Revista Electrnica del Centro de Investigaciones Criminolgicas de la USMP-PER. 2da.

Edicin

ATENTADO AL BIEN JURDICO O LESIN A LA NORMA?. ACERCAMIENTO AL PLANTEAMIENTO IUS HUMANISTA*

Edward Garca Navarro Adjunto de ctedra en la UNMSM, USMP y PUCP, miembro metodolgico de los Plenos Jurisdiccionales de las Salas Penales Supremas
Sumario: I. Introduccin. II. Antecedentes: El derecho subjetivo, Beccaria y Feurbach. III. Atentado al bien jurdico. 1. Planteamientos de Birbaum. 2. Posicin de Binding y Liszt. 3. Posicin de Mezger. 4. Posicin de Welzel. 5. Teoras constitucionalistas. 6. Teoras sociolgicas. 7. Adopcin doctrinal. II. Atentado a la norma. 1. Planteamientos configurativos de la lesin al deber. 1.1. Posicin de Hegel. 1.2. Posicin de la Escuela de Kiel. 1.3. Posicin de Mayer. 1.4. Postulados organicistas: Hardwig y Otto. 2. Posicin de Jakobs. 3. Posiciones intermedias. 4. Observaciones. IV. Fin de proteccin del derecho penal en la doctrina latinoamericana (bien jurdico con contenido humanista: teora de los valores basados en los derechos humanos.). 1. Posicin de Zaffaroni. 2. Posicin de Bustos. 3. Posicin de Tavares. 4. Posicin de Pea Cabrera. 5. Posicin de Hurtado Pozo.

I.

Introduccin.

1. Uno de los misterios, que en el estado actual del Derecho Penal sigue manteniendo vigencia de discusin, es lo que debe entenderse como objeto de proteccin. Por lo pronto, se desprende en la doctrina tradicional el entendido de la lesin a la norma como un componente formal de oposicin del comportamiento al ordenamiento jurdico abarcado en el desvalor de la accin, y al atentado (lesin o peligro) de un bien jurdico como un elemento material de afectacin a un inters tutelado por el Derecho Penal, dos elementos que se complementan en la imputacin penal ( 1 ). No obstante ello, actualmente estas dos concepciones, para un sector de autores, han sido identificadas como contradictorias, y han optado por reconstruir un concepto de delito en base a la lesin de la norma, establecindose que la lesividad penal ya no debe remitirse a bienes externos sino a las normas, por constituirse en el bien mismo ( 2 ). Por los sin fines de definiciones que se han replanteado al bien jurdico acogen como crtica abierta la incomprensin de ste y, por ende, su abandono definitivo en el papel central de la tutela penal; asimismo, adelantar el punto de proteccin hacia el deber tambin ha sido acogida por la doctrina actual con cierta
* Dedicado... a Jess y a mis padres. 1 Jescheck, Hans Heinrich: Tratado de derecho penal parte general, Comares, 1993, p. 7. 2 Alccer Guirao, Rafal: Lesin al bien jurdico o lesin al deber?, Grijley, 2004, p. 9. Cfr. Jescheck, Hans Heinrich: Ob. Cit., p. 232.

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cautela debido a la insuficiencia de manejo dogmtico a que llegan. Por lo pronto, en las siguientes lneas expondremos algunas concepciones particulares de ambos mandos para al final tratar de ensayar una definicin apoyada en la creciente concepcin latinoamericana que se descubre con mayor unidad.

II.

Antecedentes: El Derecho Subjetivo, Beccaria y Feurbach.

2. En las etapas -si podramos decirlo as- ms primitivas del Derecho Penal, la concepcin del delito careca de toda constatacin jurdica quedando relegada a terminologas como pecado o maldad, en donde ms bien se limitaba a lo establecido por el Estado. La construccin delictiva careca de toda limitacin estatal, ms bien era instrumento idneo para el mantenimiento del poder del soberano ( 3 ). La atencin se diriga ms a lo moral o lo religioso y no a la lesividad del individuo y de la sociedad que implica el delito. 3. Las primeras visiones del delito, en atencin a un determinado grado de atentado separado de intereses estatales, parten, en especial, de las tesis de Beccaria en Italia y Feuerbach en Alemania, aunque presentada como afectacin a un derecho subjetivo. 4. As, BECCARIA, pionero del Derecho Penal liberal, define al delito como un dao hecho a la sociedad, entendindose que el Derecho Penal protegera derechos naturales o subjetivos pertenecientes al hombre libre integrante de la sociedad ( 4 ). Con este planteamiento se da inicio a un divorcio de pensamientos estatales emparentados delito para brindarle acreditacin social. 5. Bajo similar perspectiva, FEUERBACH entiende que toda lesin jurdica atenta un derecho externo, por ende, el Estado bajo una coaccin psicolgica tiende a prevenir su afectacin ( 5 ). Este derecho externo lo describa FEUERBACH como un derecho individual, por lo que el delito al atentarlo generaba en el individuo la imposibilidad de poder ejercer su propia libertad frente a la accin de otro, esto implica que existe un estado equivalente, previo al delito, entre los derechos de libertad tanto del infractor como del perjudicado ( 6 ).

Beran Snchez, David: El bien jurdico en el derecho penal en Revista Peruana de Ciencias Penales, Ao V N 9, p. 645. 4 Idem. 5 Feuerbach von, Alsem: Tratado de derecho penal comn vigente en Alemania, Hammurabi, 1989, p. 63. 6 Tavares, Jurez: Bien jurdico y su funcin en el derecho penal, Hammurabi, 2004, p. 18.

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III.

Atentado al Bien Jurdico. 1. Planteamientos de Birbaum.

