NOVOS DIREITOS

REVISTA JURDICA

Revista da Faculdade de Negcios e Tecnologias da Informao FACNET

FACNET- NDA FACULDADE DE NEGCIOS E TECNOLOGIAS DA INFORMAO Diretor-Geral Eduardo Afonso de Medeiros Parente Diretor de Ensino Vilmondes Rocha Diretor Administrativo Eduardo Durante Itacarambi Diretor Financeiro Dulio Reis Canedo NOVOS DIREITOS: REVISTA JURDICA COMISSO EDITORIAL Elaine Barbosa Santana Elpdio Santos Magalhes Joo Carlos Souto Mrcio Pereira Dias Simone Martins Rodrigues REVISO Clara Etiene Lima de Souza

Campus I: Rua 210, QS 01, lote 40, Taguatinga Shopping, Pisto Sul, Taguatinga DF Campus II: QNM 12, via QNM, lote 10, Ceilndia - DF Fones: (61) 351 6015, (61) 352 0803 E:mail: facnet@faculdadesnda.com.br http://www.faculdadesnda.com.br 2

Mrcio Pereira Dias (organizador)

NOVOS DIREITOS
REVISTA JURDICA

Tomo 1

Braslia DF FACNET 2005

Novos Direitos: revista jurdica. Ano 1, n. 1 (jan./jun. 2005) - . Taguatinga : Faculdades NDA, 2005- .

v.
Semestral.

1. Direito - Peridicos I. Faculdades NDA

CDU 340 (05)

APRESENTAO
A Faculdade de Negcios e Tecnologias da Informao FACNET tem como mantenedora a Sociedade Educacional de Ensino Superior do Lago Ltda. SESLA. A FACNET tem por misso oferecer condies e oportunidades de instruo e aprimoramento educacional e cultural a qualquer cidado, atendo-se, prioritariamente, aos alunos egressos do ensino mdio cuja formao contribuir para o enriquecimento do patrimnio cultural do Distrito Federal e do Pas. A FACNET tem o Campus I situado em Taguatinga - DF. O Campus I constitudo de uma moderna estrutura, localizada no interior do Taguatinga Shopping. Com a necessidade de expanso prevista no atual PDI, a mantenedora decidiu abrigar o Campus II na Regio Administrativa da Ceilndia. A FACNET pleiteia, autorizao para ministrar o Curso de Direito nos turnos matutino e noturno. O Campus II da FACNET na Ceilndia destina-se exclusivamente instalao do Curso de Direito. Embora existam algumas instituies de ensino superior na Ceilndia, nenhuma possui o Bacharelado em Direito. Nesta perspectiva, oportuno salientar que 45 % da populao da Ceilndia
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tem menos de 20 anos e que 113.000 (cento e treze mil) alunos encontram-se matriculados no ensino fundamental e mdio nas 142 (cento e quarenta e duas) escolas das redes pblica e privada da cidade satlite. Constata-se que, enquanto na maior parte do Pas reclama-se do excesso de Cursos de Direito, a situao vivida na Ceilndia e adjacncias exatamente oposta, pois no h ofertadas de vagas em cursos jurdicos diante de uma populao de 341.000 (trezentos e quarenta mil) habitantes - apenas na regio administrativa. Dessa forma, o Curso de Direito da FACNET estar inserido em todos os setores da vida social e propiciar maior integrao dessa populao ao plano de expanso educacional. Justifica-se, portanto, a criao do Curso de Direito, to almejado pela comunidade. O Curso de Direito da Faculdade de Negcios e Tecnologias da Informao - FACNET na Regio Administrativa da Ceilndia, atravs de seus projetos de incluso social, extenso e estgio, atender populao, em especial, a sua parcela carente. A Faculdade de Negcios e Tecnologias da Informao FACNET, seguindo sua vocao, abrigar em seu mago um curso voltado formao de profissionais e cientistas do Direito que, alm de dominarem as disciplinas jurdicas tradicionais dos Cursos de Direito, sejam versados no disciplinamento jurdico da informao e estejam habilitados utilizao desse instrumental tecnolgico em seu trabalho jurdico. Com esse desiderato, o currculo do Curso de Direito incorpora disciplinas como Direito da Informtica e Direito das Telecomunicaes.
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Observa-se a atualidade do currculo do curso, ao adotar como disciplinas obrigatrias, tambm, o Direito do Consumidor, o Direito Econmico, o Direito da Criana e do Adolescente e o Direito Ambiental; bem como, sua flexibilidade ao prever a existncia de disciplinas optativas. Buscando, tambm atender demais necessidades sociais e regionais, o Curso de Direito da FACNET preocupa-se com a formao profissional comprometida com a realidade brasileira, incluindo em seu currculo disciplinas de cunho humanista, tais como a Antropologia Jurdica, a tica Geral e Jurdica, a Filosofia Geral, a Filosofia do Direito, a Introduo Sociologia, a Sociologia Jurdica e a Introduo Cincia Poltica, que em seus debates devem trazer a reflexo acerca dos grandes desnveis sociais, econmicos e regionais em que vivemos e da necessidade da compreenso dos institutos jurdicos para que se alcance a to necessria efetivao dos Direitos Fundamentais no Brasil. Alm da slida formao fundamental e profissional tericas, o Curso de Direito propiciar o desenvolvimento das habilidades do discente nas inmeras atividades ligadas pesquisa jurdica, ao estgio supervisionado e ao trabalho final de Curso, atravs de seus Ncleos Prprios. Incluem-se entre os objetivos do Curso, levar o aluno a refletir criticamente sobre o universo jurdico, fornecendo as bases para entender as razes de conviver num pas com enorme gama de problemas a serem superados, da necessidade de efetivao de polticas pblicas de incluso social, isso, por meio da interao entre a IES e a

comunidade local, que se far a partir da abertura de frum acadmico para as discusses dos problemas comunitrios. Ser estabelecido o Ncleo de Prtica Jurdica NPJ, com orientao e assistncia judiciria e social integral e gratuita parcela to significativa de carentes desse populoso centro urbano. A implantao de juizados especiais cveis e criminais. A disponibilizao de laboratrios e biblioteca comunidade, e acesso irrestrito aos resultados das pesquisas realizadas junto ao Ncleo de Pesquisa Jurdica, inclusive atravs da publicao dos prximo tomos da presente, com a produo de alunos, professores e colaboradores. A Pesquisa Jurdica constitui-se uma das prioridades da FACNET. Nesse particular, o Curso de Direito traz, como importante diferencial, a existncia, desde a implantao do curso, do Ncleo de Pesquisa Jurdica e Trabalho de Curso NPTC, dedicado observao dos fenmenos jurdicos contemporneos e da gesto das linhas de pesquisa do curso: Os Novos Direitos e a Efetivao dos Direitos Sociais-Fundamentais no Brasil. O Ncleo de Pesquisa Jurdica e Trabalho de Curso NPTC funcionar como um laboratrio, onde o acadmico ter contato direto com os temas jurdicos relevantes em posio no passiva, nem de ouvinte, mas como responsvel pelo desenvolvimento das pesquisas e formulao de solues, podendo testar os conhecimentos adquiridos. No NPTC, a realidade emprica ser captada, com a utilizao da metodologia adequada, e os dados obtidos sero sistematizados, criticados e divulgados. O Ncleo de Pesquisa Jurdica e Trabalho de Curso NPTC incentivar a pesquisa jurdica e desenvolver no acadmico, entre
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outras, a capacidade de trabalhar em grupo e de analisar e criticar resultados, o que ensejar oportunidade para a descoberta de solues criativas para os conflitos sociais. Por outro lado, a socializao dos resultados dessas pesquisas contribuir para o encaminhamento e formulao de solues novas para os problemas sociais e jurdicos. A concepo de um curso jurdico preocupado com a formao humanstica de seu egresso no pode deixar de levar em considerao as caractersticas da sociedade contempornea e as novas exigncias a serem atendidas pelos profissionais do Direito, que no podem ficar presos, apenas, s carreiras jurdicas tradicionais. O que se deve salientar, no entanto, que, enfrentada a revoluo industrial, passada a fase da revoluo atmica e criada a revoluo tecnolgica, ainda assim a valorizao do bacharelado em Direito constante, pois perpetua a busca pela satisfao dos anseios da justia social. Esperamos, desta forma, juntamente com os demais autores deste trabalho, apresentar a produo de futuros professores e colaboradores do Curso de Direito da FACNET e estar auxiliando neste processo em que a educao superior desempenha papel fundamental na preparao das novas geraes para o enfrentamento das exigncias da sociedade moderna, coerentes com o compromisso social proposto pela FACNET. Prof. Eduardo Parente Diretor-Geral Prof. Mrcio Pereira Dias Organizador

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SUMRIO

A CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO CIVIL Mrcio Pereira Dias Pgina 13 JOO MANGABEIRA - MLTIPLO Joo Carlos Souto Pgina 37 NULIDADES DO PROCESSO E DA SENTENA ARBITRAL Edson Luiz Muniz da Silva Pgina 73 O BENEFCIO DA DILAO DO PRAZO PARA O MINISTRIO PBLICO E O PRINCPIO DA ISONOMIA Elaine Barbosa Santana Pgina 95 O CONTRIBUINTE E O DIREITO DE RESTITUIO DE TRIBUTO INDIRETO Wilson de Souza Malcher Pgina 109 O ENSINO DA LNGUA PORTUGUESA NA UNIVERSIDADE: O RESGATE NECESSRIO Lcia Helena Marques Pgina 133

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O PODER DE INVESTIGAO DO MINISTRRIO PBLICO NA ESFERA CIVIL Joo Batista de Almeida Pgina 143 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS E OS DIREITOS SOCIAIS NA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 E SUA DEFESA Cristina Klose Parise Pgina 175 O SISTEMA SOCIAL ATRAVS DA LEGITIMAO PELO PROCEDIMENTO: UMA INCURSO PELO PENSAMENTO DE LUHMANN Liane Martins Caon Renato Rita Caon Pgina 199

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A CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO CIVIL

Mrcio Pereira Dias1

Resumo: A clssica separao entre o direito em pblico e privado, nos termos em que era posta pela doutrina tradicional, h de ser abandonada, pois no se pode aceitar a separao do Estado e da sociedade civil, que concebe, a Constituio como lei do Estado e o direito privado como o ordenamento da sociedade, em face de ser praticamente impossvel identificarmos um interesse particular, que seja absolutamente autnomo e isolado do interesse pblico. Palavras-chave: Direito Civil Constitucional 1 Introduo No mundo romano-germnico, o direito civil sempre foi identificado como o locus normativo do indivduo. Ele era o ramo do
1 Advogado. Mestre em Direito pela Universidade de Santa Cruz do Sul UNISC. Especialista em Educao pela Universidade Federal do Rio de Janeiro UFRJ. Especialista em Poltica e Estratgia para Associao dos Diplomados da Escola Superior de Guerra ADESG/RS. Professor do Curso de Direito do Centro Universitrio do Distrito Federal UniDF e do Centro Universitrio EuroAmericano UNIEURO. Responsvel pelo projeto pedaggico e implantao do Curso de Direito na Faculdade de Negcios e Tecnologias da Informao FACNET/NDA. mdias@faculdadesnda.com.br.

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direito mais distante do direito constitucional, a ponto de ser apontado como a constituio do homem comum, graas ao processo de codificao liberal adotado no sculo XIX.2 O direito civil era consagrado como o reino da liberdade individual ao regular as relaes entre as pessoas privadas, seu estado, capacidade, famlia e propriedade. Assim, as relaes entre o pblico e o privado mostravam-se bem distintas, pois o direito privado teria referncia ao mbito dos direitos naturais e inatos do indivduo e o direito pblico seria emanado pelo Estado para tutelar os anseios da coletividade. Contudo, com a crise do liberalismo, que pregava a separao entre o Estado e a sociedade civil e a conseqente interveno do Poder Pblico sobre a economia, e com a presena de um Estado intervencionista, conseqentemente, o direito civil teve seus institutos e funes modificadas, deixando de ser enfocado segundo as bases individualistas do modelo oitocentista - que tinha como fundamento a idia da liberdade de todos para regerem suas vidas, de acordo com a prpria convenincia como iguais, abstraindo a realidade marcada por profundas diferenas sociais e econmicas. Assim, institutos tpicos de direito privado comearam a contemplar normas de ordem pblica.

Para Nalin, a motivao ideolgica do projeto codificador do perodo oitocentista era a manuteno do status quo, alcanado pela classe burguesa que perseguia, dentre outros fins, o resguardo dos direitos individuais conquistados na Revoluo de 1789 perante o Estado. Os cdigos civis, frutos desse processo, serviram e servem de estudo do indivduo, dos valores pessoais e bens jurdicos relevantes da poca (propriedade privada, liberdade contratual e direito sucessrio) nas suas relaes com o Estado. NALIN, Paulo. Do contrato: Conceito ps-moderno. Curitiba: Juru, 2002, p. 72.

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Nas palavras do professor Gustavo Tepedino, o diagnstico o de que:

O Direito Civil perde, ento, inevitavelmente, a cmoda unidade sistemtica antes assentada, de maneira estvel e duradoura, no Cdigo Civil. (...) O intrprete passa ento a se valer dos princpios constitucionais, como normas jurdicas privilegiadas para reunificao do sistema interpretativo, evitando, assim, as antinomias provocadas por ncleos normativos dispares, correspondentes a lgicas setoriais nem sempre coerentes. 3

Com efeito, hoje incontestvel o fato de que o direito civil se mostrou to suscetvel s transformaes econmicas, sociais e filosficas quanto os demais ramos do Direito. O reconhecimento da incidncia dos valores e princpios constitucionais no direito civil demonstra a preocupao com a construo de uma ordem jurdica que seja realmente sensvel aos anseios da sociedade contempornea4. 2. Em busca da perspectiva civil-constitucional No modelo civil clssico, o estudo do direito civil tinha como fundamento nico a anlise do prprio Cdigo Civil - fruto das doutrinas individualista e voluntarista que, inspiradas no Cdigo de
3 TEPEDINO, Gustavo. Normas Constitucionais e Relaes de Direito Civil na Experincia Brasileira. Separata de: Stvdia Jvridica, Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, n 48, p. 332-333. 4 Nesta construo importante frisar que as consolidaes, antecipam-se ao cdigo. Exemplo inegvel a Consolidao das Leis do Trabalho CLT, que, num processo fragmentrio, acabou por retirar o Cdigo Civil de 1916, parcela relevante de matria contratual, resultado da evidente desatualizao da legislao para enfrentar os novos tempos industriais que iniciavam em nosso pas, notadamente em meados dos anos 30. A clusula de solidariedade contratual, singular e coletiva, apresenta-se como a mola propulsora da CLT, efetivando a dignidade do contratante trabalhador. to forte a interveno do Estado na legislao o trabalho que, por vezes, esquecese da sua origem civil e natureza contratual.

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Napoleo, foram incorporadas as legislaes do sculo XIX e influenciaram o legislador ptrio ao redigir o Cdigo Civil de 1916. Naquele momento, o valor fundamental para o indivduo era as relaes patrimoniais, onde o ter como forma de hegemonia dos valores liberais da burguesia, era um elemento de paridade em oposio ao ser. Desta forma, a codificao do direito privado mostrava um modelo de sistema, constituindo no, dizer de Judith Martins-Costa espelho e metfora do sistema fechado,5 o que levou ao declnio o Cdigo oitocentista.6 As normas de direito privado estavam reduzidas a meios de tutela dos bens patrimoniais, obscurecendo-se a civilidade, dimenso social da existncia, e do ser civil. Hodiernamente encontramos, em primeiro plano, a valorao da pessoa humana como titular de atributos e de interesses no mensurveis economicamente, passando o Direito a construir princpios e regras visando tutela de sua dimenso existencial. Assim, o direito civil assume a direo correta, passando a tutelar o direito dos civis, ou seja, dos que portam em si os valores de civilidade. Desta forma, demonstra-se a gravidade da crise do sistema clssico do direito civil,7 pois suas bases no se encaixam no momento
MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado. Op. cit. p. 169 GIORGIANNI, Michele. La morte Del Cdice Ottocentesco. Rivista di Diritto Civile, Padova: Cedam, 1980, anno XXVI, p. 52, parte I. 7 A respeito da crise da teoria tradicional do direito civil, indispensvel anlise da obra de FACHIN, Luiz Edson. Teoria crtica do direito civil. Rio de janeiro: Renovar, 2000.
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social em que vivemos. Os paradigmas so outros8. Afirmava-se que o Cdigo Civil de 1916 era a Constituio do direito privado9 e que o direito pblico no poderia interferir no mbito do direito privado. Passando, aquele Cdigo Civil, a assumir a condio de nico estatuto das relaes privadas. Este cenrio comeou a ter novos traos, na Europa desde o incio do sculo XX e, no Brasil, depois da dcada de 30, em virtude da interveno do Estado na economia e, conseqente restrio autonomia privada,10 qual se associa o fenmeno de dirigismo contratual. Desde ento, altera-se o papel do Cdigo Civil que perde seu poder de exclusividade na regulao das relaes patrimoniais privadas, eis que, surgem leis especiais com o objetivo de regular os novos institutos advindos da evoluo scio-econmica no prevista pelo
8 Para Tepedino: As relaes patrimoniais so funcionalizadas dignidade da pessoa humana e a valores sociais insculpidos na Constituio de 1988. Fala-se, por isso mesmo, de uma despatrimonializao do direito privado, de modo a bem demarcar a diferena entre o atual sistema em relao quele de 1916, patrimonialista e individualista. TEPEDINO, Gustavo. 80 anos do Cdigo Civil brasileiro: um novo Cdigo atender s necessidades do pas? Revista Del Rey, Belo Horizonte: n.1, p. 17, dez. 1997. 9 GIORGIANNI, Michele. O direito privado e as atuais fronteiras. Traduo de Maria Cristina de Cicco. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 747, p. 41, jan. 1988. 10 Para Judith Martins-Costa, A expresso autonomia da vontade no deve ser confundida com o conceito de autonomia privada. A autonomia da vontade designa uma construo ideolgica, datada dos finais do sculo passado [sculo XIX] por alguns juristas para opor-se aos excessos do liberalismo econmico (...) Modernamente (...) designa-se como autonomia privada (dita, no campo os negcios, autonomia negocial) um fato objetivo, vale dizer, o poder, reconhecido pelo ordenamento jurdico aos particulares, e nos limites traados pela ordem jurdica, de auto-regula os seus interesses, estabelecendo certos efeitos aos negcios que pactuam, seja a fonte de onde derivam certos direitos e obrigaes (fonte negocial), seja as normas criadas pela autonomia privada, as quais tm um contedo prprio, determinado pelas normas estatais que as limitam, subtraindo ao poder privado autnomo certas matrias, certos grupos de relaes, reservadas regulao pelo Estado MARTINS-COSTA, Judith. A Reconstruo do Direito Privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 614-615.

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codificador, ou seja, a disciplina codificada deixa de representar o direito exclusivo, transformando-se em centro normativo do direito comum.11 Como vimos, com o decurso do tempo e as respectivas transformaes da sociedade, o Cdigo Civil perdeu a funo de normatizador do direito comum. Matrias importantes so retiradas de sua rbita, surgindo a era dos estatutos, como por exemplo, o Estatuto da Criana e do Adolescente e, em matria de contratos, o Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor. O caminho histrico em que as leis esparsas esvaziaram a disciplina codificada, caracteriza o que se chama o processo de descodificao do direito civil, 12 onde ocorreu a mudana do monossistema do Cdigo Civil, para uma pluralidade de estatutos que funcionam como microssistemas do direito privado. Contudo, a unidade do ordenamento no est confiada aos valores do Cdigo Civil - nem mesmo aqueles da legislao extravagante - muitas vezes contraditrios, mas aos valores e princpios constitucionais. Conforme a frase clebre de Luiz de Cames, Mudamse os tempos, mudam-se as vontades. Como supor que tambm o Direito no mudaria?13
TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 2. ed. rev. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 5-6. Segundo Fachin pode ser a descodificao da Teoria Geral do direito civil, o caminho de apreenso menos artificial da vida e dos fatos. FACHIN, Luiz Edson. Limites e possibilidades da nova teoria geral do direito civil. Revista AJURIS, Porto Alegre, n. 60, p. 205, mar. 1994. 13 Orlando de Carvalho conclui que Nenhum direito ou ramo de direito admite uma paralizao no tempo: mesmo que as normas no mudem, muda o entendimento das normas, mudam os conflitos de interesses que se tm de resolver, mudam as solues de direito, que so o direito em aco. Nenhum direito definitivamente factum: sempre alguma coisa in fieri CARVALHO, Orlando. Para uma Teoria Geral da Relao Jurdica, vol. I, 2 ed., Coimbra: Centelha, 1981, p. 50-51.
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De fato, o sentido unificante, capaz de articular as numerosas transformaes ocorridas no direito civil contemporneo e de lhe conferir coerncia valorativa, se constri por meio da permanente remodelao do direito civil margem da Constituio Federal e do seu projeto social. E o direito constitucional, baseado na eficcia normativa dos princpios um sistema jurdico aberto, que permite a constitucionalizao do direito civil. O processo de constitucionalizao do direito civil implica na substituio de seu centro valorativo onde, no lugar do indivduo, surge a pessoa. E onde reinava, absoluta, a liberdade individual, ganha fora jurdica a solidariedade social. Segundo Caio Mrio da Silva Pereira, tempo de reconhecer que a posio ocupada pelos Princpios Gerais de Direito passou a ser preenchida pelas normas constitucionais, notadamente pelos Direitos Fundamentais.14 Nesta atuao do texto constitucional, os princpios15 assumem um papel fundamental, pois, a partir deles que o sistema se estrutura e unifica. A importncia dos princpios para esta releitura do direito civil indiscutvel. Portanto, a despatrimonializao16 do direito civil
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PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Discurso de Doutoramento Honoris Causa pela Universidade de Coimbra. In: Revista de Direito Comparado Luso-Brasileiro, n 17. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 368-372. 15 Em uma ordem constitucional como a nossa que admite a interpretao pluralista e aberta, o conhecimento do papel dos princpios por parte dos operadores do direito imprescindvel. Apenas assim poderemos dar correto atendimento aos objetivos fundantes do nosso Estado Democrtico de Direito. 16 Para Nalin quando se faz referncia despatrimonializao do Direito Civil e conseqente despatrimonializao do contrato, tem-se em vista a renovao dos propsitos do contrato contemporneo, dentre o que se destaca ateno maior dispensada ao sujeito do que produo e ao consumo, sem que com isso se ausente a superao do contedo econmico do negcio, mesmo que, minimamente, retratado. E nem poderia ser diferente, pois no se est a tratar do contrato luz de uma economia planificada, mas sim, em livre mercado, no obstante funcionalizado. NALIN, Paulo. Op. Cit. p. 250.

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d-se a partir da funcionalizao das relaes intersubjetivas, por meio de princpios-valores ,como os da dignidade da pessoa humana, da justia social e da igualdade substantiva. Admite-se que: as novas Constituies promulgadas acentuam a hegemonia axiolgica dos princpios convertidos em pedestal normativo sobre o qual assenta todo o edifcio jurdico dos novos sistemas constitucionais.17 O direito civil, voltado para a tutela da dignidade da pessoa humana, chamado a desempenhar tarefas protetivas, dirigindo-se, no a um sujeito de direito abstrato dotado de capacidade negocial, mas sim a uma pessoa situada concretamente nas suas relaes econmico-sociais. Para Tereza Negreiros, enquanto a liberdade individual se dirige a um indivduo tomado de forma abstrata, a solidariedade social supe, ao invs, a relevncia da condio social do destinatrio da norma e, deste modo, mostra-se incompatvel com a concepo abstrata de sujeito de direito.18 Neste sentido importante o registro do professor Gustavo Tepedino:
O Cdigo Civil perde, assim, definitivamente, o seu papel de Constituio do direito privado. Os textos constitucionais paulatinamente, definem princpios relacionados a temas antes reservados exclusivamente ao Cdigo Civil e ao imprio da vontade: a funo social da propriedade, os limites da atividade econmica, a organizao da famlia, matrias tpicas de direito privado, passam a integrar
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BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, 6 ed., So Paulo: Malheiros, 1996. p. 237. NEGREIROS, Tereza. Teoria do Contrato: novos paradigmas. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 18.

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uma nova ordem pblica constitucional. Por outro lado, o prprio direito civil, atravs da legislao extracodificada, desloca sua preocupao central, que j no se volta tanto para o indivduo, seno para as atividades por ele desenvolvidas e os riscos dela decorrentes19.

Dessa forma, solidifica-se o entendimento de que a unidade do sistema s pode ser compreendida com a atribuio do papel centralizador Constituio. nesse sentido o estudo do professor Pietro Perlingieri.
O Cdigo Civil certamente perdeu a centralidade de outrora. O papel unificador do sistema, tanto nos seus aspectos mais tradicionalmente civilsticos quanto naqueles de relevncia publicstica, desempenhado de maneira cada vez mais incisiva pelo texto constitucional 20

Sendo assim, reconhece-se a aplicao das normas e princpios constitucionais nas relaes privadas,21 mostrando-se superado o modelo clssico do direito civil. O cenrio que a experincia jurdica nos apresenta - em relao ao Direito privado, o de reao ao excessivo individualismo caracterstico de uma Era codificatria - que tantos reflexos negativos nos deixa. Com enfoque, cabe salientar que se s Constituies cabe o papel de proclamar o princpio da funo social o que vem sendo regra
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TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. p. 7. PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil. p. 6. 21 PERLINGIERI, Pietro. Normas constitucionais nas relaes privadas. Revista da Faculdade de Direito UERJ, Rio de Janeiro, n.6/7, p. 63-77, 1988/1999.

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desde Weimar,22cabe ao direito civil transform-lo em instrumento de ao. A funo social23 e a boa-f objetiva instrumentalizam no Cdigo Civil de 2002 a diretriz constitucional da solidariedade, um dos objetivos fundamentais da Repblica.24 Dessa forma, transforma-se o direito civil: de regulamentao da atividade econmica individual, entre homens realmente livres e iguais, para regulamentao da vida social, na famlia, nos grupos comunitrios, onde quer que a personalidade humana melhor se desenvolva, e sua dignidade seja mais amplamente tutelada. A adjetivao do direito civil constitucionalizado, socializado ressalta o trabalho que incumbe ao intrprete de reler a legislao civil luz da Constituio, de modo a privilegiar os valores no-patrimoniais, mas sim, a dignidade da pessoa humana, o desenvolvimento de sua personalidade, os direitos sociais e a justia comutativa, as quais devem se submeter, a iniciativa econmica privada e as situaes jurdicas patrimoniais.25 Com efeito, a tutela da dignidade da pessoa humana corresponde no apenas aos direitos individuais, mas, sobretudo, aos direitos sociais,

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Na Constituio Federal de 1988, o princpio da funo social vem positivado nos arts. 5, XXIII e 170. 23 Para Ruy Rosado de Aguiar Jr., o contrato assume funo social e visto como um dos fenmenos integrantes da ordem econmica, nesse contexto, visualizado como um fator submetido aos princpios constitucionais de justia social, solidariedade, livre concorrncia, liberdade de iniciativa, etc., que fornecem os fundamentos para uma interveno no mbito da autonomia contratual. AGUIAR JNIOR, Ruy Rosado de. A Boa-F na Relao de Consumo, in Revista de Direito do Consumidor, n 14, p. 20-32. So Paulo: Revista dos Tribunais, abr.-jun. 1995, p. 22-23. 24 CF/88, art. 3, III. 25 TEPEDINO, Gustavo. Premissas Metodolgicas para a Constitucionalizao do Direito Civil. In: Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro, Renovar, p. 21-22.

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que reordenam as relaes entre o Estado e a sociedade, impondo a todos o nus de tornar a sociedade mais justa. Nesse sentido, importante a observao de Fbio Konder Comparato:
A idia de que a proteo da pessoa humana no se realiza apenas pelos institutos das liberdades pblicas, pedra angular do Estado liberal, mas exige tambm a promoo compulsria da igualdade social, permeia todo o direito constitucional contemporneo. Em pases subdesenvolvidos, cuja sociedade fundamentalmente desarticulada por um processo de desigualdade progressiva, a questo dos chamados direitos sociais crucial.26

Em significativa lio o professor Paulo Nalin defende que:

Atualmente, ele (o magistrado) assume uma funo muito mais elevada, uma funo constitucional que, sobretudo, visa dignificar o homem e eliminar a desigualdade socioeconmica. Ademais, a falncia da idia de unidade e totalidade do sistema codificado tambm serve para justificar a busca de um novo paradigma ao contrato, baseando, nestas premissas sua mola propulsora.27

Desse modo, d-se um especial relevo elaborao do direito com base em princpios, reconhecendo que o centro de gravidade do ordenamento vai deslocando-se do sistema codificado para uma casustica judicial - orientada pelos princpios. Para Robert Alexy:

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COMPARATO, Fbio Konder. A nova Cidadania, in Revista Lua Nova, n 28/29, So Paulo: Cedec, mar. 1983, p. 93. 27 NALIN, Paulo. Op. Cit. p. 86.

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Por lo tanto, los princpios son mandatos de optimizacin, que estn caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no solo depende de ls possibilidades reales sino tambin de ls jurdicas. El mbito de ls possibilidades jurdicas es determinado por los princpios y reglas opuestas.28

O conjunto de regras e princpios destinados a ordenar a coexistncia, constitui o aspecto normativo do fenmeno jurdico. As tentativas de definir a chamada realidade jurdica como algo que esteja separado da realidade social, econmica e poltica ainda pesa muito sobre os juristas, levando, assim, a uma cultura formalista, que desconsidera as manifestaes econmicas, polticas e sociais: como se o direito fosse imutvel e eterno. Por tudo isso que substitumos o modelo de sistema fechado, herana dos cdigos oitocentistas, por um modelo de sistema aberto, com um novo Cdigo Civil rico em clusulas gerais pois elas tm a funo de permitir a abertura do sistema jurdico sob a perspectiva, da insero de elementos extrajurdicos, viabilizando sua adequao valorativa e, como critrio de mobilidade interna, promovendo o retorno; dialeticamente considerado para outras disposies interiores ao sistema. Portanto, tais clusulas so dotadas de flexibilidade, sendo facilmente adaptveis as novas situaes do cotidiano, permitindo a necessria mobilidade do sistema jurdico, como anteriormente analisado por Judith Martins-Costa29.
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ALEXY, Robert. Teoria de Los Derechos Fundamentales. Trad. Ernesto Garzn Valds. Madrid: Centro de Estuios Constitucionales, 1997. p. 37 29 MARTINS-COSTA, Judith. As clusulas gerais como fatores de mobilidade do sistema jurdico. Revista dos Tribunais. So Paulo, v. 680, p. 47-58, jun. 1992.

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Portanto, caminhamos ao encontro da socializao, publicizao, despatrimonializao e da constitucionalizao do direito privado, com vistas a priorizar a tutela da dignidade da pessoa humana. Pela via das construes hermenuticas levadas a cabo pela jurisdio constitucional, a dignidade da pessoa humana interpretada como uma clusula que reflete uma nova concepo do ser humano. No dizer de Luiz Edson Fachin:
O caminho a percorrer retomada e decolagem, uma viagem pedaggica pelo saber jurdico informado pelas premissas crticas e pelos novos perfis do Direito Civil. Conjugando a virada coperniciana que recola papis e funes do Cdigo e da Constituio, reafirma a primazia da pessoa concreta, tomada em suas necessidades e aspiraes, sobre a dimenso patrimonial e sustenta, por meio da repersonalizao, a inegvel oportunidade do debate permanente entre os espaos pblico e privado.30

A constitucionalizao do direito civil o processo de elevao ao plano constitucional dos princpios fundamentais do direito civil.31 Constituindo-se como a etapa mais relevante do caminho de transformaes que passou o direito civil, no trnsito entre o Estado liberal e o Estado social.

30

FACHIN: Luiz Edson. Transformaes do Direito Civil Brasileiro Contemporneo. In: Dilogos sobre Direito Civil. Carmen Lcia Silveira Ramos (organizadora). Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 43. 31 LBO, Paulo Luiz Neto. Constitucionalizao do direito civil. Revista de Informao Legislativa Secretaria de Edies Tcnicas do Senado Federal, Braslia, n. 141, p. 1000, jan./mar. 1999.

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Sendo assim, para alcanarmos em sua plenitude a constitucionalizao do direito civil, torna-se indispensvel a releitura da clssica separao entre o direito pblico e o direito privado, bem como, a anlise do papel fundamental da Constituio para o direito civil. 3. A Constituio e o Direito Civil Para a construo dos novos paradigmas do Direito Civil, mostra-se como extremamente necessria a aproximao da Constituio ao Direito Civil, com vistas a alcanar uma leitura socialmente atualizada, no apenas do Cdigo Civil, mas de todo o ordenamento civil. Para se entender a releitura do cdigo civil e das leis especiais luz da Constituio necessria uma reflexo, acerca do papel que o texto constitucional exerce sobre as fontes do direito civil. Como vimos acima, a doutrina civil-constitucional defende a adoo do princpio da dignidade da pessoa humana no mbito das relaes interprivadas, postulando, a partir dessa premissa, uma tutela especial aos interesses no-patrimoniais em confronto com os patrimoniais. Todavia, a releitura da legislao ordinria, luz das normas fundamentais, na dupla assero de mera interpretao, a partir dos princpios constitucionais e de individuao da justificativa da norma ordinria sob tica funcional, no utiliza plenamente as potencialidades das normas constitucionais.

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Seja na aplicao indireta, que sempre acontecer quando existir na legislao ordinria uma norma especfica, ou atravs das clusulas gerais ou princpios expressos; seja na aplicao direta, aquela que pela ausncia de intermediao de qualquer enunciado normativo ordinrio - a norma constitucional acaba sempre por ser utilizada. O que importa confirmar a eficcia da norma constitucional frente s relaes pessoais e scioeconmicas. A norma constitucional no deve ser considerada como mera regra hermenutica, mas como norma de comportamento, idnea, que deve incidir sobre todo o contedo das relaes entre situaes subjetivas, funcionalizando-as aos novos valores. Assim, no caso da nossa sociedade, a aplicao direta da Constituio, em face da legislao ordinria, constitui uma fonte de profundas inovaes funcionando como garantia para a consecuo das mudanas necessrias transformao do status quo. H uma proposta de individuar um sistema civil mais harmonioso aos princpios fundamentais, em especial s necessidades da pessoa; redefinir o fundamento e a extenso dos institutos jurdicos civis numa tentativa de revitalizao de cada norma luz de um novo juzo de valor. Para Gustavo Tepedino, esta nova concepo volta-se para a aplicao direta e efetiva dos valores e princpios da Constituio, no apenas na relao Estado-indivduo, mas tambm na relao interindividual, situada no mbito dos modelos prprios do direito

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privado,32 tendo como sustentao os direitos fundamentais, em torno dos quais transita todo o ordenamento.33 Neste contexto, encontramos na Constituio Federal de 1988, parmetros para o exerccio de controle da atividade econmica privada. Considerando seu carter hierrquico no ordenamento jurdico. A Constituio de 1988 deve ser utilizada sem qualquer espcie de medo pelo operador, aproveitando-se da opo do constituinte pela interveno nos institutos de direito civil, propriedade, famlia, atividade empresarial, contratos, relaes de consumo.34 O professor Paulo Nalin aduz que:
A construo desse novo paradigma do Direito Civil e, em especial, do contrato, no Brasil, passa pelo mesmo reconhecimento que se confere s normas eminentemente civis e que alcanaram dignidade constitucional com a Carta de 1988. Ela trata, notadamente, das regas postas em favor da pessoa e da sua existncia (dignidade, liberdade, igualdade, inviolabilidade de direito vida, segurana, propriedade et.), assumindo a pessoa o centro das atenes o ordenamento jurdico. O contrato, sob aquele enfoque, mbito maior do rano clssico do patrimonialismo, e seu princpio nuclear (liberdade contratual) no saem ilesos, pois os princpios da liberdade e da livre iniciativa jamais podem ser colocados margem da dignidade da pessoa humana e da solidariedade social.35

32

TEPEDINO, Maria Celina Bodin de Moraes. A caminho de um direito civil constitucional. Revista de Direito Civil. So Paulo, n. 65, p. 28, jul./set. 1993. 33 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 4. e. So Paulo: Malheiros, 1993. p. 320. 34 MORAIS. Maria Celina Bodin de. A Caminho de um Direito Civil Constitucional. in: Revista de Direito Civil, n 65, 1993, p. 21. 35 NALIN, Paulo. Op. Cit. p. 87.

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Assim, com a fixao de princpios fundamentais introdutrios, no plano hermenutico, o constituinte definiu uma nova ordem pblica, da qual no se pode excluir as relaes jurdicas privadas, funcionalizando a atividade econmica aos valores constitucionais. A Constituio de 1988 assegura uma liberdade geral no caput do art. 5. O reconhecimento da dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado brasileiro, confirma a caracterstica constitucional do princpio da autonomia privada. A interpretao do direito civil, conforme os princpios e valores constitucionais, confirma o carter hierrquico36 superior da Constituio em face dos demais dispositivos presentes no ordenamento jurdico. Dessa forma, as garantias fundamentais devem ser diretamente aplicveis nas relaes privadas. Pois, nos preocupam, sobremaneira, as situaes em que os indivduos encontram-se em posio de verdadeira subordinao, quer ftica, como jurdica, ao realizarem um negcio. Exigir que na vida, nas relaes privadas, o indivduo utilize sempre de critrios racionais desconhecer a natureza humana. O homem tambm age movido por emoes e sentimentos, que conduzem a aes no muito racionais.37 As normas constitucionais devem ter sua eficcia reconhecida, em virtude da determinao de que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata.38 Assim, se d maior
36 37

KELSEN, Hans. Teoria Pura do direito. So Paulo: M. Fontes, 1996. p. 306. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenutica constitucional e direitos fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 2002, p. 173. 38 CF/88 art. 5, 1

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respaldo fora normativa da Constituio,39 possibilitando ao juiz considerar insubsistente as normas ordinrias contrrias ao Texto Maior.40 A clssica viso do direito civil, de manter o controle do tratamento das questes privadas, tem prejudicado as tentativas de aplicao direta e, por vezes, indireta aos seus institutos de valores e princpios que tm fonte na Constituio. No entanto, a norma constitucional parte integrante da ordem normativa, no podendo restringir-se mera diretriz hermenutica ou regra limitadora da legislao ordinria,41 mas ao contrrio, a normativa fundamental passa a ser a justificativa direta de cada norma ordinria que com ela deve se harmonizar. Importante lio do professor Rogrio Gesta Leal nos demonstra a gravidade do problema:
Essa leitura do Estado Democrtico de Direito como condio e possibilidade de governo regido pelos termos da Lei no suficiente quando se pretende enfrentar os contedos reais da existncia de sociedades dominadas pelas contradies econmicas e culturais e de cidadanias esfaceladas em sua conscincia poltica. Em outras palavras, a Democracia Liberal, ao designar um nico e verdadeiro padro de

39

HESSE, Konrad. A fora normativa da constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Fabris, 1991. 40 TEPEDINO, Maria Celina Bodin de Moraes. A caminho de um direito civil constitucional. p. 29. 41 CORTIANO JUNIOR, Eroulth. Alguns apontamentos sobre os chamados direitos da personalidade. In: FACHIN, Luiz Edson (Coord.) Repensando fundamentos do direito civil brasileiro contemporneo. p. 38.

