PRINCPIOS GERAIS DA ACTIVIDADE ADMINISTRATIVA

I CONSIDERAES GERAIS

1.1.Comecemos Pblica.

por

situar

enquadramento

constitucional da actividade exercida pela Administrao Quais as normas que dela tratam? Quais os temas que mereceram do legislador constitucional a consagrao na Lei Fundamental? E porqu? A Constituio, em termos que aparecem repetidos no artigo 4. do Cdigo do Procedimento Administrativo, diz, no n. 1 do seu artigo 266., que A Administrao Pblica visa a prossecuo do interesse pblico, no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidados. Devidamente interpretada, no pode deixar de se concluir que esta norma justifica a existncia da Administrao Pblica em termos instrumentais (ad manus trahere: para servir o interesse pblico) e, simultaneamente, impe um princpio macrolimitador da sua actuao, o do respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidados, que, claramente, destaca de todos os outros, ao dar-lhe Deste o mesmo exige uma estatuto concepo sistemtico, existencial inultrapassavelmente copulado. modo, intrinsecamente interligada (no concebe o interesse pblico sem o respeito pelos direitos e interesses dos administrados)
1

e em termos quase isnomos (na medida em que, por um lado, no deixa de referir primeiro o do interesse pblico, mas, por outro, coloca o do respeito pelos direitos ao mesmo nvel deste e no dos outros princpios fundamentais, enunciados no n.2 do mesmo artigo, que considera meras aplicaes ao servio destes (de ambos: directamente, do respeito casustico pelos direitos e interesses em presena com proteco jurdica e, indirectamente, do interesse pblico, pois a imposio do respeito pelos direitos e interesses dos administrados no se limita a encabear a enunciao dois princpios em geral referidos no n. 2, mas vem antes e interligado ao do interesse pblico). Portanto, esta norma constitucional sobre o tema, que implica uma interpretao que aponta para o prosseguimento do interesse pblico no respeito dos direitos subjectivos e interesses legalmente protegidos, no est colocada numa perspectiva puramente competencial, porque este enquadramento teleolgico no plano orgnico e, portanto, ratio existencialis da Administrao Pblica, envolve e legitima toda a sua actuao, mesmo em gesto privada (mera questo de meio para atingir o fim), quer se trate de actos jurdicos, quer de operaes materiais, enformando assim a prpria densificao do princpio da legalidade, base e baliza da sua actuao em todos os domnio e sob qualquer tipo de interveno (princpio da legalidade positiva). 1.2.Os interesse sociais, qualificados pelo legislador como pblicos ou que o legislador habilitou a Administrao a

prosseguir, mesmo que se esteja no mbito do exerccio discricionrio do poder administrativo (em que este tem uma maior balizas margem que de conformao a das solues da face s da circunstncias concretas), devem ser executados dentro de implicam limitao actuao Administrao em face da obrigatria ponderao das decises a tomar, ou seja, da procura da realizao mais adequada do interesse pblico, tendo presente todos os interesses envolvidos (princpio da justia, princpio da justa ponderao clusula interesse do dos interesses de relevantes (decorrente boa da f, ou Estado Direito); sacrifcios igualdade,

imparcialidade, interdio de excesso (de modo a atingir o pblico sem desnecessrios desproporcionados dos interesses dos particulares, titulares de posies materiais legalmente protegidas), etc.. E isto, quer estas posies jurdicas se traduzam em direitos subjectivos, em que a pretenso da posio traduz um interesse especfico num determinado bem (coisa, conduta ou utilidade), previsto na norma legal criada para o proteger directamente, em termos que lhe atribuam o poder de exigir da Administrao Pblica condutas em conformidade com ele, pois ele est dentro das condies legais vinculadas sua satisfao, quer ainda quando estas posies traduzam s interesses legalmente protegidos de que um particular titular, quando a norma o faz beneficiar de uma tutela ou proteco jurdica indirecta, na medida em que se por um lado a norma invocada a favor da existncia de tal interesse, tutela directamente interesses e no a sua

prpria posio jurdica concreta envolvida na deciso a tomar, por isto mesmo tambm lhe so conferidos poderes jurdicos instrumentais que lhe permitem, caso se realize o interesse pblico pretendido, ver reflexamente satisfeito o seu prprio interesse. No podendo exigir directamente da Administrao a conduta que realiza o seu interesse, pode exigir que ela respeite a legalidade em ordem realizao prevista do interesse pblico, quando tal for o meio adequado a poder esperar tambm do seu interesse prprio. Estamos aqui por algo que devemos entender abranger todas as posies jurdicas dos particulares merecedoras de proteco, todas as situaes de vantagem derivadas do ordenamento jurdico, que no apenas as protegidas individualmente por uma dada norma, como as inseridas em relaes jurdicas poligonais ou multipolares (vg. interesses na fixao de planos urbansticos, interesses ambientais, etc.), que colocam certas pessoas em situaes diferentes da generalidade dos administrados, de modo a merecer especial proteco, dado estarem ligadas a interesses pblicos latentes, serem titulares de interesses difusos1. Impe-se tambm a ponderao dos interesses de certos crculos de cidados, cujos interesses ou direitos podem no estar especialmente personalizados, mas que merecem acolhimento (e devem mesmo contar com a atribuio ao cidado uti cives de meios de defesa preventiva
1

Em toda esta matria, seguimos, hoje, a doutrina expressa nos manuais de VIEIRA DE

ANDRADE e FREITAS DO AMARAL, respectivamente, Justia Administrativa (Lies). 6. Edio, Coimbra: Almedina, 2004, e Curso de Direito Administrativo. Vol. II, Coimbra: Almedina, 2001, p.61-73.

ou sucessiva, do tipo procedimental e jurisdicional), na medida em que traduz a incorporao em cada um dos indivduos preservar. desse crculo de interesses comunitrios a

II

OS

PRINCPIOS

GERAIS

DA

ACTIVIDADE

ADMINISTRATIVA 2.1.Os princpios gerais que devem enformar a

actividade administrativa tm, hoje, consagrao positiva, no s a nvel legal como mesmo constitucional, sendo aplicveis quer em gesto pblica quer em gesto privada que Os da Administrao, rgos das suas e quer porque a prpria esto esses Constituio que o exige, ao impor no n. 2 do artigo 266. agentes com administrativos respeito por subordinados Constituio e lei e devem actuar, no exerccio funes, princpios, quer porque, concretizando-a, tal claramente expresso no n.5 do artigo 2. do Cdigo do Procedimento Administrativo, ao estipular que estes Os princpios gerais da actividade administrativa so aplicveis a toda a actuao da Administrao, ainda que meramente tcnica ou de gesto privada. Estamos, hoje, perante princpios gerais, ou melhor, princpios escritos de aplicao geral, cuja existncia decorre, expressa ou implicitamente, dos preceitos constitucionais (especialmente dos artigos 266. e ss) e que respeitam ao

funcionamento e actividade de uma Administrao Pblica tpica de um moderno Estado de Direito. 2.2.Para alm dos princpios que enquadram a vida da Administrao Pblica em face do desenrolar da actividade administrativa (o princpio da procedimentalizao da actuao administrativa: artigo 268., n.3 da CRP; da responsabilizao e garantia patrimonial, da transparncia, da sujeio ao controlo dos tribunais, instncias independentes e cidados, etc.), que tambm abordaremos, importa citar os que, uns de natureza propulsora e outros limitadores, devem enformar, directamente, em concreto, o contedo das vrias formas dessa actividade, sobretudo, os seguintes princpios: -o princpio nomocrtico (da juridicidade ou da legalidade: artigo 3. do CPA); -o princpio da prossecuo do interesse pblico; - o da proteco dos direitos e interesses dos cidados (artigo 4.); - o da boa f: (artigo 6.-A CPA); - o da igualdade (artigo 5.), - o da transparncia (artigos 61. a 65. do CPA e Lei n.46/2007, de 24.8); - o da justia - o da imparcialidade na conduo e resoluo do processo (artigo 6. e respectivo regime de impedimento e de suspeio: artigos 44. a 51. do CPA);

- o da interdio de excesso (proporcionalidade em sentido amplo: idoneidade ou adequao da medida prevista, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito); e - o princpio da devida ponderao dos interesses relevantes; pblicos e privados (nsito na clusula do Estado de Direito); o princpio da colaborao da Administrao com os particulares (artigo 7.). - o da princpio da participao (artigo 8.), - o da princpio da deciso (artigo 9.), - o da princpio da desburocratizao e da eficincia (artigo 10.), - o da princpio da gratuitidade (artigo 11.), - o da princpio do controlo jurisdicional ou da sujeio Justia (artigo 12.) 2.3.Muitos destes princpios, de os que mais alm dos

constitucionalizados,

abordaremos

importantes,

expressos na legislao procedimental, resultam da clusula do Estado de Direito Democrtico. Com efeito, o princpio democrtico exige uma Administrao Pblica democrtica, ou seja, enformada pelas caractersticas de subordinao ao poder poltico-legislativo, aberta tratando (princpios ao pluralismo, de da funcionando com objectividade, e igual igualdade, todos maneira pr-determinada imparcialidade,

legalidade,

publicidade e transparncia).