6. Ante la clsica crtica de la imposibilidad terica de afirmar una lesin de un derecho subjetivo, es adecuado su reemplazo conceptual por el de bien jurdico ( 7 ). Y es a BIRBAUM a quien se le atribuye el haber acuado la expresin bien jurdico, asimismo el haber abandonado la concepcin del delito como lesin a un derecho subjetivo ( 8 ). Describe a los bienes jurdicos como objetos pasibles de sustentar una titularidad jurdica. BIRBAUM los describa como objetos corpreos o incorpreos en que los sujetos o el mismo Estado identificaban valores trascendentales en razn a sus ideales. Lo que se rescata en BIRBAUM es ante todo la bsqueda de una definicin natural separada de toda apariencia relacionada con el derecho positivo ( 9 ). An as, se entenda que la concepcin de BIRBAUM no llegaba a satisfacer el contenido material del bien jurdico, igual se desprenda una definicin vaga e imprecisa ( 10 ). 2. Posicin de Binding y Liszt. 7. En las formulaciones de BINDING -verdadero impulsor del concepto bien jurdico( 11 ) se refleja inicialmente al bien jurdico como el elemento material diferenciador del delito frente a otras formas ilcitas. As, BINDING entiende al delito como infraccin culpable de una norma estando amenazada mediante una sancin ( 12 ), y para ser diferenciado el bien jurdico se haya como una finalidad de la norma cuya labor es la de garantizar los presupuestos de una vida jurdica calmada y sana a travs de la proteccin de determinadas personas, objetos y circunstancias ( 13 ). Por ende, califica al bien jurdico como todo aquello que para el legislador es valioso como condicin de una vida sana de la comunidad jurdica, en cuyo mantenimiento sin cambios y no perturbado la comunidad tiene inters en opinin del legislador, intentando ste protegerlo por medio de sus normas frente a las lesiones opuestas en peligro no deseadas ( 14 ). As, una concepcin de bien jurdico queda en dependencia de la proteccin que otorga el legislador ( 15 ). Tambin se
7

Cfr. Eser, Albin: Sobre la exaltacin del bien jurdico a costa de la vctima en Revista Peruana de Ciencias Penales, Ao III N 6, 1998, p. 596. 8 Cfr. Berdugo Gmez De la Torre, Ignacio: Lecciones de derecho penal Parte general, Editorial Praxis, 1996, p. 6; Beran Snchez, David: Ob. Cit., p. 646. 9 Stratenwerth, Gnther: Derecho penal. Parte general (El hecho punible), Edersa, 1982, p. 3, num. 8. 10 Beran Snchez, David: Ob. Cit., p. 646. 11 Stratenwerth, Gnther: Ob. Cit., p. 3, num. 8. 12 Eser, Albin: Ob. Cit., p. 598. 13 Idem. 14 Binding en Eser, Albin: Ob. Cit., p. 598. A decir de BERAN SNCHEZ se erige como crtica a lo formulado por BINDING en convocar conceptualmente un bien jurdico deslegitimado de cualquier propiedad que se atienda como lmite o garanta. A propias palabras de BERAN SNCHEZ se corre el peligro, de encubrir abusos y violaciones a los derechos y garantas por parte de quienes detentan el poder e incluso utilizar el Derecho penal como va de implantacin y de justificacin de modelos polticos no democrticos (Ob. Cit., p. 648). 15 Stratenwerth, Gnther: Ob. Cit., p. 3, num. 8. En dicha perspectiva, seala BERDUGO que el Derecho Penal es coherente con una concepcin formalista, que identifica delito con contravencin de la norma (y

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resalta en la teora de BINDING el inters de desvincular de todo individualismo que se adhiere bajo un modelo de bien jurdico ( 16 ). 8. Por otro lado, LIZST, desvinculndose de toda perspectiva jurdica, arraigado a una orientacin social, adopta al bien jurdico como el ncleo de su construccin terica del delito y la define como todo inters jurdicamente protegido ( 17 ). Estima LIZST que los bienes jurdicos son bienes del ser humano antes que del derecho. Todo Derecho existe por los seres humanos, todo Derecho protege intereses vitales humanos. La existencia humana, por lo tanto, es el bien jurdico; de las distintas configuraciones de esta existencia se obtiene la clasificacin de los bienes jurdicos ( 18 ). Se entiende que los bienes jurdicos son intereses vitales del individuo o de la comunidad, y ese inters no lo crea el Derecho sino la vida, empero el Derecho eleva ese inters vital a bien jurdico ( 19 ). 3. Posicin de Mezger. 9. MEZGER construye un bien jurdico bajo una perspectiva ideolgica frente a contenidos materiales. Parte de una configuracin espiritualista de la concepcin. La valoracin objetiva en su forma ms sencilla, que el bien protegido lleva en s o la sntesis realizada en ideas de lo que el tipo abarca en conjunto de acuerdo con su sentido ( 20 ). Asimismo, MEZGER plantea que los intereses que abarcan el bien jurdico no slo se limita al del individuo sino tambin debe perfilarse a la sociedad. Por ello, prefiere hablar de un bien del derecho, tanto es as que la conjuncin de todos los bienes jurdicos implican en realidad el ordenamiento jurdico ( 21 ). Por lo que se ha entendido de MEZGER el vnculo del bien jurdico con la misma finalidad de la norma ( 22 ). 4. Posicin de Welzel. 10. En la teora de WELZEL, el Derecho Penal tiene como misin proteger los valores elementales de la vida en comunidad ( 23 ). Cubre mayor importancia aquellos valores que se constituyen vitales para la vida en comunidad. Por lo que se logra la proteccin de los bienes jurdicos cuando prohbe y castiga las acciones que tiende a lesionar a estos bienes, y con ello se asegura la vigencia de los valores de acto tico social de rasgos positivos ( 24 ). Por consiguiente, las normas jurdico-penales tiene como transfondo tico-social los valores del actuar conforme a derecho arraigado en la conciencia jurdica ( 25 ). As pues,
contravencin del derecho del Estado a mandar y a ser obedecido) (Temas de derecho penal, Cultural Cuzco, 1993, p. 48). 16 Cfr. Eser, Albin: Ob. Cit., p. 598. 17 Beran Snchez, David: Ob. Cit., p. 648. STRATRENWERTH asigna a LISZT -asimismo a los neokantianosel mrito de intentar desarrollar al bien jurdico bajo criterios prejurdicos (Ob. Cit., p. 3, num. 8). 18 Liszt en Eser, Albin: Ob. Cit., p. 600. 19 Beran Snchez, David: Ob. Cit., p. 648. 20 Mezger, Edmund: Derecho penal. Parte general: Libro de estudio [Stdienbuch], Edit. Bibliogrfica Argentina, 1958, p. 155. 21 Idem., pp. 155-156. 22 Tavares, Jurez: Ob. Cit., p. 27. 23 Welzel, Hans: Derecho penal alemn. Parte general, Depalma, 1976, p. 11. 24 Idem., p. 12. 25 Idem.

