 LEYSSER L.Len. (2007).La Responsabilidad Civil-lneas fundamentales y nuevas perspectivas. 2da. Edicin Juristas Editores. p 48. 277 CABANELLAS de Torres, Guillermo (2002). Diccionario Jurdico Elemental. Dcimo Tercera Edicin. Editorial Heliasta SRL. 278 AGUILA Grados, Guido y Capcha Vera Elmer, (2005). El ABC del Derecho Civil, EGACAL, p. p. 423- 426.

242

Para muchos, la responsabilidad civil es una sola fuente, la cual, fue dividida en dos reas, diferenciadas segn su concepcin, de esta gnesis nica, es decir la responsabilidad civil contractual y la responsabilidad extracontractual. Considerando lo investigado como punto de partida la responsabilidad civil en general debe ser conceptualizada como "un conjunto de consecuencias jurdicas a las que los particulares se someten por el hecho de haber asumido una situacin jurdica pasiva sea por efectos de la Ley o en forma voluntaria. Con respecto al tema materia de estudio, en su obra la Responsabilidad Civil, Leysser Len escribe: Tres son las instituciones fundamentales del derecho civil: La propiedad, el contrato y la responsabilidad. La propiedad y el contrato afirma, tienen que ver con las relaciones entre las personas y los bienes, as como con la forma en que las personas pueden conseguir sus objetivos, relacionndose unas con otras, y regulando sus propios intereses, en ninguno de los casos se escapa, en principio, y como bien se nota, del obrar con arreglo a derecho, y por el contrario, la responsabilidad civil significa un fenmeno que consiste en que el ordenamiento jurdico haga de cargo de una persona el deber de reparacin del dao ocasionado a otro, como consecuencia de la violacin de una situacin jurdica. En consecuencia, las normas de responsabilidad civil avalan, la integridad de las situaciones jurdicas, al establecer que los perjuicios causados de manera ilegtima sean asumidos y resarcidos por alguien. Pero, para muchos, se comprenden en la responsabilidad civil, incluso en el nivel de la enseanza universitaria, dos fenmenos perfectamente distinguibles de la responsabilidad penal y de la responsabilidad administrativa. Pero tambin lo estn entre s: la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones y la responsabilidad aquiliana o extracontractual. En el primer supuesto, se trata de la situacin asumida por el deudor ante el incumplimiento, a l imputable, de una obligacin, es decir, ante la inejecucin o ejecucin parcial, tarda o defectuosa de la prestacin comprometida. Dicha especie est normada en los artculos 1314 y siguientes de nuestro Cdigo Civil. En el segundo supuesto, se trata del sometimiento a la sancin que el ordenamiento jurdico prev contra los actos ilcitos civiles, lesivos de los intereses de las

243

personas. Asimismo continua, la responsabilidad civil significa un fenm eno que consiste en que el ordenamiento jurdico haga de cargo de una persona el deber de resarcimiento del dao ocasionado a otro, como consecuencia de la violacin de una situacin jurdica.(279)

2. Los requisitos o elementos generales de la responsabilidad civil.

Para analizar los requisitos o elementos de la responsabilidad civil, debemos previamente recordar que la concepcin de sta, apunta a la obligacin de responder ante la justicia por un dao y de reparar sus consecuencias indemnizando a la vctima (280). Su objetivo principal es la reparacin, que consiste en restablecer el equilibrio que haba sido roto por el autor del dao, entre su patrimonio y el de la vctima; presenta tambin un aspecto preventivo (que conduce a los ciudadanos a actuar con prudencia, a fin de evitar el compromiso de su responsabilidad). Desde una perspectiva econmica, la responsabilidad civil permite diluir la carga de un dao, cuando es inequitativo que este sea soportado por quien lo ha causado sea por sus propios recursos o por la va de la Seguridad Social y del Seguro. Finalmente la reparacin conlleva a un aspecto punitivo (de pena privada), especialmente cuando una indemnizacin es concedida a la vctima de un dao moral, pese a que el dolor no es apreciable en dinero. Para muchos, solo dos condiciones son esenciales y comunes a las diversas categoras de la responsabilidad civil: la necesidad de un dao y de un nexo de causalidad. El dao (material, corporal o moral) significa la lesin sufrida, que es

considerada: un hecho bruto que se aprecia en el sustrato u objeto sobre el cual recae esta lesin (de los bienes, de los cuerpos, de los sentimientos)281. Se distingue del perjuicio cuyo concepto jurdico es el efecto o la continuacin del dao: un atentado a la integridad fsica, es decir un dao corporal, puede

279 LEYSSER L.Len, (2007). La Responsabilidad Civil-lneas fundamentales y nuevas perspectivas. 2da. Edicin Juristas Editores. p. 50. 280 LE TOURNEAU, Philippe (2004) La responsabilidad civil. Bogot, Legis Editores S.A., p. 21. 281 Ibdem, p. 59.

244

as engendrar un perjuicio patrimonial (por ejemplo la prdida del salario, gastos mdicos) y un perjuicio extramatrimonial (sufrimiento moral entre otras). En responsabilidad no hay accin sin perjuicio; por el contrario puede haber una accin preventiva para evitar su nacimiento. En este sentido, el perjuicio constituye el fundamento de toda responsabilidad. El Perjuicio debe ser probado por el demandante.

2.1. La Antijuricidad

La mayor parte de los autores ,no as los cuerpos legales consideran que la antijuricidad es uno de los requisitos fundamentales de la responsabilidad civil en general, sea esta contractual o extracontractual, por cuanto se entiende que slo nace la obligacin legal de indemnizar cuando se causa dao a otro u otros mediante un comportamiento o conducta que no es amparada por el Derecho, por contravenir una norma imperativa, los principios que conforman el orden pblico o las reglas de convivencia social que constituyen las buenas costumbres. Evidentemente, si se causa un dao mediante una conducta ,existiendo la relacin de causalidad adecuada y los factores de atribucin correspondientes, no habr responsabilidad, vale decir, el autor no ser responsable si la conducta realizada se efectu dentro de los lmites de lo permitido por el Derecho, esto es dentro de los lmites de lo lcito. Esto significa, en consecuencia, que no existe responsabilidad civil en los casos de daos causados en el ejercicio regular de un derecho, por cuanto se tratara de daos causados dentro del mbito de lo permitido por el sistema jurdico, es decir, supuestos de daos autorizados o justificados por el ordenamiento jurdico. En otras palabras, resulta evidente, por la propia fuerza de los

conceptos y de los hechos, que siempre es necesaria una conducta que sea ilcita, antijurdica o ilegtima, para poder dar nacimiento a la obligacin legal de indemnizar y por ende a un supuesto de responsabilidad civil extracontractual o contractual. Resulta inimaginable plantear un problema de responsabilidad civil sin hacer referencia al concepto de la antijuricidad, cualquiera que sea la denominacin que se le d al mismo. Podra sealarse inclusive que por

tratarse de un concepto tan evidente, sera necesaria cualquier referencia al mismo.

245

Por lo expuesto resulta claro que la antijuridicidad es un aspecto fundamental de la estructura de los hechos jurdicos ilcitos que originan una responsabilidad civil. Ms an podramos decir que la antijuridicidad es precisamente lo que caracteriza esta clase de hechos jurdicos. Resulta claro que no se puede negar la necesidad y la importancia de la antijuridicidad en la estructura de los hechos jurdicos voluntarios ilcitos, as como nadie niega la importancia de la licitud en la estructura de los hechos jurdicos voluntarios que constituyen los actos jurdicos, definidos por el Cdigo Civil Peruano en su artculo 140 como las manifestaciones de voluntad destinadas a crear, modificar, regular o extinguir relaciones jurdicas. Sin embargo, el problema de la necesidad de este requisito fundamental y

evidente para la estructura de los hechos jurdicos ilcitos que originan una responsabilidad civil se plantea en nuestro ordenamiento jurdico, desde el momento mismo que los artculos 1969 y 1970,que hacen referencia directa a los hechos ilcitos, no se mencionan de modo alguno que deba tratarse de un dao consecuencia de una conducta ilcita o antijurdica, limitndose a disponer ambas normas que cuando se cause un dao a otro por dolo o culpa, mediante una actividad riesgosa o peligrosa, respectivamente, existir para el autor la obligacin de indemnizar a la vctima.

2.2. El Dao

Un aspecto fundamental de la estructura de los hechos jurdicos no lcitos que originan responsabilidad civil sin lugar a dudas es el aspecto objetivo del dao causado, pues solamente cuando se ha causado un dao se configura jurdicamente un supuesto de responsabilidad civil, producindose como efecto jurdico el nacimiento de la obligacin legal de indemnizar, bien se trate del mbito contractual o extracontractual (282), ya que en caso contrario no existir ningn sustento para el nacimiento de la obligacin legal de indemnizar, bien se trate del mbito contractual o extracontractual, ya que en caso contrario no existir ningn sustento para el nacimiento de dicha obligacin legal de

indemnizar. Como es evidente, en el caso de la responsabilidad civil

282 TABOADA, Lizardo (2004) Elementos de la responsabilidad civil. Lima, Grijley, p. 53.

246

extracontractual el dao debe ser consecuencia del incumplimiento del deber jurdico genrico de no causar dao a otro, mientras que en el campo contractual el mismo deber ser consecuencia del incumplimiento de una

obligacin previamente pactada entre las partes. Sin embargo en ambos casos el aspecto fundamental es la responsabilidad civil es que se haya causado un dao, que deber ser indemnizado. De no haber dao no se configura un supuesto de hecho jurdico ilcito, contractual o extracontractual y por ende no se configura un supuesto de responsabilidad civil (283), por ms que exista una conducta antijurdica o ilcita.

El objetivo de los sistemas de responsabilidad civil no es el de sancionar las conductas antijurdicas, sino el que se indemnicen los daos causados. Tal es la importancia del dao causado en los sistemas de responsabilidad civil que un sector de la doctrina moderna ha propuesto cambiar la denominacin de responsabilidad civil por la de Derecho de Daos.

En los sistemas de responsabilidad civil lo fundamental es, pues, la reparacin de los daos causados a las vctimas, bien se trate del mbito contractual o extracontractual.

Coincidiendo con el autor Lizardo Taboada no debe dejarse de lado que en el campo de la responsabilidad civil, en vez de hablarse simplemente de daos, sera ms conveniente hablarse de daos jurdicamente indemnizables, por cuanto los daos para originar una responsabilidad civil deben ser producto de una conducta antijurdica o ilcita, ya que todos los daos que sean consecuencia de conductas permitidas por ley, por ser realizadas en el ejercicio regular de un derecho, legtima defensa o estado de necesidad, no originan una responsabilidad civil, justamente por tratarse de daos consecuencia de conductas ajustadas al sistema jurdico.

El Diccionario Jurdico Elemental, de Guillermo Cabanellas de Torres, define al dao como el detrimento, perjuicio o menoscabo que por accin de otro se
283 TABOADA, Lizardo, ibdem, p. 54.

247

recibe en la persona o en los bienes. El dao puede provenir de dolo, de culpa o de caso fortuito, segn el grado de malicia, negligencia o causalidad entre el autor y el efecto. (284) Cabe sealar que la palabra dao proviene del latn demere que significa menguar, que es entendido como el detrimento o menoscabo a un inters jurdicamente tutelado por el ordenamiento jurdico (que en un primer momento corresponde al inters jurdico general de no verse daado por la conducta de otro sujeto), tomndose luego en un inters especfico de la vctima. En base a lo antedicho, el concepto de responsabilidad contractual debe basarse en la idea de dao; porque se es responsable frente a otro no porque se es culpable sino porque la ley otorga consecuencias indemnizatorias al dao causado. Edgardo Lpez Herrera, define al dao, como el centro de gravedad y primer elemento de la responsabilidad civil (285), pero no en el sentido cronolgico, sino porque recin ante la ocurrencia de un dao comienza el jurista a preguntarse si hay ilicitud, causalidad y culpabilidad, en trminos ms simples, sin dao no hay responsabilidad. Al respecto, Jos Lus de Los Mozos y Carlos Soto Coguila, en Responsabilidad Civil Derecho de Daos, escribe La nocin de dao est ntimamente vinculada a las de Derecho y justicia. En este sentido, cuando los romanos desarrollaron su sobresaliente constitucin jurdica consideraron que el no daar, es uno de los principios bsicos del Derecho (286). En general consideramos que el dao puede provenir de dolo, de culpa o de caso fortuito, segn el grado de malicia, negligencia o casualidad de entre el autor y el efecto. En un inicio, el dao doloso obliga al resarcimiento y acarrea una sancin penal; el culposo suele llevar consigo tan solo indemnizacin, y el
284 CABANELLAS de Torres, Guillermo. 2002. Diccionario Jurdico Elemental. Argentina: Editorial Heliasta. p.109 285 ZAVALA de Gonzlez, Matilde, Comentario al art. 1067, en Teora General de la Responsabilidad Civil, HERRERA Lpez, Edgardo, Buenos Aires. Argentina 2006. Edit. Lexis Nexis. p.119. 286 DE LOS MOZOS, Carlos Soto Coahuila, Lima 2006. Responsabilidad Civil Derecho de Daos. Editora Jurdica Grijley, p.91. Seala Ulpiano dice que Los principios del derecho son estos, vivir como se debe, no hacer dao a otro, y dar a cada uno lo que es suyo (Digesto, Libro 1, Titulo 1, 10,1, El digesto del emperador Justiniano traducido y publicado ene. Siglo anterior por el licenciado don Bartolom Agustn Rodrguez de Fonseca, nueva edicin, Madrid, Vicente, t.I, 1972,p.33)

248

fortuito exime en la generalidad de los casos, dentro de la complejidad de esta materia. Guido Alpa seala, en cuanto a la nocin jurdica del dao se determina en estricta conexin con la del resarcimiento. El dao, en efecto, es el fenmeno frente al cual el ordenamiento dispone al resarcimiento. Cabe sealar que el problema normativo, que los sistemas jurdicos afrontan y resuelven de distintas formas en esta materia, consiste, justamente, en la identificacin del tipo de acontecimientos susceptibles de reparacin

resarcitoria; problema que es unitario, sea considerado en el aspecto de la hiptesis que activa la tutela (el dao), sea en lo concerniente al remedio (el resarcimiento) (287). Nuestro Cdigo Civil en el artculo 1969, seala: Aquel que por dolo o culpa causa un dao a otro est obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor (288). A continuacin veremos lo que dicen otros cdigos con respecto al tema: El Cdigo Civil argentino caracteriza el dao en su artculo 1068, en los siguientes trminos: Habr dao siempre que se causare a otro perjuicio susceptible de apreciacin pecuniaria, o indirectamente en las cosas de su dominio o posesin, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos fundamentales. Por su parte el Cdigo Civil chileno en su artculo 2314 reza El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido dao a otro, es obligado a la indemnizacin; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o un cuasidelito Los requisitos para que se configure el dao son:

287 ALPA, Guido. Traduccin y edicin. Leysser L. Len. 2001. Estudios sobre la Responsabilidad Civil. Lima. Enmarce E.I.R.L p.285 288 CODIGO CIVIL. 2010, Juristas Editores

249

A. Certeza: El nico requisito que unnimemente seala la doctrina y jurisprudencia, como ineludible, para la indemnizacin del dao, es que sea cierto (289). Para ello debe mediar certidumbre en cuanto a la existencia misma del dao (ya sea presente, o bien futuro), sin perjuicio de la posible indeterminacin de su magnitud. Es menester que el dao ser real y efectivo, y no puramente eventual o hipottico. B. Afectacin personal del dao: Slo puede reclamar reparacin del dao aquel que lo haya sufrido. En todo supuesto indemnizatorio se verifica la existencia de una relacin entre el sujeto responsable y la vctima, siendo esta ltima llamada a solicitar el pago de la indemnizacin respectiva al haberse perjudicado su inters. C. Subsistencia del dao: que no haya sido indemnizado con anterioridad: Este requisito establece que a efecto de solicitar una indemnizacin, el inters daado a reparar no debe haber sido objeto de un resarcimiento previo que haya dado lugar a su satisfaccin, puesto que de permitir su indemnizacin se estara incurriendo en un supuesto de enriquecimiento indebido. D. El dao sea injusto: Hacemos referencia con este requisito a que el dao debe haberse producido por efectos de un hecho generador de un supuesto de responsabilidad civil; en otras palabras, un dao cuya realizacin no sea justificada por el ordenamiento jurdico. La doctrina, clasifica el dao de la siguiente manera (290): A. Dao patrimonial: Consiste en la lesin de derechos de naturaleza econmica, que debe ser reparada, este a su vez, se
289 STIGLITZ, Gabriel. El dao resarcible. En: Responsabilidad Civil, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1992, p. 222.

290 ESPINOZA Espinoza, Juan. Derecho de la Responsabilidad Civil. Gaceta Jurdica, Lima, 4 edicin, 2006, p. 226.

250

clasifica en: lucro cesante (es la prdida que sobreviene en el patrimonio del sujeto afectado por el incumplimiento de un contrato) y dao emergente (se manifiesta por el no incremento en el patrimonio del daado). B. Dao extrapatrimonial: Es el que lesiona a la persona en s misma, estimada como un valor espiritual, psicolgico, inmaterial. Dentro de ste se encuentra el dao moral, definido como el ansia, la angustia, los sufrimientos fsicos o psquicos padecidos por la vctima, que tiene el carcter de efmeros y no duraderos. La doctrina ha re sistematizado la voz del denominado dao a la persona, partiendo de la clasificacin de los daos desde dos puntos de vista: el primero, por la naturaleza del ente afectado, dentro del cual encontramos el dao subjetivo (dao de los sujetos de derechos), que comprende al dao psicosomtico (dao biolgico y dao a la salud) y el dao a la libertad (dao al proyecto de vida), en contraposicin al cual se encuentra el dao objetivo (dao a los objetos de derecho). El segundo criterio clasificatorio est en funcin de las consecuencias del hecho daoso, configurndose as el dao personal o extrapatrimonial y el dao extrapersonal o patrimonial. El dao a la persona debe ser entendido como aquel que lesiona los derechos o legtimos intereses de naturaleza no patrimonial, tanto de las personas naturales como de las personas jurdicas. 2.4. Prueba del dao: Con respecto a la carga de la prueba del dao, debemos remitirnos al artculo 1331 del Cdigo Civil peruano, el que prescribe que la prueba de los daos y perjuicios y de su cuanta tambin corresponde al perjudicado por la inejecucin de la obligacin (). En el presente precepto normativo tenemos que la vctima, en cumplimiento de la carga de la prueba que le compete cumplir, tendr que demostrar el dao tanto en su aspecto intrnseco como extrnseco, es decir tanto en contenido como en cuanta o medida. En el primero de los aspectos deber
251

acreditarse la afectacin a un inters jurdico amparado por el ordenamiento jurdico y el tipo de afectacin (clasificacin del dao), mientras que en el segundo de los aspectos tendr que acreditarse el monto o valoracin del dao que calcule sobre la afectacin de sus intereses patrimoniales y no patrimoniales. De acuerdo a Beltrn Pacheco (291), la prueba o demostracin del contenido del dao, depender del tipo de afectacin del inters objeto de tutela jurdica, teniendo en cuenta lo siguiente: A. Prueba del dao patrimonial: Si nos encontramos ante un dao patrimonial, podr demostrarse ste mediante un peritaje de daos. En este tipo de daos debemos discriminar la carga probatoria dependiendo de si nos encontramos ante un dao emergente (lo que egresa del patrimonio por efectos del dao), en cuyo caso se deber demostrar que el bien se encontraba en el patrimonio del sujeto antes del evento daoso y que, como consecuencia de ste, ha salido de la esfera patrimonial. En el caso del lucro cesante, deber demostrarse que el bien dej de ingresar al patrimonio de la vctima por efectos del dao, as debe acreditarse la expectativa cierta de que el bien hubiera ingresado al patrimonio del demandante, de no haber ocurrido el dao, y que ello implicara la prdida de un lucro (beneficio econmico), demostrndose lo ltimo mediante cualquier medio probatorio permitido por el ordenamiento jurdico procesal, como es el caso de testigos, declaraciones de partes, inspecciones, entre otros. Estos daos materiales, como observamos, pueden ser objeto de valoracin pecuniaria, es decir pueden ser cuantificados. Ante tal situacin, el magistrado al momento de resolver, deber evaluar si la cuantificacin ofrecida por la parte demandante (y la demandada en su contestacin) corresponde a la realidad de los hechos. Por tanto, de considerar inadecuada la valoracin

291 BELTRN Pacheco, Jorge. Prueba de los daos y perjuicios. En: Cdigo Civil comentado por los 100 mejores especialistas. Tomo VI. Gaceta Jurdica, Lima, 2004, p. 993-994.

252

efectuada, tendr que resolver indicando su disconformidad y efectuando una valoracin conforme a los datos de hechos demostrados. Esta ltima afirmacin, si bien resulta evidente y razonable, no es efectuada por muchos magistrados en nuestro pas, quienes slo se limitan a resolver declarando fundada o infundada la demanda, y en algunos casos, improcedente. B. Prueba del dao extrapatrimonial: Sobre el dao

extrapatrimonial, resulta muy difcil la prueba del contenido de dicho dao, dado que dicho aspecto intrnseco no es material, lo que impide su cuantificacin, siendo posible slo su estimacin; es decir, una descripcin probabilstica del dao. En general el dao extrapatrimonial puede ser probado mediante informes mdicos, psiclogos, psiquitricos, entre otros. Sin embargo, an as pueden existir dificultades para acreditar la existencia o magnitud de ciertos daos extrapatrimoniales como es el del dao moral en sentido estricto, entendido como dolor o afliccin; ello puede salvarse, en tanto que el dao moral quedar a la valoracin y determinacin del propio juez a partir de un estudio equitativo del contexto y de los alcances de la afectacin a la estima y buena reputacin del sujeto daado. Pensamos que para ser indemnizado el dao debe ser cierto, esto implica que quien alegu haber sufrido un dao debe demostrar su ocurrencia, tal como lo exige adems nuestra legislacin, ya en el plano procesal, as el artculo 424 del Cdigo Procesal Civil hace referencia a los fundamentos de hecho, de derecho y a los medios probatorios. Doctrinariamente se exige que el dao sea cierto o real, esto es, efectivo. El dao futuro tambin es indemnizable, en la medida que sea real, esto es, que necesariamente se tenga que producir. En cambio el dao eventual no es indemnizable porque no es cierto, se entiende por dao eventual al hipottico, fundado en suposiciones.

253

El

dao

indemnizable

debe

ser

directo,

debe

provenir

directamente del hecho del autor o del incumplimiento de una obligacin contractual. El dao indirecto no se indemniza jams porque no existe nexo causal entre el incumplimiento o el hecho daoso por un lado, y el dao por el otro. Finalmente el dao moral, debe ser indemnizable en ambas responsabilidades tenindose en consideracin que se entiende por ello a toda molestia, angustia, dolor o sufrimiento de la vctima, aunque no tenga una apreciacin pecuniaria. Cabe sealar que en la responsabilidad extracontractual los daos imprevistos no se indemnizan jams: "la previsibilidad de los daos no tiene cabida en la responsabilidad delincuencial o culposa, puesto que al ejecutarse el hecho daoso no existe un vinculo jurdico previo que ligue al daador con la vctima. En nuestra opinin los requisitos para que el dao sea indemnizado debe concurrir: La afectacin personal del dao: En todo supuesto indemnizatorio se verifica la existencia de una relacin entre el sujeto responsable y la vctima, siendo esta ltima la llamada a solicitar la reparacin por haberse perjudicado su inters. La presente necesidad se complementa con la

exigencia establecida en el artculo 424 de nuestro Cdigo Procesal Civil de identificar al sujeto demandante y al demandado, es decir en correspondencia que en materia procesal est considerada como una condicin de accin. El dao se va

concebir como el menoscabo de un inters, diferencindolo con el bien jurdico que es concretamente afectado, por ende, la vctima no necesariamente va ser el afectado en forma concreta, sino tambin cuyo inters se ve perjudicado. Ejemplo: Cuando

Roberto sufre un atropello quedando invalido, el antes del accidente trabajaba en una empresa, percibiendo un ingreso suficiente para cubrir las necesidades de su cnyuge e hijos quienes dependan econmicamente de l, en este caso no solo es vctima el atropellado, sino tambin su cnyuge e hijos quienes

254

no podrn seguir estudiando, ni cubrir sus necesidades, toda vez que el padre era el nico ingreso econmico de la familia; sin embargo, se debe diferenciar entre los sujetos damnificados, considerando que pueden existir damnificados directos, que son los que se ven afectados de manera directa con el resultado daoso al haber participado en forma concreta en el evento (vctima) y damnificados indirectos que son aquellos que ven afectados sus intereses sin que hayan participado directamente de manera concreta en el evento (cnyuge, hijos, etc.). Asimismo es de resaltar cuando, hacemos referencia el dao que este sea injusto es que el dao debe haberse producido por efectos de un hecho generador de un supuesto de

responsabilidad civil, en otras palabras un dao cuya realizacin no sea "justificada" por el ordenamiento jurdico. Subsistencia del Dao: Que no haya sido indemnizado con anterioridad. Para solicitar y obtener una indemnizacin, el

inters daado es reparar, no debe haber sido objeto de un resarcimiento previo que haya dado lugar a su satisfaccin, puesto que permitir su indemnizacin se estara incurriendo en un supuesto de enriquecimiento indebido al considerarse que se pago doblemente por un mismo concepto. Certeza: Analizndose dos aspectos de la certeza; una certeza lgica y una certeza fctica, este requisito est relacionado, e implica una seguridad en cuanto a su existencia y que haya irrumpido a la realidad actual, dao que recin se hace patente en virtud al accionar del sujeto pasivo u obligado Para que exista la obligacin de compensar en materia contractual, se requerir no slo que se produzca el incumplimiento de la prestacin sino tambin que tal incumplimiento produzca un perjuicio a la vctima.

255

Para Felipe Osterling (292), el incumplimiento de un contrato no origina necesariamente el derecho a una indemnizacin. Tiene que existir un dao. Es de precisar que doctrina, segn hemos mencionado, se considera para los efectos de la reparacin: 2.1 Dao emergente; que es el detrimento, menoscabo o destruccin material de bienes, con independencia de los efectos patrimoniales o de otra ndole que el mal origine. El dao emergente, la prdida de sobrevenida al acreedor por culpa u obra del deudor, al no cumplir la obligacin, se traduce en una disminucin de su patrimonio. 2.2 El lucro cesante; que se configura principalmente, por la privacin de aumento patrimonial por la supresin de la ganancia esperable, y se encuentra previsto como tal en los siguientes ordenamientos legales: 2.3 El dao moral; consistente en el dolor, la angustia, la afliccin fsica o espiritual, y en general, los padecimientos infligidos a la vctima por el suceso daoso, es considerado tambin como una modificacin del espritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aqul en que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de ste y anmicamente perjudicial, y radica en las consecuencias o

repercusiones anmicas o espirituales. La figura del dao moral; est ganando muchos adeptos en los pases latinoamericanos, debido a las mltiples demandas que se ganan da a da en los pases anglosajones. Si retomamos la definicin de "dao" como el mal o perjuicio producido a una persona y le aunamos el trmino "moral", en referencia a la suma de elementos psquicos y espirituales, que inciden en el normal desenvolvimiento emotivo del ser

292OSTERLING Parodi Felipe. citado por CALLE CASUSOL, Jean Paul. Elementos y fundamentos de la responsabilidad civil. En: Responsabilidad Civil por publicidad engaosa . Ara Editores, Lima, 2002, p. 236.

256

humano, podremos acercarnos al concepto de Dao Moral, que entendido como aquel perjuicio sufrido a la psiquis de una persona, es la trasgresin a los derechos personalsimos de una persona a travs de un ofensa a su dignidad, honorabilidad, sosiego, integridad fsica, privacidad, o cualquier elemento que altere la normalidad facultativa mental o espiritual. El dao moral es subjetivo, y va en proporcin directa con la parte afectiva del ser humano; es decir el grado de reaccin ante las mismas circunstancias puede acarrear diferentes estados psicolgicos dependiendo del sujeto, puede que a una persona le ofenda lo que a otra no, por ello la apreciacin econmica es discrecional del juzgador. Los derechos que se protegen al implementarse la figura del dao moral son aquellos que protegen la paz, integridad, honorabilidad, y la salud mental y espiritual. Puede recaer sobre la persona afectada directamente por la ilegalidad, as como tambin indirectamente a los familiares o terceros con legtimos derechos. Ello no implica que cualquiera persona podr interponer una demanda por dao moral, slo podrn impetrarla las personas que hayan sido vctimas del mismo o sus representantes legales. Si una persona es afectada directamente por la ilegalidad de un acto, puede interponer dicho proceso. Igualmente las personas que a raz de un acto u omisin ilegal sean afectados indirectamente, por su relacin con el perjudicado, podrn interponer el citado proceso. A continuacin, veremos cmo los diferentes pases han considerado con lo referente al dao moral: La jurisprudencia francesa ha establecido que dao moral, es el dolor sufrido por una persona como consecuencia de un hecho ilcito de que es vctima sin repercusin patrimonial aunque importando una disminucin de los atributos o facultades morales de quien sufre el dao. La jurisprudencia argentina refiere que dao moral es la privacin y disminucin de aquellos bienes que tienen un valor precioso en la vida

257

del hombre que son la paz, la tranquilidad del espritu, la libertad individual, la integridad individual que constituyen sus ms gratos afectos. Asimismo la jurisprudencia de Colombia considera que dao moral es el que proviene de un hecho ilcito que ofende, no a los derechos patrimoniales ni a la persona fsica, sino a la personalidad moral del damnificado, hiriendo sus sentimientos legtimos o bienes no econmicos de los que integran lo que generalmente se llama patrimonio moral de una persona. Otra jurisprudencia extranjera dictamina, que dao moral es cualquier inquietud o perturbacin al nimo, originados en un mero perjuicio patrimonial, como la simple invocacin de molestias, aflicciones, fatigas, etc., no justifica la reparacin de un dao moral dice esta jurisprudencia. Se enriquece ms la jurisprudencia con la espaola que determina, que la fijacin del monto por dao moral es de asaz difcil fijacin ya que no se halla sujeto a cnones objetivos, ni a procedimiento matemtico alguno, por cuanto corresponde atenerse a un criterio fluido que permita computar todas las circunstancias del caso. Dao a la persona.- Viene a ser el dao que lesiona a la persona en s misma estimada como un valor espiritual, psicolgico, inmaterial. Afecta y compromete a la persona en cuanto en ella carece de connotacin econmica-patrimonial. Ambas categoras de dao patrimonial y extrapatrimonial estn referidas tanto a la responsabilidad contractual y extracontractual. En cuanto a las diferencias de matiz de regulacin legal, el sistema jurdico nacional en lo que respecta al dao extracontractual, ha consagrado legalmente en el artculo 1985 del Cdigo Civil el criterio de reparacin integral de los daos, a diferencia del mbito contractual, en el cual solo se reparan o indemnizan nicamente daos directos segn dispone el artculo 1321. No est de ms o comentar lo que seala Eugenio Llamas Pombo, quien en torno a la Responsabilidad Contractual, menciona adems, que el dao puede

258

ser: compensatorio y moratorio, intrnseco y extrnseco, comn y propio, positivo y negativo. Comentamos a continuacin, dicha clasificacin: El Dao compensatorio y moratorio: Seala el indicado autor si bien es cierto el incumplimiento y la mora generan responsabilidad contractual; cuando el incumplimiento es definitivo, el deudor debe abonar los daos

compensatorios que consisten en la indemnizacin por los daos que ha sufrido el acreedor que esperaba la prestacin debida, por lo que en su medida ser igual al valor de sta ms los daos que se hubieren generado. El dao compensatorio entra en lugar de la prestacin debida. Si, en cambio, el incumplimiento es moroso, los daos que el acreedor debe son nicamente los que estn en relacin de causalidad con la mora. El dao moratorio se acumula a la prestacin que, aunque tardamente, se cumple. El dao moratorio puede adems ser debido tanto por el acreedor como por el deudor. (293) Dao Intrnseco y Extrnseco: El dao intrnseco es el que sufre el acreedor en el objeto mismo de la prestacin, hacen referencia a los daos inmediatos que dependen exclusivamente del incumplimiento como tal de la falta de prestacin, cuyo valor, ha de estimarse considerndola en s y por s. El dao extrnseco, es el que sufre en otras cosas, que sean distintas del objeto mismo de la prestacin, estos daos hacen referencia a los mediatos, o sea, a otros efectos en el patrimonio del perjudicado, el dao ulterior sufrido por el acreedor, en otros bienes a consecuencia del incumplimiento con otras circunstancias y factores, incluido el lucro cesante (294) Dao Comn y Dao Propio: Cuando hablamos de dao comn nos referimos a, aquel que cualquier acreedor sufre por el incumplimiento de la obligacin sin hacer distinciones. El dao propio no es el que sufre cualquier acreedor, sino este acreedor. El concepto dao comn protege lo que se

conoce como inters comn, o sea lo que la prestacin incumplida vale para cualquiera. El dao propio protege el inters propio o singular, e implica un aspecto dinmico del incumplimiento y se corresponde con lo que se conoce
293 LOPEZ, Herrera Edgardo (2006). Teora General de la Responsabilidad Civil, Edit. Lexis Nexis, Argentina. p.143 294 LLAMAS Pombo, Eugenio, Cumplimiento por equivalente y resarcimiento del dao al acreedor. Cit. pgs. 195, 196

259

como id quod interest, pues el dao no solo se mide con lo que vale la prestacin incumplida para cualquier acreedor, sino para este particular acreedor. Finalmente, el dao al inters positivo o al inters de cumplimiento es el dao tpico que sucede cuando se incumple un contrato. Es el que tena el acreedor en el incumplimiento de la prestacin de la otra parte. Ejemplo en la compraventa, el inters positivo, si el acreedor pag el precio, es la entrega de la cosa. Por eso este dao es derivado del incumplimiento contractual y se le aplica esas reglas. En cambio el dao al inters negativo es el tpico que tiene lugar cuando el contrato se frustra en las tratativas o es declarado nulo, tambin conocido como in contrayendo, o responsabilidad precontractual. Es el dao que

consiste en los gastos o prdidas por confiar en la otra parte. Este dao es derivado del incumplimiento, porque el contrato nunca lleg a formarse, lo que trae como consecuencia que se juzga por las reglas de la responsabilidad extracontractual. (295)

2.3. La Relacin Causal

Adems de los requisitos antes mencionados de la responsabilidad civil como son la conducta antijurdica y el dao causado, es necesario un tercer requisito de orden fundamental denominado relacin de causalidad ,que se entiende en el sentido que debe existir una relacin causa efecto, es decir, de antecedente-consecuencia entre la conducta antijurdica del autor y el dao causado a la vctima, pues de lo contrario no existir responsabilidad civil extracontractual y no nacer la obligacin legal de indemnizar . Esto significa que el dao causado debe ser consecuencia de la conducta antijurdica del autor para que se configure un supuesto de responsabilidad civil

extracontractual (296).