2.4.A Administrao Pblica deve respeitar sempre os princpios gerais de actuao: no s quando exerce poderes de autoridade (em gesto pblica, com aplicao de direito administrativo: ao conceder uma licena ou nomear um funcionrio), mas tambm quando age em gesto privada: como se fosse uma entidade privada: ao comprar um automvel ou alugar uma mquina) ou quando pratica simples actos ou operaes tcnicos ou materiais (ao construir uma estrada ou tratar um doente num hospital pblico).

III DENSIFICAO DOS PRINCPIOS QUE ENFORMAM E ENVOLVEM A VIDA DA ADMINISTRAO PBLICA Vejamos, pois, o que impem AP os mais importantes desses princpios gerais da actividade administrativa, comeando por aquele que a orienta acima de tudo, e que constitui a sua razo de ser e base da sua legitimao originria e funcional, e o que mais a limita. Dado que regime sobre responsabilidade civil extracontratual consagra uma disciplina unitria e muitas questes de responsabilidade com origem nos vrios rgos se implicam no que se refere aos fundamentos jurdicos de onde deriva o dano em concreto, trataremos este tema em relao s diferentes funes pblicas, e, tal como em relao ao tema da transparncia da Administrao pblica, alargaremos a sua exposio um pouco mais, dado o facto de

estarmos perante diplomas muito recentes e sobre os quais a literatura actualizada no existe. 3.1. Princpio da prossecuo do interesse pblico e da proteco dos direitos e interesses do cidado 3.1.1.A razo de ser da Administrao pblica e do direito administrativo aparece expressamente afirmada na Constituio da Repblica Portuguesa, que diz que a Administrao Pblica visa a prossecuo do interesse pblico, no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidados (n 1 do artigo 266. da CRP e artigo 4. do CPA). essa prossecuo colectivas, do interesse justifica a pblico, existncia das da necessidades que

Administrao Pblica, enquanto que o respeito pelos direitos e interesses legtimos dos cidados exigvel pela natureza do Estado de Direito democrtico, funcionando simultaneamente como fundamento e limite da actuao da Administrao. isso que tudo isto que d contedo, expresso concreta s normas de Direito Administrativo. Essa prossecuo e estes direitos so referentes em permanente tenso dialctica proporcionada medida dos interesses gerais a satisfazer, o que permite dentro de certos limites o sacrifcio dos interesses particulares em nome dos interesses colectivos. Portanto, a necessidade de dar a supremacia ao interesse geral com a garantia do respeito adequado dos

direitos dos particulares marca a essncia, num plano escatolgico e ntico, do Direito Administrativo) 3.1.2.No plano da obrigao de respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos, tal implica que a Administrao Pblica tenha em conta os vrios tipos de situaes jurdicas, quer os direitos subjectivos quer os interesses simples, de que os particulares so portadores. A)-Os direitos subjectivos desdobram-se em: a)direitos subjectivos de tutela plena (direitos subjectivos clssicos: com proteco directa e imediata resultante da norma); b)- direitos subjectivos sem tutela plena: )-Os direitos subjectivos limitados so direitos subjectivos sujeitos a limitaes sua existncia, realizao ou fruio (com estatuto existencial debilitado, menorizado, em si mesmo: v.g., direito de propriedade face ao poder pblico de imposio de planos urbansticos ou de expropriao; )-os direitos subjectivos condicionados so direitos subjectivos dependentes de interveno pblica: sujeitos a interveno permissiva do seu exerccio: sujeitos a licenas ou inscries viabilizadoras do seu exerccio legal: exerccio da medicina, carta de conduo); e )-os direitos subjectivos de contedo impreciso so direitos subjectivos sem concretizao de elementos importantes da sua realizao prtica: no directamente

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accionveis, necessitando que o seu contedo seja precisado a posteriori, na medida em que, apesar de estarem protegidos como interesses individualizveis directamente, por uma norma, esto ainda sujeitos a intermediaes que os concretizem: v.g., direitos genricos a prestaes de tipo ou montante varivel. B)- Os interesses legtimos, que, por gozarem de um estatuto quase totalmente equiparado aos direitos subjectivos clssicos, face desde logo ao disposto em geral na CRP e no CPA, permitindo em geral a reaco contra situaes anmalas que prejudiquem a hiptese da sua afirmao nos termos legalmente enquadrados, poderamos considerar como direitos subjectivos de tutela paraplena.. H, interesses em geral, para uma ao equiparao regime de dos legal direitos entre dos da legtimos clssicos,

designadamente

efeitos

desencadeamento

responsabilidade civil das entidades pblicas, no domnio do regime condicionado da revogao dos actos constitutivos de direitos (regulado pela alnea a) do n.2 do artigo 140. e 141. do CPA), obrigatoriedade de fundamentao das decises que os afectem (a, 1,124. CPA), accionabilidade jurisdicional (CPTA); podendo apontar-se como diferena a possibilidade da retroactividade de normas restritivas referentes a interesses legtimos ou inexistncia de certas limitaes actividade policial2 impostas em relao aos direitos clssicos e em geral situaes em que resulta da lei
2

Amaral, D Freitas Curso de Direito Adminstrativo. Vol.II, Coimbra: Almedina, 2001,

p.70.

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uma tutela total para os direitos clssicos e no apenas um interesse no cumprimento da lei como meio de defesa dos seus interesses. C)- Os interesses simples, quer os interesses resultantes de vantagens acidentais auferidas por normas que partida so estranhas aos seus objectivos ou interesses directos: so meras situaes jurdicas de vantagem acidental; interesses acidentalmente, lateralmente, protegidos; na medida em que no h qualquer intencionalidade normativa de proteco, mas aproveitando ao beneficirio a legalidade da actuao alheia, o que lhe permite impugnar as actuaes ilegais de outrem, apesar de elas no o tocarem enquanto tal e, por isso, a ofensa da legalidade nunca pode implicar qualquer para si qualquer direito indemnizatrio, quer os interesses no individualizveis, sejam os interesses colectivos (interesses de entidades representativas de interesses dos associados afectados; ou interesses de usufruidores de bens do domnio pblico local, ou seja de bens de entidades autrquicas ao dispor da generalidade dos seus residentes), sejam os interesses difusos: interesses indivisveis de grupos amplos de pessoas: 60, 66, 78 CPA; ? CRP; Lei Aco Popular e Participao Procedimental). 3.1.3.Quanto diferena de regime entre os direitos, interesses legalmente protegidos e os simples interesses, tal assume um maior significado, devendo ser encontrado nas normas especficas que visam proteg-los, mas sem qualquer

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obrigao

em

geral

de

motivao

de

actos

que

os

desconheam, nem atribuio de direitos indemnizatrios, nem condicionamentos revogatrios que os afectem. 3.2.Princpio da procedimentalizao 3.2.1.Hoje, a Administrao pblica portuguesa, na sua actuao, obedece a um conjunto de normas que se encontram ou codificadas no CPA, de procedimento administrativo comum, ou em diplomas materiais, com procedimentos administrativos especiais, em que aquele tambm se aplica supletivamente. Foi o aumento exponencial das tarefas de que a Administrao Pblica cada vez mais incumbida pelo legislador nos mais diversos sectores da vida da comunidade e o avana num processo, embora inacabado, de construo do Estado de Direito, que face, necessidade de potenciar a sua eficincia quer a de melhor garantir a participao dos cidados nas decises que lhes digam respeito e a defesa dos seus direito e interesses com proteco jurdica, levaram elaborao desta regulao do procedimento administrativo em geral. Deve-se ao artigo 267., n. 4 da Constituio (anterior artigo 268., n. 3), a obrigao imposta ao legislador para disciplinar o processamento da actividade administrativa, apontando-se a como sua finalidade o assegurar a racionalizao dos meios a utilizar pelos servios e a