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la misin del Derecho Penal consiste en la proteccin de los valores elementales de conciencia, de carcter tico-social, y slo por inclusin la proteccin de los bienes jurdicos particulares ( 26 ). 11. Define WELZEL al bien jurdico como un bien vital de la comunidad o del individuo, que por su significacin social es protegido jurdicamente( 27 ). Identifica al bien jurdico como todo estado social deseable que el Derecho busca resguardar ( 28 ). Entonces, su conjunto ser constitutivo de un orden social ( 29 ). 5. Teoras Constitucionalistas. 12. Por lo comn, estas teoras pretenden determinar el contenido que debe acoger los bienes jurdicos, a lo que advierten que en un Estado social y democrtico de Derecho ser la Constitucin Poltica la ms idnea para ello. La Constitucin, desde esta perspectiva, constituye bien un mbito de referencia indicidiario del marco mnimo concerniente a los bienes jurdicos a tutelar por el derecho penal, bien una instancia normativa superior en que se declaran aquellos bienes necesarios para la libre autorealizacin humana y el mantenimiento de la convivencia social( 30 ). 13. Quienes se aferran a una visin estricta de esta teora manifiesta que no existen dudas sobre la conexin inmediata hallada entre una norma constitucional (valor constitucional) y una norma penal (bien jurdico). Tanto es as, que si bien el Estado interviene las libertades al privarlas a quienes cometan un delito tambin es cierto que dicha intromisin a un derecho constitucional slo se justifica porque anteladamente el infractor a atentado un valor de similar rango que la libertad, por consiguiente el contenido del bien jurdico se deriva de la Constitucin ( 31 ). As, los valores que no son acogidos constitucionalmente no sern, en este sentido, objetos de tutela penal. 14. En esta lnea, BRICOLA expresa que un ilcito penal puede concretarse significativa mente en una lesin significativa de un valor constitucionalmente relevante ( 32 ). BRICOLA entiende que un bien tiene relevancia constitucional a la asuncin del mismo entre los valores explcita o implcitamente garantizados por la Carta Constitucional ( 33 ). 15. La otra visin constitucional de postura amplia, es en realidad ms flexible que la anterior, y presenta a la Constitucin slo como un marco referencial importante. No es necesario que existe una correspondencia perfecta del bien jurdico como un valor
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Idem., p. 15. Crtico a este planteamiento: Baumann, Jrgen: Derecho penal. Conceptos fundamentales y sistema, Depalma, 1981, p. 11. 27 Welzel, Hans: Ob. Cit., p. 15. 28 Idem. 29 Idem. 30 Morales Prats, Fermn en Quintero Olivares, Gonzalo: Manual de derecho penal parte general, 2a. ed., Aranzadi, 2000, p. 284. 31 Beran Snchez, David: Ob. Cit., p. 669. 32 Bricola en Garcia Pablos de Molina, Antonio: Derecho penal, Introduccin, Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 2000, p. 371. 33 Idem.

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constitucional. Slo en la Constitucin se encuentran enmarcados principios trascendentales que la sociedad pretende lograr, para nada se entendera a la Constitucin como un catalogo de bienes jurdicos. La Constitucin es un sistema cerrado de valores, sino el vnculo es amplio, ya que es un sistema flexible en el que no todo ha sido decidido ni estructurado en rgidas tablas de valores, sino que conscientemente se han dejado espacios abiertos para un proceso poltico libre ( 34 ). 16. As ROXIN considera tambin que todo concepto de bien jurdico debe partir de los principios fundamentales basados en nuestra constitucin a travs de los cuales se le marcan sus lmites a la potestad punitiva del Estado ( 35 ). Por ello, concepta a los bienes jurdicos como aquellas circunstancias dadas o finalidades que son tiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base de esa concepcin de los fines o para el funcionamiento del propio sistema ( 36 ). En el concepto dado, ROXIN reemplaza en trmino intereses por circunstancias dadas y finalidades; y con ello, busca abarca tanto aquellos estados previamente hallados por el derecho, como tambin los deberes de cumplimiento de normas creadas slo por el mismo ( 37 ). Seala que el concepto de bien jurdico es de tipo normativo y no esttico debido a que se haya abierta a los cambios sociales y a los progresos cientficos ( 38 ) 6. Teoras Sociolgicas. 17. Esta concepcin pretende definir al bien jurdico otorgndole un contenido social. As, esta direccin doctrinal apuesta por un contenido de daosidad social. Con ello se reflejan singulares consecuencias: Primero, el Derecho Penal no puede dejar en el olvido las necesidades e intereses de un sistema social, no se puede prescindir de las ciencias sociales. Segundo, la reaccin penal slo importa cuando de la lesin a un inters humano se descubre en ella tambin un carcter socialmente daoso, se trasciende del binomio autor vctima. Tercero, en la labro de elaboracin de leyes penales, se deber contar de conocimientos empricos ( 39 ). 18. Una tendencia centra su atencin en el perjuicio social, pero prescinde de toda consideracin individual, cuya base terica parte del funcionalismo. Esta posicin llega a una total formalizacin social del problema, como una funcin inmanente al sistema ( 40 ). As, AMELUNG considera reemplazar el trmino bien jurdico por la funcionalidad de los sistemas, siendo la daosidad social el centro de estudio del injusto penal ( 41 ). Su punto de anlisis se centra en el sistema social ante que en el individuo mismo por ende, estiman necesario proteger las condiciones de la existencias social (o sea el bien jurdico), ante la

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Beran Snchez, David: Ob. Cit., p. 672. Vid. Caro Coria, Dino Carlos: Derecho penal del ambiente, Delitos y tcnicas de tipificacin, Grfica Horizonte, 1999, pp. 38 y ss. 35 Roxin, Claus: Derecho penal. Parte general, Tomo I, , Reimpresin a la 1a. ed., Civitas, 1999 p. 55-56. 36 Idem, p. 56. 37 Idem. 38 Idem, p. 58. 39 Hassemer, Winfried: Fundamentos del derecho penal, Bosch, 1984, p. 38. 40 Bustos Ramrez, Juan: Manual de derecho penal espaol. Parte General, Ariel, 1984, p. 59. 41 Garca Pablos de Molina, Antonio: Ob. Cit., p. 89.

