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A guarda como medida de proteo

Artigo publicado no livro Fazendo Valer um Direito, caderno 3 GT Nacional Pr Convivncia Familiar e Comunitria Isabel Luzia Fuck Bittencourt* No Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA) a guarda figura como uma medida de colocao em famlia substituta (art. 28) e de garantia do direito convivncia familiar e comunitria. No se trata nessa matria da guarda natural exercida pelos pais em relao aos filhos menores ou da guarda dos filhos de pais separados (direito de famlia), visto que nesses casos no ocorre a substituio do ncleo familiar. Percebe-se que a guarda tem sido subestimada como medida capaz de garantir o direito convivncia familiar e comunitria, preferindo-se a modalidade de adoo por estabelecer juridicamente a filiao socioafetiva e garantir direitos sucessrios e hereditrios. No entanto, a guarda informal no Brasil tem sido culturalmente aceita, principalmente entre as famlias populares, na transferncia provisria ou definitiva dos cuidados em relao aos seus filhos. Tambm no mbito jurdico, h situaes em que a guarda responde de forma adequada s necessidades de proteo da criana/adolescente, porque lhe permite conviver de forma legal em famlia substituta que lhe oferea proteo e cuidados, sem, contudo, perder o vnculo de parentesco e a relao afetiva com a famlia de origem. Noutras situaes, a adoo a medida mais indicada, visto que a criana/adolescente j no possui qualquer vnculo com a famlia biolgica por ter sido entregue voluntariamente pelos pais ou por determinao judicial em funo de destituio do poder familiar. certo que tanto a guarda quanto a adoo so medidas excepcionais. Cada situao precisa ser cautelosamente estudada e avaliada, tendo como primazia a garantia do direito convivncia familiar e comunitria. Guarda Provisria A guarda pode ser utilizada como medida provisria de carter liminar nos processos de adoo e tutela. A concesso da guarda provisria (art. 33 1 do ECA) tem por objetivo regularizar a situao de fato para evitar que a criana permanea nessa famlia sem proteo legal at a concesso final do pedido adoo ou tutela. Nesses processos, a guarda com carter liminar por si s deixa de existir quando da prolao da sentena definitiva da adoo ou tutela, visto que esses institutos a contemplam como um dos seus atributos. Na prtica judiciria a guarda provisria tambm tem sido

deferida liminarmente nas aes prprias de guarda, durante o trmite do processo, pelas mesmas razes que deferida nos processos de adoo e tutela. H situaes informais na convivncia de crianas e adolescentes em famlias que pedem uma providncia em carter de urgncia, com vistas proteo da criana/adolescente. Encaminhamentos de tratamento de doenas, matrcula escolar e viagens so alguns exemplos que ilustram essa demanda. A guarda concedida fora dos processos de adoo e tutela tem carter excepcional e se fundamenta no artigo 33, 2 do ECA. O preceito do citado artigo pretende evitar o uso indevido da modalidade de guarda para fins diversos que no o da proteo sociojurdica. Ainda hoje comum verificar, ao realizar o estudo social nos processos de guarda[1], que a intencionalidade dos autores, por vezes, somente transferir benefcios previdencirios criana/adolescente, sem efetivamente exercer o dever de guarda. Em outros casos, o pedido de guarda utilizado como um subterfgio que esconde os verdadeiros interesses dos autores, que pretendem a adoo direta[2] da criana. No entanto, o Estatuto no veda a utilizao da guarda nos casos em que ela realmente for necessria e se entenda a medida mais indicada. Estas situaes so previstas no pargrafo 2 do artigo 33, Excepcionalmente, deferir-se- a guarda fora dos casos de adoo e tutela para atender a situaes peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsvel (grifo nosso). Guarda