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participao dos cidados na formao das decises que lhes interessam3. 3.2.3.No e em geral direito procedimental normas da ou actividade princpios

administrativa, o legislador vem aplicar, dando exequibilidade desenvolvendo, constitucionais, tornando efectiva a orientao e imposio da norma fundamental (sem prejuzo de em certos domnios dever ter-se presente certas regras do direito procedimental comunitrio, que tambm tem relevncia4), tendo como finalidade a ponderao devida da pretenso, no seu iter e no contedo da deciso administrativa final, fixando o desenvolvimento das vrias fases da sua prossecuo em termos que garantam a certeza sobre as motivaes e a imposio e verificao dos prazos, em ordem tomada de decises da Administrao, consubstanciadoras quer de actos administrativos e regulamentos quer de contratos ou operaes materiais, e, ainda, o enquadramento da iniciativa de reviso das decises, a requerimento dos interessados ou a ttulo oficioso, e exerccio de poderes modificativos ou no, nesse mbito da Administrao. O C.P.A. prev sendo o regime de geral do procedimento como norma administrativo, subsidiria. pois aplicao

Como refere o CPA, aprovado pelo Decreto-Lei n. 442/91, de 15 de Novembro, (D.R. Vide, v.g., Isaac, Ruy Manual de Derecho Comunitria General. 2. ed., Barcelona: p.121 e ss.; CONDESSO, F. -Os Fundamentos da Programao Comunitria. In

n. 263/91, Srie I-A, pginas 5852 a 5871.

4

Ariel,1992,

Direito do Ambiente. Coimbra: Almedina, 2001, p.282.

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O legislador comea por apresentar, no artigo 1. do CPA, os conceitos de procedimento (sucesso ordenada de actos e formalidades tendentes formao e manifestao da vontade da Administrao Pblica ou sua execuo) e processo administrativo conjunto de documentos em que se traduzem os actos e formalidades que integram o procedimento administrativo). 3.2.4.Quanto ao procedimento administrativo geral

resolutrio, original e derivado, o CPA consagra os seus princpios enformadores e enquadra as sanes jurdicas e seu regime jurdicas, quer para o seu desrespeito, quer em geral para os vrios vcios de ilegalidade. Os aspectos so essenciais arrumados do em iter fases procedimental e princpios administrativo

pertinentes: desde a fase inicial (requerimento e apreciao liminar), passando pela instruo normal, audincia prvia, eventual instruo complementar, at deciso e actos de produo de eficcia, alm de regular os temas transfsicos, como o das medidas provisrias e produo antecipada das provas. Ou seja, trata a fase inicial, com o respectivo princpio da unicidade do pedido que no seja alternativo nem subsidirio, que termina com a apreciao liminar, para eventual correco ou na de deficincias inicial fase de da instrutrias documentos, instruo, do e requerimento ser supridas juno

respectiva notificao para suprimento (quando no puderem oficiosamente); com respectivos nus de prova pelo interessado, sem prejuzo do

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princpio da oficialidade; a fase da elaborao do relatrio e projecto de deciso; a audincia pr-decisonal e eventual instruo suplementar para efectivar diligncias requeridas pelo destinatrio do acto administrativo; a fase resolutria e a fase complementar de produo de eficcia. 3.2.5.Ele consagra os princpios gerais especficos do procedimento, procura-se dar uma explicao sobre os princpios referentes aos requisitos do requerimento e do seu suprimento, ou seja, sobre a legitimidade e o requerimento em si, questes prvias para o bom desenrolar temporal, do procedimento: regularidade do requerimento, juno de documentos, legitimidade, oportunidade etc.., como o princpio do carcter escrito (artigo 122., corpo do n.1 do artigo 74.), unicidade do pedido (n.2 do artigo 74.), suprimento oficioso das deficincias do pedido (n.2 do artigo 57.), passando pelos referentes instruo normal e complementar audincia pr-decisional, assim como os referentes a esta, para terminar com os que dizem respeito deciso e sua produo de eficcia. Em geral, destaco os princpios da economia processual, rapidez e eficcia, da celeridade do procedimento (artigos 10. e 57.), com as obrigaes da decorrentes para os rgos e os destinatrios das decises: em no ordem a evitar das a burocracia, com (com consequente formalismo formalidades

indicao apenas das linhas gerais da marcha e formalidades essenciais ou, pelo menos, simplificao do formalismo (procedimento livre de formalismos rgidos) e interdio de

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requerimento de diligncias dilatrias (artigo 6.). E temos, ainda, o princpio da pluralizao dos locais e meios de apresentao do pedido (artigos 77. a 79.). Enquadra, ainda, a natureza jurdica do prazo, regulando o incio e forma da sua contagem. Trata da gratuitidade (dos actos que no impliquem actividade extraordinria dos servios requerida em proveito predominante dos particulares), admissibilidade das medidas provisrias (artigo 84.), assistncia s partes e da responsabilidade em geral pela informao deficiente ou errada que seja prestada por escrito ou devida (n.2 do artigo 7.) e comunicao aos contra-interessados como forma de consagrao dos princpios da participao e do contraditrio. 3.2.6.Quanto ao procedimento administrativo derivado, reclamaes e recursos administrativos (hierrquicos, prprios e imprprios; ou tutelares; e seus prazos de apresentao e deciso), algo de essencial para a garantia jurdica dos particulares, a tal ponto que a generalidade dos mais recentes tal manuais como o norte-americanos novo processo de Direito Administrativo versam quase exclusivamente sobre essa matria5, jurisdicional, reconstrudo pelo CPTA. Alis, em geral, disciplina-se no s o procedimento derivado, de reapreciao de acto administrativo anterior, por questes de legalidade ou simplesmente de de mrito, passvel de provocar uma revogao ou alterao da deciso administrativa, assim como o regime da revogao oficiosa,
5

AMARAL, D. F. Relatrio, o.c,, p.263.

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de actos anulveis ou actos originariamente vlidos ou tidos como tais ope legis, por sanao dos primeiros (art. 141. e 140. do C.P.A.).

3.3.Princpio da subordinao ao direito. Princpio nomocrtico 3.3.1.A Administrao Pblica deve obedecer Lei e ao Direito (art3), incluindo aqui todo o bloco da legalidade, em especial: Direito Internacional (DIP: costume e tratados, actos decisrios do Conselho de Segurana da ONU e de outras organizao dotadas de poderes normativos e decisrios concretos, declaraes unilaterais, etc.) e Direito Comunitrio (Regulamentos, Directivas, Decises, etc.), normas da Constituio, Leis de Valor Reforado e Leis ordinrias simples da Assembleia da Repblica, Decretos-Leis do Governo e Decretos Legislativos Regionais -das Regies Autnomas-, princpios do gerais de Direito, portarias; governos civis; regulamentos despachos decretos administrativos e outras normas fonte de direito (decretos regulamentares normativos; Governo: dos regulamentos

regulamentares regionais; posturas municipais e outras deliberaes de rgos administrativos), etc. 3.3.2.O princpio da legalidade implica a subordinao da Administrao Pblica ao Direito, quer a normas (regras e os princpios jurdicos, escritas ou costumeiras), quer a outros

