3

DISTINO CLSSICA ENTRE

CRIMES DE PERIGO ABSTRATO
E CRIMES DE PERIGO CONCRETO
SUMRIO: 3.1 Evento e crimes de dano- 3.2 Projeo e crimes
de perigo: 3.2.1 Crimes de perigo concreto; 3.2.2 Crimes de
go abstrato.
Pelo desenvolvimento at aqui apresentado, significativa a
percepo de como o Direito Penal deVer defender os bens jurdicos
protegidos. Aps a escolha destes; decorrida uma seleo por parte
do legislador, o qual vir a tipiffcar as condutas penalmente reprov-
veis, dever-se- constatar de que maneira se intenta essa proteo.
1
jestheck e Weigend recordam que o resultado tpico de uma
conduta h de implicar uma leso ou uma colocao em perigo a um
bemjurldico. Nos primeiros, h de se constatar que o tipo requer um
dano do objeto protegido, enquanto, nos segundos, basta a situao
de risco de leso ao mesmo.
2
As situaes, diversas que so, ho de
requerer uma compreenso prpria. De toda a sorte, a produo do
resultado consistiu-se como um elemento da tipicidade, que dever
nortear a prpria aplicao do Direito.
Sendo o Direito Penal norteado pelo princpio da interveno
mnima, patente que esta agresso deva se dar de forma significati-
va. Em outras palavras, urge sabr se estes bens tm dignidade penal
1
A distino entre crimes de dano e de perigo tem por fundamentador
Binding, em Dte Normen und thre Obertretung, ainda que STBEL, como se viu,
em ob:a d: 1826,j de ambas as
modahdadescnmmosas. Cf. cit., p. 325, nota 112. ESCRIVA
GREGORI, jose Maria. La pu esta b!enes jurdicos en Derecho Penai,
p. 37. ,(. --,
2
JESCHECK, Hans-Heinrich; WEI3ENI):, Thomas. Op. cit., p. 282.
. --
DISTINO ENTRE CRIMES DE PERIGO ABSTRATO E CONCRETO 105
merecedora de sano.
3
No particular caso dos bens difusos ou su-
pra-individuais, devido sua prpria caracterstica impessoal, nem
sempre ser confirmado um dano evidente.
Na construo tpica, de modo extremamente simplista, pode-
ro ou no ser vislumbrados danos efetivos.
4
Basicamente, ir a dou-
trina dividir os delitos quanto sua danosidade ou perigosidade.
5
A
dogmtica penal muito frtil quanto elaborao dos crimes de
perigo. A idia de proteo antecipada a uma leso um tanto para-
doxal em dias em que se prega a mnima interveno. Mas, a nova
criminalidade, sentida e percebida nas sociedades ps-industriais,
muito propiciou a ampliao destes estudos. Mezger, nesse aspecto,
com apurada clareza, afirma que, na estrutura dos tipos jurdicos-
penais, podem ser bem-vistos os dois modelos ideais distintos de
delitos, quer sejam de mera atividade, quer sejam de resultado.
6
Inte-
ressante notar que os primeiros cuidam, necessariamente, de situa-
es tidas, na doutrina italiana, como sendo de crimes formais. Lem-
brando da opinio tida de que muitos crimes formais so de conduta
e de resultado, maior monta toma o problema. Manuel Pedro Pimentel
no aceitava tais ponderaes, afirmando, peremptoriamente, que era
contrrio a tal entendimento, vez que"( ... ) os crimes de mera condu-
ta constituem uma categoria autnoma, que no est subordinada ao
grupo dos crimes formais; porque, apesar da semelhana genrica
existente, uma diferena claramente os distingue: nos crimes de mera
conduta h uma ofensa (dano ou perigo) presumida; nos crimes for-
3
COSTA, Jos Francisco de Faria. O perigo ... cit., p. 302 e ss.
i da Exposio de Motivos do Cdigo Penal brasileiro: "( ... )o projeto
acolhe o conceito de que no h crime sem resultado. No existe crime sem que
ocorra, pelo menos, um perigo de dano, e sendo o perigo um 'trecho da realida-
de' (um estado de fato que contm as condies de supervenincia de um efeito
lesivo), no pode deixar de ser considerado, objetivamente, como resultado,
pouco importando que, em tal caso, o resultado coincida ou se confunda, cro-
nologicamente, com a ao ou omisso( .. .)."
' A crtica quanto ao perigo como forma de reprovao penal j pode ser
percebida com Hertz, quando, em 1880, afirmava ser o perigo filho da prpria
ignorncia humana. HERTZ, Eduard. Das Unrecllt und die allgemeine Lellren des
Strafrecllts, apud CARO CORJA, Dino Carlos. Deredw penal ... Op. cit., p. 433.
0
MEZGER, Edmund. Derecho penal ... Op. cit., p. 149.
106 DIREITO PENAL ECONMICO COMO DIREITO PENAL DE PERIGO
mais, h um resultado de dano ou:de perigofnsito na conduta e que se
realiza ao trmino do desta."
7
A questo, portanto,
mais uma vez parece colidir com as avaliaes quanto ao e suas
desvaloraes. Cabe, pois, .qbrigatrias observaes quanto ao dano
e ao perigo. Assim, a real disti:np germanicamente operada entre os
crimes de simples atividade (Rf:inetc:t.tigheitsdelihte) e os de resultado
(Eifolgsdelihte) no h de ser aqui observada, sendo de se ver que,
para os objetos especificas. do pr,esente estudo, apenas se restringe ao
resultado percebido, quer em um mbito de leso, quer em um mbi-
to de ameaa ou perigo ao bem jurdico protegido.