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comisin de un delito entendido como un fenmeno socialmente daoso ( 42 ). El cometido del Derecho Penal para AMELUNG estara determinado en asegurar la vigencia de los sistemas sociales, ante aquellas alteraciones disfuncionales que puedan sufrir ( 43 ). 19. Otra tesis busca poner condiciones para precisar el bien jurdico, por lo que algunos lo buscan a travs de intereses individuales en el mbito social. Tales es el caso de la teora del bien jurdico personal propuesta por HASSEMER quien acepta la concurrencia de bienes jurdicos que responden a los requerimientos del individuo, en ese sentido, intereses humanos necesitado de proteccin jurdico-penal. Estos seran objetos de proteccin, siendo que los bienes jurdicos supraindividuales slo entraran en este mbito si es que son concebidos como intereses mediatos o instrumentales al servicio del individuo ( 44 ). 7. Adopcin doctrinal. 20. Por las formas de proponer una definicin de bien jurdico la doctrina actualmente busca adoptar posiciones constitucionales, centrndose en el inters material como contenido delimitado. 21. BERDUGO parte de una definicin constitucional amplia del bien jurdico ( 45 ) al sealar que la valoracin al bien jurdico debe tener como punto de partida el sistema social personalista al que aspira llegar la Constitucin. Se establece que el sistema que seala la Constitucin es el que corresponde a un Estado social y democrtico de derecho y que por lo comn no se halla acorde con el que e vive realmente. De esta afirmacin no debe deducirse que el contenido de la Constitucin acte como un rgido cors que nicamente aspira a mantener una determinada situacin. Pues el sistema social constitucionalmente reflejado es un sistema que se aspira llegar (...) y no coincide con el sistema social realmente vivido. Este carcter dinmico que ha de poseer nuestro sistema social y que pro exigencias del principio democrtico debe ser plural, puede tener consecuencias sobre el contenido de los distintos bienes jurdicos ( 46 ). 22. MUOZ CONDE considera que para todo desarrollo humano se requiere de una serie de elementos tiles (es por ello que se les designan con el nombre de bienes) que sean objeto de proteccin del Derecho (es por ello que se les designan con el nombre de bienes jurdicos. Pero tales bienes jurdicos suponen una valoracin que se haya condicionada histricamente, en otras palabras, depende de las necesidades sociales o quizs de las concepciones morales dominantes de cada sociedad. El citado autor seala que los bienes los bienes jurdicos son aquellos presupuestos que la persona necesita para su

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Beran Snchez, David: Ob. Cit., p. 662. Garca Pablos de Molina, Antonio: Ob. Cit., 2000, p. 89. 44 Martnez-Bujan Prez, Carlos: Algunas reflexiones sobre la moderna teora del big crunch en la seleccin de bienes jurdico-penales (especial referencia al mbito econmico) en La ciencia del derecho penal ante el nuevo siglo, Libro homenaje al profesor doctor don Jos Cerezo Mir, reimpr. Tecnos, Madrid 2003, p. 397. 45 Caro Coria, Dino Carlos: Ob. Cit., p. 38. 46 Berdugo Gmez De la Torre, Ignacio: Ob. Cit., p. 55.

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autorrealizacin y el desarrollo de su personalidad en la vida social ( 47 ). No obstante ello, el Derecho Penal a la hora de definir cules son los bienes jurdicos tutelados, encuentra en el Derecho constitucional un marco dentro del cual el Derecho penal se mueve con ms o menos libertad ( 48 ). 23. PRATS CANUT trata de formular una definicin conciliadora entre los definiciones sociolgicas y constitucionales afirma que el bien jurdico debe ser analizado como un concepto de raz sociolgica o social, ubicado en el sistema social y confrontado dinmicamente con el mismo; pero, a su vez, la teora del bien jurdico debe obviar la escala de valores que ha sido recogida en la Constitucin, porque la norma fundamental constituye una premisa poltico-criminal de gran trascendencia para la modelacin del sistema penal ( 49 ). 24. El concepto de bien jurdico entendido por MIR PUIG en lo que la doctrina ha desarrollado se desprende bajo dos sentidos: poltico criminal (de lege ferenda), en el sentido de qu es lo nico merecedor de la proteccin penal frente valores morales y ticos, y dogmtico (de lege lata), como objeto efectivamente protegido por la norma penal vulnerada ( 50 ). Los dos conceptos de bien jurdico mencionados (...) pueden hallarse ms o menos prximos, segn el grado de realizacin por parte del derecho positivo del ideal poltico-criminal que se mantenga ( 51 ). MIR PUIG entiende que un concepto de bien jurdico slo puede cumplir su funcin poltica liberal (ofrecer una concrecin material de los distintos estados valiosos de proteccin penal) si se le mira en su dimensin social. Sera entonces una anlisis de necesidad funcional prefijados por la necesidad social y con ello las posibilidades de participacin del individuo en los sistemas sociales ( 52 ).

IV.

Atentado a la Norma. 1. Planteamientos configurativos de la lesin al deber. 1.1 Posicin de Hegel.

25. Los seguidores de esta postura encuentran en los planteamientos de HEGEL el punto de partida de la comprensin del delito como lesin del deber ( 53 ). Para HEGEL la
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Muoz Conde, Francisco/Garca Arn, Mercedes: Derecho penal. Parte general, 2a. ed., Tirant lo blanch, 1996, pp. 59-60. 48 Muoz Conde, Francisco: Proteccin de bienes jurdicos como lmite constitucional del derecho penal en El nuevo derecho penal. Estudios penales en memoria del profesor Jos Manuel Valle Muiz, Aranzadi, 2001, p. 563. 49 Prats Canut, Fermn en Quintero Olivares: Ob. Cit., p. 284. 50 Mir Puig, Santiago: Derecho penal, Parte general, Reppertor, 5a. ed., Barcelona 1998, p. 134, num. 36. 51 Idem., p. 135, num. 37. 52 Cfr. Mir Puig, Santiago: Ob. Cit., p. 137, num. 41. 53 Alccer Guirao, Rafael: Ob. Cit., p. 37. Para apreciar la concepcin de HEGEL se debe entender previamente su concepcin de Estado caracterizado por dos perspectivas: primero, por situar como prius axiolgico esencial no los intereses del ciudadano, sino los del todo social, el Estado o la comunidad, estableciendo como fin del Estado y el derecho la identidad y cohesin de la comunidad; segundo, por asumir la moral colectiva como esencia de esa identidad y, por ello, como cemento aglutinador de la

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relevancia del delito, en cuanto a su lesividad, radica en su capacidad de poner en duda al derecho mismo antes que las consecuencias materiales. La lesin se dirige a la cosa universal, es decir a una peligrosidad de la accin para la sociedad, cuyo grado depender tanto de la propia magnitud del delito como del grado de la representacin y conciencia de la validez de las leyes dentro de esa sociedad ( 54 ). La lesin material queda relegada a una mera forma de aparicin del delito, lo que importa apreciar es que el delito lesiona la representacin y la conciencia de la sociedad civil, y no slo la existencia del individuo meramente lesionado ( 55 ). 1.2 Posicin de la Escuela de Kiel.