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actos a que as normas atribuem fora impositiva (neste sentido , literalmente, um princpio da juridicidade, mas do que da legalidade): com duas dimenses distintas: a Administrao Pblica no pode contrariar o direito vigente (preferncia de lei), e deve fundar-se, basear-se, no Direito, estando reservada a este a definio primria das actuaes administrativas (reserva de lei: com duas vertentes: por uma lado, anterioridade necessria do fundamento jurdiconormativo da actuao administrativa (precedncia de lei) e necessidade desse fundamento legal (reserva de suficiente densificao normativa contendo a disciplina do essencial da matria, dos interesses pblicos a prosseguir enquanto escopo especfico, e a repartio de atribuies e competncias, sendo certo que o princpio da legalidade tem concretizao atravs do princpio da competncia). 3.3.3.No h espaos de exerccio arbitrrio de

actividade administrativa. Este princpio da legalidade abarca todos os tipos de interveno da administrao, no s a de tipo limitador das liberdades como a prpria Administrao constitutiva, todas as formas de actividade, desde o regulamento, s decises concretas e individuais e aos contratos e sujeita-se a toda as fontes de direito, sejam de das carcter suas geral, normas normas supranacionais e da CRP, leis e regulamentos (princpio da inderrogabilidade singular prprias regulamentos), sejam aos actos jurdicos unilaterais por ela

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proferidos ou aos actos bilaterais, sejam estes ou no acordos sinalagmticos. * 3.3.4.Mas a normatividade impe-se em termos e segundo intensidades variadas: mais ou menos vinculados, mais ou menos controlados, mais ou menos sancionveis. Esto sujeitos ao respeito do princpio da subordinao ao direito o regime do estado de necessidade em sentido amplo (regime legal excepcional: n. 2 do art. 3.; art. 8. da Estatuto do Governador Civil, etc.), o regime de insindicabilidade dos actos polticos (apenas passveis de responsabilidade civil, pela falta de respeito CRP e lei) e o exerccio de poder discricionrio ou do preenchimento de conceitos imprecisos ou da aplicao de regras extrajurdicas de natureza tcnica, para que o legislador remeta . 3.3.5.A aplicao de regras extra-jurdicas, tcnicas ou morais, ou regras de prudncia comum, para que as normas jurdicas fora remetam ou que naturalmente advm-lhes a contnua da devam do ser respeitadas como exigncias mnimas da sociabilidade, a sua normativa ou impositiva para evitar comando normativo que, no as transcrevendo directamente (por comodidade dinamismo instabilidade e da normativa, por impossibilidade de as fixar, em face do seu evolutivo independente vontade conformao do legislador), remete para elas tal como

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existam num dado momento, renunciando a fossiliz-las desactualizadamente. Valendo como lei por fora da lei, vinculam tambm os poderes administrativos, integrando o bloco da legalidade, que na medida em que sejam admitidas com um contedo mvel, a regra actualizvel, que esteja em vigoror em cada momento (e no meramente a regra extrajurdica para que se remeteu, apenas fixada como tcnica de normao indirecta), ser uma legalidade heterofixada. 3.3.6.O poder discricionrio (que tanto pode existir sobre a deciso de agir ou no; o momento de agir; a determinao em geral dos pressupostos factuais para a aplicao de certa medida ou escolha de certa soluo, atravs de avaliaes pessoais situadas, ou seja orientadas pelo interesse pblico especfico mas sem prejuzo da devida ponderao dos interesses relevantes envolvidos no caso, pblicos ou privados; a determinao do contedo concreto da deciso, na forma de discricionariedade optativa -opo entre vrias solues legalmente previstas- ou criativa conformao global da soluo concreta dentro dos limites apontados pela norma; a forma ou formalidades a adoptar; a motivao da deciso quando a norma a no imponha; o poder de apor condies, modos e outras clusulas acessrias, quando a norma as no proba ou de lhe dar contedo quando a norma as preveja sem o precisar) uma das formas tpicas de concretizao da subordinao ao direito, sem vinculao total norma; mas sempre com legalidade na atribuio e juridicidade na actuao, com obrigao de prosseguir a

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soluo que, na perspectiva de um decisor competente e responsvel, seja tida como mais ajustada para o interesse pblico, em face da ponderao devida de todas as circunstncias do caso concreto: aparecendo aqui no o executor autmato mas o executor inteligente e diligente). O exerccio do poder discricionrio, quando a norma atributiva no aponte para a manuteno do poder de livre apreciao das circunstncias e condicionalismos de cada caso, apenas abalizado pela ela, ou seja a isso se no oponha, pode passar pela elaborao prvia de normas genricas dos critrios decisrios no futuro, situao em que esta auto-vinculao se impe, sem prejuzo da sua revogao, tal como mesmo independentemente de qualquer normao, em nome do princpio da igualdade de tratamento e da proteco da confiana de terceiros no pode altera os critrios que v aplicando sem a devida fundamentao da referida modificao. Os actos derivados do poder na discricionrio em que so os jurisdicionalmente impugnveis medida

poderes pblicos os actuem sem atribuies e competncia ou os concretizem com defeitos de vontade (erro de facto, etc.), com desrespeito de forma ou formalidades exigidas para a sua prtica (de que se destacam a falta de fundamentao, de audincia de outras entidades (pareceres) quando exigida e audincia dos interessados prvia deciso), ou com contedos contrrios ao disposto materialmente nas normas ou alheios finalidade que deveriam visar, pelo menos que traduzam uma motivao

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que

no

foi

decisiva

na

sua

produo

(motivo

no

principalmente determinante: art. 19. da LOSTA) ou aplicao dos princpios aqui analisados. No que se reporta em geral ao controlo dos actos discricionrios, ele tanto se efectiva em face do vcio tpico de desvio de poder, como de vcios de violao de lei (desrespeito dos princpios gerais da actividade administrativa, de que aqui se trata), vcios orgnicos (usurpao de poder, incompetncia absoluta ou relativa), vcios de forma (falta de forma ou formalidades exigidas), ou mesmo erro de facto (defeitos de vontade) 3.3.7.O conceito de conceitos imprecisos integra um conjunto variado de expresses lingusticas com um contedo caracterizado por revelar uma maior incerteza e portanto dificuldade concretizadora e, portanto, traduzem uma exigncia acrescida no plano interpretativo ou mesmo no plano recreativo no seu momento aplicativo. Com efeito, umas vezes, ou implicam a o um apelo a conhecimentos de comuns sejam acessveis da aplicador sejam

minimamente inserido e capaz, directamente ou com apoio especialistas, regras experincia, conhecimentos tcnicos e cientficos (por vezes mesmo a regras extra-jurdicas de natureza tcnica, para que o legislador remete e que se tornam juridicamente vinculativas, o que questo diferente) sejam saberes jurdicos, o que permite a sua normal sindicabilidade jurisdicional, mas outras vezes implica uma ponderao valorativa, seja objectiva

23

(vigentes na vida social, de moralidade, em certos sectores, etc., ou seja implicando uma eurstica das concepes vigentes em cada momento, aplicativa, o que, sendo tambm um na exerccio prpria vinculado, experincia viabiliza ou a sua sindicabilidade do decisor correctora) seja subjectiva (viabilizando apreciaes assentes convices administrativo: a soluo mais adequada ao interesse pblico segundo os seus prprios critrios, v.g. o poder de adoptar providncia fora das regras normalmente estabelecida em circunstncias excepcionais e urgentes de interesse pblico, desde que o seu resultado no possa ser obtido por outras vias, o que inviabiliza a sua sindicabilidade, neste plano justificativo e das solues tidas como mais adequadas, o que significaria a substituio do papel discricionrio da Administrao pelo juiz, ou seja uma Administrao pelos tribunais, embora os aspectos envolventes sejam controlveis na medida em que sejam legalmente conferveis). 3.4. Princpio da justia em sentido amplo e estrito 3.4.1.Em sentido estrito, com um contedo

historicamente cada vez mais exigente, o princpio da justia a que se reporta o n. 2 do artigo 266. da CRP e ao CPA, afirma-se como o principal princpio enformador da construo do sistema jurdico, desde logo das regras positivas e da sua interpretao. Este princpio constitui a ltima ratio da subordinao da AP ao direito, intervindo

24

residualmente apenas em situaes concretizadoras do princpio da justia e sentido amplo, onde no sejam aplicveis outras condicionantes da actividade administrativa6, que evitem que sejam intolerveis as solues que as regras e outros princpios no excluam. No fundo, podemos afirmar que existe um direito justia 3.4.2.O princpio da justia, tomado no seu sentido mais amplo, implica que a Administrao Pblica deva actuar em geral por forma ajustada natureza e circunstncias de cada caso ou situao (art 6), decompe-se, hoje, em vrios princpios que tm designao e autonomia legal e cientfica: igualdade, imparcialidade, interdio de excesso, boa f, etc. Vamos analisar cada um deles de per si. 3.5. Princpio da Igualdade 3.5.1. vedado AP (art. 13. da CRP, etc, art 5, n 1 do CPA) favorecer ou desfavorecer algum por razes de ascendncia, sexo, raa, lngua, territrio de origem, religio, convices polticas ou ideolgicas, instruo, situao econmica ou condio social. Este princpio no impe uma igualdade de tratamento absoluta. A igualdade justifica-se em relao por a situaes equiparveis; se esto em causa situaes objectivamente diferentes, elas devem ser tratadas forma adequadamente quando h diversa (discriminao tratamento com positiva).V.g.,
6

diferente

Ac.STA, de 12.5.98, Caso Oliveira Fernandes e Ribeiro, Lda.