6
Evento, prognose ou projees quanto a leses potenciais a bens
jurdicos ho de ser colocados. O Direito Penal Econmico h de ter
em conta as vrias situaes decorrentes de uma determinada condu-
ta para que se venha a tutelar a prpria ordem econmica. As ponde-
raes aqui expressadas R_uanto ao dano e ao perigo, ampliando a rbita
perceptiva, tm, por inteno ltima, um desvendar de tais coloca-
es abstratas e que podem levar a uma errtica criminalizao. Vicia-
da esta, cria-se situao em que, ao invs de uma proteo penal, o
que se percebe uma ampliao completamente ineficaz do cabedal
penal, o que acaba, mesmo, retirando a sua prpria legitimidade.
3.1 EVENTO E CRIMES DE DANO
A idia de dano inerente ao Direito como um todo. seara penal
no foge a tal regra. Os chamados crimes de dano correspondem
mais evidente reprovao a uma eventual conduta humana em dis-
cordncia aos ditames legais. O dano, entendido como a efetiva leso
ao bem jurdico, foi, pela legislao, descrito de diferentes formas.
9
A
7
PIMENTEL, Manoel Pedro. Crimes de mera conduta, p. 84. No mesmo
sentido, A CALE SANCHEZ, Maria. El tipo injusto en los delitos de mera actividad,
p. 35 e ss.
5
Muito interessantes so as consideraes trazidas por Manoel Pedro
Pimemel quanto ao estudo dos crimes de mera conduta. C f. PIMENTEL, Manoel
Pedro. Crimes ... cit., p. 82 e ss. Importante, tambm, a distino feita em
TAVARES, Juarez. Op. cit., p. 233 e ss.
9
Luiz Viceme Cernicchiaro entende como dano um prejuzo, destruio,
inutilizao ou deteriorao de uma coisa;jem termos tem-se
DISTINO ENTRE CRIMES DE PERIGO ABSTRATO E CONCRETO
107
destruio de um bem evidencia-se como a mais sria intensidade
danosa infligida a um dado bem jurdico. Outras formas de descarac-
terizao da compleio deste implicam, por igual, sua danosidade.
Quanto a isso, j se mencionou, de modo global, em outro momen-
to.10 Algumas vrias notas devem ser motivo de maior reflexo a esse
respeito, at mesmo porque, como recorda Penso, todo dano prece-
dido de um perigo, o que origina, por vezes, confuso entre os con-
ceitos.11
Assume-se que o dano reveste-se de um conceito normativo, re-
presentando o fruto de uma valorao de um evento imputvel a um
indivduo em relao s exigncias de uma dada norma, a qual vem a
considerar que o interesse protegido seja afetado de forma penalmen-
te relevante. Nesse sentido, o dano assumiria posio sinnima de
leso, uma vez que todo o crime encerraria um dano jurfdico.n No
sem razo, Romagnosi afirmava entrar o dano essencialmente na pr-
pria noo do crime.
13
Carrara, por sua vez, caminhava em paralelo
sentido, ao ter que"( ... ) a fora do delito, considerada em seu
do, ou objetivamente, consiste no dano acarretado a outrem pela
ao".
14
Continuando, o professor peninsular bem distinguia as si-
tuaes de efetividade desse dano da sua mera potencialidade. Aqui,
mesmo no se tendo verificado a leso ou a perda do bem atacado,
percebe-se a existncia, nO ato externo, de condies para faz-lo.
Fato que existe uma srie de elementos constitutivos do crime
de dano. Na elaborao tpica, o legislador vem a traar a proteo
por crime de dano aquele em que o resultado se apresenta com a ocorrncia de
uma leso a um bem ou interesses jurdico. O evento do crime de dano ocorre,
assim, "( ... ) quando existe a destruio, inutilizao ou deteriorao da coisa
alheia( ... )." CERNlCCHlARO, Luiz Vicente. Dicionrio de Direito Penal. So
Paulo:jos Bushatsky, 1974, p. 127. Encidopdia Saraiva de Direito. So Paulo:
Saraiva, I977, p. 343, verbete- crime de dano. Em igual sentido, POLAINO
NAVARRETE, Miguel. Op. cit., p. 85 c ss.
10 Cf. SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Op. cit., p. 90 e ss.
li PENSO, Girolamo. 11 pericolo nella teoria general e del reato, p. I.
12
BETTlOL, Giuseppe. Diritto penale, p. 254.
13 ROMAGNOSI, Gian Domenico. Gnesis del Dereclw Penal, 575, p. 224
e"'
I-t CARRARA, Francesco. Programa do curso de Direito Penal. Parte gera!,
v. I, 96, p. 98.
108 DIREITO PENAL ECONMICO COMO DIREITO PENAL DE PERIGO
que julga necessria tutela da alterao material da coisa a ser prote-
gida. seria de se ter que o dano pode se carac-
terizar, ainda que modificao visvel no ocorra; um mero desgaste
j o denotaria.
1
' De todo modo, a legislao pode delimit-lo como
um crime de realizao livre, sem especificidades, ou mesmo de uma
realizao vinculada, onde a lei dever descrever a modalidade dano-
sa a ser praticada pelo agente.
Sendo nessa categoria que se inclui a maioria dos fatos
delituosos,
16
desde sempre foi prevista a incriminao na turbao
do bem. Apesar de esta sempre ser preSente em crimes de resultado, o
Direito Penal, em sua concepo clssica, veio mesmo a prever um
tipo prprio para o dano (art. 163, Cdigo Penal), caracterizando ser
crime"(. .. ) destruir, ou deteriorar coisa alheia" Y A tcnica
legislativa de descrio do dano deve avaliar a dimenso do desvaler
do resultado, apenando mais gravemente quanto maior se evidenciar
a realizao tpica.