30

organizao institucional baseado na liberdade tutelada pela lei, na igualdade formal, na certeza jurdica, no equilbrio entre os poderes do Estado, abrem caminho conquista da unanimidade dum conjunto de atitudes, hbitos e procedimentos, os quais, geralmente, refletem a reproduo do status quo. Em tal quadro, compete ao Estado de Direito to-somente regular as formas de convivncia social e garantir sua conservao; a economia se converte numa questo eminentemente privada; e o direito, por sua vez, se torna predominantemente direito civil, consagrando os princpios jurdicos fundamentais ao desenvolvimento capitalista, como os da autonomia da vontade, da livre disposio contratual e o da pacta sunt servanda. 42

Conscientes de tais fatos, reconhecemos que o Estado deve intervir em todas as relaes mantidas no ordenamento, especialmente, nas relaes econmicas privadas, inclusive, pelos filtros das chamadas clusulas gerais do direito civil, tais como as expresses: ordem pblica, bons costumes, funo social entre outras. Dessa forma, fica evidenciada a necessidade da aplicao da Constituio s relaes interprivadas. Ao intrprete caber privilegiar os valores existenciais, sempre que a eles se contrapuserem os valores patrimoniais, pois na Constituio que se localiza o arcabouo fundamental de amparo ao homem e aos seus valores mais fundamentais.43 Precisamos buscar na ordem constitucional, critrios de interpretao para fundamentar as relaes privadas, tornando-se
42

LEAL, Rogrio Gesta. A funo social da propriedade e da cidade no Brasil. Santa Cruz o Sul RS: Edunisc, 1997, pg. 104. 43 NALIN, Paulo. Op. Cit. p. 181.

31

necessria uma releitura do Cdigo Civil e das leis especiais civis luz da Constituio Federal,44 com vistas a alcanarmos um direito civil mais sensvel aos anseios da coletividade. Nesse contexto, torna-se evidente que o processo de constitucionalizao do direito civil significa uma exigncia para a verdadeira unidade do sistema, com o respeito hierarquia das fontes. Segundo Leonardo Mattietto, seria a via para evitar o risco da degenerao do Estado Democrtico de Direito.45 4. Concluso Considerando o analisado, constatamos que o direito civil est constitucionalizado, devendo ocorrer aplicao direta da norma constitucional s relaes privadas, pois a perspectiva civilconstitucional constitui a anlise de interpretao empenhada em demonstrar a conexo entre a histria do direito civil e a histria constitucional em especial, o projeto de sociedade justa, livre e solidria. Em sntese, a tutela da pessoa humana e de sua dignidade fundamental constitui a fora ativa e determinante das inovaes no direito civil. Assim, a coerncia das transformaes ocorridas na famlia, no contrato e na propriedade os trs pilares tradicionais do Direito Civil, so alcanadas pela compreenso de tais transformaes nos quadros de um direito civil constitucionalizado.
44 45

TEPEDINO, Maria Celina Bodin de Moraes. A caminho de um direito civil constitucional. p .27. MATTIETTO, Leonardo. O direito civil constitucional e a nova teoria dos contratos. In: TEPEDINO, Gustavo (Coord.) Problemas de direito civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 163-182.

32

Dessa forma, o direito civil-constitucional,46 isto , o direito civil transformado pela norma constitucional, tem como fundamento a superao da lgica patrimonial pelos valores existenciais da pessoa humana, que se tornam prioritrios no mbito do direito civil.47 Portanto, a articulao entre a eficcia normativa dos princpios e a abertura do sistema jurdico, atravs da aplicao dos princpios constitucionais, o que serve para fundamentar metodologicamente a reconstruo do direito civil, no caminho constitucional - pela via dos princpios ali consagrados. Como efeito, o que h de extraordinrio neste panorama evolutivo do direito civil a natureza das mutaes surgidas, como o deslocamento do centro valorativo do sistema da liberdade do indivduo em direo dignidade da pessoa humana e solidariedade social com a redefinio da relao entre o direito civil e o direito constitucional. Em poucas palavras, vivemos o que as revolues cientficas denominam como mudana de paradigmas.48

46

O processo histrico j consagrou a expresso Direito Civil-Constitucional no Brasil, no se encontrando cientificidade na indagao meramente etimolgica do tema. Basta saber, no entanto, o que a expresso imediatamente revela, ou seja, da qualificao constitucional da indagao civil que se realiza de algum instituto jurdico, assim como da sua localizao normativa. 47 MORAES, Maria Celena Bodin de. A caminho de um Direito Civil Constitucional. Revista de Direito Civil, So Paulo, v. 65, p. 28-29. 48 Ver Thomas S. Kuhn, A Estrutura das Revolues Cientficas, 5 e., trad. Beatriz Vianna Boeira e Nelson Boeira. So Paulo: Perspectiva, 2000.

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5. Referncias AGUIAR JNIOR. Ruy Rosado de. A Boa-F na Relao de Consumo, in Revista de Direito o Consumidor, n 14, p. 20-32. So Paulo: Revista dos Tribunais, abr.-jun. 1995. ALEXY, Robert. Teoria de Los Derechos Fundamentales. Trad. Ernesto Garzn Valds. Madrid: Centro de Estuios Constitucionales, 1997. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, 6 ed., So Paulo: Malheiros, 1996. CARVALHO, Orlando. Para uma Teoria Geral da Relao Jurdica, vol. I, 2 ed., Coimbra: Centelha, 1981. COMPARATO, Fbio Konder. A nova Cidadania, in Revista Lua Nova, n 28/29, So Paulo: Cedec, mar. 1983 CORTIANO JUNIOR, Eroulth. Alguns apontamentos sobre os chamados direitos da personalidade. In: FACHIN, Luiz Edson (Coord.) Repensando fundamentos do direito civil brasileiro contemporneo. p. 38. FACHIN, Luiz Edson. Limites e possibilidades da nova teoria geral do direito civil. Revista AJURIS, Porto Alegre, n. 60, p. 205, mar. 1994. GIORGIANNI, Michele. La morte Del Cdice Ottocentesco. Rivista di Diritto Civile, Padova: Cedam, 1980, anno XXVI, p. 52, parte I. HESSE, Konrad. A fora normativa da constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Fabris, 1991.

34

KELSEN, Hans. Teoria Pura do direito. So Paulo: M. Fontes, 1996. LEAL, Rogrio Gesta. A funo social da propriedade e da cidade no Brasil. Santa Cruz o Sul - RS: Edunisc, 1997. LBO, Paulo Luiz Neto. Constitucionalizao do direito civil. Revista de Informao Legislativa Secretaria de Edies Tcnicas do Senado Federal, Braslia, n. 141, p. 1000, jan./mar. 1999. MARTINS-COSTA, Judith. A Reconstruo do Direito Privado. So Paulo: Revista dos Tribunais. ______. As clusulas gerais como fatores de mobilidade do sistema jurdico. Revista dos Tribunais. So Paulo, v. 680, p. 47-58, jun. 1992. MATTIETTO, Leonardo. O direito civil constitucional e a nova teoria dos contratos. In: TEPEDINO, Gustavo (Coord.) Problemas de direito civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. MORAIS. Maria Celina Bodin de. A Caminho de um Direito Civil Constitucional. in: Revista de Direito Civil, n 65, 1993, p. 21. NALIN, Paulo. Do contrato: Conceito ps-moderno. Curitiba: Juru, 2002. NEGREIROS, Tereza. Teoria do Contrato: novos paradigmas. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Discurso de Doutoramento Honoris Causa pela Universidade de Coimbra . In: Revista de Direito Comparado Luso-Brasileiro, n 17. Rio de Janeiro: Forense, 1999. PERLINGIERI, Pietro. Normas constitucionais nas relaes privadas. Revista da Faculdade de Direito UERJ, Rio de Janeiro, n.6/7, p. 6377, 1988/1999.
35

TEPEDINO, Gustavo. Normas Constitucionais e Relaes de Direito Civil na Experincia Brasileira. Separata de: Stvdia Jvridica, Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, n 48. ______. Premissas Metodolgicas para a Constitucionalizao do Direito Civil. In: Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro, Renovar. ______. Temas de direito civil. 2. ed. rev. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

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Joo Mangabeira

Mltiplo
Joo Carlos Souto1

Sumrio: 1.ltima verba. 2. Os primeiros momentos. 3. A vocao poltica. 4. O jurista e o Direito como ferramenta social. 5. A Subcomisso do Itamarati. 6. A priso e o discurso de 1944. 7. A redemocratizao do pas e a campanha para presidente da Repblica. 8. A eterna esperana depositada nos jovens. 9. As idias socialistas, a liberdade de religio e a ausncia de Deus. 10. A defesa da Liberdade e das Constituies analticas. 11. Ecos de Joo Mangabeira no constitucionalismo contemporneo. 12. Concluso. Referncias Bibliogrficas. Obras escritas por Joo Mangabeira. Estudos sobre Joo Mangabeira. 1. ltima verba Em novembro de 1981, a Universidade de Braslia celebrou o centenrio de nascimento do jurista, parlamentar, ministro de Estado e escritor Joo Mangabeira,2 promovendo um ciclo de palestras que contou com a participao, entre outros, de Afonso Arinos, Barbosa
1 Joo Carlos Souto Procurador da Fazenda Nacional e Professor de Direito Constitucional. Mestre em Direito Pblico. Diretor de Publicaes e Relaes Internacionais da Escola Superior da PGFN. Realizou estudos sobre a Constituio dos EUA na Harvard Law School (98) e na University of Delaware (95). autor de A Unio Federal em Juzo (Saraiva, 2a ed., 2000) e The Advocacy-General of the Union in Brazil , escrita no perodo em que estudou nos EUA. www.joaocarlossouto.adv.br 2 . Em verdade o centenrio havia ocorrido um ano antes, em junho de 1980.

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Lima Sobrinho, Josaphat Marinho, Luiz Viana Filho, Orlando Gomes e Vamireh Chacon. As conferncias foram posteriormente reunidas num volume, intitulado Joo Mangabeira na UnB3, em que se reproduziram, tambm, alguns textos desse baiano mpar que integrou a Subcomisso do Itamarati4, encarregada de elaborar o Anteprojeto da Constituio de 1934. Dentre os textos da lavra desse ilustre homem pblico, consta um intitulado ltima Verba, redigido em 1963, em forma de mensagem dirigida aos bacharelandos pela vetusta Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia, lida por Francisco Mangabeira, em face da impossibilidade de comparecimento do paraninfo.5 No texto, Joo Mangabeira faz ligeira referncia ao autor da Divina Comdia, citando um trecho constante de uma outra obra - De Monarchia - na qual Dante define o Direito como a proporo real e pessoal, que conservada conserva e corrompida corrompe a sociedade.6 Embora tenha vivido no sculo XII, as observaes de Dante Alighieri permanecem atuais, afinal de contas o Direito pode - ao embora no deva - ao contrrio do axioma bblico, servir a dois senhores.
3 . Coleo Intinerrios. Joo Mangabeira na UnB: conferncias, comentrios e debates de um simpsio realizado de 03 a 06 de novembro de 1981. Braslia: UnB, 1982. 4 . Sobre a Comisso do Itamaraty, consultar: Atas da Subcomisso Elaboradora do Anteprojeto 1932/1933: Elaborando a Constituio Nacional. Senado Federal. Secretaria de Documentao e Informao. Braslia: Subsecretaria de Edies Tcnicas, 1993. 5 . As comparaes so sempre perigosas e podem conduzir a interpretaes apressadas e equivocadas, contudo, parece pertinente lembrar a situao vivida, algumas dcadas antes, por Rui Barbosa, na formatura dos bacharelandos da centenria Faculdade de Direito do Largo de So Francisco, em So Paulo, em 29 de maro de 1921 (turma de 1920). Impossibilitado em comparecer pessoalmente, enviou o discurso, intitulado Orao aos Moos, que mais tarde viria a se tornar um clssico, reeditado inmeras vezes. 6 . Cf. Joo Mangabeira na UnB. Braslia: Editora da UnB, 1982. p. 162.

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A propsito dessa observao do pensador italiano, convm assinalar que Joo Mangabeira a sua anttese. Durante sua longa trajetria, como advogado, deputado, senador e Ministro de Estado, buscou servir unicamente Democracia, em defesa dos direitos do Homem e do Cidado. Foi, numa palavra, coerente. Sua memria, seus textos, suas idias, enfim, sua vasta produo intelectual encontrase esquecida.7 Intenta este trabalho - de todo modesto - em estudandoo, prestar uma homenagem, que de to singela soa quase hertica figura do grande baiano. Nas linhas que se seguem o leitor encontrar uma tentativa ainda que tosca - de fixar-lhe o seu multifacetado contorno, de orador, poltico, preso poltico, jurista e, principalmente, de membro da j citada Subcomisso do Itamarati, encarregada de elaborar um anteprojeto de Constituio Federal. Da leitura das diversas sesses dessa Subcomisso, possvel ter uma idia aproximada da vasta cultura, da preocupao social e do apego aos princpios democrticos deste que, sem sombra de dvidas, foi um dos maiores expoentes de uma terra prdiga em talentos. 2. Os primeiros momentos Joo Mangabeira nasceu em Salvador, em 26 de junho de 1880, filho de um farmacutico e de uma dona de casa. Aos 11 anos organizou, junto com um colega, o grmio literrio A Evoluo, que se ocupava em discutir o problema da evoluo social e do progresso.
. Trata-se de uma constao ingrata: a ps-graduao no pas pouco ou quase nada se dedica a refletir a obra dos grandes nomes nacionais.
7

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Como estudante na Faculdade de Direito de Salvador ingressou na redao do jornal A Bahia, defendendo solues republicanas e democrticas para os problemas do pas.8 A Guerra de Canudos no passou impune sua crtica. Ao tomar conhecimento que os revoltosos de Canudos estavam sendo degolados pelas foras legalistas, tratou de redigir juntamente com seu colega Bernardo Madureira de Pinho em 1896, seu penltimo ano na Faculdade de Direito, um manifesto condenando o barbarismo indigno de um povo civilizado e afrontoso s tradies da Bahia. O documento exigia, ainda, que o governo encontrasse uma forma de reparar o morticnio, posio semelhante adotada por Rui Barbosa no Senado Federal.9 Esse pequeno detalhe da vida de Joo Mangabeira talvez merecesse letras garrafais para realar sua postura em defesa das causas sociais e dos oprimidos. No se tratava de demagogia barata ou de busca dos holofotes, de resto inexistentes naquela poca. Conforme se ver nas linhas seguintes a coerncia poltica e principalmente de idias marcou toda a sua longa e rica trajetria como homem pblico. 3. A vocao poltica Um outro baiano, Aliomar Baleeiro,10 teve trajetria, sob certos aspectos, parecida com a de Joo Mangabeira, embora o primeiro, ao

8 9

. Cf. Dicionrio Histrico-Biogrfico Brasileiro, 1930-1983. Rio de Janeiro Forense/Universitria, 1984. . Idem, ibidem. 10 . Sobre Aliomar Baleeiro, consultar sua cronologia de vida (organizada por Igor Tenrio), constante da obra Estudos de Direito Pblico, Braslia: UnB, 1976, organizao de Jos Francisco Rezek.

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que se saiba, nunca tenha sido preso poltico ou integrante de Partido de Esquerda. Ambos foram advogados, polticos, parlamentares, exerceram cargos pblicos de relevncia no Executivo e autores de texto reconhecidamente puro e culto. Como consequncia dessa proximidade intelectual e jurdica entre ambos, torna-se possvel utilizar o texto escrito sobre um, como espelho do outro. o que ocorre, por exemplo, com o perfil traado por Ronaldo Poletti sobre Aliomar Baleeiro, em obra coletiva idealizada por Bilac Pinto e Luiz Vianna Filho e publicada por ocasio do octagsimo aniversrio de seu nascimento. Sobre Aliomar disse Poletti:
Quem passar os olhos pelo currculo de vida de ALIOMAR BALEEIRO (1905-1978), de jornalista e professor de Direito na Bahia, a parlamentar constituinte, de catedrtico no Rio a Secretrio de Estado em sua terra natal, de Deputado assemblia constituinte e legislativa do Estado da Guanabara a representante do povo na Cmara dos Deputados e depois Ministro do Supremo Tribunal Federal, do qual foi Presidente; quem ler os textos de sua lavra, livros e artigos doutrinrios, ou recordar os seus discursos parlamentares, no poder deixar de notar em sua vida luminosa, nas suas mltiplas e correlatas atividades, um trao marcante de seu carter, que foi a vocao poltica. Poltico foi sempre, como parlamentar, obviamente, mas foi tambm como jurista, como escritor, como professor e como magistrado.11

11

. Polleti, Ronaldo. Aliomar Baleeiro: Judicatura e Poltica. In Rosas, Roberto. Aliomar Baleeiro no Supremo Tribunal Federal. Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 132.

41

Joo Mangabeira foi tudo isso, um pouco mais, um pouco menos. Concluiu o Curso de Direito aos 17 anos e, segundo relata Luiz Viana Filho, seu pai, o governador Luiz Viana recusou-se a nome-lo promotor em razo da aparncia to jovem e por lhe faltar o aspecto indispensvel a uma autoridade.12 Recusado como promotor em decorrncia da sua jovialidade latente, rumou para Ilhus (1897) onde fixou-se como advogado, fundou o jornal oposicionista A Luta (que dirigiu at 1907) alm de construir fama como tribuno. Sobre essa sua faceta convm que se reproduza o testemunho de Hermes Lima, citado por Luiz Vianna Filho:
O promotor replica, o advogado de defesa sempre de memria, lhe indica pginas, lhe corrige nomes, situa-lhe depoimentos. Nessa altura, ningum pensava mais no ru. Era a revelao do orador, a afirmao de um advogado, a descoberta de um talento que toda Ilhus vinha de fazer. A cidade no falou durante dias seguidos de outra coisa.13

Elege-se Deputado Estadual em 1906 e em 1909 Prefeito de Ilhus, cargo que, segundo informa Luiz Viana, acumulou com o de Deputado Federal. Na Cmara Federal aproxima-se de Rui Barbosa, de quem se tornaria discpulo e sobre quem escreveria o trabalho Rui: o Estadista da Repblica,14 um clssico de quase quinhentas pginas, resultado de uma conferncia, por ele proferida, na Casa de Rui Barbosa, quando discorreu por duas horas e meia, de improviso (ancorado somente em parcas anotaes), a respeito do guia de Haia.
12 13

. Cf. Joo Mangabeira na UnB. Braslia, op. cit., p. 11. . Joo Mangabeira na UnB, op. cit., p. 11. 14 . Mangabeira, Joo. Rui: O Estadista da Repblica. Braslia: Conselho Editorial do Senado Federal. 1999.

42

De 1909 a 1930 elege-se ininterruptamente Cmara Federal como representante do seu Estado natal. A Revoluo de 30 toma-lhe o mandato e empurra-lhe novamente advocacia. Anos mais tarde integra a Subcomisso do Itamarati, designada pelo Decreto 21.402, de maio de 1932, na qual haveria de sobressair-se por suas posies firmes e por suas sugestes no campo social. Josaphat Marinho registra que Mangabeira no participou da Constituinte de 34 posto no lhe foi possvel candidatar-se Assemblia eleita em 1933.15 O professor Josaphat no esclarece a natureza desse impedimento. Todavia, o Dicionrio Biobliogrfico de Autores Brasileiros, no breve verbete dedicado Mangabeira, assinala ter sido ele constituinte em 34.16 Ainda segundo Josaphat, Mangabeira no se elegeu em 1945, informao que no se harmoniza com a constante no j citado Dicionrio que relata inclusive a liderana que exercera na Esquerda Democrtica da UDN e, logo em seguida, a criao do PSB. No que tange eleio para a Constituinte que elaboraria a Lei Fundamental de 1934, razo parece assistir Josaphat Marinho, porquanto uma terceira publicao (Dicionrio Histrico-Biogrfico Brasileiro) relata que na eleio de 1933 Joo Mangabeira, embora candidato, somente conseguiu a segunda suplncia. Quanto eleio Constituinte de 1946, tambm razo assiste a Josaphat Marinho. O Dicionrio da Fundao Getlio Vargas registra que Joo Mangabeira

15 16

. Cf. Joo Mangabeira, Constitucionalista. In Joo Mangabeira na UnB, op. cit. p. 79. . Dicionrio Bibliogrfico de Autores Brasileiros. Salvador: Centro de Documentao do Pensamento Brasileiro. Senado, 1999, p. 311.

43

s conseguiu a quinta suplncia, obtendo 3.863 votos, candidato que fora da coligao UDN-Esquerda Democrtica, embrio (a Esquerda Democrtica) do futuro PSB. Como se v, no conseguiu emprestar seu brilho a nenhuma das Assemblias Constituintes que poderia ter participado. Embora no possamos diz-lo constituinte no sentido formal do termo, sem sombra de dvida a sua contribuio ao Direito Constitucional das mais expressivas do pas, seja pela destacada atuao na Subcomisso do Itamarati conforme se ver em momento oportuno e, principalmente, pela sugesto da insero na Constituio de 1934 do instrumento mais tarde conhecido como mandado de segurana, que, pela sua importncia e efetividade dispensa qualquer comentrio.17 4. O jurista e o Direito como ferramenta social Ao elaborar em 1930 parecer em favor de viva de um guarda civil, Mangabeira demonstrava que a interpretao do jurista no se afastava do pensamento socialista do poltico. Indignado com a recusa do Estado em conceder penso viva de guarda civil, Joo Mangabeira elabora incisivo parecer sustentando o direito da viva e repudiando a posio estatal contrria ao direito da sua constituinte.

17

. Embora incontestvel adoo do Mandado de Segurana no Estatuto Bsico de 1934 po sugesto de Joo Mangabeira, convm que se reproduza passagem constante do Dicionrio Histrico-Biogrfico Brasileiro: Os trabalhos da subcomisso (do Itamarati) s foram divulgados em novembro de 1933, ms em que a Assemblia Nacional Constituinte se reuniu pela primeira vez. Os jornais da poca atriburam a Joo Mangabeira um papel essencial na elaborao do anteprojeto, ressaltando como de sua autoria a incluso do mandado de segurana nesse texto. DHBB, p. 3526.

44

Ocorre que o Estado arguia a prescrio do direito da pretendente, sem atentar para a situao preculiar da viva, que para sua sobrevivncia s dispunha daquela expectativa de direito negada sistematicamente pelo Estado-administrador. Irnico, Mangabeira assinalou que o Estado inacessvel a essas razes sociais ou morais. Regela-se na frieza de uma frmula jurdica e rplica indiferente: Todos so iguais perante a lei. O Estado no faz favores. Fortes ou fracos, tm todos que sofrer essa igualdade ...com essa igualdade majesttica, probe igualmente a ricos e pobres, dormir debaixo das pontes, furtar po ou mendigar na rua. O Estado no se conturba. Defende-se com uma dessas armas gastas, atravs do regime antigo, o feudal, ou o capitalista, no servio de todas as injustias e espoliaes Dura lex, sed lex. a velha mxima opressora com que os fortes esmagam os fracos e os felizes os desfortunados18 Defendia, enfim, uma hermenutica, por assim dizer, humanista social, se que possvel apartar uma da outra; confira-se:
Abandonemos, porm, o processo arcaico de inquirir da inteno do legislador. Consideremos o fim social da lei: a necessidade social que lhe deu origem e lhe assegura a existncia, cuja cessao coincidir com o desaparecimento da causa econmica que lhe determinou o nascimento. Consideremos a lei como frmula jurdica de necessidades sociais; como frmula imperativa que, visando harmonia social, equilibra as foras sociais em contraste, num meio econmico-poltico determinado.19

18 19

. Idem, ibidem, p. 119. . Joo Mangabeira na UnB, op. cit., p. 117

45

Esta a forma pela qual Mangabeira afasta a interpretao absurda do Direito ou a existncia de conceitos absolutos e incontornveis. Alis, nem mesmo na Matemtica prevalece o absoluto, consoante ensinamento de Albert Einstein: As teses da matemtica no so certas quando relacionadas com a realidade, e, enquanto certas, no se relacionam com a realidade.20 Mangabeira repudia o absurdo com uma reitere-se aborgadem humanstica do Direito, a Cincia Jurdica como ferramenta consecuo de polticas sociais, como meio de construo de uma sociedade mais justa, que ainda estamos a perseguir. curioso como Carlos Maximiliano (jurista de sua gerao e seu colega na Subcomisso do Itamarati) enfrenta o tema de forma diametralmente oposta, despido de qualquer preocupao social:21 Deve o direito ser interpretado inteligentemente: no de modo que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconvenincias, v ter a concluses inconsistentes ou impossveis.22 Ao discorrer acerca da igualdade, no citado parecer, de forma positiva radicaliza o princpio, procurando elev-lo, de modo dele extrair ampla, total e irrestrita23 proteo aos mais fracos, in verbis:

20

. Claret, Martin. Einstein - Vida e pensamentos. So Paulo: Editora Martin Claret Ltda, 1997, p. 15. . Admito que essa assertiva um tanto quanto perigosa, afinal de contas no perquiri toda a obra de Carlos Maximiliano para assegurar sua insensibilidade s causas sociais. Todavia, nesse texto especfico, a causa social no teria escapado ao crivo mangabeiriano. 22 . In Hermenutica e Aplicao do Direito, 6a ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1957, p. 210. 23 . Para quem desconhece essa expresso marcou o fim da dcada de setenta, quando o governo militar promoveu a chamada abertura poltica, contemplando, dentre outras medidas, a anistia aos presos e exilados polticos. Contudo, a anistia proposta era parcial, o que propiciou a elaborao desse mote: ampla, geral e irrestrita, conforme advogam os defensores dos Direitos Humanos.
21

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Consiste a igualdade, sobretudo, em considerar desigualmente situaes desiguais, de modo a abrandar, tanto quanto possvel, pelo direito, as diferenas sociais e por ele promover a harmonia social, pelo equilbrio dos interesses e da sorte das classes. A concepo individualista do direito desaparece ante a sua socializao, como instrumento de justia social, solidariedade humana e felicidade coletiva.

5. A Subcomisso do Itamarati Numa das primeiras intervenes de Joo Mangabeira na j mencionada Subcomisso do Itamarati, sua voz resultou ouvida em dois momentos seguidos: o primeiro quando propuseram a seguinte redao para um dado artigo: S a Nao soberana; os Estados so simplesmentes autnomos. A respeito dessa proposio acentuou Mangabeira que preferia Unio ao invs de Nao, acrescentando que Nao um territrio com um povo. O que soberano a Unio Federal. A Nao no propriamente um Estado, tanto que pode haver muitas naes dentro de um Estado. o caso dos flamengos e dos vales na Blgica. Tm usos, costumes, lnguas diferentes. A redao do artigo que deu origem ao mandado de segurana foi apresentada na 24a sesso, em 27 de janeiro de 1933. O artigo, elaborado por Mangabeira, encontrava-se redigido da seguinte forma:
Art. Toda pessoa que tiver um direito incontestvel ameaado ou violado por ato manifestamente ilegal do Poder Executivo, poder requerer ao Poder Judicirio que a ampare com um mandado de segurana. O juiz, recebendo o pedido, resolver, dentro de 72 horas, depois de ouvida a autoridade 47

coatora. E, se considerar o pedido legal, expedir o mandado, ou proibindo esta de praticar o ato, ou ordenando-lhe de restabelecer integralmente a situao anterior, at que a respeito resolva definitivamente o Poder Judicirio.

Seguiram-se inmeras discusses travadas principalmente entre Mangabeira e Themstocles Cavalcanti acerca de prazo para a providncia judicial, manifestao da autoridade coatora, amplitude do mandado de segurana, significado da expresso direito incontestvel, etc. No trmino dessa sesso entenderam incumbir Mangabeira de elaborar uma redao definitiva que foi apresentada na sesso subseqente (25a, de 31.01.1933), contemplando o novo texto questes atinentes a prazos e vedaes:
Quem tiver um direito incontestvel ameaado ou violado por ato manifestamente ilegal do Poder Executivo poder requerer ao juiz competente um mandado de segurana. A lei estabelecer processo sumarssimo que permita ao Juiz, dentro de 5 dias, ouvida neste prazo por 48 horas a autoridade coatora, resolver o caso, ou negando o mandado, ou, se o expedir, proibindo esta de praticar o ato ou ordenando-lhe restabelecer integralmente a situao anterior, at que, em ltima instncia, se pronuncie o Poder Judicirio. Pargrafo nico. No ser concedido o mandado se o requerente j tiver, h mais de 30 dias, conhecimento do ato ilegal, ou se a questo versar sobre dvidas fiscais. Nestes casos caber ao lesado recorrer aos meios normais.24
24

. Na Constituio de 1934 o artigo restou assim redigido: Dar-se- mandado de segurana para a defesa de direito certo e incontestvel, ameaado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade. O processo ser o mesmo do habeas corpus, devendo ser sempre ouvida a pessoa de direito pblico interessada. O mandado no prejudica as aes petitrias competentes. Art. 113, n. 33.

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Outra proposio que causou debates acirrados tambm de autoria de Joo Mangabeira referiu-se liberdade de organizao partidria. O artigo proposto por Mangabeira acolhia a seguinte redao: A todos os brasileiros lcito organizarem-se em partidos polticos, sustentando, livremente, e sem restrio nenhuma, os princpios e idias que entenderem. Goes Monteiro, membro da Comisso, votou contra, motivando a interveno do prprio Mangabeira em defesa do artigo. A Ata da sesso encontra-se assim redigida:
O sr. Joo Mangabeira acha que no se pode proibir a brasileiro nenhum de organizar o partido que entender, sem restrio nenhuma. A respeito, por exemplo, do comunismo, diz que o partido comunista pode ser combatido por meio de um programa hbil em que se lhe demonstre os erros. O partido comunista tem muito por onde ser combatido eficazmente. Ningum, porm, tem o direito de impedir pela fora que uma pessoa lhe defenda as idias. Uma idia combate-se com outra idia e no com violncia. A violncia condenada em toda parte do mundo...25

E continua citando Rui Barbosa, Napoleo III, Victor Hugo, Carlos V, Crowwell, Trostky, Maloy, Caillaux, Carlos Prestes, Lampio, etc. em abono da sua proposta de liberdade ampla criao de partidos polticos. Seno todos, quase todos os demais membros da Subcomisso posicionaram-se contra o citado artigo. Preferiam a alternativa proposta pelo membro Antnio Carlos que contemplava

25

. Atas, op. cit., p. 475.

49

somente a primeira parte do artigo, ou seja A todos os brasileiros lcito organizarem-se em partidos polticos. Sem alternativas para fazer valer a redao que propusera, Joo Mangabeira acabou aceitando o novo texto, mas antes registrou que:
O sr. Joo Mangabeira disse aceitar a emenda do sr. Antnio Carlos porque j viu votar-se, no Brasil, uma lei destinada a proibir a propaganda comunista. Amanh quereriam uma lei impedidno campanhas socialistas. E no est longe o socialismo do comunismo. ................. Mas hoje se probe comunismo; amanh pode-se proibir o radical socialismo; e depois ser votada uma lei proibindo os partidos do divrcio, por ser este um elemento de dissoluo social! E iriam at a proibio do partido que pregasse a liberdade de testar! Amanh, uma maioria de assemblia, determinadamente catlica, querer proibir o partido que defende a laicidade do ensino. So esses abusos que quer impedir. E sob esse ponto de vista que julga conveniente dizer-se alguma coisa na Constituio. No convm suprimir-se o artigo, deixando-se que as maiorias ocasionais decidam a respeito. Uma constituio no se faz para 10 ou 20 anos.26

Mais uma vez posiciona-se em favor da ampliao do leque de garantias e da liberdade de associao. Pela natureza deste trabalho

26

. Idem, p. 478/479.

50

no possvel avanar mais acerca da participao de Mangabeira no alinhavar do projeto de constituio elaborado pela Sucomisso do Itamarati. Contudo, no restam dvidas que suas intervenes, sumariamente reproduzidas acima, bem demonstram quo importante foi sua atuao. Sempre combativo e preocupado em dot-la a Constituio de dispositivos que pudessem erig-la em veculo de transformaes sociais. 6. A priso e o discurso de 1944 Mangabeira no era propriamente um moderado ao estilo de Paine.27 Ao contrrio. No era de escrever panfletos annimos como The Common Sense. 28 Seu destemor, sua coragem29 podem ser mensuradas nos diversos embates contra Getlio, antes e durante a

. Thomas Paine, pensador britnico nascido em Thetford, em 1737. Conheceu Benjamin Franklin na Inglaterra e por ele foi levado Amrica, em 1774. Na Filadlfia editou a revista Pennsylvania Magazine, abraando a causa da Independncia norte-americana. No pegou em armas, contudo, foi autor de textos importantes como The Common Sense, publicao annima que exigia a declarao de Independncia. Eleito Conveno francesa que decidiu a execuo de Luis XVI, de to moderado por pouco no foi levado guilhotina, salvo que fora pela pronta atuao de Robespierre. Faleceu em Nova Iorque em 1809. Algumas das suas principais obras: Thoughts of Peace, Age of Reason, Dissertation of the first principles of Government. 28 . O fato de ter sido um texto annimo no deslustra a figura de Paine. preciso no esquecer do contexto histrico. 29 . Por falar em coragem, um livro que merece ser lido o Admirvel Mundo Atual (dicionrio pessoal dos horrores e esperanas de um mundo globalizado), de autoria de Cristovam Buarque. So Paulo: Gerao Editorial, 2001. A propsito, confira-se o verbete carro popular (p. 69): O conceito de carro popular um dos indicadores do desprezo das elites brasileiras aos excludos. Em um pas onde dezenas de milhes no tm condio de pagar nem sequer uma conduo, onde 80% dos trabalhadores recebem entre zero e oitenta dlares por ms, um automvel privado que custa o equivalente a dez anos de salrio mnimo considerado um produto popular porque atende aos interesses dos menos ricos entre 10% de ricos e quase-ricos. Como a elite ignora os excludos, os pobres dos ricos passam a ser considerados a parcela popular da sociedade, porque os demais so o povo, tratados como inexistentes. As palavras grifadas pertencem ao original, significando que elas so objeto de definio no prprio Dicionrio.

27

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Ditadura do Estado Novo. Por exemplo, em novembro de 1935, juntamente com outros deputados, Mangabeira fundou o Grupo Parlamentar Pr-Liberdades Populares para combater a Lei de Segurana Nacional que vigorava desde maro daquele ano. Com a ecloso da Revolta Comunista na capital do Rio Grande do Norte, em fins de novembro de 1935 Getlio Vargas requer ao Congresso a decretao de estado de stio em todo o pas por 60 dias. Mangabeira votou contra e teve ao seu lado os deputados Domingos Velasco, Abguar Bastos e Abel Chermont entre outros alegando que a revolta restringia-se a somente dois Estados do Nordeste, no havendo razo para ampli-la a todo o pas. O governo federal conseguiu a aprovao da medida e logo depois mandou prender Francisco Mangabeira, filho de Joo, acusando-o de envolvimento com os comunistas do Rio. Em fevereiro de 1936 Joo Mangabeira impetra habeas corpus em favor do filho e dos demais detidos. No obtm sucesso. Com o aumento da represso ele prprio acaba preso, em maro de 1936, juntamente com outros parlamentares. Mesmo com enorme presso de parte do Congresso e de entidades civis, Mangabeira e seus colegas continuam presos at maio de 1937 (portanto, permaneceu na priso por mais de um ano), quando, julgados, alguns foram absolvidos e outros condenados. Entre os ltimos encontrava-se Mangabeira, condenado a trs anos e quatro meses de recluso. Com um novo recurso foi posto em liberdade em junho de 1937 e retornou Cmara em julho do mesmo ano.

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Com o Golpe de novembro de 1937 Mangabeira perderia o mandato e em seguida refugiaria-se na embaixada da Colmbia de onde s sairia aps as garantias dadas por Francisco Campos (ento Ministro da Justia) de que no seria detido.30 Voltou ao exerccio da advocacia. Em 1943 fez uma conferncia sobre Rui Barbosa, publicada em uma srie de artigos no jornal Dirio Carioca e mais tarde condensada no livro Rui, o estadista da Repblica. Em 1944 Mangabeira escolhido paraninfo da turma de formandos da ento Faculdade de Direito da Bahia. Nessa passagem Mangabeira mais uma vez d exemplo de como envolvente era sua orao, da firmeza dos seus ideais e, por linhas oblquas, parece nos conduzir a emendar Comte quando afirmou que o homem se agita e a humanidade o conduz. 31 Mangabeira, com suas idias e, principalmente, por sua coragem, chacoalhou os alicerces do pas, no o conduziu,32 mas no se deixou conduzir.
H quase meio sculo, um jovem, aos 17 anos, abandonava, num dia como este, esta casa sagrada. Pobre e s, ele subia cantando pelas encostas da vida. E o sol, que o apanhava de frente, doiravalhe a fronte com todas as iluses. Tinha uma confiana enorme em si mesmo e uma f inabalvel em certo princpios morais, que a maldade dos homens pode conturbar, a mo no pode destruir.