295 LOPEZ, Herrera Edgardo (2006). Teora General de la Responsabilidad Civil, Edit. Lexis Nexis, Argentina. p.147 296 TABOADA, Lizardo (2004). Elementos de la responsabilidad civil. Lima, Grijley, p. 75.

260

Sucediendo lo mismo en el campo de la responsabilidad civil contractual, ya que el dao causado al acreedor debe ser consecuencia inmediata y directa del incumplimiento absoluto o relativo de la prestacin debida por parte del deudor. La relacin de causalidad es pues un requisito general de la responsabilidad civil, tanto en el mbito contractual como extracontractual. La diferencia reside en que mientras en el campo extracontractual la relacin de causalidad debe entenderse segn el criterio de la causa adecuada, en el mbito contractual la misma deber entenderse bajo la ptica de la causa inmediata y directa.

Pues bien habiendo establecido la necesidad de este tercer requisito de la responsabilidad civil, corresponde ahora determinar el sentido de la nocin de causa adecuada empleada por el Cdigo civil peruano en su artculo 1985. Es importante el concepto para poder entender el significado de la relacin causal en el campo de la responsabilidad civil extracontractual. En este sentido conviene plantearse la siguiente pregunta: cundo se debe entender que una conducta es causa adecuada de un determinado dao?

La respuesta que podemos brindar para esta interrogante es la siguiente: para que una conducta sea causa adecuada de un dao es necesario que concurran dos aspectos: uno in concreto y otro in abstracto. El aspecto en concreto debe entenderse en el sentido de una relacin de causalidad fsica o material, lo que significa que en los hechos la conducta debe haber causado el dao, es decir, el dao causado debe ser consecuencia fctica o material de la conducta antijurdica del autor (297).

Sin embargo, no basta la existencia de este factor, pues es necesaria la concurrencia del factor in abstracto para que exista una relacin de causalidad adecuada. Este segundo factor debe entenderse en los trminos siguientes: La conducta antijurdica abstractamente considerada, de acuerdo a la experiencia normal y cotidiana, es decir, segn el curso normal y ordinario de los acontecimientos debe ser capaz o adecuada para producir el dao causado. Si la respuesta a esta interrogante es negativa, no existir una relacin causal, aun cuando se hubiere cumplido con el factor in concreto. Es pues necesaria la
297 Ibdem p. 76

261

concurrencia de ambos factores para que se configure una relacin de causalidad adecuada, por ello no basta con establecer si una conducta ha causado fsicamente un dao, pues es necesario tambin determinar si esa conducta abstractamente considerada es capaz de producir ese dao de

acuerdo al curso ordinario y normal de los acontecimientos.

Segn Espinoza Espinoza (298): La relacin de causalidad: la relacin de causalidad como fenmeno jurdico tiene una doble funcin: en primer lugar, vincula el dao con el actuar humano al efectuarse la reconstruccin de los hechos, determinando de este modo, la autora al imputar responsabilidad; en segundo lugar, determina las consecuencias del hecho, esto es, el dao total ocasionado a partir del cual se puede apreciar en qu medida o hasta dnde el responsable deber resarcir. Se han planteado diversas teoras respecto a la causalidad. Una, de la causalidad prxima, se encuentra regulada en la legislacin civil peruana, en el artculo 1321 del Cdigo Civil, en el mbito de inejecucin de obligaciones. La otra, de responsabilidad extra contractual, se refiere a la causalidad adecuada tratada en el artculo 1985 del Cdigo civil. Cabe destacar, sin embargo, que en doctrina se resean tambin, otras teoras. Es importante determinar las nociones de fractura causal o causa ajena, La de concausa y aquella de pluralidad de causas, reguladas sucesivamente en los artculos 1972,1973 y 1983 del Cdigo Civil.

Las fracturas causales y la concausa

En lo concerniente a la nocin de fractura causal, debemos sealar que la misma se configura cada vez que un determinado supuesto se presenta un conflicto entre dos conductas o causas sobre la realizacin de un dao y la otra no habr llegado a causarlo justamente por haber sido la misma consecuencia

298ESPINOZA Espinoza, Juan. citado por PAZOS Hayashida, Javier. Factor atributivo de responsabilidad. Quantum indemnizatorio. En: Cdigo Civil comentado por los 100 mejores especialistas. Tomo VI. Gaceta Jurdica, Lima, 2004, p. 916.

262

de la otra conducta. Y es por ello a la conducta que no ha llegado a causar el dao se le denomina causa inicial, siendo el dao consecuencia de la causa, mientras que a la conducta que s lleg a causar el dao se le denomina causa ajena. Todo supuesto de fractura causal implica; pues un conflicto entre la causa ajena y la causa inicial, siendo el dao consecuencia de la causa ajena y no existiendo ninguna relacin de causalidad respecto de la causa inicial.

Esto significa en consecuencia, que la causa ajena es un mecanismo jurdico para establecer que no existe responsabilidad civil a cargo del autor de la causa inicial justamente por haber sido el dao consecuencia del autor de la causa ajena.

Puede

pues decirse que en los supuestos de causa ajena denominados

tambin doctrinariamente fractura causal , no existe responsabilidad a cargo del autor de la causa inicial, por ser el dao consecuencia de otra causa que puede ser una conducta humana o un evento de la naturaleza (299).

Ahora bien el concepto de concausa, que es tambin de fundamental importancia en la aplicacin de la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual, a efectos de entender adecuadamente dicho sistema. Como ya hemos establecido, en los supuestos de fractura causal se presenta un conflicto entre dos conductas o causas: una que no causa el dao y otra que s llega a producirlo. Por el contrario en los supuestos de concausa regulados en el artculo 1973 del Cdigo Civil la situacin es distinta, por cuanto en este caso el dao siempre es consecuencia de la conducta del autor, pero con la contribucin o particin de la propia vctima, tratndose de un supuesto

totalmente distinto al de la fractura causal. En tal sentido el artculo 1973 del Cdigo Civil seala lo siguiente: Si la imprudencia slo hubiere concurrido en la produccin del dao, la indemnizacin ser reducida por el Juez segn las circunstancias. En efecto existe un supuesto de concausa cuando l a vctima contribuye con su propio comportamiento con la conducta del autor a la realizacin del dao. El dao no es consecuencia nica y exclusiva de la

conducta del autor, sino que la propia vctima ha contribuido y colaborado

299 TABOADA, Lizardo (2004) Elementos de la responsabilidad civil. Lima, Grijley, p. 79.

263

objetivamente a la realizacin del mismo, el cual no se hubiera producido de no mediar el comportamiento de la propia vctima.

2.4. Factores de Atribucin

Se usa en doctrina, el trmino: factores, criterios y sistemas de responsabilidad civil (a lo que algunos agregan extracontractual). Este concepto o conceptos, destacan que es necesaria la concurrencia de determinados requisitos: la conducta antijurdica del autor o coautores, el dao causado a la vctima o vctimas, la relacin de causalidad y finalmente los factores de atribucin. Al haber examinado ya los tres primeros, corresponde analizar el relativo a los diferentes factores de atribucin o criterios o sistemas requeridos para el nacimiento de la obligacin de indemnizar a la vctima.

Factores de atribucin subjetivos y objetivos

El mejor camino para comprender

la temtica a los factores de atribucin

representa, para cierto sector de la doctrina, ratificar que hay dos sistemas de responsabilidad civil: la extra contractual y la contractual. Adicionalmente, en el Derecho comparado y tambin en el nacional reflejado en el Cdigo Civil Peruano, se deben considerar dos sistemas: el subjetivo y el objetivo. Cada uno de ellos construido o fundamentado sobre diferentes factores de atribucin. Los sistemas subjetivos reciben tambin la calificacin de factores de atribucin subjetivos y los correspondientes a los factores de atribucin de los sistemas objetivos merecen la calificacin de factores de atribucin objetivos (300). En el Cdigo Civil Peruano el sistema subjetivo de responsabilidad civil

extracontractual se encuentra regulado en el artculo 1969, cuyo texto seala lo siguiente : Aquel que por dolo o culpa causa un dao a otro est obligado a indemnizarlo . El Descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su a utor. El sistema objetivo se encuentra incorporado en el artculo 1970, cuyo texto seala lo siguiente: Aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el

300 TABOADA, Lizardo (2004) Elementos de la responsabilidad civil. Lima, Grijley, p. 86.

264

ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un dao a otro, est obligado a repararlo.

Para otros, el sistema subjetivo y objetivo existe tambin en la responsabilidad contractual. El subjetivo es la regla pero es posible crear por pacto, un rgimen o sistema objetivo. Los factores atributivos de responsabilidad determinarn si es que el sujeto presuntamente responsable, ser considerado como tal. Han sido desarrollados por la normatividad comn para la responsabilidad contractual basndose en la nocin de la culpa y el dolo. La culpa: Nuestro Cdigo Civil, regula en forma concreta la institucin jurdica de la culpa en los artculos 1319 y 1320, como causales de inejecucin de obligaciones, distinguiendo ambas normas jurdicas en dos clases: culpa inexcusable y culpa leve. La culpa inexcusable o grave contenida en el artculo 1319 del Cdigo Civil, supone una conducta de la parte, inmersa en la relacin obligacional donde indudablemente existe la omisin de los ms elementales deberes de cuidado, que cualquier persona con capacidad de razonamiento ms elemental no actuara as. Por otro lado, la culpa leve, regulada en el numeral 1320 debemos entenderla como aquella accin u omisin que obedece a la torpeza o falta de atencin del deudor. Se refiere que acta con culpa leve, quien omite aquella diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la obligacin y que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. El dolo: Vega Mere (301) menciona: Generalmente, se suele sealar que el dolo implica la conciencia y la voluntad de no ejecutar

301VEGA Mere, Yuri. Dolo. En: Cdigo Civil comentado por los 100 mejores especialistas . Tomo VI. Gaceta Jurdica, Lima, 2004, p. 905.

265

una obligacin. El deudor tiene claro conocimiento de que su actitud ya sea por comisin o por omisin, significa un alejamiento incontrastable de la conducta o comportamiento que debera observar para satisfacer el inters del acreedor, y quiere

voluntariamente, dejar de cumplir. Cuando la norma jurdica violada es una Ley, la cual, a su vez, puede ser delictual o penal (si el dao causado fue debido a una accin tipificada como delito), o cuasi-delictual o no dolosa (si el perjuicio se origin en una falta involuntaria), hablamos de responsabilidad extracontractual, y cuando la norma jurdica transgredida es una

obligacin establecida en una declaracin de voluntad particular (contrato, oferta unilateral, etctera), hablamos, entonces, de responsabilidad contractual. Para algunos, siguiendo la tesis de Remolonee, es posible aludir, en las obligaciones que se derivan de pactos, en obligaciones de medios y resultados. Cuando una norma o un contrato obligan a una

persona a alguna cosa determinada, sea sta una accin o una abstencin (hacer o no hacer algo), esta obligacin es considerada de resultado. Tal es el caso de un transportista que se obliga a llevar determinada mercanca a un destino en particular. Aqu la responsabilidad es prcticamente automtica, pues la vctima slo debe probar que el resultado no ha sido alcanzado, no pudiendo entonces el demandado escapar a dicha responsabilidad, excepto si puede probar que el perjuicio proviene de una causa ajena, como ejemplo, que se debe a un caso fortuito o de fuerza mayor. Por otra parte, en aquellos casos en que una norma o un contrato slo obligan al deudor a actuar con prudencia y diligencia, la obligacin es considerada de medios. Este es el caso de la obligacin que tiene un mdico respecto a su paciente: el mdico no tiene la obligacin de sanarlo, sino de poner sus mejores oficios y conocimientos al servicio del paciente, es decir, de actuar en forma

266

prudente y diligente (aunque hay excepciones, en algunos casos el mdico asume una obligacin de resultado, como ocurre en la ciruga esttica voluntaria). En estos casos, la carga de la prueba le corresponde a la vctima o demandante, quien deber probar que el agente fue negligente o imprudente al cumplir sus obligaciones. En el caso de la obligacin de medios es ms difcil probar la responsabilidad civil, dado que el incumplimiento no depende slo de no haber logrado el resultado como en el ejemplo anterior, sanar al paciente, sino que habra que demostrar que pudo ser posible haberlo logrado, si el obligado hubiese actuado correctamente. 2.5. Comentarios sobre los elementos de la responsabilidad civil y su actuacin de acuerdo al dao que impacta en los derechos a la imagen, a la intimidad personal y familiar, a la proteccin de los datos personales.

Es muy comn que se confunda la imagen de la persona con alguno de los otros conceptos de los derechos personalsimos. As, ello ha ocurrido con el cuerpo, el honor, la reserva o intimidad, y la identidad. Se considera que es demostrable la esfera propia y singular de la imagen, sin perjuicio, naturalmente, de los contactos y aproximaciones con sus pares. Como ya se ha indicado, el derecho a la propia imagen ha tenido un tratamiento progresivo. Fue extendindose en la doctrina a fines del siglo anterior y, posteriormente, se recibi en las legislaciones. La inquietud que impuls el reconocimiento jurdico fue incitada por el invento de la fotografa, el cual data de 1829, y perteneci al qumico francs Nicforo Niepce, perfeccionado por el artista de la misma nacionalidad, Luis Jacobo Mand Daguerre, creador, precisamente, del daguerrotipo. La fcil e instantnea captacin de las imgenes proporcion la oportunidad de fotografiar inconsultamente, con toda la gama existente de los abusos en el mbito publicitario como en las reproducciones, exhibiciones, chantajes, etctera.

267

La concepcin jurdica

ms antigua y radical que sali en defensa a la

persona, consideramos que la imagen es una manifestacin del cuerpo; luego, del mismo modo que el individuo tiene derecho a su propio cuerpo, debe tenerlo a la propia imagen, la cual es su fiel reproduccin, algo as como la sombra. Enrolado en esta teora, Keyssner sostuvo la ilicitud de la simple

apropiacin y, por supuesto tambin la de la publicidad (302). El fotografiado, en defensa de su cuerpo, poda arrebatar la mquina del fotgrafo y estrellarla para evitar la impresin de la placa, como un modo de ejercer la legtima defensa. En esa lnea doctrinal se incluye a Campogrande, Romanelli, Gareis, Luigi Ferrara y ms tarde Carnelutti.

Una segunda teora se aleja de la expuesta que fue tildada de materialista, pero afirma la autonoma del derecho personalsimo a la imagen, y sostiene que ella es una emanacin de la personalidad; no es el cuerpo el objeto del derecho, sino la figura exteriorizada en los rasgos fsicos. El ataque vulnera la voluntad, pues se considera como una intromisin indebida en la esfera de la actividad, reservada a la autonoma individual.

En tercera instancia, contra las teoras motejadas de individualistas que se han expuestos, surgi la que niega simplemente todo derecho. Hay autores que se opusieron enrgicamente al derecho a la imagen. As -sostuvieron- como no se puede prohibir la impresin en la mente de la imagen de una persona, as tampoco puede negarse la exteriorizacin de la misma. Y este pensamiento ha hecho buen camino.

Esa doctrina negatoria evolucion atemperndose para encuadrar la violacin de la imagen en el radio de proteccin del honor. Empleando ingredientes sociales, porque el pblico puede querer legtimamente que se conozca a las imgenes notorias o que les interesan. Estas son las de personas clebres y pblicos, de artistas o personas de relieve, aun de particulares, se concluye que no hay un derecho independiente, sino una tutela de la reputacin y de la honra.

302 Cifuentes, Santos (1995) Derechos Personalsimos Buenos Aires Lima, p. 503.

268

Luego la imagen de la persona slo est amparada cuando la difusin a la vez daa el honor; se la protege frente a publicidades injuriosas. La simple apropiacin o la publicidad inofensiva, son lcitas y libres. Claro que esta teora aclar, ampliando convenientemente el marco, que no se trata slo de la injuria de carcter penal, sino de aquella mucho ms comprensiva, que abarca a la lesin del inters moral, la reputacin y la estima.

La imagen es una emanacin fsica y necesaria de la persona. Confundirla con el derecho ms amplio de la intimidad, es un modo de obstaculizar la tutela por el lado de la simple reproduccin, puesto que sin exposicin no hay actos violatorios de la esfera secreta o reservada.

Manejando concepciones sociales se ha sostenido que la sola apropiacin de la imagen no puede ser prohibida, puesto que la formacin del conocimiento depende de los datos exteriores, entre los que esta la fisonoma humana (303).

Ahora bien en qu medida los elementos de la responsabilidad civil actan de acuerdo al dao en los derechos de imagen, a la intimidad personal y familiar, y a la proteccin de los datos personales en las redes sociales, y especficamente en el Facebook y Twitter.

El dao en las redes sociales indicadas, se produce principalmente por una intromisin y divulgacin sin consentimiento de imgenes como fotografas, videos o audio que efecta un usuario o un tercero accediendo o utilizando indebidamente el contenido de dicha pgina, las cuales al encontrarse en la red de nivel mundial y al publicitarse su contenido afectar su privacidad, por

cuanto en el Facebook o Twitter solamente tiene contacto un grupo de usuarios y terceros que son quienes invaden la privacidad del titular o usuario principal.

Al producirse ello se debe establecer una responsabilidad civil por parte del usuario infractor y las redes sociales, quienes deben responder por los daos que se produzcan a consecuencia de la difusin o divulgacin de imgenes que afectan la intimidad ,cuando es indebidamente utilizada o propalada en el
303 Cifuentes, Santos, Ibdem, p. 514.

269

facebook; en m concepto existe una responsabilidad de naturaleza contractual en cuanto se estara trasgrediendo el contrato de afiliacin por parte del usuario respecto a las restricciones que impone ese instrumento, y de las redes sociales por permitir que ello suceda; sin embargo tambin es posible si en el contrato de afiliacin no est previsto algn acto que resulte ilcito o antijurdico que cause dao tambin existira responsabilidad extra contractual.

Debe tenerse en consideracin que el usuario que accede a las redes sociales de otro tiene que encontrarse aceptado como contacto, es decir, autorizado para ingresar a su pgina; de esta forma no se violara la intimidad por existir consentimiento, y funciona como una eximente de responsabilidad.

270

V. LAS POSIBILIDADES QUE OFRECE LA PROPUESTA NORMATIVA DEL DERECHO NACIONAL Y EL DERECHO COMPARADO PARA REGULAR EL DAO A TRAVS DEL USO DE LAS REDES SOCIALES.

1. La responsabilidad civil del proveedor y del usuario de las redes sociales. Ubicacin de este dao en la responsabilidad civil

contractual y la responsabilidad civil extracontractual. Tratamiento en el Derecho comparado. Estados Unidos y Europa. procesales especficos. Aspectos

1.1. La responsabilidad civil del proveedor y del usuario de las redes sociales. Ubicacin de este dao en la responsabilidad civil contractual y la responsabilidad civil extracontractual.

Redes sociales Conforme se ha sealado en el captulo I numeral 1.3., las redes sociales son sitios de Internet que permiten a sus usuarios crear y mostrar su propio perfil, subir fotos y videos, contar experiencias personales, brindando la posibilidad de que se relacionen entre ellos gracias a diversas aplicaciones como el chat, o los comentarios, mensajes, etc. En efecto, en las citadas redes sociales los usuarios comparten contenidos de todo tipo con amigos mediante distintas aplicaciones especialmente diseadas por cada red bajo la tutela de condiciones jurdicas estandarizadas en contratos de adhesin. Nos hemos ocupado de este tema, en pginas anteriores. Entre las principales redes sociales, se encuentran las que son materia de este trabajo de investigacin, esto es, Faceboook y Twitter, la primera que es la experiencia ms exitosa en materia de redes sociales y, la segunda, que configur el blog tradicional a travs de un dispositivo de microblogging, que pone en contacto al usuario, en tiempo real, con la comunidad en red, por medio del envo y lectura de mensajes de hasta 140 caracteres.

Facebook permite a sus usuarios organizar perfiles a travs de la publicacin de sus datos y rasgos identificatorios (nombre, residencia, estudios,
271

preferencias, hobbys); divulgar sus fotografas, levantar y recomendar informacin y contenidos de su inters; interactuar con otros contactos a travs del linking, el chat y la expresin de opiniones, como relacionarse con otros usuarios por medio de la creacin o participacin en grupos o foros que responden a los ms diversos fines, ya sean stos polticos, sociales, culturales, recreativos, etc.

Twitter tiene como principal caracterstica la inmediatez, esto es, que los mensajes o contenidos pueden ser enviados, en tiempo real desde cualquier sitio web, va SMS, telfonos celulares o programas de mensajera instantnea. Ello permite estar actualizado en el momento respecto de cualquier comentario, opinin, situacin o hecho que se suscite en la realidad. Ahora bien, todas las redes sociales como Facebook y Twitter desarrollan contrataciones unilaterales a las cuales se adhieren los usuarios. En el caso de Facebook, entre esta red social y el usuario se celebra un contrato de adhesin mediante un click que formaliza el usuario de la red social. Al tratarse de un contrato de adhesin ste ha sido redactado unilateralmente y no da lugar a negociar los trminos de inclusin. Si no se est de acuerdo, se est fuera de dicha red social. Cabe sealar, que el crecimiento de la popularidad de estas redes sociales ha venido a concretar, sin dudas, un mayor peligro para la produccin de daos a los derechos de la personalidad. En efecto, la posibilidad de que la

publicacin de una imagen contravenga el derecho a la intimidad; la divulgacin de un retrato afecte la imagen; la colocacin de un video en estas redes vulnere el honor de las personas, o el riesgo de que un grupo o foro de

usuarios nos convierta en blanco de sus hostilidades, resultan cada vez mayores en un contexto en el que el acceso al uso de estas redes sociales se ha convertido en la ley de estos tiempos.

Estipulaciones

del

contrato

de

adhesin

relacionadas

con

la

responsabilidad por los contenidos

Como lo hemos sealado anteriormente, las redes sociales como Facebook y Twitter, para el acceso a las mismas, proponen a los usuarios, acuerdos en los
272

que stos, solo se hallan en la alternativa de aceptar o rechazar ntegramente las estipulaciones fijadas por los titulares de ambas redes. Estos contratos de adhesin que en nuestro pas se encuentran regulados por el artculo 1390 del Cdigo civil, han sido transcritos en el captulo I numerales 5.1 y 5.2 del presente trabajo de investigacin.

Si bien nuestro ordenamiento, precisa las reglas a seguir en torno a los alcances de estos acuerdos, ellos plantean el sometimiento a regulaciones extranjeras y sede procesal observndose la necesidad de articular principios para los casos de graves atentados a los derechos de las personas. Al respecto, se debe tener en cuenta que segn lo establecido por el artculo 2049 de nuestro Cdigo Civil, sobre Derecho Internacional Privado las disposiciones de la ley o normativa extranjera pertinente, sern excluidas cuando su aplicacin sea incompatible con el orden pblico internacional o con las buenas costumbres, rigiendo en este caso, las normas del derecho interno peruano. Ello supone el descartar la aplicacin de la ley extranjera que se revele contraria al orden pblico internacional o a las buenas costumbres de forma manifiesta. Como seala Sara Feldstein de Crdenas (304) el problema del orden pblico internacional se plantea, cuando el derecho extranjero indicado por la regla de conflicto para solucionar la cuestin de derecho internacional privado, est en pugna con la ley del juez que entiende en la causa. La ley llamada por la norma de derecho internacional privado indirecta, debe contrariar de modo grave el derecho del juez para justificar la inaplicabilidad del derecho extranjero. Se trata de un remedio de carcter excepcional, que se perfil desde sus remotos orgenes en los estatutarios italianos para conseguir estructurarse con Federico Carlos de Savigny hasta alcanzar su precisa configuracin actual.

304 FELDSTEIN DE CARDENAS, Sara. El Orden Pblico Internacional. Una nueva mirada desde el derecho internacional privado contemporneo. Artculo publicado en la Pgina Web www.eldial.com , pgina visitada el 25.11.2010.

273

Ahora bien, el denominado orden pblico segn seala la jurista argentina Berta Kaller de Orchansky (305), es el conjunto de principios fundamentales e inderogables por voluntad de las partes, en que se asienta el orden jurdico local y que el juez que entiende en la causa debe invocar y utilizar para excluir la aplicacin de un Derecho extranjero [...] que resulta lesivos a tales principios. As pues, el orden pblico internacional es un mecanismo de excepcin, que se traduce como una limitacin a la ley extranjera designada por la regla de conflicto cuando con su aplicacin en un caso concreto se corre el riesgo de producir un ataque, un resultado inaceptable a los principios, a los valores esenciales del derecho del foro. Puede ser definido como el conjunto de principios que inspiran un ordenamiento jurdico y que reflejan los valores esenciales de una sociedad en un momento dado (306). De modo que su funcin primordial consiste, en la salvaguardia de aquellos principios considerados fundamentales en los que cada Estado asienta su individualidad jurdica en un momento determinado. Efectuadas las precisiones antes sealadas, a continuacin mencionamos, a modo ilustrativo, algunas clusulas de relevancia vinculadas al contrato de adhesin suscripto entre un usuario y la red social Facebook, que en su parte sustancial se denomina Declaracin de derechos y responsabilidades, efectuando algunas consideraciones puntuales: i) Como contrato se rige por los trminos de contratacin detallados en la declaracin de derechos y responsabilidades y documentos As lo referidas

complementarios que automticamente acepta el usuario. establece concretamente el encabezamiento de las

declaraciones cuando establece que Al utilizar o acceder a Facebook, muestras tu conformidad con la presente Declaracin y el punto otros (numeral 18.2) cuando refiere que Esta Declaracin constituye el acuerdo completo entre las partes en relacin con Facebook y sustituye acuerdo previo cerrando el espectro el punto 16.1 de las Disposiciones Especiales Aplicables a Usuarios que se encuentran fuera de Estados Unidos cuando menciona que Das tu consentimie nto para

305 Ibdem. 306 Ibdem.

274

que tus datos personales se transfieran a Estados Unidos y se procesen en dicho pas ii) El usuario cede a Facebook el derecho de uso sobre cualquier contenido de propiedad intelectual (informacin, opiniones, imgenes, etc.) con carcter permanente. As lo refiere expresamente el punto 2.1 de la referida declaracin cuando establece que nos concedes una licencia no exclusiva, transferible, con posibilidad de ser sub-otorgada, sin royalties, aplicable globalmente, para utilizar cualquier contenido de PI (307) que publiques en Facebook o en conexin con Facebook (en adelante, licencia de PI). Esta licencia de PI finaliza cuando eliminas tu contenido de PI o tu cuenta (a menos que el contenido se ha compartido con terceros y stos no lo hayan eliminado). Como quiera que el contenido creado por un usuario siempre es compartido con terceros, porque sa es la esencia de esta red social, en la prctica, la licencia nunca finaliza porque el contenido, aunque un usuario lo d de baja, permanecer vivo en el perfil de otros usuarios. iii) Se consagra la clusula de los Mejores Esfuerzos (Best Efforts) para que la plataforma se considere un mbito seguro para la privacidad de los usuarios pero no se otorgan garantas al respecto. Ello lo consagra expresamente el punto 3 (seguridad) cuando refiere que Hacemos todo lo posible para hacer que Facebook sea un sitio seguro, pero no podemos garantizarlo.

iv)

La red compromete al usuario a no crear ningn contenido que implique violentar derechos de terceros. Esto constituye un punto importante a la hora de deslindar responsabilidades. Al respecto se consagra en los puntos 3.7 que No publicars contenido que resulte hiriente, intimidatorio, pornogrfico o que contenga desnudos o violencia grfica o injustificada; 3.10 que No utilizars Facebook para actos ilcitos, engaosos, malintencionados o discriminatorios; 4.1. Que No

proporcionars informacin personal falsa en Facebook, ni crears una cuenta para otras personas sin autorizacin; 4.3. Que No utilizars Facebook si eres menos de 13 aos; 5.1 que No publicars contenido
307 Propiedad Intelectual

275

ni realizars ninguna accin en Facebook que infrinja o viole los derechos de otros o que viole la ley de algn modo; y 5.2 que Podemos retirar cualquier contenido o informacin que publiques en Facebook si consideramos que viola esta Declaracin. Cabe precisar que Facebook ha instrumentado un aplicativo paras denunciar contenidos de tipo difamatorio o ilegales que son dados de baja, previa verificacin y moderacin. Tambin contiene aplicativos que permiten promover la baja de perfiles falsos o sostenedores de publicidad engaosa. Al respecto Fernando Tomeo (308) sostiene que como consecuencia de la ley que rige la contratacin, le resulta aplicable un procedimiento de notificaciones denominado notice and take down, instituto previsto en el artculo 512 de la Digital Millenium Copyright Act (DMCA) del ao 1998 de los Estado Unidos que constituye un mecanismo extrajudicial que implica quitar (takedown) de Internet los contenidos que se denuncian como ilegales luego de recibida la notificacin pertinente (notice). Al recibir esta notificacin la red social debe actuar rpidamente y dar de baja o bloquear un contenido que le sea notificado como difamatorio, que atente contra un derecho personalsimo y/o de propiedad intelectual y/o sea ilegal. v) Asimismo Facebook se reserva el derecho de cambiar las reglas de juego previa notificacin cuando en el punto 13.1 del ttulo enmiendas estipula que Podemos cambiar esta Declaracin si te lo notificamos (mediante la publicacin del cambio en la pgina Facebook Site Governance) y te ofrecemos la posibilidad de hacer comentarios. vi) Se consagra la jurisdiccin y regulacin extranjera para resolver cualquier conflicto que se suscite entre las partes, esto es, el Tribunal Estatal o Federal del Condado de Santa Clara, California y las leyes del Estado de California (punto 15.1 del ttulo conflictos). Al respecto, Fernando Tomeo (309) seala que algunos autores consideran abusivo este tipo de clusulas de prrroga de jurisdiccin
308 TOMEO, Fernando. Las Redes Sociales y su Rgimen de Responsabilidad Civil. Artculo publicado en la Pgina Web www.aftaabogados.com.ar/pdf, visitada el 26.10.2010. 309 Ibdem.

276

porque implica constreir al usuario, ubicado en cualquier parte del mundo, a litigar en territorio de Los Estados Unidos, en cualquier caso que fuere, citando para ello a Ricardo Lorenzetti quien sostiene que Las clusulas inequitativas, las que prorrogan la jurisdiccin, las que invierten la carga probatoria, la que limita los derechos del consumidor, son abusivas....

vii)

Finalmente una genrica exencin unilateral de responsabilidad de la empresa se destaca en letra mayscula junto a una obligacin de indemnidad a cargo del usuario cuando se refiere en el punto 15.3 del ttulo conflictos que: Intentamos mantener Facebook en mantenimiento, sin errores y seguro, pero lo utilizas bajo tu propia responsabilidad. Proporcionamos Facebook tal cual sin garanta alguna expresa o implcita, incluidas, de manera enunciativa pero no limitativa, las garantas de comerciabilidad, adecuacin a un fin particular y no contravencin. No garantizamos que Facebook sea seguro. Facebook no se responsabiliza de las acciones, el contenido, la informacin o los datos de terceros y por la presente nos dispensas a nosotros, nuestros directivos, empleados y agentes de cualquier demanda o daos, conocidos o desconocidos, derivados de o de algn modo relacionados con cualquier demanda que tengas interpuesta contra tales terceros. Al respecto, compartimos la opinin de Fernando Tomeo (310) en

relacin a que si bien son discutibles a la luz del derecho del consumidor y de la propia ley civil las clusulas de exencin unilateral de responsabilidad y de limitacin de garantas, no puede escapar al lector la idea de que en materia de nuevas tecnologas, donde la seguridad de la informacin personal est en juego, debe regir un criterio de proporcionalidad: a mayor desarrollo de nuevas tecnologas, mayor deber de informacin y mayor obligacin de seguridad. El criterio expuesto en nuestra pas se sustentara en el carcter tuitivo en las relaciones de consumo que consagra el artculo 65 de la Constitucin Poltica del Per, que establece que el Estado defiende el inters de los consumidores y usuarios, garantizando el derecho a la
310 Ibdem.

277

informacin sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposicin en el mercado.

La responsabilidad del proveedor y del usuario de las redes sociales

Tipos de Responsabilidad Civil

Como se ha sealado en el Apartado 1 del Captulo IV en opinin de diversos juristas de los ms diversos ordenamientos y ha mencionado tambin Leyser Len, con la cual coincidimos, la responsabilidad civil significa un fenmeno que consiste en que el ordenamiento jurdico haga de cargo de una persona el deber de reparacin del dao ocasionado a otro, como consecuencia de la violacin de una situacin jurdica (311). Las normas de responsabilidad civil garantizan, pues, la integridad de las situaciones jurdicas, al establecer que los perjuicios causados de manera ilegtima sean asumidos y resarcidos por alguien, distinguindose dentro de sta, la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones, denominada contractual por la y mayora la de la doctrina como o

responsabilidad extracontractual.

(312)

responsabilidad

aquiliana

En el primer supuesto, se trata de la situacin asumida por el deudor ante el incumplimiento, a l imputable, de una obligacin, es decir, ante la inejecucin o ejecucin parcial, tarda o defectuosa de la prestacin comprometida. Dicha especie est normada en los artculos 1314 y siguientes de nuestro Cdigo Civil. En el segundo supuesto, se trata del sometimiento a la sancin que el ordenamiento jurdico prev contra los actos ilcitos civiles (313), lesivos de los

311 Infra 312 Leysser Len seala que es un mal hbito hablar de responsabilidad contractual, pues lo correcto es hablar de responsabilidad por incumplimiento de obligaciones, pues bajo el rgimen de legal del incumplimiento de obligaciones se comprende la inejecucin de prestaciones empeadas por medio de la promesa unilateral que no es un contrato. Ob. Cit. pgs. 50-51. 313 Len aclara que la expresin actos ilcitos civiles que l utiliza no debera ser leda como inmediatamente evocativa de la ilicitud o antijuricidad de la conducta (presupuesto de la responsabilidad civil que, a diferencia de lo previsto en el Cdigo civil alemn o BGB o el Cdigo Civil italiano, no ha sido contemplado expresamente por nuestro legislador lo que no significa que, para muchos, deba ser considerado un elemento de la responsabilidad civil). Se trata, ms simplemente, de los actos que dan lugar a responsabilidad civil. Ob. Cit. p. 50.

278

intereses de las personas, y ms especficamente, lesivos de la integridad de las situaciones subjetivas protegidas erga omnes por el ordenamiento. Esta ltima especie, tambin denominada responsabilidad aquiliana, en alusin a la actio legis Aquiliae, reconocida como su antecedente histrico en el derecho romano, est regulada en los artculos 1969 y siguientes de nuestro Cdigo Civil. Ahora bien, como tambin se ha sealado en el Apartado 2 del Captulo IV, los requisitos o elementos bsicos en ambos tipos de responsabilidad civil, esto es, la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones y la responsabilidad extracontractual o aquiliana, son los siguientes: Antijuricidad, Dao, Relacin de Causalidad y Factor de Atribucin, cada uno de los cuales ha sido analizado detalladamente en el mismo.