18
verdade que Antolisei, em seu tempo, procurando definir as
distines entre dano e ofensa, distinguia as mltiplas variedades do
1
' Cf. COSTA, Jos Francisco de Faria. Op. cit., p. 395, nota 78. ROCCO,
Arturo. Op. cit., p. 325 e ss. .

BRUNO, Anbal. Direi co penal, tomo Il, p. 222.

17
De se ver que, desde que o dano deixa de ser fim em si mesmo, passa a ser
meio para a efetividade em outro crime, perdendo a sua autonomia, acrescen-
tando-se a unidade jurdica de um crime complexo ou progressivo. HUNGRIA,
Nlson, Comentdrios ao cdigo penal, vol. VII, p. 102. Nesse aspecto, tambm de
interesse as consideraes de Costa Andrade quanto s implicaes da noo c
dano frente s possibilidades de acordo e consentimento. ANDRADE, Manuel
da Costa. Consentimento e acordo em Direito Penal, p. 552 e ss.
18
Corcoy Bidasolo bastante enftica ao atestar que"( ... ) el resultado, en
sentido jurdico, como lesin de un bien jurdico-penal imputable ai peligro
objetivo idneo, en cuant> creador de un riesgo grave para un bien jurdico-
penal es una exigencia derivada dei principio de lesividad y, en consecuencia, se
ha de pro bar su concurrencia en todas las clases de tipos delictivos. La exigencia
de Una lesin dei bienjur1dico-penal como requisito esencial para legitimar la
imposicin de una pena, entendimierito que no es suficiente la puesta en peligro
del bienjurdico-penal, plantea problemas entres tipos de delitos: a)en los 'de-
litos de lesin' en grado de tentativa; b)en l.os 'delitos de peligro', en general; c)
en los 'delitos de peligro concreto', en particular." CORCOY BIDASOLO,
Mirentxu. Op. dt., p. 136.
-..
DISTINO ENTRE CRIMES DE PERIGO ABSTRATO E CONCRETO 109
primeiro, asseverando que as observaes quanto a cada um interes-
sam, sobremaneira, ao Direito Penal.
19
Rocco, por sua vez, tinha o
dano como sendo a necessria destruio ou diminuio de um bem
ou de um interesse humano, sendo que tais modificaes podem se
dar tanto por uma fora natural como tambm a exercida pelo pr-
prio homem. A, a noo de reprovao. Assim,sendo o dano, media to
ou imediato, a afetao de bens ou interesses, considerado em todas
as hipteses criminais, h de ser o evento o fator delimitador de cada
situao. No dano, ele presente, no perigo, no. O resultado advindo
de uma conduta humana depreciada que h de ser penalmente con-
siderado.20 Por outro lado, e a todo modo, inegvel que, em dias de
hoje, a idia protetora do Direito regida pela proteo aos danos
causados ao bem juridico. Em casos de no-constatao de um even-
to, vale dizer, de toda e qualquer modificao no mundo exterior, em
regra no h de se considerar o crime. Tal situao somente poder se
dar onde crimes sem evento so punidos e quando a presuno desse
evento j atentar contra o bem a ser protegido.
21
Casos vrios de crimes de dano podem ser encontrados na lei
penal econmica brasileira. o caso, v.g., das previses do art. 1.
0
da
Lei 8.137/90, o qual define crimes contra as ordens tributria, econ-
mica e contra as relaes de consumo. Segundo sua disposio, cons-
titui crime contra a ordem tributria: suprimir ou reduzir tributo, ou
19
ANTOLISEI, Franccsco. tOJfcsa c il darmo nel reato, p. 54 e ss.
20
"Danno e dunque la modificazionc de! mondo esteriore clle produce la
perdi ta o la diminuizione di un interesse unamo. Ma forzc fisichc altc cagionare
modificazioni nel mondo esteriore possono essere cosllc forze del/a natura, le
forze naturali, che le forze anima li e la forza dcll'uomo fisicamente considerato:
il danno, dunque, pub essere tanto il risultato di un fatto na tu rale o di una fiera,
come il risultato di un fatto umano, di una azione. Danno e pertanto la perdita
o la diminuzione di un bene, il sacrificio o la restrizione di un interesse unamo
in quanto e risultato (modificazione dei mondo esteriore) di un advenlo
avvenimento naturale o dei fatto di un animale o del fatto del'uomo. Ma ilfatto
dell'uomo in tanto e quale, e si distingue dagli avvenimenti prodotti dalle forze
naturali e delle fiere, in quanto, oltre ad essere il risultato di un moto corporeo
o muscolarc dell'uomo, e il prodouo di una detenninazione di voJont unama.''
ROCCO, Arturo. Op. cit., p. 277 e Ss.
21
Cf. PINHO, Demosthenes de Madureira. Op. cit., p. 78 e ss.
110
DIREITO PENAL ECONMICO COMO DIREITO PENAL DE PERIGO
contribuio social e acessrio, mediante uma srie de con-
dutas, como a de omitir, informao ou prestar.declarao falsa, frau-
dar a fiscalizao inserindo elementos inexatos, ou falsificar notas
f
. . 22 Ob
lSCats, entre outras. serve-se.que preciso a ou redu-
o de tributos, verificada-aqui:como elemento nuclear do tipo.n
Presente, pois, tambm na seara econOmica, a tipificao de condutas
danosas. Entretanto, comose-constatar, o emprego mais comumen-
te utilizado residir no campo. do perigo.