30 31

. Cf. DHBB, cit, p. 3527. . Comte, Augusto, apud, Jacques, Paulino. O Governo Parlamentar e a Crise Brasileira. Braslia: Editora UnB, 1982, p. 137. 32 . Melhor seria dizer: no conseguiu conduzi-lo.

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O peito aberto a todos os sofrimentos humanos. Julgava que ia vencer e conquistar a glria. Mas vieram as tormentas, veio a dor, veio a noite. E nada do que previu se realizou, e nada do que sonhou aconteceu. Vieram as desiluses, as preteries, as calnias, a priso, a condenao. Mas a umas arrostou, de outras zombou e algumas desprezou. E a todas venceu, porque a sua conscincia era s e a sua alma era forte. E por fim veio a treva. Treva estreita, treva suja, treva de tnel sem luz, em que a traio e o egosmo h sete anos mergulham o pas. Mas, por entre todos os contratempos e reveses, a flama que iluminava o adolescente de outrora no se apagou jamais, porque era a do ideal. Transmitiu-se da adolescncia idade viril e da madureza. Hoje ele desce a encosta que d para o vale da morte. Os cabelos branqueiam. As faces enrugam-se. Mas o esprito no envelhece. o mesmo dos 17 anos de ento. A mesma flama. O mesmo peito aberto ao sofrimento dos pobres donde saiu, blindado por certas virtudes que somente a probreza d. E por isso mesmo, apesar de todos os desenganos e derrotas, a felicidade o coroa na velhice. O prmio de uma vida que se apurou no sofrimento, e no se empederniu no egosmo.33

7. A redemocratizao do pas e a campanha para presidente da Repblica Lentamente a Ditadura Vargas afrouxava o rgido controle sobre a imprensa. Assim que em meados de 1945 Mangabeira procurado para falar sobre eleies, declarando textualmente: No temos eleies ns e as tribos africanas.

33

. Trecho do discuro como paraninfo da Turma de 1944 da Faculdade de Direito da Bahia, apud. Luiz Viana Filho, Joo Mangabeira na UnB, op. cit., p. 9.

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Com a convocao de eleies presidenciais e com o retorno do pas Democracia so formados novos partidos, entre eles a Unio Democrtica Nacional (UDN), que teve como primeiro presidente Otvio Mangabeira, irmo de Joo e futuro governador da Bahia. Dentro da UDN surgiu um grupo denominado Esquerda Democrtica (ED), formado em sua maioria por intelectuais e polticos simpticos e praticantes do socialismo. Desnecessrio dizer que Joo Mangabeira era um dos lderes (por sinal juntamente com Juraci Magalhes, seu antigo desafeto), exigindo um maior compromisso social da UDN. Passadas as eleies de 1945 (e tendo Joo Mangabeira ficado com a quinta suplncia de deputado federal) ocorreu o inevitvel, isto , a separao da ED com a UDN.34 A Esquerda Democrtica passou a agremiao poltica autnoma tendo Joo Mangabeira sido eleito deputado federal no pleito de 1947 por essa legenda. Logo em seguida a Esquerda Democrtica foi dissolvida passando a denominarse Partido Socialista Brasileiro (PSB). Joo Mangabeira foi seu primeiro presidente. O PSB, buscando preservar sua identidade programtica, lana Joo Mangabeira candidato Presidncia da Repblica, no pleito de outubro de 1950. Getlio sagra-se vencedor com quase quatro milhes de votos e Joo Mangabeira obtm apenas 9.466 (nove mil quatrocentos e sessenta e seis votos). Como era dura a vida da esquerda.

34

. Situao parecida viria a ocorrer quarenta anos mais tarde, entre o PMDB e o PSDB.

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O resultado desse pleito e a tentativa de alguns partidos em empastelar a vitria de Getlio Vargas propiciou mais uma demonstrao de coerncia e sensatez poltica de Mangabeira. Embora tenha permanecido preso por mais de um ano por crime de opinio e, inclusive, tenha tido seu mandato cassado, ambas as atrocidades cometidas pela Ditadura do Estado Novo, Joo Mangabeira posicionou-se contrariamente tentativa de alguns partidos em impugnar o resultado das eleies de 1950 sob a alegao de que a Constituio exigia implicitamente maioria absoluta, o que Getlio no havia conseguido. Em julho de 1962, no perodo parlamentarista, foi nomeado Ministro das Minas e Energia, cargo que ocupou por apenas dois meses em decorrncia de rearrumao poltica. Em setembro do mesmo ano foi nomeado para a pasta da Justia. Com o retorno do Presidencialismo, Joo Goulart o manteve no Ministrio, todavia, Mangabeira, mais uma vez, por coerncia de princpios, resolveu pedir exonerao (em maio de 1963) por no concordar com um emprstimo compulsrio aprovado pela Cmara. A partir de ento no exerceu nenhum outro cargo pblico. Seu falecimento ocorreu em abril de 1964. 8. A eterna esperana depositada nos jovens Outro detalhe que se sobressai nos discursos e nos trabalhos de Mangabeira notadamente naqueles
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a sua constante

pregao dirigida juventude,35 concitando-a a lutar por dias melhores e procurando despertar nos jovens com licena para o lugar comum a fora do seu potencial. o que se constata, por exemplo, em mais um discurso erudito pronunciado em 24 de agosto de 1946, quando da abertura da Conveno Nacional da Esquerda Democrtica. Confira-se:
Mocidade flamante da vida! Vs sois o sal da terra. A vs confia a Ptria, o seu destino e o seu futuro. Confiai em ns que vos amamos. Os homens da minha gerao esto a sair pela porta da morte, olhando-vos com carinho e com esperana, a vs que entrais cantando e coroados de rosas pelo prtico da vida.... Vs ides ser a voz de um novo mundo, de uma democracia nova, gerada nas entranhas da dor. Desprezai os reacionrios, os retrgrados, os retardados. Quebrai os velhos moldes carcomidos. Alijai as velhas nforas, que elas no suportariam o fermentar do vinho novo da vida. Derrubai os falsos dolos. Destru os preconceitos absurdos e os privilgios caducos. Plasmai com vossas mos vossos destinos. Formai em nossas fileiras, que so vossas. Enfrentai tranqilos o futuro promissor que j alvoreja. Nada deter a vossa marcha. A f vos ilumina, a esperana vos acena, a vitria vos sorri.36

Creio que, nesse momento, no obstante seu reconhecido otimismo e sua crena em dias melhores, Joo Mangabeira,
35

. Tivesse Martin Luther King vivido antes de Joo Mangabeira e haveria quem dissesse que este se inspirara naquele, tal, em alguns casos, a similitude de pregao e a intransigncia com os males da sociedade, notadamente das classes menos favorecidas. A propsito, ouamos Luther King em discurso proferido na capital, Washington D.C., em 1963: Go back to Mississippi, go back to Alabama, go back to South Carolina, go back to Georgia, go back to Lousiana, go back to the slums and ghettos of our Northern cities, knowing that somehow this situation can and will be changed. Let us not wallow in the valley of despair. Martin Luther King, Jr. Washington, D.C., Agosto 28, 1963. SURIANO, Gregory R. (editor). Great American Speechs. New York: Gramercy Books, 1993, p. 82. 36 . Joo Mangabeira na UnB, op. cit., p. 158.

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particularmente nesse discurso, encontrava-se mais esperanoso do que o normal dos seus dias. Muito provavelmente pelo ambiente democrtico que respirava-se com a queda de Getlio Vargas, seu algoz, e, ainda, pelos ventos democrticos que sopravam do Velho Continente, j, poca, respirando os ares benfazejos do Ps-Guerra. 9. As idias socialistas, a liberdade de religio e a ausncia de Deus. Nesse mesmo pronunciamento dirigido aos participantes da I Conveno Nacional da Esquerda Democrtica, ele expressa a sua filosofia socialista (poder-se-ia dizer, o seu socialismo moreno) que embora laica reconhece a todos o direito de professar qualquer religio: A Esquerda Democrtica, como partido do povo, no tem uma concepo prpria da vida, nem credo religioso e reconhece a cada qual o direito de seguir, nesta matria, a sua prpria conscincia. Na Esquerda Democrtica, cabem pessoas de todas as crenas e das filosofias mais diversas.37 Dessa assertiva mangabeiriana, convm indagar: tratava-se de uma posio consciente ou de uma estratgia para atrair adeptos num pas reconhecidamente religioso e poca ainda mais catlico do que nos dias que correm? O esclarecimento para a indagao do pargrafo anterior pode ser colhido no discurso proferido em 1935, portanto, anos antes dessa Conveno (que de 1946), em reunio de minoria parlamentar38

37 38

. Idem, ibidem. . A propsito, bem provvel que Mangabeira tenha passado toda a sua vida pregando em favor das minorias e fazendo poltica ao lado e com as minorias.

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quando, j deputado eleito pela Concentrao Autonomista da Bahia,39 afirmara:

(...) sou homem da esquerda. Assim, sou pela liberdade ampla de pensamento e de ctedra, pela exposio livre de todas as doutrinas pelo exame sem restries. Sou pela separao entre a Igreja e o Estado. Como Rui, no creio em naes atias; mas tambm no creio em naes clericais. E uma rajada clericalista ameaa o Brasil, expressa no desejo visvel da Igreja intervir no Estado e, sob mo oculta, manej-lo. A religio uma fora indispensvel conservao e perfeio da sociedade. Mas o clero que se mantenha nos templos e os governos que dirijam livremente o Estado.40

Em outra ocasio, quando do j mencionado discurso aos bacharelandos da Faculdade de Direito da Bahia, em 1963 (ltima Verba), Joo Mangabeira reafirma sua adeso liberdade de religio, deixando patente, entre outros discursos e textos, no tratar-se de mera retrica. O curioso que, embora extremamente ligado a Rui Barbosa, que, como sabido, professava um catolicismo seno exacerbado bastante acentuado, Mangabeira raramente para no

39

. O Movimento Autonomista que tomou conta do Estado bero da nacionalidade brasileira consequncia direta da nomeao, por Getlio Vargas, do jovem Tenente Juracy Magalhes como Interventor do Estado da Bahia. Os baianos de quase todos os credos (e como se sabe no so poucos) se uniram contra a nomeao de um quase imberbe cearense de 26 anos para governar um Estado de tantas tradies. O Movimento Autonomista contou com figuras excepcionais, a exemplo de saudoso Josaphat Marinho, alm, como visto, de Joo Mangabeira. O curioso que, passadas algumas dcadas, Juracy Magalhes a todos conquistou, principalmente por no ter compactuado com o Estado Novo. 40 . Joo Mangabeira na UnB, op. cit., p. 14.

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dizer nunca41 referia-se a Deus. Ressalte-se embora bvio que o fato de propugnar um Estado laico no indica necessariamente descrena na existncia de um Ser superior. o que ocorria, por exemplo, com Rui, isto , pregava a separao da Igreja com o Estado, todavia, era capaz de cunhar frases como esta: de tudo quanto no mundo tenho visto se resume nestas cinco palavras: no h Justia sem Deus.42 Mangabeira, por certo, no pensava como John Dewey,43 para quem a religio foi petrificada numa escravido de pensamento e sentimento, como superioridade intolerante da parte de poucos e peso intolervel para muitos.44 Mas, sintomtico que tendo nascido e crescido num Estado com forte presena religiosa onde Vieira teve o (sic) tal estalo e tendo sido discpulo de um pensador crente e temente Deus, alm de ser autor de vasta produo intelectual, suas referncias ao Criador sejam extremamentes raras, para no dizer inexistentes.

. Nos textos pesquisados no se encontrou nenhuma referncia de Mangabeira ao Criador. . Frase reproduzida no hall principal do Frum Ruy Barbosa, localizado em Salvador e inaugurado em 1949 pelo governador Otvio Mangabeira. 43 . Filsofo, psiclogo e educador nascido em Burlington (1859) Vermont. Graduou-se pela Universidade de Vermont e obteve Ph.D pela Johns Hopkins. Lecionou Filosofia na Universidade de Minnesota e Michigan onde firmou reputao com o seu livro Psicologia, de 1887. Em seguida fixou-se na Universidade de Chicago onde introduziu seu mtodo directed living que consistia numa proposta de aprendizado com atividades concretas e de relevncia prtica. Mudou-se para a Universidade de Colmbia aps se desintender com a Universidade de Chicago. Em Colmbia se transformou num dos expoentes do Pragmatismo. Nessa poca apoiou candidatos progressistas e socialistas embora se opusesse ao Marxismo e ao comunismo. autor, entre outros, de The School and Society (1899), Experience and Nature (1925), Experience and Education (1938) e Freedom and Culture (1939). Suas atividades incluram tambm a de assessor educacional em diversos pases. Faleceu em 1952, aps intensa atividade pblica como filsofo e educador. 44 . Cf. Folha de So Paulo, Religio volta ao debate pblico nos EUA. 25ago2002, p. A-15.
42

41

60

10. A defesa da Liberdade e das Constituies Analticas A trajetria de vida de Joo Mangabeira bem revela sua crena inabalvel na Liberdade, tomada esta no sentido mais amplo possvel e no quele que nos legou o sculo XVIII. Lutou por ela na defesa de presos polticos e dele prprio. E sobre ela escreveu textos e proferiu discursos. Dentre eles merece destaque uma Conferncia na Faculdade de Direito da Universidade do Brasil, colhida por Josaphat Marinho e reproduzida parcialmente na obra Joo Mangabeira na UnB:
Em conferncia na Faculdade de Direito da Universidade do Brasil, o constitucionalista era simultaneamente o socilogo. Advertia: As liberdades civis e polticas no passam de aspectos parciais da liberdade. No so, por isso mesmo, a liberdade. A Liberdade o conceito abstrato do fato concreto da libertao. Pela manifestao da palavra ou do voto livra-se o homem do cativeiro poltico; no se liberta todavia, por elas, do cativeiro econmico, tanto quanto aquele parasitrio e abominvel. Prosseguia, com argcia de pesquisador social: Livre pela opinio e pelo voto, escravo pela pobreza e pela necessidade. De um lado, a democracia poltica, como forma de governo da maioria, apurada nas urnas. De outro lado, a oligarquia econmica, como forma de despotismo de uma diminuta minoria, dona dos meios de produo, dominando a vida material da imensa maioria. Em casos tais, a forma abstrata da liberdade no tem o contedo concreto da libertao.45

45 . Marinho, Josaphat. Joo Mangabeira, Constitucionalista. In Joo Mangabeira na UnB. (obra coletiva) Braslia: Editora UnB, 1982, p. 88.

61

No que diz respeito extenso dos textos constitucionais, Mangabeira encontrava-se em oposio maioria da doutrina que defendia (e de certo modo ainda defende), com intransigncia, constituies sintticas. Preocupado com o homem como valor social, Mangabeira haveria de pugnar por constituies amplas, que pudessem contemplar temas sociais. Confira-se, mais uma vez, o testemunho de Josaphat Marinho:
Joo Mangabeira no previu, e h de compreenderse, muitas dessas provises constitucionais. Vrias delas despontam cojo exigncias de mudanas ocorridas e at de peculiaridades nacionais apuradas depois de sua morte. Mas, antes que a tendncia expansionista se houvesse consolidado no corpo da doutrina e das constituies, ele defendeu o alargamento dos textos. J passou o tempo assinalava em 1934 das constituies sintticas - curtas e obscuras como queria Bonaparte. Todas novas constituies abrangem direitos e interesses que se no representavam nas antigas. O campo de matria constitucional se dilatou com as transformaes econmicas do mundo.46

curioso, mas as Constituies sintticas exercem um certo fascnio entre acadmicos de muita, mdia, pouca ou quase nenhuma importncia. Todos, ao que parece, seduzidos pela longevidade da Constituio norte-americana e pela solidez das suas instituies. O que no se comenta ou quase no se comenta que expressiva parcela da doutrina anglo-sax enxerga na Fundamental Law um documento vague e, por isso mesmo, digno de alteraes. Igualmente critica a
46

. Idem, p. 83.

62

posio da Suprema Corte, transformada, em virtude do carter vago da Constituio, numa Assemblia Constituinte Permanente. No eram essas as razes que levaram Joo Mangabeira a advogar a necessidade de um texto constitucional mais amplo. Sua preocupao no era de natureza formal ou pelo menos no se circunscrevia a isso. Aqui o enfoque mais uma vez tinha carter social: o indivduo, a coletividade, a dignidade do ser humano. Mangabeira advogava uma Constituio extensa como forma de garantir direitos mais amplos. Aqui, mais uma vez, a demonstrao do seu humanismo tal como definido por Nicola Abbagnano47 no sentido de exaltao dignidade e a liberdade do homem, reconhecendo seu lugar central na natureza e o seu destino de dominador desta.48 Parece pertinente registrar que a pregao de Joo Mangabeira faz falta na medida que caminhamos (melhor seria dizer j nos encontramos) para um tempo em que, no dizer de Leyla PerroneMoiss 49 os estudos humansticos encontram-se relegados a um lugar secundrio face a lgica perversa identificada com um bemestar do homem baseado apenas no acesso s conquistas da cincia e da tecnologia, assim como no bom funcionamento do mercado, identificando, lamentavelmente, as humanidades como um luxo, uma perfumaria, uma inutilidade.50

47 48

. Convm registrar que se trata de uma das definies constantes de seu conceituado Dicionrio. . Abbagnano, Nicola. Dicionrio de Filosofia. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 519. 49 . Professora emrita da Faculdade de Filosofia, Letras e Cincias Humanas da Universidade de So Paulo. 50 . Moiss, Leyla Perrone. Para que servem as humanidades? Folha de S. Paulo, 29Junho2002, Caderno Mais, p. 9.

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11. Ecos de Joo Mangabeira no constitucionalismo contemporneo Conta a lenda que o constitucionalista portugus JJ Gomes Canotilho, em Seminrio promovido por um quase desafeto de Paulo Bonavides, referiu-se a ele Bonavides como o maior constitucionalista vivo da Lngua Portugesa. Verdadeira ou no a assertiva do publicista lusitano, o fato incontestvel que se fossemos buscar identificar entre os doutrinadores do Direito Constitucional algum que se aproximasse mais das idias pregadas por Mangabeira, este seria alm do Professor Josaphat Marinho e de outros tantos que por razes variadas no se declaram como tal o nobre professor de Direito da Universidade Federal do Cear. Se dvida h, convm que se reproduza a seguinte passagem da lavra do eminente cearense:
(...) Com efeito, os juristas do Estado social, quando interpretam a Constituio, so passionais fervorosos da justia; trazem o princpio da proporcionalidade na conscincia, o princpio igualitrio no corao e o princpio libertrio na alma; querem a Constituio viva, a Constituio aberta, a Constituio real. s avessas, pois, dos juristas do Estado liberal, cuja preocupao suprema a norma, a juridicidade, a forma, a pureza do mandamento legal com indiferena aos valores e, portanto, legitimidade do ordenamento, do qual, no obstante, so tambm rgos interpretativos.

(...) Seus postulados de reengenharia poltica e social, formulados como um traslado de seu prottipo empresarial, colocam em perigo o Estado 64

social, ao mesmo passo que assinalam o triunfo da injustia. A os fortes esmagam os fracos, os grandes anulam os pequenos e as minorias, senhoreando os privilgios e concentrando o capital, perpetuam a ditadura social dos poderosos. De tal modo que ao povo - desmaiado o Estado social restar-lhe- unicamente o partido da resignao ou do desespero. E nessa alternativa, o desespero , como sabemos, o conselheiro do crime e da revoluo. No crime o Pas j vive com as guerrilhas urbanas dos delinqentes que traficam com drogas. Na revoluo, quem dir, j no este momento a antevspera de um terremoto poltico e social?

(...) Isto absolutamente falso. Basta ver que a adoo do neoliberalismo na sociedade brasileira pelo Governo, em beneficio unicamente de parcelas privilegiadas do meio financeiro e empresarial, tem gerado na ordem social efeitos catastrficos: duma parte, empobrece o povo, sobretudo as classes assalariadas, conduzindo ao mesmo passo a juventude para a senzala do crime e da prostituio. E por essa estrada vai igualmente inaugurando novos cativeiros, desagregando valores, cavando abismos, sepultando aspiraes, estiolando esperanas, desfigurando, enfim, o semblante nacional das instituies.51

Como se v, h enorme aproximao doutrinria e semelhana de texto. Basta conferir alguns discursos e textos de Joo Mangabeira, especialmente o j aludido parecer em favor da viva de um guarda civil, onde constata-se a mesma indignao com o Estado Liberal e a ntida inclinao com os postulados do Estado Social. Bonavides enftico ao assinalar que:

51

. Bonavides, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. So Paulo: Malheiros, 1996, p. 18/19.

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Tanto a filosofia poltica da esquerda como a da direita chegaram a esse resultado comum: a superao da liberdade qual a conceituava outrora o liberalismo, sem a considerao dos fatores econmicos, reconhecidos, hoje, como indispensveis prtica da verdadeira liberdade humana. V, por conseguinte, a esperana de reprimir a rotao idealista do progresso, a busca necessria de uma liberdade e de uma democracia esteada em postulados de justia social e econmica.52

Como contraponto defesa Bonavidiana do Estado Social (que Mangabeira por certo endossaria com louvor), convm que se invoque o testemunho de Maurice Duverger, em Os Laranjais do Lago Balaton:
Marx no morreu. Foi trado. Cerca de um bilho e meio de homens vivem hoje sob o imprio de seu pensamento. Mas este produziu tantas iluses que se aproximou do pensamento liberal. Sessenta anos aps a Revoluo de 1789, Marx denunciou vigorosamente a democracia formal do Ocidente, onde as leis consagravam a soberania nacional e as liberdades pblicas enquanto se estabeleciam o domnio do dinheiro e o reinado de uma aristocracia manufatureira, uma das mais duras surgidas sobre a Terra, segundo Tocqueville. Sessenta anos aps a Revoluo de 1917, os pases comunistas aplicam um socialismo formal, cuja prtica desmente a teoria todos os dias. Substituiu os patres nomeados pelos bancos ou pelos conselhos de administrao pelos patres nomeados pelos autocratas do partido. Estes ltimos no so menos parasitas do que os capitalistas. Os verdadeiros empresrios no so menos explorados

52

. Op. cit, p. 62.

66

pela burocracia poltica do Leste do que pela estrutura tcnico-financeira do Ocidente. Os trabalhadores no participam da direo das empresas coletivas. Ganharam em dignidade. So reverenciados por um regime, cuja legitimidade estabeleceram, mas no dispem nem de direito de greve, nem das liberdades sindicais. O trabalho deles menos apertado, mas sua fraca produtividade provoca uma vida medocre. Todo mundo v agora que a cor dos pases comunistas no vermelha, mas o cinzento. A socializao da economia deveria permitir edificar uma verdadeira democracia, uma democracia real enfim, que seria um modelo para as instituies da democracia burguesa, e garantiria o desenvolvimento de cada homem. Quanto a este ponto, o fracasso foi total. Jamais em nenhuma parte, a distncia entre as leis e os fatos foi to grande... 53

Em Os Laranjais, Duverger procede uma anlise fria, crua e, ao que parece, imparcial, das idias de Marx e Engels e, principalmente, dos caminhos equivocados que o Socialismo havia tomado. A obra, publicada em 1980, consiste em interessante contraponto doutrina socialista. At onde pude perceber Duverger, no repudia o socialismo, aponta-lhe as fraquezas. Da leitura desse trabalho do eminente filsofo francs e dos textos e discursos de Joo Mangabeira surge a dvida: possvel uma verdadeira Justia Social fora de um governo socialista?54

53 54

. Duverger, Maurice. Os Laranjais do Lago Balaton. Braslia: Editora da UnB. 1980, p. 5. . A resposta para essa indagao provavelmente restar respondida com a continuidade que se pretende imprimir a este trabalho. Quando pronto ser veiculado no site www.joaocarlossouto.adv.br

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12. Concluso Joo Mangabeira, poltico, orador, jurista, ministro de Estado e escritor, foi, no dizer de alguns, homem de ao e pensamento. Sem sombra de dvidas essa expresso bem caracteriza a vida desse ilustre baiano. Creio, entretanto, que poder-se-ia melhor defin-lo como um homem de ao e pensamento coerentes na sua longa trajetria. Uma trajetria marcadamente preocupada e voltada para a condio do ser humano. Seu enfoque era social, em defesa intransigente da dignidade humana. Vivesse em nossos dias, estaria proferindo discursos inflamados e envolventes no Frum de Porto Alegre, combatendo Davos, o Consenso de Washington e a pobreza; defendendo a Ecologia, o direito unio civil entre homossexuais, a quebra de patentes de remdios essenciais e denunciando o flagelo da aids na frica. Enfim, por no se enquadrar no Sermo da primeira dominga do advento,55 de autoria de Vieira, no se omitiria acerca de nenhum fato relevante que pudesse macular a existncia do Homem em qualquer quadrante do globo. Referncias ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de Filosofia. So Paulo: Martins Fontes, 2000. Atas da Subcomisso Elaboradora do Anteprojeto 1932/1933: Elaborando a Constituio Nacional. Senado Federal. Secretaria de Documentao e Informao. Braslia: Subsecretaria de Edies Tcnicas, 1993.
55

. Padre Antnio Vieira, 1650. Obras Escolhidas, vol. XII, Lisboa: Livraria S da Costa, 1954, p. 63.

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BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. So Paulo: Malheiros, 1996. CLARET, Martin. Einstein - Vida e pensamentos. So Paulo: Editora Martin Claret Ltda, 1997. DICIONRIO BIBLIOGRFICO DE AUTORES BRASILEIRO. Salvador: Centro de Documentao do Pensamento Brasileiro. Senado, 1999. DUVERGER, Maurice. Os Laranjais do Lago Balaton. Braslia: Editora da UnB. 1980. FUNDAO GETLIO VARGAS/CPDOC. Dicionrio histricobiogrfico; 1930-1983. Rio de Janeiro Forense/Universitria, 1984. JACQUES, Paulino. O Governo Parlamentar e a Crise Brasileira. Braslia: Editora UnB, 1982. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e Aplicao do Direito, 6a ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1957. MOISS, Leyla Perrone. Para que servem as humanidades? Folha de S. Paulo, 29Junho2002, Caderno Mais, p. 9. POLETTI, Ronaldo. Aliomar Baleeiro: Judicatura e Poltica. In ROSAS, Roberto. Aliomar Baleeiro no Supremo Tribunal Federal. Rio de Janeiro: Forense, 1987 SURIANO, Gregory R. (editor). Great American Speechs. New York: Gramercy Books, 1993. VIEIRA, Padre Antnio. Obras Escolhidas, vol. XII, Lisboa: Livraria S da Costa, 1954.

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Obras escritas por Joo Mangabeira Sobre Rui Barbosa, um discurso e um parecer. Rio de Janeiro : LUX, 1924. 94 p. (Em colaborao com Otvio Mangabeira). Em torno da contituio. So Paulo: Cia. Editora Nacional, 1934. 333 p. (Biblioteca de Cultura Jurdica e Social. v. II). Rui, o estadista da Repblica. Rio de Janeiro: Jos (Olympio, 1943. 432 p. il.. (Coleo Documentos Brasileiros, v. 40). ______. 2. ed. So Paulo : Martins, 1946. 395 p. ______. 3. ed. So Paulo: Martins, 1960. 411 p. Orao de paraninfo. Rio de Janeiro, 1945. 38p. (Discurso proferido na Faculdade de Direito da Bahia, em 8 de dezembro de 1944). Esquerda democrtica. Democracia, capitalismo e socialismo. Rio de janeiro. 1946. (Discurso). Anlise do momento poltica Rio de Janeiro Imp. Nacional, 1948. 17 p. (Discursos). Rui Barbosa, discursos e conferncias. Prefcio de Hermes lima. Rio de Janeiro: Casa de Rui Barbosa, 1958. 181 p. Idias polticas de Joo Mangabeira, Cronologia, notas bibliogrficas e textos selecionados por Francisco de Assis Barbosa. Introduo
70

Hermes Lima. Apresentao Luiz Viana Filho. Braslia : Senado Federal; Rio de Janeiro : Fundao Casa de Rui Barbosa, 1980. 3v. il.

Estudos sobre Joo Mangabeira CAMPOS, Newton Macedo. Os cento e dez anos de Joo Mangabeira. A Tarde, Salvador, 26 jun. 1990. Opinio, p. 6. FUNDAO GETLIO VARGAS/CPDOC. Dicionrio histricobiogrfico; 1930-1983. Rio de Janeiro Forense/Universitria, 1984. v. 3. p. 2060-2065. MANGABEIRA, Francisco. Joo Mangabeira: Repblica e socialismo no Brasil. Pref. de Jorge Amado. Rio dc Janeiro : Paz e Terra, 1979. 208 p. (Coleo Estudos Brasileiros v. 36). MARINHO, Josaphat. Joo Mangabeira : um exemplo de coerncia. Salvador: Centro de Estudos Baianos da Universidade Federal da Bahia, 1984. .24 p. (Publicao da Universidade Federal da Bahia, 107). MORAES FILHO, Evaristo de. O socialismo brasileiro. Braslia : Cmara dos Deputados/UnB, 1981. ROCHA, Geraldo. Uma excurso. Rio de Janeiro : Tvp. do Jornal do Comrcio, 1935. 131 p. SOUZA, Antnio Loureiro de. Baianos ilustres : 1567.-1925. 3. ed. rev. So Paulo : IBR.ASA; Braslia INL, 1979. p. 267-268.

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72

NULIDADES DO PROCESSO E DA SENTENA ARBITRAL

Edson Luiz Muniz da Silva1 1. Introduo De todas as dvidas e discusses que a Arbitragem instituda pela Lei n 9.307/96 hoje gera e certamente gerar, o Sistema de Nulidades da Sentena Arbitral afigura-se-nos o que merea um tratamento mais cuidadoso, porquanto nos parea ser a principal porta de entrada deixada entreaberta pelo legislador, para que o burocrativismo, que hoje permeia todo o processo comum, invada este meio alternativo de soluo de conflitos, inviabilizando-o na essncia. No obstante, a inexistncia formal do duplo grau de jurisdio, que conduz a ausncia de um sistema prprio de recursos, a natureza de ttulo judicial da Sentena Arbitral (art. 584, III, do CPC), traz em si o grmem fomentador da processualstica comum que informa e subsidia todo o instituto. Isso revela-se nos Embargos de Declarao, apenas assim no nominados, previstos no art. 29 da Lei de Arbitragem e as hipteses de cabimento da argio de nulidade da Sentena Arbitral (art. 32, da LA).
1

Advogado, Professor Universitrio e rbitro. emuniz@cnpq.br

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Estas hipteses, procedimentos e processo que enfrentaremos neste trabalho, buscando analisar de per si, cada um dos dispositivos da Lei n 9.307/96, que direta ou indiretamente determinam caractersticas processuais, para a obteno de uma clara viso sobre o processo arbitral que ainda hoje, engatinha, mesmo passados cerca de cinco anos de seu advento, embora com sinais de soerguimento, em uma velocidade perfeitamente aceitvel, posto que avana para uma mudana cultural, que necessariamente ir romper atavismos e tradies seculares. Relativamente metodologia empregada, dada a recenticidade da matria destacada, qual seja As Nulidades do Processo e da Sentena Arbitral Uma Abordagem sobre a Lei n 9.307/96, aplicouse um misto dos tipos compilativo e cientfico. Quanto tcnica empregada, utilizou-se a pesquisa bibliogrfica. Mister faz-se ressaltar a pouca literatura trazida colao neste trabalho, o que se esclarece ante a quase inexistente abordagem da questo especfica da nulidade da Sentena Arbitral, com a profundidade que aqui buscamos explorar.

2. Das hipteses de nulidade da sentena arbitral

Saber se verdade como escreve Arturo Rocco, Tratado della cosa giudicata, em Opere Giuridiche, vol. II, Roma, 1932, p. 205 e segs o juiz j no seria juiz e a sua funo no judicante mas consultiva, se no fosse a sua deciso obrigatria e irretratvel, precisamente a questo; mas pode a sentena ser 74

obrigatria ainda que no ainda sem ser irretratvel, e valer, enquanto no for modificada. Nem das normas fixas e imutveis da lgica judiciria pode deduzir-se que as decises devam permanecer firmes, imutveis e inviolveis como a prpria verdade, a prpria razo, a prpria justia, visto que, sem dvida, mutvel o conhecimento e a formulao da verdade e da justia, tanto que se considera a coisa julgada, pelo contrrio, como um limite imposto por exigncias da vida indefinida procura da verdade e da Justia. No mais concludente , por fim, considerar a sentena como palavra da lei, porquanto pode ser precisamente a lei em todo o tempo ab-rogada por uma lei posterior.2

2.1 Hipteses Legais de Nulidade Quanto nulidade do Compromisso Arbitral (art. 32, I LA), as atenes voltam-se, antes, para os requisitos enunciados nos arts. 10 e 26 da Lei de Arbitragem, pois a inobservncia de um nico de seus incisos fulminar a deciso pela nulidade absoluta. 2.1.1 Das disposies necessrias e facultativas no Compromisso Arbitral. A qualificao das partes, do rbitro ou do Tribunal Arbitral (incisos I e II, do art. 10) no encerram maiores questionamentos, o mesmo se dando com relao ao lugar da Sentena (inciso IV, do art. 10), o local ou locais das Audincias (inciso I, do art. 11), o prazo
Enrico Tullio Liebman, Eficacia e Autoridade da Sentena e outros escritos sobre a coisa julgada, p. 39.
2

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para o proferimento da Sentena (inciso III, do art, 11) e as regras sobre honorrios e despesas processuais (incisos V e VI, do art. 11). De relevo, inicialmente, temos a autorizao expressa para a deciso ser tomada com base na Eqidade (inciso II, do art. 11). A par disso, o Professor Sebastio Jos Roque3 salienta que o princpio da eqidade, ex aequo et bono merece, porm, especial referncia, por ser invocado com freqncia, como o faz a nossa Lei de Arbitragem, a Lei 9.307/96. A prpria origem etimolgica de eqidade, aequitas = equilbrio, igualdade, d a idia de um julgamento eqitativo, com o respeito de ambas as partes, numa sano branda a quem estiver sem razo, mas recompondo ao mximo o prejuzo de quem estiver com a razo. Mais ou menos se amolda considerao de Chiovenda, na mxima justa composio da lide. Muitos juristas da antiga Roma colocavam o objetivo do direito nesses termos, a de jus est ars boni et aequi = o direito a arte do bom e do eqitativo. O direito eqitativo deve atender s razes de ordem social e s exigncias do bem comum. Remete-nos tacitamente este tpico acerca dos fundamentos da deciso, por sinal, de insero no obrigatria no Compromisso Arbitral, nos termos do art. 2 (LA), onde, talvez, suscitem-se confuses entre julgar por eqidade e/ou com base nos princpios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comrcio.

Arbitragem. A Soluo Vivel, p.38

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H que se entender a eqidade como Justia em sentido lato. Justia esta dissociada do direito positivo, talvez mesmo um supradireito, pois no totalmente afastada da ordem jurdica formal, j que sua utilizao dela tambm provm e nela ter aplicao para que tenha eficcia executiva, caso necessrio. D-nos a eqidade idia da diviso ideal. Contudo, nunca demais lembrar que pelo conceito mais moderno de Justia, esta constitui-se no somente em dar a algum aquilo que lhe cabe por direito, mas dar a este algum, na justa medida desse direito, que se inicia e se encerra em sua pessoa. Efetivamente, Justia Crist do dar a Csar o que de Csar, sobrepe-se a Salomnica da diviso em partes iguais. a preponderncia da pacificao da querela sobre seu encerramento sem a satisfao das partes. Por seu turno, os princpios gerais de direito, os usos e costumes e as regras internacionais de comrcio, contm, por bvio, o componente da legalidade formal, pois ainda que regras no escritas, como no caso dos costumes, autolimitam-se por conjunturas constitucionais, sociais, morais, filosficas e polticas, ao passo que na eqidade, o nico moto a vontade soberana das partes, desde que no pactuem contra a lei. Sob este prisma, qualquer eiva da confuso inicialmente citada, se desvanece.
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O tpico tambm facultativo da indicao da lei nacional e das regras corporativas (art. 11, IV) compreende uma limitao que a nosso sentir no deveria ser suscitado pelas partes, pois, cremos, tolhe o esprito pacificador dos arbitrados, na medida em que restringe o universo das alternativas de soluo. Com relao questo inserta no inciso III, do art. 10, qual seja, a matria objeto da arbitragem, temos que, ainda que se limite este objeto no se poder olvidar sua natureza no adversarial, o que nos revela um quadro muito mais amplo para a aplicao do moderno conceito de Justia. Certamente, este quadro far transpor os muros impostos pela fixao da matria objeto da controvrsia, pois a relao entre as partes seja por que natureza se apresente, est posta no mbito social em sentido lato e s o deslinde desta controvrsia ao longo do processo que poder atestar, com fidcia, o alcance da deciso a ser proferida. Definir no Compromisso Arbitral o objeto da controvrsia, talvez seja, tecnicamente, o dizer mais apropriado da Lei. 2.1.2 Incapacidade, Suspeio e Impedimento do rbitro. A Lei de Arbitragem (LA), em seu artigo 13 nos traz o requisito intrnseco para a capacitao do rbitro.