Si bien existen coincidencias entre ambos tipos de responsabilidad civil, como la antes anotada, en la regulacin de la responsabilidad civil por incumplimiento de obligaciones y de la responsabilidad extracontractual se presentan marcadas diferencias, que Leysser Len (314) las resume de la forma siguiente:

a)

El plazo de prescripcin es de diez aos para el incumplimiento de obligaciones y de dos aos para la responsabilidad extracontractual (artculo 2001, incisos 1 y 4).

b)

En cuanto a la prueba, existen una presuncin de que el incumplimiento se debe a la culpa leve del deudor (artculo 1329); el dolo y la culpa inexcusable tienen que ser probados (artculo 1330). En la

responsabilidad extracontractual, el descargo por falta de dolo o de culpa corresponde a su autor (artculo 1969). c) En el incumplimiento, se resarcen, como regla general los daos que sean su consecuencia inmediata y directa, si media culpa leve, el dao que poda preverse al tiempo en que se estableci la relacin obligatoria (artculo 1321). En la responsabilidad extracontractual, el resarcimiento comprende los daos que puedan enlazarse con el acto ilcito, de
314 LEON, Leysser. Ob. Cit., pp. 66-67.

279

conformidad con los criterios de causalidad jurdica, los cuales, por decisin del legislador, son los de la teora de la causalidad adecuada (artculo 1985). d) En el incumplimiento, el resarcimiento comprende el dao emergente, el lucro cesante y el dao moral (artculos 1321 y 1322 del Cdigo civil). En la responsabilidad extracontractual se aade a dichos conceptos el de dao a la persona (artculo 1985 del Cdigo civil). e) En el incumplimiento, los intereses se devengan si media constitucin en mora del deudor. En la responsabilidad extracontractual, el monto de loa indemnizacin devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el dao (artculo 1985).

Adems de las diferencias en el tratamiento legislativo antes mencionadas, Leysser Len seala que existe una diferencia bsica en los dos tipos de responsabilidad en relacin con los objetivos: las reglas de la responsabilidad extracontractual previenen y reprimen de manera ex post hechos daosos, a travs de la remocin de las consecuencias perjudiciales provocadas; las reglas de la responsabilidad por incumplimiento, en cambio, garantizan al acreedor la armnica ejecucin de la prestacin comprometida en la relacin obligatoria (315).

En el caso especfico de la actividad de las redes sociales se pueden dar ambos tipos de responsabilidad civil, ya sea que se derive del incumplimiento de las obligaciones estipuladas en el contrato celebrado entre el usuario y el proveedor de la red social, en cuyo caso se tratar de una responsabilidad contractual; o que se derive de la afectacin de derechos de terceros ajenos a la relacin que vincula al proveedor con el usuario especfico de la red social, por los contenidos publicados por ste, en cuyo caso se tratar de una responsabilidad extracontractual, tal como ocurre en el caso que se plantea ms adelante.

315 Ibdem, p. 69.

280

Responsabilidad por Incumplimiento de Obligaciones en las relaciones jurdicas derivadas del Contrato de Adhesin celebrado por el usuario con una red social

Habr lugar a este tipo responsabilidad por el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones asumidas por las partes en el contrato de adhesin celebrado entre el usuario y el proveedor de la red social, siempre y cuando se cumplan con todos los requisitos o elementos bsicos de la responsabilidad, que como repetimos son la Antijuricidad, el Dao, la Relacin de Causalidad y el Factor de Atribucin.

En el caso de los contratos celebrados por un usuario con Facebook o Twitter, cuyo tenor se ha transcrito en el captulo I, puede dar lugar a responsabilidad la violacin de las estipulaciones sobre polticas de privacidad, seguridad de la cuenta y registro, proteccin de derechos de terceros, etc.

Para el ejercicio de las acciones derivadas de responsabilidad contractual, conviene recordar que en los contratos de adhesin celebrados con Facebook y Twitter los usuarios se han sometido expresamente a la jurisdiccin del Tribunal estatal o federal del Condado de Santa Clara y del Condado de San Francisco respectivamente y, han aceptado que para cualquier conflicto que se suscite entre las partes resultan de aplicacin las leyes del estado de California; por lo que cualquier demanda por responsabilidad por

Incumplimiento de obligaciones entre el usuario y los proveedores de las citadas redes sociales, deber ser interpuesta antes los condados antes mencionados y las leyes a aplicarse sern las del citado Estado.

Al respecto, cabe sealar, que en materia de contratos internacionales, el artculo 2095 del Cdigo Civil dispone que las obligaciones contractuales se rijan por la ley expresamente elegida por las partes y, en su defecto, por la ley del lugar de cumplimiento de la obligacin. De acuerdo al artculo 2096 del mismo cdigo, la ley aplicable al contrato determina las normas imperativas y los lmites de la autonoma de la voluntad de las partes.

281

Como se puede observar, el Cdigo Civil otorga plena libertad a las partes para elegir la ley que regular el contrato, siendo el nico requisito que la ley elegida conste expresamente en el contrato.

Sin perjuicio de lo antes expuesto, debemos mencionar que nada impide que cualquier usuario que decida demandar a Facebook por algn incumplimiento de las obligaciones fijadas en dicho contrato, presente directamente su demanda ante Tribunales Peruanos y solicite la aplicacin de la ley peruana al amparo del artculo 2049 del Cdigo Civil que hemos comentado en el Apartado 1.2 del presente captulo, de considerar abusivas las clusulas inequitativas de prrroga de jurisdiccin y de exencin unilateral de responsabilidad de Facebook.

Responsabilidad Extracontractual por el uso de redes sociales

Habr responsabilidad civil extracontractual por el uso de redes sociales, por contenidos publicados o colgados en la red social que afecten derechos de terceros y, siempre tambin que se cumplan los requisitos o elementos de la responsabilidad antes citados. En efecto, actualmente las redes sociales son utilizadas como vehculos para la afectacin de derechos corporativos y derechos de la personalidad (tales como la intimidad, la imagen y la reputacin personal) y como plataformas para llevar adelante acciones de cyberbullyng que implican amenazas, agresiones o intimidaciones a una persona. Asimismo, actualmente es comn la usurpacin de identidad en estos sitios de Internet, que se consuma con la creacin de perfiles falsos y el mobbing online, en el mbito laboral, comienza a aparecer en estas redes. Fernando Tomeo (316 ) efecta un anlisis de estas problemticas en los trminos siguientes: i) En materia de imagen corporativa, las redes sociales pueden generar grupos o espacios de opinin, es decir, en el mbito empresarial llegan a daar la reputacin corporativa y su consecuente rentabilidad, afectando
316 TOMEO, Fernando. Qu responsabilidad les cabe a Facebook y Twitter por lo que se publica en sus pginas? Nota publicada en la Pgina Web www.iprofesional.com el 27.10.2010.

282

una de las races fundamentales de la organizacin su imagen, principal activo intangible. En el mbito personal, es habitual la creacin de perfiles falsos que son utilizados como soportes en grupos de opinin discriminatorios o la

colaboracin de pginas de fans (en el caso de Facebook) donde distintas personas vierten comentarios difamatorios que afectan a la vctima.

El citado jurista seala que en la Argentina, y en materia de pginas de fans creadas en Facebook el 11 de mayo del 2010, el Segundo Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas de la Provincia de Mendoza, hizo lugar a una medida cautelar solicitada por la Protectora Asociacin Civil de Defensa del Consumidor. En dicho caso, se orden a la mencionada red social () el cese inmediato de los grupos creados o a crearse por menores de edad () con el objeto de promover la falta al ciclo escolar, sin el debido consentimiento de sus padres o la autoridad escolar, para juntarse en un sitio especfico para poder festejar dicho incumpliendo () Es decir que en el caso citado por Fernando Tomeo, el Tribunal orden a Facebook dar de baja contenidos (grupos creados por usuarios) que promovan una rateada estudiantil masiva (317).

ii)

El Cyberbullyng que se repite vertiginosamente en el mbito escolar. El mencionado jurista cita el caso ocurrido en la Repblica Argentina en el mes de abril de 2010, cuando una compaera de colegio de una nia de diez aos cre un grupo de opinin en Facebook denominado tres razones para odiar a Romina, en el que incitaba a odiar a su compaera, publicndose fotos e insultos en su contra. En dicho caso, la madre de la menor agredida denunci el hecho ante el INADI (318), luego de lo cual el grupo se dio de baja.

317 Rateada en trminos coloquiales, significa en la Argentina, faltar a clases escolares y ocultrselo a sus padres. 318 Instituto Nacional contra la Discriminacin.

283

iii)

La usurpacin de identidad en Facebook y Twitter que se reproduce a diario sobre todo en el caso de personajes famosos. El citado jurista menciona que entre las principales personalidades pblicas argentinas que son objeto de cuentas falsas en Twitter se destacan, entre otros, @diego_maradona (Diego Maradona), @HEMagnetto (Hctor

Magnetto), @victorhugo590 (Vctor Hugo Morales) y muchos ms. En el caso del Per la conductora de televisin Magaly Medina denunci recientemente haber sido usurpada en su identidad al haberse creado en Facebook una pgina que lleva su nombre sin ser suya (319). Como seala Fernando Tomeo, es evidente que si un famoso es usurpado en su identidad, el impostor podr reunir a cientos de miles de fanticos en Facebook, enviarles enlaces maliciosos y generar cualquier accin de fraude que incluir al afectado que, eventualmente, tendr que salir a explicar situaciones en las que nada tuvo que ver. iv) El mobbing online, que es una modalidad de acoso en el mbito laboral vertical va Facebook o con un twitteo provocativo cargado de contenido ertico, ya se visualiza en la prctica profesional. Todos los casos antes mencionados tienen algo en comn, la red social es la plataforma que se utiliza para crear o colgar contenidos ilcitos (esto es, para difamar, para agredir, para discriminar) o para usurpar la identidad de otra persona. Como seala Fernando Tomeo (320), el criterio imperante en Estados Unidos y Europa es el de eximir de responsabilidad a la red social considerndose que la misma no acta como autor ni como editor del contenido ilegal. El criterio no es univoco en Europa ni tampoco en Latinoamrica. Para analizar la situacin legal en el Per, se puede tomar un ejemplo que aunque grosero podra darse en la prctica, pues no resulta para nada alejado de la realidad. Supongamos que Jos recin ha terminado una relacin amorosa con Mara, quien inmediatamente ha iniciado una relacin con su compaero de trabajo Juan y, Jos despechado por dicha situacin decide colgar en Facebook fotos

319 Nota obtenida de la columna del Diario El Comercio denominada dicen por ah pg. 15 de la edicin del da 14 de noviembre del 2010. 320 Ibdem.

284

de su ex enamorada desnuda junto con varios comentarios agraviantes que escribe en su muro. A ello decide agregar un video ntimo que film con su celular manteniendo relaciones sexuales con su ex enamorada, sin el consentimiento de sta. El contenido puede ser visto por sus amigos que, segn consta en su propio perfil, alcanzan a 500 personas, quienes tambin deciden escribir sus propias opiniones y comentarios al respecto, utilizando el mismo muro. Por su parte, Carlos - un amigo de Jos-, decide crear una pgina de fans en Facebook que titula Mara es una prostituta, agregando la foto de sta desnuda que Jos colg en su muro. A dicha pgina se suman 300 seguidores que agregan distintos comentarios sobre Mara y el cuerpo de sta. Adems, Enrique -otro amigo de Jos- decide lanzar un tweet al ciberespacio donde menciona que Mara le fue infiel a Jos pues mantuvo relaciones sexuales con ste al mismo tiempo que con Juan su actual novio-, calificndola con el trmino de jugadoraza. El tweet lo leen 500 seguidores quienes a su vez emiten sus propios tweets con contenidos degradantes o injuriosos. En el ejemplo planteado, se dan los siguientes requisitos o elementos constitutivos de la responsabilidad civil extracontractual: a) Antijuricidad (321).- Est dado por la ilicitud de la conducta generadora del dao, o infraccin de deberes generales y de los derechos de terceros que en el presente caso, sera el de poner de manifiesto en la Red social aspectos de la esfera de la intimidad de Mara, el de utilizar la imagen de sta para atentar contra su honor y reputacin personal. b) Dao causado.- El dao causado es moral, precisndose que conforme seala Leysser Len (322), el dao moral en el ordenamiento jurdico peruano, abarca todas las consecuencias del evento daoso que, por sus peculiares caractersticas, por su ligazn con la individualidad de la vctima, no sean traducibles directamente en dinero, incluida la lesin de los derechos fundamentales. Moral no es lo contrario de jurdico, moral es lo contrario de material. En consecuencia, el dao moral

321 Aunque en nuestro Cdigo Civil la antijuricidad no ha sido considerada como un requisito o presupuesto de la responsabilidad civil, la doctrina nacional lo considera como tal. 322 LEON, Leysser. Ob. Cit., p. 328.

285

comprende el dao a la persona, a los derechos, a los derechos de la personalidad, adems de los padecimientos de nimo (323). En el ejemplo planteado el dao moral est dado por la lesin de los derechos de la personalidad de Mara, adems de los padecimientos de nimo que dicha lesin le hubieran producido, que debern ser resarcidos considerando su magnitud y el menoscabo producido a dicha vctima o a su familia, conforme as lo establece el artculo 1984 del Cdigo Civil. Ahora bien, si Mara como consecuencia del evento daoso hubiera padecido depresin y para superar sta, hubiera tenido que ser sometida a un tratamiento mdico que le han generado costos, obviamente tambin se habra generado un dao emergente (dao material o patrimonial) que tambin tendra que ser resarcido. Es ms, si en el mismo ejemplo Mara que era profesora en un prestigioso colegio religioso en la ciudad de Lima, como consecuencia del escndalo producido por la difusin del video y de la imagen colgadas en Facebook, as como de la difusin de los tweets con contenidos injuriosos, fue despedida del centro de trabajo; tampoco cabe duda que el resarcimiento a la victima tendra que comprender el lucro cesante. c) Relacin de causalidad.- como se ha explicado en el Apartado 2 del Captulo IV este requisito significa que debe existir una relacin causaefecto, es decir, de antecedente-consecuencia entre la conducta antijurdica del autor y el dao causado a la vctima, pues de lo contrario no existir responsabilidad civil y no nacer la obligacin de resarcir, precisndose que por decisin del legislador la relacin de causalidad debe entenderse segn los criterios de la teora de la causalidad adecuada. Como seala Luis Dez-Picazo, el pensamiento fundamental de la teora de la causalidad adecuada es, de este modo, que para imponer a alguien la obligacin de reparar el dao sufrido por otro, no basta que el hecho haya sido, en el caso concreto, condicin del dao,

323 Ibdem, p. 330.

286

sino que es necesario adems que, en virtud de los juicios de probabilidad resulte una causa adecuada para ello (324). Como se podr advertir, la causalidad adecuada se relaciona directamente con la predictibilidad del dao; es decir con la capacidad del actor de identificar, al momento de llevar a cabo su conducta, cules pueden ser las posibles consecuencias (325). En el caso planteado existe una causalidad adecuada pues los daos son la consecuencia normal y esperada de la conducta ilcita de Jos, Carlos y Enrique, como creadores de los contenidos ilcitos en las redes sociales de Facebokk y Twitter. En efecto, dichas personas estuvieron en capacidad de identificar al momento de llevar a cabo su conducta, cules podan ser las posibles consecuencias de colgar contenidos agraviantes contra la vctima en las redes sociales, cuyo crecimiento, como ya lo hemos mencionado anteriormente, ha venido a concretar, sin dudas, un mayor peligro para la produccin de daos a los derechos de la personalidad.

d)

Factores de Atribucin.- Segn nuestro Cdigo Civil son dos los factores de atribucin de responsabilidad civil: uno subjetivo basado en la culpabilidad que comprende los conceptos de culpa y dolo, que se encuentra legislado en el artculo 1969 y, un factor objetivo basado en el riesgo o peligro del bien o de la actividad, que se encuentra legislado en el artculo 1970 del mismo. Como seala Fernndez Cruz (326) en el Per una cabal interpretacin de los artculos 1969 y 1970 del Cdigo Civil, debiera arribar a la conclusin de que ambos preceptos sirven de clusulas generales interpretativas de igual rango, esto es, de una concepcin bipolar de la responsabilidad civil que emplea dos principios generales: la culpa como criterio de imputacin de responsabilidad subjetiva de un lado; y el riesgo como factor atributivo de responsabilidad objetiva, de otro.

324 DIEZ PICAZO Y PONCE DE LEON, Luis (1999). Derecho de Daos, Madrid: Civitas, p. 338. 325 BULLARD GONZALEZ, Alfredo 2005). Cdigo Civil Comentado por los 100 mejores Especialistas, Tomo X, Lima: Editorial Gaceta Jurdica, p. 223. 326 FERNANDEZ CRUZ, Gastn (2005). Cdigo Civil Comentado por los 100 mejores Especialistas, Tomo X, Lima: Editorial Gaceta Jurdica, p. 34.

287

En el caso planteado, no cabe duda alguna que Jos, Carlos y Enrique, como creadores de los contenidos ilcitos, as como los amigos de stos que formaron parte de la cadena de comentarios agraviantes, han violado derechos de la personalidad de Mara (intimidad. Imagen, honor, reputacin), por lo que deben responder por ello y, la reparacin deber ser fijada en funcin de la magnitud del dao causado. Ahora bien, Facebook y Twitter actuaron como plataformas digitales o sostn de estos contenidos ilcitos. Deben responder por el dao moral causado a Mara? Al respecto, algunos juristas califican la actividad informtica como una actividad riesgosa situando a la misma dentro del mbito de la responsabilidad objetiva. As, Matilde Zavala de Gonzlez (327) refiere que los daos derivados de la actividad informtica pueden recaer en la esfera contractual o en la extracontractual, dndose esta ltima circunstancia cuando los

perjudicados son terceros ajenos a la relacin que vincula al proveedor con el usuario especfico de un sistema de computacin, refiriendo asimismo que la actividad informtica es riesgosa y que, en consecuencia, le resulta aplicable la responsabilidad objetiva referida al riesgo de la cosa. Asimismo, para Waldo Sobrino (328) la regla debe ser objetiva, pero con el pequeo detalle de que por el momento y hasta que el proceso tecnolgico lo permita, la imposibilidad de supervisar el contenido debe considerarse un caso fortuito, al igual que el contenido difamatorio puesto por un tercero debe considerarse un hecho de un tercero por quien no se debe responder.

Nosotros coincidimos con Fernando Tomeo (329), en que no puede imputarse responsabilidad objetiva (esto es por riesgo que segn algunos autores deriva de la actividad desarrollada por la propia red) a una red social por contenidos
327 Citada por TOMEO, Fernando. Las Redes Sociales y su Rgimen de Responsabilidad Civil. Artculo publicado en la Pgina Web www.aftaabogados.com.ar/pdf, visitada el 26.10.2010. 328 Citado por LOPEZ HERRERA, Edgardo (2006). Teora General de la Responsabilidad Civil, Buenos Aires: Lexis Nexis, p. 803. 329 Ob. Cit.

288

publicados por terceros, ya que si bien acta como el vehculo o soporte informtico utilizado para crear o colgar contenidos que violan el derecho a la intimidad, a la imagen y la reputacin de la persona afectada, en modo alguno contribuye a la generacin del dao ni como autor ni como editor del contenido.

Por el contrario, es aplicable a la red social responsabilidad subjetiva (esto es por un obrar culpable) por contenidos ilegales creados o colgados por terceros cuando se le comunic en forma fehaciente y fundada la existencia de un contenido ostensible y manifiestamente ilegal (debidamente individualizado) y la red social no toma las medidas necesarias para eliminar o bloquear el contenido ilcito.

Si la red social no fue notificada de la existencia del contenido ilegal no tiene responsabilidad aunque dichos contenidos se encuentren alojados en su plataforma. Sostener lo contrario implicara imponer a las redes sociales la obligacin de monitorear y moderar millones de contenidos, esto es, imgenes, opiniones y comentarios (algunos emitidos en tiempo real) u otros contenidos enlazados (como videos o fotos) que se suben a la red en forma intermitente, minuto a minuto. Ello conlleva una obligacin que no se condice con la realidad y la rentabilidad del negocio y una censura previa que se agrega a la incidencia del costo empresario. Si la red social fue notificada extrajudicialmente de la existencia del contenido ilegal y se le reclam su eliminacin debe proceder a darlo de baja cuando el mismo resulta ostensible y manifiestamente ilegal, ya que cuenta con los elementos y las herramientas tcnicas necesarias para evitar que el ilcito se contine cometiendo, esto es, posee la capacidad tcnica para ejercer el control. En este sentido se debe requerir a la red social un obrar diligente.

Al respecto, conforme seala Jorge Mario Galds (330) no cabe duda en compartir la postura de que ante un material ostensiblemente daoso, reclamada su eliminacin por el sujeto damnificado, el proveedor debe actuar, y
330 GALDOS, Jorge Mario. Responsabilidad Civil e Internet. Algunas Aproximaciones. Artculo publicado en la Pagina Web www.alfa-redi.com, visitada el 02.11.2010.

289

a priori- de ser tcnicamente posible, acoger preventivamente esa peticin y que resulta indudable que la conducta exigible al proveedor de servicios de Internet es obrar, actuar y comportarse con la diligencia debida, apoyada en la razonabilidad como Standard valorativo-, diligencia ms acentuada por ser la beneficiaria econmica de las prestaciones y lucrar directa o indirectamente- con el acceso a consumidor en muchas mejores condiciones tcnicas fcticas de actuar ante la prevencin o reparacin del dao injusto.

Si la red social duda sobre si el contenido es daoso deber recurrir a sus asesores (abogados o el experto que fuere necesario) para diligentemente fijar una posicin y, eventualmente, recurrir al rgano judicial. Pero no puede ampararse vlidamente en la duda sobre la calidad del contenido para mantenerlo on line. Lo expuesto es coherente con el sistema de denuncias de contenidos ilcitos que ofrecen las redes sociales. Es evidente que si una red social acepta el contenido generado por terceros debe propiciar trminos claros que le permitan eliminar o bloquear el material ilegal ingresado de manera de ejercitar un cuidado razonable para evitar que los daos se sigan generando. As Facebook posee aplicaciones de moderacin que permite a los usuarios denunciar un comentario, una pgina o un grupo. La denuncia de contenido, que se realiza a travs de la opcin denunciar, equivale a una notificacin que el usuario cursa a la compaa para que sta remueva, por ejemplo, una fotografa lesiva de la privacidad. En la citada aplicacin Facebook proporciona las siguientes opciones de denuncia: Por tratarse de un correo no deseado o fraude, por tratarse de desnudos o pornografa, por tratarse de violencia grfica, por atacar a un individuo o a un grupo, por constituir un smbolo que incita al odio, por tratarse de consumo de drogas ilegal o, por poseer los derechos de propiedad intelectual del material publicado.

Si el contenido que se pretende denunciar no se halla entre las categoras referidas, queda todava la posibilidad de comunicar al administrador que el contenido afecta los derechos del usuario de acuerdo a la legislacin de su pas; pero para ello deber contestar un formulario y explicar porque dicho
290

contenido infringe las leyes nacionales.

Por su parte, la empresa, se

compromete a investigar en profundidad el caso y retirar, eventualmente, el contenido. En caso de que la red social decida mantener el contenido no obstante la denuncia o pedido de baja formulado por quien se considera agraviado, ste deber concurrir a la justicia a solicitar su eliminacin o bloqueo y la red social podr ser considerada responsable civilmente por los contenidos que ha decidido mantener on line, porque en este supuesto la red social ya ha sido advertida del contenido ilcito y no obstante ello contribuye a que se siga generando el dao.

Si se ordena judicialmente a la red social dar de baja o bloquear un contenido determinado, sta debe cumplir la orden judicial en forma inmediata. No existe duda al respecto. Si la red social no cumple la orden judicial, entonces, habr culpa y responsabilidad de la misma. Al respecto, la Ley espaola de Servicios de la Sociedad de Informacin y de Comercio Electrnico (Ley 34-2002), en su artculo 17 establece que los prestadores de servicios de la sociedad de la informacin que faciliten enlaces a otros contenidos o incluyan en los suyos directorios o instrumentos de bsqueda de contenidos, no sern responsables por la informacin a la que dirijan a los destinatarios de sus servicios, siempre que no tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la informacin a la que remiten o recomiendan es ilcita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnizacin, o si lo tienen acten con diligencia para suprimir o inutilizar el enlace correspondiente. En la misma norma se establece que se entender que el prestador del servicio tiene el conocimiento efectivo del acto ilcito, cuando un rgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesin, y el prestador conociera la correspondiente resolucin, sin perjuicio de los procedimientos de deteccin y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse. Ahora bien, a diferencia de la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones o tambin llamada contractual, que surge de la relacin entre el
291

usuario y el proveedor de la red social, en el caso de la responsabilidad extracontractual no resultaran de aplicacin las normas sobre jurisdiccin y ley aplicable pactadas en los correspondientes contratos de celebrados entre los usuarios y las redes sociales, pues los mismos slo vinculan a estas partes y no a los terceros. En tal sentido, consideramos que quien se considere victima de contenido ilcitos colgados en una red social, podr accionar ante los Tribunales Peruanos tanto para solicitar la cesacin de los actos lesivos a travs de la eliminacin o bloqueo de los contenidos ilcitos en la red social, as como para obtener la reparacin de los daos y perjuicios contra sta, en la eventualidad de que habindosele comunicado la existencia del contenido

ilcito no tom las medidas necesarias para eliminar o bloquear dicho contenido.

1.2.

Tratamiento en el Derecho comparado. Estados Unidos y

Europa.

Estados Unidos En los Estados Unidos la seccin 230 (c) (1) de la Communications Decency Act (Ley de Decencia en las Comunicaciones) del ao 1996 estableci como regla general que los diferentes proveedores y usuarios de servicios informticos interactivos son inmunes a las demandas de responsabilidad por contenidos publicados por terceros. Fernando Tomeo (331) cita el caso de la demanda promovida por Denise Finkel contra Facebook Inc y otros, con fecha 15 de septiembre de 2009, la Juez Debra James de la Suprema Corte del Estado de Nueva Cork (Condado de Nueva Cork Expediente nmero 102578/2009) rechaz la accin promovida contra Facebook por difamacin considerando que esta social networking era inmune a cualquier reclamo de responsabilidad por contenidos publicados por terceros por aplicacin de la seccin 230 de la Communications Decency Act de 1996, afirmando que no poda considerarse a la red social editor o Publisher de la informacin generada por otros. Cabe sealar, que en dicho caso la demandante promovi demanda por difamacin contra sus compaeros de colegio, sus padres y contra Facebook,
331 Ob. Cit.

292

luego de que sus compaeros crearan un grupo de opinin privado en dicha red social denominado 90 Cents Short of a Dollar, que contena comentarios falsos y difamatorios sobre su persona indicando que era una mujer de dudosa moral, dudosa sexualidad, que consuma drogas, que haba contrado el virus H.I.V. y estaba enferma de sida. La actora consign en la demanda que Facebook deba responder por publicar los contenidos difamatorios, indicando que debera haber conocido que dichos comentarios eran falsos o haber tomado los pasos necesarios para verificar si eran genuinos o no. Facebook argument que as como las empresas de telefona o de correo postal no podan no podan ser demandados por el uso de sus servicios como consecuencia del envo difamatorio tampoco lo poda ser Facebook. De otro lado, para los asuntos relacionados con la Propiedad Intelectual la Digital Millenium Copyright Act (DMCA) del ao 1998 establece reglas propias para cada especie de proveedor de servicios de Internet (ISP). El artculo 512 de la DMCA establece los denominados safe harbors (puertos seguros), es decir, cuatro supuestos en los cuales las actividades de los proveedores de servicios de Internet quedan exentos de la obligacin de reparar los daos ocasionados como consecuencia de las infracciones a los derechos de la Propiedad intelectual concretadas por terceros. Estas situaciones son: a) la mera transmisin de contenidos (transitory digital network Communications), b) el almacenamiento temporal en caching (system caching), c) el alojamiento de datos o hosting de sitios o pginas web de terceros (information residing on systems or networks at direction of users), d) el uso de herramientas de localizacin de informacin (motores de bsqueda) incluyendo directorios, referencias y enlaces de hipertexto (information location tools). En relacin con cada una de estas actividades se establecen las

condiciones que deben cumplir los ISP para poder sustraerse a la obligacin de reparar los daos ocasionados por infracciones a derechos de Propiedad Intelectual por terceros.

Europa

En Europa el marco jurdico aplicable est constituido por la Directiva Europea 200/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de Europa del 08 de junio del
293

2000, conocida como Directiva de Comercio Electrnico, que define al prestador de servicios de la sociedad de informacin como cualquier persona fsica o jurdica que suministre un servicio de la sociedad de informacin y los exime de responsabilidad por contenidos publicados por terceros en la medida en que: a) no hayan originado ellos mismos la transmisin; b) no seleccionen el destinatario de la transmisin y c) no seleccionen no modifiquen los datos transmitidos (artculo 12). Asimismo el artculo 15 consagra el principio de ausencia de obligacin general de vigilancia que exime al proveedor del deber de monitorear los datos que transmita o almacene y de la obligacin general de realizar bsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilcitas respecto de los servicios que presta. Aunque aclara que lo expuesto no afecta la

posibilidad de una Corte o Tribunal administrativo requiera al proveedor del servicio que prevenga y de fin a una infraccin.

En Espaa la Directiva antes mencionada ha sido incorporada a su ordenamiento jurdico mediante la Ley N 34/2002, de 11 de julio del 2002 denominada Ley de Servicios de la sociedad de la informacin y de comercio electrnico.

No obstante la existencia de este marco jurdico en Europa, el 24 de febrero de 2010 el Tribunal de Miln, a cargo del Juez Oscar Magi, conden a seis meses de prisin (en suspenso) a tres directivos de Google Italia por violacin a la intimidad como consecuencia de la divulgacin de un video que haba sido cargado en la plataforma Google Video, en el cual se vea a un menor autista siendo insultado y agredido por cuatro estudiantes de un instituto tcnico de la Ciudad italiana de Turn (Norte). Refiere sobre este caso Fernando Tomeo (332), que el video, grabado con un telfono mvil, fue colgado el 8 de septiembre de 2006 y permaneci hasta el 7 de noviembre del mismo ao, siendo incluido en la categora de los videos ms divertidos, alcanzando el puesto 29 de las imgenes ms vistas. La accin

332 Ibdem

294

judicial fue impulsada por el grupo italiano Vivi Down que defiende los derechos de las personas con sndrome de Down y por el padre del menor. Seala el mismo autor, que la sentencia deja de lado el criterio general que ha sido mencionado, ya que imputa responsabilidad a los directivos del Buscador de Internet que no tuvieron intervencin alguna en los hechos en cuestin. Para algunos la lnea argumental de este fallo permite imputar responsabilidad civil objetiva a los directores de cualquier ISP que aloje contenidos difamatorios publicados o subidos por terceros. Para otros, el criterio del fallo es aceptable considerando que debe exigirse a los ISP que alojan contenidos de terceros un mnimo de diligencia en el monitoreo y eliminacin de aquellos contenidos daosos o violatorios de derechos personales, luego de notificados de la existencia del contenido ilegal.

1.3. Aspectos procesales especficos

1.3.1. Tutela sustancial inhibitoria

Aun cuando la va jurisdiccional no es la instancia de resolucin temporal que mejor se aviene con la dinmica de las redes sociales, pues el acceso a la instancia judicial requiere de ciertas formas que comprometen ciertos tiempos, que son fundamentalmente distintos a los que operan en la red; es sin duda la instancia que permite, ms o menos satisfactoriamente cesar los daos en la eventualidad que utilizada la aplicacin de denuncia de contenidos en la red social, sta no retire el contenido ilcito. La proteccin de los derechos de la personalidad en las redes sociales debe desenvolverse primordialmente en el marco de la tutela inhibitoria, que supone la detencin, suspensin o cesacin de la causa del dao; se trata de lograr la suspensin de los efectos del ilcito a travs de la remocin de un contenido y/o de la paralizacin (bloqueo) de un grupo virtual organizado en torno a premisas antijurdicas lesivas de la personalidad. Zavala de Gonzlez (333) entiende que la tutela sustancial inhibitoria es aquella que tiene por objeto directo la prevencin del dao mediante una orden
333 ZAVALA DE GONZALES, Matilde (1999). Resarcimiento de Daos, Buenos Aires: Hammmurabi, p. 428.

295

para impedir que se cause (en el caso de amenaza de lesin) o bien, para que cese su produccin (si la actividad ofensiva ya se ha iniciado y es previsible su continuacin o reiteracin).

La tutela inhibitoria comprende, as, tanto la prevencin de los daos futuros como la suspensin de los daos actuales: este ltimo supuesto es el que concreta principalmente la intervencin del derecho de daos en el mbito de las redes sociales, en cuanto derecho que tiene como finalidad evitar la continuidad u agravamiento de stos. En nuestro pas, el artculo 17 del Cdigo Civil contempla de modo expreso, como ya se indic en el apartado respectivo, la posibilidad de la accin inhibitoria para exigir la cesacin de los actos lesivos, ms no la posibilidad de la accin inhibitoria para impedir que se cause un dao inminente. Los alcances de esta norma han sido desarrollados con mayor amplitud en el Apartado 1.2.5 del Captulo III.

Hay propuestas de reforma del Cdigo Civil (334) que han sugerido modificar el actual artculo 17 en los trminos siguientes: 1.La amenaza o vulneracin de derechos inherentes a la persona confiere al agraviado o a quien tenga legtimo inters el de solicitar que se evite o suprima la actividad generadora del dao. Queda a salvo la pretensin de indemnizacin por el dao causado.

En la exposicin de motivos que se acompaa a las propuestas, se indica que la tutela inhibitoria proceder cuando exista el peligro de la verificacin de un dao continuado, que no ha terminado, o cuando exista el peligro de que ste se repita. As se superara el lmite del texto vigente del citado artculo, en el cual se hace referencia slo a la cesacin de los actos lesivos.

1.3.2. Las acciones procesales inhibitorias

334 Separata Especial del Diario El Peruano publicada el 11.04.2006.

296

Es conveniente sealar que para algunos, la tutela inhibitoria no se confunde con la tutela cautelar; la tutela inhibitoria es una institucin de derecho de fondo, que protege los intereses sustanciales de los afectados, por lo que no cabe conferirle al instituto un carcter exclusivamente procesal. Ello tiene como consecuencia prctica relevante que la tutela inhibitoria puede perseguirse de manera principal, sin necesidad de subordinarla al ejercicio de toda otra accin (ello sin perjuicio de que puedan acumularse otras acciones tendientes a lograr la plena satisfaccin de los perjuicios sufridos). La tutela inhibitoria puede obtenerse segn el marco en que acta, a ttulo definitivo o a ttulo cautelar; en el primer caso, la tutela est relacionada con el hecho ilcito y en el segundo caso con el perjuicio que deriva del transcurso del tiempo; en este ltimo caso se efectivizara a travs de una medida cautelar que exija la naturaleza y circunstancias de la situacin presentada, como lo podra ser una medida innovativa o una de ejecucin anticipada. Al respecto, el artculo 686 del Cdigo Procesal Civil peruano establece que cuando la demanda pretenda el reconocimiento o restablecimiento del derecho a la intimidad de la vida personal o familiar, as como la preservacin y debido aprovechamiento de la imagen o la voz de una persona, puede el Juez dictar la medida que exija la naturaleza y circunstancias de la situacin presentada.