26. Tambin se encuentran planteamientos similares en los representantes de la Escuela de Kiel. En oposicin al pensamiento liberal e iluminista, reconocida en quienes aceptan al delito como lesin de bien jurdico, formularon al delito como contradiccin al deber ( 56 ). En lugar de la concepcin liberal y propia de un Estado de derecho, que vea la funcin del derecho penal en la proteccin de bienes jurdicos e intereses, se proclam la pretensin de garanta del deber jurdico y la conviccin por parte del derecho penal, negndose el valor del bien jurdico como elemento gua en la construccin de los tipos y explicando al delito como una inmaterial contravencin al deber ( 57 ). Han resaltado como valor trascendental al pueblo en s, antes que al individuo, por lo que la misin del Derecho Penal debe estar enmarcada ms a lo primero. Especficamente la proteccin no debe determinarse de manera individualista, dirigida cada miembro sino a todos como comunidad ( 58 ). Con ello, el resultado del delito, como lesin de un objeto funcional para el ciudadano, deja de tener relevancia a efectos de merecimiento de pena, y criterio del mismo pasa a serlo sobre todo el componente subjetivo de la actitud interna y de fidelidad a las normas del orden moral del pueblo. Lo nico relevante es m entonces, la contrariedad valorativa a la comunidad, que engloba tanto el componente objetivo como el subjetivo del hecho, y la lesin del bien jurdico slo es tenida en cuenta como mera manifestacin exterior de esa contrariedad ( 59 ). Bajo esta versin el delito se entendera en el significado de la infidelidad, de traicin a la comunidad, las conductas delictivas se caracterizaran no por su potencialidad lesiva a intereses individuales, sino en la lesin del deber de fidelidad que vincula a cada miembro con la comunidad ( 60 ).

comunidad, postulando entonces, una fusin entre derecho y moral, tanto en la fundamentacin de las normas, como en las formas de acatamiento de las mismas (Idem., pp. 37-38). 54 Idem., p. 39. 55 Idem., p. 40. Para los hegelianos lo lesionado ser la sustancia tica del derecho, la voluntad general o tambin el orden estatal, objetos que, dado su carcter ideal, slo podan ser vulnerados mediante la lesin inmediata de un bien jurdico (Idem.) 56 Idem., p. 44. 57 Maurach, Reinhart/Zipf, Heinz: Derecho penal, Parte general 1. Teora general del derecho penal y estructura del hecho punible, Astrea, 1994, p. 334, num 5. 58 Alccer Guirao, Rafael: Ob. Cit., p. 47. 59 Idem., p. 50. 60 Idem., p. 49.

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27. As, para DAHM, la esencia del delito no es la lesin de intereses y bienes jurdicos, sino la rebelin contra la comunidad y su ley interna ( 61 ). 28. Mientras, es de encontrar en las primeras formulaciones de GALLAS que en la valoracin jurdico penal slo tiene importancia los intereses de la comunidad ( 62 ). La teora del bien jurdico y su lesin aparece como el resultado de una forma de pensar liberal e individualista, para la que la misin del ordenamiento jurdico se limita a mantener separadas entre s una serie de esferas de intereses, ya del individuo, ya de personas jurdicas concebidas segn la imagen de aqul. Por el contrario, el ideal jurdico del nacionasocialismo viene determinado por la unidad de la comunidad y sus miembros. Desde esta perspectiva, la esencia del delito no consistir en el ataque ilcito a los intereses jurdicamente protegidos sino en su carcter destructor de la comunidad: con ello, cobra protagonismo la parte personal del delito y son los concepto de deber y actitud y no, o no en primer lugar, los de bien jurdico e inters los que pasan a ocupar el centro de la construccin conceptual jurdico penal ( 63 ). 1.3 Posicin de Mayer.

29. Para otros autores, como MAYER, sin tener vinculacin alguna con los postulados anteriores, han comprendido que el Derecho Penal tendr como fin, antes que de proteger los bienes jurdicos, el de mantener vigente en las conciencias de sus miembros el orden moral que conforma la identidad a la comunidad ( 64 ). Siendo as, no deber entenderse al delito como lesin de bienes jurdicos, sino ms bien como lesin del deber tico-jurdico que todo miembro tiene con su comunidad. En observacin, a la configuracin del delito como lesin de bienes jurdicos, MAYER estima que ello impide atender a la parte subjetiva del delito, cuya desvaloracin tico jurdica es tan relevante como la objetiva. En general el rechazo viene dado por una cuestin filosfico poltica de fondo: el fin del derecho no es proteger esferas individuales de libertad, sino, en primer lugar, mantener vigentes las convicciones morales de la comunidad; slo dentro de este fin superior cabe la proteccin de bienes jurdicos ( 65 ). 1.4 Postulados organicistas: Hardwig y Otto.

30. Desde los postulados organicistas, HARDWIG, acogiendo la idea de la comunidad de TNNIES, identifica dos maneras de entender al Derecho Penal: Un Derecho Penal de la sociedad, se distingue por la tendencia hacia la proteccin social, donde el delito se determina, por el resultado o el peligro de lesin, relegndose el enjuiciamiento tico de la conducta. Un Derecho Penal de comunidad, se caracteriza porque todo delito supone la lesin de un valor supraindividual de la comunidad, que se haya fundado en un deber
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Idem., p. 46. Idem., p. 47. 63 Idem., p. 48. 64 Idem., p. 51. 65 Idem., p. 53.