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O primeiro deles a capacidade, a qual se pressupe seja a plena, tal qual enunciada na lei Civil. No se poder exigir habilitao formal do rbitro, pois assim no quis o legislador. Pelo que induz a letra da lei, a falta de especializao deste no poder nulificar a Sentena Arbitral, posto que a regra essencial a da fidcia recproca entre as partes e o rbitro ou rbitros (Tribunal ou Cmara), configurando-se em uma das faces do rbitro que a de delegado das partes, sendo, assim, mantido enquanto esta cadeia de confiana mtua no se romper, ainda que s por um dos elos. Assim, alis, determina a parte final do caput, do art. 13 da LA. Outro aspecto inafastvel para a escolha e manuteno do rbitro a verificao de sua suspeio ou impedimento para o desenvolvimento especfico desta atividade. Como Juiz de Fato e de Direito (art. 18/LA), o rbitro se sujeita s hipteses de suspeio e impedimento constantes dos artigos 134 e seguintes do Cdigo de Processo Civil. 2.1.3 Dos requisitos essenciais da Sentena Arbitral Os requisitos da Sentena Arbitral, elencados no art. 26 da Lei de Arbitragem, em quase nada diferem dos impostos pelos arts. 458 a
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463 da Lei Adjetiva Civil. Contudo, alguns questionamentos se erigem, tais como a publicidade dos procedimentos de julgamento, garantida pelo disposto no inciso IX, do art. 93 da Constituio Federal. O Juzo Arbitral fato, no se insere no mbito do Poder Judicirio, o que afasta totalmente a aplicabilidade do preceito constitucional, relativamente a publicidade dos atos judiciais, autorizando mesmo a privacidade (arts. 10, IV e 11, I, da LA), podendo as partes escolherem o local onde a Arbitragem se desenvolver e onde se prolatar a Sentena. Por ltimo, neste particular, analisemos a questo da chancela do rbitro, no caso de compor um colegiado, ou melhor, as conseqncias da hiptese legal de sua recusa em assinar a Sentena, prevista na parte final do pargrafo nico do art. 26 da LA. Investido da condio de Juiz sob todos os aspectos do cargo, ainda que sem a plenitude do exerccio da Jurisdio pela forma clssica, mas tendo poder decisrio, este sim em toda sua acepo, o rbitro no pode se furtar a seu dever-poder de julgar, porquanto o exerccio da incumbncia o assemelha a um agente pblico com todas as obrigaes destes, mutatis mutandis. Dessa forma, o rbitro, negando-se a firmar a Sentena Arbitral estaria prevaricando e a certificao de que fala a LA, a ser feita pelo Presidente do Tribunal, tal qual exige a parte final do dispositivo citado, seja ela a quem quer que o legislador estivesse pretendendo indicar
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como destinatrio, certamente no poder excluir o Ministrio Pblico desse rol de informados, para a adoo das medidas que o descumprimento de uma obrigao funcional assumida voluntariamente com todos os seus encargos possa trazer ao infrator, que em ltima anlise est negando a prestao jurisdicional. Questiona-se, tambm, se no estaria o rbitro-agente praticando ato de improbidade administrativa como prescrito no inciso II, do art. 11, da Lei n 8.492/92, por estar deixando de praticar ato de ofcio. 3. Limites do compromisso arbitral Considerando a fonte da deciso (Sentena por eqidade ou direito) imposta pela prpria Conveno de Arbitragem, dois sero os limites a serem observados na firmatura do Compromisso Arbitral. Julgando-se com base no direito positivo, as limitaes sero de ordem material, atraindo a incidncia da processualstica comum para que se tenha eficcia em funo da instrumentalidade. Trata-se, desse modo, de parmetro rgido e tecnicamente incontornvel, a nosso sentir pouco recomendado para aquelas partes que efetivamente pretendem dar maior fluidez, objetividade e celeridade ao Processo de Arbitragem.

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Por outro lado, recaindo a escolha na via da eqidade, os limites se ampliam sobremaneira e se vinculam to-somente licitude do pacto em seus aspectos gerais, sem juzo prvio do contedo. A vontade de conciliar e o bom senso das partes e do rbitro que comporo e pacificaro o conflito. 3.1 Da Sentena Omissa No se tratando a Arbitragem de Jurisdio plena, seria talvez imprprio falar-se em negativa de prestao jurisdicional. Entretanto, mngua de termo tcnico mais apropriado e dada a fora judicial executiva da Sentena Arbitral (art. 41 da LA) e por dever ser esta completa e dirimir todas as questes postas apreciao e deciso, a expresso bem lhe cabe. O legislador assim previu, quando criou a figura velada dos Embargos de Declarao no art. 30, para sanar erro material, obscuridade, dvida ou contradio. Neste particular, necessrio esclarecer que a exemplo do processo judicial comum, pois at o prazo para ajuizamento o mesmo, podem os Embargos de Declarao ensejar, somente no caso de omisso, os efeitos da figura de construo jurisprudencial do efeito modificativo, porquanto o convencimento do rbitro em funo do
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fato ou circunstncia no considerado na construo lgica das razes de decidir poder conduzir soluo diversa da originalmente encontrada.4 nica diferena em relao ao processo comum est na comunicao da oposio do pedido de esclarecimentos que o Embargante dever fazer ao outro interessado (Embargado), constituindo-se esta em requisito prvio de admisso do pedido. 3.2 Prevaricao, Concusso e Corrupo Passiva. Comprovada a ocorrncia de qualquer das trs figuras de vcio insanvel, segundo a processualstica tradicional, a deciso arbitral estar inexoravelmente fadada anulao, alm das conseqncias cveis e criminais que a prtica de tais atos suscitam. 3.3 Prazos Encontra-se neste particular uma incongruncia e talvez mesmo uma dubiedade que a Lei no poderia ou no deveria comportar, a qual poder gerar a inaplicabilidade de alguns de seus preceitos.

4 Os embargos declaratrios so admissveis para a correo de premissa equivocada de que haja partido a deciso embargada, atribuindo-se-lhes efeito modificativo quando quando tal premissa seja influente no resultado do julgamento. (STF 1 Turma, RE 207.928-6-SP-Edcl, rel. Min. Seplveda Pertence, j. 14.4.98, receberam os embs., v.u., DJU 15.5.98, sc. 1e, p. 54) No mesmo sentido: RSTJ 39/289 e ST-RJ 185/554, maioria; RSTJ 47/275, maioria apud Theotnio Negro, Cdigo de Processo Civil e Leg. Proc. em vigor, 30 ed., p. 560, Nota 10b. ao art. 535/CPC.

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A prolao da Sentena fora do prazo estabelecido no inciso III, do art. 12, da LA, gera, nos termos do inciso VII, do art. 32 desse mesmo diploma, a nulidade da Sentena Arbitral.

Ocorre que pelo estatudo no dispositivo remetido (art. 12, III), o Compromisso Arbitral j estar extinto se fludo in albis aquele prazo.

O Compromisso Arbitral, diferentemente da Clusula Arbitral, no tem natureza autnoma, posto que instrumento de efetivao da Arbitragem e porque a lei assim no lhe reconheceu.

Embora tambm expresse a livre vontade das partes a lei lhe casa a existncia, se extempornea a deciso perseguida. Claro, dentro de determinados requisitos e procedimentos.

Se extinto o Compromisso Arbitral, a Sentena que vier a ser proferida, nem mesmo Sentena mais ser, pois ausente o requisito primevo de sua existncia, qual seja o prprio Processo Arbitral.

Assim, fora do mundo jurdico, a Sentena no poder ser alvo de processo de nulidade, eis que despida, ou melhor, nem sequer investida da condio de ttulo executivo judicial, no sendo, portanto, passvel de ser anulada pelas vias judiciais, j que no tem fora executiva.
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3.4 Contraditrio, Igualdade das Partes, Imparcialidade do rbitro e Livre Convencimento.

Os dois primeiros institutos (Contraditrio e Igualdade das Partes) tratam do processo formal e de suas bases filosficas e doutrinrias advindas do processo judicial comum, referindo-se diretamente ao equilbrio processual dentro de um Estado Democrtico de Direito.

Dispensam digresses no campo da Arbitragem, a qual lhe absorve a conotao comum.

J a imparcialidade e o livre convencimento do rbitro tm nuances prprias.

Calcados no elemento primordial da fidcia das partes no rbitro, dele naqueles e de todos entre si, o Processo de Arbitragem tem por imprescindvel sua existncia a observncia rgida da imparcialidade do rbitro e a certeza das partes de que este proceder e decidir com total iseno, buscando, sobretudo a pacificao do conflito pela soluo mais justa no entender de ambas.

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4 Do Processo de Nulidade

4.1 Do Prazo A parte final do 1 do art. 33 da Lei de Arbitragem estabelece que o prazo para a demanda judicial para a nulificao da Sentena Arbitral de noventa dias aps o recebimento da Sentena Arbitral ou de seu aditamento. Por tratar-se de condicionante temporal para o exerccio do direito de ao, a fluncia destes prazos, sem manifestao qualquer das partes, opera decadncia e faz coisa julgada, pois extingue a controvrsia com fora de lei.5 4.2 Ao de Nulidade Sendo a Sentena Arbitral ttulo executivo judicial, a decretao de sua nulidade impe procedimentos e processo prprios que tem sobre si o Poder da Coisa julgada e o perigo sempre premente de sua violao.
5 A coisa julgada, portanto, a imutabilidade dos efeitos da sentena ou da prpria sentena que decorre de estarem esgotados os recursos eventualmente cabveis. O efeito negativo da coisa julgada consiste, na proibio de se voltar a discutir, ou decidir, o que consta do dispositivo da sentena de mrito irrecorrvel em face das mesmas partes, qualquer que seja a ao futura pode sr judicial ou arbitral, de sorte que seria invlido o compromisso arbitral cujo objeto fosse relao jurdica j anteriormente decidida pelo juiz togado ou por outro rgo arbitral. Diversas leis estrangeiras declararm que a deciso arbitral faz coisa julgada, como acontece na Frana (art. 1.476 do Noveau Code de Procdure Civile), na Blgica (art. 1703 do Code Judiciaire) e em Portugal (art. 26 da Lei 31/86). Jos Arnaldo Vitagliano, Limites da Coisa Julgada e Recursos na Arbitragem, Revista Jurdica eletrnica Jus Navegandi - http://www1.jus.com.br/.

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No se encontra firmeza de opinio na literatura quanto o caminho a ser seguido. No se pode esquecer que a Lei autoriza to-somente o exame de hipteses de anulabilidade e no de nulidades, pelo que s se poder determinar novo julgamento arbitral, no se podendo supr-lo mngua de autorizao legal. Tratamos assim que a ao prevista no art. 33 da LA a disposta no art. 486 do CPC, regra geral, in casu, j que outra especificamente no h. Dvida que insiste em no ser dirimida com relao aos termos do prprio art. 486 que destina o ordenamento nele exposto ao atos judiciais que no dependem de sentena. Outras questes, contudo, exsurgem. A Sentena Arbitral ttulo executivo judicial e assim ser ainda que meramente homologatria de transao ou conciliao. Afora o prazo para a propositura da Ao de Nulidade no h outra questo preliminar de exame do pedido, no havendo sistema recursal definido e nem sendo este pedido um recurso, o que no traz exame de admissibilidade. Dessa forma, todas as suas decises sero de mrito, mesmo porque, o fim da controvrsia o objetivo da Arbitragem, que no se pode perder em meandros processuais.
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Pode-se vislumbrar que uma vez violado qualquer dispositivo da LA, ainda que no enunciado no art. 32 daria ensejo ao cabimento de Ao Rescisria nos termos do art. 485/CPC, pois trata-se de Sentena de mrito e a violao lei a autoriza. Entretanto, ausente o requisito do trnsito em julgado, que s ocorrer, ante a inteligncia do art. 33, caput/LA, aps 90 dias da notificao da Sentena, quando no mais ser possvel se argir nulidade da Sentena Arbitral. Assim, restaria apenas a hiptese da anulao contida no art. 486 do CPC. Nesse caso, o bice que se vislumbra o de que tal processo s possvel com relao a atos judiciais, que no dependem de sentena ou quando esta for meramente homologatria. A soluo que se mostra mais lgica e palatvel em nosso ordenamento a que nos apresenta Vitagliano6 ao afirmar:
pode ser cabvel a ao anulatria prevista neste dispositivo processual (486/CPC) contra deciso judicial homologatria da arrematao ou adjudicao, decorrente da execuo da sentena arbitral, j em fase de execuo judicial, uma vez que a sentena que homologar essa adjudicao ou arrematao no de mrito, podendo ser alegada toda a matria dos embargos, que, de acordo com o
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Op. Cit p.

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artigo 33, 3, da lei 9.307/96, pode levantar as nulidades apontadas no artigo 32 do mesmo diploma legal.(...) Surge ento uma questo: a sentena arbitral de mrito ou meramente homologatria? Se ela decidir o conflito, julgar a matria, estar fazendo coisa julgada entre as partes e ser de mrito. Por outro lado, se ela apenas homologar uma transao, no ser de mrito, ser meramente homologatria. Mas, mesmo sendo de mrito, passiva, como j foi exposto, de anulabilidade via ajuizamento de ao anulatria especfica, prevista no citado artigo 486 do CPC.

O legislador procurou ser o mais abrangente possvel na enumerao das hipteses de nulidade da Sentena Arbitral, contudo essas no formam nmeros clausos, pois violaes de procedimentos legais outros, no curso do processo de Arbitragem, podem ensejar Ao Rescisria por violao de dispositivo legal (art. 485, V, do CPC). Alia-se a esta questo o fato de que ainda que seja ttulo judicial e possa transitar em julgado, a Sentena Arbitral no provm de rgo judicante da esfera do Poder Judicirio, ou seja, mantm-se presente e imaculado o princpio da inafastabilidade do Poder Judicirio, insculpido no inciso XXXV, do art. 5 da Lei Maior. Nossa concluso, por todo o exposto, expressa que, para se argir nulidade as Sentena Arbitral, mngua, infelizmente, de Ao prpria, definida em lei, deva ser articulada a regra insculpida no art. 486 do Cdigo de Processo Civil, pois embora seja Sentena propriamente dita, com todos os requisitos que a lei civil comum
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capitula, a exigncia intransponvel do trnsito em julgado sepulta a hiptese de manejo da Ao Rescisria, tal como prescrita no art. 485 da Lei Adjetiva Civil. 5. Execuo Judicial da Sentena Arbitral Embargos do Devedor A brecha aberta com o permissivo constante do 3, do art. 33 da Lei de Arbitragem, traz tona o ainda grande receio do legislador de libertar os meios alternativos de soluo/pacificao de conflitos do plio do Poder Judicirio. Sem dvida, falta ao Juzo Arbitral o Poder de Execuo (executio) e os Embargos do Devedor, somente so manifestados na execuo da Sentena. Entretanto, somente a hiptese de causas supervenientes sentena, como disposto no inciso VI, do art. 741/ CPC, ter a nosso sentir, pertinncia bastante com o sistema proposto pela Lei de Arbitragem. Vejamos. A hiptese da falta ou nulidade da citao, no processo de conhecimento comum (art. 741, I, do CPC), mostra-se impossvel de ser aplicada, pois o compromisso arbitral, mesmo ditado pela autoridade judicial (art. 7, 7/LA) sempre se far com o conhecimento comprovado das partes.

O ttulo jamais poder ser inexigvel a no ser se for declarado nulo, quando ento a execuo no ter lugar pelos moldes usuais do CPC.
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As partes, por seu turno, no podero ser tidas por ilegtimas, pois firmaram livremente a clusula compromissria, submetendo-se Arbitragem.

Sendo nico e pr-determinado, o objeto do conflito sob arbitragem a execuo no pode ser cumulativa.

Uma vez que as Sentenas Arbitrais, por sua prpria natureza e destinao, so lquidas, o excesso jamais se verificar e, por fim, a competncia ou incompetncia do juzo da execuo, bem como a suspeio ou impedimento do Juiz no se vislumbra como informar ao Processo Arbitral, ficando este debate restrito quela esfera decisria.

De qualquer sorte, mesmo se vendando a estas impropriedades que podero fustigar a deciso arbitral, verdade que nenhuma destas hipteses de nulidade poder ultrapassar os limites que exigem uma nova deciso pela via arbitral, a qual no poder ser substituda por qualquer outra, uma vez que assim regularmente ajustado, ou se melhor for, por que este foi o foro eleito livremente pelas partes.

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6. Concluso

A ausncia intencional de um sistema recursal prprio, ainda que este s existisse para a argio de nulidade, remete de forma temerria a deciso arbitral ao sistema processual comum, fazendo as hipteses transcenderem aos limites buscados pelo texto do art. 33 da Lei de Arbitragem e por todo o esprito (mens legis), que norteia o diploma legal.

Vinculada como ainda se mostra, ao crivo do Poder Judicirio, a Arbitragem enfrenta campo mais rido para florescer plenamente.

A disposio do art. 5, XXXV, da Lei Maior, ou melhor, sua inteligncia, deve ser avaliada com olhos no futuro das relaes sociais e das solues pacficas dos conflitos, componente revelador de bom senso, o qual prevalecendo sobre as naturais resistncias iniciais, poder suscitar um aumento da capacidade judicante do rbitro, contribuindo sobremaneira para a eficincia do sistema.

tima a sinalizao de passagem rumo ao sucesso do instituto, nos deu o Col. Supremo Tribunal Federal, ao declarar a constitucionalidade plena da Lei de Arbitragem, no j memorvel julgamento do Processo SE-5206-7, em 12 de dezembro de 2001, que no fechamento deste trabalho ainda no havia tido publicado seu Acrdo, que certamente far histria.
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Prescinde este avano, contudo, de mudanas culturais, filosficas e procedimentais, que s o vagar do tempo trar, sedimentando entendimentos e depurando emoes. Pretendemos com estes escritos, muito mais suscitar dvidas que nossa experincia prtica nos faz enxergar, jungida ao conhecimento e conscincia do conservadorismo que permeia as instituies judiciais e seus operadores internos e externos. Ningum, em s conscincia poder dizer-se imune a preconceitos, pois antes de escolhermos os assentos e o lado dos cancelos dos Tribunais que desejamos seguir nossas carreiras jurdicas, passamos pelas mesmas academias. Rui, em sua infinda viso, nos deixou o que Salomo, David, Ramss II e mesmo Napoleo e Hamurabi j praticavam no to inconscientemente, qual seja a mxima, de que A Justia tardia inefavelmente INJUSTIA.! Que assim no seja !!!

7. Referncias CALDAS, Gilberto. Novo Dicionrio de Latim Forense. So Paulo: Livraria e Editora Universitria de Direito, 1984. CAMPANHOLE, Constituies do Brasil. So Paulo: Atlas, 1990. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 5 de outubro de 1988.
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LIEBMAN, Enrico Tlio. Eficcia e Autoridade da Sentena e Outros Escritos sobre a Coisa Julgada. Rio de Janeiro: Forense, 1984. RIZZATTO NUNES, Luiz Antonio Manual da Monografia Jurdica. So Paulo: Saraiva,1999. SEVERINO, Antnio Joaquim. Metodologia do Trabalho Cientfico. Braslia: Autores Associados, 1989. SILVA, De Plcido e. Vocabulrio Jurdico. Rio de Janeiro: Forense, 1990. SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 1998. THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1997. VITAGLIANO, Jos Arnaldo. Limites da Coisa Julgada e Recursos na Arbitragem. Revista Jurdica Eletrnica Jus Navegandi, htpp// www1.jus.com.Br.

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O BENEFCIO DA DILAO DO PRAZO PARA O MINISTRIO PBLICO E O PRINCPIO DA ISONOMIA

Elaine Barbosa Santana1

Resumo: O presente artigo versa acerca da discusso que permeia o mundo jurdico no tocante norma do artigo 188 do Cdigo de Processo Civil CPC. A temtica est voltada para a discrepncia existente em relao da inconstiticionalidade do referido artigo sob a tica do princpio da isonomia.Para tanto, a norma processual ser analisada com fulcro nos critrios adotados por Antnio Bandeira de Mello: a) fator de discriminao, b) justificativa racional para o fator de discriminao e c) consonncia da correlao lgica com os princpios constitucionais, para verificao da compatibilidade vertical da norma prevista no artigo 188 do CPC, em razo dos questionamentos sobre os privilgios da Fazenda Pblica.

Palavras-chave: Dilao, prazo, isonomia.

Advogada. Ps-graduada em Direito Processual Civil pela Associao de Ensino Unificado do Distrito Federal AEUDF. Ps-Graduanda em Direito Pblico pela Universidade Gama Filho - UGF. Coordenadora do Curso de Direito da Faculdade de Cincias Sociais e Tecnolgicas do Distrito Federal - FACITEC. elaine@facitec.br

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1. Introduo O tema abordado de extrema importncia prtica, uma vez que a finalidade do processo, valendo-se da lio profcua do eminente processualista Arruda Alvim2, no se limita mera consecuo de um interesse privado das partes que dele se utilizam, mas um interesse pblico de toda a sociedade. Para tornar real tal ofcio, o Direito no tolera desigualdades entre os sujeitos da relao jurdica. Nesse sentido, Ronaldo Brtas3 lembra os ensinamentos de Calamandrei que desenvolveu um estudo comparativo entre o processo e uma competio, assentando que tanto o jogo como o processo devem ser justos e leais a ponto de no permitir que a balana tenda para um dos lados com as prprias regras. Sob o arrimo das concluses e apontamentos do referido autor, foi possvel conhecer e estabelecer alguns axiomas basilares do Direito, como o princpio da isonomia, tido como a equiparao de todos que estejam submetidos a uma dada ordem jurdica no que se refere ao respeito, ao gozo e fruio de direitos, assim como sujeio a deveres 4. A partir dessas consideraes, possvel constatar que essa a conduta exigvel daquele que postula em juzo: agir conforme as regras que preceitua o direito, procedendo de forma compatvel com a dignidade do processo e em obedincias aos princpios que regem todo o ordenamento. Nesse sentido, torna-se de extrema relevncia discutir alguns aspectos em torno das prerrogativas ou privilgios da
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ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1986. p. 34. BRTAS, Ronaldo C. Dias. Fraude no Processo Civil. 1. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 80-81. 4 PORTANOVA, Rui. Princpios do processo civil. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do advogado, 1999. p. 35.

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Fazenda Pblica que, dada as circunstncias modernas, tm gerado controvrsias e conflitos no mundo jurdico em decorrncia do princpio da igualdade previsto pela Constituio Brasileira. Diante da busca pelo aprimoramento do ideal de justia, algumas altercaes surgem, em especial no tocante ao artigo 188 do Cdigo de Processo Civil - CPC: Computar-se- em qudruplo o prazo para contestar e em dobro para recorrer quando a parte for Fazenda Pblica ou o Ministrio Pblico. Nesse tocante h discrepncia doutrinria acerca da constitucionalidade da regra processual, principalmente em virtude da dissonncia com o princpio da isonomia. Sob esse prisma, Celso Antnio Bandeira de Mello5 destaca alguns critrios imprescindveis para a verificao do desrespeito ao princpio da isonomia por uma norma infraconstitucional: a) fator de discriminao; b) justificativa racional para o fator de discriminao e c) consonncia da correlao lgica com os princpios constitucionais. Nessa perspectiva, sero discutidos os sobreditos critrios e guisa de concluso, analisada a norma processual na perspectiva do princpio da isonomia. 2. O Benefcio da Dilao do Prazo Sob a gide do raciocnio supracitado, o primeiro critrio sugerido por Bandeira de Mello o fator de discriminao adotado
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. O contedo jurdico do princpio da igualdade. So Paulo: Malheiros, 1999, p.21.
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pela regra, que pressupe dois requisitos para sua anlise: 1) a lei que possua um fator de discriminao no pode ser absoluta nem ao menos singularizar o sujeito, tendo em vista que no h possibilidade de prev o presente e o futuro em um dado momento da sociedade; 2) h que se observar para a formulao de tais fatores pessoa, coisa ou situao que deve ser vista de forma diferenciada pelo ordenamento jurdico, no podendo adotar um critrio que no est presente nelas mesmas para conferir situaes diferenciadas. O autor assevera, ainda, que a igualdade visa os objetivos de propiciar a garantia individual contra perseguies e tolher favoritismo. Bandeira de Mello, destarte, inicia alguns questionamentos para o primeiro critrio: ao singularizar um nico ente como beneficirios das normas do art. 188 do CPC, no estaria a norma processual contrariando o princpio da isonomia insculpido no texto constitucional? Ser que o presente da poca em que a lei foi formulada no se modificou? Tal mudana reclamaria uma reviso do seu texto legal sob pena de tornar-se definitivo e contrrio ao atual contexto? Quanto ao segundo requisito: o trao diferencial adotado reside na situao em que se encontra a Fazenda Pblica? Ou diz respeito a elementos que no existem nela mesma, como a falta de recurso do Estado, as precrias condies em que precisam atuar? Essas precrias condies, falta de recursos, falta de profissionais no quadro seriam condies prprias da Fazenda Pblica ou condies externas que no merecem regimes diferentes? Os supracitados elementos permitem um exame perfunctrio da questo, o que leva a outros questionamentos: tais privilgios ainda
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devem persistir? A Fazenda Pblica permanece na mesma situao e com as mesmas dificuldades antes percebidas? Considerando que o contexto foi modificado, os elementos que antes existiam nela mesma ainda permanecem? Este tema tem merecido destaque nas discusses processuais pela possibilidade de algumas prerrogativas da Fazenda Pblica no se enquadrarem no princpio da isonomia, infringindo o princpio constitucional da garantia individual contra perseguies e sobrelevando o favoritismo. Por esse motivo, de extrema relevncia a presente discusso, vez que preciso verificar se tais normas implicariam na imposio de um gravame aos cidados, atribuindo um benefcio desarrazoado Fazenda Pblica. O segundo critrio adotado foi considerado como o ponto nodular para identificar possveis acometimentos ao princpio da isonomia. preciso, para tanto, investigar se o critrio discriminatrio possui uma justificativa racional vista da norma que prev a desigualdade da situao, coisa, pessoa. Nesse sentido, foroso observar que em determinado perodo um elemento pode ser considerado como lgico para desequiparar situaes e, em outro dado momento, tal correlao pode no ser suficiente para justificar a mesma diferenciao. A primeira questo que deflui dessa assertiva : o artigo 188 CPC possui pertinncia lgica no momento de sua previso? E se a resposta for afirmativa; a lgica que corroborava a necessidade das prerrogativas da Fazenda Pblica continua a vigorar?
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O terceiro critrio adotado por Celso de Mello diz respeito consonncia da referida correlao lgica com os princpios constitucionais. Assim, por exemplo, no basta existir pertinncia lgica para criar favores a grupos estrangeiros em desvalia dos nacionais se a lei constitucional no autoriza tal distino. V-se que h uma discrepncia doutrinria quanto ao modo de pensar e de conceber o preceito do art. 188 do CPC. importante, para melhor percepo sobre o contedo, cotej-lo com o princpio da isonomia. Para tanto, alguns estudiosos fundamentam e dissertam sobre o assunto emitindo pareceres sobre a necessidade de retirar tal norma do ordenamento jurdico ptrio. Com a devida vnia que se faz necessria aos que compreendem que o disposto no artigo 188 do CPC afronta o princpio da isonomia, a anlise dos critrios adotados por Celso Antnio Bandeira de Mello no autoriza tal entendimento. Jorge Americano6, ao defender que fere a isonomia, asseverou que o benefcio de prazo concedido Fazenda Pblica obstacularizava o acesso justia dos cidados e por esse motivo estaria ferindo direitos fundamentais de cunho processual, impedindo o rpido pronunciamento da justia. Para afianar a posio adotada por Celso Antnio Bandeira de Mello, imperiosa uma anlise do contedo jurdico relativo ao princpio da isonomia, sob os critrios deste autor. Inicialmente, h que observar o fator de discriminao que a lei erigiu como primeiro critrio para aferir a ofensa ao princpio da isonomia. O critrio adotado
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AMERICANO, Jorge. Comentrios ao cdigo de processo civil. Vol. 1, So Paulo: Saraiva, 1958, p. 53.

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como fator de discriminao foi a qualidade do sujeito da relao jurdica, qual seja: a Fazenda Pblica e o Ministrio Pblico. Em um segundo momento, o que se encarece investigar a justificativa racional para atribuir o especfico tratamento jurdico, elemento substancial diferenciador, razo que justifica a desigualdade estabelecida. oportuno destacar que vrios doutrinadores renomados justificam a existncia dos privilgios processuais da Fazenda Pblica no ordenamento jurdico. Apoiam-se em vrios argumentos de ordem prtica, defendem a regra do artigo 188 do CPC, observando o nmero excessivo de demandas que os Procuradores e Promotores de Justia esto incumbidos, a dificuldade de obteno de dados de agilizada nas aes contra a fazenda pblica, dificuldade para preparar a contestaes, o nmero reduzido de curadores que atuam na esfera civil do Ministrio Pblico, o Ministrio Pblico no gozar do arbtrio para escolher as causas que quer atuar. Nesse sentido, com a clareza habitual, pontifica Nelson Nery Junior7 ao tratar do tema:
por demais conhecida a dificuldade enfrentada pelas representantes da Fazenda Pblica e do Ministrio Pblico, para o bom desempenho de suas funes processuais. H dificuldade na coleta de material para elaborar-se uma contestao ou um recurso, bem como colabora para agravar ainda mais essa dificuldade, a carga de servios a que esto afetos. Em face disto, o
NERY JNIOR, Nelson . O benefcio da dilatao do prazo para o Ministrio Pblico no Direito Processual Civil Brasileiro. RP 30/109-126.
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legislador concedeu a eles uma prerrogativa processual, levando em conta a funo relevante por eles desempenhada na atividade processual. No , como parece a alguns, um privilgio.

Intimam-se, contudo, argumentos mais slidos para permanncia e a justificao de tais prerrogativas no ordenamento jurdico. Ensina Loreno Luiz Zambonin8, que:
(...) atualmente a Administrao Pblica possui condies de fornecimento de dados necessrios Defesa da Fazenda Pblica. Quanto ao excesso de feitos cargo dos Procuradores e Promotores, no ser com regras processuais restritivas de tempo que o problema ser resolvido. Ao demais, a misso do Poder Judicirio o de declarar relaes jurdicas e no suprir deficincias dos representantes da Fazenda Pblica e do Ministrio Pblico.

Ademais, os referidos argumentos, por si s, no seriam suficientes para afastar uma possvel inconstitucionalidade do artigo 188 do CPC, uma vez que no demonstram a adequao com o princpio da igualdade prevista na atual Constituio, como tambm no encontra justificativa plausvel para desvirtuar a funo do Poder Judicirio, como sugere Loreno Zambonin. Exige-se, portanto, que haja uma anlise das prerrogativas inseridas no texto processual com o princpio da igualdade previsto na constituio, para assim justificar todo esse aparato judicial. Nesse sentido, lapidar so as indagaes de Srgio Ferraz9, que assegura:
ZAMBONIN, Loreno Luiz. Privilgio processual da Fazenda Pblica. Revista da Faculdade de direito. Vol. I, p 51, novembro de 1998. 9 FERRAZ, Srgio. Igualdade Processual e os Benefcios da Fazenda Pblica. Revista da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo. P. 433/434.
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(...) o Estado um ente profundamente diferente do particular. Quando a Fazenda Pblica comparece em juzo, na verdade no se est em face de iguais. Se a sua submisso, perante a norma substantiva, idntica do particular- apangio do Estado de Direito - na rbita processual, meio ambiente para viabilizar a pretenso principal, as desigualdades objetivas tero de ser refletidas. Quando o Estado comparece a juzo, ele no apenas um autor, um ru, um assistente, um opoente, um litisconsorte, enfim, ele no to apenas isso. Ele est comparecendo em juzo, levando consigo toda uma carga de interesse pblico, toda uma carga de interesse coletivo, que a prpria razo de ser da sua existncia. Inclusive se ns mesmos podemos figurar na relao processual, como adversrios do Estado, no final das contas, ao menos indiretamente, somos tambm interessados tambm naquilo a que venha a ser obrigado o Estado, a cumprir em razo do ditame judicial. De alguma maneira seremos atingidos, na nossa estatura de direitos, nas nossas maiores ou menores liberdades; de qualquer maneira o nosso interesse estar indissoluvelmente ligado quilo que venha a ser ditado parte pelo Estado, ainda quando sejamos os opositores. Ora, se os interesses contrapostos no so iguais, e na verdade no o so, os chamados privilgios da Fazenda Pblica no constituem quebras ao princpio da igualdade.

Com fulcro nos ensinamentos dos referidos autores, compreendese que h justificativa racional para o tratamento desigual entre as partes. Apoiados no interesse pblico, muitos preservam o teor da norma, defendendo que alm de ser constitucional, seria perfeitamente adequada a utilizao do artigo previsto na lei ordinria por haver um escopo baseado na razo e ser perfeitamente apropriado para o ordenamento jurdico ptrio.
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Assim, constatada a correlao do segundo critrio, resta verificar o terceiro critrio sugerido: correlao ou fundamento racional abstratamente existente afinado com os valores prestigiados no sistema normativo constitucional. Nesse sentido, primorosa lio de Cretella Jnior10, com respaldo na doutrina professada por Marnoco e Souza:
(...) a igualdade perante lei , quer dizer, em face dela, no h nobres nem plebeus, clrigos nem leigos, cristos nem judeus. Todos os indivduos, quaisquer que sejam seus ttulos, a sua riqueza e a sua classe social, esto sujeitos mesma lei civil, penal, financeira e militar. Em paridade de condies, ningum pode ser tratado excepcionalmente, e, por isso, o direito de igualdade no se ope a uma diversa proteo das desigualdades naturais por parte de cada um.

Nesse aspecto, comum o argumento de que a igualdade formal, entendida como a igualdade prevista nos textos legais, abolindo privilgios, isenes pessoais, regalias de classes, acabou por gerar certo desequilbrio social e, por conseqncia, uma desigualdade no plano real. Ao buscar a igualdade material, como suporte para a equiparao de todas as pessoas, tenta-se abandonar uma viso tradicional, tratando-se, em determinados momentos, as pessoas de forma desigual e proporcionando uma igualdade real, concreta. A controvrsia sobre a prevalncia da igualdade formal ou real j antiga, todavia, como pontifica Rui Portanova11, no se trata de uma frmula esttica e abstrata pelo contrrio, a razo de existir de tal princpio de proporcionar condies para que se busque realizar
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CRETELLA JNIOR, Jos. Comentrios Constituio de 1988. 1 edio. Rio de Janeiro: Forense, vol. I, p.179. PORTANOVA, Rui. Princpios do processo civil. 3 ed. Porto Alegre: Livraria do advogado, 1999, p.39.

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a igualizao das condies desiguais, estabelecendo, dessa forma, uma correlao ou fundamento racional abstratamente existente afinado com os valores prestigiados no sistema normativo constitucional como prev o terceiro critrio. certo que h estorvos no momento de dirimir algumas controvrsias e adequar todas as normas do ordenamento jurdico ao caso concreto, todavia, cabe registrar a postura dos nossos tribunais quando, por meio da razo humana, soluciona alguns conflitos pendentes. O exame dessas diferentes posies revela a necessidade da pesquisa jurisprudencial para verificar o atual entendimento dos tribunais. A jurisprudncia acolhe o entendimento de que o artigo 188 do CPC no fere o princpio da isonomia, afirmando que no se trata de desigualdade entre a Fazenda Pblica e o particular. Assim, o STF tem decidido que se deve manter as prerrogativas estabelecidas mesmo aps a entrada em vigor da Constituio de 1988. Como se verifica a seguir:
Ao Rescisria. Prazo em quadruplo para autarquia oferecer contestao. Mantm-se o beneficio estabelecido pelo art. 188 do CPC, mesmo aps o advento da carta poltica de 1988. Agravo regimental a que se nega provimento. (Agravo Regimental 250/ MT; n.1990/0000554-0, Rel. Min. Barros Monteiro. DJU 6.08.90)

As conseqncias advindas de tais consideraes surgem a partir do momento em que os sobreditos critrios apresentam-se como de extrema importncia no momento de verificar a adequao com o
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princpio da isonomia. Como se pde perceber do exposto nos tpico acima, observa-se que os trs elementos fundamentais esto inseridos no esprito da norma. 3. Concluso Finalmente, em busca de um primeiro delineamento das questes suscitadas, verifica-se que no estaria a norma processual contrariando o princpio da isonomia insculpido no texto constitucional. Alm da adequao aos critrios adotados por Celso Antnio Bandeira de Mello, a situao da Fazenda Pblica, apesar de algumas evolues, continua em posio desprivilegiada, seja por razes de ordem funcional, seja pelas atribuies necessrias preservao da ordem pblica, do interesse da coletividade. Evidente que algumas mudanas ocorreram, todavia no foram suficientes para reclamar do legislador a formulao de um novo regramento. Ressalta-se, tambm, que o trao diferencial adotado pelo art. 188 do CPC reside na situao em que se encontra a Fazenda Pblica quando integra uma relao jurdica. No desconhecida o descaso do Estado no tocante assistncia aos rgos essenciais justia. Assim, no seriam suficientes os aspectos externos aos entes privilegiados pela norma, mas a situao diferenciada, o patamar inferior em que se encontra no momento de litigar. Devendo persistir, dessa forma, os privilgios previstos no art. 188 do CPC por haver pertinncia lgica na previso. Ao termo dessas consideraes, pode-se dizer que apesar da adequao dos critrios ao preceito insculpido no art. 188 do CPC, nota-se uma extrema dificuldade de delimitao de alguns institutos que permeiam a cincia jurdica, principalmente no que se refere s
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caracterizaes precisas. Em especial, por ser um tema moderno e deveras suscitado nas lides, a inconstitucionalidade das prerrogativas da Fazenda Pblica prevista no art. 188 do CPC, toma relevo no campo jurdico e demanda discusses sobre seus principais elementos. Se por um lado, no h como negar a evoluo histrica do problema que foi tomando forma e conquistando previses concretas nas legislaes atuais. Por outro, observa-se, tambm, que juntamente com as mudanas sucessivas houve uma mudana social significativa e que vem exigindo, cada vez mais, a demarcao exata dessa questo. Todavia, ainda possvel verificar uma gama considervel de divergncias na doutrina e na jurisprudncia sobre o tema abordado. Alguns estudiosos atrelam-se ao rigoroso princpio da igualdade e outros, ao contrrio, defendem como veementes as prerrogativas da Fazenda Pblica. Apesar destas consideraes, os questionamentos mais recentes permitem discutir tais asseres e demonstram a necessidade de uma anlise mais aprimorada da questo, to aclamada como necessria segurana jurdica. guisa de concluso, no h como esquecer que as exigncias do mundo moderno reclamam pela mudana nas interpretaes do estatudo na legislao processual e protestam por mudanas legislativas e estruturais que possibilitem uma igualdade entre as partes sem, contudo, ferir o princpio da igualdade. Assim, sem dvida, os dispositivos que dispem sobre prerrogativas da Fazenda Pblica deveriam ser analisados com mais primor, sendo que a prevalncia do princpio sobre as regras deve ser o usual, vez que as proposies primrias do direito, esto vinculados queles valores fundamentais da sociedade.
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4. Referncias

ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1986. BRTAS, Ronaldo C. Dias. Fraude no Processo Civil. 1. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. PORTANOVA, Rui. Princpios do processo civil. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do advogado, 1999. . MELLO, Celso Antnio Bandeira de. O contedo jurdico do princpio da igualdade. So Paulo: Malheiros, 1999. AMERICANO, Jorge. Comentrios ao cdigo de processo civil. Vol. 1, So Paulo: Saraiva, 1958. NERY JNIOR, Nelson . O benefcio da dilatao do prazo para o Ministrio Pblico no Direito Processual Civil Brasileiro. RP 30/ 109-126. ZAMBONIN, Loreno Luiz. Privilgio processual da Fazenda Pblica. Revista da Faculdade de direito. Vol. I, p 51, novembro de 1998. FERRAZ, Srgio. Igualdade Processual e os Benefcios da Fazenda Pblica. Revista da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo. CRETELLA JNIOR, Jos. Comentrios Constituio de 1988. 1 edio. Rio de Janeiro: Forense, vol. I. PORTANOVA, Rui. Princpios do processo civil. 3 ed. Porto Alegre: Livraria do advogado, 1999.
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O CONTRIBUINTE E O DIREITO DE RESTITUIO DE TRIBUTO INDEVIDO

Wilson de Souza Malcher* Resumo: O contribuinte de fato, no caso de imposto indireto, no corresponde ao contribuinte legal, porm, quem experimenta o empobrecimento decorrente da diminuio patrimonial provocada pelo pagamento do imposto. O Cdigo Tributrio Nacional, no art. 166, no utiliza literalmente a expresso tributo indireto, todavia, busca dispor que o dever de restituir existe tambm na hiptese de o valor indevido no ter sido pago pelo contribuinte legal, mas por aquele que, por fora da natureza do prprio tributo, cumpre, de fato, a obrigao. Palavras-chave: Contribuinte, Direito de Restituio e Tributo Indireto.