1.3.3. Las acciones inhibitorias frente a los ilcitos cometidos en las redes sociales

Hemos sealado que la tutela inhibitoria constituye el instituto jurdico-procesal que mejor se comporta en orden a evitar la detencin de los daos que se ejecutan en las redes sociales; ello es as, porque la tutela inhibitoria como derecho sustancial permite a travs de la va procesal que resulte ms conveniente- dirigir la accin inhibitoria directamente en contra de quien almacena el contenido ofensivo sin necesidad de discutir la responsabilidad que ha tenido ste en la causacin del dao, lo que podr realizarse ms tarde, una vez que ha logrado hacer cesar los daos, acumulando una nueva pretensin a la demanda inhibitoria.

297

La demanda de acciones cautelares de carcter inhibitorio subordinadas a demandas ordinarias por daos, tienen el inconveniente de que agregan al objetivo inmediato de evitar la circulacin de la ofensa en la red social, el oneroso expediente de la iniciacin de una accin en contra del responsable por los daos y perjuicios; lo que obliga a la realizacin de una serie de diligencias, que no tienen que ver con la urgente remocin del contenido ofensivo; a su vez, la vctima se ve en la necesidad de darle intervencin a por lo menos dos legitimados pasivos: un legitimado pasivo cautelar la red socialy un legitimado pasivo sustancial el responsable de subir el contenido-. Lo ms conveniente y sin que ello signifique prejuzgar acerca de la efectividad de las medidas innovativas que se traban en el marco de los procesos ordinario por daos y perjuicios-, creemos, es la interposicin de una demanda inhibitoria orientada a hacer cesar el dao y posponer para un momento posterior la cuestin relativa a la dilucidacin de la responsabilidad civil. Tres casos recientes en la Argentina vinculados a abusos cometidos en las redes sociales constituyen ejemplos precursores relativos al ejercicio de las acciones procesales inhibitorias:

El Segundo Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas de Mendoza, el 11 de mayo del 2010, en los autos seguidos por Protectora Asociacin Civil de Defensa del Consumidor contra Facebook inc., hizo lugar a una medida preventiva solicitada en el marco de una accin de amparo, ordenando el inmediato cese de los grupos creados o a crearse por menores de edad que tengan por objeto promover la falta al ciclo escolar, sin el debido consentimiento de sus padres o la autoridad escolar, para juntarse en un sitio especfico para poder festejar dicho incumplimiento. La accin principal en este caso tena que ver con un bien colectivo, como lo es el de la educacin y la proteccin integral de la minoridad. El fallo completo se transcribe como Anexo de este trabajo .

En el mes de marzo del 2010 el Juez en lo Civil y Comercial de la dcima nominacin de Rosario, Eduardo Oroo, dio curso a un pedido de Jorge Bartomioli, padre de Dante, un chico de 16 aos, cuya imagen fue difundida por Facebook. El joven hincha de Newells Old Boys haba sido filmado por cmaras de televisin mientras lloraba desconsoladamente en la cancha
298

porque su equipo perdi contra Arsenal lo que lo dej sin posibilidades de salir campen. Las imgenes fueron subidas a Facebook y Dante fue objeto de diversas burlas. El fallo del juez orden la eliminacin del contenido daoso y asimismo, orden que Facebook se abstenga en el futuro de habilitar el uso de enlaces, blogs, foros, grupos, sitios de fans, o cualquier otro espacio web de FACEBOOK.COM en los que injurie, ofenda, agreda, vulnere, menoscabe o afecte de cualquier manera, el nombre, el honor, la imagen, la intimidad y/o la integridad del menor Dante Bartomioli. El fallo completo se transcribe como parte de los anexos de esta investigacin.

Otro caso muy comentado en la Argentina fue la medida autosatisfactiva dictada por el Primer Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial y Laboral de Rafaela, Santa Fe, contra Facebook y contra los buscadores de Internet Google, Yahoo y Bing. La demanda fue interpuesta por un actor al que le usurparon la identidad, crendole una cuenta en Facebook.

El fundamento de la medida autosatisfactiva incoada no estuvo fundado nicamente en la creacin de la cuenta a nombre del actor sin su consentimiento, sino en el contenido de la misma, ya que se incluyeron datos falsos referentes a su inclinacin sexual.

El Juzgado (335) sostuvo que exista un alto grado de certeza que alcanza una evidencia tal que no admite, prima facie, posibilidad de discusin. Asimismo entendi que nos encontramos ante una situacin de urgencia como se est generando un perjuicio irreparable; por lo que, previa constitucin de fianza con justificacin de solvencia, orden librar los oficio a Facebook Inc. de Argentina a los fines de que dentro del trmino de tres das proceda a bloquear y cancelar la cuenta existente en la red social Facebook a nombre del actor y se abstenga en delante de habilitar el uso de enlaces, blog, foros, grupos, sitios de fans en los que se menoscabe u ofenda la imagen e intimidad del actor.

335 Segn comentarios de sentencia publicados en la Pgina Web http://estudiobilvaoaranda.blogspot.com/2010/7/hacen-lugar-en-rafaela-una-medida.html.

299

En el caso, se abri una cuenta en la red social a nombre del actor, incluyendo en la misma datos falsos sobre sus preferencias sexuales, lo cual, de suyo, gener un perjuicio en la imagen y en la persona del demandante.

A la demanda se acompaaron copias de las impresiones de pantalla de dicha cuenta y de los resultados de las bsquedas con el nombre del demandante.

La medida no incluy reclamo alguno de reparacin de daos y perjuicio, toda vez que no asisti, a criterio del demandante, responsabilidad alguna de los administradores de la red social en relacin al contenido agraviante de la cuenta. Por ello, slo se requiri que la justicia ordene el bloqueo, cancelacin y/o cierre definitivo de la cuenta existente en la red social Facebook a nombre del actor; y se le ordene que se abstenga en adelante de habilitar el uso de enlaces, blogs, foros, grupos, sitios de fans, o cualquier otro espacio web dentro de la red social www.facebook.com en los que se injurie, ofenda, agreda, vulnere, menoscabe o afecte de cualquier manera, el nombre, el honor, la imagen, la intimidad y/o la integridad del actor.

Finalmente, debemos manifestar que aun cuando en nuestro pas Faceebook no tiene un domicilio, como si lo tiene en Argentina, donde se han expedido las medidas autosatisfactivas antes comentadas; consideramos que de

presentarse algn caso similar, la persona afectada podra solicitar ante un Juez peruano se dicte una medida similar contra Facebook o Twitter, mxime que de conformidad con lo establecido por el artculo 2063 del Cdigo Civil, los Tribunales Peruanos son competentes para dictar medidas provisionales de proteccin de las personas naturales que se encuentren en territorio de la Repblica, aun contra personas domiciliadas en pas extranjero, aunque carezcan de jurisdiccin para conocer del fondo del asunto.

300

VI.

RESPONSABILIDAD CIVIL Y DERECHOS A LA IMAGEN, A LA COMO PROTECCIN DE LOS DATOS PERSONALES:

INTIMIDAD

LINEAMIENTOS JURISPRUDENCIALES.

1. Los lineamientos de la jurisprudencia nacional. 1.1. Comentarios sobre lineamientos jurisprudenciales en

demanda sobre derecho a la imagen y responsabilidad civil. 1.1.1. CASACIN 2162 97 Lima, 18 de Junio de 1998. LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA en los seguidos por don Andrs Garca Garca con la empresa Tracker Sociedad Annima y otra, sobre indemnizacin.

Lineamientos sobre derecho a la imagen

Un caso a comentar es la sentencia dictada en la demanda de Andrs Garca contra Hersil S.A. y Tracker S.A.

El conocido actor de telenovelas Andrs Garca demanda a las empresas Hersil S.A. y Tracker, sosteniendo que las mismas han hecho uso de su imagen con fines comerciales, sin que l en ningn momento haya autorizado ello. Lo que ha ocurrido es que el efectu declaraciones destacando las propiedades de la Ua de Gato como una planta cuyas propiedades medicinales le ayudaron a combatir el cncer de prstata.

Las empresas aludidas lo que hicieron fue emplear su nombre, imagen y declaraciones con fines publicitarios sin que medie un contrato entre el actor y dichas empresas. Ello le ocasiona un dao, consistente en: El no pago de una contraprestacin por el uso comercial de su nombre e imagen.

301

El dar a entender al pblico que l est sacando provecho econmico del mal que ha padecido.

En este caso, lo particular que hallamos sobre el derecho a la imagen consiste en que dicho derecho se vincula con la actividad profesional, esto es, la carrera de actor del demandante, con proyecciones internacionales, al tratarse de un actor conocido en Latinoamrica, protagonista de innumerables pelculas.

Segn los trminos de la demanda, la imagen de una persona constituye un bien disponible por parte de la persona y puede ser objeto de contratos. En el caso lo que se cuestiona es que las empresas demandadas hayan hecho uso de la imagen del actor sin que en la base de dicho uso hubiera algn acuerdo explcito orientado en dicho sentido. Por tanto, el derecho a la imagen debe ser protegido no solamente de aquellas afirmaciones o imputaciones que pueden lesionar la imagen de una persona, sino tambin de aquellas maniobras que intentan sacar un provecho patrimonial sin que se haya otorgado el consentimiento expreso del titular.

O sea, el derecho a la imagen comporta una dimensin extrapatrimonial y patrimonial.

Otro punto importante es que el derecho a la imagen puede concurrir con los derechos al nombre y las declaraciones. Es decir, el derecho a la imagen puede integrar o concurrir con el derecho al nombre. Por tanto, existe una complementariedad ontolgica entre el derecho a la imagen y el derecho al nombre y a la libertad de expresin. Si bien es cierto que las expresiones que emite una persona forman parte de su identidad personal, no es menos cierto que contribuyen a configurar una cierta imagen de la misma.

Por otro lado, el uso de la imagen de una persona debe estar justificado, esto es, debe existir un conjunto de razones, circunstancias o motivaciones que legitimen el uso de la imagen. Es por ello que si una persona aparece como protagonista de un evento calificado como noticia, no puede demandar al medio de comunicacin sosteniendo que se est usando su imagen. Lo que
302

constituye un evento de inters pblico por ese solo hecho puede legitimar el uso de material grfico y/o impreso donde aparezca un sujeto afirmando o actuando en determinado sentido o siendo partcipe de un evento con cierta trascendencia o impacto social. Pero, al mismo tiempo es cierto que la propaganda y difusin de imgenes, declaraciones y nombres con fines de publicidad, claramente al estar dicho mbito inmerso en la dinmica comercial, demanda el pago o reconocimiento patrimonial hacia quienes aparecen como sujetos cuya imagen, nombre y/o declaraciones son usados con dicho fin patrimonial. Desconocer ello sera actuar de modo tal que se reconocera que la imagen, nombre y declaraciones de una persona pueden ser usadas por terceros a efectos de que ellos exploten comercialmente dicho acervo y sin que tengan que pedir permiso alguno.

Si se reconoce en la Constitucin Poltica (artculo 1) que la persona humana es el fin supremo de la Sociedad y del Estado, entonces ello impide que la persona sea usada como insumo de campaas comerciales sin su expresa autorizacin, y si no fuera as se estara lesionando el principio y derecho constitucional de la dignidad de la persona.

Lineamientos sobre responsabilidad civil

Sobre el concepto de responsabilidad civil

La sentencia Casatoria de fecha 18 de Junio de 1998, confirma la sentencia del 15 de Noviembre de 1996, en los seguidos por Andrs Garca Garca contra las empresas TRACKER Sociedad Annima y LABORATORIOS HERSIL Sociedad Annima. La sentencia casatoria no se pronuncia respecto al concepto de responsabilidad, cosa que s hace la sentencia del 15 de Noviembre de 1996, la cual expresa: Octavo: Que, de todo lo expuesto se infiere que la conducta de los demandados se encuadra en lo que establece el artculo mil novecientos sesenta y nueve del Cdigo Civil, puesto que al haber utilizado indebidamente la imagen y la voz del demandante se ha incurrido
303

dolosamente en un dao que debe indemnizarse prudencialmente, tanto en consideracin a la magnitud de la campaa publicitaria con los afiches mencionados como el posible beneficio deja de percibir `por el demandante,

Segn dicho considerando, la responsabilidad constituye el deber de indemnizar, emanado de un dao cometido con dolo. En el caso especfico la responsabilidad es de ndole subjetiva, dado que el referente para determinarla constituye la identificacin del dolo en los sujetos causantes del dao.

Sobre los elementos de responsabilidad civil

Dao: La sentencia del 15 de Noviembre de 1996 seala: Octavo: Que, de todo lo expuesto se infiere que la conducta de los demandados se encuadra en lo que establece el artculo mil novecientos sesenta y nueve del Cdigo Civil, puesto que al haber utilizado indebidamente la imagen y la voz del demandante se ha incurrido dolosamente en un dao que debe indemnizarse prudencialmente,

El dao no necesariamente puede consistir en una situacin de desmedro o desmejoramiento patrimonial, sino que el uso indebido de la imagen y voz del demandante, per se, constituye un supuesto de dao. Respecto a los alcances de dicho dao, el mismo debe mensurarse de acuerdo a las dimensiones de la campaa publicitaria a efectos de determinar los ingresos que el demandante ha dejado de percibir.

Factor de causalidad

Respecto a si el dao ha sido originado por dolo, culpa grave o culpa leve, segn la sentencia casatoria no puede haber dao donde el demandante ha otorgado una autorizacin tcita para la publicidad de los videos usando su voz

304

y su imagen. Cosa distinta es en el caso de los afiches, donde s se requera expresamente su autorizacin, la cual nunca se produjo.

Por tanto, en la medida en que el demandante Andrs Garca otorg una autorizacin tcita, con ello se rompe toda vinculacin respecto al uso de su imagen y voz y la supuesta conducta lesiva de usar dichos manifestaciones de su personalidad sin permiso. En cambio, en el caso de los afiches s es posible demostrar una clara y expresa voluntad de uso sin permiso, esto es, el dolo como factor de atribucin de causalidad es notorio.

Indemnizacin

Sobre las diferencias entre la responsabilidad contractual y extracontractual

La sentencia no habla nada respecto a la diferencia entre lo que constituye responsabilidad contractual y extracontractual.

Una propuesta:

Podra establecerse una innovacin legislativa segn la cual:

Si un personaje de notoria fama se exprese acerca de las cualidades de un producto o sustancia, atribuyndole determinadas cualidades beneficiosas y/o recomiende su uso y dichas declaraciones sean reproducidas como parte de una campaa de publicidad comercial, pues con ello se genera el deber del anunciante de efectuar una consignacin de una suma que se considere apropiada o acostumbrada, a efectos de permitir al personaje cobrar los derechos que le corresponden por el uso de su voz e imagen.

Lo anterior colocara en los anunciantes el deber de recabar para sus campaas y promociones comerciales, material audiovisual que ha sido

305

previamente autorizado por los personajes famosos a efectos que sea usado con fines comerciales. Se establecera una presuncin iuris tantum a favor de los personajes famosos y pblicos, de modo tal que si se da cualquier caso donde su imagen y/o voz sean publicitados como parte de una campaa comercial, los anunciantes tendran la posibilidad de exculparse mostrando la existencia del acuerdo contractual.

Con ello se restringira notablemente la posibilidad de un uso indebido de la imagen y voz de los personajes pblicos y famosos, configurndose una lnea interpretativa con certeza jurdica respecto a que nicamente mediando un acuerdo explcito entre el personaje famoso y pblico con el anunciante es que ste podr emplear dichas imgenes y audio como parte de una campaa publicitaria.

1.2.

Comentarios

sobre

lineamientos

jurisprudenciales

en

responsabilidad civil

1.2.1. Sobre los elementos de la responsabilidad civil

1.2.1.1. Antijuricidad RESOLUCION DE VISTA SALA CIVIL SUPERIOR TUMBES EXPEDIENTE N: 00492-2003-0-2601-JR-CI-02. En todo anlisis de la Responsabilidad Civil se debe tener en consideracin la verificacin de sus elementos, como son: la antijuridicidad, el dao, la relacin causal y los factores atributivos de responsabilidad (propios del anlisis de imputabilidad de la

responsabilidad civil). La "antijuridicidad" como "aquella que implica la violacin de los elementos extrnsecos e intrnsecos del ordenamiento

306

jurdico", recogindose en sta, a los hechos antijurdicos como son: los hechos ilcitos, los hechos abusivos y los hechos excesivos.

En la Responsabilidad Civil Extra-contractual no se verifica la existencia de etapas o momentos en los que se desarrollen las funciones de la Responsabilidad Civil, tal como se presenta en el denominado "Sistema de la Responsabilidad Civil Contractual", dado que lo que preexiste a "la obligacin legal de indemnizar" es el "deber jurdico general: ALTERUM NOM LAEDERE"(deber jurdico general de no causar dao a otro), el anlisis de las funciones de la responsabilidad se desarrolla en la medida que exista un menoscabo o detrimento, que da lugar al surgimiento de "una obligacin legal de indemnizar", tal como lo establecen los artculos 1969 y 1970 de nuestro Cdigo Civil: sobre la antijuricidad como requisito de la responsabilidad civil hallamos siguientes resoluciones judiciales:

Comentario

Esta jurisprudencia

reconoce

como elemento

de la responsabilidad

extracontractual la antijuridicidad entendida como "deber jurdico general o deber jurdico general de no causar dao a otro; sin perjuicio de sealar que varios autores actualmente se inclinan por considerar que no es necesaria la antijuricidad (Leyser Len), o que en todo caso, esta debe reemplazarse por otro concepto como aquel del dao injusto, siguiendo el ejemplo del Cdigo Civil italiano de 1942. Empero dicho criterio en nuestra jurisprudencia no es compartida segn se aprecia de la jurisprudencia precedente y la siguiente:

"CAS. N 4299-2006 AREQUIPA. Lima, veinticuatro de abril de dos mil siete.La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, vista la causa nmero cuatro mil doscientos noventa y nueve guin dos mil seis, con los acompaados, en audiencia pblica de la fecha y producida la votacin correspondiente de acuerdo a ley, emite la siguiente resolucin:

Que, el artculo 1970 del Cdigo Civil regula la responsabilidad objetiva, estableciendo que aqul que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por
307

el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un dao a otro, est obligado a repararlo. Que, en el caso de la responsabilidad objetiva concurren los elementos de la responsabilidad consistentes en la ilicitud ("antijuricidad") o la infraccin del deber de no daar; la relacin de causalidad, en la cual el artculo 1985 del Cdigo Civil prev que debe existir una relacin de causalidad adecuada entre el hecho y el dao producido;

1.2.1.2. Sobre la causalidad: la teora de la causalidad adecuada La teora de la causalidad adecuada. Cas. N 2590-98-Lima 11 de mayo de 1999. La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, Que, la recurrente alega que se ha interpretado errneamente el Art. 1985 del Cdigo Sustantivo, ya que no existe una relacin de causalidad adecuada entre la negligencia que se le atribuye y el dao causado por no contar con la autorizacin respectiva para que pueda transitar en la ruta Chulucanas - Piura y la falta de tacgrafo. Que, segn la teora de la causalidad adecuada, no todas las condiciones son equivalentes, pues aquella que segn el curso natural y ordinario de las cosas es idnea para producir el resultado, es la causa y las dems condiciones que no producen normas y regularmente ese efecto, son solamente factores concurrentes. Comentario Sobre la relacin causal es de sealar que ello conlleva a que el dao

causado debe ser consecuencia de la conducta antijurdica del autor y por lo tanto es un requisito de responsabilidad civil tanto en el mbito de la

inejecucin de obligaciones como en el extracontractual y en este mbito es

308

en donde opera la teora de la causalidad adecuada , pues en el primero opera principalmente la teora de la causa inmediata y directa . La Causalidad adecuada requiere de dos factores : uno concreto y otro

abstracto , siendo la primera una causalidad fsica o material lo que adems implica que el dao es consecuencia fctica de la conducta antijurdica del imputado ; y en forma abstracta la conducta debe ser enfocada teniendo en cuenta si de acuerdo al curso normal y cotidiano de los acontecimientos

resulta adecuado para causar el dao : la posicin de los juristas es unnime de que deben concurrir ambos factores , pues en caso contrario existe causalidad adecuada y el imputado no debe responder por el dao ; CAS. N 2870-2009-PUNO SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA

Que, respecto de los requisitos de fondo, la recurrente invoca la causal de infraccin normativa prevista en el articulo trescientos ochenta y seis del Cdigo Procesal Civil, alegando que: a) Conforme a lo dispuesto en los artculos 1970 y 1972 del Cdigo Civil, concordantes con el artculo 29 de la Ley N 27181, la responsabilidad es objetiva cuando el hecho generador del dao es producido por el ejercicio de una actividad peligrosa o en el uso de un bien riesgoso; sin embargo, en el caso de autos ambas partes conducan un vehculo, por lo que ambos crearon el riesgo de la ocurrencia del accidente, por lo que existe la presuncin de que cada uno de los conductores ha concurrido igualmente a producir el dao, sin importar el dolo o culpa; por consiguiente, no existe obligacin de reparar a la actora. b) La Sala Civil Superior no ha valorado en forma conjunta los documentos que obran en el proceso penal, como son el Atestado Policial, el texto de la denuncia penal, el auto de apertorio de instruccin y ambas sentencias, y en especial la transaccin judicial que obra a fojas ciento uno del citado proceso penal, en la que la demandante indemniza a una de las agraviadas del accidente con lo que se evidencia su responsabilidad y la ruptura del nexo causal, ya que tiene la

309

calidad de declaracin asimilada conforme al artculo 221 del Cdigo Procesal Civil

Comentario

Respecto a lo estipulado en el Art. 1969 del Cdigo Civil, donde se establece que aquel que por dolo o culpa causa dao a otro est obligado a indemnizarlo [...], toma de esta manera el cdigo un planteamiento subjetivista.

Al respecto acerca del Dolo debe delimitarse la diferencia en campo civil y penal, siendo que este estuvo siempre relacionado con este ltimo campo; debe considerarse que la reparacin civil es independiente de la sancin penal, pudiendo la victima optar por reclamar en una u otra va el pago de la reparacin civil.

En cuanto a la Culpa en Cdigo se refiere a la denominada culpa Objetiva, debido a que la culpa considerada en sus aspectos absolutamente subjetivos pertenece al campo de la moral ms que al Derecho; se podra decir que el Cdigo Civil de 1984 no aprecia in concreto tomando en cuenta todas las particularidades y posibilidades subjetivas del agente sino in abstracto, quiere decir que se toma en cuenta las circunstancias externas, ms no las internas, lo que significa que el juez debe preguntarse cmo se habra comportado una persona dentro del estndar de la conducta razonable, pero no debe de tomar en cuenta la conciencia del automovilista, ni su temperamento, sus reflejos, su capacidad de reaccin, sus hbitos mentales, etc.

Se debe sealar que el cdigo Civil en el artculo 1970 hace referencia a la responsabilidad objetiva, estableciendo que: aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un dao a otro, est obligado a repararlo. El diccionario de la Real Academia Espaola define riesgo como una contingencia o proximidad de un dao y al peligro como que tiene riesgo o puede ocasionar dao, en consecuencia no existe gran diferencia entre ambas
310

sino que el legislador quiso poner nfasis en todo aquello que genera la proximidad de un dao est sujeta a responsabilidad objetiva. Pero para efectos de la norma debe entender como riesgo aquella circunstancia que coloca un peligro adicional al simple riesgo de vivir en comn.

Fuera de todo debe de tomarse en cuenta que la responsabilidad extracontractual no es un sistema para sancionar culpables, sino para reparar victimas y, en una cierta medida tambin, para desalentar las actividades que puedan llevar a producir cualquier tipo de circunstancia daos

1.2.1.3. Exp. 3588-97, Tercera Sala Civil. SS. La responsabilidad extracontractual conlleva a probar tanto la existencia de daos y perjuicios alegados como la relacin de causalidad entre el acto del demandado y el resultado daoso producido. El monto de la indemnizacin debe regularse prudencialmente de acuerdo a la naturaleza y gravedad de los daos y circunstancias en que se produjeron

Comentario

La sentencia, de manera escueta, precisa la necesidad de establecer la relacin de causalidad entre el acto del demandado y el resultado daoso.

1.2.1.3. Sobre el factor de imputacin

La pluralidad de criterios de imputacin

CASACION : N 185-T-97- ICA FECHA El ordenamiento jurdico peruano en

: 03/04/1998 materia de responsabilidad

extracontractual se proyecta bajo tres criterios de

informacin: a) de la

responsabilidad subjetiva; b) de la responsabilidad por empleo de cosas riesgosas o actividades peligrosas; y c) de la responsabilidad objetiva.
311

Comentario

Nuestro ordenamiento, como hemos visto, admite criterios objetivos y subjetivos de imputacin: (a) la culpa, (b) el dolo y (c) el riesgo. En este orden de ideas, no parece acertado decir que en nuestro sistema existe la responsabilidad subjetiva, la responsabilidad por actividades peligrosas y responsabilidad objetiva. De seguir al parecer que estamos criticando, estaramos aceptando que las actividades peligrosas son un tercer genero distinto, por tanto de la responsabilidad subjetiva cuanto de la responsabilidad objetiva, lo cual resultara paradjico, dado que las primeras teorizaciones sobre la responsabilidad objetiva se inspiraron, precisamente en las hiptesis de realizacin de actividades peligrosas. Con todo hay que sealar que, para un sector de opinin la responsabilidad objetiva estrictamente enfocada, no es sino aquella de la cual el sujeto no puede liberarse, en cuanto absoluta (como la responsabilidad por daos nucleares). De seguirse este planteamiento, si cabria la diferencia esbozada en el prrafo de sentencia que antecede a este comentario.

Culpa como criterio de imputacin

CASACION : N 959-97 - LIMA FECHA : 08/09/1998

La determinacin

de la culpa es uno de los elementos esenciales en la

imputacin de la responsabilidad subjetiva. En sentido, la negligencia como conducta omisiva de los deberes de cuidado, es un factor en base al cual se establece la culpa de quien actu de tal modo; con lo cual quedara identificado el nexo causal entre el acto negligente y el dao producido

Comentario

La culpa es el principal criterio de imputacin de responsabilidad. Nuestro ordenamiento la consagra en la clusula general contenida en el artculo 1969 del Cdigo Civil. La culpa no es sino l desviacin en que incurre la conducta de
312

determinado sujeto respeto del patrn de la diligencia y el cuidado en las actividades que realiza o, dicho en otros trminos, la desviacin de la conducta respecto de un modelo abstracto e ideal de comportamiento. Aunque es una cuestin debatida en la doctrina, parece correcto sostener que la culpa, aun cuando hoy en da haya variado su funcin, conserva todava una vital importancia en el cuadro de la responsabilidad hasta el punto que algunos afirman su supremaca no solo estadstica frente a los dems criterios de imputacin los cuales serian hiptesis de aplicacin subsidiaria y otros, dentro de la lgica del anlisis econmico del derecho, estima que la aplicacin de la regla de la culpa produce soluciones ms eficientes

Dolo como criterio de imputacin

EXPEDIENTE

: N 1915-98-LIMA FECHA: 06/10/1998

La sola sentencia absolutoria no genera automticamente una responsabilidad civil de naturaleza extracontractual que conlleve al resarcimiento econmico, sino que es menester acreditar la hiptesis de la denuncia falsa con la concurrencia del dolo, es decir, con la intencionalidad de causar dao.

Comentario

El dolo, al igual que la culpa, es un criterio subjetivo de imputacin de responsabilidad. El elemento clave para distinguirlo de la culpa es la intencionalidad. En efecto mientras que en la culpa la actividad del sujeto se desva del modelo de conducta ideal por una suerte de descuido, siendo el dao involuntario causado, en el dolo la desviacin de dicho modelo ideal obedece a la voluntad de sujeto, quien acta con la intencin de provocar un dao en otra esfera jurdica. Se trata, sin embargo y tal como hemos sealado, de dos especies del gnero subjetivo de los criterios de imputacin. Por ello, causa ms de una perplejidad la lectura del segundo de los fallos que anteceden cuando seala que el despojo intencional de la propiedad de un sujeto por parte de otro, es un supuesto de responsabilidad objetiva por un dao causado dolosamente. En ningn supuesto y bajo ninguna circunstancia
313

el dolo debe

ser considerado una hiptesis de responsabilidad objetiva.

Finalmente debemos mencionar que entre nosotros, tal como ha sido sealado por nuestra mejor doctrina, es curioso que el dolo como prcticamente en ninguna otra parte se presuma a tenor de lo establecido por el artculo 1969 del Cdigo Civil.

El descargo por falta de culpa o de dolo

EXPEDIENTE: N 347-97-LIMA FECHA: 16/07/1997

Tratndose de responsabilidad contractual, el descargo por falta de dolo o culpa a su autor. Si el dao causado no ha sido determinado con precisin el monto indemnizatorio debe fijarse prudencialmente La inhabilitacin del abogado no puede perjudicar el derecho del justiciable tanto ms si esta no fue comunicada oportunamente a efecto que pudiera contar con los servicios de otro letrado

Comentario

EL artculo 1969 DEL Cdigo Civil es una clusula normativa general. El interprete pues est llamado a dotarla de contenido. En su primera parte dispone un enunciado que no sorprende: en toda sociedad se presentan daos injustos; en consecuencia hay que resarcirlos. La segunda parte, en cambio suscita ms de una perplejidad. En efecto como ha destacado Leysser L. Len (en: la responsabilidad civil. Lneas fundamentales y nuevas perspectivas normas legales. Trujillo 2004 Pg.52 y siguientes) esta parte de la disposicin es poco feliz, dado que seguramente con el afn de proteger con mayor intensidad a la vctima, nuestro legislador ha optado por su inversin de la carga de la prueba determinando que la victima solo tenga que probar el dao injusto y la casualidad adecuada, mas no la culpa o el dolo del supuesto responsable. Es ms bien este quien tendr que probar que actu sin culpa o sin dolo. Con semejante operacin permite que la culpa y lo que es peor el dolo sean presumidos en doctrina y en la legislacin comparada es valor entendido
314

que el dolo en tanto conciencia e intencin de daar no puede ser presumido salvo en contadas ocasiones (segn algunas cortes) y en casos sumamente excepcionales. En conclusin siempre segn el referido autor la presuncin del dolo para tener alguna utilidad debera interpretarse restrictivamente y limitarse a los casos de abuso del derecho o a la tutela extracontractual del derecho de crdito por induccin al incumplimiento, casos que, como es sabido, solo pueden ser dolosos.

Factores de atribucin en la responsabilidad civil SENTENCIA CASATORIA N 141-2009 CAJAMARCA

Causal de inaplicacin de una norma de derecho material. Se alega la inaplicacin del artculo 1853 del Cdigo Civil, el cual regula que los depsitos en los bancos, se rigen por las leyes especiales que las regulan. Esta disposicin normativa tiene como corolario la especialidad en la aplicacin de las normas, por lo que frente a un contrato de depsito que involucre la intervencin de una entidad del sistema financiero, sera de aplicacin la Ley de Banca. Sin embargo, a decir de Hernn Torres lvarez, en casos de contratos de depsito que involucra las instituciones a las que hace referencia este artculo, y no se tenga regulacin especfica, podr aplicarse supletoriamente el Cdigo Civil. Encontramos sustento a lo dicho en el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil.

Comentario

Es de apreciarse que estamos ante un hecho de inejecucin de obligaciones derivadas de un relacin contractual, ahora bien, aparentemente se tendra que conforme al Art. 1981 del Cdigo Civil, el Banco debera responder a ttulo de responsabilidad objetiva donde no se discute el dolo o la culpa, sino la sola relacin de dependencia entre la entidad bancaria y su subordinado, quien habra sido, para el caso concreto, ser la parte que no cumpli con la obligacin de entregar la tarjeta correcta al cliente-el demandante-; sin embargo, vemos que tal razonamiento no es aplicable por cuanto estamos ante una RELACIN
315

CONTRACTUAL precedente que es precisamente entre el demandante y el Banco, y que dentro de las prestaciones a cumplir por el banco estaban las de custodia y vigilancia del dinero confiado por su cliente, la misma que no se habra cumplido por un proceder culposo del Banco, entendido como una parte de la relacin contractual; por lo que, exista por parte del Banco un deber de vigilancia sobre el personal encargado de ejecutar las prestaciones adquiridas con sus diversos clientes, las mismas que, al caso concreto, eran de entregar la tarjeta correcta a su titular y no una equivocada que dio lugar a que sustrajeran sistemticamente todo el dinero de su cuenta y con ello la disminucin de su patrimonio.

Hasta aqu queda claro que estamos ante un caso de responsabilidad contractual y no extracontractual; en ese sentido, la Sala Suprema invoca el contenido del Artculo 1325 del Cdigo Civil, al sealar que: La

"responsabilidad del banco" concuerda con el criterio del artculo 1325, de lo cual se concluye que al tratarse de una entidad financiera en la cual el actor confi sus ahorros existe el deber de sta de asegurar los hechos de sus auxiliares, lo contrario equivale a desproteger a los clientes respecto de las acciones efectuadas al interior de estas entidades por malos trabajadores subordinados de aquel, este articulado seala que el deudor que para ejecutar la obligacin se vale de terceros, responde de los hechos dolosos o culposos de ste, salvo pacto en contrario. En este caso, si bien podra imputarse una responsabilidad a ttulo de dolo al personal que hizo entrega de la tarjeta equivocada al demandante (pues aprovecharon de esa situacin para sustraer sistemticamente dinero de la cuenta del demandante), esto tal como se hace referencia en la sentencia, habra sido denunciado e investigado en la va penal, y resultara irrelevante para los fines del caso (si el tercero actu con dolo o culpa), por cuanto la Sala atribuye responsabilidad a ttulo de culpa al Banco como parte de la relacin contractual; vase, que esto ocurre precisamente porque estamos ante un contrato donde existan prestaciones recprocas entre el Banco y el demandante, el banco se ha valido de un tercero (administrador cajero de ventanilla) para ejecutar su obligacin, tercero que es personal subordinado a ste y sobre el cual el Banco se entiende ejerce seleccin, control y vigilancia, habindose acreditado un proceder doloso en
316

ese tercero al que el banco encomend la ejecucin de la obligacin, indiscutiblemente el Banco es imputable por la inejecucin de la misma.

A ello, estimamos, debera agregarse el contenido del Art. 1314 del Cdigo Civil que seala: quien acta con la diligencia ordinaria requerida, no es imputable por la inejecucin de la obligacin o por su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso, contrario sensu, de no haber actuado con esa diligencia indiscutiblemente ser imputable por su proceder, as la Cas. N 507-99Lambayeque ha establecido lo siguiente: la responsabilidad contractual es aquella que deriva de un contrato celebrado entre las partes, donde uno de los intervinientes produce dao por dolo, al no cumplir con la prestacin a su cargo o por culpa por la inejecucin de la obligacin, por su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso, la cual debe ser indemnizada. Ahora bien, la culpa como factor de atribucin dentro de una relacin contractual, es atribuible a la parte que no ejecut la obligacin encomendada y la carga de la prueba corresponde a la parte perjudicada por sta, conforme lo seala el Art. 1330.