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moral. HARDWIG se adhiere a formular un Derecho Penal de comunidad, donde el desvalor del hecho se funda en la lesin de deber, no en un resultado, por lo que es constitutiva de un desvalor de acto, y por ende, el contenido material del delito es la contrariedad a la comunidad ( 66 ). La infidelidad manifestada conforma el desvalor del acto que es el contenido material del injusto personal. La misin del derecho penal no radica en la proteccin de bienes individuales, sino en el mantenimiento de la comunidad misma, a travs de la proteccin de la vigencia de sus valores ( 67 ). 31. Para OTTO -quien tambin se basa en los postulados de TNNIES-, y recogiendo algunos conceptos bsicos de la teora sistmica de LUHMANN, en especial el mecanismo funcin de la confianza, considera que sta debe ser considerada como un hecho originario, como relacin concreta entre personas, y no slo dentro de un complejo sistema social. La confianza presupone un sentimiento de solidaridad interna con el otro, que pese a todo tipo de otras diferencias no debe ser puesto en duda ( 68 ). OTTO formula la premisa de una solidaridad e identidad entre los miembros de la sociedad. Adems, en su concepcin la atencin gira hacia lo subjetivo: Si, por el contrario, puede presuponerse una amplia disposicin a la confianza del otro, el pensamiento de la limitacin y aislamiento, de la defensa de una esfera segura que los dems deben respetar, pierde su prioridad. Ms relevante ser la pregunta relativa a qu es lo que el otro realmente ha querido, por qu ha terminado por lesionar o oponer en peligro un bien jurdico. La lesin de deber se convierte en el criterio decisivo ( 69 ). Para OTTO, en conclusin el papel del Derecho Penal debe constituir en el fomento de la solidaridad interna de la comunidad. 2. Posicin de Jakobs. 32. En la dogmtica actual, JAKOBS presenta una reformulacin de lo que el Derecho Penal protege. En vez, de la proteccin de bienes jurdicos, afirma que el Derecho Penal garantiza la expectativa de que no se produzcan ataques a bienes ( 70 ). Para JAKOBS el bien no debe ser representado como un objeto corpreo, sino ms bien como norma, como expectativa garantizada ( 71 ). La norma interesa para asegurar la expectativa de una conducta adecuada, sta sera aquella que no sea una decepcin de expectativas. Es imposible representarse al Derecho en cuanto relacin entre personas en un objeto fsico, siendo ms bien el derecho un espritu normativo. Por ende, el Derecho Penal garantiza la vigencia de la norma no la proteccin de bienes jurdicos ( 72 ). Adems, JAKOBS seala que
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Idem., p. 67. Idem., p. 68. 68 Idem., p. 69. 69 Idem., p. 71. 70 Jakobs, Gnther: Qu protege el derecho penal: bienes jurdicos o la vigencia de la norma?, en Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencial Penal N 1, Grijley, Lima 2000, pp. 153-154. A primera vista, parece una mera reformulacin, pues ya que la expectativa se dirige hacia la circunstancia de que no se atacarn los bienes, parece que en ltimas instancia todo acaba en la proteccin de bienes jurdicos. (Idem., p. 154). 71 Idem., p. 154. 72 Idem.

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al agente se le debe identificar no como un no-titular de un determinado bien, sino, dependiendo del contexto social, como una persona a la que le compete o no compete la evitacin de la lesin de un bien, por ende, tambin en la apreciacin de los bienes debe considerarse los roles de las personas ( 73 ), adquiriendo ms importancia cuando estn obligados por una institucin a prestar un apoyo positivo. 33. Por otro lado, las normas son la estructura de la sociedad, dicho de otro modo, son la regulacin del contenido de aquellas relaciones entre personas que pueden ser esperadas y con cuyo contrario no hay que contar. Puesto que se trata de las relaciones entre personas, y no slo de un individuo y su situacin individual, las normas son un asunto social, y su estabilizacin es estabilizacin de la sociedad ( 74 ). Para que la sociedad sea una realidad concreta es requerible que las normas tengan vigencia. Por consiguiente, todo quebrantamiento de la norma lleve a la sociedad violentamente de la realidad hacia la imaginacin. El delito es la desautorizacin de la norma, en funcin al delincuente, constituye una falta de fidelidad al ordenamiento jurdico ( 75 ). 3. Posiciones intermedias. 34. Tambin se han pronunciado criterios que no abandonan ambas configuraciones de proteccin penal (lesin al deber y lesin al bien jurdico). As, ALCCER GUIRALDO entiende que los bienes jurdicos son esferas personales o interpersonales consistentes en condiciones de participacin libre en una sociedad democrtica de base liberal. Aunque tambin es condicin de libertad del ciudadano en sociedad la preexistencia de expectativas de seguridad de estos intereses, es decir, un grado razonable de confianza en que las normas de conducta habrn de guarda respeto por parte de todos los integrantes de la sociedad ( 76 ). Por ende, deben erigirse como fines del Derecho Penal tanto la proteccin de bienes jurdicos como la proteccin de la confianza en las expectativas normativas de actuacin social ( 77 ). Entre ambos fines existir, en principio, una relacin de reciprocidad funcional, en la medida en que la proteccin de los bienes jurdicos conllevar en s mismo un refuerzo de la confianza del ciudadano en el respeto generalizado de las normas. La satisfaccin del primero, entonces, conllevar eo ispo la del segundo. Ello es una primera razn para, a mi entender, situar en un rango axiolgico superior la proteccin de bienes jurdicos. Pero hay otra: si bien esa seguridad cognitiva ser un factor relevante de cara al aumento de la libertad del ciudadano, lo fundamental para sus intereses ser, en todo caso, la efectiva proteccin de los bienes jurdicos: una seguridad material, y no slo cognitiva, siendo sta un mero espejismo simblico y condenado a la defraudacin- sin el efectivo aseguramiento de la indemnidad de los primeros ( 78 ). Por todo ello, el fin preventivo

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Idem., p. 159. Idem., p. 166. 75 Idem., p. 167. 76 Alccer Guiraldo, Rafael: Ob. Cit., pp. 176-177. 77 Idem., p. 177. 78 Idem.

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primordial del derecho penal es la proteccin de los bienes jurdicos quedando subordinado a aqul la proteccin de la vigencia del ordenamiento (79 ). 35. Asumiendo, una posicin similar, RAGES I VALLS al sealar que todo parece indicar que la solucin deber buscarse en un punto intermedio, habida cuenta de que, por un lado, los partidarios del concepto mecanicista no pueden prescindir de ciertos aspectos comunicativos a la hora de calibrar la gravedad de las conductas y, por otro, quienes defienden un concepto intelectual de dao necesitan el concepto de peligro para tratar de encontrar lmites a lo penalmente relevante ( 80 ). 4. Observaciones. 36. Frente a las distintas formas de configurar como a la lesin de un deber como papel central del Derecho Penal, se han dado una serie de observaciones. As, ALCCER GUIRAO asume que la idea de quebrantamiento de la vigencia de la norma, por ser de carcter genrico y formal, se ve incapacitado para concretar en cada caso el grado de lesividad, al conformar la nocin de lesividad a partir de un elemento puramente simblico, carente de substrato fctico ( 81 ), por otro lado, con una definicin como sta el delito slo se limitara al desvalor de accin (lesin de deber), quedando como elemento secundario la lesin del bien jurdico ( 82 ). TAVARES considera que para que se entienda realmente la constitucin del bien jurdico, no se puede partir de la base de que su proteccin se inicia como un deber, porque entonces ello estara siendo confundido con la propia norma, lo que retratara un mero atributo formal y no una condicin material de su validez( 83 ).