25

valorizao diferente da experincia de candidatos nacionais e da UE; ou repetio de prova em concurso pblico apenas para alguns candidatos, com base n suspeita em relao a estes de que tiverem conhecimento prvio da prova; depois de encerrado o perodo instrutrio e imediatamente antes da deciso, a aceitao de um nova proposta mais baixa do que a originalmente apresentada por um concorrente sem ouvir o outro, que juntamente consigo havia sido preliminarmente seleccionado. 3.5.2.O princpio da igualdade e no discriminao fruto, juntamente com a liberdade, das Revolues liberais de finais do sculo XVIII, especialmente da revoluo americana e francesa. Mas o seu entendimento actual deriva de uma longa evoluo histrica7, de natureza acumulativa de sentido, que, desde essas Revolues, o foi densificando at ao aperfeioamento que adquiriu no Estado Social, com gradual ampliao do seu mbito e a aquisio de novas dimenses isonnicas. Na primitiva concepo liberal est em causa uma afirmao formal na aplicao igual do direito (igualdade perante a lei, do artigo 1. da Declarao francesa dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789), integrando dois elementos8: a igual capacidade de todos os cidados face aplicao do aplicao do direito pelos tribunais, e a exigncia
7

de

generalidade

da

lei.

Trata-se

de

uma

PREZ LUO, A. E. -Dimensiones sobre la igualdad material. In Anurio de Derechos GARCIA DE MORA, M. V. G. y A. et alteri- Derecho Constitucional III: Derechos y

Humanos, n.3, Madrid, 1985.

8

Libertades. Madrid: Colex, 2003, p.99.

26

concepo de igualdade formal, no ponto de partida de cada um, mas sem contedo jurdico que leve sua real vigncia, e que portanto por si s se transformar em meio de descriminao. Com efeito9, ele oferece na sua aplicao vida inmeras e srias dificuldades. De facto, ele indissocivel da realizao da justia, pois conduziria a inominveis injustias se importasse em tratamento igual para os que se achem em desigualdade de situaes10. de destacar que o princpio da igualdade j era entendido como um conceito de justia na anlise do filsofo grego Aristteles, que se referiu a ela da seguinte forma11: Assim pois, se o injusto desigual, o justo igualE uma vez que o igual um termo mdio, o justo ser tambm um termo mdio Necessariamente o justo ser um termo mdio e igual em relao com algo e com alguns. 3.5.3.Precocemente, os EUA haviam marcado o avano histrico, em 28 de Julho de 1868, com a sua dcima quarta Emenda Constitucional12. Na Europa, tal s ocorreria posteriormente, com a crise do Estado liberal, que permitiu superar tal concepo, com uma evoluo terica que apontar claramente para uma igualdade-finalidade, igualdade no ponto de chegada13, ou
9

Como refere Manuel Gonalves Ferreira Filho -Comentrios Constituio de 1967 . MALUF, Said - Direito Constitucional. 13. Ed., So Paulo: Sugestes Edies, 1983, tica Nicomquea, traduo espanhola, Livro V, n.3, Madrid, Gredos, 1985, p.243. O.c., p.99. RUBIO LLORENTE, F. -Juez y ley desde el punto de vista del princpio de igualdad. In La

Saraiva, So Paulo, 1983, p.587.

10

p.337.
11 12 13

Forma del Poder. Estudios sobre la Constitucin. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid,

27

igualdade na lei, no contedo da normao, funcionando como um comando e um limite ao legislador, materializado no seu reconhecimento constitucional. O principio da igualdade dos homens foi consagrado pela primeira vez no Virgnia Bill of Rights, de 12/06/1776 (Todos os homens so pela natureza, igualmente livres e independentes, e tm certos direitos que lhe so inerentes), foi retomada na Constituio de Massachussets, de 2.3.1780, que afirma que todos os homens nascem livres e iguais e tm certos direitos naturais, essenciais e inalienveis e, depois, aperfeioado no artigo n.1 da Declarao francesa dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, segundo a qual os homens nascem e permanecem livres e iguais em direitos. A Constituio francesa de 1791 viria, depois, consignar, no seu prembulo o seguinte: A Assembleia Nacional Elimina irrevogavelmente as instituies que agridam a liberdade e a igualdade dos direitos. J no h nem nobreza, nem pares do reino, nem distines hereditrias, nem de ordens, referindo-se, neste ltimo caso, aos trs estamentos sociais componentes das Cortes monrquicas tradicionais: o clero, a nobreza e o povo. 3.5.4.Hoje, o princpio da igualdade proclamado como um valor fundamental, no s pelas constituies de diversos pases, como tambm por duas das mais importantes declaraes de direitos: a Declarao Universal dos Direitos do Homem e a Conveno Europeia dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais.
1993, p.656.

28

Apesar disso, o sentido e alcance do princpio da igualdade assumam uma dimenso histrica, como referiu Castanheira Neves14: um daqueles princpios que, pela densa carga ideolgica e axiolgica que lhes vai imanente, no permanecem inalterados no seu sentido autntico ao longo do tempo, apesar da constncia das formulas, e antes tero de ser sempre compreendidas no contexto histrico e social em que se proclamem. 3.5.5.Em Portugal, o princpio da igualdade est

consagrado no artigo 13. de Constituio da Republica Portuguesa. Refere o seu n.1 que todos os cidados tm a mesma dignidade social e so iguais perante a lei. No n.2 probe distines que se traduzam na Constituio de privilgios, benefcios, prejuzos, privao de qualquer direito ou iseno de qualquer dever com base na ascendncia, sexo, raa, lngua, territrio de origem, religio, convices politicas ou ideolgicas, instruo, situao econmica, No condio social ou orientao sexual. Acresce no n.9, al. d) a promoo da igualdade real entre os portugueses. artigo 47, n.2 refere que todos os cidados tm acesso funo pblica, em condies de igualdade. O artigo 50 n.1, proclama o direito de acesso em condies de igualdade aos cargos pblicos. O artigo n.58 n.3, al. b) igualdade de oportunidades na escolha da profisso. O artigo n. 59, n.1, al. a) diz que para trabalho igual salrio igual, sem distino de idade, sexo, cidadania, territrio de origem, religio e
14

Curso de Introduo ao Estudo do Direito, Lies Proferidas a um Curso do 1. Ano da

Faculdade de Direito de Coimbra no Ano Lectivo 1971-72, p. 118-119.

29

convices politicas e ideolgicas. O artigo n.74, n.1 refere a Igualdade de oportunidades de acesso ao ensino e xito escolar. 3.5.6.No contexto dos valores afirmados na ordem constitucional portuguesa, a justificao do conceito nsito ao princpio da igualdade assenta na isonomia ligada dignidade social dos cidados, derivada da igual dignidade humana de todas as pessoas, o que transforma este principio numa regra fundamental do estatuto social dos cidados. A nossa concepo actual ultrapassa a viso historicamente adquirida por afirmao do estado liberal, da mera igualdade perante a lei, recebendo hoje em Estado Social de direito, um contedo muito mais rico que se vem alargando continuamente. Finalmente, a pluralidade das suas valncias desdobrase na imposio de igual posio de todos em matria de direitos e deveres (interdio de privilgios ou de prejuzos discriminatrios), interdio do arbtrio, interdio de discriminaes ilegtimas e obrigaes de diferenciao (atribuindo-lhe uma funo social e respeito por especficos direitos fundamentais no plano material determinante no labor legislativo da Administrao Pblica e dos Tribunais). um direito fundamental de invocao directa, sem necessidade de envolvimento legislativo especfico. um princpio que se encontra muitas vezes repetido e mesmo aplicado na construo de normas do prprio Direito Constitucional.