1.2.1.4. Sobre la responsabilidad contractual CAS. N 2923-2001 LORETO LIMA, CUATRO DE NOVIEMBRE DEL DOS MIL DOS. Habiendo la entidad demandante sostenido en la demanda y a travs del proceso que los hechos generadores de los daos y perjuicios reclamados han sido producidos por los demandados en su calidad de funcionarios de la propia entidad accionante, lo que significa sostener que entre la actora y los demandados exista una relacin laboral o una relaci6n de dependencia, se concluye que los daos y perjuicios, en el supuesto que se hayan producido, serian derivados de una responsabilidad contractual y no extracontractual como sostiene la demandante

Comentario

317

Segn lo expuesto en nuestra jurisprudencia se ha establecido con carcter uniforme que la responsabilidad contractual implica la presencia de un

vnculo contractual de cualesquier naturaleza : civil ,laboral , administrativa , que incluye al autor del hecho con el evento daoso. Al respecto Lizardo Taboada seala que la responsabilidad contractual se deriva del , en tanto que la

incumplimiento de una obligacin previamente pactada

extracontractual es producto del deber jurdico genrico de no causar dao a los dems ;

En el mbito de la responsabilidad contractual, que en nuestro sistema jurdico sera preferible denominar responsabilidad civil obligacional, dado que el

contrato no es la nica fuente voluntaria de obligaciones en nuestro Cdigo Civil, si bien existe y est siempre presente la antijuricidad como requisito fundamental del sistema, al igual que el concepto de dao, de relacin de causalidad, de la imputabilidad y la culpabilidad, se trata siempre de una antijuricidad tpica, que puede consistir en un incumplimiento total, en un cumplimiento parcial, cumplimiento defectuoso o en un cumplimiento tardo o moroso, ya que es nicamente en esos supuestos, debidamente previstos en las normas sobre inejecucin de obligaciones, en que se puede hablar de responsabilidad civil contractual, ms propiamente de responsabilidad

obligacional dentro de nuestro sistema jurdico.

Sobre la responsabilidad civil y responsabilidad penal EXP. N 3184-98-SALA DE PROCESOS ABREVIADOS Y DE

CONOCIMIENTO LIMA, VEINTE DE OCTUBRE DE MIL NOVECIENTOS NOVENTIOCHO. De acuerdo a la doctrina y al criterio que informa al ya citado artculo 1970 del Cdigo Civil, que consagra el Principio de Responsabilidad Objetiva, se exige que el evento daoso pueda ser previsible y que exista la voluntad de hacer u omitir aquello que puede causar dao injusto, habiendo desvirtuado esa parte que se den tales supuestos, su actividad no puede tipificarse como riesgosa;
318

Que, habiendo establecido por el Juzgado Penal que dict la sentencia que se ha agregado de fojas doscientos sesenta a doscientos sesentitrs que el desplome del piso del local comercial donde realizan sus actividades los antes nombrados codemandados se produjo por el estado en que se encontraban las vigas que lo soportaban, hecho sobre el cual no existe discrepancia entre las partes, dndose el supuesto del artculo 1980 del Cdigo Civil, la propietaria demandada debe responder del dao causado que no puede imputarse como pretende a caso fortuito o fuerza mayor, para eximirse de responsabilidad, por responder a la omisin de su deber de dar tratamiento o proceder al cambio de bienes que formaban parte de la estructura del inmueble, susceptibles de desgaste o deterioro ; Comentario

Esta Jurisprudencia errneamente seala que el concepto de la antijuricidad como requisito de la responsabilidad civil, pues con ello se limita el mbito de aplicacin de la misma , solamente para los casos de conductas prohibidas o no permitidas expresa o tcitamente por las normas jurdicas ; por ende no compartimos la posicin de los que sostienen que no se puede hablar de antijuricidad en el campo de la responsabilidad civil, pues se estara confundiendo la responsabilidad civil con la responsabilidad penal. En tal

sentido para esta posicin simplista, para evitar esa confusin es necesario prescindir del concepto de antijuricidad en el campo de la responsabilidad civil, por tratarse de un tema que concierne nicamente a la penal. Sobre estos argumentos podemos jurdicamente hablando pues sealar responsabilidad

que ello es errneo

identifica tipicidad con el concepto de que existen conductas prohibidas, ya no

antijuricidad, y no se percata

especficamente sino tambin genricamente, en cuyo caso estamos tambin frente a conductas antijurdicas, no tpicas, pero si genricas y por ello mismo atpicas. (Distincin de responsabilidad civil y responsabilidad penal)

319

Es

de

acotar que

la CASACIN / Cas. N 3063-2001-EL SANTA se en forma errnea dichas

pronuncia en igual sentido, confundiendo

responsabilidades cuando seala lo siguiente: La sentencia de recurrida para confirmar la apelada que declara infundada la demanda considera que la responsabilidad extracontractual surge del hecho de haberse causado el dao, precisando que en el presente caso no se dan los elementos para que se configure la responsabilidad; concluyendo en que el demandante sigue un proceso penal a consecuencia de la accin de amparo que gan y por la que logr reincorporarse a su centro laboral. En efecto, habindose abierto instruccin en la va penal conforme lo establece el artculo 11 de la Ley 23506, es preciso que se determine judicialmente si los actos violatorios que dieron origen al amparo tienen contenido penal a efectos de exigirse el pago de la indemnizacin respectiva. Estas razones permiten establecer que no resulta de aplicacin al caso de autos el inciso 1 del artculo 1971 del Cdigo Civil interpretado a contrario sensu Sobre la distribucin social del dao. EXP. 2492-99 LIMA, 21 DE ENERO DEL 2000. La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, Que, en el mbito de la moderna responsabilidad Extracontractual surge la teora de la distribucin social del dao, cuya razn fundamental es reparar a la vctima y diluir en el todo social el impacto econmico del dao, siendo el seguro un medio para su logro. Sern daos patrimoniales las lesiones a los derechos patrimoniales y sern daos extramatrimoniales las lesiones a los derechos de dicha naturaleza, como en el caso especifico de los sentimientos considerados socialmente dignos o legtimos y por ende merecedores de la tutela legal, cuya lesin origina un supuesto de dao moral. Del mismo modo, las lesiones a la integridad fsica de las personas, a su integridad psicolgica y a sus proyectos de vida, originan supuestos de daos extramatrimoniales, por tratarse de intereses jurdicamente protegidos, reconocidos como derechos
320

extramatrimoniales. En la doctrina existe unanimidad en que existen dos categoras de dao patrimonial, que son de aplicacin tanto al campo contractual como extracontractual: el dao emergente y lucro cesante. Se entiende por dao emergente la prdida patrimonial efectivamente sufrida y por lucro cesante la renta o ganancia frustrada o dejada de percibir. Estas dos categoras de dao patrimonial se aplican con el mismo significado tanto al sistema de responsabilidad civil contractual como extracontractual

Bien riesgoso, responsabilidad objetiva y capacidades de prevencin. monto indemnizatorio.

EXPEDIENTE: N 2562-98-LIMA FECHA: 28/10/1998

El uso de objetos o aparatos de riesgo o peligrosos como es un vehculo trae consigo la responsabilidad del pago de los daos que ese uso produzca a terceros. Si el accidente se origino tanto por el hecho del peatn como por el accionar del conductor del vehculo, el monto indemnizatorio debe fijarse en forma prudencial.

Si bien la vida de una persona no tiene precio, tambin es que el sealar una cantidad elevada por concepto de indemnizacin y fuera del alcance de los obligados, hara ilusorio su abono, por cuanto se evidencia de loso autos que los codemandados no cuentan con los importe de la suma demandada. medios suficientes para pagar el

Comentario

En nuestra jurisprudencia y acaso en algunos sectores de la doctrina, existe cierta tendencia a complicar el anlisis de los supuestos en los que intervienen bienes o actividades riesgosas precisamente los casos de accidentes de trnsito son paradigmticos de cuanto venimos expresando. Ante tales supuestos, los operadores no tienen la certeza de que criterio de imputacin utilizar, el subjetivo (generalmente la culpa) o el objeto (el riesgo) bien visto el asunto, sin embargo no parece ser tan complicado si se tiene en cuenta un
321

dato decisivo en la responsabilidad civil moderna: el anlisis de las capacidades de prevencin de los sujetos involucrados en el evento daoso y el papel que las reglas de responsabilidad, en especial las correspondientes a los criterios de imputacin , cumple en las sociedades modernas. As (este es el criterio que el profesor Gastn Fernndez Cruz propone en sus lecciones de responsabilidad civil), en los casos de accidentes de trnsito (pero no solo en ellos) para saber si debe aplicarse la culpa o el riesgo debe tenerse en cuenta si en el hecho concreto hubo unilateralidad o bilateralidad de capacidades de prevencin. Por regla general cuando existe capacidad de prevencin en un solo sujeto (el daador) es decir cuando este tiene, por as decirlo el control de la situacin, pudiendo prevenir el dao adecuadamente el criterio de imputacin aplicable ser el objetivo (prnsese en la capacidad de prevencin de una compaa area.

Comentarios sobre la Responsabilidad civil contractual

Resolucin N 003160-2007 Corte Superior de Tumbes

La aplicacin indebida o la interpretacin errnea del artculo mil novecientos sesentinueve del Cdigo Civil y la inaplicacin de los artculos mil trescientos veintiuno y mil trescientos veintids del Cdigo Sustantivo, as como la inaplicabilidad de la doctrina jurisprudencial, sosteniendo que la Sala Civil Superior seala que el caso es de responsabilidad civil extra contractual, por lo que es aplicable lo dispuesto por el artculo mil novecientos sesentinueve del Cdigo Civil; sin embargo, no es cierta esta afirmacin de la Sala Revisora, puesto que toda persona que trabaje puede acogerse al sistema de seguridad social (Decreto Ley nmero diecinueve mil novecientos noventa) o al sector privado (AFP), por lo que en la seguridad social prima la voluntad del asegurado y no de la ley, asimismo al ser un smil con el contrato de seguro, se tiene que al error del concepto de la Sala Superior, se tiene que el cumplimiento parcial, tardo o defectuoso genera la responsabilidad; por ende, en este caso, estamos ante una responsabilidad civil contractual y no extracontractual.

322

Comentario

Considero que la presente ejecutoria fundamenta correctamente que el caso es de responsabilidad civil contractual. Esto se refiere porque toda persona tiene la plena libertad de acogerse al sistema de seguridad social (Essalud) o al sistema privado de pensiones (AFP), de acuerdo a su conveniencia. Igualmente, al inscribirse en cualquiera de los 2 sistemas se genera una manifestacin de voluntad, se firma un contrato adecundose a los trminos y condiciones de cada sistema. Por tal razn se realiza un acuerdo de voluntades; por un lado, el asegurado acepta la oferta del sistema social o privado generndose las caractersticas contractuales, siendo entonces una responsabilidad civil contractual que deviene de un contrato. Asimismo, consideramos que se han inaplicado los artculos 1321 y 1322 del Cdigo Civil, primero al ser un contrato porque ha habido una manifestacin entre ambas partes, adems, en este caso una de las partes (Essalud) no ha cumplido con la ejecucin de sus obligaciones por lo que han generado daos y perjuicios en el paciente, las cuales deben ser debidamente indemnizadas; segundo, cuando se ha generado un dao moral es susceptible de resarcirlo como en el presente caso, que al no proporcionar al paciente una cama con barandas se le provoc una cada fuerte. No obstante le colocaron el yeso de manera incorrecta, obviando una operacin ocasionando finalmente la paciente quedara con una invalidez permanente. Finalmente, recalcamos que todo lo mencionado lneas anteriores devienen de la formacin de un contrato el cual una de las partes (Essalud) incumpli en la ejecucin de sus obligaciones, configurndose la figura de la responsabilidad contractual.

Comentarios sobre la Responsabilidad civil extracontractual

RESOLUCIN

N 002593-2009 SUPERIOR DE LIMA

Que, la precitada norma -que regula la responsabilidad civil indirecta por hecho de subordinado o dependientes, lo que en doctrina se denomina dao causado en ejercicio de las funciones, seala que Aquel que tenga a otro bajo
323

sus rdenes responde por el dao causado por este ltimo, si ese dao se realiz en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio respectivo. El autor directo y el autor indirecto estn sujetos a responsabilidad solidaria.

Que, la norma exige como requisitos legales, que exista una relacin de subordinacin de hecho o jurdica del autor directo respecto del autor indirecto y que el autor directo haya causado dao en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio respectivo; debiendo, por ende, verificarse ambos requisitos, para los efectos jurdicos de la responsabilidad solidaria frente a la vctima, prevista en el mismo artculo.

Comentario El artculo 1981 que establece: Aquel que tenga a otro bajo sus rdenes responde por el dao causado por ste ltimo, si ese dao se realizo en el ejercicio del cargo en cumplimiento del servicio respectivo. El autor directo y el autor indirecto estn sujeto a responsabilidad solidaria Esto quiere decir que aqul que tenga a otro bajo sus rdenes responde por el dao causado por ste, siempre que el dao se haya producido en ejercicio de su cargo o servicio producido. Asimismo, en el presente caso, consideramos que el seor Jos Daz efectivamente dio en arrendamiento el vehculo, as como presto el servicio de chofer, sin embargo, es la empresa Tumsac quien brinda el servicio de mensajera y por esta labor quien ha dispuesto del carro alquilado y del chofer (estando dentro de sus funciones como empleadora), por tal el chofer si se encontraba en una relaciones de subordinacin. Adems Tumsac designo al chofer para que reparta las guas, afianzando la relacin de subordinacin. Finalmente, consideramos que existe una responsabilidad solidaria y que el artculo 1981 est debidamente indicado en el caso de autos debiendo responder solidariamente la empresa y el chofer.

Comentarios sobre dao a la persona y al proyecto de vida

CAS N 3973-2006-LIMA de 13 de Noviembre de 2006 publicada en Dilogo de la Jurisprudencia N 104 de Gaceta Jurdica de mayo de 2007.
324

Comentario

En principio, ciertas consideraciones de la sentencia nos merecen las siguientes apreciaciones:

Sobre el Considerando Segundo:

Considero que si bien es cierto que existe una actitud machista que puede impedir el ejercicio de un trabajo, la aceptacin del plazo de convivencia por parte de la demandante implica que ella consinti en cada instante en que dur la convivencia, en que dicha situacin perviva, convirtindose ella tambin en cmplice de dicha actitud machista por lo que no puede demandar un supuesto salario al cual ella no quiso acceder. Es decir, dicha situacin debe ser imputada a un hacer de la demandada y no de su cnyuge.

Respecto al considerando Tercero:

Lo que s se debe hacer es determinar la situacin econmica del demandante, ello debe ser valorado por lo siguiente: existi mientras dur la convivencia, la cual no es otra cosa que compartir un comn proyecto de vida, lo cual integra al tren de vida y status que los cnyuges compartieron y que alcanza indudablemente a los hijos y pareja. La capacidad econmica como consideracin es una idea democrtica y proporcional, pues no parece justo que por la destruccin de un proyecto de vida, quien hasta entonces ya haba integrado en la suya ciertos hbitos y ambiente, tenga que renunciar a ellos, situacin en la cual indudablemente ahondara el impacto del dao que la ruptura significa. El derecho a la dignidad personal impide considerar a la mujer como un objeto aditivo el que, una vez desprendido de la vida del varn, deba seguir su propio camino en un contexto precarizado por la ausencia de aquellos elementos que constituan su referente existencial, confirmado adems por la duracin de la convivencia marital.

325

Porqu el Juez tendra que amparar un reinicio de actividades que posibiliten el desarrollo de la demandante? Es funcin de la judicatura acaso el colocar al sujeto que recurre al Derecho en condiciones tales que pueda entonces desarrollarse, entendindose tcitamente como una vida sin complicacion es. Podramos decir que en la vida se toman buenas y malas decisiones y entre ellas encontramos el de escoger a quien se cree ser la pareja para toda la vida. Ello legitima que el Derecho tenga que resolver las consecuencias negativas de un mal clculo o previsin efectuada por los cnyuges? No olvidemos que para los romanos la nocin de matrimonio consista en una promesa de convivencia, que era renovada diariamente. Dicho compromiso cesa cuando ya no existe la affectio maritalis. Se integra al petitorio de una demanda de resarcimiento el que se intente colocar a la parte demandante en trminos tales como si el matrimonio nunca hubiera existido?

Como vemos, la apreciacin judicial induce a confirmar que en la medida en que se trata de colocar a la demandante en una situacin similar a la que se hubiera dado de no haberse celebrado el matrimonio, con ello subrepticiamente se asume que el matrimonio y la convivencia marital pueden ser calificados como un evento damni. As, supuestamente la responsabilidad civil dara una respuesta eficiente frente a la ocurrencia de daos en el mbito familiar, configurados stos como supuestos de convivencias marcadas por los conflictos, el machismo, discusiones, decepciones y mil tristezas ms, que terminan en divorcio.

La estabilidad o no de una convivencia marital depende exclusivamente de los contrayentes, y el Derecho no puede valorar el resultado final con un criterio que lo asimile como un evento daoso. Ello en modo alguno pretende obviar el hecho que efectivamente s se generan daos en el contexto de la convivencia marital, y que dichas lesiones pueden conducir al divorcio.

Adems de ello, es cierto que se genera una situacin curiosa a raz de la sentencia comentada: se pretende indemnizaciones cuyos montos slo son similares para los casos en los cuales la CIDH ha establecido indemnizaciones frente a graves violaciones de derechos humanos. Con dicho paralelo: la
326

frustracin de un proyecto de vida por fracaso marital Califica como una grave violacin a alguno de los derechos humanos regulados en la Convencin Americana y la Constitucin Poltica peruana? Lo dudo.

Respecto al autor y el dao al proyecto de vida

Nos parece excelente la cuestin referente al mensaje que da la sentencia sealada: el ordenamiento peruano es capaz de establecer que un denominado dao al proyecto de vida puede representar una indemnizacin

ostensiblemente mayscula en relacin al dao proveniente de la prdida de la vida humana. La lgica y razonabilidad nos indica claramente que cualquiera que sea lo que se considere como dao al proyecto de vida, ste nunca debe ser superior al dao consecuencia de la prdida de vida humana. Un ordenamiento que ofrece tales alternativas lo que hace es enviar un mensaje tcito: existen ciertos proyectos de vida que no alcanzan la importancia que s puede reconocerse a otros.

Es decir, al cotejar las indemnizaciones por dao al proyecto de vida, el ordenamiento se coloca en el plan de juzgar el plan de vida de cada sujeto, y efecta una proyeccin de lo que probablemente hubiera significado o por dnde hubiera discurrido dicho proyecto de vida. En otras palabras, el Derecho haciendo un rol de Nostradamus. Adems de ello una apreciacin desproporcionada entre lo que seran distintos proyectos de vida, no lesionara la dignidad de cada sujeto?

S estamos de acuerdo en que en aplicacin de la equidad se empleen los baremos tales como el grado de culpabilidad del causante del dao, la reincidencia en la conducta lesiva y la condicin econmica de las partes. Ello resulta equitativo porque a nuestro entender, el derecho debe pronunciarse sobre cuestiones tales como la actitud subjetiva con que el sujeto hubiera asumido el cumplimiento de los deberes emanados del compromiso marital, las oportunidades en que se hubieran reiterado las conductas lesivas y asimismo, la condicin econmica de las partes, pues se trata no solamente de dar una

327

respuesta frente a hechos del pasado, sino tambin hallar una salida con vistas al futuro.

Pero, precisamente en aplicacin del criterio de equidad tal cual lo formula el propio Leysser Len, disentimos del ilustre autor, dado que si la capacidad de vida lo amerita, el magistrado hubiera considerado como suma pertinente 50,000.00 US$

Adems de ello, a despecho de lo que afirma el connotado jurista, el dao existencial s puede justificar salidas como la establecida por la Corte italiana en el caso del hijo no reconocido. Precisamente, aplicando los baremos del grado de culpabilidad del causante del dao, la reincidencia y la condicin econmica. El desconocimiento de un hijo es un acto grave y que lesiona derechos constitucionales como el derecho a conocer el origen, el derecho a la patria potestad, a vivir en un entorno familiar, al libre desarrollo de la personalidad, a la seguridad, etc. El impacto es terrible y si no, bstenos comprobar los casos de menores abandonados y las tragedias personales que se hallan en el origen de muchas opciones por el delito, la drogadiccin y la locura. Al mismo tiempo, si se puede acreditar un tren de vida de los dems hijos, ello es prueba suficiente de lo que puede esperar como expectativa razonable quien ha sido extraado de aquello a lo que tiene derecho por el ser de la naturaleza y reconocimiento del Derecho: la filiacin. Es decir, el denominado dao existencial, independientemente de lo que se piense o formule respecto del mismo, s puede ser medible por baremos que el autor del enjundioso artculo reconoce. Pero, para nosotros, cuando se habla de un dao al proyecto de vida con dicha denominacin se est extendiendo una hiptesis de probable ocurrencia en el futuro, donde supuestamente la vida de la vctima del dao hubiera debido discurrir de no haber ocurrido el dao. En cambio, asumir la terminologa de dao existencial puede adquirir connotaciones ms realistas, basadas precisamente en el grado de culpabilidad del infractor, la reiteracin del dao y la situacin econmica, y adems para resolver ello, no tenemos que proyectarnos hacia el futuro ni buscar supuestos proyectos personales clausurados por la decisin de casarse
328

ni por actitudes que dentro del matrimonio, ms all de quienes lo hubieran asumido, al ser tolerados hecho probado por el tiempo de la convivencia- con ello impiden ver a alguno de los participantes como desvalido o sometido a los dicterios del otro.

El autor del artculo pretende asumir que por un no reconocimiento expreso del dao existencial en el ordenamiento peruano, el mismo no puede ser reconocido, alegado ni mucho menos, reconocido en una sentencia. Con dicho criterio se incurre simplemente en una vertiente del formalismo y legalismo obtusa, dado que la actividad del juez es ante todo, interpretacin, no reiteracin. La ideologa del juez boca de la ley no cabe para reprochar el reconocimiento de determinados intereses. Por ejemplo, la Constitucin Poltica no reconoce explcitamente el derecho a la verdad, pero el mismo s puede ser invocado por el artculo 3 que es una norma que apertura el reconocimiento de otros derechos.

Nada impide que ello ocurra en el mbito civil, el cual no est obligado a formular en el cdigo civil una norma similar a la que existe en el artculo 3 de la Constitucin Poltica, pues nada de lo que diga el Cdigo Civil puede superar o ir ms all de lo que seala la Constitucin.

Improcedencia del derecho a reparacin

CASACIN N 3582-2002 LIMA, PUBLICADA EL 01 DE DICIEMBRE DE 2003, JURISPRUDENCIA CIVIL, NORMAS LEGALES SAC. T.2, PGINA 439 El informe tcnico de parte que hace referencia la recurrente indic a que el factor predominante del accidente es atribuido al operativo del conductor nmero uno (de propiedad de la recurrente) al efectuar un cambio de direccin brusco con el fin de evitar impactar contra otro vehculo no identificado, constituyendo un operativo apropiado para dicha circunstancia ms no para evitar el impacto con la unidad nmero dos que se desplazaba en direccin opuesta.

329

Comentario:

El artculo 1972 del Cdigo Civil, trata sobre la figura jurdica de la improcedencia del derecho a reparacin; sealando textualmente lo siguiente: En los casos del artculo 1970, el autor no est obligado a la reparacin cuando el dao fue consecuencia de caso fortuito o de fuerza mayor, de hecho determinante de tercero o de la imprudencia de quien padece el dao.

Ahora bien, resulta pertinente aclarar cuando estamos frente a un caso fortuito o de fuerza mayor. Al respecto el artculo 1315 del mismo cuerpo de leyes, nos brinda la definicin de lo que entendemos como caso fortuito o de fuerza mayor, sealando que se trata de aquella causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecucin de la obligacin o determina su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso. El

primero de ellos consiste en que el hecho no sea comn, slito o frecuente dentro de cierta actividad o en determinado contexto de la realidad; en cuanto a la imprevisibilidad del evento que ocasiona un dao, el mismo se verifica cuando condiciones normales y aplicando una diligencia ordinaria, resulta imposible saber de antemano que se producira dicho evento; la irresistibilidad del hecho est determinada por la imposibilidad de evitar su produccin; esto es, cuando quien est en posicin de impedir que se produzca la consecuencia daina no lo pueda hacer, aunque para ello emplee todos los medios que estn a su alcance y que se le puedan exigir razonablemente.

Como se puede apreciar, resulta trascendente el artculo 1315, para determinar la imputacin de la responsabilidad por daos en la jurisprudencia en comento pues el conductor no pudo evitar el impactar con el vehculo dos por evitar el impacto con el primer vehculo, en consecuencia se considera un caso de fortuito o de fuerza mayor, por lo cual resulta improcedente del derecho a reparacin, por el tercero.-

Reduccin judicial de indemnizacin

330

CASACIN N 169-2001, 4TA. SALA CIVIL DE LIMA, 03 DE AGOSTO DE 2010 (LEDESMA NARVEZ, MARIANELLA, JURISPRUDENCIA ACTUAL, LIMA 2005. T6, PGINA 314) En materia de responsabilidad civil extracontractual quien debe probar la falta de dolo o culpa es el autor del dao, de ello se desprende con un razonamiento ad minus que cuando se alega una atenuante en la responsabilidad quien debe probar el hecho que fundamenta esta disminucin es igualmente el autor del dao. Corresponde a los demandados probar la imprudencia de la vctima.

Comentario

Al comentar la jurisprudencia que precede, es menester indicar lo que establece el artculo 1973 con respecto a la reduccin judicial de la indemnizacin, el cual establece: Si la imprudencia slo hubiere concurrido en la produccin del dao, la indemnizacin ser reducida por el juez, segn las circunstancias. Ahora bien, a continuacin creemos que es conveniente determinar cmo se debe entender la frase corresponde a los demandados probar la imprudencia de la vctima. En este sentido los demandados deben probar que la victima actu con negligencia o imprudencia, de ser as el Juez reducir la indemnizacin, sin eximir l liberar de responsabilidad al autor (demandado).

Responsabilidad por cada del edificio

CASACIN N 2248-LIMA, EL PERUANO, 23 DE ABRIL DE 1999, PGINA 2928. Si como consecuencia de la construccin por la demandada del edificio indicado, se produjo un dao en la propiedad vecina de la actora, la responsabilidad es objetiva.

Comentario

331

Antes de iniciar el comentario de esta jurisprudencia, es necesario tener en cuenta lo estipulado en el artculo 1980 de nuestro Cdigo Civil, que seala El dueo de un edificio es responsable del dao que origine su cada, si sta ha provenido por falta de conservacin o de construccin.

A travs de esta jurisprudencia, el legislador ha querido establecer la responsabilidad del dueo del edificio en construccin, resultando, as responsable por los daos que de la construccin de ste resulten afectados los propietarios de las casas o edificios colindantes, debiendo ser indemnizados por los daos que ocasione dicha construccin.

Responsabilidad originada por subordinado

CASACIN N 1224-2002 AREQUIPA, PUBLICADA EL 31 DE MARZO DE 2004, JURISPRUDENCIA CIVIL, NORMAS LEGALES, T. 2, PGINA 418. Resulta infundado el recurso de casacin, toda vez que de los medios probatorios actuados, no se ha acreditado que el viaje realizado, donde perdiera la vida don Carlos Gonzles del guila, se haya producido en cumplimiento de las funciones o labores que desarrollaba normalmente la empresa demandada, sino ms bien, obedeci a un acto unilateral del mencionado Gonzles del guila realiz un viaje personal a la ciudad de Tacna, suscitndose el evento daoso y que el accidente se produjo fuera del mbito al que circunscriba la actividad demandada y especficamente del proyecto a su cargo y el horario diferente al establecido para el ejercicio de las funciones de la empresa demandada y que el uso de la camioneta prestaba servicios de lunes a viernes y el da sbado hasta las trece horas, siendo que el da domingo se trabajaba y que adems su manejo estaba a cargo de un chofer asignado a la empresa demandada, por lo que se concluy confirmado la sentencia apelada que declar infundada la demanda Que, el causante directo del dao ha mantenido su condicin de funcionario de la empresa en todo momento, no slo en los das laborables, por tal hecho y debido a tal condicin es que ha tenido la posesin del vehculo-aunque
332

indebidamente porque de no haber tenido dicha condicin laboral no hubiera podido utilizar la camioneta basndose en su autoridad para sacarla fuera del horario laboral. Que, adems, bajo el Contrato de Locacin de Servicios

subyace un arriendo de un bien mueble, y como tal el arrendatario responde de un bien mueble, y como tal el arrendatario responde por su prdida; por tanto, la responsabilidad vicaria ha sido mal interpretada, porque la empresa responde por los hechos daosos de sus trabajadores, eventos que son realizados precisamente por tener los mencionados servidores tal condicin, en consecuencia fundado el recurso de casacin.

Comentario

Es de precisar antes de comentar la presente, recordando que entendemos por funcionario, al empleado pblico o privado que ocupa un cargo de responsabilidad en la empresa y que tiene bajo sus rdenes a otros sujetos mediante una relacin laboral; asimismo en este sentido el artculo 1981, seala: aquel que tenga a otro bajo sus rdenes responde por el dao causado por ste ltimo, si ese dao se realiz en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio respectivo. El autor directo y el autor indirecto estn sujetos a responsabilidad solidaria; en consecuencia a la jurisprudencia en comento, es aplicable este artculo, dado que el funcionario en ese momento, estaba incumpliendo un vinculo contractual laboral que tenia con la empresa, y que los hechos daosos ocurrieron fuera del mbito y horario laboral, por ende, la empresa no responde por los daos ocasionados ni es responsable solidariamente.

Indemnizacin por dao por dolo o culpa.

CASACIN 12-2000-CONO NORTE, PUBLICADA EN EL PERUANO EL 25 DE AGOSTO DE 2000, PGINA 6095. En nuestro sistema de responsabilidad civil, rige la regla segn la cual el dao, definido ste como el menoscabo que sufre un sujeto dentro de su esfera jurdica patrimonial o extrapatrimonial, debe ser reparado o indemnizado,
333

teniendo como daos patrimoniales al dao emergente y el lucro cesante, y daos extrapatrimoniales al dao moral y al dao de la persona.

Comentario El artculo 1969, del Cdigo Civil establece Aquel que por dolo o culpa causa un dao a otro est obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor. A su vez, el artculo 1985 del mismo Cdigo, la indemnizacin comprende las consecuencias que deriven de la accin u omisin generadora del dao, incluyendo el lucro cesante, el dao a la persona y el dao moral, debiendo existir una relacin de causalidad adecuada entre el hecho y el dao producido.

Para elaborar un comentario adecuado de la jurisprudencia objeto de estudio, es importante precisar conceptualmente la nocin de dao patrimonial y del dao extrapatrimonial. Dao Patrimonial; que consiste en la lesin de derechos de naturaleza econmica, que debe ser reparada, este a su vez, se clasifica en: lucro cesante, que es la prdida que sobreviene en el patrimonio del sujeto afectado por el incumplimiento de un contrato y dao emergente que se manifiesta por el no incremento en el patrimonio del daado. Dao Extrapatrimonial; que, es el que lesiona a la persona en s misma, estimada como un valor espiritual,

psicolgico, inmaterial. Dentro de ste se encuentra el dao moral, definido como el ansia, la angustia, los sufrimientos fsicos o psquicos padecidos por la vctima, que tiene el carcter de efmeros y no duraderos y El dao a la persona el cual debe ser entendido como aquel que lesiona los derechos o legtimos intereses de naturaleza no

334

patrimonial, tanto de las personas naturales como de las personas jurdicas. En consecuencia, lo que nuestro ordenamiento jurdico busca es resarcir el dao causado, ya sea patrimonial o extrapatrimonial; en este ltimo caso, la Corte Suprema ha uniformado criterios respecto de la cuantificacin del dao moral en los casos cuando se presentan similitudes, no obstante se debe respetar el principio de igualdad.

Responsabilidad de riesgo

CASACIN N 2691-1999-LIMA, PUBLICADA EN EL PERUANO EL 30 DE ENERO DE 2001, PGINA 6839. Debe tenerse presente que el vehculo como tal constituye un bien riesgoso o peligroso y su condicin una actividad que tiene las mismas caractersticas, lo que conlleva a la obligacin de parte del conductor a reparar el dao causado.

Comentario Sobre la responsabilidad de riesgo, el artculo 1970, del Cdigo Civil establece Aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un dao a otro, est obligado a repararlo. Teniendo en cuenta que actividad peligrosa, no solo es aquella actividad realizada por medios de transporte, sino que tambin son los que tengan por objeto fabricar, manipular, expender o almacenar productos susceptibles de originar riesgos graves, por explosivos, radiaciones u otros de similar importancia, para las personas o los bienes de estas. Como se observa, lo ms relevante es la responsabilidad del conductor del vehculo motorizado, es decir el riesgo que introduce a la sociedad, lo cual es un adicional al simple riesgo cotidiano, lo cual constituye un peligro potencial, y ms si esta persona que conduce est en estado etlico o ha consumido estupefacientes, siendo ello as, el dao que causa debe ser debidamente indemnizado, no solo un monto

335

exacto, sino cubrir con los gastos que irrogue hasta la recuperacin del lesionado.

Inexistencia de responsabilidad

CASACIN N 12-2000-CONO NORTE, PUBLICADA EN EL PERUANO EL 25 DE AGOSTO DE 2000. PGINA 6095. El artculo 1972 del Cdigo Civil regula el caso de fractura causal, donde el actuar imprudente de quien padece el dao, trae como consecuencia la no obligacin del actor a la reparacin del dao causado

Comentario El artculo 1971, del Cdigo Civil justamente se ocupa de regular la inexistencia por responsabilidad, sealando No hay responsabilidad en los siguientes casos: 1. 2. En el ejercicio regular de un derecho. En legtima defensa de la propia persona o de otra en salvaguarda de un bien propio o ajeno. 3. En la prdida, destruccin o deterioro de un bien por causa de la remocin de un peligro inminente, producidos en estado de necesidad, que no exceda lo indispensable para conjurar el peligro y siempre que haya notoria diferencia entre el bien salvado. La prueba de la prdida, destruccin o deterioro del bien es de cargo del liberado del peligro. La jurisprudencia en mencin, est referida a los casos en que el actuar imprudente de la persona que es lesionada, exonera de responsabilidad indemnizatoria de quien lo realiza, y/o disminuye el monto a indemnizar, si est inmerso en uno de estos requisitos que seala el artculo precedente. Lo contenido en la jurisprudencia, bajo comentario, no solo parece ser la ms adecuada en cuanto a la asuncin de gastos, sino que obedece al sentido comn, bajo la consideracin del actuar imprudente del que padece el dao.
336

CASACIN N 3230-00 AYACUCHO. PUBLICADA EN EL PERUANO EL 31 DE JULIO DE 2001. PGINA 7439. El requisito de antijuridicidad del hecho imputado presupone la existencia de un hecho que supone la verificacin de una conducta contraria a derecho, que da origen a una responsabilidad indemnizatoria; en sentido inverso, cuando el actuar del sujeto es conforme a derecho o cuando existe alguna causa de justificacin que convierta en lcita la conducta daosa, no habr

responsabilidad indemnizatoria por cuanto no se habr cumplido con el requisito de la antijuridicidad

Comentario

Un elemento principal, que se debe tener en cuenta dentro del anlisis de la presente jurisprudencia es la antijuridicidad, entendida como toda conducta humana, que causa dao a otro mediante acciones u omisiones no amparadas por el derecho, por incumplir una norma, el orden pblico, la moral y las buenas costumbres. El artculo 1971, del Cdigo Civil justamente se ocupa de regular la inexistencia de la responsabilidad, tal como podemos apreciar

precedentemente, en este sentido si la conducta del sujeto contraviene la norma, esto es no tiene justificacin su proceder se convierte en conducta daosa, por lo que siendo ello as, no habr responsabilidad indemnizatoria, por cuanto no existe antijuridicidad de parte de quien lo realiza.