* Wilson de Souza Malcher advogado-empregado da Caixa Econmica Federal. Especialista em Direito Econmico e de Empresas pela Fundao Getlio Vargas - FGV. Mestrando em Direito pela Universidade de Coimbra - UC. wilsonmalcher@hotmail.com

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1. Introduo

Muito se discute sobre os deslindes dos processos cujo objeto diz respeito restituio de valores pagos a ttulo de impostos indiretos, principalmente na esfera administrativa. A discusso travada por contadores, economistas e advogados, muitas vezes, no chega a um consenso, existindo posies divergentes quanto viabilidade de devoluo do tributo indireto e, sobretudo, a quem caberia tal devoluo. Pretendemos com este artigo apresentar um breve estudo sobre a matria, sem a inteno de encontrar todas as respostas e procedimentos jurdico-tributrios. 2. CONCEITO DE IMPOSTO INDIRETO Atravs dos tempos, economistas, financistas e juristas tm procurado explicar o que seja imposto direto e o que seja imposto indireto. Na verdade, no existe um critrio nico capaz de efetuar distino entre imposto direto e indireto, porm, na tentativa de extrair conceitos, alguns critrios so utilizados, a saber: a) Critrio da repercusso Tendo por base o fenmeno econmico da repercusso ou translao dos tributos, impostos diretos so aqueles que no repercutem economicamente, sendo assim, o contribuinte de direito
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suporta em definitivo a carga tributria, sem transfer-la para outra pessoa. Impostos indiretos so aqueles que se prestam repercusso, ou seja, repercutem economicamente, podendo o nus tributrio ser transferido para outra pessoa, em definitivo. b) Critrio administrativo ou do lanamento Segundo o qual seriam diretos os impostos sujeitos a lanamento, isto , feito mediante inscrio individual do contribuinte. Enquanto, impostos indiretos, os no sujeitos a lanamento, o que pode manter o contribuinte que suporta a carga tributria no anonimato. c) Critrio dos fatos geradores Por este critrio seriam diretos os impostos cujo fato gerador seja uma situao permanente (por exemplo, a propriedade) ou pelo menos durvel ou continuada (por exemplo, a renda); ao contrrio, seriam indiretos os impostos cujo fato gerador seja uma situao instantnea ou que possa ser isolada no tempo (por exemplo, uma compra e venda, um consumo). d) Critrio da fico legal Levando-se em conta o critrio legal seriam indiretos apenas aqueles impostos que a lei expressamente nomeasse, os demais seriam diretos. A existncia de tantos critrios s tem servido para reforar a forma imprecisa e obscura com que se pretende dividir os impostos
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em diretos e indiretos. Trata-se, portanto, de critrios distintivos totalmente empricos, seno, vejamos: a) O da repercusso econmica, que no representa conotao exclusiva dos impostos indiretos, pois se reconhece a repercusso econmica de todos, seno de praticamente todos os impostos; por outro lado, ocorrem hipteses em que, embora considerados indiretos os impostos, deixa de se verificar a repercusso econmica. b) O do lanamento, o qual, sem examinar a natureza especfica dos impostos indiretos, limita-se a destacar um elemento jurdicoformal com que o crdito tributrio geralmente exterioriza-se nos impostos diretos, diferenciando-os, dessa forma, dos indiretos; c) O do fato gerador do imposto, o qual limita-se a distinguir os impostos diretos e indiretos em razo de diferenas estruturais normalmente encontradas nos respectivos fatos geradores, mas que nem sempre correspondem realidade. d) O da fico legal, igualmente sem se ater, em absoluto, natureza especfica dos impostos indiretos, desdobra-se, por sua vez, em duas posies distintas: d.1) uma, classificando como indiretos os que a norma de direito positivo assim expressamente enumerasse; d.2) outra, classificando como indiretos aqueles que juridicamente repercutissem, ou seja, nos quais a prpria
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legislao tributria estabelea cogentemente os mecanismos de repercusso. Vale ressaltar que, atualmente, os doutrinadores tm preferido a adoo do critrio da repercusso econmica como forma de solucionar os casos concretos. Todavia, se acolhida pelo Direito Tributrio, a teoria da repercusso econmica para efeitos de classificarem-se os impostos em diretos e indiretos, dever-se-ia concluir, absurdamente, que em todos, seno em praticamente todos os impostos pagos indevidamente, haveria de produzir ou exigir a comprovao da assuno do encargo financeiro correspondente. O e. Jos Mrschbcher1 leciona que, em termos de Direito Tributrio, imposto indireto ser aquele no qual a norma jurdica de tributao vincula ao Estado, como sujeito passivo da relao de imposto, no a pessoa de cuja renda a hiptese de incidncia seja fatosigno presuntivo, mas aquela ou aquelas antepostas a ela dentro do relacionamento econmico objeto de imposio. 3. CONTRIBUINTE DE DIREITO E CONTRIBUINTE DE FATO Contribuinte de direito a pessoa natural ou jurdica designada pela lei tributria para pagar o imposto. Contribuinte de fato a pessoa que, sem estar obrigada por lei, quem suporta em definitivo o nus fiscal.

Jos Mrschbcher, Repetio do Indbito Tributrio Indireto, 3 Edio, Dialtica, 1998, p. 39.

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Existe, pois, a possibilidade do contribuinte de direito transferir para outrem (contribuinte de fato) a imposio da carga tributria, podendo esta transferncia ser ou no prevista pelo legislador. Os chamados impostos diretos, por sua natureza, no se prestam transferncia da carga tributria, enquanto os impostos indiretos, por estarem relacionados com o processo econmico de produo, distribuio e consumo, comportam tal transferncia. A repercusso o fenmeno econmico pelo qual o contribuinte de direito transfere a carga tributria para uma outra pessoa, denominada contribuinte de fato, que a suporta em definitivo, e em relao a ela ocorre a incidncia econmica. mais fcil ocorrer a repercusso nos impostos indiretos (imposto sobre produtos industrializados, imposto sobre circulao de mercadorias e de servios etc.), porque permitem que o pagador do imposto recupere o seu montante ao transferi-lo para outra pessoa. Tal possibilidade de transferncia da carga tributria fica mais difcil de ocorrer nos impostos diretos porque, por sua natureza, o contribuinte que paga a mesma pessoa que suporta em definitivo o nus fiscal, como no caso do imposto de renda. Observe-se que o contribuinte de fato nem sempre corresponde pessoa situada na etapa final da circulao econmica dos bens, servios ou utilidades tributadas (consumidor ou usurio final), j que o imposto pago em qualquer etapa (pelo importador, pelo industrial, pelo comerciante, etc.), a igual de outro qualquer custo de
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industrializao, pode, por razes de mercado, ou de livre-arbtrio do contribuinte ou de outra pessoa interveniente na circulao, deixar de ser agregado ao preo de revenda dos respectivos bens, servios ou utilidades. 3.1 Relevncia Jurdica do Contribuinte de Fato A relevncia ou irrelevncia jurdica do contribuinte de fato, para poder ser afirmada, dever ser examinada dentro das trs colocaes seguintes: a) como sujeito passivo de relao jurdica tributria que prexistiria entre o Estado e o contribuinte de fato, quela relao jurdica existente entre o Estado e o substituto legal tributrio; b) como sujeito ativo ou passivo de relaes jurdicas de ordem exclusivamente privada que se estabeleceriam entre o contribuinte de direito e o contribuinte de fato, nos casos em que o primeiro transferisse ao segundo, no preo cobrado sobre bens, servios ou utilidades vendidas, a ttulo de imposto indireto, valores maiores ou menores dos efetivamente devidos Fazenda Pblica; c) como sujeito ativo de relaes que se estabeleceriam entre o Estado, como devedor e o contribuinte de fato, como credor, por enriquecimento ilcito daquele em detrimento deste, decorrente de pagamento indevido de imposto indireto por parte de determinado contribuinte legal e financeiramente suportado pelo contribuinte de fato.

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Nosso objeto de estudo encontra-se, em particular, na terceira hiptese, ou seja, na relevncia jurdica do contribuinte de fato. Procuraremos analisar uma nova relao, onde o contribuinte de fato no aparece como sujeito passivo da relao jurdica tributria. Mas, de uma relao que se estabelece entre o Estado, enriquecido, como sujeito passivo, devedor, e o particular, empobrecido, prejudicado, como sujeito ativo, credor. Pode-se afirmar, com tranqilidade, que a relao jurdica material se estabelece entre o Estado, como sujeito passivo, devedor, e o contribuinte de fato, como sujeito ativo, credor. Em regra, no caso de impostos indiretos, o contribuinte de fato no corresponde ao contribuinte legal. Porm, quem experimenta o empobrecimento, o prejuzo, em decorrncia da diminuio patrimonial provocada pelo pagamento do imposto indireto por parte do contribuinte legal. 3.1.1 O que diz a Doutrina Pode-se dizer que muito pouco se tem elaborado a respeito do reconhecimento do contribuinte de fato como sujeito ativo da relao jurdica decorrente do enriquecimento ilcito em razo do pagamento indevido do imposto indireto. A elaborao doutrinria situa-se, quase exclusivamente em, perodo anterior edio das Smulas 71 e 546 do Supremo Tribunal Federal, respectivamente, de 1962 e 1969. A posio oficial, ento adotada, estava expressa em parecer emitido pela ento Diretoria de Rendas Internas (DOU de 04.11.44),
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nos seguintes termos: A doutrina do Tesouro a constante do processo 18.771/44, que assim resolveu: Com relao restituio do imposto de consumo, na ausncia de dispositivo legal que a permita, prevalece a doutrina do Ministrio, em reiteradas decises do Sr. Ministro, no sentido de que o valor do imposto, quando a mercadoria j tenha entrado em consumo, foi incorporado ao seu preo, gravando o consumidor, no sendo assim, devida a restituio a quem no arcou com o nus do tributo. Nessa manifestao, em verdade, no h qualquer referncia expressa titularidade do contribuinte de fato restituio do indbito tributrio indireto. O que se pode inferir, implicitamente, que o reconhecimento da titularidade aplica-se a quem realmente tenha arcado com mencionado nus. A hiptese permitia a ocorrncia lamentvel de graves erros jurdicos, a saber: a) por considerar o contribuinte de fato como sujeito passivo da relao jurdica tributria; e, b) por se presumir, sempre, incorporado o custo imposto indevido ao adquirente ou usurio final da mercadoria, quando ela j tivesse entrado em consumo. Esses erros crassos levantaram o clamor de quase unanimidade dos grandes mestres em Direito Tributrio, como Rubens Gomes de Sousa, Amilcar de Arajo Falco, Alfredo Augusto Becker e outros mais. Dos comentrios de Rubens Gomes de Sousa2 transcrevemos os seguintes trechos: A figura do contribuinte de fato , assim,

Impostos indiretos Restituio. RDA 24/46.

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conceitualmente ligada ao fenmeno da repercusso do tributo, e o seu aparecimento depende necessariamente da possibilidade daquela repercusso. Sem entrarmos em maiores indagaes de ordem econmica, que excederiam no s nossa capacidade como os objetivos do presente comentrio, podemos entretanto lembrar que a repercusso, devendo necessariamente fazer-se atravs de um acrscimo no preo das utilidades tributadas, tem a sua possibilidade e a sua extenso condicionadas aos fenmenos econmicos que regem a formao dos preos. Nessas condies, a repercusso um fenmeno tipicamente econmico e no jurdico, circunstncia esta que por si s deveria ser suficiente para se obstar que se pretendesse atribuir qualquer conseqncia jurdica figura do contribuinte de fato. E conclui: ...se o fisco no admite que a translao lhe seja oposta como defesa por ocasio da cobrana, tampouco lhe caber op-la, ele prprio, como defesa quando pedida a restituio. Alfredo Augusto Becker3, por sua vez, reconhece a titularidade do contribuinte de fato apenas naqueles casos de repercusso jurdica, ou seja, nas hipteses em que o solvens, por expressa imposio de lei, destaca o imposto em documento prprio e o cobra, em parcela destacada do preo, ao adquirente do bem, servio ou utilidade tributada. O entendimento de Rubens Gomes de Sousa, como se nota, firma posio contrria oficial, o que tem o seu valor. Hodiernamente, porm, no mais encontra a mesma receptividade, a partir do momento

Teoria Geral do Direito Tributrio. 2 ed., So Paulo: Saraiva, 1972, pp. 484-528.

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em que o Supremo Tribunal Federal, atravs das Smulas 71 e 546, veio ajustar a posio oficial, conforme veremos mais adiante. 3.1.2 O que diz a Jurisprudncia bom que se diga, inicialmente, que o enunciado da Smula 71 , do Supremo Tribunal Federal, ao tratar de tributo indireto, quer significar aquele efetivamente transferido pelo contribuinte de direito ao contribuinte de fato, j que a prpria Corte Suprema, bem mais tarde, reconheceu que financistas e juristas ainda no assentaram um standard seguro para distinguir impostos diretos e indiretos.
4

Por sua vez, o Acrdo do Supremo Tribunal Federal n 44.115, um daqueles que serviu de base para a Smula 71, trazia explcito o reconhecimento da titularidade do contribuinte de fato restituio do imposto indireto, verbis: A restituio dos tributos indiretos, pagos pelo produtor conta do 1 consumidor, somente por este, ou mediante sua autorizao pode ser reclamada. Da mesma forma os Acrdos proferidos nos RREE 45.678, 46.450 e 47.069, embora todos eles versando restituio intentada por contribuinte legal, negam a restituio por falta de legtimo interesse do solvens em face da transferncia do encargo financeiro para o adquirente. Segundo o Min. Vilas Boas5, falta ao solvens legtimo interesse para postular a repetio, quando se evidencia... que o recolhimento dos impostos e taxas tem repercusso sobre o preo da
4 5

Smula 71 do STF: Embora pago indevidamente, no cabe restituio de imposto indireto. STF-RE 45.678, de So Paulo, base da Smula 71 do Supremo, voto do Min. Relator Vilas Boas

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mercadoria, mesmo porque a condictio indebiti no pode servir de pretexto a enriquecimento indevido. A Smula 5466, do Supremo Tribunal Federal, baseada nos Acrdos proferidos nos Recursos Extraordinrios ns. 45.977 e 58.290 e nos Embargos do RE n 58.6607, passou a enunciar a norma jurisprudencial de forma positiva, em nada modificando a posio da Suprema Corte Brasileira. Assim sendo, antes mesmo do disciplinamento que a matria veio a merecer atravs do art. 166 do Cdigo Tributrio Nacional, com vigncia a partir de 01.01.67, no restava razo juridicamente vlida para se negar a relevncia jurdica do contribuinte de fato, na condio de sujeito ativo da relao jurdica que se estabelece entre o Estado e o particular, por enriquecimento ilcito daquele em detrimento deste, decorrente de pagamento indevido de imposto indireto por parte de determinado contribuinte legal e financeiramente suportado pelo contribuinte de fato. 3.1.3 O que diz o Cdigo Tributrio Nacional Diz o Cdigo Tributrio Nacional, especificamente no art. 166: A restituio de tributos que comportem, por sua natureza, transferncia do respectivo encargo financeiro, somente ser feita a quem prove haver assumido o referido encargo.
Smula 546 do STF: Cabe a restituio do tributo pago indevidamente, quando reconhecido, por deciso, que o contribuinte de jure no recuperou do contribuinte de facto o quantum respectivo. 7 STF-RE 58.660 Ementa: Restituio de imposto indireto (Smula 71). Se ficou provado que o contribuinte no incluiu no preo dos seus produtos a parcela do tributo que indevidamente pagou, tem direito restituio. Inaplicao do enunciado da Smula. Divergncia com o acrdo 45.997. Embargos conhecidos e providos.
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Em face da norma expressa da lei, somente ser parte legtima para pleitear a restituio, o correspondente contribuinte de fato, ou seja, o que prove haver assumido o respectivo encargo financeiro; este corresponder ao contribuinte legal apenas na hiptese de no haver ele transferido a terceiros o encargo financeiro do indbito tributrio indireto. Dessa forma, no resta dvida de que a legitimatio ad causam pertence ao contribuinte de fato. Atente-se para a parte final do art. 166, verbis: ..., ou, no caso de t-lo transferido a terceiros, est por este expressamente autorizado a receb-la, onde expressamente se reconhece a relevncia jurdica do contribuinte de fato como titular do crdito contra a Fazenda Pblica. 3.1.4 O que diz o Direito Comparado O modelo de Cdigo Tributrio para a Amrica Latina autoriza ao contribuinte e aos responsveis, independentemente de protestos ou de prvia solicitao ao Fisco, qualquer que seja o motivo, pedir, atravs da ao de repetio, a restituio do tributo pago indevidamente, inclusive juros e sanes8. O Cdigo Tributrio de Costa Rica9, de 1971, atribui ao contribuinte ou ao responsvel o direito de reclamar a restituio de tributos, juros, encargos e multas, pagos indevidamente, atravs de

8 9

Cdigo Tributrio para a Amrica Latina Cf. art. 189. Cf. arts. 43 e 44, publicao da Imprensa Nacional, San Jos, Costa Rica, de 03.05.71.

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ao de repetio, ou, ento, faz-lo diretamente Administrao Tributria. O Cdigo Tributrio Ecuatoriano inscreve o conceito do pagamento indevido, como o que se realice por um tributo no establecido legalmente o del que haya exencin por mandato legal, el efectuado sin que haya nacido la respectiva obligacin tributaria, conforme a los supuestos que configuran el respectivo hecho generador; o el que resulte excesivo, en relacin a la justa medida de la obligacin que corresponda satisfacer. Em iguales condiciones, se considerar pago indebito aquel que se hubiere satisfecho o exigido ilegalmente o fuera de la medida legal10. A reclamao far-se- perante a Autoridade Administrativa competente e a ao direta de repetio de indbito ser proposta perante o Tribunal Fiscal11. Na Argentina, os contribuintes e demais responsveis podem pedir a repetio de tributos e seus acessrios, pagos a mais, diz o art. 81 da Lei 11.683, da Repblica Argentina11, ou seja: a) os contribuintes ou responsveis por dvida prpria, classificados no art. 15 desse texto legal; b) os responsveis por dvida alheia, catalogados nos incisos 1 a 5 do art. 16, e os agentes de reteno e recolhimento na fonte (art. 16, inciso f)12.

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Cdigo Tributrio do Equador, 1975, art.323. Publ. O Suplemento del RO, 23.XII.75, concordncias preparadas por Dr. Luiz A.Tobar Sanches, Corporacion de Estudios Y Publicscines, Quito, 1977. 11 Cdigo Equatoriano, arts. 324 e 327. 12 Lei 11.683, da Repblica Argentina Texto ordenado por Decreto 2.861, de 01.12.78, B. 11.12.78.

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Giuliani Fonrouge e Susana Navarrine13, comentando esses dispositivos legais, dissertam que a doutrina e a jurisprudncia tradicionais condicionavam a ao de repetio ao pagamento, efetuado por erro ou sem causa e ao protesto no momento do pagamento. Atualmente, contudo, domina o entendimento pretoriano de que a repetio de tributos se cala no no Direito Civil, seno na Lei Tributria antes citada, rejeitando, pois, a doutrina do empobrecimento, a qual obrigava o contribuinte a demonstrar que se havia empobrecido com o pagamento do imposto. A Ley General Tributria Espanhola, de 28.12.63, prev que los sujetos pasivos o responsables y sus herderos o causahabientes, tendrn derecho a la devolucin de los ingresos que indebidamente hubieran realizado em el Tesoro com ocasin del pago de las deudas tributarias14. No Direito Tributrio Alemo existem a restituio do imposto indevido ao contribuinte que o recolheu (steurrerstattung) e o reembolso de imposto a ttulo de incentivo, ao terceiro que o suportou (steuervergtung)15.

13 Procedimento Tributrio, 2 ed. Atualizada, Comentrios, Doutrina Y Jurisprudncia, Depalma, Buenos Aires, 1981, pgs. 346 a 358. 14 Ley General Tributria, arts.155 e segs. 15 Novo Cdigo Tributrio Alemo, cf. 32, nota de rodap, 155 e 383. Co-edio da Forense e IBDT, 1978, traduzida pelos Profs. Alfred J. Schmid, Brando Machado, Eduardo F. de A. Carvalho, Gerd W. Rothmann, Henry Tilbery e Ruy Barbosa Nogueira.

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3.1.5 O que diz o Ministrio da Fazenda A posio oficial do Ministrio da Fazenda encontra-se expressa nos Pareceres Normativos da Coordenao do Sistema de Tributao, de nmeros 158 e 878, ambos de 1971, no sentido de que o contribuinte de fato no parte legtima para pleitear a restituio do imposto indireto, podendo a repetio somente ser intentada pelo contribuinte legal, provando-se a assuno do correspondente encargo financeiro ou juntando autorizao do contribuinte de fato para receber a restituio. 3.1.6 O que diz a legislao do Estado do Rio Grande do Sul e do Distrito Federal A pesquisa realizada na legislao do Estado do Rio Grande do Sul aponta em direo contrria posio oficial do Ministrio da Fazenda, seno vejamos: O regulamento do ICM do Rio Grande do Sul (Decreto n 28.809, de 18.09.80), no seu art. 56, 3, estabelece, in verbis:
Art. 56, 3 - O terceiro, que faa prova de haver suportado o encargo financeiro do tributo, indevidamente pago por outrem, sub-roga-se no direito respectiva restituio. (Atravs de crdito em conta corrente fiscal, e sem qualquer petio).

No mesmo sentido dispe o atual regulamento do ICMS do Rio Grande do Sul (Decreto n 37.699 de 26.08.97, por seu art. 61, 1). Quanto Lei n 1.254, de 08 de novembro de 1996, que dispe sobre o ICMS no Distrito Federal, entendemos seguir a posio oficial
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do Ministrio da Fazenda, por fora do art. 26 (regulamentado pelo Decreto n 18.955, de 22/12/97, art. 15), que prescreve o seguinte:
Art.26. assegurado ao contribuinte substitudo o direito restituio do valor do imposto pago por fora da substituio tributria, correspondente ao fato gerador presumido que no se realizar.

4. QUANTO PROVA DA ASSUNO DO ENCARGO FINANCEIRO A restituio de qualquer imposto, seja indireto, seja direto, repousa, cumulativamente, em trs pressupostos, quais sejam: a) Que se trata de pagamento indevido. O contribuinte dever provar, com base na lei do imposto, que o pagamento efetuado foi indevido, ficando assim a Administrao obrigada a restitu-lo, por quanto nosso ordenamento jurdico adotou o princpio, advindo do direito romano, de que nemini alterius detrimento locupletationem fieri licet. Havero de se pesquisar, ainda, as normas jurdicas hierarquizadas lei ordinria, quais sejam: a Constituio, o Cdigo Tributrio Nacional e as demais leis complementares Constituio e, enfim, os tratados e as convenes internacionais. b) Que no esteja decado o direito de pleitear a restituio.
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Para tanto, deve-se observar a guarda do prazo decadencial de que trata o art. 168 do Cdigo Tributrio Nacional CTN, de cinco anos da data da extino do crdito tributrio ou da data em que se tornar definitiva a deciso administrativa ou passar em julgado a deciso judicial de que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a deciso condenatria. c) Que o peticionrio tenha legtimo interesse econmico para pleitear a restituio Neste particular, faz-se necessrio realizar as seguintes distines decorrentes da interpretao e aplicao dos arts. 165 e 166 do Cdigo Tributrio Nacional: c.1) Nos impostos que no comportam, por sua natureza, transferncia do respectivo encargo financeiro, o contribuinte de direito reconhecido, juris et de jure, como possuidor de legtimo interesse econmico para pleitear a restituio, devendo ser considerada arbitrria qualquer exigncia no sentido da comprovao da assuno do respectivo encargo financeiro; c.2) Nos impostos que comportam, por sua natureza, transferncia do respectivo encargo financeiro, ser parte legtima para pleitear a restituio: 1. o contribuinte de direito, comprovando que assumiu o encargo financeiro do imposto indireto indevido;

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2. o contribuinte de direito, juntando autorizao do contribuinte de fato que assumiu o encargo financeiro do imposto indireto indevido; 3. o contribuinte de direito, juntando autorizao ou outro instrumento equivalente, que manifeste claramente a desistncia da restituio por parte da ou das pessoas que tenham intervindo, consequentemente, no relacionamento econmico indevidamente onerado, e isso nas hipteses em que se torne difcil, se no invivel, comprovar que tenha efetivamente assumido o encargo financeiro do indbito tributrio indireto; 4. o contribuinte de fato, comprovando que assumiu o encargo financeiro do imposto indireto indevido. Dessa forma, o que sofreu o prejuzo decorrente da assuno do nus do indbito tributrio indireto, para se legitimar como parte na relao jurdica de repetio, dever produzir a prova, por quanto princpio processual assente de que semper onus probandi ei incumbit qui dicit. A legislao tributria, por sua vez, omissa quanto aos meios de comprovao da assuno do encargo financeiro do indbito tributrio indireto, devendo esta ser integrada, nos termos do art. 108 do Cdigo Tributrio Nacional, pelas normas do Cdigo de Processo Civil.

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O Cdigo de Processo Civil trata das provas no Ttulo VIII, Cap. VI, Arts. 332 a 443. Pode-se afirmar, sem medos, que em matria de restituio do indbito tributrio indireto, a prova documental e a inspeo tm sido e realmente representam as provas mais aptas soluo dos problemas que se tem apresentado. H, contudo, a necessidade inquestionvel de se criar condies de investigao jurdico-cientfica da prova da assuno do encargo financeiro do indbito tributrio indireto. A dificuldade da identificao ou da escolha dos meios de prova hbeis nessa matria tem decorrido, essencialmente, dos seguintes fatores: a) desconhecimento generalizado do que seja imposto indireto, erroneamente definido como aquele que repercute economicamente; b) desconhecimento generalizado, conseqente, de que o instrumento de transferncia do indbito tributrio indireto a transferncia, a ttulo oneroso, do bem, servio ou utilidade indevidamente gravada. 5. COMO OBTER A REPETIO DO INDBITO TRIBUTRIO INDIRETO A repetio do indbito tributrio indireto prevista no art. 166 do Cdigo Tributrio Nacional CTN, tem por fundamento remoto
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princpio de natureza tica atribudo Pompnio, que veta o enriquecimento indevido em razo do que o Estado obrigado a restituir aquilo que recebeu indevidamente. A doutrina e a jurisprudncia tm se firmado no sentido de que irrelevante a demonstrao da ocorrncia de erro no pagamento como condio necessria repetio do indbito. Tal repetio pode ser pleiteada junto Administrao ou diretamente perante o Judicirio, sem que haja necessidade de esgotarse aquela via. O que pretende-se com isso evitar o enriquecimento ilcito. Para tanto, pode o sujeito passivo da relao tributria pedir, sem qualquer restrio, a devoluo da quantia arrecadada, contra o enriquecimento ilcito do Estado. Sendo assim, pode o chamado contribuinte de fato, contra o enriquecimento ilcito do sujeito passivo, pedir, em ao prpria, a devoluo da quantia indevidamente paga. Onde, at mesmo o comprador, nas vendas diretas, passa a ter o interesse maior em repetir.

6. CONCLUSO Doutrina e jurisprudncia, pode-se afirmar, pacificaram-se quanto expresso legal utilizada pelo Cdigo Tributrio Nacional tributos que comportem, por sua natureza, transferncia do
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respectivo encargo financeiro em lhe atribuindo, de maneira uniforme, o significado de tributos indiretos. Entendemos, pois, que o Cdigo Tributrio Nacional no utilizou literalmente a expresso tributo indireto, no art. 166, em face da dubiedade de seu significado, deixando claro que estava atribuindo relevncia jurdica ao fenmeno econmico da repercusso. De se reconhecer que na correta interpretao e aplicao do art. 166 do Cdigo Tributrio Nacional, nem sempre tem sido to simples definir se determinado tributo, ou melhor, se determinada incidncia direta ou indireta. O alcance de tal dispositivo legal atinge os tributos que comportem, por sua natureza, a transferncia do respectivo encargo financeiro. No abrange aqueles tributos que, em princpio e por natureza, no comportem tal transferncia, embora eventualmente esta se verifique em face de circunstncias presentes no caso. Veja o exemplo do imposto de importao, que apresenta-se no geral como imposto indireto, porque pago sobre mercadorias importadas, as quais, via de regra, sero objeto de revenda: o imposto pago na importao, na espcie, apresenta-se como indireto, porque seu valor costuma ser agregado ao preo de revenda da mercadoria sob o qual incidiu. Diversamente, todavia, quando uma empresa industrial importa mquinas para o seu ativo fixo: o imposto de importao que houver pago apresenta-se como uma imposio ou incidncia direta (confundindo-se na mesma pessoa a figura do contribuinte de direito e de fato), porque tais mquinas no se destinam revenda, mas utilizao pelo adquirente final, a empresa industrial.
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Na verdade, a transferncia a que se reporta o art. 166 do Cdigo Tributrio Nacional h de ser somente aquela autorizada pela norma jurdica. O tributo comporta a transferncia do respectivo encargo financeiro, se dessa anlise verificar-se que: a) o fato gerador do tributo envolve duas ou mais pessoas determinadas; b) a norma autoriza expressamente que o contribuinte, por ela indicado, transfira para outra das pessoas envolvidas, o encargo financeiro respectivo. Constatamos, por conseguinte, que a razo de ser do art. 166 a de dispor que o dever de restituir existe tambm na hiptese de o valor indevido no ter sido pago pelo contribuinte legal, mas por aquele que, por fora da natureza do prprio tributo, a ttulo do qual houve exigncia indevida, substituiu o contribuinte legal no cumprimento da obrigao. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

FALCO, Amilcar de Arajo. Direito Tributrio Brasileiro. Ed. Financeiras. FONROUGE, Giuliani e NAVARRINE, Susana. Comentarios, Doutrina Y Jurisprudencia. Depalma, Buenos Aires. FONROUGE, Giuliani e NAVARRINE, Susana. Procedimiento Tributario. 2 Edio. Depalma, Buenos Aires. MACHADO, Hugo de Brito. Repetio do Indbito . Resenha Tributria, So Paulo.
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MARTINS, Ives Gandra. Repetio do Indbito. Resenha Tributria, So Paulo. MRSCHBCHER, Jos. Repetio do Indbito Tributrio Indireto. 3 Edio. Dialtica. NEVIANI, Tarcsio. A Restituio de Tributos Indevidos, seus problemas, suas incertezas. Resenha Tributria, So Paulo. ROSA JR., Luiz Emygdio F. Manual de Direito Financeiro & Direito Tributrio. 10 Edio. Ed. Renovar. SOUZA, Rubens Gomes. Impostos Indiretos Restituio. RDA. SZKLAROWSKY, Leon Frejda. Repetio do Indbito. Resenha Tributria, So Paulo. TORRES, Ricardo Lobo. Restituio de Tributos. Ed. Forense, Rio de Janeiro.

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O ENSINO DA LNGUA PORTUGUESA NA UNIVERSIDADE: O RESGATE NECESSRIO

Lcia Helena Marques Ribeiro1

Resumo: Dado que o ensino fundamental e mdio, h muito, no correspondem s reais necessidades de aprendizagem e de preparao do estudante no manejo com a lngua e no seu conseqente desempenho oral e escrito, a incluso da disciplina de Lngua Portuguesa nos cursos de nvel superior uma medida concreta de resgate de um importante instrumento da comunicao humana, indispensvel na construo do conhecimento do profissional de qualquer rea.

Palavras-chave: Lngua Portuguesa, desempenho, conhecimento, comunicao, leitura, resgate.

Os melhores discursos escritos so os que servem para acordar as lembranas [...] s as palavras pronunciadas com o fim de instruir, e que de fato gravam na alma sobre o que justo, belo e bom, somente nelas se encontra uma fora eficaz, perfeita e digna de empregarmos nelas os nossos esforos... Fedro Plato2
1 2

Doutora em Letras pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul PUC/RS. PLATO. Dilogos Mnon, Banquete, Fedro. Rio de Janeiro: Ediouro, 1996, p.182.