IV. Fin de proteccin del derecho penal en la doctrina latinoamericana y una posicin personal (bien jurdico con contenido humanista: teora de los intereses basados en los derecho humanos). 37. En la doctrina latinoamericana existe unanimidad en afirmar el papel delimitante que cumple el bien jurdico frente a la intervencin punitiva estatal (principio de lesividad), tanto es as que suele ubicrsele como elemento nuclear de la teora de la imputacin penal. Se expresa claramente que la adopcin de una visin adelantada de proteccin penal, es decir, a la norma misma (desvalor de la accin: lesin al deber), implicara inclinarse a lo que se busca ms bien delimitar, la voluntad del Estado. En la norma misma se expresa el Estado presuntamente acorde a los intereses de la sociedad, lo que conllevara arriesgarse a pensar definitivamente la equivalencia estatal y social en la elaboracin de las normas. Siendo as, se sigue afirmando al bien jurdico como objeto de tutela penal no obstante lo
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Idem. Rages I Valls, Ramn: Tres grandes dilemas de la dogmtica penal del siglo XXI en Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales 2, Grijley, 2001, p. 532. 81 Alccer Guirao, Rafael: Ob. Cit., p. 171. 82 Idem., p. 173. 83 Tavares, Jurez: Ob. Cit., p. 40.

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que al final se tiene es, ms bien, un bien jurdico lesionado, an as, un Derecho Penal de prevencin general (negativa o positiva) pretendera cumplir la ansiada proteccin penal, y cuando sta no haya logrado sus efectos, la proteccin penal slo tiende a sancionar al infractor que lesion al bien jurdico aunque resulte irracional que con ello logre reparar el atentado ocasionado. 38. En ese sentido, los individuos inmersos en un proceso comunicativo ajustados al acuerdo previo (primigenio condicionamiento normativo de todo individuo que ingresa a la practica social) dirigen sus conductas bajo un objeto referencial (norma prohibitiva o mandatoria) que tiende ante todo acatar la prevalencia de valores reconocidos y que sin ellos no es posible la convivencia general. Los intereses directos que el derecho penal debe brindar proteccin se distinguen por su insustituible concurrencia en el efectivo desarrollo del proceso comunicativo en una sociedad determinada. La norma se presenta como el medio delimitador de las conductas humanas en atencin final a los valores, por ello, no es posible una asimilacin de stos y ms bien la delimitacin de ambos se traduce en la relacin de medio a fin. As, el individuo inserto en una sociedad comunicativa, se desenvuelve bajo un objeto de referencia predeterminado, y se espera que se adecua a ello. Todo comportamiento que transgreda la norma ser pasible de ser reprochado por el Estado pues su objeto de referencia no ha acatado la norma preestablecida. Ante ello, existira permisin necesaria para que el poder penal intervenga, no obstante se haya verificado si existe o no vulneracin a los valores preestablecido. 39. Por lo pronto, es requerible pronunciarse por un contenido material que delimitara dicha intervencin punitiva, a lo que la doctrina latinoamericana apunta como pilar principal los derechos humanos. Entindase que una concepcin jurdico-constitucional del bien jurdico logra establecer tericamente que la Constitucin viene a ser el fiel reflejo de las exigencias de la sociedad actual, lo que no podra afirmase con todo asidero, es por ello factible tomar a la Constitucin Poltica bajo una visin amplia. Este tipo de concepcin dependera de la hiptesis de que la constitucin abarca las exigencias actuales de su pueblo y que el Estado est en constante vigilancia de que as se cumpla. Si consideramos que un contenido conceptual de bien jurdico deba de tener como fuente prxima a los intereses de la sociedad en s (ya que es ella quien pone en manifiesto las verdaderas exigencias de bien jurdico), volveramos a insistir crticamente que se plantea abstractamente e ilusoriamente un contenido social sin parmetros que determinen el consenso de la voluntad de la sociedad. Es imperante alcanzar un contenido material no comprometido con intereses estatales sino que se halle acorde en las expresas necesidades ms importantes de las sociedades, en determinadas etapas de su desarrollo. La Constitucin Poltica constituir una antecedente importante en la formacin de bienes jurdicos, aunque para evitar toda vinculacin de voluntad estatal que pueda estar encubierta en una norma constitucional, se requerir de una normativa trascendental a ella y en los tratados y declaraciones internacionales podr encontrarse los contenidos materiales que debern englobar los bienes jurdicos y con ello cumplir legtimamente su funcin delimitadora. Por ende, los bienes jurdicos debern ser constitutivos de valores recogidos en los derechos humanos donde sobresalen su raigambre trascendental y propios de las sociedades, de hecho que en nuestras sociedades, ser ms adecuado dirigirnos a los

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tratados y declaraciones latinoamericanas. 1. Posicin de Zaffaroni. 40. Luego de que ZAFFARONI ubica al bien jurdico como el elemento nuclear para la realizacin del principio de lesividad, diferencia sustancialmente a lo que se puede entender entre bien jurdico lesionado y bien jurdico tutelado, pues nada prueba que la ley penal tutela un bien jurdico, dado que lo nico verificable es que confisca un conflicto que lo lesione o pone en peligro ( 84 ). Al relacionarlos, ZAFFARONI entiende que la idea de bien jurdico tutelado neutraliza el efecto limitante de la idea de bien jurdico lesionado: el principio de que todo delito presupone la lesiona de un bien jurdico, por efecto de esta alquimia discursiva, deriva en que todo bien jurdico lesionado por el delito est tutelado y de all se pasa rpidamente a que todo bien jurdico demanda una tutela, lo que instiga a la penalizacin sin lagunas ( 85 ). 41. El concepto de bien jurdico tutelado impulsa ms a la espiritualizacin y permite entender afectaciones como el peligro abstracto incluso racionalizar intervenciones desproporcionalizadas al pretender tutelar afectaciones insignificantes. ZAFFARONI rechaza la idea de bien jurdico tutelado al sealar que es una inversin extensiva racionalizante del concepto limitativo de bien jurdico afectado (proveniente del racionalismo) (86 ). Slo un bien jurdico lesionado resultara ser la expresin dogmtica del principio de lesividad ( 87 ). El mito del bien jurdico tutelado presupone aceptar la eficacia protectora del poder punitivo consagrada de modo pretendidamente deductivo. Se trata de una premisa que consiste en un juicio falso: las normas protegen o tutelan bienes jurdicos ( 88 ). 42. Por otro lado, ZAFFARONI entiende que los bienes jurdicos son creados no por las leyes penales sino por la Constitucin, el Derecho Internacional y el resto de la legislacin. Desde esos mbitos los bienes jurdicos estn protegidos, la ley penal no puede brindar dicha prerrogativa, debido a si naturaleza fragmentaria y excepcional, la ley penal lo que hace es recibir el bien jurdico tutelado y ante una eventual infraccin anunciar el castigo respectivo ( 89 ). ZAFFARONI define al bien jurdico como relacin de disponibilidad de un sujeto con un objeto ( 90 ). Su esencia no radica en los objetos mismos sino en la relacin de disponibilidad con ellos. Se desprende as una concepcin liberal limitativo hallado en la funcionalidad conceptual del acometimiento del poder punitivo ( 91 ).