3.2 PROJEAO E CRIMES DE PERIGO
Da mesma forma que as consideraes sobre evento e dano, aqui,
imperioso serem colocados as coincidncias e os desvios assumidos
a partir do estudo dos diritos difusos. Nem sempre de se ter toda a
estrUturao da projeo de evento futuro e das tipificaes de crime
de perigo.H Em verdade, desde finais do sculo XIX, j era o perigo
22
Para uma anlise pormenorizada do tipo, PRADO, Luiz Regis. Direito
penal econmico, p. 399 e ss. .
23
A doutrina brasileira quase unanime em considerar ser o art.l.
0
da Lei
8.137/90 como sendo crime de dano. Assim o fazem, entre outros, Aristides
junqueira ("( ... ) pode-se afirmar que os crimes definidos no art. L o da Lei 8.13 71
90 so crimes de dano, crimes materiais, eis que o resultado danoso se realiza
posteriormente conduta do agente, conduta essa que constitui simples meio");
Hugo de Brito Machado ("(. .. ) o crime previsto no art. L
0
, da Lei 8.137/90
crime de dano, que somente se consuma com a supresso ou reduo de tributo
devido"); ejos Eduardo Soares de Mello("(. .. ) os crimes previstos no art. L0
da lei 8.137/90 so crimes de dano, uma vez que a expresso 'suprimir ou redu-
zir tributo, ou contribuio social e qualquer acessrio', mencionada no caput,
tipifica o resultado de efetivo prejuzo Fazenda, e no apenas uma mera con-
duta pessoal em que seja irrelevante o ingresso de valores tributrios no patri-
mnio pblico"). Tais posies acabaram por referendar uma das concluses
do XX Simpsio Nacionalt_Ie Direito Tributrio. MARTINS, lves Gandra (coord.).
Crimes contra a ordem tributdria, passim. Do mesmo teor o entendimento de
Snchez Rfos ao apontar este artigo como sendo necessariamente de crime de
dano. SNCHEZ RfOS, Rodrigo. O crime fiscal. Reflexes sobre o crime fiscal no
direito brasileiro (Lei 8.137 de 27 de dezembro de 1990) e no direito estrangeiro, p.
72. Interessante, neste aspecto, tambm so as colocaes criticas de Heloisa
Estellita Salomo. SALOMO, Heloisa Estellita. A tutela penal e as obrigaes
trlbutdrias na Constituiao Federal, p. 207 e ss.

Cf. SILVEIRA, Renato de Mellojorge.-Op. cit., p,_9l ess.

.. .
DISTINO ENTRE CRIMES DE PERIGO ABSTRATO E CONCRETO 111
alvo de estudos na seara penal.
25
Afirmavam uns ser ele a possibilida-
de objetiva de um acontecimento danoso (ou uma situao que con-
tm as condies suficientes desse resultado). Na opinio de Rtii Carlos
Pereira, tm os crimes de perigo corno elementos essenciais: a proba-
bilidade de produo de um determinado evento, bem corno o car-
terdanoso do mesmo.
26
Vem ele, assim, a retratar um tetnor (ou mes-
mo uma conscincia de perigo), o qual tem o defeito citado por
Binding, segundo o qual a representao intelectual pode levar a crer
que urna situao no perigosa, mas nunca pode transform-la em
perigosa.
27
Carrara, sob outro prisma, diferenciava do dano a ques-
to do perigo. Para ele, uma coisa seria o perigo temido, o qual jamais
apresenta um estado de fato que"( ... ) tornasse iminente a violao do
Direito", enquanto que outra seria o perigo sofrido,"(. .. ) o qual nas-
ce de um estado de fato, que em certo momento tornou iminente a
mesma violao". O primeiro nunca motivo de incriminaes, mas
to-s de medidas governamentais. J o segundo encontra-se sob o
enfoque jurdico.
28
Mezger, tempos depois, j afirmava, com amplo
n ROCCO, Arturo. Op. cit., p. 328 e ss.
lb PEREIRA, Rui Carlos. O dolo de perigo, p. 20.
27
PEREIRA, Rui Carlos. Op. cit., p. 20. BETTIOL, a seu tempo, chegou a
mencionar que o perigo seria uma especificao do dano, sendo dano potencial
e no efetivo. O perigo, portanto, seria um conceito normativo de fundo emo-
cional, pois, "( ... ) i1 concetto di pericolo, seppure basato su di un calcolo di
probabilit e quindi frutto di un procedimento intellettualistico, suscita pur
sempre un senso di timore e di angoscia, richiama una reazione istintiva che
nasce in tutti noi quando siamo minacciati da un male, dalla probabile
verificazione di un evento che tocca la sfera dei nostri interessi vitali( ... )."
BETTIOL, Giuseppe. Dirltto penale ... cit., p. 255. Bustos Ramfrez no aceita esta
posio sob o argumento de que no se pode trabalhar com meras abstraes.
"(. .. ) puesto que al hombre no le es dable hacer la experiencia universal de los
fenmenos (por tanto, no puede afirmar la vigencia universal de e !la), todas sus
aproximaciones a la realidad estn construidas sobre criterios de probabilidad.