definitiva Os processos de guarda propriamente ditos so aquelas situaes onde os autores (pessoas que entram com o pedido na justia) pretendem to somente exercer a guarda, ou seja, os cuidados de criao e educao em relao quela criana/adolescente, no desejando, pelo menos naquele momento, a sua adoo ou tutela. Na classificao jurdica trata-se de uma Ao de Guarda. comum a referncia a esse tipo de ao como guarda definitiva para fazer diferena em relao guarda provisria. No entanto, segundo o dicionrio Aurlio[3], definitivo significa Decisivo, concludente, terminante, absoluto, categrico, inabalvel, inapelvel, final, total. Portanto, o termo definitivo vai de encontro ao princpio da revogabilidade da guarda (previsto nos arts. 35 e 169, pargrafo nico do ECA), o que torna essa definio um tanto inadequada. Isso porque a redao usada de guarda definitiva induz a confuso, uma vez que a guarda sempre revogvel, atendendo aos melhores interesses da criana. Outra expresso utilizada por Figueirdo[4] para definir esse tipo de ao, objetivando maior clareza da medida, guarda satisfativa, visto que nesses processos a guarda se basta em si mesma e satisfaz a pretenso de quem ingressa com o pedido. No caso de, futuramente, desejarem os requerentes a adoo da criana que est sob sua guarda, devero faz-lo

em processo prprio de adoo, obedecendo aos princpios enunciados pelo ECA (art. 39 e seguintes). Vale lembrar que avs e irmos esto impedidos legalmente de adotar (ECA, art. 42, 1) e nessas situaes a guarda ou a tutela[5], dependendo da situao, so as medidas cabveis para regularizar a relao de cuidados da criana/adolescente que se encontra sob a responsabilidade dos ascendentes ou irmos. Independente da terminologia utilizada, o importante a compreenso da possibilidade de guarda autnoma, que no est sujeita a outra ao judicial, para atender a situaes especficas. Medida de proteo A medida de colocao em famlia substituta sob a forma de guarda se configura de forma flexvel, podendo ser utilizada em diversas circunstncias, tendo em vista a premissa do melhor interesse da criana e a garantia do seu direito convivncia familiar e comunitria. A guarda pode ser deferida como medida de proteo, fora dos casos de adoo e tutela e fora dos casos da guarda satisfativa (definitiva), para atender a situaes peculiares ou a falta eventual dos pais ou responsvel (pargrafo 2, artigo 33 do ECA). Nesses casos, pode a guarda simplesmente ter a funo de proteo jurdica, pois os guardies no pretendem substituir os pais no exerccio da parentalidade. Pretendem, to somente, oferecer proteo, cuidado e afeto para crianas e adolescentes, de maneira temporria; dadas as circunstncias familiares que culminaram com o seu afastamento do ncleo familiar de origem. Sob esse prisma, vislumbra-se o programa Famlias Acolhedoras, enquanto modalidade de colocao familiar (art. 90, inciso III). Nesse programa, o termo de guarda provisria expedido para a famlia acolhedora, mediante prvio cadastro e habilitao pela equipe tcnica do referido programa. Esse condicionante atende s exigncias do art. 29 do Estatuto, que prev a necessidade de avaliao da famlia quanto a sua disponibilidade, condies familiares e compatibilidade com a natureza da medida. Alm da compatibilidade com a medida jurdica, h que se avaliar tambm os pressupostos psicossociais para o desempenho do papel de famlia acolhedora. Na linha desse entendimento, a guarda ser deferida para a famlia indicada pelo programa Famlias Acolhedoras e ter sempre o carter provisrio, no pretendendo a famlia exercer a guarda satisfativa (definitiva) da criana/adolescente acolhido. Isso porque sua inteno de parceria e colaborao com o programa no atendimento criana e na sua reintegrao familiar. A aplicao da medida de proteo consiste no encaminhamento judicial da criana/adolescente, afastados de sua famlia de origem, para incluso no programa municipal de Acolhimento Familiar. Compete ao programa indicar a famlia acolhedora que est disponvel e em condies para acolh-lo. Ainda que parea