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Por estranho que possa parecer, Plato, o grande mestre grego, no morria de amores pelos livros. Apesar de cuidar dos mesmos com desvelado carinho, preferia o ensino oral e a educao atravs da discusso ordenada pela necessria exposio dogmtica. Essa preferncia justifica-se, claro, pela sua clebre eloqncia oratria. De Plato, herdamos, alm dos seus famosos dilogos, a influncia da lngua grega, misturada que foi lngua de tantos outros povos que se sucederam no domnio da Pennsula Ibrica ao longo da sua histria, como os suevos, os vndalos, os visigodos, os romanos e os mouros, entre outros, e que contriburam decisivamente na formao da lngua portuguesa, a nossa ltima flor do Lscio, nada inculta, mas com certeza, muito bela. comum ouvir-se de alunos graduandos de cursos superiores, a afirmao de que no gostam de ler, de que ler chato e escrever cansativo. Muitos desses alunos, estranhamente, no so oriundos apenas de cursos da rea das exatas. Muitos deles sero futuros professores de Letras, de Histria, Jornalistas e Advogados. Ignoram, ingenuamente, que, em qualquer profisso, o principal instrumento de trabalho a lngua. O escritor Moacyr Scliar, mdico sanitarista h mais de 40 anos, em recente palestra a uma turma do curso de medicina da Universidade Catlica de Braslia, afirmou que aprendeu muito mais sobre o ser humano nos livros de literatura do que nos bancos da faculdade. Temos, na histria da literatura brasileira e mundial, alm de mdicos, advogados, engenheiros, fsicos e cientistas das mais diversas reas.
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O poder mais perigoso sob a face da terra o da argumentao. Comanda multides. A revoluo mais importante da era moderna foi promovida pela articulao do pensamento e pela leitura de livros em praas pblicas para o povo: a Revoluo Francesa em 1789. Olhar para o passado pode ser apenas uma atitude de saudosismo intil. Mas pode tambm ser uma maneira de aprendermos com o que deu certo e at com o que deu errado. Na dcada de sessenta, o governo brasileiro empreendeu uma reforma ortogrfica, necessria, que nos livrou de acentos inteis e tornou a nossa lngua escrita mais econmica, e toda economia, quase sempre, uma atitude inteligente. No incio da dcada de setenta, foi realizada uma reforma de ensino que, certamente economizou muito em termos de disciplinas, anos de estudo e professores em sala de aula, mas, decididamente, no se tratou de uma economia inteligente. O ensino fundamental, que hoje compreende os oito primeiros anos letivos da vida de um estudante, se dividia em quatro anos do curso chamado de primrio e mais quatro anos do ginsio. Aps, o estudante, se preferisse a rea das cincias exatas, ingressaria no curso cientfico; se tencionasse a das cincias humanas, iria para o curso clssico, ou iria para o curso Normal, o magistrio; ou, ainda, poderia fazer alguns dos cursos tcnicos que eram oferecidos em excelentes escolas tcnicas, que, surpreendentemente para os dias de hoje, formavam profissionais disputadssimos no mercado de trabalho, nas reas de mecnica, eltrica, ou outras especialidades industriais. A reforma de ensino realizada na dcada de setenta tirou das salas de aula disciplinas como artes manuais, histria da arte, educao
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musical, o latim, o francs, o ingls (das sries iniciais), a filosofia e a sociologia. Durante os anos setenta, no segundo grau, as aulas de literatura restringiam-se a fichas de leitura e resumos, no era permitida a discusso nem a interpretao de textos. O estudo da lngua portuguesa restringia-se gramtica normativa. Para completar o quadro surrealista que se tornou o ensino da lngua portuguesa no Brasil, algumas abordagens filosficas sobre alfabetizao e ensino passaram a ser uma espcie de moda obrigatria a partir da dcada de oitenta. Era impossvel matricular um filho em uma escola com abordagem tradicional de ensino. Todas se transformaram, em tempo recorde, em montessorianas, piagetianas, construtivistas etc... Louvveis todas, desde que tivessem dado o devido tempo para o amadurecimento de idias para a prtica responsvel dessas abordagens, e, principalmente, tempo para formar o pessoal que estaria em sala de aula aplicando concretamente essas filosofias de ensino. O que se constata, ainda hoje, que essas abordagens so adaptadas ao gosto e limitaes de professoras alfabetizadoras, formadas por um curso (de nvel mdio) de magistrio, que no prev nos seus programas disciplinas como fontica ou lingstica, que as capacitariam para entender minimamente as dificuldades que a criana enfrenta na percepo e na transcrio dos sons, na experienciao das variedades lingsticas, entre tantas outras. Essas esforadas professoras, sem o preparo devido para acompanhar uma criana durante o processo da alfabetizao por mtodos tradicionais, porm conhecidos, (a maioria de ns foi alfabetizada por eles), tm de adaptar filosofias de aprendizagem como
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o construtivismo, por exemplo, sem o conhecimento especializado necessrio para tal. Alguns desses mtodos (que ainda no so mtodos) prevem a valorizao das garatujas, ou seja, a criana aprende a escrever transcrevendo primeiramente riscos, que chegaro a representar fonemas que iro formar palavras (mtodo fontico). Aprende a grafar caza, xuxu, derepente. Algum elo se quebra no que deveria ser a cadeia desse aprendizado da lngua porque, alunos de terceiro grau, no importa o curso, continuam escrevendo caza, xuxu e derepente. No se trata do mtodo, mas da sua aplicao e por isso, louvvel seja o trabalho de pesquisadoras como Emlia Ferreiro, por exemplo. Mas, o prprio Paulo Freire na sua Pedagogia da autonomia, diz que ensinar exige reflexo crtica sobre a prtica3. A realidade das salas de aula dos cursos universitrios comprova o resultado de um ensino fundamental e mdio onde os alunos no foram e no so estimulados a aprender, a ler, a pesquisar e a se sentirem responsveis pela construo do prprio conhecimento. O nvel de informao da grande maioria desses alunos, no importa a classe social ( claro que nas classes pobres o problema se aprofunda), muito baixo. Tambm no o caso de divulgar as desventuras lingsticas desses alunos para tornar engraados programas de televiso de qualidade duvidosa. No podemos rir dos jovens porque o problema de no escreverem ou no falarem corretamente de todos ns.
FREIRE, Paulo. Pedagogia da autonomia saberes necessrios prtica Educativa. So Paulo: Paz e Terra, 1996, p.38.
3

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Gustavo Bernardo, professor de Literatura e Lngua Portuguesa da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, publicou em 1985 a obra Redao inquieta. Infelizmente, aps quase vinte anos, o seu texto continua atual:
Estes bestialgicos visam mostrar como a juventude articula mal o pensamento - mas mostrar prpria juventude, para cada um de seus elementos rir nervosamente de si mesmo, qual hiena inconsciente. Estes bestialgicos, ento, funcionam de cortina para encobrir outros agentes da desexpresso: a escola, os professores, a famlia, o Estado. A escola, que fragmentou o conhecimento em disciplinas estanques, fragmentando assim as frases e o raciocnio dos seus alunos. Os professores, mal estimulados, mal sabendo eles mesmos redigir um plano de curso, pondo-se como exemplos tristemente adequados de uma fala truncada. A famlia, que l nada e escreve nada de nada, e depois reclama cinicamente da juventude que no l. O Estado, que encosta a educao no canto das verbas e depois faz ironias sobre a gerao da gria. A desarticulao do pensamento do adolescente vem sendo apresentada como uma doena em si, encobrindo males mais profundos.4

Ensinar que sintaxe simples organizao do pensamento, que o sujeito somos todos ns e que ningum escreve ou fala sobre o que no leu nem aprendeu, pode ser o primeiro passo. Continuar exigindo o objeto direto e continuar cobrando o estudo da gramtica da forma tradicional e pouco criativa, certamente, no far de nossos alunos grandes oradores. A sada pode ser o resgate. Em primeiro lugar, o resgate do aluno, em segundo lugar o resgate da leitura. Por que no os Dilogos
4

BERNARDO, Gustavo. Redao inquieta. Rio de Janeiro: Globo, 1985, p.3.

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de Plato em sala de aula? Por que no Guimares Rosa, Padre Antnio Vieira, Shakespeare, Monteiro Lobato? Por que no ensinar a ler e a escrever com quem sabia pensar? Subestimamos os nossos alunos quando sonegamos textos os quais podem ser a fonte das idias e do conhecimento, porque tememos que no tenham alcance para tanto. No vamos esquecer que a expanso da imprensa e do mercado editorial ocorreu num tempo em que o homem comum no sabia ler. Aprendeu. O jogo de empurra sobre onde comear a arrumar a desorganizao em que virou o sistema de ensino no Brasil tem que parar. Em algum lugar deve comear o resgate desse aluno. Por que no na universidade? O papel dos cursos superiores deve ser provocar a expanso do conhecimento a partir da reflexo, da pesquisa, da organizao do pensamento; da produo de idias e da eficiente maneira de express-las seja de forma escrita ou oral. O ensino da lngua portuguesa nos cursos superiores pode disponibilizar o espao necessrio para tal prtica. A construo do sentido nasce do dilogo, do debate de idias, da reflexo sobre o processo scio-histrico do homem e da sociedade. atravs da sua lngua que o ser humano se comunica entre si, divulga as suas idias e constri a sua identidade. Quando o principal instrumento dessa interao mal utilizado, quando o homem no est vontade no manejo desse instrumento, ele est s. Preservar a lngua portuguesa e o seu ensino, no , e nem deve ser, um discurso poltico-partidrio porque nenhum decreto lei resolver do dia para a
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noite e que foi (des)feito em anos de baixa estima e de programas de ensino equivocados. O povo brasileiro herdou a lngua e uma enorme tradio histrico cultural do povo portugus, tradio essa que a maioria desconhece. Da a baixa estima. Portugal foi a primeira nao autnoma da Europa, reconhecida pelo Papa em 1179. Foi o portugus o primeiro povo a enfrentar com audcia o oceano. Povos sabidamente navegadores como os fencios, os egpcios, os gregos restringiam-se ao Mediterrneo. Foi o Portugus que, enfrentando o oceano Atlntico pela primeira vez, sem cartas nuticas, sem o conhecimento das correntes marinhas e dos ventos, transformou Portugal num imprio onde o sol jamais se punha. A lngua portuguesa ainda hoje falada na Amrica, na frica, na sia. Sabemos muito pouco da histria dessa lngua, por isso desconfiamos dela. Olhar para o passado e resgatar o prazer das descobertas que o ato da leitura traz; resgatar o prazer do dilogo fecundo, da discusso frtil, do poder simples das palavras; acordar as lembranas de um homem clssico que est adormecido em ns por sculos, e que deixou para a civilizao ocidental os conceitos de beleza, de arte, de cincia, dar a chance aos alunos que chegam aos cursos universitrios de receber o que lhes foi sonegado nos bancos escolares: caminhar com os mestres (como Plato gostava), descobrindo o prazer de construir, a cada passo, o prprio conhecimento.

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Referncias: BERNARDO, Gustavo. Redao inquieta. Rio de Janeiro: Globo. FREIRE, Paulo. Pedagogia da autonomia saberes necessrios prtica Educativa. So Paulo: Paz e Terra, 1996 PLATO. Dilogos Mnon, Banquete, Fedro. Rio de Janeiro: Ediouro, 1996.

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O PODER DE INVESTIGAO DO MINISTRIO PBLICO NA ESFERA CIVIL

Joo Batista de Almeida*

SUMRIO: 1. Introduo; 2. Conceito e natureza jurdica; 3. Elementos do conceito; 4. A viso da jurisprudncia sobre os elementos do conceito; 4.1. Procedimento administrativo; 4.2. Presidncia do Ministrio Pblico; 4.3. Busca de elementos de convico; 4.4. Prescindibilidade do inqurito civil; 4.5. No ofensa liberdade de locomoo; 5. Fases do inqurito civil; 5.1. Instaurao; 5.2. Instruo; 5.3. Concluso. 5.3.1. A propositura da ao civil pblica; 5.3.2. A promoo de arquivamento; 5.33. A homologao de arquivamento; 6. Impedimento e suspeio. 7. Contraditrio e ampla defesa. 7.1. A posio da jurisprudncia sobre o tema. 8. A questo do sigilo. 8.1. Novo panorama com as Leis Orgnicas. 8.2. A posio da doutrina. 8.3. O entendimento dos Tribunais. 9. Notificao. 10. Requisies. 11. Bibliografia.

1. Introduo O Ministrio Pblico poder realizar investigaes de natureza civil com o objetivo de descobrir a verdade real e viabilizar o ingresso
*

Advogado e professor universitrio. Subprocurador-Geral da Repblica aposentado.

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em juzo, valendo-se para tanto dos procedimentos apuratrios disciplinados nos artigos 6, VII, a, b, c, d e 7, I, da Lei Complementar n 75/93 e nos arts. 8 e 9 da LACP, destacando-se, dentre eles, o inqurito civil1. O inqurito civil foi regulamentado pela primeira vez pela LACP, em 1985, sendo depois acolhido pela prpria Constituio Federal. Com efeito, estabelece o artigo 129, III, competir ao Ministrio Pblico promover o inqurito civil e a ao civil pblica para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. Outras leis tambm a ele se referem, como a Lei n 7.853, de 24.10.1989 (Proteo da Pessoa Portadora de Deficincia), art. 6, 1 e 2 e a Lei n 8.069, de 13.07.1990 (Estatuto da Criana e do Adolescente), art. 201, V. J a Lei Complementar n 75, de 20.05.1973 (Lei Orgnica do Ministrio Pblico da Unio) atribuiu ao MP competncia (rectius atribuio) para promover o inqurito civil e a ao civil pblica nas hipteses enumeradas nas alneas a a d, VII, art. 6, acrescentando
Sobre o inqurito civil e atuao do Ministrio Pblico examinem-se, dentre outros: Hugo Nigro Mazzilli, O Inqurito civil, So Paulo, Saraiva, 1 ed., 1999, e A defesa dos interesses difusos em juzo: meio ambiente, consumidor e outros interesses difusos e coletivos ,4 ed. rev., ampl. e atual..,So Paulo: RT, 1992, p. 205-225; Rosa Maria Andrade Nery e Nelson Nery Jr., Cdigo de Processo Civil Comentado, 3 ed., 1997, p. 1.143-1.149; Jos dos Santos Carvalho Filho, Ao Civil Pblica: Comentrios por artigo, 2 ed., Rio de Janeiro, Lumen Jris, 1999, p. 221-299; Jos Marcelo Menezes Vigliar, Ao Civil Pblica, Ed. Atlas, SP, 3 ed., 1999, p. 85-98; Rodolfo de Camargo Mancuso, Ao civil pblica: em defesa do meio ambiente, patrimnio cultural e dos cunsumidores (Lei 7.347/85 e legislao complementar: RT SP, Joo Batista de Almeida, A proteo jurdica do consumidor, 2. ed., So Paulo, Saraiva, 2000, p. 259-266; Jos Emmanuel Burle Filho, Principais aspectos do inqurito civil como funo institucional do Ministrio Pblico, in Ao civil pblica (Coord. dis Milar), So Paulo, RT, 1995, p. 321-325; Antnio Augusto Mello de Camargo Ferraz, Inqurito civl: dez anos de um instrumento da cidadania, in Ao civil pblica (Coord. dis Milar), So Paulo, RT, 1995, p. 62-69.
1

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incumbir ao Ministrio Pblico da Unio, sempre que necessrio ao exerccio de suas funes institucionais, instaurar inqurito civil e outros procedimentos administrativos correlatos (art. 7, I). Dispositivo semelhante possui a Lei n 8.625, de 1993 (Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico). Recentemente o Conselho Superior do Ministrio Pblico Federal baixou a Resoluo n 77, de 14.9.04, regulamentando o art. 8 da LC 75/93, com o que passou a disciplinar, no mbito da Instituio, a tramitao do procedimento investigatrio criminal, cujas normas podem ser aplicadas analogicamente na esfera civil, pelo menos enquanto no surgir regulamentao especfica para essa rea. 2. Conceito e natureza jurdica Trata-se de procedimento administrativo, instaurado sob a presidncia do Ministrio Pblico, com o objetivo de colher elementos de convico que possibilitem o ajuizamento de ao civil pblica ou a assinatura de termos de ajustamento de conduta. Conceitua-o Hugo Nigro Mazzilli como uma investigao administrativa prvia a cargo do Ministrio Pblico, que se destina basicamente a colher elementos de convico para que o prprio rgo ministerial possa identificar se ocorre circunstncia que enseje eventual propositura de ao civil pblica ou coletiva.2 Na mesma linha, Rosa e Nelson Nery Jnior afirmam tratar-se de procedimento administrativo destinado a colheita de elementos para
2

Hugo Nigro Mazzilli, O Inqurito civil,..., cit., p. 46.

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eventual e futura propositura responsvel da ao civil pblica, evitando-se o ajuizamento de ao temerria.3 Como decorrncia da natureza jurdica do inqurito civil, a dizer, por caracterizar-se ele como mero procedimento administrativo e no processo, no existe indispensabilidade do contraditrio, embora os interessados possam manifestar-se nos autos. O Ministrio Pblico, no entanto, poder ajuizar a ao civil pblica mesmo sem a instaurao prvia do inqurito civil, desde que possua elementos de convico necessrios a tal desiderato. Poder tambm ajuizar aludida ao ainda no curso do inqurito civil . Em suma, o rgo ministerial no est obrigado a instaurar ou concluir inqurito civil como condio para propositura da respectiva ao. 3. Elementos do conceito Dos conceitos emitidos pelos doutrinadores sobre inqurito civil permitem concluir ser ele: a) b) procedimento de natureza administrativa; de iniciativa do Ministrio Pblico, a dizer por ele instaurado, presidido, instrudo e concludo; c) que tem por objetivo colher elementos para apurar fatos determinados e formar a convico do rgo ministerial para ensejar (ou no) o eventual ajuizamento

Rosa Maria Andrade Nery e Nelson Nery Jr., Cdigo de Processo Civil..., cit., p. 1.144.

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de ao civil pblica ou coletiva; d) prescindvel para o ajuizamento da ao civil pblica, j que a propositura pode ocorrer independente dele, caso os elementos sejam suficientes; e) que no interfere na liberdade de locomoo das pessoas envolvidas na apurao, de modo a no justificar impetrao de habeas corpus em face de sua mera instaurao. 4. A viso da jurisprudncia sobre os elementos do conceito Verifica-se nessa seara perfeita harmonizao entre o que assinalado pela doutrina e o que vem sendo julgado pelos Tribunais Superiores. 4.1. Procedimento administrativo Tanto o STF como o STJ confirmam ter o inqurito civil a natureza jurdica de procedimento administrativo, o que reflete de forma direta na sua feio inquisitorial e na no obrigatoriedade de observncia de contraditrio e da ampla defesa. Eis o que expressam esses julgados: a) o inqurito civil procedimento pr-processual que se insere na esfera do direito processual civil como procedimento, semelhana do que sucede com relao ao inqurito policial em face do direito processual penal. Da, a competncia concorrente prevista no artigo 24, XI, da Constituio Federal;4

STF, ADIMC 1285/SP, T. Pleno, rel. Min. Moreira Alves, j. 25.10.95, v. u., DJ 23.03.01, p. 84.

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b)

Estando o ato impugnado circunscrito ao mbito de atuao do Ministrio Pblico e no de qualquer rgo judicirio no se pode admitir, nem mesmo em tese, que algum rgo judicirio esteja desrespeitando a autoridade de suas decises, o que afasta a possibilidade de Reclamao;5 Compete ao Ministrio Pblico facultativamente promover, ou no, o inqurito civil ( 1, art. 8, Lei 7.347/85), procedimento administrativo e de carter pr-processual, com atos e procedimentos extrajudiciais. No , pois, cogente ou impositivo, dependendo a sua necessidade, ou no, das provas ou quaisquer elementos informativos precedentemente coligidos.6

c)

4.2. Presidncia do Ministrio Pblico Da mesma forma, em inmeros julgados tem o STJ reconhecido serem a instaurao e a presidncia do inqurito civil atividades prprias e exclusivas do Parquet: a) I. O Ministrio Pblico est legitimado para instaurar inqurito civil, no intuito de colher subsdios para eventual ao civil pblica em defesa do meio-ambiente.II. O exerccio das aes coletivas pelo Ministrio Pblico deve ser admitido com larguesa. Em verdade a ao coletiva, ao tempo em que propicia soluo uniforme para todos os envolvidos no problema, livra o Poder Judicirio da maior praga que o aflige, a repetio de processos idnticos;7

5 6

STF, HC 80.112/PR, T. Pleno, rel. Min. Sidney Sanches, j. 01.08.00, v. u., DJ 17.11.00, p. 11. STJ, REsp 152.447/MG, 1 Turma, rel. Min. Milton Luiz Pereira, j. 28.08.01, v. u., DJ 25.02.02, p. 203. 7 STJ, REsp 265.358/SP, 1 Turma, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 04.09.01, v. u., DJ 18.02.02, p. 203.

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b)

Ministrio Pblico Estadual. Inqurito civil. Segurana do trabalho. Tem o Ministrio Pblico legitimidade para ajuizar ao coletiva, tendente a obter condenao a indenizar leses resultantes de acidentes do trabalho, envolvendo direitos individuais homogneos, desde que presente interesse social relevante;8 Dano ao errio municipal afeta o interesse coletivo, legitimando o Ministrio Pblico para promover o inqurito civil e ao civil pblica objetivando a defesa do patrimnio pblico. A Constituio Federal (art. 129, III) ampliou a legitimao ativa do Ministrio Pblico para propor Ao Civil Pblica na defesa dos interesses coletivos;9

c)

d) O Ministrio Pblico, como rgo de defesa dos interesses individuais e sociais indisponveis (CF, art. 127), tem competncia para instaurar inqurito civil pblico para investigar a prtica de atos abusivos, susceptveis de causar leso a tais interesses coletivos.10

STJ, REsp 8.785/RS, 3 Turma, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 02.03.00, v. u., DJ 22.05.00, p. 104. STJ, REsp 154.128/SC, 1 Turma, rel. Min. Milton Luiz Pereira, j. 11.05.98, v. m., DJ 18.12.98, RSTJ 115/124. No mesmo sentido: REsp 137.101/MA. 10 STJ, RHC 5873/PR, 6 Turma, rel. Min. Vicente Leal, j. 24.11.97, v. u., DJ 19.12.97, RSTJ 104/ 464, RT 752/546.
9

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4.3. Busca de elementos de convico orientao uniforme da jurisprudncia que o inqurito civil visa unicamente a colher elementos de convico que permitiro a eventual propositura de ao civil pblica: a) Competindo tais aes Justia Estadual, a legitimidade ser do Ministrio Pblico Estadual que poder instaurar inqurito civil, visando a reunir os elementos necessrios a justificar sua atuao;11 b) O inqurito civil, que pode ou no anteceder a ao civil pblica, informal e unilateral, porque destina-se a recolher provas tosomente.12 4.1. Prescindibilidade do inqurito civil Assentou a jurisprudncia o entendimento de que o inqurito civil no pr-requisito para o ajuizamento da ao civil pblica, podendo dele prescindir, desde que a suficincia de elementos possam justificar a atuao judicial do rgo ministerial. Alguns julgados exemplificam essa posio: a) Existindo prvia demonstrao hbil para o exerccio responsvel da Ao Civil Pblica, o alvitre do seu ajuizamento, ou no, do Ministrio Pblico, uma vez que o inqurito no
11 12

STJ, REsp 8.785/RS, 3 Turma, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 02.03.00, v. u., DJ 22.05.00, p. 104. STJ, ROMS 11.537/MA, 2 Turma, rel. Min. Eliane Calmon, j. 06.02.01, v. m., DJ 29.10.01, p. 190.

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imprescindvel, nem condio de procedibilidade. A deciso sobre a dispensa, ou no, est reservada ao Ministrio Pblico, por bvio, interditada a possibilidade de lide temerria ou com o sinete da m-f;13 b) O inqurito civil... pode ou no anteceder a ao civil pblica...14

4.1. No ofensa liberdade de locomoo Vrios so os julgados do STF e do STJ no sentido de que a instaurao de inqurito civil no caracteriza ofensa liberdade de locomoo, de sorte a no justificar impetrao de Habeas Corpus: a) E no h, no Inqurito Civil em questo, qualquer leso ou ameaa de leso liberdade de locomoo do paciente, o que tambm exclui o cabimento de HC;15 A instaurao de tal procedimento (inqurito civil) no provoca qualquer constrangimento ilegal ao direito de locomoo, revelando-se, por isso, imprprio o uso de Habeas Corpus para coibir eventuais irregularidades a ele atribudos.16

b)

13

STJ, REsp 152.447/MG, 1 Turma, rel. Min. Milton Luiz Pereira, j. 28.08.01, v. u., DJ 25.02.02, p. 203. 14 STJ, ROMS 11.537/MA, 2 Turma, rel. Min. Eliane Calmon, j. 06.02.01, v. m., DJ 29.10.01, p. 190. 15 STF, HC 80.112/PR, T. Pleno, rel. Min. Sidney Sanches, j. 01.08.00, v. u., DJ 17.11.00, p. 11. 16 STJ, RHC 5873/PR, 6 Turma, rel. Min. Vicente Leal, j. 24.11.97, v. u., DJ 19.12.97, RSTJ 104/ 464, RT 752/546.

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5. Fases do inqurito civil So bem ntidas as trs fases do inqurito civil: a) instaurao, b) instruo e c) concluso. 5.1. Instaurao A instaurao de inqurito civil pode ocorrer por portaria o que mais comum, por despacho do rgo do Ministrio Pblico em representao que lhe foi submetida ou qualquer outro documento tendente a lhe provocar a iniciativa e, por fim, de ofcio, aps tomar conhecimento pela imprensa, ou outro meio, de fato que exija a interveno do rgo ministerial. Diante da regulamentao levada a efeito pelo Conselho Superior do MPF, por meio da Resoluo n 77/04, aplicvel ao inqurito civil, no mbito do Parquet Federal, a instaurao ser feita mediante portaria fundamentada, devidamente registrada e autuada, que mencionar, de forma resumida e sem referncia a nome de pessoas, o fato que se pretende elucidar. 5.2. Instruo Na fase de instruo so produzidas e colhidas as provas, podendo ocorrer inquirio de testemunhas, requisio de documentos, bem como a realizao de prova pericial. Para tanto, poder o Ministrio Pblico, no bojo do inqurito civil, requisitar, de qualquer organismo pblico ou particular, certides, informaes, exames ou
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percias, no prazo que for assinalado, no inferior a 10 dias teis (LACP, 1 do art. 8). Tem o Ministrio Pblico nessa fase total liberdade para indicar as peas de que necessita para que possa formar convico acerca dos fatos e deliberar sobre o ajuizamento ou no de medida judicial. Em princpio, pode requisitar qualquer documento ou informao de qualquer autoridade, seja ela federal, estadual ou municipal, desde que tal prova interesse ao esclarecimento dos fatos sob exame. Para tanto, dever ser observado o disposto no 4 do art. 8 da Lei Complementar n 75, de 20.05.l993, ou seja, as correspondncias, notificaes, requisies e intimaes do MP quanto tiverem como destinatrias altas autoridades, como o Presidente da Repblica, Ministro de Estado, Ministro do Supremo Tribunal Federal etc, devero ser encaminhadas e levadas a efeito pelo ProcuradorGeral da Repblica ou outro rgo do Ministrio Pblico da Unio a quem essa atribuio seja delegada. Tais autoridades, tal como ocorre no processo penal (CPP, art. 221, caput), dispem da prerrogativa de fixar data, hora e local em que podero ser ouvidas, se for o caso de depoimento. No caso do MPU, este poder ainda notificar testemunhas e requisitar sua conduo coercitiva, no caso de ausncia injustificada (LC 75/93, art. 8, I), o que, sem dvida, constitui instrumento poderosssimo nas mos do rgo ministerial para desenvolver a atividade investigatria que lhe est afeta. Idnticos instrumentos foram outorgados ao Ministrio Pblico Estadual, como se constata da leitura dos artigos 25 e 26 da Lei n 8.625, de 12.02.93 (LONMP), pelos quais o MPE detm atribuio instrutria bastante ampla e semelhante do Parquet da Unio ( art, 26, I, alneas a, b e c, II a V).
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5.3. Concluso Encerrada a instruo, passa-se fase seguinte: a da concluso, que pode ter duas vertentes a propositura da ao civil pblica ou a promoo de arquivamento. De registrar-se que a Res. CSMPF 77/04 fixou o prazo de 30 (trinta) dias para o encerramento do procedimento criminal, aplicandose esse prazo ao inqurito civil, admitida a prorrogao fundamentada para concluso de diligncias imprescindveis. 5.3.1. A propositura da ao civil pblica Realizadas todas as diligncias na fase instrutria, como requisio de documentos, oitiva de testemunhas, vistoria, exame ou percia, ter o Ministrio Pblico elementos de convico suficientes para deliberar acerca do caminho a ser seguido. Convencendo-se da existncia de fundamento para a propositura da ao civil pblica dever faz-lo, por fora do princpio da obrigatoriedade de atuao, como decorre, a contrario sensu, do art. 9 da LACP. 5.3.2. A promoo de arquivamento Se, diversamente, esgotadas todas as diligncias instrutrias, convencer-se o rgo ministerial da inexistncia de fundamento para a propositura da ao civil pblica, nesse caso promover o arquivamento do inqurito civil ou das peas informativas, em relatrio conclusivo ou despacho final, o que dever ser feito
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fundamentadamente. Esta promoo de arquivamento ser necessariamente submetida ao crivo do Conselho Superior do Ministrio Pblico de cada Estado ou das Cmaras de Coordenao e Reviso, no caso do Ministrio Pblico da Unio. D-se, desse modo, o salutar controle da atividade ministerial. A remessa, diz a LACP, deve ser feita no prazo de trs dias, sob pena de incorrer o faltoso em falta grave. Caso haja algum impedimento para que se cumpra tal prazo, tal dever restar devidamente justificado, para no caracterizar rebeldia ou recalcitrncia por parte do rgo ministerial. J a Res. CSMPF 77/04 estabeleceu o prazo de remessa em 5 (cinco) dias, prazo esse aplicvel unicamente rea criminal, eis que, para o inqurito civil, h norma expressa fixando o prazo de remessa em 3 (trs) dias (Lei 7347/85, art. 9}. 5.3.3. A homologao de arquivamento Na fase de controle do arquivamento, ou seja, durante a tramitao do inqurito civil no rgo colegiado Conselho Superior ou Cmara, cabvel a apresentao de razes com o objetivo de subsidiar a deliberao a ser por ele tomada. Muito embora a LACP faa referncia unicamente s associaes legitimadas, o certo que as razes podem ser apresentadas por qualquer outro legitimado, como, de resto, por qualquer outro interessado, pessoa fsica ou jurdica, e, principalmente, o autor da representao. Nesse sentido tem sido a
155

orientao da doutrina17. De conferir-se, sobre este tema, o par. 1 do art. 14 da Res. CSMPF 77/04. As razes escritas e os documentos devero ser juntados ao inqurito civil ou s peas de informao, para que o rgo colegiado dele tome conhecimento ao apreciar a promoo de arquivamento. Compete ao Conselho Superior ou s Cmaras de Coordenao e Reviso (MPU) deliberar a respeito da promoo de arquivamento, homologando-a ou rejeitando-a, nessa ltima hiptese designando, desde logo, outro rgo do Ministrio Pblico para o ajuizamento da ao, cuidando-se aqui de delegao do colegiado, de carter impositivo, qual no se poder furtar o designado. A homologao do arquivamento, no entanto, embora encerre naquele momento o inqurito civil, no faz coisa julgada para o futuro, ou seja, no impede a reabertura no caso de surgimento de novas provas. Alm disso, a homologao do arquivamento no impede o ajuizamento da ao civil por qualquer outro legitimado, que no est submetido ao resultado do inqurito civil e que poderia, independentemente e apesar dele, ter ajuizado a ao no exerccio da prpria legitimao. A Res. CSMPF 77/04 traz norma expressa sobre a reabertura da investigao em caso de conhecimento superveniente de prova nova (art. 15).

Rosa Maria Andrade Nery e Nelson Nery Jr., Cdigo de Processo Civil..., cit., p. 1.146; Hugo Nigro Mazzilli, A defesa..., cit., p. 215-216.

17

156

6. Impedimento e suspeio A LACP no cuida especificamente desses temas, o que at compreensvel, j que no poderia ela regular exaustivamente todos os institutos processuais civis, mormente quando no h necessidade de tratamento diferenciado, o que ocorre no caso da ao civil pblica. Desse modo, aplicam-se subsidiariamente ao inqurito civil e ao civil pblica as normas do CPC relativas a impedimento e suspeio de membro do Ministrio Pblico (arts. 135 e seguintes). Assim, incidem, sobre a atuao do membro do Ministrio Pblico, os motivos ensejadores de impedimento e da suspeio do juiz. Isso vale para todos os processos judiciais cveis, inclusive a ao civil pblica e tambm para o inqurito civil em que se desenvolve atividade extrajudicial - atue o Ministrio Pblico como fiscal da lei ou como parte, certo que, nessa ltima qualidade, os impedimentos so mais brandos (CPC, art. 138, I, c/c art.135, I a IV). Alm dessas hipteses elencadas na lei processual civil ordinria, outras so indicadas pela doutrina18 ou decorrem da prpria sistemtica da LACP, sendo algumas delas incidentes diretamente sobre o inqurito civil. So elas: a) quando ocorrer interesse pessoal do membro do Ministrio Pblico, ou seja, quando estiver ele pessoalmente interessado no resultado do julgamento da lide, o que ocorre, via de regra,

18

Rosa Maria Andrade Nery e Nelson Nery Jr., Cdigo de Processo Civil..., cit., p. 1147; Hugo Nigro Mazzilli, A defesa..., cit., p. 221-225 e O inqurito civil..., cit., p. 87-99.

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nas causas envolvendo interesses coletivos ou individuais homogneos. O interesse pessoal do membro do parquet, quer por ser um dos lesados, quer por ser um dos pretendentes ao ressarcimento do dano que sofreu, retira-lhe a necessria iseno para atuar no inqurito civil por ventura instaurado, tornando-o suspeito. Da justificar-se o seu afastamento, por suspeio, com a correspondente designao de outro membro do Ministrio Pblico para a conduo do procedimento apuratrio; b) a suspeio pode ocorrer ainda de aconselhamento s partes acerca do objeto da causa, pois, nesse caso, fornece o membro do Ministrio Pblico argumentos a uma das partes, com isso comprometendo-se intelectual e emocionalmente com a causa em favor de um dos interessados, o que lhe retira a independncia e a imparcialidade na atuao; quando o membro do Ministrio Pblico for o autor da promoo de arquivamento do inqurito civil recusada pelo Conselho Superior ou colegiado correspondente. Nesse caso, sabiamente prev a lei que outro rgo do Ministrio Pblico ser designado para ajuizar a ao (LACP, art. 9, 4). Hugo Mazzilli resume com preciso a razo dessa providncia: por essa linha de raciocnio que se deve admitir a suspeio de parcialidade do promotor de Justia, se j tinha, no curso das investigaes, emitido deciso de mrito contra sua viabilidade. Sua manifestao j exarada, desfavorvel ao prosseguimento das investigaes ou prpria propositura da ao civil pblica, pode desmerecer uma atuao isenta nas futuras diligncias do
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c)

inqurito civil, ou mesmo na ao a ser proposta. Essa manifestao prvia poder torn-lo, at de forma inadvertida, pessoalmente interessado no insucesso das diligncias ou na improcedncia do pedido, que afinal iria dar-lhe razo. H uma possibilidade, quase uma probabilidade concreta e efetiva, de o membro do Ministrio Pblico, que fora favorvel ao arquivamento do inqurito civil, no promover as diligncias ou no acompanhar a causa com iseno de nimo e esprito desprevenido, como seria necessrio a uma atuao moralmente imparcial. Como fiscal da lei, deve-se exigir que o membro do Ministrio Pblico seja totalmente desinteressado tanto no objeto do litgio quanto na vitria de qualquer das partes. Embora no tenha ele proveito econmico ou material algum, nem sejam seus interesses diretos ou pessoais sequer alcanados pela procedncia ou improcedncia do pedido, certo que o promotor, que antes sustentara no caso concreto faltar justa causa para prosseguir no inqurito civil ou para propor a ao, ao ser hipoteticamente compelido a cumprir aquilo que antes entendera desnecessrio ou incabvel, poder no ter a mesma iseno de nimo ou a mesma diligncia que o outro teria em seu lugar, ao produzir provas em favor do s cumprimento da lei, e no apenas em busca da prevalncia final da tese que antecipara na fundamentao de sua manifestao de arquivamento. Embora possa, de fato, estar acima dessas incovenincias, por certo que poder, at por falhas subconscientes, deixar de produzir provas necessrias, quando outros membros da instituio poderiam comportar-se de maneira mais independente e desvinculada, o
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que desejvel no s para a eficincia da atuao ministerial, como para a prpria credibilidade da administrao da Justia.19 Outra hiptese de impedimento aventada pelo mesmo autor, no caso de arquivamento de inqurito civil ainda no homologado pelo Conselho Superior, em que este determina a realizao de diligncias.20 A argio de suspeio ou impedimento, mesmo no inqurito civil, feita por petio, no curso do procedimento. O incidente processado em autos apartados, pela prpria unidade do Ministrio Pblico, nos moldes do que se faz no Judicirio. Aceita a suspeio pelo membro do Ministrio Pblico, os autos do inqurito civil sero encaminhados ao seu substituto. Em no sendo aceita, deve o argido declarar as razes da recusa e remeter os autos ao chefe da instituio, a quem competir apreciar e decidir o incidente.21 7. Contraditrio e ampla defesa Diz a Constituio Federal que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral so assegurados o

19 20

Hugo Nigro Mazzilli, O inqurito civil..., cit., p. 94-95. Hugo Nigro Mazzilli entende tambm haver suspeio quando, em caso de arquivamento de inqurito civil, o Conselho determina a realizao de diligncia, nesse caso recomenda ele o afastamento do membro do Ministrio Pblico tanto para preservar a liberdade de convico do autor da promoo de arquivamento, como para afastar a incompatibilidade funcional na atuao deste (O inqurito civil..., cit. p. 98-99). 21 No caso do Ministrio Pblico de So Paulo a LC Estadual 34/93 prev que a deciso cabe ao Procurador-Geral de Justia. Para o MPU no h disposio similar na LC 75/93, pelo que se recomenda o mesmo procedimento.

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contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5, LV). Em face desse dispositivo, seria necessrio o oferecimento de oportunidade de contraditrio e ampla defesa no inqurito civil? A resposta no. Simplesmente porque a exigncia dirigida ao processo judicial e administrativo stricto sensu e o inqurito civil no uma coisa, nem outra, ou seja, no processo judicial porque no tramita perante o Poder Judicirio e no o processo administrativo a que se refere o texto constitucional, porque nele no h litigantes nem acusao. Trata-se, isto sim, de procedimento administrativo de natureza inquisitria, em que o Ministrio Pblico realiza investigaes para colher informes e dados acerca dos meios de prova disponveis acerca do fato em apurao, bem como para avaliar a qualidade e o valor desses elementos probatrios. Assim, no inqurito civil os envolvidos no so obrigatoriamente citados ou chamados para apresentao de defesa. Podem faz-lo, no entanto, mediante permisso do presidente do inqurito civil. Quando convocados ou autorizados, os envolvidos podem apresentar esclarecimentos e justificativas, bem como provas, que sero sopesadas pelo Ministrio Pblico na fase de concluso do procedimento. So inaplicveis, pois, no mbito do inqurito civil, as garantias constitucionais do contraditrio e da ampla defesa, alis o que ocorre de modo anlogo com o inqurito policial. Alm de orientar-se a
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doutrina nessa direo22, tambm o Judicirio vem respaldando esse entendimento, tendo o STJ, por sua Primeira Turma, decidido que, por razes de relevante interesse pblico e social, ampliou-se o mbito de atuao do Ministrio Pblico para realizar atividades investigatrias, com o que restou alicerada a sua legitimao para promover o inqurito e a ao civil pblica, nos termos da Constituio Federal (arts. l27 e l29, III e Lei n 7.347/85, art.1 e 5).23 7.1. A posio da jurisprudncia sobre o tema J foi dito que o inqurito civil tem natureza inquisitorial, como decorrncia de ser procedimento administrativo lato sensu e de a CF88 exigir a observncia do contraditrio e da ampla defesa to-somente nos processos judiciais e nos processos administrativos propriamente ditos. Nessa linha j se manifestou a jurisprudncia do STJ: a) O princpio do contraditrio no prevalece no curso das investigaes preparatrias encetadas pelo Ministrio Pblico. (RE 136.239 AG REG em Inqurito 897 DJU de 24.03.95);24 No curso a ao civil ser permitida a ampla defesa e observado o contraditrio25, o que, a contrrio sensu significa dizer que tais direitos no se cingem ao inqurito civil, e sim, ao judicial.

b)

22 Hugo Nigro Mazzilli, O inqurito civil..., cit., p. 191-195; Rosa Maria Andrade Nery e Nelson Nery Jr., Cdigo de Processo Civil..., cit., p. 114. 23 Nesse sentido os Acrdos da 1 T. do STJ: ROMS 7423/SP, rel. Min. Milton Luiz Pereira, j. 12.06.1997, v. u., publ. DJ 03.11.1997, RSTJ 102/62 e ROMS 8.716/GO, rel. mesmo Ministro, j. 31.03.1998, v. u., publ DJ 25.05.1998. 24 STJ, ROMS 8.716/GO, 1 Turma, rel. Min. Nilton Luiz Pereira, j. 31.03.98, v. u., DJ 25/05/98, p. 11. 25 STJ, ROMS 11.537/MA, 2 Turma, rel. Min. Eliana Calmon, j. 06.02.01, v. m., DJ 29.10.01, p. 190.