Desde este ponto de vista se asienta la categoria relaciona! dei concepto de peligro,
en cuanto relacin de valor y en cuanto relacin de probabilidad. Del mismo
modo que la ausencia de una experiencia universal sobre las leyes ffsicas no
impide negarles su valor como leyes asentadas en la experiencia sobre la
probabilidad, es legtimo reconocer la realidad objetiva de la situacin de peligro,
tambin como una relacin de probabilidad( ... )." BUSTOS RAMREZ,juan. Los
delitos de peligro, p. 324.
16
CARRARA, Francesco. Programa ... cit., 97, p. 98 .
112 DIREITO PENAL ECONMICO COMO DIREITO PENAL DE PERIGO
respaldo doutrinrio, ser o perigo uma probabilidade imediata de um
resultado prejudicial, o que.aaaba por exigir anteriores critrios lgi-
cos quanto a tal probabilidade\29
De todo modo, diversaS so as colocaes. A polmica existente
entre os autores sempre foi tida 'Coino,abrangente. Consideravam al-
guns que o perigo s seria provvel, ou seja, haveria a probabilidade
de dano, e no apenas a sua-possibilidade, vez que a"(. .. ) mera pos-
sibilidade no ocasiona o reflexo subjetivo de temor, alm de ampliar
enormemente o conceito deperigo( ... )" .lo
Posto isto, duas so as teorias explicativas a serem comprovadas
quanto ao perigo: uma subjetiva e outra objetiva. A primeira, baseada
em um C()nceito positivista-naturalstico, entende que o perigoso existe
na mente do sujeito que.-tem uma imagem subjetiva, no real, do
mundo, baseando-se, atravs da experincia, na possibilidade ou na
probabilidade de ocorrncia de produo de um resultado lesivo.
Destarte, mediante um juzo subjetivo ex anfe, poder-se-ia vislumbrar
a existncia de um perigo. J as teorias objetivas partem do pressu-
posto que determinadas condutas tm a propriedade de ser, generica-
mente, perigosas. O carter perigoso, assim, no seria fruto de uma
abstrao, mas de que, atendendo-se a mltiplas circunstncias con-
correntes, verificada seria a probabilidade de leso.3
1
Subjetivamente, o perigo nada mais do que uma representao
mental, um ens imaginationis, no presente no plano concreto. No
tem ele, enquanto fruto.da mente, existncia real, nada mais sendo do
que expectativa subjetiva de um evento que no se deseja.32 Objetiva-
l
9
MEZGER, Edmundo. Derecho penal ... cit., p. 127. Outros tantos autores
poderiam ser mencionados. HIPPEL, com bastante preciso tcnica, fazendo
verdadeiro levantamento dogmtico, coloca a distino no fato de o dano exigir
conceitualmente uma agresso lesiva a um interesse juridicamente protegido,
enquanto que o perigo s':' bastaria com a produo de uma situao que possa
levar a uma leso. HIPPEL, Roberto von. Op. cit., p. 124 e ss.
30
REALEjR., Miguel. Dos estadoS de necessidade, p. 59.
31
CORCOY BIDASOLO, Mirentxu. Op. cit., p. 32 e ss.
32
ESCRIVA GREGORI,jose Maria. Op. cit., p. 48 e ss. A bem de se ver, a
teoria em questo parte de um pressuposto positivo-naturalstico, bem posto
sob o prisma causal. Assim, o perigo nada mais seria do que um fruto do desco-
nhecimento das leis naturais. Para uma viso critica do subjetivismo, COSTA,
Jos Francisco de Faria. O perigo ... cit., p. 582 e ss, notas 27 e 28.
--..
DISTINO ENTRE CRIMES DE PERIGO ABSTRATO E CONCRETO 113
mente, tido como ens reale, presente, pois, no mundo cotidiano. O
prognstico de uma danosidade no depende da apreciao subjetiva
valorativa. Existindo, j goza ele de autonomia suficiente para uma
apreciao penal.
33
Atualmente, o perigo considerado como verdadeira mescla de
vrios conceitos. Se, probabilisticamente, pode-se dar a ocorrncia
danosa, com base no que comumente ocorre, o juzo valorativo deve
entend-lo como perigo. Em outras palavras, "( ... ) o juzo de probabi-
lidade resultado de um silogismo, em que a premissa maior repre-
sentada por aquilo que si acontecer (conhecimento nomolgico) e a
premissa menor, pelo caso concreto (conhecimento ontolgico)( ... )".
31
Dessa forma, uma atividade no , de per se, considerada perigosa.
Somente assim deve ser entendido, quando a abstrao intelectiva con-
siderar provvel (ou possvel, conforme a colocao), o resultado da-
noso, com base em uma realidade ftica que o demonstre. O conceito
varia, pois, a uma considerao mais atual sob um enfoque normativo.
Muito em voga atualmente, o conceito normativo do perigo nega
a existncia deste em um sentido puramente objetivo, devendo, as-
sim, ser interessante uma valorao quanto ao mesmo. No parece
adequado que o grau de probabilidade de determinada conduta pos-
sa, genericamente, assumira papel decisivo quanto avaliao de casos
fticos. Sua determinao, em abstrato, impossivel, at mesmo por-
que sua existncia dependente de situaes concretas. Assim, de-
fende-se que no seria possvel a vinculao unicamente a uma teoria
objetiva ou subjetiva, mas sim a uma normativa, onde a perspectiva a
ser tomada em conta venha a ser outra.
35
3
l ESCRIVA GREGORI,jose Maria. Op. cit., p. 51 e ss.
3
" COSTAJR., Paulojos da. Op. cit., vol. 1, p. 56. HUNGRIA, Nlson.