desnecessria tal lembrana, a famlia acolhedora, ao assinar a responsabilidade legal sobre determinada criana/adolescente, assume por conseqncia todos os direitos e deveres inerentes ao exerccio da guarda (art. 33 do ECA). A responsabilidade pela situao de violao, no entanto, compartilhada com o programa, na medida em que a este compete o trabalho psicossocial de atendimento criana/adolescente e de sua famlia de origem, bem como de suporte tcnico aos acolhedores. importante que se esclaream estas condies para prevenir litgios e disputas judiciais pela posse da criana acolhida e para a compreenso da colocao familiar dessa criana/adolescente condicionada participao da famlia no programa social. O termo de guarda nesses casos somente ser deferido para a famlia que esteja devidamente cadastrada junto ao programa e preparada para o acolhimento provisrio. Dessa forma, o desligamento da famlia acolhedora ensejar o pedido de revogao da guarda que lhe fora concedida quando da sua participao no referido programa. A partir dessa leitura e da prtica existente, entende-se que compete ao Poder Judicirio a deciso pelo afastamento da criana/adolescente de sua famlia de origem e a concesso da guarda como Medida de Proteo, sendo da responsabilidade dos profissionais do programa a indicao da famlia a ser a guardi provisria. Faz-se importante frisar que o termo de guarda deve ser expedido para a famlia acolhedora, visto se tratar de colocao em famlia substituta. Consideraes Finais Na aplicao das medidas de proteo preciso atentar para o fato de que o Estatuto prioriza aquelas que levam em conta as necessidades pedaggicas da criana/adolescente (art. 100, ECA), o que implica, necessariamente, em considerar a condio peculiar da criana e do adolescente como pessoas em desenvolvimento (art. 6, ECA). Na condio de pessoa em desenvolvimento, salutar a convivncia em ambiente familiar, ainda que, excepcionalmente, em famlias substitutas. Razo pela qual, incansavelmente, tem-se buscado alternativas e propostas contrrias institucionalizao de crianas e adolescentes. Nesse cenrio, esto sendo implantados programas de Famlias Acolhedoras em diversas regies do pas. As experincias no Brasil tm apontado para a aplicabilidade dessa modalidade de proteo, considerando as peculiaridades de cada regio, os parmetros mnimos na sua execuo e a necessidade de um trabalho de apoio s famlias de origem, visando reintegrao dos filhos. O ECA no utiliza expressamente o termo famlias acolhedoras ou acolhimento familiar[6], mas a proposta e os princpios desse servio esto presentes no texto da referida lei. Isso porque o programa est centrado na proteo da criana e na garantia de seus direitos, dentre eles o direito fundamental convivncia familiar e comunitria (art. 19). Por outro lado, o estatuto

estimula a sua prtica, a exemplo do artigo 34, que aduz: O Poder pblico estimular, atravs de assistncia jurdica, incentivos fiscais e subsdios, o acolhimento, sob a forma de guarda, de criana ou adolescente rfo ou abandonado A expresso rfo e abandonado[7] no pode ser vista ao p da letra, buscando um impeditivo para a sua aplicao, visto que abandonadas esto todas as crianas violadas em seus direitos; e muitas crianas no Brasil so hoje rfs de pais vivos e do Estado, esquecidas em abrigos e nas ruas. A norma do referido artigo do estatuto corolrio do nome constitucional previsto no artigo 227 ( 3, VI CF). Como se no bastasse, o artigo 260, 2 do ECA traz a seguinte redao: Os Conselhos Municipais, Estaduais e Nacional dos Direitos da Criana e do Adolescente fixaro critrios de utilizao, atravs de planos de aplicao das doaes subsidiadas e demais receitas, aplicando necessariamente