Otras tendencias jurisprudenciales

1. Sobre el concepto de responsabilidad civil

La Sentencia fecha 31 de Enero del 2000, dictada en el Expediante N 432599, proveniente de Lima, en los seguidos por La Positiva, Seguros y

337

Reaseguros con Csar Enrique Saenz Paulet, se pronuncia en torno resolviendo: declarando FUNDADA en parte la demanda de folios 26 a 33 interpuesta por La Positiva Compaa de Seguros y Reaseguros; en consecuencia se ordena que el demandado Cesar Enrique Saenz Paulet pague al demandante la suma de US$ 4,000.00 (cuatro mil) dlares americanos, por indemnizacin por daos materiales, mas intereses legales; con costas y costos

La responsabilidad civil para la sentencia consiste en el deber de resarcir el dao que se ha generado mediante el bien riesgoso, segn el artculo 1970 del Cdigo Civil. conforme al artculo 1970 del Cdigo Civil, aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un dao a otro, est obligado a repararlo

Se trata entonces de una responsabilidad objetiva.

Sobre los elementos de responsabilidad civil

Respecto al dao, la sentencia hace una distincin entre el factor predominante (correspondiente al demandado) consistente en ingresar a una interseccin sin ceder el paso a la unidad que ingresaba y se mantena a la derecha; y el factor contributivo (de la vctima del dao), el cual no condujo de acuerdo a lo que demandaba las circunstancias del momento y lugar.

Est claro que para la sentencia, el estar manejando bienes riesgosos demanda un cuidado especial derivado precisamente de la especial cualidad de dichos bienes esto es, su potencialidad lesiva. Por tanto, los conductores de vehculos deben conducir de modo tal que la diligencia y cuidado en la conduccin impidan que la naturaleza riesgosa del bien se vea incrementada por alguna actuacin que no tome en cuenta las circunstancias inherentes al
338

trfico, y eso es precisamente lo que ha sido dejado de lado por el conductor del vehculo objeto de impacto. Sin embargo, el factor principal del dao constituye la conducta del demandado.

La indemnizacin

El monto indemnizatorio depende en este caso no solamente del ejercicio de un bien riesgoso que se ha traducido en una lesin a otro bien, sino de la conducta que en concreto han asumido los conductores. De acuerdo con ello la indemnizacin debe refleja la apreciacin de dicha concurrencia de conductas imprudentes, donde el desvalor del causante del dao es mayor al de la vctima.

Sobre las diferencias entre la responsabilidad contractual y extracontractual

Existe algo peculiar, y es lo siguiente: aunque en principio el deber de resarcimiento obedece a lo que se llama responsabilidad objetiva, dado que el dao se ha generado mediante un bien riesgoso, el hecho que el evento daoso no se deba exclusivamente al hacer del demandado, conlleva a un necesario anlisis del grado de responsabilidad subjetiva de los participantes en el evento, esto es, el causante y la vctima.

Para la sentencia la responsabilidad extracontractual se configura en el dao mediante un bien riesgoso, pero la subrogacin

2.-

Indemnizacin: uso de bien riesgoso

Expediente 1028-98. Sala N 3. Lima, 17 de Junio de 1998. En los seguidos por Benjamn Dvila Burga son Empresa de Transporte TRANSMAR Sociedad Annima y Romel Luna Alarcn sobre Indemnizacin.

339

Segundo.- Que, son eximentes de la reparacin cuando el dao fue consecuencia de entre otros- la imprudencia de quien padece el dao, y su sta slo concurre en su produccin, la indemnizacin ser reducida por el juez segn las circunstancias, conforme los artculos mil novecientos setentids y mil novecientos setentitrs del Cdigo Civil. Tercero.- Que, el atestado policial de fojas cincuenta concluye como factor contributivo del hecho el exceso de confianza de parte del peatn al ingresar a una interseccin sin prever la maniobra intempestiva del chofer del vehculo;

Comentario

En principio, debemos estar de acuerdo en el establecimiento de la regla segn la cual si quien padece el dao ha actuado de forma imprudente y ello ha tenido relevancia en la produccin del dao, pues entonces dicha circunstancia debe ser valorada para graduar el nivel del resarcimiento. Ello constituye una idea que corresponde con lo que nos indica la lgica y la tica.

Sin embargo, estamos en desacuerdo con lo que seala la sentencia en el considerando tercero, por lo siguiente: el no prever una maniobra intempestiva, Constituye un caso de imprudencia? Lo intempestivo significa fuera de tiempo y de oportunidad, esto es, constituye un evento imprevisible por parte de cualquier sujeto. Un peatn debe guardar una razonable actividad de vigilancia, segn las circunstancias del trnsito, lo cual nos remite a una evaluacin o anticipacin de los actos esperables por parte de los conductores.

A mi entender, el reconocimiento de la maniobra intempestiva significa que la naturaleza de dicho acto, al ser imprevista hace imposible toda actividad de resguardo que hubiera podido intentar efectuar cualquier peatn. Lo intempestivo es sinnimo de sorpresivo, y se traduce en el trfico en un sbito incremento del riesgo, algo que simplemente corresponde achacar entonces al conductor del vehculo.

3.-

Inejecucin de obligaciones
340

Cas. N 344-00 Lima. Lima, 18 de Mayo del 2000. Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de la Repblica.. Recurso de Casacin interpuesto por MAPFRE PERU en los seguidos con Empresa Ultra Grifos Sociedad Annima sobre Indemnizacin por daos y perjuicios. Segundo.- Que, en el contrato verbal sobre prestacin de servicios como el de autos, existe una zona intermedia en que ambos tipos de responsabilidad se confunden, es decir, que a consecuencia del incumplimiento de un contrato, surge adems, "la violacin del deber genrico de no causar dao a otro", lo que segn la doctrina ingresa en la esfera de la relacin extracontractual.

Comentario

Segn el considerando segundo, bastara entonces que se alegue que todo incumplimiento contractual, adems implique la violacin del deber genrico de no causar dao a otro, el mismo que al ser identificado como supuesto de mbito extracontractual, y slo por ello ya estaramos hablando de una tendencia a favor de la responsabilidad extracontractual.

Pero, si existen elementos tanto a favor de una como de otra posicin, es acertado reconocer en el perjudicado por el dao la posibilidad de elegir entre cualquiera de las vas.

Nosotros debemos afirmar que si tanto un hecho generador de dao puede encuadrarse tanto como un supuesto de responsabilidad contractual como extracontractual, por los fines de la responsabilidad debe optarse por aquella salida que otorgue a la vctima del dao las mejores posibilidades de alcanzar un resarcimiento integral, y ello est representado indudablemente por la responsabilidad extracontractual.

341

4.-

Inejecucin de obligaciones: responsabilidad relacin laboral

contractual en

Cas. N 2923-2001 Loreto. Lima, 4 de Noviembre del 2002. La Sala Civil permanente de la Corte Suprema. En los seguidos por el Consejo Transitorio de Administracin Regional de Loreto con Luis Alberto Snchez Espinoza y otro, sobre indemnizacin por daos y perjuicios. Tercero.-() entre la actora y los demandados exista una relacin laboral o una relacin de dependencia, se concluye que los daos y perjuicios, en el supuesto que se hayan producido, seran derivados de una responsabilidad contractual y no extracontractual como sostiene la demandante

La existencia de una relacin contractual entre el causante del dao y la vctima, no es per se, un supuesto de responsabilidad contractual. Consideramos que para hablarse de responsabilidad contractual debe determinarse si el hecho generador del dao se ha producido en ejercicio de las funciones y/o atribuciones inherentes al cargo o encargo que conlleva el ejercicio de una relacin laboral.

La calificacin de un dao como contractual o extracontractual, no puede ser consecuencia de la calidad que ostenten el causante del dao y la vctima, sino de la naturaleza del acto daoso. Por ejemplo, si se ha inejecutado una obligacin, est claro que ello se corresponde con la responsabilidad contractual, pero si se ha cometido un acto que no forma parte de lo que constituye contenido de una relacin laboral, y a raz de dicho acto se genera un dao, pues consideramos que nos encontramos frente a un caso de responsabilidad extracontractual.

5.-

Responsabilidad Civil contractual

342

CAS. N 662-2006 LIMA. 2 de Noviembre del 2006, en los seguidos por Carmela Bethzab Fernndez Jordn contra Vilma Anglica Fernndez, sobre Indemnizacin. Stimo.- () La responsabilidad es el conjunto de consecuencias de una accin u omisin ilcitas, que derivan una obligacin de satisfacer el dao a la prdida causada.() En el presente caso, resulta inequvoco que la indemnizacin reclamada es de ndole contractual y no extracontractual, pues resulta evidente de que se origina en el incumplimiento de una de las partes en ejecutar una determinada obligacin () Sin embargo, cabe sealar de que en ambos tipos de responsabilidad concurren los mismos elementos consistentes en: a) la relacin de dependencia, b) el ejercicio de la funcin y c) el acto ilcito del subordinado.

Comentario

Concepto de responsabilidad

Se reconoce que la responsabilidad constituye un conjunto de consecuencias, las cuales indudablemente que deben ser de orden patrimonial. El reproche moral de existir, slo manifiesta la reaccin de la sociedad hacia una conducta que en particular aparece desprovista de tica en la consideracin que se merece cada integrante de la sociedad. El que deba la responsabilidad tener carcter patrimonial se deriva del hecho que es mediante el patrimonio que los integrantes de la sociedad concretan o realizan sus proyectos de vida y se trata de asegurar a la vctima del dao un repertorio de bienes que posibiliten una vida futura en la cual los efectos del dao sean atenuados en el mayor grado posible.

Responsabilidad contractual/Extracontractual

El ttulo que legitima el pago de la indemnizacin consiste en un hecho ilcito: el incumplimiento de una de las partes, de la prestacin a su cargo. A su vez, el
343

deber de ejecutar la prestacin ha nacido de un acuerdo, acto que es lo que sustenta su naturaleza de responsabilidad contractual. Es decir, la divisin de la responsabilidad en contractual/extracontractual se deriva de la existencia o no de un previo acuerdo entre las partes, y no de si los deberes asumidos tienen carcter oneroso o gratuito.

Lo importante es que existe una obligacin, y que dicha obligacin ha sido asumida de forma voluntaria y es por ello que vincula: ha sido aceptada en ejercicio de la autonoma de la voluntad.

Elementos de la responsabilidad

Consideramos que la sentencia incurre en el error de sealar que la responsabilidad contractual y la responsabilidad extracontractual comportan los mismos elementos, y ello por lo siguiente: en la responsabilidad contractual al existir un acuerdo previo entre las partes, la responsabilidad es la que debe asegurar un conjunto de medidas atingentes a la mejor ejecucin de la prestacin y es por ello que sus elementos reflejan la necesidad de superar la situacin de incumplimiento y alcanzar finalmente una satisfaccin del inters del acreedor. Respecto a la responsabilidad extracontractual nosotros podemos sealar que aunque tambin se trata de satisfacer el inters del acreedor de la prestacin (la vctima del dao), no es posible afirmar que exista una relacin de dependencia entre el causante del dao y la vctima, ni que el sujeto causante del dao sea subordinado en modo alguno a la vctima.

6.-

Responsabilidad civil: elementos

Exp. N 1172-2005- BE (S). Lima, 30 de Diciembre del 2005, en los seguidos por Eduardo Ediar Gallardo Castro con Empresa Nacional Pesquera S.A. PESCA PER EN LIQUIDACIN sobre Indemnizacin por Daos y Perjuicios. Sexto: que, el dao jurdicamente indemnizable es toda lesin a un inters jurdicamente protegido, bien se trate de un derecho patrimonial o extrapatrimonial. En tal sentido los daos pueden ser patrimoniales o
344

extrapatrimoniales. Sern daos patrimoniales las lesiones a los derechos patrimoniales y sern daos extrapatrimoniales las lesiones a los derechos de dicha naturaleza como en el caso especfico de los sentimientos considerados socialmente dignos o legtimos y por lo tanto merecedores de la tutela legal, cuya lesin origina un supuesto de dao moral. Del mismo modo, las lesiones a la integridad fsica de las personas, a su integridad psicolgica y a sus proyectos de vida, originan supuestos de daos extra-patrimoniales, por tratarse de intereses protegidos, reconocidos como derechos extrapatrimoniales

Comentario

Lo importante de la sentencia estriba en lo siguiente:

Ya

sea

que

nos

encontremos

en

un

mbito

contractual

extracontractual, existen intereses que son jurdicamente protegibles, nazcan o no de un acuerdo. El que sean intereses patrimoniales o extramatrimoniales nos indica claramente que para el ordenamiento lo esencial es que el inters que se quiere proteger cubre o resguarda una determinada dimensin de la persona humana, dimensin que la Sociedad y el Derecho consideran que de ser lesionada, debe ser restaurada. As, tan importante como honrar la palabra empeada es tambin el cautelar la vigencia del sentido de la confianza, fe en el futuro y seguridad, puesto que finalmente la existencia humana y la realizacin de los proyectos personales y sociales, seran imposible sin dicho sustrato bonitario.

La relacin de causalidad constituye una exigencia lgica y tica: lgica porque necesariamente debe probarse la concatenacin entre la actuacin del causante y la generacin del dao de la vctima.

Los factores de atribucin subjetivos y objetivos, constituyen las particulares formas como se ha optado por imputar al autor del evento, las consecuencias del mismo. El problema proviene en que ya existe
345

una acreditada y asentada doctrina que seala que de acuerdo con los fines resarcitorios a los que aspira la Responsabilidad Civil, sta no tendra que prestar atencin al hecho del estado subjetivo del causante del dao, dado que objetivamente hablando, si se ha generado un dao, se debe atender en primer lugar a intentar hacer todo lo posible por reintegrar a la vctima del incumplimiento o dao, al instante anterior al cual dicho evento daino se haya producido, y la nica forma en que se podra excusar al sujeto supuestamente obligado al pago de la indemnizacin es la demostracin que su actuacin ha estado enmarcada dentro de lo que se considera aceptable en trminos de diligencia o respeto al deber general de no causar dao a nadie. En efecto si un sujeto ha respetado las reglas inherentes al cumplimiento de la prestacin o al deber de actuar con cuidado al estar en posesin y/o manejo de bienes riesgosos o peligrosos; y a pesar de dicha actuacin responsable el dao se ha generado, est claro que no le puede ser imputable.

7.-

Diferencia entre responsabillidad contractual y extracontractual

CAS. 1583-2005 LA LIBERTAD. Lima, siete de diciembre del dos mil cinco. LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA, en los seguidos por don Guillermo Enrique Castro Fernndez con don Reynaldo Snchez Semprtegui sobre indemnizacin por daos y perjuicios por incumplimiento de contrato. 3. CONSIDERANDOS: () Segundo. Que, la diferencia esencial entre los distintos aspectos de la responsabilidad civil contractual y la extracontractual o aquiliana radica, en el primer caso, que el dao es consecuencia del incumplimiento de una obligacin previamente pactada, y en el segundo caso, es consecuencia del deber jurdico genrico de no causar daos a los dems; por lo que, la responsabilidad civil contractual presupone el
346

incumplimiento de una obligacin nacida del contrato; por ende, se configura cuando concurren los siguientes presupuestos: a) debe existir un contrato, b) un contrato vlido, c) del cual naci la obligacin incumplida, y d) incumplida por un contratante en perjuicio de otro contratante. Por lo tanto, en el presente caso nos encontramos dentro del mbito de la responsabilidad contractual u obligacional.

Comentario

La sentencia destaca adecuadamente que la diferencia entre la responsabilidad contractual y extracontractual reside en la naturaleza del deber infringido. En el primer caso ya existe un deber previo emanado de un acuerdo, por el cual el causante del dao se ha obligado a determinada conducta, deber que finalmente ha incumplido, violando as el pacto y la buena fe y confianza depositadas en su persona. En el segundo caso se trata de la violacin de un deber genrico (el no hacer dao a nadie), el cual se concreta en un sujeto que recibe finalmente el impacto daino.

Pero, para que se hable de una naturaleza contractual deben adems, presentarse las siguientes circunstancias:

1.-

Que exista el ya sealado acuerdo, el cual vincula como manifestacin de la autonoma de la voluntad de las partes;

2.-

El acuerdo debe ser vlido, esto es, aceptable segn las reglas jurdicas formales que regulan a la fuente de las obligaciones. No debe entrar en contradiccin con el resto de normas y principios jurdicos inherentes a la materia objeto de regulacin por las partes;

3.-

La obligacin incumplida, ha nacido del acuerdo previo. En la medida en que el acuerdo ha sido vlido, las obligaciones aparecen como su natural ejecucin o realizacin;

4.-

Se ha presentado un incumplimiento, y el mismo ha causado un perjuicio al otro contratante. Por tanto, se puede afirmar que existiendo un incumplimiento, puede no generarse el deber de responder si es que el incumplimiento del contrato ha significado no un dao sino un
347

incremento del patrimonio del acreedor. Ello conlleva a que no se castiga tanto el apego a las reglas emanadas del contrato, sino en la medida en que dicho apartamiento signifique un desmejoramiento o un dao patrimonial a quien razonablemente esperaba por lo menos el cumplimiento de lo pactado.

8.-

La Determinacin de la Indemnizacin

Expediente N 450-93-Lima. Lima, veintiocho de octubre de mil novecientos noventitrs. Corte Suprema, en los seguidos por Juan Grados Prez con Rodolfo Graham Morales sobre indemnizacin que en la responsabilidad extracontractual debe indemni zarse el dao emergente y el lucro cesante, teniendo en cuenta la entidad del dao sufrido por el perjudicado y las posibilidades del obligado;

Comentario

Los conceptos de dao emergente y lucro cesante reflejan adecuadamente los tipos de intereses afectados por el evento lesionante. En el primer caso se trata del dao que directamente recibe la persona como consecuencia del evento lesionante y en el segundo caso se trata del patrimonio que se dejar de percibir como consecuencia de la cesacin de la actividad u ocupacin habitual de la vctima, como consecuencia del evento.

Conjuntamente, el dao emergente y el lucro cesante configuran el orbe patrimonial que debe ser resarcido. Sin embargo, no es menos cierto que segn la jurisprudencia citada, existe una especie de consideracin a las exigencias de la realidad, la cual demanda el exmen de las posibilidades econmicas del causante del dao.

Considero que si la finalidad de la responsabilidad es remediar un dao cometido, el apego a los conceptos de dao emergente y lucro cesante, debe merecer el mximo favorecimiento de la persona, y al mismo tiempo. Por ello
348

considero que la graduacin del dao debe tener la prioridad y posteriormente al sealamiento de la suma que podra resarcir el dao, recin entonces el magistrado puede decidir respecto a la modalidad de pago que mejor se ajuste al cumplimiento del deber de indemnizar que le corresponder al causante del dao.

9.-

Daos por bienes riesgosos o peligrosos por naturaleza

CAS. N 2034-02 ICA. Lima, dos de junio del dos mil tres.- la sala civil transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica. En los seguidos por Mara Clemencia Falconi Vargas contra la empresa de alimentos san Joaqun S.A., sobre indemnizacin. conforme se ha establecido en diversas ejecutorias, cuando los actos atribuidos como daosos se producen entre vehculos automotores, bienes riesgosos o peligrosos por naturaleza, tiene que evaluarse la culpa o el dolo como componentes imprescindibles del dao, en razn de que no se da uno de los elementos constitutivos de la responsabilidad objetiva cual es la desproporcin entre el causante del dao y la vctima;

Comentario

En caso que el dao se produce a consecuencia de bienes riesgosos o peligrosos, est claro que se produce una equiparidad en el potencial o capacidad de riesgo por parte de los sujetos involucrados en el dao. Por tanto, desaparece el contexto cotidiano de uso del sistema objetivo de

responsabilidad, el cual consiste en sancionar como dao objetivo aquel que produce un sujeto que est en posesin y/o manejo de un bien riesgoso o peligroso respecto de la vctima que recibe el dao de una actuacin derivada del riesgo inherente al bien. Es decir, en la responsabilidad objetiva siempre se demanda una situacin de desproporcin o desequilibrio entre el causante del dao y su vctima. Pero, si se trata de la concurrencia de dos bienes riesgosos o peligrosos, al configurarse una situacin de igualdad ontolgica o

349

fenomenolgica, lo mejor es entonces el empleo de los criterios subjetivos, es decir, la responsabilidad subjetiva.

Sin embargo, consideramos que la figura que se debe usar como baremo ya no es la del buen padre de familia, sino la de quien se aproxime ms a lo que se exige segn el deber general de no causar dao a nadie, para as mantener la tnica objetiva de acuerdo a lo que se ha presentado en el caso concreto.

10.-

jurisprudencia del tribunal constitucional

EXP. N. 1614-2005-HD/TC HUNUCO DAVID GUARDA SOTELO FUNDAMENTOS el Tribunal Constitucional, en constante y uniforme jurisprudencia, ha establecido el contenido constitucional del derecho de acceso a la informacin pblica, precisando que (...) no slo comprende la mera posibilidad de acceder a la informacin solicitada y, correlativamente, la obligacin de dispensarla de parte de los organismos pblicos (...), sino tambin cuando la informacin que se proporciona es fragmentaria, desactualizada, incompleta, imprecisa, falsa, no oportuna o errada. De ah que si en su faz positiva el derecho de acceso a la informacin impone a los rganos de la Administracin pblica el deber de informar, en su faz negativa, exige que la informacin que se proporcione no sea falsa, incompleta, fragmentaria, indiciaria o confusa. (Expediente N. 1997-2002-HD/TC, FJ 16) Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per

HA RESUELTO Declarar FUNDADA la demanda.

Comentario
350

Si la Constitucin coloca a la persona como el eje central de la actividad de la Sociedad y del Estado, est claro que los intereses de la persona no pueden ser supeditados a determinadas prcticas en las que puedan incurrir las entidades estatales, respecto a informacin que se encuentra en su poder.

Por tanto, el deber de informacin que alcanza a la Administracin Pblica no puede consistir nunca en una limitada versin que deba alcanzar al interesado, sino que debe cumplimentarse el derecho a la informacin, del modo mas veraz y completo posible. Una informacin a medidas, donde se haya retaceado la posibilidad de una autenticidad y completitividad en lo que se quiere acceder, per se constituye un supuesto de lesin del derecho a la libertad de informacin, con el agravante que el sujeto agresor es una entidad que por pertenecer al Estado, se supone que debiera ser la primera en respetar el deber constitucional.

Un deber de informacin que se cumple a medidas, propiamente hablando es un incumplimiento artero, puesto que quiere irradiar la imagen de cumplimiento del deber, pero evadiendo lo esencial, que es el otorgar la informacin del modo mas oportuno y completo posible. Precisamente, la constitucin y la ley han sealado que las nicas situaciones en las que es posible limitar el derecho a la informacin es cuando de por medio se encuentren los intereses de menores de edad o la Seguridad nacional y el caso de la informacin reservada o clasificada sobre cada persona. Fuera de dichos casos, el acceso debe ser ilimitado.

11.-

Concurrencia de culpas

STS, 1, 6.11.2008 (RJ 5899). MP: Ignacio Sierra Gil de la Cuesta

Mara Milagros, de 70 aos, y Antonieta, menor de edad, cruzaron inopinadamente por un lugar inadecuado una calle y fueron atropelladas por el vehculo que conduca un conductor asegurado por Compaa de Seguros Axa Aurora Ibrica, S.A..
351

Jos ngel, en su nombre y en el de su esposa Mara Milagros, y Carlos Miguel, en nombre y representacin de su hija Antonieta, demandan a Compaa de Seguros Axa Aurora Ibrica, S.A.,

Comentario

La anciana por la situacin en la cual se encontraba tena el deber de 1.-Elegir la circunstancia ms propicia y oportuna para poder cruzar la calzada en condiciones de seguridad y 2.- Deba elegir a alguna persona cuya madurez y criterio le ayudaran o significara un incremento en las posibilidades de cruzar la calle con seguridad. En ambas situaciones ha incurrido en negligencia, lo cual desvanece toda posible imputacin al conductor. Del caso fluye que la Anciana cruz inopinadamente y por un lugar inadecuado. Por tanto, la conjuncin de dichas circunstancias es lo que ha dado origen al accidente y no la actuacin del conductor. Si el manejo de un bien riesgoso o peligroso, per se representa una situacin amenazante para la vida, salud e integridad de los peatones, pues stos tienen el deber de no incrementar dicho riesgo con una actuacin que desvanezca toda adopcin de alguna medida de seguridad para evitar un resultado lesivo.

Consideramos que los parientes de la menor pueden demandar a la anciana pues est claro que la decisin de cruzar de modo inopinado y en un lugar menos propicio, fue de la Anciana y no de la menor de edad.

12.-

Culpa exclusiva de la vctima

STS, 1, 30.7.2008 (RJ 6287). MP: Romn Garca Varela

El 5.7.1995, Everardo, de 17 aos de edad, acudi con otros menores a una piscina de Azuqueca de Henares, donde jugaron a comprobar cul de ellos permaneca ms tiempo debajo del agua. Sobre las 14 horas, una nia advirti la presencia de un cuerpo en el fondo de la piscina, donde permaneca desde al menos tres minutos, y fueron avisados los socorristas, que acudieron
352

inmediatamente para sacar al Everardo de la piscina y practicar su reanimacin mediante las tcnicas de los primeros auxilios. Posteriormente Everardo falleci por anoxia cerebral provocada por asfixia mecnica por inmersin. Armando y Catalina (padres de Everardo) e hijos demandan a Fernando y Alonso (socorristas de la piscina) y la compaa de seguros Zurich, y solicitan una indemnizacin de 160.352 . El JPI n 3 de Guadalajara desestima la demanda. La AP de Guadalajara (Seccin 1, 11.1.2001) desestima el recurso de apelacin. El TS desestima el recurso de casacin al apreciar culpa exclusiva de la vctima.

Comentario

La reaccin de los socorristas ha sido irreprochable y de acuerdo a su deber profesional, por lo que no cabe sealarles a ellos responsabilidad alguna. Incluye el deber de los socorristas en hallarse bajo el agua durante el horario de trabajo, para prevenir la ocurrencia de los peligrosos juegos de inmersin? La respuesta negativa aparece como lgica y obvia.

Ms bien el factor remoto del accidente parece ser el descuido de los padres en poder educar a los nios en una cultura de seguridad, advirtindoles de los riesgos de ciertas prcticas a las cuales son dados los muchachos, sin medir las consecuencias.

Al mismo tiempo, no es razonable demandar a la compaa de Seguros, dado que un seguro cubre contra contingencias provenientes de mbitos y/o sujetos extraos a la vctima del delito, y en el presente caso el resultado trgico se ha debido exclusivamente al hacer de la propia vctima, situacin que previsiblemente no es cubierta por el Seguro. El obligar a alguien a desembolsar una suma como obligacin por un evento cuyo cumplimiento reside exclusivamente en el dominio que puede ostentar la otra parte del contrato, destruye el rasgo de sinalagmtico del contrato.

13.-

Causalidad prxima
353

STS, 1, 30.7.2008 (RJ 4640). MP: Juan Antonio Xiol Ros

El 12.8.1999, Pedro Jess viajaba junto con su mujer, su hija, su hermano y su cuada por la autopista A-2 cuando vieron un vehculo accidentado en la mediana de la autopista. Pedro Jess y su hermano acudieron a socorrer a los ocupantes del vehculo accidentado, cuando Pedro Jess cay a un tragaluz que se abra en la mediana y se golpe la cabeza con el guardaral que el vehculo accidentado haba roto, lo que caus su fallecimiento. Mara Luisa y Mara Antonieta, mujer e hija de Pedro Jess, demandan a Autopistas Concesionaria Espaola, S.A. y a su aseguradora Winterthur Internacional y solicitan una indemnizacin (no consta). El JPI n 2 de Valls (7.5.2001) desestima la demanda al entender que el coche accidentado haba interrumpido el nexo causal al romper la barrera de la mediana. La AP de Tarragona (Seccin 3, 26.10.2001) estima en parte el recurso de apelacin y condena al pago de 156.263 . La AP considera que la demandada ha incumplido su deber de prestar el servicio en condiciones de seguridad. El TS desestima el recurso de casacin porque la demandada ha incumplido las obligaciones que le correspondan.

Comentario

Consideramos que el principal factor del accidente se ha debido a la accin del primer vehculo siniestrado. Es decir, est claro que las condiciones de seguridad no existan en el momento en el cual Pedro Jess se acerc a ayudar. Pero, no es menos cierto que ello no era atribuible a Autopistas Concesionarias, sino al conducto del primer vehculo accidentado.

Precisamente, si se comprueba que por el hacer del conductor del primer accidente las condiciones de seguridad de la carretera haban disminuido dramticamente, me parece inconsistente imputar a Autopistas concesionarias por las consecuencias de una supuesta negligencia en la cual no se encontraba.
354

Considero que debi exculparse a Autopistas concesionarias. Si Pedro Jess iba a ayudar, pues lo primero que deba hacer es tener cuidado con las condiciones de seguridad, que visiblemente ya haban sido disminuidas notablemente por obra del primer conductor. Hasta cierto punto se puede sealar que el segundo conductor se expuso o se coloc en un escenario altamente riesgoso para su integridad y vida.

14.-

Alcances de la cobertura del contrato de seguro del vehculo

STS, 1, 24.7.2008 (RJ 4630). MP: Jos Ramn Ferrndiz Gabriel

El 9.2.1998, Jess trabajaba en la colocacin de planchas metlicas en la cubierta de un pabelln industrial sobre una viga de un metro de anchura y ocho metros de altura, sin medidas de seguridad, salvo un cinturn que no poda enganchar por falta de elementos de anclaje. Jess cay al suelo tras perder el equilibrio y, como consecuencia del accidente, sufri lesiones y secuelas muy graves que motivaron la declaracin de la incapacidad permanente absoluta para la realizacin de cualquier ocupacin. La vctima recibi prestaciones econmicas de Mutua Fremap y del Seguro de Negociacin Colectiva.

Jess y Marco Antonio, Mnica y Valentina, familiares de la vctima, demandan a Carlos Francisco, director de la obra, a Ingyser S.C., proyectista de la obra, a Montajes Industriales Mirmo, S.L., a Alucoil, S.A. y a Pedro Francisco, y solicitan una indemnizacin de 910.870,30 . El JPI n 5 de lava (27.12.2000) estima en parte la demanda y condena a Carlos Francisco, Ingyser Sociedad Civil, Montajes Industriales Mirmo, S.L., Alucoil, S.A. y Pedro Francisco a pagar 582.398,44 a Jess y 48.080,97 a los restantes actores. La AP de lava (Seccin 2, 30.3.2001) estima el recurso de apelacin interpuesto por Pedro Francisco, a quien absuelve, manteniendo el resto de pronunciamientos. El TS estima el recurso de casacin interpuesto por Carlos Francisco y acuerda descontar de las indemnizaciones las cantidades percibidas por Jess de la
355

Mutua Fremap y del Seguro de Negociacin Colectiva. No debe existir una independencia absoluta de lo percibido en concepto de indemnizaciones por contingencias aseguradas y por las de responsabilidad civil complementaria; estas ltimas deben completar lo ya percibido, para evitar la sobreindemnizacin, esto es, el enriquecimiento injusto (FJ 4).

Comentario

Si es que de modo previo algunas instancias procesales ya han entregado sumas dinerarias por concepto de indemnizacin, no cabe que posteriormente las sumas que se reciban se incrementen, sobrepasando excesivamente el monto global que se considera pertinente para resarcir a la vctima por el dao sufrido. Si por indemnizar a una vctima se incurre en un exceso en las prestaciones, ello conduce claramente a una situacin injusta, que es precisamente el otorgar ms de lo debido a quien ya puede darse por satisfecho con lo que originalmente se haya previsto para sacarlo de la situacin en la cual el dao lo ha sumido.

As, una indemnizacin pagada en demasa lejos de alcanzar un fin resarcitorio integral, terminara configurando un supuesto de enriquecimiento sin causa o de abuso del derecho, dado que en base al ejercicio legtimo de un derecho, se estara incurriendo en una actuacin disfuncional o contraria del derecho reconocido, con las principales orientaciones y exigencias ticas que deben guiar a toda actuacin de las normas.

15.-

Culpa exclusiva de la vctima

STS, 1, 23.7.2008 (RJ 4622). MP: Jos Antonio Seijas Quintana

Braulio, de 16 aos de edad, falleci por disparo de un arma, propiedad de Rodrigo, que cogi de su domicilio cuando se encontraba en unin de varios amigos, entre ellos el hijo de Rodrigo. El arma estaba descargada y guardada junto con las balas en la habitacin de Rodrigo, dentro de un armario oculto por
356

una cortina y, a su vez, dentro de un cajn entre unas ropas. Braulio carg la pistola y jugando con ella se apunt en la sien y dispar.

Csar y Pilar, padres de la vctima, demandan a Rodrigo y al Ministerio de Defensa, y solicitan una indemnizacin de 180.303,63 .

El JPI n 3 de Cdiz (11.5.2000) desestima la demanda. La AP de Cdiz (Seccin 3, 8.1.2001) desestima el recurso de apelacin y confirma la SJPI. El TS desestima el recurso de casacin. La conducta del joven ha sido la causa nica, la determinante en exclusiva del evento, pues era perfectamente consciente de la peligrosidad del arma encontrada sabiendo que el mismo haba puesto en su interior una bala (FJ 2).

Comentario

Un arma es un bien en grado sumo peligroso y riesgoso y dicha realidad era un dato concluyente para todos los participantes e involucrados en este caso. Si bien es cierto puede objetarse que Rodrigo o sus padres debieron tener mejores condiciones de seguridad respecto al arma, como es el ocultarla bien o colocarla en un ambiente totalmente aislado de quienes pueden ser lesionados por una mala manipulacin, no es menos cierto que el arma, tal cual se encontraba originalmente, no tena capacidad letal alguna, puesto que estaba descargada. Por ello su grado de peligrosidad era por decirlo de algn modo, casi mnimo o nulo. Pero, el hecho de introducir una bala ya incrementa ostensiblemente el peligro que dicha arma representa y mas aun una posterior manipulacin, la cual a sabiendas que ya tiene el poder letal dispuesto, indefectiblemente era cuestin de tiempo para que se disparara, cosa que finalmente ocurri por obrar de la vctima del delito, quien termin as siendo responsable de su deceso.