Comentdrlos ao C<ldigo Pena!, voLV, p. 372 e ss.
l5 "( ... ) hay que seguir una teoria normativa, ya que el pcligro que nos
interesa, desde la perspectiva penal, es pcligro como adjetivo calificativo de un
comportamiento que puede ser objeto de prohibicin penal. Una teoria norma-
tiva es la nica, adems, que tiene por objeto un concepto de peligro penal ai
permitir, en un segundo momento, concretar el grado de probabilidad relevan-
te en el caso concreto segn la clase de bienjurldico-penal afectado y seglln el
mbito de actividad en el que se desarrolla la situacin de peligro, puesto que el
riesgo permitido se determina atendiendo a ambos factores." CORCOY
BIDASOLO, Mirentxu. Op. cit., p. 46.
114 DIREITO PENAL ECONMICO COMO DIREITO PENAL DE PERIGO
Isto chegou a um ponto tal que alguns afirmam que a investiga-
o quanto aos crimes deper1:go ainda se encontra em seu incio.
36
O
desenvolvimento por que-.passaram seus conceitos marcante. O
imenso leque aberto diante do operador do Direito leva a pensamen-
tos variados. Necessria se mostra uma viso coerente do que vem a
se pretender como filosofia do Direito Peru1.l. Conforme seja a ten-
dncia pretendida, diversa ser a concepo de perigo a ser tomada.
37
O perigo situa-se, de toda: forma, em :um campo problemtico do
clculo de probabilidades. Rarece mesmo ser melhor consider-lo
como objetiva e normativamente existente, sendo que a probabilida-
de de dano revela verdadeira negligncia consciente ou, ainda, dolo
eventual, que, poltico-criminalmente, deve suscitar reprovao pe-
nal.38 No sem razo, as _modernas teorias acerca da imputao repu-
tam os crimes de perigo como sendo um dos te1pas de maior relevo da
atual dogmtica penal.
De uma forma ou de outra, a sua noo tem sido dada pela con-
traposio de crime de dano, sendo que no lhe exigida, tipica-
mente, a efetiva leso ao bem jurdico tutelado pela norma. Sero cri-
mes de perigo aqueles cuja consumao se baste com o risco (efetivo
ou presumido) de leso ao bemjurdico.
39
O conceito penal de perigo abstrato funda-se na assertiva de que
a existncia de um perigo a determinados bens jurdicos j , em cer-
tos casos, justificativa suficiente para uma interveno estatal. Este
ponto, ainda conforme novos posicionamentos intelectivos, caracte-
riza-se como um dos maiores impasses atuais do Direito.
Entrementes, a inquietao assombrou os pensadores filosfico-
penalistas dos ltimos cem anos, a ponto de serem criadas inmeras
36
HIRSCH, Hans-joachim. Peligro y peligrosidad, tomo I, p. 65.
37
As opes so vrias. Entretanto, parece ser bastante certo que a orien-
tao a ser assumida deve ser coerente com o sistema de Direito a ser pretendi-
do. Idias meramente "positivistas no ho de se adequar com conceitos
hodiernos, os quais vm pretender um mtodo funcional-normativista.
Ja Como se ver mais frente, diversas so as postulaes atuais das bases
normativas do perigo. Dentre elas, pode-se perceber a teoria normativa do re-
sultado de perigo, teoria modificadora do resultado de perigo ou mesmo as teo-
rias normativas de perigo, atendendo dominabilidade. Cf. CORCOY
BIDASOLO, Mirentxu. Op. cit., p. 159 e ss.
39
PEREIRA, Rui Carlos. Op. cit., p. 23.
-..
DISTINO ENTRE CRIMES DE PERIGO ABSTRATO E CONCRETO 115
formulaes no intuito de se desvendar o manto de mistrio que reco-
bre o perigo. A sua importncia, galgada na sociedade ps-industrial,
mostra-se emblemtica, necessitando um perpassar d'olhos pela mul-
tiplicidade de conceitos hoje

Sinteticamente, e em pa-
ralelo ao que j se demonstrou na idia de crime de dano, de se ver que
muitos dispositivos penais econmicos brasileiros acabam se valendo
da idia de perigo para a construo de tipos penais. Assim o , v.g., com
o disposto no art. 2. o da Lei 8.137/90, por onde constitui crime contra
a ordem tributria a prtica genrica de se fazer declarao falsa ou omitir
declarao sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para
eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributos, ou, ainda,
deixar de recolher valor de tributo aos cofres pblicos, entre outras
modalidades

Ora, caso evidente o de uma no-constatao
de leso ao bem jurdico de ordem tributria, mas apenas uma sua co-
locao em perigo. Como este vir a se mostrar, concreto ou abstrato
o dilema a ser colocado e motivo de desenvolvimento dogmlico.
3.2.1 Crimes ele perigo concreto
De modo geral, os crimes de perigo so, por sua parte, distintos
em duas categorias: crimes de perigo concreto e crimes de perigo abs-
trato. Colocam-se os primeiros em respeito a uma situao em que
semelhante perigo forma parte integrante do tipo, devendo este ser
verificado caso a caso. j os segundos correspondem aos momentos
em que tal no se percebe, sendo, portanto, situao perigosa hipot-
tica presumida.
Em uma conceituao clssica, o perigo concreto deve ser averi-
guado ou demonstrado na medida de sua efetividade. Pode, ainda,
serpresumidojuris tantum, admitindo, pois, prova em contrrio, ten-
do-se aqui evidente juzo ex post.
12
A caregorizao dos crimes de
4
0 A Associao Internacional de Direito Penal, em vrias ocasies e, em
particular, em seu XIU Congresso Internacional, considerou, em termos gerais,
a tipificao dos crimes de perigo como vlida na luta contra determinados delitos
{como, v.g., os econmicos ou empresariais).