percentual para incentivo ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criana ou adolescente, rfos ou abandonado, na forma do disposto no art. 227, 3, VI, da Constituio Federal (grifo nosso). Ora, no se prope incentivo e aplicao de percentual, de maneira necessria (leia-se obrigatria), para um programa que no fosse do interesse e da aprovao da lei que o prev. O princpio deste artigo indica que o legislador privilegia essa modalidade de atendimento ao determinar como nica poltica pblica que necessariamente ser aplicado percentual da verba dos fundos[8]. O que se prope considerar o programa Famlias Acolhedoras uma modalidade de atendimento legal e possvel de implantao no Brasil, pois reflete o interesse da criana/adolescente e o esforo conjunto da sociedade na construo de polticas que resguardam o direito convivncia familiar e comunitria. CONTRIBUIO: Pedro Caetano de Carvalho Filsofo e Juiz de Direito Aposentado Leila Machado Costa Coordenadora do 4 Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Justia da Infncia e Juventude do Rio de Janeiro. BIBLIOGRAFIA: BITTENCOURT, Isabel Luzia Fuck. O Acolhimento Familiar no Brasil: uma proposta em construo. Palestra proferida no 2 Colquio Internacional sobre Acolhimento Familiar. Campinas-SP, 2005. CABRAL, Cludia (organizadora). Acolhimento Familiar Experincias e Perspectivas. Rio de Janeiro, Booklink, 2005. ESTATUTO da Criana e do Adolescente Comentado. Comentrios Jurdicos e Sociais. 3 edio. So Paulo, Malheiros Editores, 2000. FIGUEIRDO, Luiz Carlos de Barros. Guarda Estatuto da Criana e do Adolescente Questes Controvertidas. Curitiba, Juru, 1999. PROGRAMA Famlias de Apoio de So Bento do Sul. Projeto tcnico: Isabel Luzia Fuck Bittencourt. So Bento do Sul, 2002. SILVA, Enid Rocha Andrade (coordenadora). O Direito convivncia familiar e comunitria: os abrigos para crianas e adolescentes no Brasil. Braslia, Secretaria Especial dos Direitos Humanos, 2004.

* Assistente Social Judicirio, com atuao na Comarca de So Bento do Sul SC. Integra o GT Nacional Pr Convivncia Familiar e Comunitria. [1] O estudo social realizado por determinao judicial, com fins de oferecer elementos para subsidiar a deciso do magistrado. [2] A adoo direta se caracterizao pela inobservncia do cadastro de pretendentes adoo, sendo que a criana entregue diretamente pela me biolgica ou por intermedirios para uma famlia substituta. [3] http://tjdicionario.tj.sc.gov.br/aurelio/ [4] FIGUEIRDO, Luiz Carlos de Barros. Guarda Estatuto da Criana e do Adolescente Questes Controvertidas. Curitiba, Juru, 1999. [5] Os filhos menores so postos em tutela: I com o falecimento dos pais, ou sendo estes julgados ausentes; II em caso de os pais decarem do poder familiar. (Art. 1.728 do Cdigo Civil Brasileiro) [6] Foi aprovado no dia 20 de agosto de 2008, pela Cmara dos Deputados, o Projeto de Lei 6222/05, que dispe sobre o aperfeioamento da sistemtica prevista para garantia do direito convivncia familiar a todas crianas e adolescentes, na forma prevista pela Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990, Estatuto da Criana e do Adolescente. Esta Lei inclui, expressamente, na redao do ECA, o programa de acolhimento familiar como uma das medidas de proteo. Contudo, ainda precisa passar pelo Senado e ser sancionada pelo Presidente da Repblica. [7] Na Lei mencionada na nota anterior, o art. 34 do ECA passa a vigorar com as seguintes alteraes: O poder pblico estimular, por meio de assistncia jurdica, incentivos fiscais e subsdios, o acolhimento, sob a forma de guarda, de criana ou adolescente afastado do convvio familiar. [8] O PL 6222/05 altera a redao do artigo 260, 2 do ECA, mas mantm a aplicao necessria de percentual dos Conselhos para programas de incentivo ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criana ou adolescente que esteja fora do convvio familiar.