16.-

Negligencia

STS, 1, 21.7.2008 (RJ 6282). MP: Antonio Gulln Ballesteros

357

El 24.2.1996, Mara Pilar estaba en la discoteca Charlot de Valladolid cuando los empleados realizaban las labores de limpieza para el cierre de la misma. El camarero Aurelio haba dejado encima de la barra un envase original de agua mineral, con etiqueta y tapn, que haba rellenado de sosa custica, y sali del local para tirar la basura. Mara Pilar bebi del envase y sufri graves lesiones esofgicas, que precisaron 19 intervenciones quirrgicas, 1.103 das de incapacidad, gastos por un importe de 6.304,82 , y de las que derivaron secuelas graves. Mara Pilar demanda a Aurelio, a Jos Luis, propietario de la discoteca, y a su aseguradora, Seguros A.G.F, y solicita una indemnizacin de 6.304,82 por gastos, 53.033,31 por incapacidad, 300.506,05 por secuelas fsicas, y 90.151,82 por secuelas psquicas, con el lmite de 150.253,03 para la aseguradora. El JPI n 2 de Valladolid (9.11.2000) estima en parte la demanda y condena a los demandados al pago de 90.151,82 . La AP de Valladolid (Seccin 1, 15.3.2001) estima en parte el recurso de la actora en el sentido de aumentar la indemnizacin a 209.591,14 . El TS desestima el recurso de casacin interpuesto por los demandados. El dao fue consecuencia directa y prcticamente exclusiva de la accin de Aurelio. La mayor entidad de la principal negligencia del demandando Aurelio, absorbe o neutraliza prcticamente, cualquier negligencia levsima que quepa apreciar de la demandante (FJ 1).

Comentario

Lo normal en un contexto de un local pblico destinado al baile, es que un envase de bebidas gaseosas precisamente, contenga el lquido gaseoso y no un elemento de limpieza de letal efecto sobre la salud y vida de la persona. En aplicacin de la responsabilidad vicaria es que la conducta del limpiador vincula a la discoteca, pues la misma tiene el deber de vigilar las condiciones y formas como se efectan las labores de limpieza y advertir algunos hbitos o prcticas que pudieran dar lugar a daos, como precisamente ha ocurrido en el presente caso.
358

Lo que hace la sentencia es determinar que el grado de negligencia de la demandada ha sido de orden tal, que cualquier legacin de negligencia o descuido respecto de la actuacin de la vctima, resulta irrisoria y leve en comparacin con aquella. Es decir, la antijuridicidad de la actuacin de la demandante hace imposible que se pueda alegar alguna posible atenuacin, porque ello implicara justificar de algn modo algo que a todas luces es intolerable.

17.-

La no demostracin de la causalidad

STS, 1, 16.7.2008 (RJ 4716). MP: Ignacio Sierra Gil de la Cuesta

El 21.11.1992, Blas sufri un accidente en el apeadero de Valdecillas al caer por el hueco entre dos vagones cuando el tren ya haba iniciado la marcha. Como consecuencia del accidente le fueron amputadas ambas piernas. 58 InDret 4/2010 Salvador y Ramos (coords.), Alascio, Farns, Fernndez, Marn, Mil, Riera, Ruiz. Blas demanda a Ferrocarriles de Va estrecha (FEVE), Hrcules Hispano, S.A. y Mapfre Industrial, S.A., y solicita una indemnizacin de 379.701,42 .

El JPI n 3 de Santander (25.9.1998) estima la demanda y condena a los demandados al pago de 397.479,87 . La AP de Santander (Seccin 2, 1.3.2001) estima los recursos de apelacin interpuestos por los demandados, revoca la sentencia de instancia y a absuelve a los demandados.

El TS desestima el recurso de casacin interpuesto por Blas, por no haber acreditado que la causa de la cada fuera la insuficiente iluminacin y delimitacin de espacios en el andn.

Comentario

El contexto de los bienes riesgosos o peligrosos demanda un especial cuidado por parte de quienes concurren al trfico ferroviario: los pasajeros y las
359

empresas que ofrecen dicho servicio. Est claro que deben sealizarse adecuadamente las zonas de guardavas, los carriles, el andn, etc. Si una persona sufre un dao por un bien riesgoso o peligroso, lo que se requiere es que se demuestre que la victima ha actuado con el cuidado y celo requeridos por dicho contexto y que a pesar de dicho cuidado o celo, las condiciones de seguridad han sido tan precarias o limitadas, que han vencido el cuidado de la vctima y sta ha terminado siendo vctima de deplorables condiciones de seguridad.

Precisamente, parece ser que la vctima no ha logrado demostrar que la estacin de ferrocarril adoleciera de una deficiente iluminacin y delimitacin de los espacios en el andn, por lo cual no se le puede imputar a la empresa de ferrocarriles negligencia alguna. En otras palabras, parece ser que el dao ha sido consecuencia de una obrar descuidado o negligente de la propia vctima.

18.-

Negligencia en el cuidado de menores

STS, 1, 26.6.2008 (RJ 3310). MP: Jess Corbal Fernndez en los seguidos por Alvaro, de 17 aos, contra Iigo (encargado del transporte de los alumnos), Jos Lus, el Consorci de Formaci i dIniciatives Professionals de Medi Ambient i Patrimoni de lrea Metropolitana de Barcelona, Ferrocarrils de la Generalitat de Catalunya, Unin Iberoamericana de Seguros y Mapfre Catalunya, y solicita una indemnizacin El TS desestima el recurso de casacin interpuesto por el Consorci de Formaci i dIniciatives Professionals de Medi Ambient i Patrimoni de lrea Metropolitana de Barcelona por considerar que los responsables del centro no actuaron con la diligencia debida, a pesar de conocer el estado de embriaguez del menor.

Comentario

Cuando un incapaz relativo se encuentra en estado de embriaguez, la incapacidad relativa se acenta, de modo tal que al no encontrarse el sujeto en
360

facultades de poder decidir respecto a lo mejor para su salud e integridad fsica, quienes deben asumir dicho deber de cuidado son aquellos que por su cargo o funcin tienen el deber de actuar en aras de la integridad fsica y/o salud de los menores. En el caso, el encargado del transporte de los alumnos, el consorcio educativo en el cual el menor estudiaba y la empresa de ferrocarriles. Dichas entidades tienen el deber y la capacidad para establecer medidas de seguridad a efectos de impedir que los menores en estado de peligro

19.-

Indemnizacin por dao en operacin mdica

STS, 1, 19.6.2008 (RJ 4257). MP: Jos Antonio Seijas Quintana en los seguidos por Luis contra la Clnica Dr. San Sebastin, S.A., Seguros Banco Vitalicio, S.A. y Winterthur Seguros Generales, S.A., y solicita una indemnizacin En primer lugar, la clnica no adopt las medidas necesarias para evitar cualquier posible infeccin. En segundo lugar, no concurre caso fortuito, pues no estamos ante un suceso imprevisible dentro de la normal y razonable precisin que sobre los quirfanos puede establecer el centro. Adems, ha quedado acreditada la relacin de causalidad entre el hecho daoso y el comportamiento de la clnica, as como la culpa la de clnica, por haber incumplido sus deberes de control.

Comentario

Existe un riesgo en toda operacin, y dicho riesgo es hasta cierto punto controlable y previsible y es por ello que los protocolos mdicos tienen como finalidad el disminuir hasta donde sea posible que el riesgo inherente a las operaciones, se traduzca en una situacin que amenace la salud y/o vida del paciente. Cuando hablamos de caso fortuito o fuerza mayor, en cambio, nos encontramos ante eventos que por su naturaleza son imprevisibles y que de ah que tengan la aptitud de poder romper el nexo causal, destruyendo la posibilidad de imputar a alguien la ocurrencia del dao. La clnica, por el
361

dominio que tena y los conocimientos, instrumental y profesionales que laboran, se encuentra en perfectas condiciones para adoptar todas las medidas pertinentes para que el dao no se genere, situacin que indudablemente no se ha producido. Al no ser imprevisible, est claro que nos encontramos frente a un caso de negligencia.

20.-

La indemnizacin por daos personales

STS, 1, 10.12.2009 (RJ 2010\280). MP: Juan Antonio Xiol Ros

El 5.3.1999, Luisa, de 61 aos de edad, qued tetraplgica como consecuencia del accidente de circulacin que tuvo el vehculo conducido por su hija Teresa cuando colision con otro. Dos aos despus del accidente Luisa falleci por una causa no vinculada a las lesiones del accidente. El Juzgado indemniz los gastos de ambulancia y ortopedia, las secuelas, aplic el factor de correccin por perjuicios econmicos y tuvo en cuenta que la vctima falleci a los dos aos del accidente para fijar la indemnizacin por los conceptos de necesidad de ayuda de otra persona, adecuacin de la vivienda y del propio vehculo, perjuicios morales de familiares y daos morales complementarios.

Deben considerarse definitivamente incorporadas al patrimonio del perjudicado desde el momento en que se consolidan mediante su determinacin a travs del alta mdica [L]a determinacin de los daos por estos conceptos se hace en la [ley] sobre un sistema de presunciones establecido en funcin de unos parmetros temporales y personales considerados en abstracto (FD. 3).

Comentario

Lo que hace la sentencia es seguir la determinacin legal respecto a los contenidos que incluye la indemnizacin, cuya consecuencia es:

362

1.-

Todo aquello que se derive del hecho generador del dao, debe ser indemnizado.

2.-

Por lo general lo que se debe indemnizar alcanza a lo que la persona ha dejado de ganar como consecuencia del evento daoso, la entidad o alcance del dao que ha recibido en s la persona, y

3.-

Debe probarse una relacin de causa efecto entre el evento daoso y la existencia del dao. Ello corresponde al mismo tiempo a la necesidad de un anlisis fctico de verosimilitud del hecho presente, pero tambin responde a una idea tica: en la medida en que se pruebe que se ha generado un dao y se mida la entidad del mismo, es que ser posible determinar una respuesta legal que sea justa e idnea para poder resarcir al sujeto del dao que hubiera padecido. A contrario sensu, si es que se ha sufrido un dao, existe el deber de mostrar su existencia y alcances y sobre todo, el origen del mismo, porque de no ser as se estara intentando usar el ordenamiento para cubrir un costo cuyo origen se sabe que no se encuentra en el hecho alegado. En otras palabras, el pedir aquello que no corresponde con la realidad ni con lo realmente sucedido, es un supuesto de mala fe.

MOSSET ITURRASPE, Jorge - Director y Aida Kemelmajer de Carlucci Coordinadora (1997). Responsabilidad civil. Segunda Reimpresin.

Buenos Aires: Hammurabi.

LA RELACIN CAUSAL ESCRITO POR JORGE MOSSET ITURRASPE Pg. 108 - 111 a) La teora de la conditio sine qua non: Se trata de desandar el proceso histrico de los acontecimientos que han conducido al dao, para decidir si puede hacerse responsable del mismo a un sujeto que, con su conducta, ha intervenido de una u otra forma en ese proceso; en ocasiones, la concatenacin de los acontecimientos puede ser tan
363

compleja que se corre el riesgo de perder el hilo de su interrelacin o de considerar que sta es irrelevante. Para esta primera teora, que a veces se menciona como de la equivalencia de las condiciones, basta que el hecho de una persona haya sido uno de los antecedentes del dao, para que dicha persona sea responsable de l; no se trata ya de buscar una causa, productora del efecto perjudicial, sino de sealar las condiciones plurales que han debido darse para que se llegara a ese resultado. Todas esas condiciones se consideran equivalentes; cualquiera de ellas es causa de todas las conse cuencias, puesto que si se elimina a una el resultado no ha de existir. Ironizando sobre esta teora se ha dicho que conducira a responsabilizar al carpintero que ha confeccionado la cama, en la cual yace la pareja adltera. Igualar la incidencia, la virtualidad de las condiciones, al punto de tenerlas a todas y, a su vez, a cualquiera de ellas por causa, es, sin lugar a dudas, excesivo e irracional. b) La teora de la causa prxima. Desechada la teora precedente, con base en la igualacin, se procede a buscar criterios vlidos y razonables de distincin entre las condiciones o hechos que han posibilitado un resultado daoso. Empero, se mantiene la idea acerca de que sera para el derecho una tarea infinita juzgar las causas de las causas y las acciones de unas sobre las otras; de ah que, con un criterio simplificador, se considera causa del dao a aquella que

temporalmente se halla ms prxima al mismo, por haberse asociado ltima a las restantes; es responsable quien ha realizado el hecho que es proximate causa y quedan liberados los autores de comportamientos que se ubican too remote; por ende slo se responde de los daos inmediatos y directos, puesto que los restantes, mediatos, indirectos, etc., reconocern otros hechos como su causa. c) Teora de la causa eficiente. Nos parece que supera las dos anteriores, que acierta en cuanto a su afn de distinguir entre las condiciones, las eficientes para producir el dao, de las ineficientes o inadecuadas. No basta, como dice Llambas, partidario de este criterio, comprobar que un hecho ha sido antecedente de otro, para afirmar que sea su causa eficiente; para ello es necesario que tenga por s la virtualidad de
364

producir semejante resultado. La bsqueda del juez debe orientarse hacia la condicin preponderante. Hasta aqu puede decirse que se encuentra consenso; las discrepancias aparecen cuando se echa mano al criterio seleccionador. d) La relacin de causalidad adecuada. El debate doctrinario apareca trabado y sin posibilidad de llegarse a una definicin. Era necesario superarlo, con la incorporacin de elementos nuevos, que sirvieran para permitir al juez un distingo razonable entre causa y condiciones, o simples condiciones; no es causa del dao cualquier condicin sino aquella que es, en general, idnea para producirlo. El primer paso consiste en comprender que la medicin de la eficiencia no es una cuestin matemtica, rgida, susceptible de ser planteada como una frmula. Tiene las tonalidades intermedias, grises, de los hechos humanos, que deben ser analizados caso por caso, con especial atencin a la tipicidad de los efectos. De ah se sigue que la relacin de causalidad adecuada no es tema a desentraar por el legislador, con base en una frmula por l creada; es cuestin a decidir por el juez de la causa, muy atento a sus peculiaridades, actuando como si fuera un observador ptimo, colocado al momento de la produccin del hecho que se juzga, en situacin de anticipar o inferir las consecuencias perjudiciales que de ese hecho pueden derivarse.

365

VII. CONCLUSIONES

PRIMERA: Hoy en da, el manejo de internet rodea nuestra vida y las relaciones humanas. Entendemos por tal, a la red informtica mundial, descentralizada, formada por la conexin directa entre computadoras u ordenadores mediante un protocolo especial de comunicacin. De tal uso, surge el ciberespacio o mbito en el que, mediante computadora u ordenador y redes del mundo, realizamos conexiones personales. SEGUNDA: El ciberespacio ha introducido un dinamismo particular y acelerado en las relaciones personales y empresariales alterndose los espacios individuales, sociales, laborales, domsticos etc., los fsicos tradicionales (la sala de computadora, los muebles, etc.) y nuestras propias costumbres; mientras ms crece la utilizacin de internet, ms se modifica nuestra forma de vida.

TERCERO: Con el manejo de Internet hay cambios en la forma de desarrollo econmico o empresarial. Esto ha trado consigo una serie de oportunidades, en muchos sectores, innumerables negocios, ventas, publicidad y otros que influyen notablemente en la economa de los pases del mundo.

CUARTO: Se habla de un nuevo concepto que ha surgido el de Economa Digital y las Redes Sociales son parte importante de este crecimiento

econmico mundial el cual abarca el comercio y las nuevas formas de conexin interpersonal.

QUINTO: Las redes sociales ofrecen nuevos servicios pues los usuarios pueden crear su propio perfil (identificaciones) y relacionarse entre ellos gracias a diversas aplicaciones, como el chat, colocando imgenes, videos, fotos, comentarios, mensajes etc. De dichas aplicaciones, se generan nuevos riesgos de causar dao al afectar los derechos a la imagen, a la intimidad personal y familiar como a la reserva de los datos personales.

366

SEXTO: Facebook es un sitio web gratuito difundindose a travs de ms de 400 millones de usuarios registrados los que se vienen incrementando progresivamente. TWITTER permite a los usuarios enviar y leer micro entradas de texto de una longitud mxima de 140 caracteres, se puede realizar tanto por el sitio Twitter, como por el SMS, desde una

computadora con acceso a Internet, un telfono celular, desde programa de mensajera instantnea, o incluso desde cualquier aplicacin de terceros. STIMO: La participacin en estas redes, requiere necesariamente a la suscripcin de la misma y para ello la aceptacin del contrato (contrato por adhesin) cuyas clusulas son redactadas por una de las partes con lo cual la otra se limita tan solo a aceptar o rechazar el contrato en su integridad. Adherirse es consentir.

OCTAVO: El uso de las redes sociales est cambiando nuestra forma de vida siendo necesaria, la evaluacin de situaciones con cargo a considerar si resulta necesaria una normativa o la existente resulta apropiada o est desfasada, o cules deben ser los principios que regulen estos temas. El Derecho requiere que se adopte una posicin frente a estas cuestiones.

NOVENA: Aunque no existieran normas jurdicas que lo sancionaran, hay deberes como el de decir la verdad, actuar con lealtad, no hacer dao injusto a otro, los cuales constituyen expresiones de ndole valorativa o axiolgica que se encuentran histricamente en las diferentes sociedades humanas y que actualmente se recogen bajo la forma de normas jurdicas o de principios de integracin vlidos para orientar la actividad de los jueces ante los conflictos que se les presente.

DCIMO: No obstante que, el que est en condiciones de manejar un sistema de datos con potencialidad de causar un dao, debera adoptar las medidas pertinentes y razonables para impedir un acceso indebido a los datos, la manipulacin indebida o uso doloso e ilcito de los mismos, es importante fomentar el autocontrol.

367

UNDCIMO: Es obvio que subsisten los deberes, derechos y las obligaciones pactadas respecto a no afectar los derechos de las personas. Una garanta mnima de preservacin de los derechos de las personas se produce cuando advertimos que, no obstante la vertiente privada de las relaciones intersubjetivas, existe un mbito protector derivado de la aplicacin de la Constitucin.

DCIMO SEGUNDO: Una fusin entre el derecho pblico o privado hara difcil ejercer un control porque bajo el pretexto de proteger los derechos subjetivos, se impondran requisitos que terminaran haciendo las veces de lmites. Resulta fundamental entonces, apuntar a establecer una posicin equilibrada sobre la intervencin pblica y la accin privada.

DCIMO TERCERO:

Queda claro que si nos encontramos frente a un

inters pblico, patente y reconocible en su trascendencia social y jurdica, dicho inters se va a sobreponer frente a la defensa que intente esgrimirse por parte del sujeto objeto de injerencia. El Derecho comparado como es el de la normativa comunitaria Europea plantea que si el proveedor del servicio demuestra que le es imposible prever o impedir el dao, entonces l no debe ser culpado. Pero, si una vez habiendo sido notificado del dao no toma las medidas del caso, entonces debe ser considerado responsable solidario del actuar ilcito que lesiona el derecho subjetivo.

DCIMO CUARTO: La Unin Europea plantea que todo dao debe conllevar la responsabilidad del sujeto infractor. Debe existir el derecho

del Estado a un acceso pleno e irrestricto a los datos que se ponen en el Internet, a efectos de poder defender a las personas y tambin no es menor el derecho de stas a ejercer su libertad informtica, esto es, el derecho a conocer el contenido de sus datos personales residentes en bancos de datos o ciertas pginas y a demandar del proveedor la rectificacin,

actualizacin o supresin de dichos datos sin mayor dilacin ni costo alguno.

368

DCIMO QUINTO: El derecho a la intimidad personal y familiar corresponde a toda persona; representa el derecho a que permanezcan desconocidos por terceros, determinados aspectos reservados a ella individualmente considerada, as como de aquellos que pertenecen a un grupo de personas entre las que existen ciertos vnculos y que denominamos familia. Hay dos formas de ataque al derecho a la intimidad, la intromisin y la divulgacin, debiendo sealarse que estas pueden funcionar en forma autnoma o coordinadamente.

DCIMO SEXTO: El consentimiento y el inters pblico, atenan o segn el caso, pueden eliminar la ilegitimidad de la intromisin o divulgacin de aspectos de intimidad personal o familiar. El derecho a la propia imagen representa o constituye la facultad que tiene toda persona de permitir o impedir que se obtenga, reproduzca, difunda o se distribuya su imagen por parte de un tercero.

DCIMO STIMO: Los derechos sobre los datos personales son un conjunto de situaciones jurdicas que tutelan a toda persona, cuyos datos estn registrados en cualquier tipo de banco de datos, computarizado o no, pblico y privado. En virtud del derecho a la proteccin de los datos personales, toda persona goza del derecho de acceso a la informacin, del derecho a la rectificacin o cancelacin de datos inexactos o caducos, del derecho de exigir que los datos sean utilizados conforme con el fin para el cual fueron recogidos.

DCIMO OCTAVO: El derecho a la intimidad personal y familiar, el derecho a la propia imagen y el derecho a la proteccin de los datos personales, son derechos distintos y autnomos aunque se derivan de la persona humana.

DCIMO NOVENO: La irrenunciabilidad de los derechos personales que consagra el artculo 5 del Cdigo Civil, entre ellos el derecho a la intimidad personal y familiar, a la propia imagen y proteccin de datos personales, debe entenderse como la imposibilidad de extinguir el derecho inclusive, por voluntad abdicativa de su titular.
369

VIGSIMO: Cabe la posibilidad de renuncia de ciertos mbitos de nuestra intimidad, de nuestro derecho a la propia imagen y a la proteccin de datos, y cabe tambin, el lucro con la renuncia o la dacin del consentimiento.

VIGSIMO PRIMERO: Debe superarse el concepto de legitimacin afincado exclusivamente en el sujeto directamente afectado por el dao a su derecho subjetivo usando el medio o soporte informtico. As como el actual concepto de legitimidad para obrar nos remite a un sujeto individualizable, concreto y que se encuentra en condiciones de concurrir a hacer valer la pretensin, el ciberespacio nos pone frente al reto de cmo proteger los derechos subjetivos en un medio donde es difcil y muchas veces imposible, determinar quin es el sujeto agresor y tambin impide hacer desaparecer del todo el acto lesivo.

VIGSIMO SEGUNDO: Conviene establecer una legitimacin ms amplia que la actualmente existente y que incluso pueda reconocerse la relevancia de las declaraciones emitidas por terceros. Es comn en muchas pginas el establecimiento de un aviso que seale denuncia el contenido o este perfil. Con ello se reconoce que el proveedor de la pgina est dejando en manos de un sujeto participante de la pgina la posibilidad de emitir una declaracin que es considerada relevante, a efectos de preservar el mbito de la poltica que en materia de datos y derechos subjetivos mantenga la pgina.

VIGSIMO TERCERO: En la lnea de lo expresado, el proveedor de la pgina estara enviando una solicitud de ayuda a los internautas para que stos hagan las veces de supervisores o guardas de toda aquella conducta que agrede a los derechos subjetivos. Dicho proveedor estara

reconociendo frente al universo de participantes en el ciberespacio y en especial de los concurrentes a la pgina, que el proveedor del servicio s se encuentra en condiciones de tomar medidas frente a un acto de lesin de derechos subjetivos, porque no de otra forma debe interpretarse dicho

370

requerimiento/solicitud de informar sobre una actividad calificada de abuso o infraccin a las leyes.

VIGSIMO CUARTO: El proveedor del servicio debe intentar hacer un llamado a los cibernautas permitiendo una participacin amplia de la comunidad en la preservacin de los derechos subjetivos en el espacio. Pero no podemos admitir que el tema quede all.

VIGSIMO

QUINTO:

Ciertamente,

conviene

fomentar

mecanismos

procesales que en el mbito del ciberespacio sean flexibles, la seguridad para los derechos subjetivos aumentara y cualquier intrusin maligna o un uso indebido o perjudicial de la informacin en este mbito, podra ser puesta en el ms breve plazo, fuera de la red. Empero, es importante considerar la posibilidad de denunciar situaciones graves ante el proveedor y ante la autoridad correspondiente, a cuyos efectos debe formularse un vnculo directo para que las denuncias no tarden en ser recepcionadas por la Divisin de Delitos de Alta Tecnologa.

VIGSIMO SEXTO: Las pginas donde o desde las cuales ya se hayan lesionado derechos subjetivos, deben recibir sancin ejemplar para mejorar las condiciones de seguridad. Esto representa establecer como principio, el uso de medidas judiciales y cautelares giles y prontas.

VIGSIMO STIMO: En el mbito procesal creemos que debe asumirse la necesidad de notificar inmediatamente a la pgina donde ha sido inferido el agravio al derecho subjetivo, para que cese dicho acto, y se proceda a establecer un conjunto de diligencias y esfuerzos tendientes a identificar al servidor desde el cual se ha efectuado el ataque.

VIGSIMO OCTAVO: Se debe promover la labor del perito fedatario informtico a efectos de ofrecer una prueba en soporte informtico o pueda dar fe de las circunstancias del ataque ocurrido. Es indispensable tambin, considerar la posibilidad de activaciones de solicitudes por el conviviente, pariente consanguneo, tercero con quien mantiene un vnculo amical o
371

afectivo, hijos, porque la agresin muchas veces intenta afectar el buen nombre y dignidad de la persona en el crculo de las relaciones de dicha persona, por lo tanto, se le debe reconocer a cualquiera de dichos participantes esa facultad.

VIGSIMO NOVENO: La dignidad de la persona humana es un baluarte superior reconocido como tal por la mayora de legislaciones en el mundo, as como, por Tratados Internacionales y la Declaracin Universal de Derechos Humanos; la cual se antepone a la sociedad y al Estado. En base a esa dignidad superior, se conciben otros derechos fundamentales, reflejos de la vida privada. La compleja relacin entre la evolucin tecnolgica y cientfica, no debe afectar el respeto a la dignidad de la persona.

TRIGSIMO: Todo dao es susceptible de reparacin y toda reparacin implica una posible valoracin pecuniaria por responsabilidad civil. La institucin de la responsabilidad civil, est en posibilidad de de ser utilizada para prevenir y actuar ante los daos derivados del uso del Facebook y Twitter.

TRIGSIMO PRIMERO: El dao en sentido amplio, involucra toda alteracin negativa en la esfera jurdica (derechos subjetivos, principalmente garantas) de la persona, misma que por ser imputable a otra, es susceptible de reparacin, sea en el sentido de restituir la situacin previamente existente, o pecuniariamente, por acontecer estados irremediables posteriores a su produccin.

TRIGSIMO SEGUNDO: El anlisis de la responsabilidad civil a partir de sus elementos, permite organizar y comprender los supuestos de dao a la imagen, a la intimidad personal y familiar como a la reserva de sus datos personales a travs del uso de las redes sociales.

TRIGSIMO TERCERO: Hay en el Derecho nacional, hay muy pocos fallos sobre daos a la imagen o a la intimidad. Menos an, se puede hallar sentencias en torno a la responsabilidad civil derivada del uso de las redes sociales. En el Derecho comparado hay jurisprudencia que puede brindar lineamientos para crear principios jurdicos sobre cmo tratar estos conflictos.
372

TRIGSIMO CUARTO: Hay jurisprudencia que establece lineamientos sobre distintos aspectos de la responsabilidad civil como los elementos de la responsabilidad civil, la diferencia entre la responsabilidad contractual y la extracontractual, dao moral, la prueba, entre otros, siendo su desarrollo

sumamente limitado. No obstante ello, habra que considerar la posibilidad de integrar tales lineamientos para tratar los conflictos derivados del uso de las redes sociales en los casos ya indicados.

TRIGSIMO QUINTO: Los principios que regulen los daos indicados por uso de las redes sociales y la conexin con los lineamientos jurisprudenciales del Derecho nacional y el comparado, deben ser de razonable defensa a la imagen y a la intimidad de las personas debiendo establecerse mecanismos procesales giles para salvaguardarlos.

TRIGSIMO SEXTO: El crecimiento de la popularidad de las redes sociales ha generado mayor peligro para la produccin de daos a los derechos de la

personalidad. La red social es la plataforma que se utiliza para crear o colgar contenidos que pueden ser ilcitos (esto es, usados para difamar, para agredir, para discriminar) o para usurpar la identidad de otra persona. Dado que el usuario celebra un contrato con el proveedor de red social, los conflictos jurdicos entre ambos se rigen por el sistema de responsabilidad por incumplimiento de obligaciones, mientras que pertenece a la rbita de la responsabilidad civil extracontractual las cuestiones referidas a la afectacin de derechos de terceros, por los contenidos publicados por usuario en la red social.

TRIGSIMO SEXTA: No puede imputarse responsabilidad civil bajo el factor objetivo, al proveedor de una red social por los contenidos publicados por los usuarios, ya que si bien acta como el vehculo o soporte informtico utilizado para crear o colgar contenidos que violan el derecho a la intimidad, a la imagen y la reputacin de la persona afectada, en modo alguno contribuye a la generacin del dao ni como autor ni como editor del contenido.

373

TRIGSIMA STIMA: Es aplicable a la red social responsabilidad subjetiva (esto es por un obrar culpable) por contenidos ilegales creados o colgados por terceros cuando se le comunic en forma fehaciente y fundada la existencia de un contenido ostensible y manifiestamente ilegal (debidamente individualizado) y la red social no toma las medidas necesarias para eliminar o bloquear el contenido ilcito. La posicin antes mencionada es acorde con el marco regulatorio del Derecho comparado. En Estados Unidos y Europa, se exime de responsabilidad a los proveedores de servicios por los contenidos ilcitos que publiquen los usuarios, mientras no hayan sido notificados de la existencia de dichos contenidos para que sean bloqueados o retirados.

374

VIII. RECOMENDACIONES

PRIMERA: Se recomendara una normativa expresa que regule aspectos sustantivos para el uso apropiado de las redes sociales fomentando el autocontrol pero tambin, esquemas de defensa dado su uso intensivo. La normativa especfica debe dilucidar eventuales problemas, riesgos o conflictos que el uso de tales plataformas puede comportar, en el que se defina en qu momento surge la responsabilidad de la red social por los contenidos ilcitos alojados en sta y, en el que se establezcan adems procedimientos expeditivos para evitar o hacer cesar el dao.

SEGUNDA: Sin perjuicio de lo manifestado, es importante propiciar el anlisis, las investigaciones o estudios sobre el tema, propiciando establecer principios para tratar los daos que se produzcan a los derechos referidos a la imagen e intimidad, travs del uso de las redes sociales.

TERCERA: Convendra sugerir modificaciones a la normativa procesal que brinden a los magistrados, vas apropiadas para la rpida accin en defensa de los daos a los indicados derechos o en prevencin de los mismos.

375

IX. BIBLIOGRAFA

Libros

ALONSO GARCA, Ricardo (1994). Derecho comunitario: sistema constitucional y administrativo de la Comunidad Europea . Madrid: Centro de Estudios Ramn Areces. ALPA, Guido (2006). Nuevo Tratado de la Responsabilidad Civil. Primera Edicin. Lima: Jurista Editores. ------------------ (2001). Responsabilidad civil y dao. Lineamientos y cuestiones. Primera Edicin Lima: Gaceta Jurdica. -----------------(2001), BIANCA, Massimo, CORSARO, Luigi,

FERNNDEZ CRUZ, Gastn, FRANZONI, Massimo, MONATERI, Pier Giuseppe, SALVI, Cesare, SCHLESINGER, Piero. Estudios de la Responsabilidad Civil, Lima: Ara Editores. ALTERINI, Atilio Anbal (1995). La Responsabilidad - Homenaje al Profesor Isidoro H. Goldenberg, Buenos Aires: Abeledo -Perrot. BERMAN, Harold J. (1996). La formacin de la tradicin jurdica de Occidente, Mxico: Fondo de Cultura Econmica. BORDA, Guillermo A. (2004). Manual de Derecho Civil. Parte General. Buenos Aires: Abeledo- Perrot. BUSTAMANTE ALSINA, Jorge (1997). Teora General de la

Responsabilidad Civil, Buenos Aires: Abeledo-Perrot, Novena Edicin. BONFANTE Pedro (1965). Instituciones de Derecho Romano, Madrid: Tercera Edicin, Instituto Editorial Reus. BUSTAMANTE ALSINA, Jorge (1989). Teora General de la

Responsabilidad Civil, Buenos Aires: Abeledo Perrot. CALDERN PUERTAS, Carlos Alberto, Mara Elena Zapata Jan, Carlos Agurto Gonzles (Coordinadores) (2009). Persona, Derecho y Libertad. Nuevas Perspectivas. Lima: Motivensa CASTILLO FREYRE, Mario, Ricardo VSQUEZ KUNZE (2004). Analizando el Anlisis. Autopsia del Anlisis Econmico del Derecho por

376

el Derecho Civil, Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per Estudio Mario Castillo Freyre. ------------------------------------, (2000). Tratado de la Venta, Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. CHUECA SNCHEZ, ngel G. (1989). Los derechos fundamentales en la Comunidad Europea. Barcelona: Bosch. COLLANTES GONZLES, Jorge Luis (Coordinador) (2006). Temas Actuales de Derecho civil. Lima: Normas Legales COOTER, Robert y Ulen, Thomas (1998). Derecho y economa, Mxico: Fondo de Cultura Econmica. CORN, Grard (2007). Droit civil. Introduction au droit. 13 e Edition. Paris: Montchrestien. COSSO DAZ, Jos Ramn (1997). Derecho y anlisis econmico, Mxico: Fondo de Cultura Econmica. DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando (1995). La Responsabilidad Extracontractual, Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, quinta edicin. DEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN, Luis (1999). Derecho de Daos, Madrid: Editorial Civitas. ESPINOZA, ESPINOZA, Juan (2003). Los Principios contenidos en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil peruano de 1984. Anlisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial, Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. -------------------------------------- (2002). Derecho de la Responsabilidad Civil, Lima: Gaceta Jurdica. FERNNDEZ ESTEBAN, Mara Luisa (1998). Nuevas tecnologas, Internet y derechos fundamentales. Madrid: McGraw-Hill Interamericana de Espaa. GHERSI, Carlos Alberto y WEINGARTEN, Celia (Directores), (2005). Defensa del Consumidor, Primera Edicin, Rosario: Nova Tesis. GHERSI, Carlos A. (Coordinador) (2000). Los Nuevos Daos.

Soluciones modernas de Reparacin. Tomos I y II. Buenos Aires: Hammurabi.