41
Em detalhes, PRADO, Luiz Regis. Direito penal econmico ... cit., p. 435
e ss.
n HUNGRIA, Nlson. Comentdrios ... cit., vol. V, p. 377 e ss.
i
116
DIREITO PENAL ECONMJCO COMO DIREITO PENAL DE PERIGO
perigo concreto pode ter por base diversas teorias. Desde
05
concei-
da teoria subjetiva, pel.a.qual se tem que o perigo deve ser enren-
como um produto cerebrino, at as teorias objetivas, onde se
v.Islumbra ser o perigo um produto da apreciao humana, mas
Sim uma verdadeiramente objetiva, chega-se construo
do enrendtmemo de que o perigo, objetivamente constatado sim
o. resultado ou efeito provocado por uma ao.
43
Dizendo
a desvaler do resultado, j que se est a tratar de um dano
SUl genens, ou de um estado preliminarde dano, muito evoluiu desde
os seus primrdios. +t
De em assim sendo, dada a concretude do peri-
go em questo, Jamats h de se poder imaginai situao em que a
descrio completa da conduta reprovada se d no prprio tipo pe-
Nele, em outras palavras, h de se aperfeioar toda a situao do
t certo que a dos crimes de perigo concreto,
multa vez, confundir com a prpria questo do perigo
ab.strato. o D1reuo Penal deve cuidar daquelas situaes onde
SeJam afendos os perigos percebidos concretamente aos bens jurdi-
cos, vez, nestes, ser bem clara a situao de desvaler do resultado.
Ocorre que, no raro, h de se perceber perigos no-concretos.4s
Nestes, sem resultados a serem avaliados, a situao mais complexa.
3.2.2 Crimes de perigo abstrato
. A abstrato de perigo no , nem jamais
fo1, As teonas subjetivas quanto a ele tiveram particular de-
s:nvolVImento, em especial na Alemanha, onde se procurou dar va-
zao s apreenses dogmticas reinantes.
em um primeiro momento, tendo para si que o delito
uma mfrao a uma norma jurdica, concebe trs formas normativas
as proibies de leso (onde se probe uma modificao no
. ifi -tl :vrNDEZ RODR{GUEZ, Cristina. Los delitos de peligro y sus tcnicas de
t1p1 Icac1n. Madrid; Montano, 1993, p. 52 e ss.
-.-. La proteccin de los bienesjurdicos por media de
las prohtbtctones de lestn y exposicin al peligro, p. 72 e ss.
..
5
PENSO, Girolamo. Op. cit., p. 24. Segundo Mantovani, para
0
entendi-
mento de um, necessrio o de outro. MANTOVANI, Ferni.ndo. Op. cit., p.l03.
-...
DISTINO ENTRE CRIMES DE PERIGO ABSTRATO E CONCRETO 117
no mundo jurdico), as proibies de perigo (contra determinadas
aes potencialmente perigosas) e as simples proibies (contra aes
que regularmente caracterizam um perigo para determinados bens).
Pode-se ter, por certo, que ele, com isso, nega a existncia de crimes
de perigo abstrato, pois, somente considera como perigosa uma si-
tuao concretamente percebida. Por essa razo, entender que se fala
em perigo abstrato seria um contra-senso: ou o perigo existe em con-
creto ou no.
46
Opinio semelhante foi compartilhada por Antolisei,j em 1914,
quando lanou sua distino entre o perigo abstrato e o presumido.
O primeiro ocorre, segundo ele, quando a probabilidade de resultado
antijurfdico subsiste sem se terem em conta as circunstncias
ciais do caso concreto, ou seja, quando no se tem de demonstrar essa
probabilidade em virtude das circunstncias peculiares do prprio fato.
O perigo abstrato , pois, genrico e indeterminado; em um caso es-
pecifico, pode ou no acontecer. Seria de se ter inegvel fundamento
lgico, pois no h uma verificao ftica do seu grau de
dade. Assim, prefere a terminologia de perigo presumido,j que
tem circunstncias em que o Estado presume que determinados com-
portamentos resultariam em perigo para a ordemjuridica.
47
Tais posies externam pontos de congruncia. Ambas repudiam
a categoria de perigo abstrato, em virtude de sua incompatibilidade
com o conceito de perigo, ou seja, a probabilidade de um resultado
antijutidico. No entanto, ressaltam uma visvel discrepncia. Enquanto
Binding e tem os crimes de perigo abstrato como sendo ilegti-
BINDING, Karl. Die Normen und ihre bertretung, apud GARCiA RI V AS,
Nicols. Op. cit., p. 39 e ss. AGUADO CORREA, Teresa. Op. cit., p. 366 c ss.
BUSTOS RAMfREZ, Juan. Los Delitos de Peligro ... cit., p. 323 e ss .
..
7
Cf. ANTOLlSEI, Francesco. Sul concepto di pericolo. Scuola Positiva,
1914, p. 39 e ss. Bettiol, compartilhando da mesma opinio anteriormente de-
fendida por Antolisei, afirmava que a questo no deveria versar sobre conside-
raes acerca de perigos concretos ou abstratos, mas sim quanto a crimes de
perigo efetivo e crimes de perigo presumido. Nos primeiros, no haveria de se
falar em presunes, uma vez que a danosidade potencial do perigo deveria estar
sempre presente, enquanto que, nos segundos, a no-efetividade danosa sequer
admitida, j que poder haver o caso em que dada situao deve ser punida,
ainda que no tenha sido determinado concretamente o perigo. Cf. BETTIOL,
Giuseppe. Diritto penale ... cit., p. 256.