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8. A questo do sigilo A LACP no tratou da questo do sigilo, bem como no garantiu expressamente ao Ministrio Pblico o acesso informao sigilosa. Estabeleceu apenas que: a) o Ministrio Pblico pode requisitar, de qualquer rgo pblico ou particular, certides, informaes, exames ou percias (art. 8, 1); b) tais documentos podero ser negados quando a lei impuser sigilo (art. 8, 2, 1 parte); e c) nessa ltima hiptese, a ao poder ser proposta desacompanhada dos documentos negados ao Ministrio Pblico, cabendo ao juiz requisit-los de quem os possua ou detenha (art. 8, 2, 2 parte). mas do prprio juiz da causa. De igual modo, a LACP no estabeleceu a tramitao sigilosa do inqurito civil. Assim, a regra a publicidade dos seus atos, por fora do princpio contido no art. 37, caput, da CF 88. S excepcionalmente poder ser decretado o sigilo de determinado ato ou de todo o inqurito civil, e assim mesmo de forma justificada, nas seguintes situaes: a) quando no inqurito civil existirem informaes cobertas por sigilo legal, pois, nesse caso, estando o Ministrio Pblico obrigado a preserv-lo, no ter outra alternativa que no impor o sigilo a todo o procedimento; b) quando da publicidade puder advir prejuzo apurao dos fatos e c) quando puder resultar escndalo, inconvenincia grave ou perturbao da ordem, o que, por convenincia, sem dvida, justifica a imposio do sigilo a todo o procedimento ou a parte dele, em especial depoimentos.
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Dessa forma, os

documentos sigilosos viriam aos autos, no por requisio do Parquet,

8.1. Novo panorama com as Leis Orgnicas Esse quadro restritivo da LACP, no entanto, veio a ser alterado com a edio das Leis Orgnicas dos Ministrios Pblicos. A Lei no. 8625, de 10 de fevereiro de 1993 (LONMP) autoriza ao Ministrio Pblico estadual instaurar inquritos civis e outras medidas e procedimentos administrativos pertinentes, podendo expedir notificaes e requisitar informaes, exames periciais e documentos de autoridades de qualquer esfera e nvel, sem qualquer ressalva quanto a sigilo (art. 26,l, a e b e 2). De lembrar-se que a legislao anteriormente vigente LC 40/81 impedia o acesso do Ministrio Pblico s informaes nos casos de sigilo legal e segurana nacional, restries essas no mais contempladas na atual LONMP. A reforar a tese do acesso direto s informaes sigilosas, disps a LONMP ser responsvel o membro do Ministrio Pblico pelo uso indevido das informaes e documentos que requisitar, inclusive nas hipteses legais de sigilo (art. 26, 2), com isso deixando patente que o Parquet tem poder para requisitar diretamente informaes sigilosas, mas responsvel pela sua utilizao e preservao do contedo. Da mesma forma, a Lei Complementar no. 75, de 20.05.l993 (LOMPU) assegurou aos membros das carreiras do Ministrio Pblico da Unio idnticos poderes de investigao, notificao e requisio, consoante art. 7,. I, c/c art. 8,. I e II). Tambm nesse caso, o membro do Ministrio Pblico ser civil e criminalmente responsvel pelo uso indevido das informaes e documentos que requisitar (art. 8, 1), mas no lhe poder ser oposta, por nenhuma autoridade e sob qualquer
164

pretexto, a exceo do sigilo, sem prejuzo da subsistncia do carter sigiloso da informao requisitada (art. 8, 2). Claro est, pois, que o Ministrio Pblico tem acesso direto a informaes, documentos e bases de dados, independentemente de chancela do Judicirio. Primeiro, porque tal restrio no foi trazida na legislao como condio para o acesso. Segundo, porque no h no Texto Constitucional qualquer restrio a impedir expressamente tal acesso. Terceiro, porque o acesso informao sigilosa tem fundamento no interesse pblico e social e no da administrao da Justia. Quarto, porque esse poder foi atribudo a um rgo pblico da maior seriedade, que ganhou novo perfil e novas atribuies na Constituio Federal de 1988, e que, portanto, est em condies de assumir e bem desempenhar tambm esse munus. De registrar-se, por fim, que a Lei Complementar n 105, de 10.01.01, regulamentou as situaes de conservao e quebra do sigilo bancrio. E a Res. 77/04. editada pelo Conselho Superior do MPF, aplicvel ao inqurito civil, tambm cuidou do tema, assegurando a publicidade, salvo previso legal em contrrio e razo de interesse pblico (art. 13). 8.2. A posio da doutrina Vozes abalisadas da doutrina confirmam esse acesso direto e incondicional do Ministrio Pblico s informaes sigilosas. Rosa e Nelson Nery Jnior sustentam que no mais existe a restrio do sigilo legal contida no art. 8, 2 da LACP, j que revogada
165

tacitamente pela LOMP, art. 26, I (Lei n 8625, de 12.2.1993), que no repetiu a ressalva contida na LC 40/81, 15, I. O MP tem poder de requisio dado pela CF 129, VI e VIII, pela LOMP, 26 I e pela norma comentada (LACP, art. 8 2), inclusive nos casos de sigilo legal e segurana nacional, acrescentando, ainda, que so ilegais as disposies administrativas de decretos, portarias e outras normas regulamentares, inclusive de tribunais, restringindo o direito de requisio do MP.26 Na mesma linha, registra Hugo Nigro Mazzilli que: Ao membro do Ministrio Pblico confere-se hoje, portanto, o acesso incondicional a qualquer banco de dados de carter pblico ou relativo a servio de natureza pblica, sem prejuzo de sua responsabilidade civil e criminal pelo uso ilegal das informaes e documentos a que teve acesso. Exceto em matria em que a prpria Constituio exija quebra do sigilo sob autorizao judicial, no mais, autoridade alguma poder opor ao Ministrio Pblico, sob qualquer pretexto, a exceo de sigilo, sem prejuzo da subsistncia do carter sigiloso da informao, do registro, do dado ou do documento. Como vimos, a exceo fica por conta dos casos em que a prpria Constituio suponha autorizao judicial para a quebra do sigilo. Excetuada, pois, a hiptese constitucional em que se exige autorizao judicial para a quebra do sigilo (a escuta telefnica), no mais o Ministrio Pblico tem acesso at mesmo s informaes sigilosas, mas passa a ser responsvel pelo eventual uso incorreto da informao sigilosa que tenha recebido.27

26 27

Cdigo de Processo Civil..., cit., p. 145. O inqurito civil..., p. 184-185.

166

Hugo Mazzilli vai alm. Entrev nas leis orgnicas do Ministrio Pblico (Lei 8625 e LC 75/93) hipteses de justa causa para que as autoridades depositrias forneam as informaes ou documentos submetidos a sigilo: O art. 8, 2, da Lei Complementar n. 75/93 e o art. 26, 2, da Lei n. 8.625/93, trazem, pois, hipteses de justa causa para a revelao do segredo pelo seu depositrio, ficando, porm, obrigado a resguard-lo o membro do Ministrio Pblico, que o recebeu. Com efeito, o membro do Ministrio Pblico ser responsvel pelo uso indevido das informaes e documentos que requisitar, inclusive nas hipteses legais de sigilo. Como bem observa Jos dos Santos Carvalho Filho, admitindo a responsabilidade do membro do Ministrio Pblico inclusive nas hipteses legais de sigilo, est a lei, implicitamente, contemplando a possibilidade legal de requisio mesmo nessas hipteses.28 8.3. O entendimento dos tribunais Os tribunais, no entanto, tm mostrado resistncia a esse acesso direto e incondicional pelo Ministrio Pblico a informaes e documentos sigilosos, principalmente em se tratando de sigilo bancrio. De modo geral, tal sigilo tem sido encarado como espcie de direito privacidade (CF, art. 5, X), no de carter absoluto, mas exigindo, para a sua disclosure, de autorizao judicial. Eis algumas dessas manifestaes: a) O Ministrio Pblico no tem legitimidade para, sem interferncia do Poder Judicirio, determinar a quebra do sigilo bancrio;29

28 29

O inqurito civil..., cit., p. 185. STF, RE 215.301-CE, rel. Min. Carlos Velloso, 2 T., j. 13.04.1999, v. u., publ. DJ 28.05.1999.

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b)

Se certo que o sigilo bancrio, que espcie de direito privacidade, que a Constituio protege, art. 5, X, no um direito absoluto, que deve ceder diante do interesse pblico, do interesse social e do interesse da Justia, certo , tambm, que ele h de ceder na forma e com observncia de procedimento estabelecido em lei e com respeito ao princpio da razoabilidade;30 No tem carter absoluto a garantia do sigilo bancrio, cuja dispensa se acha regulada pelo 1 do art. 3 da Lei no. 459564, sendo facultada ao juiz a providncia, em caso de relevante interesse pblico.31

c)

Num caso especfico, no entanto, reconheceu o STF expressamente ao Ministrio Pblico o poder de requisitar informaes diretamente s instituies financeiras, sem que essas possam opor a exceo do sigilo bancrio, quando se tratar da aplicao de recursos pblicos, hiptese em que deve prevalecer o princpio da publicidade inscrito no art. 37, caput, da CF.32

30 31

STF, RE 219.780-PE, rel. Min. Carlos Velloso, 2 T., j. 13.04.1999, v. u., publ. DJ 10.09.1999. STF, AgRPet 1.564-RJ, T. Pleno, rel. Min. Octvio Gallotti, j. 17.06.1999, v. u., publ. DJ 27.08.1999. 32 STF, MS 21.729-DF, rel. orig. Min. Marco Aurlio, rel. p/ o acrdo Min. Francisco Rezek, j. 05.10.1995, v. m., Informativo STF 8. Sobre o tema recomenda-se a leitura do magnfico parecer do Ministrio Pblico Federal, da lavra do Dr. Moacir Antnio Machado da Silva, poca viceProcurador-Geral da Repblica, trabalho esse elogiado pelo ento Min. Francisco Rezek, como uma das peas mais consistentes, e de maior brilho, que o Ministrio Pblico tem produzido em efeitos da competncia desta Casa (STF) (voto, p. 2).

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9. Notificao A LACP, do ano de 1985, no foi expressa acerca do poder que tem o membro do MP de expedir notificaes para dar conhecimento a determinada pessoa de que pretende ouv-la em procedimento administrativo sobre fato em apurao. A tanto no chegou o art. 8 e seus pargrafos da lei em comento, embora se possa entender como atividade implcita no mbito do inqurito civil. A CF 88, todavia, elencou como funo institucional do MP, expedir notificaes nos procedimentos administrativos de sua competncia (art. 129, inc. VI), com isso prevendo claramente a possibilidade. Se dvida ainda houvesse, teria sido desfeita com a positivao em nvel constitucional e, ainda mais, com status de funo institucional. J as leis orgnicas dos Ministrios Pblicos, a seu turno, no apenas previram como regulamentaram tais notificaes. Diz a Lei n 8.625, de 12.2.93 (LONMP) que o Ministrio Pblico, no exerccio de suas funes, poder instaurar inqurito civil e outras medidas e procedimentos administrativos pertinentes e, para instru-los, expedir notificaes para colher depoimentos ou esclarecimentos e, em caso de no comparecimento justificado, requisitar conduo coercitiva, inclusive pela Polcia Civil ou Militar, ressalvadas as prerrogativas previstas em lei (art. 26, I, a).

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Na mesma linha, o membro do Ministrio Pblico da Unio tambm pode, nos procedimentos de sua competncia, notificar testemunhas e expedir notificaes e intimaes necessrias aos procedimentos que instaurar, dentre eles o inqurito civil. (Lei Complementar n 75, de 20 de maio de 1993 LOMPU, art. 8, incs I e VII). 10. Requisies Estabelece o art. 8 da LACP que para instruir a inicial, o interessado poder requerer s autoridades competentes as certides e informaes que julgar necessrias. Como se v, a lei faculta aos co-legitimados em geral o requerimento (e no a requisio) de certides e informaes necessrias ao ajuizamento da ao civil pblica. J o Ministrio Pblico recebe tratamento diferenciado, pois, alm de instaurar inqurito civil, poder ele requisitar, de qualquer organismo pblico ou particular, certides, informaes, exames ou percia. Apesar de sugerir a LACP ter o Ministrio Pblico o poderdever de restaurar inqurito civil ou requisitar informaes, documentos etc, sugerindo alternatividade, na verdade o Parquet poder fazer as duas coisas ao mesmo tempo ou em momentos diversos, ou seja, s requisitar informaes e documentos, se no necessitar de instaurao do procedimento, ou instaurar o inqurito civil e, em seu bojo, fazer as requisies - o que tem sido o usual.
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Alis, a prpria Constituio Federal autoriza ao Ministrio Pblico expedir notificaes nos procedimentos administrativos de sua competncia, requisitando informaes e documentos para instrulos, (CF, art. 129, inc. VI), deixando patenteado que as requisies so feitas no mbito do inqurito civil e com o fito de possibilitar-lhe a instruo, com isso, trazendo aos autos elementos de convico. A matria veio tambm regulada na Lei Orgnica do Ministrio Pblico da Unio, permitindo a seus membros, nos procedimentos de sua competncia, requisitar: a) informaes, exames, percias e documentos de autoridades pblicas; b) informaes e documentos a entidades particulares e c) servios temporrios de servidores da Administrao Pblica, bem como meios materiais, para a realizao de atividades especficas, como assessoramento tcnico-cientfico em matria de alta complexidade, no dispondo a instituio, em seus quadros, de pessoa assim capacitada para a misso (LC 75/93, art. 8, incs. II, III e IV). A LOMPU tambm disciplina a matria de forma similar (art. 26, I e II). O prazo para atendimento das requisies do Ministrio Pblico da Unio ou dos Estados de at dez dias teis, podendo ser prorrogado esse prazo, mediante justificativa (LOMPU, LC 75/93, art. 8, 5), subsidiariamente aplicada ao Ministrio Pblico Estadual. Diferentemente, a LACP fala em prazo no inferior a dez dias teis (art. 8, 1). Em face da diversidade de tratamento - a LC 75 estabelecendo o mximo de dez dias teis e a LACP preconizando
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esse prazo como mnimo - entendo deva prevalecer a Lei Complementar n 75, de hierarquia superior, que derrogou, nesse ponto, a LACP.33 A requisio feita diretamente ao funcionrio que tenha a posse da informao ou do documento de qualquer esfera de governo federal, estadual ou municipal. O no atendimento da requisio ministerial poder trazer srias conseqncias para o funcionrio responsvel pelo atendimento. que a LACP tipificou a conduta consistente na recusa, no retardamento ou na omisso de dados tcnicos indispensveis propositura da ao civil pblica, quando requisitados pelo Ministrio Pblico (art. 10). Trata-se de figura exclusivamente dolosa, no havendo apenao a ttulo de culpa. Deixa de haver crime, se os dados no forem indispensveis ou se o no atendimento no prazo tiver ocorrido por motivo justificado.

Rosa Maria Andrade Nery e Nelson Nery Jr. sustentam que o prazo dever ser razovel para o cumprimento da requisio, mas nunca inferior a dez dias (Cdigo de Processo Civil..., cit. p. 1.144, nota 11), o que significa sustentar a prevalncia da LACP sobre a Lei Orgnica do MPU LC 75/93.

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11. Bibliografia ALMEIDA, Joo Batista de. A proteo jurdica do consumidor, So Paulo, Saraiva, 4 edio, 2003. ________. Aspectos controvertidos da ao civil pblica, So Paulo, RT, 1 edio, 2001. BURLE FILHO, Jos Emmanuel. Principais aspectos do inqurito civil como funo institucional do Ministrio Pblico, in Ao Civil Pblica (Coord. Edis Milar), So Paulo, RT, 1995. CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Ao Civil Pblica, Ed. Atlas, SP, 3 edio, 1999. FERRAZ, Antnio Augusto Mello de Camargo. Inqurito civil: dez anos de um instrumento da cidadania, in Ao Civil Pblica (Coord. Edis Milar), So Paulo, RT, 1995. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ao Civil Pblica: em defesa do meio ambiente, patrimnio cultural e dos consumidores(Lei 7.347/85 e legislao complementar), So Paulo, RT, 6. Ed., rev. e atual. MAZZILLI, Hugo Nigro. O Inqurito civil, So Paulo, Saraiva, 1 edio, 1999. ________. A defesa dos interesses difusos em juzo: meio ambiente, consumidor e outros interesses difusos e coletivos, So Paulo, RT, 1992.

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NERY JNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil Comentado, 3. Edio, 1997. VIGLIAR, Jos Marcelo Menezes. Ao civil pblica, Ed. Atlas, SP, 3 edio, 1999.

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OS DIREITOS FUNDAMENTAIS E OS DIREITOS SOCIAIS NA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 E SUA DEFESA

Cristina Klose Parise1 Resumo: O processo de concretizao busca compreender o contedo de uma norma, a partir de um problema concreto, levando-se em conta a pr-compreenso do intrprete. O problema e a pr-compreenso so, dessa forma, os marcos iniciais do caminho concretizador. Hoje j no se pensa mais no legislador como nico intrprete das leis e da Constituio, mas admite-se a existncia de vrios intrpretes. A atuao da jurisdio constitucional no se restringe apenas na guarda da Constituio, mas presta-se, outrossim, a firmar e desenvolver os princpio constitucionalmente consagrados, desta forma, os Direitos Fundamentais, resultando de suas decises parmetros vinculadores de atuao dos Poderes Pblicos. E atravs da interpretao constitucional efetivada pelos Tribunais Constitucionais que ocorre a concretizao e efetivao dos valores e princpios nela consagrados. O que pretende-se com este abordar o tema da questo social no Brasil vista do ngulo de sua vinculao com a democracia e os direitos dela decorrentes, com nfase nos direitos econmicos e sociais, entendidos como direitos humanos fundamentais. Nesse sentido, estar1 PARISE, Cristina Klose. Mestre em Direitos Sociais e Polticas Pblicas, pela Universidade de Santa Cruz do Sul -UNISC. Professora no Curso de Direito, no UNIEURO, FACITEC e PROJEO. ckparise@bol.com.br

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se- falando de democracia como, prioritariamente, o regime que propicia a consolidao e a expanso da cidadania social, com a garantia das liberdades e da efetiva e autnoma participao popular. Cumpre assinalar que nem a previso de direitos sociais fundamentais na Constituio, nem mesmo a sua positivao na esfera infraconstitucional podero, por si s, produzir o padro desejvel de justia social/ pois a efetividade dos direitos fundamentais em geral (e no apenas dos direitos sociais) no se alcana com a mera vigncia da norma e, portanto, no se resolve exclusivamente no mbito do sistema jurdico, transformando-se em problema de uma verdadeira poltica dos direitos fundamentais. Palavras-chaves: Direito fundamentais e sociais. 1. Os Direitos Fundamentais e os Direitos Sociais na Constituio Federal de 1988 e sua defesa O Supremo Tribunal Federal com sede na Capital da Unio e competncia sobre todo o territrio nacional (Constituio, art. 92, par. nico), representa o pice da estrutura judiciria nacional e articulase, quer com Justia comum, quer com as especiais. No chefia administrativamente os demais rgos da jurisdio em face da independncia jurdica dos magistrados mas sem dvida os encabea funcionalmente: o Supremo a mxima instncia de superposio, em relao a todos os rgos da jurisdio. Sua funo bsica a de manter o respeito Constituio e sua unidade substancial em todo o pas, o que faz atravs de uma srie de
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mecanismos diferenciados alm de encabear o Poder Judicirio, inclusive em certas causas sem conotao constitucional. Como guarda da Constituio, cabe-lhe julgar: a) a ao declaratria de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual perante a Constituio Federal ou estadual perante a Constituio Federal(inciso I, a), inclusive por omisso (art. 103, 2); b) o recurso extraordinrio interposto contra decises que contrariarem dispositivo constitucional, ou declararem a inconstitucionalidade de trabalho ou lei federal ou julgarem vlida lei ou ato do governo local contestado em face da Constituio (art.103, inc. III, a, b e c); c) o mandado de injuno contra o Presidente da Repblica ou outras altas autoridades federais, para a efetividade dos direitos e liberdades constitucionais etc. (art. 102, inc.I, q, c/c art.5, inc. LXXVI), entre outras. Como cabea do Poder Judicirio, compete-lhe a ltima palavra na soluo das causas que lhe so submetidas; tem tambm a competncia para julgar originariamente certas causas relevantes em razo da matria ou das pessoas (Const., art.102, inc. I, b, c, d, e, f, g etc.). Mesmo sendo institucionalmente um rgo de superposio, nem sempre funciona o Supremo Tribunal Federal em grau de recurso. Justamente em face de seu relevante papel, como cabea do Poder Judicirio, atribui-lhe a Constituio uma competncia originria, como verdadeiro tribunal especial para o processo e julgamento de determinadas causas que perante ele se iniciam, transformando-o em rgo especial de primeiro e nico grau (art. 102, inc.I).
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Ademais, o Supremo funciona como rgo de segundo grau nos casos de recurso ordinrio previstos pela Constituio no art. 102, inc.II. Trata-se de competncia estabelecida segundo critrios polticos, seja para evitar que fiquem privados de toda e qualquer instncia recursal os habeas corpus, habeas data, mandados de segurana ou de injuno impetrados diretamente perante Tribunais Superiores (STJ, TST, TSE, STM) e denegados (letra a), seja para maior prudncia no julgamento dos crimes polticos (letra b a competncia do Supremo para julg-los em recurso ordinrio exclui a que normalmente seria dos Tribunais Regionais Federais: v. art. 19, inc. IV). Julgando o recurso ordinrio, manifesta-se j o Supremo Tribunal como rgo de superposio, uma vez que d a ltima palavra sobre casas vindas das diversas Justias. Esse carter assume feitio mais ntido, quando se passa ao recurso extraordinrio, que cabe contra julgamento do recurso extraordinrio, o Supremo assume a condio de rgo de terceiro e, s vezes, at quarto grau de jurisdio (quando interposto de deciso proferida pelo Tribunal Superior do Trabalho ou pelo Tribunal Superior Eleitoral - v. art. 121, 3). Segundo Ingo Sarlet2, os tribunais devem aplicar e interpretar as leis em conformidade com os direitos fundamentais, pois compete a ele aplicar as medidas necessrias para que se faam cumprir os Direito Fundamentais e sociais do Homem.

SARLET, Ingo. apud STRECK, Lenio Luis. As interceptaes Telefnicas e os Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2001. p. 137.

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Desta forma, o direito processual constitucional abrange, de um lado, (a) a tutela constitucional dos princpios fundamentais da organizao judiciria e do processo; (b) de outro, a jurisdio constitucional.3 A tutela constitucional dos princpios fundamentais da organizao judiciria corresponde s normas constitucionais sobre os rgos da jurisdio, sua competncia e suas garantias. A jurisdio constitucional compreende, por sua vez, o controle judicirio da constitucionalidade das leis e dos atos da Administrao bem como a denominada jurisdio constitucional das liberdades, com o uso dos remdios constitucionais-processuais habeas corpus, mandado de segurana, mandado de injuno, habeas data e ao popular. A jurisdio considerada como elemento necessrio da prpria definio de Estado de Direito Democrtico. Em concluso, pode-se afirmar que a garantia do acesso justia, consagrando no plano constitucional o prprio direito de ao (como direito prestao jurisdicional) e o direito de defesa (direito adequada resistncia s pretenses adversrias), tm como contedo o direito ao processo, com as garantias do devido processo legal. Por direito ao processo no se pode entender a simples ordenao de atos, atravs de um procedimento qualquer. O procedimento h de realizarse em contraditrio, cercando-se de todas as garantias necessrias para que as partes possam sustentar suas razes, produzir provas,
STRECK, Lenio Luis. Jurisdio Constitucional e Hermenutica: Uma nova Crtica do Direito. op. cit. p. 100.
3

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influir sobre a formao do convencimento do juiz. E mais: para que esse procedimento, garantido pelo devido processo legal, legitime o exerccio da funo jurisdicional. Sendo assim, concretizar significa densificar regras e princpios Este mecanismo processa-se por intermdio da interpretao, pela qual se extrai, do enunciado (texto) de uma norma, a norma jurdica que transmudar-se- em norma de deciso para equacionar problemas que se apresentam frente ao intrprete. Conforme Habermas4, as normas jurdicas possuem um sentido deontolgico de validade, devendo desta maneira ser interpretadas e aplicadas. Como as normas constitucionais detm carter aberto, polissmico e indeterminado para que no ocorra um non liquet, inconcebvel no mbito da jurisdio constitucional, indispensvel mostra-se definir o espao normativo que demanda concretizao. O processo de concretizao busca compreender o contedo de uma norma, a partir de um problema concreto e levando-se em conta a pr-compreenso do intrprete, pois, como acentua:

El intrprete comprende el contenido de la norma a partir de una pre-comprensin que es la que va a permitirle contemplar la norma desde ciertas expectativas, hacerse una idea del conjunto y perfilar un primer proyecto necesitado aun de comprobacin,
4 HABERMAS, apud STRECK, Lenio Luis. Hermenutica Jurdica e(m) crise. 3 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2001. p. 43.

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correccin y revisin a travs de una anlisis ms profundo, hasta que, como resultado de la progresiva aproximacin a la <cosa> por parte de los proyectos en cada caso revisados, la unidad de sentido queda claramente fijada.5

Visar-se- apreender o todo a partir das partes e estas a partir do todo em estrutura circular. A concavidade do olhar do exegeta em relao norma vai variar segundo sua pr-compreenso, ou seja, seus valores, sua ideologia, sua bagagem, seus conceitos e preconceitos. Inevitavelmente, a sua norma de soluo estar impregnada por tal concepo prvia. O problema e a pr-compreenso so, dessa forma, os marcos iniciais do caminho concretizador. Parte, ento, o intrprete, para a seleo de topoi que julgue coerentes, segundo seu ponto de vista, com a quaestio e o programa normativo, excluindo os demais. A mira do problema concreto afastar todos os tpicos estranhos vexata quaestio. Nesse passo, est, assim, trafegando no terreno do setor ou domnio normativo, ao conjugar os elementos materiais, ou seja, dados da realidade, com o mbito da norma. Admite-se, v.g., por intermdio da exegese, a mutao constitucional, ou melhor, a mudana ou atualizao do sentido das normas constitucionais, sem necessidade de se percorrer o caminho da reviso formal. Na expresso esclarecedora de Canotilho, muda o sentido sem mudar o texto6. No entanto, a barreira da permisso a
5 6

Konrad Hesse. 1983, p. 44. CANOTILHO, J. J. Gomes. 1993. p. 231.

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preservao do texto constitucional. Se o intrprete sobrepe-se ao texto, rompe com a Constituio. Hoje j no se pensa mais no legislador como nico intrprete das leis e da Constituio, mas se admite a existncia de vrios intrpretes. H meio sculo, Eduardo J. Couture j dizia que O Direito, em todas as suas formas objeto da interpretao. Os diversos intrpretes possveis so os seus sujeitos.7 Peter Hberle, baseado na existncia de uma sociedade democrtica, aberta e pluralista, sustenta teoria baseada na premissa de que todo aquele que vive a constituio est legitimado a interpretla. impensvel uma interpretao da constituio sem a participao do cidado ativo e sem as potncias pblicas; a legitimao plrima expresso do direito fundamental cidadania. Ainda sob a mesma tica, Lenio Luis Streck afirma que:

o operador do Direito no pode se comportar como o sujeito que est beira do Vesvio prestes a entrar em erupo. As lavas (da crise social, jurdica e poltica) cobriro de forma inexorvel a tudo a todos, e, ao invs de construir barreiras para evitar que as lavas cubram sua casa e a cidade, o jurista fica tranqilo tratando de arrumar o quadro de Van Gogh na parede...Ou, nas belas palavras do contista
7 COUTURE, Eduardo J., Interpretao das Leis Processuais, traduo de Gila Maciel Corra Meyer Russomano, 4 edio, Forense; Rio de Janeiro, 1994, p. 21.

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mexicano Erclio Zepeda, quando as guas da enchente derrubam as casas, e o rio transborda arrasando tudo, quer dizer que h muitos dias comeou a chover na serra, ainda que no nos dssemos conta.8

Sendo assim, o operador do direito o principal responsvel pela real interpretao jurisdicional pois, baseado na teoria da democracia, que pressupe para o seu desenvolvimento a controvrsia sobre alternativas, sobre possibilidades e sobre necessidades da realidade e tambm o concerto cientfico sobre questes constitucionais, nas quais no pode haver interrupo e nas quais no existe e nem deve existir dirigente ,9 faz severa crtica interpretao realizada por uma sociedade aja que. Dela tomam parte apenas os intrpretes jurdicos vinculados s corporaes e aqueles participantes formais do processo constitucional excluindo-se o elemento pluralista legitimado. Ainda Habermas,
Prope um modelo de democracia constitucional que no se fundamenta nem em valores compartilhados, nem em contedo substantivos, mas em procedimentos que asseguram a formao democrtica da opinio e da vontade e que exige

8 STRECK, Lenio Luis. Crise(s) do direito e da dogmtica jurdica: dos conflitos interindividuais aos conflitos transindividuais A encruzilhada do direito penal e as possibilidades de sua relegitimao. Revista do Direito Departamento de Direito da UNISC, Santa Cruz do Sul, n.12, p. 127-138, jul. 1999.p. 137. 9 HBERLE, Peter, Hermenutica Constitucional - A Sociedade Aberta dos Intrpretes da Constituio: Contribuio para a interpretao Pluralista e Procedimental da Constituio, traduo Gilmar Ferreira Mendes, Sergio Antonio Fabris Editor, Porto Alegre, 1997, p. 36-37.

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uma identidade poltica no mais ancorada em uma nao cultura, mas, sim, em uma nao de cidados.10

Haberle, prope que: no processo de interpretao constitucional esto potencialmente vinculados todos os rgos estatais, todas as potncias pblicas, todos os cidados e grupos, no sendo possvel estabelecer-se um elenco cerrado ou fixado com numerus clausus de intrpretes da Constituio.11 A competncia da jurisdio constitucional preservada. Questo importante na sua teoria reside na proporcionalidade entre o controle de constitucionalidade da Corte Constitucional e a efetiva participao dos sujeitos: Um minus de efetiva participao deve levar a um plus de controle constitucional 12 Indubitavelmente, a expanso da atividade jurisdicional da Corte Constitucional significa uma restrio do espao de interpretao do legislador. Em resumo, uma tima conformao legislativa e o refinamento interpretativo do direito constitucional processual constituem as condies bsicas para assegurar a pretendida legitimao da jurisdio constitucional no contexto de uma teoria da Democracia.13 A primazia conferida jurisdio constitucional na interpretao da constituio decorre, dentre outros fatores, do prprio papel que conferido ao Tribunal Constitucional pela prpria Carta, pois segundo

10 11

HABERMAS, apud STRECK, Lenio Luis. Hermenutica Jurdica e(m) Crise. op. cit. p. 44-45. Ibidem. p. 13. 12 Ibidem. p. 46. 13 Idem. Ibidem.

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Cittadino, compete jurisdio a tarefa de guardi dos valores materiais positivados na Constituio.14 Jos Alfredo de Oliveira Baracho expe por menorizadamente as atribuies, limites e importncias da jurisdio constitucional, A jurisdio constitucional tutela a regularidade constitucional do exerccio ou atividades dos rgos constitucionais. Ao mesmo tempo, faz valer as situaes jurdicas subjetivas do cidado, previamente consagradas no texto constitucional 15
A jurisdio constitucional, como mecanismo de tutela e manuteno da supremacia da constituio exercita medidas em sua defesa. A manuteno do ordenamento jurdico e o imprio da norma da mais alta hierarquia decorrem do reconhecimento da misso de guardi deferida ao Tribunal Constitucional, pela prpria Constituio. Primordialmente dirige-se manuteno da vigncia da Carta Poltica, interpretando os seus preceitos, ajustando as normas de nvel inferior s de ndole constitucional. De acordo com esse comportamento estar propiciando condies para que a Constituio permanea inatacvel em sua estrutura. 16

Por esta razo o Tribunal Constitucional com fundamento no princpio da continuidade jurisprudencial criticamente evaluada17 no est vinculado s suas decises. Zagrebelsky afirma que, mesmo a admitir-se a continuidade como valor, no h como conceber a
14 CITTADINO, Gisele. Pluralismo, Direito e Justia Distributiva. Elementos da Filosofia Constitucional Contempornea. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 1999. 15 BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Hermenutica Constitucional, Revista da Faculdade de Direito da UFMG n.0 18, Belo Horizonte, maio, 1977. -Princpio da Subsidiariedade, Movimento Editorial da Faculdade de Direito da UFMG (nova fase), Belo Horizonte, 1995. p. 113. 16 BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Processo Constitucional, Forense, Rio Janeiro, 1984. - Teoria Gera/da Cidadania -A plenitude da Cidadania e as Garantias Constitucionais e Processuais, Editora Sarava, So Paulo, 1995; p. 153. 17 ZAGREBELSKY, Gustavo. La Corte Constitucional y la Interpretacin de la Constitucion, op. cit. p. 175.

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jurisprudncia ptrea, pois, as influncias e expectativas sociais podem conduzir a uma considerao ulterior, fruto da prpria sociedade pluralista. A jurisdio constitucional atravs da interpretao dos mecanismos do controle da constitucionalidade levam fixao de sua posio no sistema poltico, pelo conhecimento da influncia que exerce no ordenamento constitucional democrtico. 18 A Jurisdio passa a ser a condio de possibilidade do Estado Democrtico de Direito.19 Os Tribunais Constitucionais so, portanto, os intrpretes mximos da Constituio e criadores de direito, como rgos supremos da interpretao constitucional, decorrendo, deste fato a sobreposio da interpretao constitucional empreendida pela jurisdio constitucional. As decises judiciais e, concretamente, a jurisprudncia da Corte Suprema no s interpretam formalmente o significado das palavras da Constituio, como lhe do um contedo e aplicao que ampliam ou restringem o seu significado material e formal. 20 Zagrebelsky ensina que o sentido de uma Constituio pluralista manter intactas as possibilidades de competio poltica e social, isto , impedir que uma fora, uma maioria, um movimento de opinio chegue a impor modelos polticos culturais totalizantes que excluam
18 19

BARACHO. Processo Constitucional, op. cit. p. 164. STRECK, Lenio Luis. Jurisdio Constitucional e Hermenutica: Uma nova Crtica do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2002. p. 27. 20 BARACHO, Processo Constitucional, op. cit. p. 216.

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todos os demais. Vale-se de decises do Tribunal Constitucional espanhol para fixar o papel que deve ser desempenhado na interpretao constitucional,

en un sistema de pluralismo poltico, la funcin del Tribunal constitucional es la de fijar los limites dentro de los cuales puden realizarse legitimamente las distintas opciones polticas, porque por princpio resulta claro que la existncia de una sola eleccin es la negacin del pluralismo; la Constituicin oferece um cuadro de referencia lo suficientemente amplio como para consentir opciones polticas de signo muy distinto. La actividade de la interpretacin de la Constituicin no consiste necessariamente en cerrar el paso a determinadas elecciones o a los cambios, imponiendo com autoridade uno de ellos. Se deber llegar a esta conclusin slo cuando el carcter unvoco de la interpretacin venga inpuesto por el juego de los criterios hermenuticos. Queremos decir que las elecciones polticas y de gobierno no se establecen preventivamente y una vez para todas, de manera que lo nico que queda por hacer a continuacin sea desarrolar este programa establecido.21

Mesmo entendimento encontra-se na obra Teoria Geral da Cidadania, de Jos Alfredo de Oliveira Baracho. A importncia das decises dos Tribunais Constitucionais da Espanha, Alemanha e Itlia explicitada por Konrad Hesse,22 porque estas Cortes no consideram a Constituio em termos positivistas,
21 22

ZAGREBELSKY, Gustavo. op. cit. p. 173. HESSE, Konrad, El Texto Constitucional como Limite de la Interpretacin.Hacia un Teoria de La Praxs Constitucional, edicion Antnio Lopez Pina.

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sino en su relacin con la realidad social, desempeflando sta un papel importante en la interpretacin. El considerable peso de la realidad social comporta el riesgo de que la Constituicin sea interpretada a tenor de las circunstancias, cuando es as que seria la Constituicin, la que, desplegando su contenido normativo, deberia orientar los processos.

A atuao da jurisdio constitucional no se restringe apenas na guarda da Constituio, mas se presta, outrossim, a firmar e desenvolver os princpio constitucionalmente consagrados, os Direitos Fundamentais, resultando de suas decises parmetros vinculadores de atuao dos Poderes Pblicos. E atravs da interpretao constitucional efetivada pelos Tribunais Constitucionais que ocorre a concretizao e efetivao dos valores e princpios nela consagrados. Segundo Denninger23 exatamente a abertura e no fixao dos contedos jurdicos dos princpios constitucionais que, numa Democracia pluralista, funda-se a atividade a ser desenvolvida pela Jurisdio Constitucional. Temos uma Constituio social o que, sem dvida, representa um avano considervel em relao histria de um pas regado com sangue de escravos. No entanto, ainda hoje, a realidade brasileira explode em violenta contradio com aqueles ideais proclamados. Sabe-se que vivemos num pas marcado por profunda desigualdade social, fruto de persistente poltica oligrquica e da mais escandalosa concentrao de renda. E, hoje, ainda sofremos um processo de
23

DENNINGER, Erhard. Princpios Constitucionales y Derechos Interpretacin - Hacia un Teoria de La Praxis Constitucional, edicion Antnio Fundamentales como Normas Abertas, Division de Poderes e Interpretacin -Lopez Pina, Tecnos, Madrid, 1996, p.181.