377

-------------------------- (1997). Teora general de la reparacin de daos, Buenos Aires: Editorial Astrea. GOLDENBERG, Isidoro H. (1984), La relacin de causalidad en la responsabilidad civil, Buenos Aires: Editorial Astrea. GARCA TOMA, Vctor (1998), Anlisis sistemtico de la Constitucin peruana de 1993, Tomo II, Lima: Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima. JORDANO FRAGA, Francisco (1987), La Responsabilidad Contractual, Madrid: Editorial Civitas S.A. KAUFMAN LEN HILARIO LEYSSER LUGGI (2004), La responsabilidad civil. Lneas fundamentales y nuevas perspectivas, Trujillo: Editora Normas Legales. LE ROY, Yves, Marie-Bernadette Schoenenberger (2008). Introduction genrale au droit suisse. 2 Edition. Bale: Brulant, L.G.D.J., Schulthess. LE TOURNEAU, Philippe (2004). La responsabilidad Civil, Medelln: Legis Editores, Primera Edicin en Espaol. LLAMAS POMBO, Eugenio (2002). Orientaciones sobre el concepto y el mtodo del Derecho civil. Buenos Aires: Rubinzal Culzoni Editores MAZEAUD, Henri y otros (1961). Tratado Terico y Prctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual, Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Tomo 1, Volumen I. --------------------------------, MAZEAUD, Henri, Lon y Jean (1960). Lecciones de Derecho Civil, Parte Segunda, Volumen II, Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-Amrica. MENNDEZ MATO, Juan Carlos (2005). Barcelona: J. M. Bosch. MOSET Iturraspe, Jorge y otros (1991). Daos, Buenos Aires: Ediciones Depalma. ---------------------, como Director y autor, KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, GHERSI, Carlos A., STIGLITZ, Gabriel A., PARELLADA Carlos, ECHEVESTI, Carlos A., (1997) Responsabilidad Civil, Buenos Aires: Hamburabi-Jos Luis Depalma-Editor. El contrato va Internet.

378

OSTERLING PARODI, Felipe, CASTILLO FREYRE, Mario (2003). Tratado de las Obligaciones, Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. PEREZ LUO, Antonio Enrique (1997). Teora del Derecho: una concepcin de la experiencia jurdica. Madrid: Tecnos. PISANI, Francis y PIOTET, Dominique (2009). La alquimia de las multitudes. Como la web est cambiando el mundo. Barcelona: Paids. RAMOS NUEZ, Carlos (2004, 2003, 2001, 2000). Historia del Derecho Civil Peruano, Tomos I, II, III, IV y V, Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica de Lima. --------------------------------- (2000). Como hacer una tesis y no envejecer en el intento. Primera edicin. Lima: Gaceta Jurdica. --------------------- (1997). Codificacin, tecnologa y postmodernidad. La muerte de un paradigma, Lima: ARA editores. ---------------------, (1997) El Cdigo Napolenico y su recepcin en Amrica Latina, Catlica de Lima. RUBIO CORREA, Marcial (1999). Estudio de la Constitucin Poltica de 1993, Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. SANTOS BRIZ (1986). La Responsabilidad Civil, Madrid: Montecorvo. SOTOMARINO CCERES, Silvia Roxana (2007). La responsabilidad por productos defectuosos. Lima: Ara Editores. TABOADA CRDOVA, Lizardo (2001). Elementos de la responsabilidad civil. Comentarios a las normas dedicadas sobre por el Cdigo Civil peruano a la responsabilidad civil extracontractual y contractual, Lima: Grijley. VSQUEZ FERREYRA, Roberto A. (1993). Responsabilidad por Daos (Elementos), Buenos Aires: Ediciones Depalma. VISINTINI, Giovanna (2002). Responsabilidad Contractual y Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad

Extracontractual. Estudios sobre el incumplimiento de obligaciones y los hechos ilcitos en el Derecho y la jurisprudencia civil, Lima: Ara Editores. WOOLCOTT OYAGUE, Olenka (2002). La responsabilidad civil de los profesionales, Lima: Ara Editores.
379

TRIMARCHI, PIETRO (1989). Istituzioni Di Diritto, ottava edizione, Milano, Giuffre Editore.

Revistas

REVISTA DE LA FACULTAD DE DERECHO DE LA PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATLICA DEL PER. N 58. Lima: Fondo Editorial de la Pontifica Universidad Catlica del Per. TALLER DE DERECHO CIVIL JOS LEN BARANDIARN de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (2007). Revista crtica de Derecho privado, N 1/2007. Lima: Grijley.

380

X. ANEXOS

Texto de resoluciones judiciales

Segundo Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas de Mendoza Exp: 152.628 Fojas: 41 Autos N 152.628 PROTECTORA ASOCIACION CIVIL DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR C/FACEBOOK INC. P/SUMARIO". Mendoza, 11 de mayo de 2010.-

AUTOS Y VISTOS: I.- Que a fs. 22/33 se presenta el DR. JOSE LUIS RAMON en nombre y representacin de PROTECTORA ASOCIACION CIVIL DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR y promueve accin colectiva para que tramite en proceso de Amparo contra FACEBOOK INC., solicitando medida precautoria. Entiende que se encuentran reunidos los recaudos comunes a estas medidas. Respecto al fumus bonis iuris o la presuncin de verdadero del derecho del peticionante a los efectos de la acreditacin del derecho invocado surge de la documentacin acompaada. Agrega que la Asociacin se encuentra acreditada por la Constitucin Nacional a travs de los artculos 43 y por el artculo 53 de la Ley de Defensa al Consumidor para intervenir en acciones colectivas. Por otra parte entiende que corresponde su otorgamiento en virtud de lo dispuesto por el art.3 y 37 de la Ley citada. En cuanto al peligro en la demora afirma que se acredita mediante la documentacin de prensa y documental del sitio de la demandada, que se ha extendido a todo el pas la creacin de grupos que quieren imitar lo hecho por grupos mendocinos. Agrega que, de seguir se generar un alboroto social tanto en padres como en el sistema educativo, al ver como la organizacin de grupos se expone a ser

381

damnificado tanto los propios menores, como otra personas que el grupo decida daar y el sistema educativo. Manifiesta que en atencin a la accin colectiva, que goza de beneficio de litigar sin gastos se solicita la exencin de cumplir la contracautela. Que al explicar la peticin en concreto, argumenta que con el material probatoria acompaado surge las deficiencias que presenta la red social Facebook con la consiguiente potencialidad de afectacin masiva sealada, circunstancia que amerita la solicitud de medidas orientadas a hacer cesar, revertir o atemperar las consecuencias nocivas inminentes. Afirma que siendo obligacin constitucional de la las autoridades proveer a la tutela de consumidores y usuarios, y ante la mnima posibilidad de existencia de una lesin a los derechos de los usuarios en conjunto, creen que resulta necesario y oportuno que el suscripto ordene con carcter de medida preventiva la inmediata limitacin al uso de las funciones del sitio web en respuesta a posibles signos de abuso, eliminacin de contenido inadecuado, suspender o desactivar cuentas en violaciones y responsabilidades al agrupamiento de menores con intenciones de no ir al su ciclo escolar, in el debido consentimiento de sus padres o la autoridad escolar para juntarse en un sitio especfico para poder festejar el incumplimiento. Agrega que la empresa obligada deber revertir los efectos causados.

En consecuencia, solicita con carcter de medida preventiva que se ordene: 1) el cese inmediato de los grupos creados o a crearse por menores de edad, con el objeto de promover la falta al ciclo escolar, sin el debido consentimiento de sus padres o la autoridad escolar, para festejar dicho incumplimiento; como tambin hacer extensivo a posibles otros objetos donde los menores de edad promuevan objetivos que puedan causarse dao ellos o a terceros con su accionar. Peticiona que la presente medida deber tener efecto hasta tanto se demuestre el control de los contenidos de los grupos de menores de edad y su seguridad, en su caso hasta que exista en el presente expediente resolucin definitiva. 2) Publicar a costa de la demandada las restricciones que pesan a los menores de edad sobre la formacin de grupos destinados a cometer hechos que afecten su seguridad o la de terceros, en avisos tipo solicitada de no menos de diez centmetros de alto por siete centmetros de ancho por dos
382

das, en el cuerpo central de los diarios LOS ANDES y UNO de la Ciudad de Mendoza, y en dos diarios de cobertura nacional. Solicita que la publicacin tenga determinada informacin.3) Que a los efectos de cumplimiento de la medida peticionada en los puntos 1 y 2 deber ser acreditado formalmente en autos dentro de cinco das hbiles, bajo apercibimiento de remitir copia de las presentes actuaciones a la Justicia Penal y sin perjuicio de adoptar las medidas coercitivos que correspondan. Ofrece prueba y funda en derecho. II.- A fs.38 se ordena dar intervencin a la Sra. Asesora de Menores. III.- A fs.39 la Sra. Asesora de Menores asume la intervencin por la menor M C B, solicitando se acompae partida de nacimiento de la menor.

CONSIDERANDO: I.- REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA MEDIDA PRECAUTORIA: Que para dilucidar la procedencia de la medida solicitada es necesario adentrarnos en el anlisis de los requisitos establecidos por el art. 112 del CPC. El primero de los presupuestos que menciona es el de la verosimilitud del derecho. Respecto del fumus bonis juris, se ha sealado que la misma debe ser entendida como la probabilidad de que el derecho exista, y no como una incontestable realidad que slo se lograr al agotarse el trmite (Cm. Nac. Civ., sala E, 1-7-77, L.L. 1.980, v. C., pg. 714). Ocurre que las medidas cautelares se justifican por el temor de la frustracin del derecho o su urgencia, por lo que se suprime el contradictorio y solamente se pide que la comprobacin de la existencia del derecho se haga en forma sumaria, de manera que proporcione la verosimilitud del mismo: la cognicin cautelar se limita a un juicio de probabilidades (Cm. 2a., Sala 2a., La Plata, 27-5-80).Que en este orden de ideas, estimo que, sin realizar ninguna valoracin del fondo de las cuestiones planteadas en autos, este requisito se encuentra cumplido ya que la Asociacin, en virtud de normas constitucionales y la Ley de Defensa al consumidor, se encuentra legitimada para accionar en defensa al derecho a la integridad fsica y moral de los menores ante la denuncias realizadas por los padres sobre un hecho que ha acontecido y a fin de que el mismo vuelva a producirse.
383

As lo ha sostenido la doctrina al decir que se trata de la verosmil presuncin mediante un conocimiento sumario, de que lo que se dice es probable, o que la demanda aparece como destinada al xito (DE LAZZARI EDUARDO N. Medidas Cautelares. Tomo I. 2 edicin. Pgina 24). Ahora bien, la medida solicitada, debe contemporizar que en el caso se encuentran en colisin dos derechos. La libertad de expresin y la integridad fsica y moral de los menores. Libertad de expresin es definida por la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 al decir la libre comunicacin de opiniones es uno de los derechos ms preciados del hombre y que todo ciudadano podr hablar, imprimir libremente, salvo su responsabilidad por el abuso de esta libertad en el caso determinado por la ley. En reiteradas oportunidades se ha considerado que este derecho tiene un anverso que es el derecho individual de cada uno de nosotros a recibir y emitir ideas, y un reverso que es el derecho colectivo de quienes reciben informacin. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinin Consultiva de 13 de noviembre de 1985 Stephen Schmidt, establece la doctrina de que cuando se restringe la libertad de expresin de un individuo, no slo es el derecho de ese individuo el que est siendo violado, sino tambin es el derecho de todos a recibir informacin e ideas. Agrega adems que se ponen as de manifiesto las dos dimensiones de la libertad de expresin. En efecto sta requiere por un lado que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su pensamiento..., pero implica tambin, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier informacin y a conocer la expresin del pensamiento ajeno. Toda vez que llega a nuestras manos un artculo sobre libertad de prensa queda totalmente reconocido que este derecho es esencial: La forma republicana de gobierno y al sistema democrtico. Sobran razones para fundamentar que la libertad de expresin es y debe ser una de las libertades preferidas en un Estado democrtico pues en un orden de prelaciones ajustado al espritu de nuestra organizacin republicana la libertad de expresin ocupa un lugar primordial entre los bienes merecedores de proteccin jurdica. Pero los derechos plasmados en la Constitucin nacional no son absolutos, sino que son pasibles de reglamentacin razonable, el ejercicio de un derecho
384

debe guardar armona con los restantes. Tampoco el derecho a la libertad de expresin es absoluto; respecto del cual si bien hay un acuerdo casi unnime en sentido del no ejercicio de la censura previa, s se han reconocido otro tipo de lmites a dicha libertad tales como el derecho a la vida privada, al honor y a la propia imagen. La Corte Suprema de Justicia Argentina se ha preocupado por destacar que el derecho a la libre expresin no es absoluto y que origina responsabilidades establecidas por ley, para casos de abusos producidos a travs del ejercicio del mismo. As lo estableci en 1918 en la causa Menndez c/ Valdez, en Ponzetti de Balbn c/Editorial Atntida S.A. y en el caso Campillay en el que el Alto Tribunal expresa que ... el derecho a la libre expresin e informacin no es absoluto en cuanto a las responsabilidades que el legislador pueda determinar a raz de los abusos cometidos mediante su ejercicio... Si bien en el rgimen republicano la libertad de expresin... tiene un lugar eminente que obliga a particular cautela en cuanto se trata de deducir responsabilidades por su desenvolvimiento, puede afirmarse sin vacilacin que ello no traduce en el propsito de asegurar la impunidad de la libre expresin. La funcin social que hoy en nuestra sociedad moderna cumplen las redes, supone que han de actuar con la ms amplia libertad, pero el ejercicio del derecho de expresarse no puede extenderse en detrimento de la necesaria armona con los restantes derechos constitucionales, entre los que se encuentran el de la integridad moral y fsica de las personas y en particular de los menores. Estimo que, sin realizar ninguna valoracin del fondo de las cuestiones planteadas en autos, el ejercicio del derecho de expresin no puede extenderse en detrimento de la necesaria armona de los derechos constitucionales, entre los que se encuentra el de integridad fsica y moral de las personas. El derecho de informar no constituye de por s una causa de justificacin de los daos a la integridad espiritual y social, sino que debe ser ejercido regularmente, sin abuso ni exceso, sino que debe de los menores afectados. A su vez la Ley 26.061 conforme el inters superior de los menores exige una mayor responsabilidad cuando la publicacin se dirige a ellos, responsabilidad que surge el art. 902 del C. Civil.
385

III.- El segundo de los presupuestos de procedencia, es el peligro en la demora, que es el inters jurdico que justifica las medidas cautelares. No existe medida cautelar alguna que no se d para disipar un temor de dao inminente, sea que se exija su acreditacin prima facie, sea que se presuma por las circunstancias del caso (Podetti, ob. cit., pg. 57).Como lo seala Eduardo de Lazzari este presupuesto no alcanza a ser configurado por la sola opinin personal del reclamante o por su temor, aprehensin, recelo, apreciacin subjetiva o mero pesimismo, debe provenir de hechos que puedan ser apreciados, en sus posibles consecuencias, an por terceros. Se trata de motivaciones de orden racional, que autorizan a pensar o creer en la factibilidad del desbaratamiento (ob. cit. pg. 37). El periculum debe probarse adecuadamente, acreditando los motivos por los cuales es necesario conceder la proteccin jurisdiccional anticipada. En este sentido la jurisprudencia ha afirmado que uno de los presupuestos especficos y propios de las medidas cautelares, inters jurdico que las justifica es el peligro en la demora; si bien no es necesaria la plena acreditacin de su existencia se requiere que resulte en forma objetiva; no basta el simple temor del solicitante, sino que debe derivar de hechos que puedan ser apreciados -en sus posibles consecuencias-an por terceros ( C.N.C., sala C, 26-6-80, J.A. 1.981, p. 477) y El peligro en la demora es un requisito comn de todas las medidas cautelares; es ms puede afirmarse que constituye su razn de ser jurdica y de hecho, que se consustancia con ellas. El Juez debe ser un poco ms severo en la apreciacin de la prueba que a tal fin se rinda, que en la referida a la justificacin prima facie del derecho (2a. C.C., L.A. 68-349).La aplicacin de los principios expuestos al caso de autos, nos lleva a concluir que estara acreditado el peligro en la demora que justificara la concesin de la medida solicitada ante la convocatoria a una nueva reunin de estudiantes y la extensin de la rateada mendocina hacia otros grupos y lugares; evitndose de esta manera la creacin de nuevos grupos que tiendan a lesionar la integridad de los menores. Dichas convocatorias han sido pblicas a travs de los medios de comunicacin masiva. Al respecto nuestra jurisprudencia ha dicho: El tiempo que pueda demorar la tramitacin de la causa, no es suficiente acreditacin de este presupuesto.
386

Todos los procesos insumen tiempo. Fcil resulta comprender que de aceptarse esta argumentacin, en cualquier juicio habra que tener por acreditado, sin ms, el peligro en la demora. Si bien la demostracin del peligro en la demora no admite limitacin en los medios probatorios, ese "periculum" debe ser objetivo, es decir, no un simple temor o aprensin del solicitante, sino derivado de hechos que puedan ser apreciados -en sus posibles

consecuencias- an por terceros, pudiendo "exempli gratia" surgir de la actitud del demandado, de su conducta actual o posible comportamiento futuro que puede apreciarse incluso por indicios, como normalmente ocurre cuando se ejecutan actos que implican la disminucin voluntaria y presumiblemente de mala fe del patrimonio del deudor; y en autos no se advierte se haya hecho ver de algn modo tal requisito, de donde si el peligro en la demora alegado resulta ser meramente conjetural, la medida cautelar solicitada resulta improcedente. Lo expuesto, sin perjuicio de la posibilidad de reiteracin del pedido para que se decrete embargo, siempre y cuando se formule consideracin fundada, novedosa y relevante que revele la procedencia de la impetracin (Expediente: 24475 - GASSIBE ZUAZQUITA IRMA GLADYS ESTRELLA EDAURDO NSTOR EMBARGO PREVENTIVO Ubicacin: LA150 - Fs.028CUARTA CMARA EN LO CIVIL - PRIMERA Circunscripcin JUDICIAL). Estimo que el peligro en la demora se encuentra acreditado en cuanto, el transcurso del tiempo desde la interposicin de esta accin hasta la resolucin de la misma tornara ilusorio la proteccin a los consumidores que tiende a cumplir la accionante. Si de la prueba a rendirse, eventualmente surgiera la existencia de este menoscabo en los derechos personalsimos reconocidos por nuestra Constitucin, resultara imposible remediar el dao ocasionado en su caso.

IV.- PRETENSIN DE LA ACTORA La actora, solicita el CESE INMEDIATO de los grupos creados o a crearse por menores de edad, con el objeto de promover la falta al ciclo escolar, sin el debido consentimiento de sus padres o la autoridad escolar, para juntarse en un sitio especfico para poder festejar dicho incumplimiento; como tambin hacer extensivo a posibles otros objetos donde los menores de edad, promuevan objetivos que puedan causarse dao ellos o a terceros con su
387

accionar hasta tanto se demuestre el control de los contenidos de los grupos de menores de edad y su seguridad o, en su caso, hasta que exista en el presente expediente resolucin definitiva firme (art. 42 Const. Nac.; arts. 5 y ccs. Ley 24.240. Lo solicitado, entiende el suscripto, resulta procedente y aparece como materialmente posible, toda vez que Facebook dice reservarse el derecho de aplicar mtodos de proteccin especial para menores (proporcionarles un contenido adecuado a su edad), y que utiliza medidas sociales y automatizadas para aumentar la seguridad, limitar el uso de funciones del sitio web en respuesta a signos de abuso, eliminar contenido inadecuado o enlaces ha contenido ilegal (http://www.facebook.com/policy.php). Pero el suscripto encuentra una limitacin de competencia territorial, que impide la aplicacin de lo resuelto fuera del mbito provincial por lo que la medida debe otorgarse respecto de los contenidos que sean vistos en la Provincia de Mendoza o subidos y/o dirigidos a menores que se encuentren en sta. De esta limitacin territorial surge a su vez la cuestin de la competencia, en virtud de lo dispuesto por la Corte Nacional, en la causa "P.S.A. v. Prima S.A. y U.S. S.A. s/accin de amparo". La Corte Nacional entendi que corresponda la competencia federal y no la provincial, como lo haba sostenido la Sra. Juez titular del Veintitrs Juzgado Civil de Mendoza, por cuanto la difusin de las imgenes exceda el mbito local. Especficamente la Procuradora General de la Nacin dijo: "Es claro que el objeto de la pretensin se encuentra dirigido a garantizar la proteccin de los menores contra la prostitucin infantil y su utilizacin por medio de Internet, con fundamentos en acuerdos internacionales como, la Convencin sobre los Derechos de los Nios y el Protocolo Relativo a la Venta de Nios, la Prostitucin Infantil y la Utilizacin de los Nios en la Pornografa, aprobado por Ley 25.763, instrumentos de naturaleza federal. Adems, al referirse la accin a actividades que se llevaran a cabo por va de Internet, medio de interrelacin global que permite acciones de naturaleza extra local, cabe concluir que compete a la Justicia Federal conocer en el presente amparo (Ver sentencia de V.E. del 23 de diciembre de 2004, y sus citas, S.C. Comp. N 637, L.XL, en los autos:"Asociacin Vecinal de Belgrano c/ Manuel Belgrano s/ medida autosatisfactiva").
388

A su vez, como bien lo seala Norberto Novellino, en su obra Em bargo y Desembargo y dems medidas cautelares, pg.54: .corresponde que el Juez se pronuncie sobre la viabilidad o no de la medida cautelar sin perjuicio de lo que oportunamente se resuelva acerca de su competencia, si fuera pertinente..; y ante la inminencia de la prxima convocatoria para el da 14 de mayo prximo, corresponde al suscripto expedirse sobre la medida y luego, dar vista al Ministerio Fiscal a fin de que dictamine sobre la competencia. Respecto a la solicitud de publicar a su costa y cargo las restricciones que pesan a los menores de edad sobre la formacin de grupos destinados a cometer hechos que afecten su seguridad o la de terceros en avisos tipo "solicitada", esta aparece como sobreabundante, dada la informacin que suministra el sitio al aceptar las condiciones de uso, adems lo solicitado slo es procedente conforme el art. 1071 bis para la adecuada reparacin del dao. En cuanto al pedido de que el cumplimiento de la medida se acredite, bajo apercibimiento de remitir copia certificada a la Justicia Penal, tal apercibimiento resulta tambin sobreabundante toda vez que en caso de que no se cumpla la medida, rige lo previsto por el art. 239 del Cdigo Penal, norma de Orden Pblico y que se reputa conocida.

V.- CONTRACAUTELA Respecto al inc. III del artculo citado, el presentante sostiene que atento a las caractersticas de la accin colectiva, que goza de beneficio de litigar sin gastos, solicita la exencin de cumplir con la contracautela. Sin embargo, sostiene reiteradamente la Jurisprudencia que la gratuidad derivada del beneficio de litigar sin gastos no exonera de la prestacin de una contracautela en los casos de las medidas precautorias. Al respecto tiene dicho la Jurisprudencia: El solicitante del beneficio de litigar sin gastos no est eximido de rendir contracautela al pedir la traba de la medida precautoria. Es que la caucin como requisito de admisibilidad de las cautelares, concreta el principio de igualdad, ya que contrarresta la ausencia de contradiccin inicial, asegurando al actor un derecho an no actuado, y al demandado la efectividad del resarcimiento de los daos si aquel derecho no existiera o no llegare a actualizarse, manteniendo as el Juez el equilibrio que debe buscar en la proteccin de los intereses de ambas partes.136210 389

LPEZ DE BORTOLN, DELIA - MARIO SNCHEZ Y NUEVA GENERACIN EMBARGO PREVENTIVO Fecha: 01/07/1997 - AUTOTRIBUNAL: SEGUNDA CMARA CIVIL - PRIMERA Circunscripcin Magistrados: VARELA DE ROURA CASO. La contracautela tiende al afectado por una medida precautoria el efectivo resarcimiento de los daos que hubiera sufrido si el derecho invocado no existiere. Siendo la contracautela un presupuesto de la medida cautelar, ella debe constituirse antes de su cumplimiento. En caso de que no se hubiere procedido as, habra que emplazar perentoriamente a quien la obtuvo para que la otorgue, bajo apercibimiento de levantarla sin ms trmite. 73584 COOPERATIVA GENERAL MOSCONI LTDA. - CARMELO Y JORGE FRASCAS S.R.L. MEDIDA SEGUNDA PRECAUTORIA CMARA CASO Fecha: CIVIL 06/08/1997 -

AUTOTRIBUNAL: CIRCUNSCRIPCIN

PRIMERA CESPEDES

MAGISTRADOS:

MARZARI

UBICACIN: LA082 - 440. A fin de cumplir con la medida ordenada la Asociacin accionante deber ofrecer caucin juratoria de los profesionales que interviene en el presente proceso. Por lo expuesto y normas citadas corresponde admitir la medida peticionada por lo tanto,

RESUELVO: 1) HACER LUGAR parcialmente a la medida precautoria solicitada, bajo exclusiva responsabilidad de la parte actora y en consecuencia, ordenar a FACEBOOK INC: el cese inmediato de los grupos creados o a crearse por menores de edad, respecto de los contenidos que sean vistos en la Provincia de Mendoza o recibidos y/o dirigidos a menores que se encuentran en sta, con el objeto de promover la falta al ciclo escolar, sin el debido consentimiento de sus padres o la autoridad escolar, para juntarse en un sitio especfico para poder festejar dicho incumplimiento; como tambin hacer extensivo a posibles otros objetos donde los menores de edad promuevan objetivos que puedan causarse dao ellos o a terceros con su accionar; y haga efectivo el control de los contenidos de los grupos de menores de edad y su seguridad, conforme lo manifestado en las condiciones publicadas en

390

http://www.facebook.com/policy.php, expediente resolucin definitiva.

hasta

que

exista

en

el

presente

2) Previo al cumplimiento de la medida, rndase caucin juratoria de los profesionales intervinientes. 3) Atento al domicilio de la demandada denunciado a fs.22, lbrese oficio ley 22.172 al Juez Civil competente a fin de cumplir la medida ordenada. 4) Notifquese a la Sra. Asesora de Menores, con remisin de autos. 4) Notificada la presente medida, dse vista al Ministerio Fiscal a fin de que se expida sobre la competencia. CUMPLASE. NOTIFIQUESE Fdo.: Dr. Alfredo Dantiacq Snchez

FALLO MEDIDA AUTOSATISFACTIVA CONTRA FACEBOOK

Y VISTOS: Los presentes autos BARTOMIOLI, JORGE ALBERTO c/FACEBOOK INC. S/MEDIDA AUTOSATISFACTIVA, Exp. N 1385/09, en los que a fs. 17 y ss., el Sr. JORGE ALBERTO BARTOMIOLI, en representacin y ejercicio de la patria potestad de su hijo menor de edad, DANTE BARTOMIOLI constituyendo domicilio ad litem, y por apoderados, promueve la presente Medida Autosatisfactiva tendiente a que la empresa

FACEBOOK INC., que funciona con domicilio en calle Alem 1134, 10 piso de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, disponga la inmediata eliminacin de los sitios individualizados con precisin en la demanda, y que por razones inherentes a la tlesis y esencia de la Medida instaurada habr de omitir su transcripcin textual en la presente resolucin, teniendo como parte integrante las partes pertinentes de la demanda, para lo cual se insertar en el Protocolo respectivo copia certificada su ltima pgina (fs. 21 vta), debiendo asimismo la empresa demandada abstenerse en el futuro de habilitar el uso de enlaces, blogs, foros, grupos, sitios de fans, o cualquier otro espacio web de FACEBOOK.COM en los que injurie, ofenda, agreda, vulnere, menoscabe o afecte de cualquier manera, el nombre, el honor, la imagen, la intimidad y/o la integridad del menor DANTE BARTOMIOLI.

391

Dice el actor, que el pasado 6 de diciembre de 2009, el menor Dante Bartomioli, fervoroso simpatizante del Club Atltico Newells Old Boys, concurri al estadio de dicha institucin a presenciar el cotejo con el cual su equipo enfrentaba a Arsenal de Sarandi, y fue indiscriminadamente filmado por cmaras de televisin en el momento en que estaba llorando apenado debido a la derrota que sufri su equipo, perdiendo puntos determinantes para la obtencin del campeonato, imagen que se convirti de la noche a la maana en una suerte de bandera de burla y mofa empleada por miles de personas contra Dante, quienes insultaron, agredieron verbalmente y humillaron de diversas maneras al hijo del actor a travs de espacios pblicos de Internet, sin ser debidamente sancionados.

En lo que se refiere a la presente accin, formulada especficamente contra los responsables de FACEBOOK.COM en Argentina, dicho espacio funciona como una red social que permite a cualquier persona registrarse gratuitamente y ser usuario de dicha pgina y publicar fotos que puedan ser vistas por quienes quiera el usuario y crear grupos de manera sencilla, en pocos minutos, a los que puede sumarse cualquier persona, mencionando que los usuarios de dicha red en septiembre de 2009 superaron los 300 millones de personas.

Contina el actor detallando el anlisis de las ofensas, la violacin de la intimidad y el derecho a la imagen del menor Dante, con transcripcin de las expresiones utilizadas en los diversos grupos cuya eliminacin se pretende, detallando tambin las normas vulneradas, tanto del mbito constitucional, como al derecho a la intimidad y a la propia imagen, ofreciendo pruebas en apoyo de su pretensin.

Y CONSIDERANDO: Cabe poner de relieve las particulares caractersticas del instituto pretendido, el que, al no tener una expresa contemplacin normativa, debe interpretarse conforme las opiniones doctrinarias y jurisprudenciales vertidas sobre el particular.

En este sentido, cobra especial relevancia la sustancial diferencia que presenta el instituto respecto de la medida cautelar en cuanto a la verosimilitud de lo
392

pretendido y a la satisfaccin definitiva de la pretensin, ya que no requiere una substanciacin posterior.

Al respecto se pueden citar las palabras del Dr. Jorge W. Peyrano, quien sobre el particular expresa: Principiemos por decir que no es una diligencia cautelar. Si bien se asemeja a la cautelar porque ambas se inician con una postulacin de que se despache favorablemente e inaudita para un pedido, se diferencian ntidamente en funcin de lo siguiente: a) su despacho (el de la medida autosatisfactiva) reclama una fuerte probabilidad de que lo pretendido por el requiriente sea atendible y no la mera verosimilitud con la que se contenta la diligencia cautelar, b) su dictado acarrea una satisfaccin definitiva de los requerimientos del postulante y, c) lo ms importante: se genera un proceso (a raz de la iniciacin de una medida autosatisfactiva) que es autnomo en el sentido de que no es tributario ni accesorio respecto de otro, agotndose en s mismo (Sentencia Anticipada, Ed.Rubinzal Culzoni, mayo 2000, pg. 18). En la obra citada, el Dr. Carlos Carbone expresa: Como veremos, la categora del proceso urgente se lleva por delante muchos supuestos de las medidas autosatisfactivas y anticipatorios, que no siempre renen el recaudo de la urgencia entendida como peligro en la demora, sino slo la llamada evidencia del derecho (op.cit., pg. 55) Surge pues, que las medidas cautelares se identifican ms con el peligro en la demora del dictado de la resolucin de mrito, mientras que las anticipatorios, con el peligro de la insatisfaccin actual del derecho, y por eso su objeto es el mismo que versar en la sentencia de mrito (Op cit, pg. 59)

El Dr. Carbone hace referencia a un concepto global: la tutela jurisdiccional diferenciada, que engloba al llamado hasta ahora proceso urgente (medidas cautelares, hbeas corpus, amparo, habeas data, interdictos posesorios, las medidas autosatisfactivas, y a los despachos interinos de fondo o anticipatorios) junto con especficos procedimientos, como el monitorio y los diversos institutos como la proteccin de los llamados derechos de tercera generacin, de los intereses difusos, su relacin con los daos de la ecologa, algunas tutelas procesales del consumidor, etc (op. Cit).
393

Jurisprudencialmente se ha dicho en relacin a la tutela anticipada: Son recaudos de procedencia de la tutela anticipada: a) que medie conveccin suficiente acerca del derecho invocado, b) que exista tal grado de urgencia que si la medida no se adaptase en ese momento ello causara dao irreparable a los peticionantes, c) que se efectivice contracautela suficiente y d), que la anticipacin no produzca efectos irreparables en la sentencia definitiva (C.Nac.Civ. Sala F, 10-5-2000, Elas, Julio y otros c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires), JA, 2000-IV-520)

En el caso de autos, las pruebas acompaadas, incluyendo el informe psicolgico de fs. 16, resultan harto elocuentes en cuanto a la verosimilitud de la pretensin esgrimida. Es dable sealar que la presente accin slo se limita a evitar que contine exhibindose por Internet los grupos individualizados en la demanda, no incluyendo la pretensin ningn tipo de reparacin por lo daos ocasionados, ni involucra cuestin econmica alguna. Es precisamente por tal motivo que no habr de profundizar en consideraciones inherentes a la proteccin constitucional del derecho a la propia imagen o del derecho a la intimidad, que claramente han sido vulneradas mediante los sitios de Internet relatados, ni a las graves consecuencias que ello implica, dado que eventualmente podrn ser materia de otra accin, lo que no se encuentra sometido a mi consideracin en estas actuaciones.

En cuanto a la contracautela que la doctrina suele mencionar como recaudo de admisibilidad de la medida autosatisfactiva, debe tenerse presente que la misma es inversamente proporcional al grado de verosimilitud del derecho invocado, es decir, cuanto ms dudoso pueda resultar la verosimilitud del derecho, mayor ser la contracautela necesaria para hacer lugar a una pretensin precautoria, y viceversa, cuando como en el caso de autos la verosimilitud del derecho es palmaria y evidente, resulta innecesaria la exigencia de contracautela, mxime tratndose de una pretensin que no persigue ninguna reparacin econmica ni condena declarativa contra nadie, sino simplemente, la prohibicin de continuar con la violacin constante y sistemtica de los derechos a la intimidad y a la propia imagen de un menor de
394

edad, quien por tal motivo, se encuentra doblemente resguardado, ya que a la proteccin constitucional de tales derechos debe sumarse la proteccin supra legal de los Tratados Internacionales (art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional, Convencin sobre los Derechos del Nio adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas).

Por lo tanto, RESUELVO: Hacer lugar a la Medida Autosatisfactiva interpuesta, ordenando a la empresa FACEBOOK INC, que funciona como domicilio en calle Alem 1134, 10 piso de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, la inmediata eliminacin de los sitios individualizados con precisin en la demanda, (y que por razones inherentes a la tlesis y esencia de la Medida instaurada habr de omitir su transcripcin textual en la presente resolucin, teniendo como parte integrante las partes pertinentes de la demanda, para lo cual se insertar en el Protocolo respectivo copia certificada su ltima pgina; fs. 21 vta), debiendo asimismo la empresa demandada abstenerse en el futuro de habilitar el uso de enlaces, blogs, foros, grupos, sitios de fans, o cualquier otro espacio web de FACEBOOK.COM en los que injurie, ofenda, agreda, vulnere, menoscabe o afecte de cualquier manera, el nombre, el honor, la imagen, la intimidad y/o la integridad del menor DANTE BARTOMIOLI, librndose los despachos pertinentes.

395