30

Podemos dizer que um valor superior do ordenamento jurdico, juntamente com a justia, a liberdade, o pluralismo poltico e, em geral, a defesa da dignidade humana, devendo todos eles impregnar toda a ordem jurdica portuguesa. A constituio portuguesa vai mesmo ao ponto de atribuir a este principio, a capacidade para afastar os obstculos, para que os poderes pblicos possam garantir o seu cumprimento, aparecendo assim como uma aspirao, cujo carcter finalista ao desenvolvimento da vida social. Na sua configurao constitucional existe, de facto, um claro mandato a todos os poderes pblicos: O legislativo na criao do direito, mas tambm o administrativo e o jurisdicional na sua aplicao, obrigando ao cumprimento efectivo da igualdade. Exemplos de normas da constituio que o enformam, temo-lo no direito de acesso ao emprego pblico, igualdade do sistema tributrio juntamente com a progressividade dos impostos, a igualdade dos conjugues, igualdade entre filhos legtimos e ilegtimos e muitos outros. 3.5.7.Decompondo distinguirei Quanto sobretudo ao a este princpio de dizer fundamental, excluso que da

existncia podemos

discriminao e o direito diferena. primeiro, estamos perante uma desigualdade em face da lei, quando esta em face de pressupostos, de facto idnticos, trata de forma diferente, sem nenhuma justificao, diferentes sujeitos por algumas das causas referidas.

31

A discriminao na aplicao do direito conduz-nos tambm desigualdade por falta de tutela judicial, quando os tribunais ditam sentenas diferentes, perante pressupostos de facto semelhantes. A igualdade como direito diferena impe-se na medida em que implica a ideia de que a proibio de discriminao tenha algo de finalista. Se a sociedade desigual impe-se a formulao da desigualdade compensatria, como meio de obter nveis maiores de igualdade real. Ou seja, esta finalista desigualdade da compensatria que implica ou o descriminao positiva justifica-se precisamente, a partir da considerao igualdade, afastamento de uma leitura meramente formal da proibio da descriminao. 3.6. Princpio da Proporcionalidade 3.6.1.Este princpio impede o exerccio desproporcional da margem de livre deciso no uso de poderes discricionrios, atentatrio de bens ou interesses privados em termos inidneos (inadequados, meios manifestamente incapazes de atingir o objectivo em causa) ou mais lesivos do que o estritamente necessrio para se atingir o fim pblico visado ou, de qualquer modo, desrazovel (ou mesmo intolervel) por traduzirem solues de grande desequilbrio (desproporo) entre os benefcios esperveis e os custos a suportar.

32

3.6.2.As decises administrativas que atinjam direitos ou interesses legtimos dos particulares tm de ser idneas (adequadas), estritamente necessrias (no causando mais prejuzos queles do que os necessrios para alcanar estas finalidades) e proporcionadas aos seus objectivos (respeitando um equilbrio, segundo parmetros materiais razoveis, em termos de custo benefcio) na justa medida entre os meios utilizados e os fins a alcanar atravs deles (art. 5, n 2). 3.7. Princpio da Imparcialidade (artigos 3. a 12.) e garantias de da mesma (art. 44 a 51 do CPA) 3.7.1.O princpio assumiu da princpio da imparcialidade, que, pela garantstica integrante do

objectividade, regulao

sua

importncia, especialmente

uma

cuidadosa no CPA: contedo, importncia do princpio, delimitao da imparcialidade numa abordagem subjectiva e objectiva, o procedimento garantstico de imparcialidade subjectiva, a falta de imparcialidade objectiva (dfices absoluto e relativo de ponderao e excesso de ponderao dos interesses), as situaes de impedimentos e de mera suspeio, os deveres do titular do rgo e do agente pblico envolvido, a delimitao dos casos de impedimento e de suspenso, a escusa, o sub-procedimento Administrativo, os efeitos sancionatrios em relao ao acto administrativo e ao

33

agente, so tudo temas que no podem deixar de ser abordados. Em geral, podemos, prima facie, reduzir a ideia central deste princpio, dizendo que, na sua aco concreta, os rgos da Administrao Pblica devem ser isentos, no se deixando influenciar por razes subjectivas ou pessoais, que os levem a favorecer ou desfavorecer indevidamente certos particulares considerao (art. todos 6.), os designadamente interesses tomando e em pblicos privados

juridicamente relevantes. 3.7.2.Quais as causas e qual a aplicao concreta do princpio da imparcialidade (art. 44 a 51; impedimentos: 44. e suspeio: 48. do CPA)? As garantias de imparcialidade, impem-se atravs da previso de impedimento de carcter absoluto ou sujeito a apreciao interna para a interveno no procedimento administrativo. O procedimento a efectivar, face constatao de uma situao de impedimento, passa pela comunicao imediata do agente pblico15 (n. 1 do artigo 45.: deve o mesmo comunicar desde logo o facto ao respectivos superior hierrquico ou ao presidente do rgo colegial dirigente, consoante os casos) e auto-suspenso da sua actividade concreta ou requerimento de interdio pelo destinatrio do acto (n.2: At ser proferida a deciso definitiva ou
15

Os actos em que tiverem intervindo ilegalmente os agentes so anulveis, alm de

que a omisso do dever de comunicao no caso das situaes de impedimento constitui falta grave para efeitos disciplinares (artigo 51.).

34

praticado o acto, qualquer interessado pode requerer a declarao do impedimento, especificando as circunstncias de facto que constituam a sua causa), com auto-suspenso do referido titular, a partir do conhecimento do mesmo (incio do n.1 do artigo 46.: O titular do rgo ou agente deve suspender a sua actividade no procedimento logo que faa a comunicao ou tenha conhecimento do requerimento do interessado, at deciso do incidente), salvo se receber uma ordem em contrrio do superior hierrquico; aguardando posterior declarao do impedimento pelo superior hierrquico ou presidente do rgo colegial (n.3 do art. 45: Compete ao superior hierrquico ou ao presidente do rgo colegial conhecer da existncia do impedimento e declar-lo ouvindo, se considerar necessrio, o titular do rgo ou agente) ou pelo rgo, tratando-se do presidente (n. 4 do art. 45: Tratando-se do impedimento do presidente do rgo colegial a deciso do incidente compete ao prprio rgo sem interveno do presidente), a verificarem-se as circunstncias invocadas (n.3 do art. 45. e n. 1, in fine do art. 46.). Logo que o impedimento seja declarado, o titular agente ser imediatamente substitudo no procedimento pelo seu substituto legal, a menos que o superior hierrquico resolva tratar directamente da questo, avocando-a. No caso de estarmos perante um rgo colegial, em que no haja ou no possa designar-se substituto, ele funcionar sem o membro impedido e, ou seja, sem a sua pronncia, quer no caso de resolues quer de meros pedidos de emisso da pareceres ou informaes burocrticas (artigo 47.). Portanto,

35

tratando-se de um rgo colegial, ocorrer obrigatoriamente a no participao do impedido no ponto da ordem de trabalhos em causa (e no presidncia da reunio, sendo presidente). 3.7.3.Entre as causas do impedimento absoluto, e, portanto de eficcia automtica, temos algumas subjectivas (desde logo, interesse prprio ou de familiar prximo, etc.) e outras objectivas (situaes anteriores que possam fazer perigar a imparcialidade). Assim (com excepo das intervenes que se traduzam em actos de mero expediente, designadamente actos certificativos), impe-se que o agente no intervenha em procedimento administrativo ou em acto ou contrato de direito pblico ou privado da Administrao Pblica quando nele tenha interesse, por si, como representante ou como gestor de negcios de outra pessoa; por si ou como representante de outra pessoa, nele tenha interesse o seu cnjuge, algum parente ou afim em linha recta ou at ao 2. grau da linha colateral, ou qualquer pessoa com quem viva em economia comum; por si ou como representante de outra pessoa, tenha interesse em questo semelhante que deva ser decidida, ou tal situao se verifique em relao tambm a cnjuge, algum parente ou afim em linha recta ou at ao 2. grau da linha colateral, ou qualquer pessoa com quem viva em economia comum; tenha intervindo no procedimento como perito ou mandatrio ou haja dado parecer sobre questo a resolver; tenha intervindo no procedimento como