118 DIREITO PENAl ECONMICO COMO DIREITO PENAL DE PERIGO
mos, Antolisei, ainda que com;isso.concorde, tem ateno incoe-
rncia lgica do conceito, de maneira que a mudana da terminologia
dada para a de perigo presumido faria com que a dissonncia desapa-
recesse.46
A idealizao e a conceitu: quanto definio de perigo abs-
trato so de ordem distinta da verificada nos casos de perigo concreto,
pois no ele constatvel materialmente como leso ou perigo a um
dado bem jurdico. Na realidade, observa-se que pacfica a ausncia
de perigo no tipo, visto que, no perigo abstl"ato
1
no se menciona o
perigo entre os elementos.
49
Com tais caractersiticas residuais, pode-
se perceber algumas distintas espcies de perigo abstrato: os consis-
tentes em violaes de regras tico-sociais ou tico-religiosas; os tidos
como crimes de desobedincia, de polcia ou injustos administrativos
apenados criminalmente; os de perigo abstrato propriamente ditos.
50
Nestes ltimos, diga-se, . que reside a maior gama de problemas.
Esta distino entre concreto e abstrato no se mostra mais de
forma to simples e clara. Flutuam os critrios de perigo frente s
categorias. A rigor, de se perceber que a produo deste , antes de
tudo, construo do legislador. Nota-se, entre eles, a ausncia de re-
sultado material de leso ao bem jurdico. , pois, evidente o concei-
to residual que transparece nos crimes de perigo abstrato. Sendo fru-
to de uma hiptese, ele somente existir na mente do legislador, pou-
co restando, assim, ao juzo do magistrado. A o grande mote de cr-
tica. O crime de perigo abstrato tem caractersticas em particulares
campos. Mais do que tudo, substancial a verificao de que, ao con-
trrio do que se observa nos casos concretos, de se ver que aqui o
perigo posto ao bem jurdico no aparece explicitamente no tipo pe-
nal. Ele ir se mostrar na considerao feita pelo legislador, o qual
acaba por justificr, mediante lei, dada incriminao. 5
1

GARCiA RIVAS, Nicols. Op. cit., p. 41.

MNDEZ RODR1GUEZ, Cristina. Los delitos ... cit., p. 133 e ss.
50
Para Torto Lpez, nestes cluais denomina de perigo hipotti-
co, o tipo no reclama uma produo efetivo, refletindo, unicamente,
Ut:U perigo possvel, conforme a express_o de Gallas. XORO LPEZ, Angel. Op.
cit., p.827 e ss.
51
MATA Y MARTN, Ricardo. Bienesjurfdicos ... cit., p.88.
-...
DISTINO ENTRE CRIMES DE PERIGO ABSTRATO E CONCRETO 119
De fato, a caracterstica que tradicionalmente define os crimes
de perigo abstrato reside, como se viu, na ausncia de perigo no tipo.
Este no menciona o perigo entre seus elementos, mas se limita a
definir uma ao perigosa, pois entende que o surgimento do perigo
se deduz da realizao de uma ao com caracterfsticas.
52
Parece con-
siderar que, nesses casos, h uma transao da deciso do perigo do
juiz ao legislador. A presuno juris et de jure do perigo obriga o
aplicador da lei a no considerar o caso ftico, aplicando a lei in genere.
interessante, pois, a constatao de que, com a prova de um perigo
atentatrio a bem jurdico, poder ocorrer um verdadeiro desvirtua-
mento do crime de perigo abstrato,j que esta prova o converter em
um crime de perigo concreto (formalmente provado e comprovado).
No sem razo, concluem alguns que os delitos de perigo abs-
trato no teriam espao na proteo de bens jurdicos individuais, os
quais determinam um resultado perigoso, tampouco sobre aqueles
bens jurdicos coletivos, posto que, pelas razes alegadas para sua
(re)valorizao, no podem ser suficientes. Outra a condio dos
bens jurdicos supra-individuais.
Em um conceito mais rormal, a doutrina clssica tem para si uma
definio essencialmente negativa dos crimes de perigo abstrato. Por
ela, incluir-se-iam nesta categoria todos os deliros que no se mostras-
sem de leso, nem que apresentassem um perigo concreto a um bem
jurdico. Seriam eles mero grupo residuaL Em um sentido positivo,
poder-se-ia afirmar que trs seriam as modalidades de perigo abstrato:
os delitos de violao de-regras tico-sociais ou tico-religiosas, os
delitos de desobedincia ou delitos de polcia e, finalmente, os delitos
onde imprescindvel um perigo a um bem juridicamente protegido.
Nestes ltimos, que Toro Lpez considera como de perigo hipotti-
co, reside a grande preocupao do Direito Penal moderno. 5
3

MNDEZ RODRGUEZ, Cristina. Los delitos ... cit, p. 133 c ss.

Em estudo de destaque, Torfo Lpez, ainda que criticando sua presena
na seara criminal, afirmava sua necessria mantena para a reprovao de cer-
tas condutas: "(. .. ) la propuesta de prescindir lcgislativamcntc de los delitos de
peligro abstracto no puede extender-se, evidentemente, a todos cstos
comportamientos. Debera limitarse a las infracciones consistentes en
violaciones tico sociales o religiosas y a los injustos administrativos o de
sometidos indebidamente por e! legislador al Derecho penal(. .. )." TORIO
LPEZ, Angel. Op. cit., p. 826.