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Zaffaroni, Eugenio Ral: Derecho penal, Parte general, 2da. ed., Ediar, 2002, p. 128. Idem. 86 Idem. p. 129. 87 Idem. 88 Idem., p. 486. 89 Idem. 90 Idem., p. 489. 91 Idem.

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2. Posicin de Bustos. 43. BUSTOS considera que todo concepto jurdico nace como un planteamiento programtico cuyo objetivo era limitar el poder de definir conductas criminales del Estado a la exclusiva proteccin de bienes jurdicos ( 92 ). Tienen un carcter dinmico debido a que estn sujetos a una rediscusin democrtica. Este autor define a los bienes jurdicos como aquellas relaciones concretas que se protegen frente a conductas humanas. El comportamiento personal del hombre en sociedad no debe lesionar bienes jurdicos; ms aun, debe abstenerse de realizar conductas que signifiquen siquiera un peligro para los bines jurdicos ( 93 ). 44. Cuando BUSTOS se refiere a relaciones concretas, nos dice que se trata de relaciones entre personas que adquieren significacin de bien jurdico en cuanto son conformados por personas. Adems, significa tambin identificar la posicin de cada persona dentro de las relaciones sociales; ya que con ello, comprobamos si la penalizacin de una conducta implica la discriminacin de las personas, el favorecimiento de situacin de desigualdad, la proteccin de una determinada concepcin del mundo y su imposicin mediante la conminacin penal, y otros ( 94 ). Con ello, se impide toda proteccin por parte del Derecho Penal de una determinada moral o religin. 3. Posicin de Tavares. 45. En los postulados de TAVARES el bien jurdico se constituye en un elemento condicional del sujeto y de su proyeccin social. Como valor se incorpora a la norma siendo su objeto de preferencia real y constituyente de la configuracin del tipo ( 95 ). TAVARES entiende al bien jurdico como valor y afirma que se halla inserto en el amplio aspecto de la finalidad del conjunto del ordenamiento jurdico, cumple la funcin de proteccin, no de s mismo, sino de la persona humana, que es el objeto final de proteccin de todo el orden jurdico ( 96 ). El bien jurdico como valor est condicionado a delimitar a la norma. Esta condicin delimitadora constituye la caracterstica esencial del bien jurdico y por lo pronto la subordinacin inmediata se haya en las normas constitucionales ( 97 ). 46. Por otro lado, TAVARES entiende al bien jurdico como delimitacin de la incriminacin estatal. La proteccin de los derechos humanos, como condicin de defensa individual frente a un Estado desptico, adems de ser un programa, es un fundamento del propio Estado democrtico, que debe, pues, ocuparse de garantizar a todos el pleno ejercicio de los derechos fundamentales. Esto quiere decir que la legitimacin de la
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Bustos Ramrez, Juan/Hormazbal Malare, Hernn: Lecciones de derecho penal Vol. I, Editorial Trotta, 1997, p. 58. 93 Idem. 94 Idem. 95 Tavares, Jurez: Ob. Cit., p. 39. 96 Idem., p. 40. 97 Idem.

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actuacin estatal, en el sentido de proteccin, est vinculada a que su ejercicio se hace necesario a fin de impedir cualquier interferencia de otros que impidan los derechos individuales, o que fundamenten la constitucin de un derecho subjetivo de ese individuo a determinada condicin de garanta( 98 ). 4. Posicin de Pea Cabrera. 47. Partiendo desde una visin del bien jurdico como valor antes que inters, PEA CABRERA define al bien jurdico. Considera que un concepto de bien jurdico no puede asemejarse a lo que se entiende por inters, pues estima que puede que para algunos no resulte de inters bienes que para otros tengan valor trascendental ( 99 ). Por ello, prefiere asimilar al bien jurdico como una valor que puede incorporar componentes ticos como aquellos que satisfacen necesidades materiales o mentales, acogiendo no slo intereses individuales sino tambin que incumben a la sociedad ( 100 ). Afilindose a una definicin de contenido constitucional, PEA CABRERA expresa que razones polticas y jurdicas permitirn que los bienes jurdicos se construyan bajo el patrocinio y marco de la Carta Poltica. No es que a la Constitucin se le acoja como si constituyera un cors al legislador, pues la significacin es que la Constitucin concebida de esta manera representa un programa fundamental al que solamente haya que recurrir, sin restarle importancia slo como un significativo referente ( 101 ).

5. Posicin de Hurtado Pozo. 48. Para HURTADO POZO los puntos esenciales de referencia esencial en la determinacin de los bienes jurdicos a ser tutelados lo constituyen las normas constitucionales y las declaraciones de los derecho humanos. De esta manera, se pueden percibir los bienes jurdicos (individuales y colectivos) como valores, expresa o implcitamente reconocidos por las reglas y principios constitucionales, que son necesario par garantizar la realizacin de los fines del sistema social y el normal funcionamiento de ste ( 102 ). No obstante, HURTADO POZO reconoce la insatisfaccin que implicara acoger un lmite de contenido constitucional de los bienes jurdicos. Al respecto plantea que los intereses pueden ser tan amplios que resultan inapropiados para individualizar el bien jurdico que debe ser protegido penalmente, porque no contiene todos los intereses socialmente importantes y porque puede perder actualidad en relacin con los cambios de la sociedad ( 103 ).

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Idem., p. 43. Cfr. Pea Cabrera, Ral: Tratado de derecho penal. Estudio programtico de la parte general, 3a. ed., Grijley, 1997, p. 61. 100 Pea Cabrera, Ral: Ob Cit., p. 62. 101 Idem., p. 63. 102 Hurtado Pozo, Jos: Manual de derecho penal, Parte general, Tomo I, 3a. ed., Grijley 2005, p. 27, num. 57. 103 Idem.

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