36

perito ou mandatrio o seu cnjuge, parente ou afim em linha recta ou at ao 2. grau da linha colateral ou qualquer pessoa como quem viva em economia comum; contra ele, seu cnjuge ou parente em linha recta esteja intentada aco judicial proposta por interessado ou pelo respectivo cnjuge; se trate de recurso de deciso proferida por si, ou com a sua interveno, ou proferida por cnjuge, algum parente ou afim em linha recta ou at ao 2. grau da linha colateral, ou qualquer pessoa com quem viva em economia comum ou com interveno destas pessoas. Quanto s medidas a tomar sejam as inadiveis, face a estas situaes de impedimento do titular de rgo singular, aplica-se um regime especial. Com efeito, em situaes de urgncia ou de perigo para os interesses pblicos ou outros em presena, os impedidos devem actuar mas nos termos estritamente necessrios (n.2 do art.46.), ficando, no entanto, as medidas tomadas sujeitas a ratificao pelo substituto, sob pena de caducidade e nova gesto do procedimento (art. 47.). 3.7.4.Quanto s garantias de imparcialidade de valor relativo, em que apenas se possam colocar dvidas sobre a iseno do agente, mas em que esta hiptese j de molde a prever cautelas de jurdicas e mecanismos de consequentes, um incidente importa considerar a soluo de escusa oficiosa e a possibilidade levantamento procedimental de suspeio por parte da entidade exterior Administrao interessada na resoluo da questo: o(s)

37

destinatrio(s) procedimento.. No que

da se

medida ao

com

que

terminar da escusa

o e

reporta

fundamento

suspeio, independentemente da exemplificao feita pelo legislador em relao a certas situaes ou factores de natureza subjectiva ou objectiva tidas como tpicas embora sem carcter absoluto, o critrio genrico parte de uma clusula estabelecida no corpo do n.1 do art.. 48., que manda o agente pedir dispensa ou permite que (neste caso at ser proferida deciso definitiva) qualquer interessado possa opor suspeio para interveno em procedimento procedimento, acto ou contrato, sempre que ocorra circunstncia pela qual possa razoavelmente suspeitar-se da sua iseno ou da rectido da sua conduta. As situaes tipificadas referem-se aos casos em que, por si ou como representante de outra pessoa, no procedimento tenha interesse parente ou afim em linha recta ou at ao 3. grau de linha colateral, ou tutelado ou curatelado dele ou do seu cnjuge; o titular do rgo ou agente do seu cnjuge, ou algum parente ou afim na linha recta, for credor ou devedor de pessoa singular ou colectiva com interesse directo no procedimento, acto ou contrato; tenha havido lugar ao recebimento de ddivas, antes ou depois de instaurado o procedimento, pelo titular do rgo ou agente, seu cnjuge, parente ou afim na linha recta; se existir inimizade grave ou grande intimidade entre o titular do rgo ou agente ou o seu cnjuge, e a pessoa com interesse directo no procedimento, acto ou contrato:

38

3.7.5.No que se refere aos elementos formais, deve ocorrer um pedido formal agente (que a entidade competente pode exigir que seja efectivado por escrito) ou um requerimento escrito formulado pelo interessado entidade competente para o conhecer (indicando com preciso os factos que o justifiquem), neste caso seguindo-se a audio do titular do rgo ou agente visado e depois a apreciao e eventual dispensa de interveno (artigo 49. e 50.). A deciso deve ser proferida no prazo de oito dias, para no permitir o protela da deciso.

3.8. Princpio da Boa-F 3.8.1.A Administrao Pblica e os particulares devem, nas suas relaes, agir com boa-f, tendo presente: a)- por um lado, a confiana e previsibilidade suscitada na contra-parte, que podem resultar dos seus comportamentos, em especial, respeitando essa confiana que possa ter sido criada pela sua actuao anterior e que merece tutela por parte do direito; e, b)- por outro, a primazia dos aspectos materiais subjacentes questo em apreo nas decises em que, apesar das irregularidades formais, no saem prejudicados os objectivos nsito normatividade, na medida em que no deixem de ser atingidos (art. 6-A).

39

3.8.2.A proteco da confiana legtima

(que no

permite a frustrao dessa confiana) pode ocorrer, v.g., com o encurtamento de um prazo anunciado ou pretenso de sancionar um funcionrio que se ausentou autorizado, mesmo que em termos ilegais ou perseguindo actividades que incitou o outro a promover; o decidir contra informao, retirando aquilo a que anteriormente se comprometera dando em geral o dito por no dito, etc. 3.8.3.A entender-se que o princpio da igualdade no funciona em situaes anteriores que eram ilegais, ento em face de diferente tratamento, a tutela da confiana exige indemnizao pelos gastos, desde que lesado demonstre carcter no censurvel do seu desconhecimento da ilegalidade da conduta administrativa esperada, ao invocar a expectativa a uma soluo igual.) 3.8.4.Os pressupostos jurdicos da tutela da confiana so quatro: a)- confiana criada na outra parte (crena subjectiva na possibilidade de um certo comportamento futuro); b)- idoneidade dos elementos em si mesmos para poderem ter razoavelmente criado a plausibilidade de um certo comportamento (existncia de- fundamento objectivo da confiana); c)- ocorrncia de situaes preparatrias de actuaes futuras na crena ou de comportamentos das administrativos e cujo concordantes viabilizadores mesmas

40

impedimento ou bloqueamento provoque danos outra parte (provocao de prejuzos, resultantes de actuaes concretas baseadas na confiana criada); e, finalmente, d)- um nexo relacional permitindo imputar os prejuzos frustrao da confiana (relao adequada entre dano e comportamento alheio confiana criada).

3.9. Princpio da Deciso 3.9.1.No legtimo, aos rgos da Administrao Pblica, manterem-se pura e simplesmente silenciosos perante as questes que lhes sejam postas pelos particulares. Tm o dever de decidir sobre quaisquer assuntos que lhes sejam apresentados, quer se trate de matrias que digam directamente respeito aos que se lhes dirigem (e requerem a sua resoluo em procedimento administrativo originrio ou derivado: reclamao e recurso administrativos), quer de peties, queixas, reclamaes em defesa da Constituio, das leis ou do interesse geral (art9). 2.9.2.Este dever s deixa de existir se a entidade competente j se tiver pronunciado h menos de dois anos sobre igual pedido, apresentado pelo mesmo particular com idnticos fundamentos. 3.10. Princpio da Gratuitidade

41

3.10.1. 11).

procedimento

administrativo

gratuito,

excepto quando a lei especial permitir eu assim no seja (art

3.10.2.No entanto, quando haja lei especial que imponha o pagamento de qualquer taxa ou despesa efectuada pela Administrao, o particular que comprove falta de meios econmicos ser destas isento, total ou parcialmente, conforme os casos16. 3.11.Princpio da Colaborao da Administrao com os Particulares A Administrao Pblica deve colaborar estreitamente com os particulares, prestando-lhes, em especial, as informaes e esclarecimentos de que necessitem (art. 7.). Desenvolvendo este princpio, o Decreto-Lei n129/91, de 2 de Abril (art. 2.), dispe que, nas situaes em que sejam possveis procedimentos diferentes para conseguir um mesmo resultado, a Administrao Pblica deve adoptar o que seja mais favorvel ao particular, em especial para a obteno de documentos, comunicao de decises ou transmisso de informaes. 3.12.Princpio da sujeio ao controlo dos rgos jurisdicionais a quem cabe a sua aplicao imparcial.

16

A situao de insuficincia enquadrar pela Lei n.30-E/2000, de 20.12.