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negao dos direitos sociais arduamente conquistados, na medida em que prospera a defesa de um Estado mnimo, que abandona o povo sua sorte e que reduz a cidadania s liberdades civis e polticas, mantendo, em contrapartida, os privilgios dos de cima e a brutal carncia de direitos dos de baixo. Maria J. Farias Dulce, enfatiza que,

quaisquer estudos a respeito da efetividade dos direitos sociais devem incluir necessariamente o comportamento dos operadores, que protagonizam a sua implementao, isto , todas as pessoas, autoridades ou organismos pblicos, grupos de presso, operadores sociais, etc...24

Os direitos sociais so uma das dimenses que os direitos fundamentais do homem podem assumir. Seu objetivo concretizar melhores condies de vida ao povo e aos trabalhadores demarcando os princpios que viabilizaro a igualdade social e econmica, no que concerne iguais oportunidades e efetivo exerccio de direitos. A busca de seus fins, que se resumem na igualdade, considera as diferenas e erradica as carncias que levam s largas distncias entre os homens para normalizar situaes e oferecer dignidade s condies de vida de todos, consoante a tica moral desenvolvida e aperfeioada por eles mesmos.

24

DULCE, Maria J. Farias. Los Derechos umanos: desde la perpectiva sociolgica-jurdica a la actitud postmoderna, 1997. p. 52ss.

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J os direitos fundamentais do homem representam, na verdade, situaes reconhecidas juridicamente sem as quais o homem incapaz de alcanar sua prpria realizao e desenvolvimento plenamente. Assim, Streck assemelha, pois que a noo de Estado Democrtico de Direito est, pois, indissociavelmente ligada realizao dos direitos fundamentais.25 E que estas novidades deste Estado democrtico no esto em revolucionar as estruturas sociais, mas que esta nova conjuntura incorpora caractersticas novas no modelo tradicional, pois tem-se neste novo modelo a incorporao da questo da igualdade, garantindo, assim, condies de vida do cidado e da comunidade.26 Por sua vez, resumindo-se no resultado da luta dos homens por um direito ideal, justo e humano, foram e vo sendo aperfeioados e estendidos ao longo do tempo. Quer dizer, a evoluo dos direitos fundamentais acompanha a histria da humanidade. Os direitos fundamentais do homem estabelecem faculdades da pessoa humana que permitem sua breve classificao do seguinte modo: 1) os direitos de liberdade, como por exemplo, a liberdade de conscincia, de propriedade, de manifestao do pensamento, de associao etc; 2) os direitos de participao poltica, tais como a igualdade de sufrgio, o direito de voto e de elegibilidade, o direito de petio, entre outros, tais como os direitos de iniciativa popular,

25 26

STRECK, Lenio Luis. Hermenutica Jurdica e(m) crise. op. cit. p. 41. STRECK, Lenio Luis. MORAIS, Jos Luis Bolzan de. Cincia Poltica e Teoria Geral do Estado. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2001. p. 97.

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iniciativa de leis que cabe aos cidados (v.g., o 2o pargrafo do artigo 61 da Constituio da Repblica Brasileira); 3) os direitos sociais, que abrangem os direitos de natureza econmica, como por exemplo, o direito ao trabalho, de assistncia sade, educao etc; 4) os direitos chamados de quarta gerao, por exemplo, o direito ao meio ambiente preservado (obviamente, ao mesmo corresponde a obrigao de preservao dos bens que a natureza do planeta concedeu aos homens) e qualidade de vida. Deixa-se claro, segundo Andreas J. Krell, que os direitos fundamentais podem ser imediatamente invocados, ainda que haja falta de insuficincia da lei.27 Ainda, afirma que em relao aos direitos sociais, o dispositivo da aplicao imediata ganha uma outra funo, visto que estes devem ser tratados de maneira diferente dos direitos clssicos na defesa contra o poder estatal28. Vale prosseguir, pretendendo completar, os direitos sociais so uma das dimenses que os direitos fundamentais do homem podem assumir. Seu objetivo concretizar melhores condies de vida ao povo e aos trabalhadores, demarcando os princpios que viabilizaro a igualdade social e econmica, no que concerne iguais oportunidades e efetivo exerccio de direitos. A busca de seus fins, que se resumem na igualdade, considera as diferenas e erradica as carncias que levam s largas distncias entre os homens, para normalizar situaes e

27

KRELL, Andreas J. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha: os (des) caminhos de um direito constitucional comparado. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor. 2002. p. 38. 28 Idem. Ibidem.

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oferecer dignidade s condies de vida de todos, consoante a tica moral desenvolvida e aperfeioada por eles mesmos. Desta forma, pensa Rogrio Gesta Leal, que,

devem os operadores jurdicos brasileiros e mesmo o Estado, tomar frente s deficincias e problemas jurdicos e polticos (...), ratificando nossa crena em uma nova concepo de Estado Democrtico de Direito e na funo social do Direito e dos juristas em face das transformaes estruturais que nossa sociedade, de um lado, se v imensa, e, de outro, necessita.29

Contudo, importante reparar que, embora boa parte dos direitos sociais, tais como segurana, ao ambiente, ao trabalho, sade, habitao, assistncia judiciria, educao e outros, enumerem quase sempre, nas Constituies polticas, obrigaes de o Estado fazer para a sua manifestao, existem direitos cujo destinatrio obrigado, ou seja, a pessoa a quem compete a tarefa de assegurar o seu oferecimento e manuteno, a generalidade dos cidados. a situao que se pode observar no caso dos direitos relativos criana, adolescncia, aos idosos, aos deficientes e famlia, bem como preservao do meio ambiente. Estes direitos sociais preceituam obrigaes onde a sociedade, ao lado do Estado, pessoa participante e responsvel pela efetiva expresso dos mesmos. Por isso, merece maior ateno de todos e, para tanto, ampla divulgao atravs dos

29

LEAL, Rogrio Gesta. Perspectivas Hermenuticas dos Direitos Humanos e Fundamentais no Brasil. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2000. p. 30.

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meios de comunicao, o contedo do conceito de direitos sociais e da responsabilidade que recai sobre todos ns. Concluso A Constituio uma norma qualitativamente distinta das demais, por incorporar um sistema de valores essenciais que se constituem na ordem de convivncia poltica e informar todo o ordenamento jurdico. A Constituio assim, a norma fundamental e fundamentadora de toda a ordem jurdica. Esta especificidade da Constituio decorrente dos princpios e valores que encerra no recomendam que se elabore um texto pormenorizado, mas sim, que haja uma abertura capaz de possibilitar a conformao e adequao da realidade dinmica social. A interpretao constitucional, portanto, imprescindvel ao ordenamento constitucional, pois, atravs dela que se atribui efetividade ao texto constitucional. Os mtodos de interpretao das normas jurdicas ordinrias so insuficientes para buscar expressar o sentido que a Constituio encerra. Desta maneira, apesar de no desprezar os mtodos tradicionais, h uma metodologia prpria para se interpretar a norma constitucional. A doutrina est evoluindo para ampliar os legitimados interpretao constitucional, como efetivao da Democracia, ganhando realce a obra de Peter Hberle. A participao no processo de interpretao inerente ao direito fundamental de cidadania.
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Sendo assim, os direitos fundamentais tiveram origem nas declaraes de direitos surgidas das de movimentos sociais contra o autoritarismo arbtrio absolutista. Tais manifestaes culminaram com o advento da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado francesa, que foi proveniente do liberalismo (movimento histrico subsequente ao absolutismo, onde no havia a interveno do Estado). Percebe-se, ainda, que treze anos depois da concretizao dos Direitos Fundamentais na Constituio Federal, as normas reguladoras de tais direitos no lograram causar os efeitos desejados no pas, sobretudo no mbito dos direitos sociais. O objetivo de todos estes documentos reside na idia de melhoria do homem como indivduo e ser social, com direitos nos diversos campos em que exercem seus papis, ou seja, no mbito social, econmico, cultural e nos que lhe so afetos, at encontrar-se com sua dignidade e seu respeito. Nossa Carta Magna reflete, assim, uma feliz combinao de direitos humanos e de direitos do cidado, de tal sorte que lutar pela cidadania democrtica e enfrentar a questo social no Brasil praticamente se confunde com a luta pelos direitos humanos ambos entendidos como resultado de uma longa histria de lutas sociais e de reconhecimento, tico e poltico, da dignidade intrnseca de todo ser humano, independentemente de quaisquer distines. Cumpre assinalar que nem a previso de direitos sociais fundamentais na Constituio, nem mesmo a sua positivao na esfera infraconstitucional podero, por si s, produzir o padro desejvel de
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justia social. a efetividade dos direitos fundamentais em geral (e no apenas dos direitos sociais) no se alcana com a mera vigncia da norma e, portanto, no se resolve exclusivamente no mbito do sistema jurdico, transformando-se em problema de uma verdadeira poltica dos direitos fundamentais. importante ter sempre em mente que mesmo uma Constituio de um Estado social e democrtico de Direito no poders jamais negligenciar o patamar de desenvolvimento social, econmico e cultural da comunidade, sob pena de comprometer seriamente sua fora normativa e suas possibilidades de atingir uma plena efetividade sendo que a eficcia (jurdica e social) das normas constitucionais, de modo especial, as definidoras de direitos e garantias fundamentais, tendo sempre presente que levar a srio os direitos (e princpios) fundamentais corresponde, em ltima anlise, a ter como objetivo permanente a otimizao do princpio da dignidade da pessoa humana, por sua vez a mais sublime expresso da prpria idia de Justia.
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O SISTEMA SOCIAL ATRAVS DA LEGITIMAO PELO PROCEDIMENTO: UMA INCURSO PELO PENSAMENTO DE LUHMANN

Renato Rita Caon* e Liane Martins Caon** 1. Introduo Visamos compreender alguns aspectos desenvolvidos por Niklas Luhmann no texto Legitimao pelo Procedimento. Para tal iniciaremos refletindo aspectos gerais da teoria, sem os quais torna-se difcil compreender a complexidade da prpria teoria. Assim, o tema que se pretende enfrentar tem como pano de fundo a teoria sistmica de Luhmann. preciso analisar a priori a autopoiese, na inteno de minimizar a complexidade que envolve a prpria teoria, assim como breves aportes do conceito da sociedade para este pensador alemo que, atualmente, ocupa lugar de destaque na teoria da sociologia, tentando facilitar o entendimento desta teoria, que, inicialmente, nos parece
* Mestre em Direito. Professor Universitrio. Especialista em Direito Processual Civil. Policial Federal aposentado. recaon@viavale.com.br ** Mestranda em Direitos Sociais e Polticas Pblicas. Bolsista tipo 1 da Capes. Especialista em Direito Processual Civil. lcaon@viavale.com.br

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complexa. E, quanto mais avanamos no estudo da mesma, identificamos um aumento de complexidade, a qual s pode ser resolvida com aprofundamento do estudo da prpria teoria. Esta parte de um pressuposto circular, o que muitas vezes dificulta o entendimento de pessoas menos avisadas, que pretendem numa primeira leitura entender e criticar a teoria. Por isso, temos a clareza de entender que esta uma das metodologias e teorias disponveis para analisar a sociedade hodierna. De incio tentaremos despir-nos de pr-conceitos acerca da noo que possumos de sistemas sociais, no intuito de compreender a viso luhmanniana. Tendo a conscincia que esta no uma tarefa fcil, j que, como humanos que somos, carregamos uma carga de valor a que estamos intrinsecamente ligados. Para isso, primeiramente, devemos esclarecer alguns pressupostos bsicos, para compreender o tema em questo. Para se entender o pensamento de Luhmann, primaz que se faa uma abordagem da teoria dos sistemas, pois atravs do conceito de sociedade que podemos dar os primeiros passos na compreenso do pensamento desse autor alemo. Por isso, no primeiro capitulo, faremos uma abordagem sobre a teoria dos sistemas, na tentativa de elucidar como Luhmann entende a sociedade. Ento, buscaremos uma abordagem do tema da autopoiese atravs da teoria desenvolvida por Maturana e Varela, passando em seguida para a autopoiese jurdica na concepo engendrada por Luhmann. E, na terceira parte, o procedimento como sistema social.
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Evidentemente que no se tem pretenso, dada a complexidade e amplitude do tema, de resolver as questes pendentes nem, muito menos, esgotar a matria. Objetiva-se, to-somente, o exame de algumas questes colocadas no epicentro da discusso, com o preenchimento parcial das lacunas existentes nessa temtica. 2. Breves apontamentos sobre a teoria dos sistemas vnculos necessrios Luhmann entende a sociedade como um sistema, atravs da distino entre sistema e meio, e tem como objeto o estudo dos sistemas sociais autopoiticos. O principal fator que podemos vislumbrar pela teoria dos sistemas a comunicao como base dos sistemas sociais, sendo ela genuinamente social. A funo do sistema social de reduzir a complexidade1 do mundo. O que, na verdade, constitui-se em um paradoxo. A sociedade est em constante evoluo, e medida que evolui os sistemas vo especializando-se como forma de reduzir a complexidade e acabam por increment-la, e assim sucessivamente, cada vez que um sistema se especializa, acaba por aumentar a complexidade. Luhmann diz que a anlise sistmica permite revelar as estruturas e processos que caracterizariam o sistema social, o mais abrangente sistema que incluiriam todos os outros.2 No sistema jurdico, o Direito,
1 A complexidade significa que para atualizar as relaes entre os elementos necessrio uma seleo. [...] Complexidade o fato de que existem sempre mais possibilidades de quantas podem atualizar-se como comunicaao nos sistemas sociais e como pensamento nos sistemas psquicos. (CORSI, BARALDI,ESPOSITO, 1996. p. 43). 2 Os outros- na condio de subsistemas, dentre os quais estaria o sistema jurdico.

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assim como os demais componentes do sistema social, tambm seria autopoitico, uma vez que as decises nele produzidas no derivam de outro sistema e sim dele mesmo, no havendo influncia direta dos demais sistemas frente ao sistema jurdico.3 (MAIA, 2000. p. 68.) Para a teoria dos sistemas, o que regula os sistemas sociais e psquicos o sentido, que se caracteriza como:
El sentido es el medium [vase forma/mdium] que permite la creacin selectiva de toda las formas sociales y psquicas. El sentido tiene una forma especifica, cuyos dos lados son realidad y posibilidad, o tambin actualidad y potencialidad. El sentido es una conquista evolutiva propia de los sistemas sociales y de los sistemas psquicos: permite dar forma a la autorreferencia y a ala construccin de la complejidad de tales sistemas, por tanto a toda diferencia sistema/entorno relativa a ellos. (CORSI, BARALDI, ESPOSITO, 1996. p. 146).4

Com isso, podemos afirmar que os sistemas tm a capacidade de (re) definirem-se internamente e, depois, tornam-se o alicerce para reduo de complexidade do meio, ou seja, os sistemas sociais so constitudos pelos sentidos ao mesmo tempo em que constituem sentido. Desta forma podemos verificar a diferena entre sistema e meio.

Nesse aspecto, a teoria dos sistemas sofre grande crtca, em virtude que assistimos regularmente a influencia no s, mas, principalmente do sistema da poltica no sistema jurdico, que para Luhmann, configura-se no caos. 4 Do espanhol para portugus: O sentido o meio, a forma, que permite a criao seletiva de todas as formas sociais e psquicas. O sentido tm uma forma especfica, cujos dois lados so realidade e possibildiade, ou, tambm, atualidade e potencialidade. O sentido uma conquista evolutiva prpria dos sistemas sociais e dos sistemas psquicos: permite dar forma a autoreferencia e a construo da complexidade de tais sistemas, portanto, h toda diferena entre o sistema e o que est fora dele, relativo a eles.

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Para Luhmann, a anlise da sociedade s tem lugar dentro da sociedade, que por sua vez necessita da comunicao, pois sem comunicao no pode haver sociedade. Assim, a atual sociedade uma sociedade global, no havendo comunicao, no est dentro do sistema social. Ento, os seres humanos enquanto psquicos, esto presentes na sociedade apenas como pessoas, o que h, na realidade, um acoplamento estrutural entre seres humanos (sistema psquico) e a sociedade como sistema social, sendo que um no existe sem o outro. A sociedade vista como um sistema autopoitico, operacionalmente fechado, mas aberto cognitivamente. Nesse sentido, vale a pena citar a metfora organicista de Parsons, que mencionava a semelhana de um sistema social a um organismo vivo, como o exemplo do corpo humano, tal qual o corpo humano, o sistema social seria composto de diferentes rgos ou de elementos entrelaados e que trabalhariam para manter o funcionamento ideal da totalidade ou do conjunto. (ARNAUD, DULCE, 2000. p. 158). A comunicao, como j mencionado, a base da sociedade. A comunicao para Luhmann algo altamente improvvel, embora seja possvel, podemos vislumbrar atravs da noo de comunicao designada por Luhmann (Ato de informar/ informao e compreenso), existindo forma de reduzir a complexidade, como no caso da linguagem, constitui-se como um dos meios para que possa haver a comunicao. Diante dos esclarecimentos em relao autopoieses e teoria dos sistemas, podemos seguir adiante para analisar a legitimao do
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procedimento, que ser visto de maneira funcionalista e autopoitica, o que pode parecer, a principio, contraditrio ou incompatvel. Contudo, no em virtude de podermos vislumbrar a autopoiese social como prolongamento da teoria dos sistemas, que, por sua vez, teve como base as teorias funcionalistas que lhe precederam. Com relao s crticas sofridas por Luhmann, no sentido dele ter se apropriado da teoria sistmica, Canaris defende a teoria observando que o significado de sistema para a obteno do Direito torna-se evidente quando se subscreva a opinio do sistema interno de uma ordem jurdica como axiolgico ou teleolgico; o argumento sistemtico , ento, apenas uma forma especial de fundamentao teleolgica e, como tal, deve, desde logo, ser admissvel e relevante. (CANARIS, 1989. p. 151, 152). Luhmann aplica a teoria funcionalista na teoria dos sistemas, uma vez que a cincia tambm um sistema da sociedade, a teoria sistmica autopoitica e auto-organizativa e tem profunda relao com a prtica. A obra deste pensador alemo, por ser um tanto complexa numa primeira leitura, mas de grande valor e, deve ser analisada em profundidade, sob pena de se fazer uma crtica infundada. Para tanto, melhor trazer um esclarecimento sobre o conceito de autopoieses que ser abordado no prximo capitulo. 3. Autopoieses Atualmente a autopoiese5 utilizada no s no campo da biologia, mas em diversas cincias como: antropologia, administrao,

O termo poiese um termo grego e significa produo. Autopoiese, assim, significa autoproduo. (ROCHA, 2002.p. 236)

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sociologia, direito, entre outros. Isso faz com que a autopoiese constitua-se em uma das formas para se buscar a realidade. Significando, desta forma, que um sistema complexo reproduz os seus elementos e suas estruturas dentro de um processo operacionalmente fechado com ajuda dos seus prprios elementos. Seus criadores foram os cientistas chilenos Humberto Maturana e Francisco Varela. o que veremos suscintamente no prximo ponto. 3.1 Autopoiese na biologia de Maturana e Varela Os pais da autopoieses trabalharam com sistemas vivos na aplicao dessa terminologia. Em busca de explicar o fenmeno da vida, os bilogos chilenos centram sua anlise nos mecanismos de auto-produo e auto-organizao do sistema. O sistema tido como uma entidade unificada em si mesma e, quando se trata de sistemas vivos, para se obter o verdadeiro conhecimento de tais sistemas necessrio focalizar sobre os muitos processos de auto-produo e auto-organizao. Tratamos aqui de um paradoxo, ou seja, so autnomos e dependentes ao mesmo tempo. Autopoiese, para Maturana, constitui-se no que ele denomina centro da dinmica construtiva dos seres vivos.6 O processo autopoitico circular, assim como a prpria teoria, onde todo e parte entrelaam-se - como a clula e suas membranas,

6 Disponvel em http://www.geocites.com acesso em 27 de julho de 2004, s 17:55h. Autopoiese cultura e sociedade.

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que realizam um jogo dinmico de troca contnua com o meio mas, sem perder a sua constituio interna. Coats, citando Jantsch, menciona a introduo do conceito de autopoiesis nos sistemas biolgicos, pelos neurocientistas Maturana e Varela, como sendo a caracterstica de sistemas vivos de renovaremse continuamente e regularem este processo de tal modo que a integridade de sua estrutura seja mantida, o que acabou por contribuir na soma de novos elementos teoria dos sistemas complexos, principalmente no que tange organizao e auto-produo.7 O contedo explicativo desta teoria teve grande repercusso no mundo cientfico, nas mais diversas reas do conhecimento, j que a mesma explicao dada pelos cientistas chilenos a sistemas vivos, serviram para aplicaes prprias em cada rea especifica de conhecimento, assim como sua aplicao prestar-se-ia no apenas em sistemas vivos. Luhmann percebeu a importncia de tal teoria8 e assim adotou a anlise sistmica dentro das cincias sociais atravs da obra Soziale Systeme. Grundri einer allgemeinen Theorie. Desse modo, esta teoria deixou de ser concebida simplesmente como a condio necessria e suficiente da vida, para assumir a forma de uma teoria explicativa de

7 COATS, A. W. Autopoiesis, Estruturas Dissipativas e Processos Histricos em Economia. In Estudos Econmicos, v. 22, n 3, p.351-373, set.-dez. 1992. passim. 8 Em 1996 em um seminrio em BH, Varela declara a inconformidade com a apropriao de seu conceito por Niklas Luhmann e Raffaele De Giorgi. Fato que no inibiu os tericos sistmicos a continuarem desenvolvendo suas pesquisas utilizando este conceito. o caso, por exemplo, do Prof. Willis Santiago Guerra Filho que dedica todo um livro sobre o tema.

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base para todo e qualquer sistema.9 Feito essa abordagem, passaremos a analisar a autopoiese a partir da viso engendrada por Luhmann. 3.2 Autopoiese Luhmanniana Como alhures mencionado, Luhmann vai ampliar o conceito de autopoieses para todos os sistemas em que se pode observar um modo de operao especfico, que para ele vo se constituir nos sistemas sociais e psquicos. A comunicao, no sistema social, funciona como operao bsica, da mesma forma que no sistema psquico a operao bsica o pensamento. Fora do sistema social, no h comunicao, assim como fora do sistema psquico no h pensamento. Nesse sentido, cabe ressaltar que a comunicao, para Luhmann, representa a sntese de trs selees, isto , a emisso ou o ato de informar, a informao e a compreenso ou o ato de entender,10 Nesse sentido Corsi menciona que,
La comunicazione loperazione specifica che identifica i sistemi sociali: non c sistema sociale che non abbia come propria operazione la comunicazione e non ce comunicazione al di fuori di sistemi sociali. (CORSI, 1996.p.72).11

ANTUNES, Jos Engrcia Antunes. O direito como sistema autopoitico. Lisboa, Calouste Gulbenkian, 1993, x. prefcio edio portuguesa da obra de Gunther Teubner. 10 CORSI, G. ESOSITO, E. BARALDI, C. GLU: Glosario sobre la teoria de Niklas Luhmann / Giancarlo Corsi, Elena Espsito, Cludio Baraldi; traducin de Miguel Romero Prez, Carlos Villalobos; bajo a direcin de Javier Torres Nafarrete. Mxico D.F. 1996. p. 45 e 46. 11 Do italiano para o portugus: A comunicao a operao especfica que identifica os sistemas sociais: - No existe sistema social que no tenha como operao prpria a comunicao e no tem comunicao fora dos sistemas sociais.

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Esses sistemas operam de forma fechada, ou seja, dentro do prprio sistema, sem, contudo, serem fechados cognitivamente. Esse fechamento operacional vai se constituir na base para autonomia do prprio sistema. Os sistemas autopoiticos esto determinados pela sua estrutura. Somente as prprias estruturas do sistema podem estabelecer as operaes que efetua, sem, contudo, haver interferncia do que est fora do sistema, que venha determinar o que ocorre dentro do sistema. Entretanto, os sistemas necessitam de pressupostos que esto fora do sistema, como no caso do sistema psquico, que para se expressar necessita da comunicao, assim como a comunicao no possvel sem a presena de sistemas psquicos. Havendo, dessa forma, o que Maturana chamou de acoplamento estrutural, que denomina como a relao de dois sistemas autopoiticos, que precisam para seu funcionamento da presena de outros sistemas. No podem ser determinados atravs de acontecimentos do meio, esses acontecimentos somente podem estimular operaes internas prprias do sistema, e assim se obter um resultado contingente. Nesse sentido esclarece Corsi, Baraldi e Espsito que,
El acoplamiento estructural de los sistemas sociales con los sistemas psquicos presenta adems el aspecto particularmente relevante de que la comunicacin puede ser irritada slo por las conciencias, y no por eventos fsicos, qumicos o neurofisiolgicos em cuanto tales (que pueden, eventualmente, solo destruirla); pueden transformar la comunicacin solo por el hecho de pasar por el trmite de la percepcin de las conciencias. (CORSI, BARALDI, ESPOSITO, 1996. p. 20).12
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Do espanhol para o portugus: o acoplamento estrutural dos sistemas sociais com os sistemas

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Assim, um sistema autnomo independente do seu meio, o que diz respeito estrutura bsica de sua orientao interna e forma de processar complexidade, mas dependente dele no que diz respeito a dados que servem como alicerce de informao para o sistema. Em suma, para Luhmann, (1980, p.1) a sociedade compreende um sistema estruturado de aes significativamente relacionadas, sendo que o homem faz parte de um mundo circundante. A conexo de sentido que liga as aes do sistema social no coincide com a conexo de sentido das aes do ser humano concreto. O direito, desta forma, concebido como uma estrutura de normas que define os limites e as interaes da sociedade. Os procedimentos so entendidos como sistemas de ao e dividem-se em: judicirio, legislativo e administrativo. A funo legitimadora do procedimento no est na produo de consenso entre as partes, mas em tornar as provveis decepes em decepes difusas, (LUHMANN, 1980. p.4) j que a funo do direito de apenas manter estveis as expectativas da sociedade em relao a ele, isto , manter num patamar razovel de coexistncia no sistema social. Este o aspecto que ser abordado no prximo captulo.

psquicos apresenta, ademais, o aspecto particularmente relevante de que a comunicao pode ser irritada somente pelas conscincias, e no por eventos fsicos, qumicos ou neurofisiolgicos enquanto tais (que podem, eventualmente, destruir-la): podem transformar a comunicao somente pelo fato de passar pelo trmite da percepo das conscincias.

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4. A Legitimao do Procedimento como Sistema Social Pode-se definir legitimidade como uma disposio generalizada para aceitar decises de contedo ainda no definido, dentro de certos limites de tolerncia. A legitimidade concebida como uma iluso funcionalmente necessria, o direito se legitima na medida em que os seus procedimentos garantem essa iluso. (LUHMANN, 1980. p.5). Cabe ressaltar que o termo legitimidade diz respeito fundamentao externa do direito, ao passo que o autor denomina como legitimao a justificao interna a tal sistema, ou seja, autofundamentao. O procedimento entendido como um sistema social de forma especifica e legitimao, como a tomada de decises obrigatrias dentro da prpria estrutura das decises. (LUHMANN, 1980. p.7) Ento, a legitimao pelo procedimento pode ser compreendida como um desempenho do sistema que depende de estruturas cheias de pressupostos e se determina de forma complexa e no sem alternativas, trata-se do progresso evolucionariamente improvvel. (LUHMANN, 1980. p. 7,8) A legitimidade no depende do reconhecimento voluntrio da convico de responsabilidade pessoal, mas sim de um clima social que se institucionaliza com o reconhecimento das opes obrigatrias que se encara no como conseqncia de uma deciso pessoal, mas sim como resultado do crdito da deciso oficial. (LUHMANN, 1980. p.34)
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O objetivo do procedimento juridicamente organizado tornar intersubjetivamente transmissvel a reduo de complexidade, seja com a ajuda da verdade, seja com o poder da deciso. Partindo da funo de verdade, procuram-se outros mecanismos de transmisso de complexidade reduzida, neste contexto situam-se o mecanismo do poder e o problema de sua legitimao. Luhmann concebe o procedimento como sistema social, onde ressalta que a dogmtica jurdica apresenta trs conceitos para a compreenso do procedimento. A teoria processual constri o processo a partir dos conceitos de: ao; situao jurdica; relao jurdica. Os trs conceitos, primeiramente, apresentam-se quase sociologicamente libertos de regulamentos ou aplicaes empricas. No entanto, as teorias correspondentes criadas a partir destes conceitos bsicos mostram-se em conflito irremedivel e por isso so insuficientes. Nas modernas teorias sociolgicas, os conceitos de ao, situao jurdica e relao jurdica parecem estar assimilados ao conceito de sistema social. Dessa forma, o procedimento pode integrarse a teoria dos sistemas sociais, de forma especial. Na teoria sistmica de Luhmann, o direito compreendido como um sistema social de natureza institucional, responsvel pela garantia genrica e equivalente das expectativas de comportamento originadas no centro das interaes sociais, o qual funcionalmente possui um carter convergente, ou seja, neutraliza a contingncia das aes
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individuais, possibilitando que cada uma possa esperar, com um mnimo de certeza e garantia, o comportamento do outro.13 Sua harmonia seletiva direciona para sua funcionalidade social, criando meios institucionais para que os conflitos possam ser decididos com um mnimo de inquietao social e seja possvel estabilizar-se a relao complexidade em relao contingncia.14 Claro que h frustrao dos indivduos em relao a expectativas normativas generalizadas do sistema do direito, mas, essa constatao nos revela a liberdade do indivduo de agir contra ou a favor das normas sociais, e pode ser ainda mais evidenciada pela constatao de que o mesmo encontra-se fora da sociedade. Luhmann, ao colocar o indivduo como ambiente da sociedade comunicao e, ao afirmar que o homem, individualmente considerado, no comunica nada, isto , no est dentro da sociedade, ele torna-se relevante para a sociedade na medida em que participa da comunicao social. O Direito, como sistema social funcionalmente diferenciado, tanto autoreferente como autopoitico. Sistema autnomo frente aos demais, assim como os demais sistemas so autnomos em relao ao direito. A autonomia do sistema jurdico frente aos demais sistemas leva concluso de que a positivao de suas normas implica, no

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Ressalte-se que no h regulao do direito em outros sistemas, sua funo apenas de manter estveis as expectativas jurdicas. 14 Complexidade no sentido de existncia de um conjunto de possibilidades superior s que de fato podem vir a ser realizadas, o que exige e implica uma necessidade de seleo entre as vrias opes que se abrem para a ao. Contingncia compreendida como a existncia de outras possibilidades, de outras alternativas equivalentes de lidar com a realidade social complexa.

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controle do cdigo-diferena lcito-ilcito exclusivamente pelo sistema jurdico, que adquire dessa maneira o seu fechamento operativo. (NEVES, 1994. p. 119,120) No correto interpretar o procedimento nos atuais sistemas de deciso como simples ritos. Historicamente os sistemas de deciso resultam de procedimentos de arbitragem, sem decises obrigatrias e de rituais coatores para a obteno de deciso sobrenatural. Essa combinao resulta nos procedimentos que comeam com simples possibilidades e que acabam, dentro desse mesmo procedimento, com decises obrigatrias. Uma das caractersticas importantes de um sistema sua relao com a complexidade do mundo. Para construo de um sistema importante que ela abranja apenas um aspecto do mundo, admita um nmero limitado de possibilidades, ou seja, a sociedade moderna, medida que vai evoluindo, vai aumentado a complexidade, e assim especializando-se como forma de reduzir a complexidade. A ordem prpria de um sistema valiosa e reduz sua complexidade. Entre as possibilidades do mundo, s se escolhem fatos relevantes, significativos. atravs dessa reduo de possibilidades que os sistemas permitem uma orientao inteligente da ao. Essa reduo da complexidade desempenhada pela criao de estruturas, pela generalizao das expectativas de comportamento que so vlidas para diversas situaes e para uma maioria significativa. A estrutura de um sistema de procedimento delineada, em princpio, por normas jurdicas gerais, vlidas para vrios
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procedimentos. Essas normas no so, porm, o procedimento propriamente dito, elas reduzem o nmero de comportamentos possveis, diante de um sistema estranho. Ressalte-se que as normas so, na verdade, uma generalizao das expectativas normativas realizada na comunicao. Existem vrios nveis de expectativas, como a expectativa de comportamento, quanto ego espera que alter se comporte de determinada maneira, e as expectativas de expectativas, quando ego baseia seu comportamento com base na expectativa que alter tem em relao a ele. Para Luhmann, nesse nvel de expectativas de expectativas que surgem as normas sociais.

Sob as condies da dupla contingncia, portanto, todo experimentar e todo agir social possui uma dupla relevncia: uma ao nvel das expectativas imediatas de comportamento, na satisfao ou no desapontamento daquilo que se espera do outro; a outra em termos de avaliao do significado do comportamento prprio em relao expectativa do outro. Na rea de integrao entre esses dois planos que deve ser localizada a funo do normativo e assim tambm do direito.(LUHMANN, 1983. p.48)

Partindo dessa suposio de que as normas so comunicaes, expectativas generalizadas, temos que aceitar o fato de que as normas existem ou no, de que as expectativas ou resistem aos fatos ou no so normativas. A atribuio de regras e princpios obrigatrios para a sociedade decorre no somente do processo de criao legislativa, mas tambm e muito mais da prxis social
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A sociedade moderna caracterizada pela sua complexidade no pode ser apreendida nem controlada atravs de textos, pois o contexto sempre acaba se impondo. Tal pretenso olvida-se de que toda deciso contingente, isto , uma escolha entre outras alternativas, podendo gerar conseqncias no previstas anteriormente. O futuro no nos pertence, por isso no podemos planej-lo, qui adotar um ponto preferencial de observao na sociedade, ponto este de onde saberamos como acomodar o todo fragmentado que uma sociedade funcionalmente diferenciada apresenta. Os procedimentos pressupem sempre uma organizao bsica, so sistemas parciais, fazendo parte de um sistema maior que a eles sobrevive, que os representa e que mantm determinadas regras de comportamento. significativo que cada processo tenha sua histria que se diferencia da histria geral. O comportamento dos participantes dentro do processo jurdico tem de ser elegvel, cada elemento que o integra entra na histria do processo e no mais pode ser readmitido, embora possa ser admitida outra interpretao. As normas jurdicas so preestabelecidas e permanecem constantes, no entanto, existem expectativas de comportamento normativo-social de cuja observncia depende a relao dos participantes. tpico dos sistemas de interao que as normas funcionem caso a caso, estando sujeitas a uma reviso permanente. A seleo de informaes que no pertenam ao processo condiciona, tambm, uma certa autonomia no processo de deciso. Os participantes do processo desempenham papis dentro dele, vinculando suas prprias personalidades individuais.
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5. Concluso
Uma instncia, e at mesmo uma hierarquia, s poderia registrar relativamente poucas informaes, absorver poucas contradies e conflitos, e teria de decidir de forma absolutamente primitiva. Um processo no seria processo, pois a sua diferenciao como sistema no teria qualquer sentido. Os sistemas complexos tm de institucionalizar uma combinao de diversos tipos de mecanismos, que operam sob condies diversas, que esto sujeitos a diversos critrios de racionalidade e colocam a seu servio motivos diferentes, que so contudo, pressupostos nas suas condies e so assim integrados. (LUHMANN, 1980. p. 197)

Como mencionado na introduo deste trabalho, procuramos enfrentar o tema a partir da perspectiva da Teoria dos Sistemas, buscando analisar, despidos de pr-conceitos na abordagem; muito embora, como constata o prprio Luhmann, a impossibilidade de uma neutralidade cientfica, pois o sujeito que observa no capaz de observar a si mesmo quando analisa seu objeto, adotando a perspectiva de que toda observao possui um ponto cego, sendo que o que resta oculto para aquele que observa pode ser visto por um outro observador. Entretanto, tambm esta observao de segunda ordem possui seu ponto cego, que pode ser visualizado por outra observao e assim por adiante. O fato que no existiria um ponto ltimo de observao na sociedade. Assim, tambm ocorre na pesquisa: todos ns trazemos uma carga de valores que so intrnsecos e que apesar de tentarmos agir como um observador/pesquisador imparcial, isto nos impossvel em virtude da nossa prpria natureza humana.

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Com efeito, constatada a circularidade e auto-referencialidade, tornou-se evidente o fato que s o direito produz direito, no sendo mais possvel recorrer a qualquer justificao externa ao sistema jurdico. O que a perspectiva sociolgica luhmanniana no adota uma postura normativa que pretenda que o direito seja sempre legtimo. Na Teoria da Sociedade, os interesses tutelados pelo direito no so apenas fenmeno jurdico, mas que se transformam em jurdico, no sentido de que atravs da abertura cognitiva so processualizados segundo seu cdigo especfico (direito/ no direito legal/ilegal), o que torna possvel a maior estabilidade na soluo dos conflitos. Dessa forma, esta soluo ter tanto mais legitimidade quando ao ser submetido o conflito a uma deciso dos tribunais de acordo com os ditames do direito positivo. A teoria da Sociedade nos diz que o sistema jurdico autopotico no sentido de que produz e reproduz as suas caractersticas a partir de um cdigo prprio e especfico e possui autonomia, autonomia em relao ao ambiente, que no exclui a interdependncia deste sistema com outros sistemas sociais. O direito , assim, uma rede de incluso. As irritaes estabelecidas pelo ambiente com o sistema jurdico tm como pressuposto bsico que qualquer deciso s ser legtima se realizar ou atender ao escopo da Justia, e qualquer deciso somente poder atingir minimamente este escopo se for resultado de um processo que observe as regras, o procedimento.

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A legitimao constitui-se na institucionalizao do reconhecimento de decises como obrigatrias. Sendo a funo de uma deciso a de reduzir a insegurana. Basta que se contorne a incerteza de qual deciso ocorrer pela certeza de estar ocorrer, para legitim-la. Vse, a, a necessidade de conceber a iluso da legitimidade, pois o direito se legitima na medida em que seus procedimentos garantem esta iluso.

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