42

3.12.1.O acesso dos destinatrios das suas decises Justia administrativa:, efectivado enquadrado pelo Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais17 e Cdigo do Processo nos Tribunais Administrativos18, em princpio (com excepes) quando tenha sido aplicado o direito administrativo (gesto pblica) e aos Tribunais Judiciais, na maior parte dos casos em que tenha sido aplicado direito privado, em geral administrativizado (gesto privada): 3.12.2. Em breve descrio da organizao dos tribunais administrativos, refere-se que existem os designados Tribunais Administrativos de Crculo, dispersas pelo pas, sediados em geral a nvel distrital ou regional, dois Tribunais Centrais Administrativos, o Sul, com sede em Lisboa e o Norte, com sede no Porto, e o Supremo Tribunal Administrativo, situado em Lisboa. 3.12.3. Quanto ao enunciao da tipologia dos meios processuais nos tribunais administrativos, refira-se que o direito de acesso aos tribunais em questes envolvendo a Administrao Pblica (artigo 2.), na realizao do princpio constitucional da tutela jurisdicional efectiva, abrange o direito de obter, em prazo razovel, uma deciso judicial que aprecie,
17

com

fora

de

caso

julgado,

cada

pretenso

Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, alterada pela Lei n4-A/2003, de 19

de Fevereiro.
18

Lei n. 15/2002, de 22 de Fevereiro, Aprova o Cdigo de Processo nos Tribunais

Administrativos (revoga o Decreto-Lei n. 267/85, de 16 de Julho) e procede quarta alterao do Decreto-Lei n.555/99, de 16 de Dezembro, alterado pelas Leis n.os 13/2000, de 20 de Julho, e 30-A/2000, de 20 de Dezembro, e pelo Decreto-Lei n. 177/2001, de 4 de Julho.

43

regularmente deduzida em juzo e de a fazer executar e, ainda, de obter as providncias cautelares, antecipatrias ou conservatrias, destinadas a assegurar o efeito til da deciso, designadamente a suspenso de decises ilegais. Nestes termos, a todo o direito subjectivo ou interesse legalmente protegido e mesmo interesse simples (que merea proteco jurdica) corresponde a tutela adequada junto dos tribunais, designadamente para o efeito de obter o reconhecimento de situaes jurdicas subjectivas directamente decorrentes de normas jurdico-administrativas ou de actos jurdicos praticados ao abrigo de disposies de direito administrativo, o reconhecimento da titularidade de qualidades e, em ou do preenchimento absteno ou a da de condies; de o reconhecimento do direito absteno de comportamentos especial, a emisso de actos ou administrativos (quando exista a ameaa de uma leso futura), anulao declarao nulidade inexistncia de actos administrativos; a condenao da Administrao ao pagamento de quantias, entrega de coisas ou de prestao de factos, natural a a condenao de danos de e da ao Administrao pagamento reintegrao indemnizaes,

resoluo

litgios

respeitantes interpretao, validade ou execuo de contratos (cuja apreciao pertena ao mbito da jurisdio administrativa); a declarao de ilegalidade de normas (emitidas ao abrigo de disposies de direito administrativo), a condenao da Administrao prtica a de actos da administrativos legalmente devidos; condenao

44

Administrao prtica dos actos e operaes necessrios ao restabelecimento de situaes jurdicas subjectivas; a intimao da Administrao a prestar informaes, permitir a consulta de documentos ou passar certides e, como se referiu, a adopo das providncias cautelares adequadas para assegurar o efeito til da deciso. 3.12.4. No que diz respeito aos poderes dos tribunais administrativos (que se pretendem pautados pelo respeito pelo princpio da separao e interdependncia dos poderes e, por isso, restritos apenas do cumprimento pela Administrao das normas (regras e princpios jurdicos) que a vinculam (e no da convenincia ou oportunidade da sua actuao, questo que apenas pode ser colocada por quem se sinta prejudicado em sede de impugnaes administrativas: reclamaes ou recursos). 3.12.5. Em geral, podem fixar oficiosamente um prazo para o cumprimento dos deveres que se imponham Administrao e aplicar, quando tal se justifique, medidas para assegurar a execuo que das suas sentenas, contra a designadamente daquelas proferem

Administrao, desde a emisso de sentena que produza os efeitos do acto administrativo devido (quando a prtica e o contedo deste acto estejam estritamente vinculados), e de providenciar determinado pela na concretizao sentena material cujo do que foi (art.3.), cumprimento,

independentemente de imposio de sanes penais (crime

45

de desobedincia autoridade jurisdicional), est garantido atravs da possibilidade de impor medidas financeiras compulsrias (a cargos do patrimnio dos titulares dos rgos incumpridores). 3.12.6. No que se refere s diferentes formas de processo, existe as formas de aces com processo administrativo comum (artigo 35.), nas formas ordinria, sumria e sumarssima e aces administrativas especiais, que se regem pelas disposies deste CPTA e pelas disposies gerais, sendo subsidiariamente aplicvel o disposto na lei processual civil. Assim, seguem, entre outras situaes, a forma da aco administrativa comum regulada no Cdigo de Processo Civil, os processos que tenham por objecto litgios relativos a reconhecimento de situaes jurdicas subjectivas directamente decorrentes de normas jurdico-administrativas ou de actos jurdicos praticados ao abrigo de disposies de direito administrativo, reconhecimento de qualidades ou do preenchimento de condies, condenao adopo ou absteno de comportamentos, designadamente a condenao da Administrao no emisso de um acto administrativo, quando seja provvel a emisso de um acto lesivo, condenao da Administrao adopo das condutas necessrias ao restabelecimento de direitos ou interesses violados, condenao da Administrao ao cumprimento de deveres de prestar que directamente decorram de normas jurdico-administrativas e no envolvam a emisso de um

46

acto

administrativo

impugnvel,

ou

que

tenham

sido

constitudos por actos jurdicos praticados ao abrigo de disposies de direito administrativo, e que podem ter por objecto o pagamento de uma quantia, a entrega de uma coisa ou a prestao de um facto, responsabilidade civil das pessoas colectivas, bem como dos titulares dos seus rgos, funcionrios ou agentes, incluindo aces de regresso, condenao ao pagamento de indemnizaes decorrentes da imposio de sacrifcios por razes de interesse pblico, interpretao, enriquecimento validade sem ou e execuo relaes de contratos, entre causa jurdicas

entidades administrativas. 3.12.7. administrativo concessionrios, Quando, violem sem fundamento em acto

impugnvel,

particulares,

nomeadamente

vnculos

jurdico-administrativos

decorrentes de normas, actos administrativos ou contratos, ou haja fundado receio de que os possam violar, sem que, solicitadas a faz-lo, as autoridades competentes tenham adoptado as medidas adequadas, qualquer pessoa ou entidade cujos direitos ou interesses sejam directamente ofendidos pode pedir ao tribunal que condene os mesmos a adoptarem ou a absterem-se de certo comportamento, de forma a assegurar o cumprimento dos vnculos em causa. 3.12.8. E seguem a forma da aco administrativa especial os processos da prtica cujo ou objecto omisso sejam ilegal pretenses de actos emergentes

47

administrativos e de normas, que tenham ou devessem ter sido emitidas ao abrigo de disposies de direito administrativo. Nestes processos podem ser formulados os seguintes pedidos principais: anulao de um acto administrativo ou declarao da sua nulidade ou inexistncia jurdica, condenao prtica de um acto administrativo legalmente devido, e, ainda, quer a declarao da ilegalidade de uma norma emitida ao abrigo de disposies de direito administrativo ou a declarao da ilegalidade da no emanao de uma norma omitida, por dever ter sido emitida ao abrigo de disposies de direito administrativo. 3.12.9. A impugnao de actos administrativos

praticados no mbito do procedimento de formao de contratos rege-se pelas mesmas regras do processo especial geral e ainda pelo regime especial do contencioso contratual, respeitante impugnao de certos actos (artigo 46.) relativos formao dos contratos de empreitada, concesso de obras pblicas, prestao de servios, fornecimento de bens, e, ainda, o programa do concurso, caderno de encargos ou qualquer outro documento conformador do procedimento de formao das que destes contratos desses (com fundamento econmicas na ou ilegalidade financeiras especificaes constem tcnicas,

documentos),

sendo

equiparados a actos administrativos os actos dirigidos celebrao de contratos destes tipos, que sejam praticados

48

por sujeitos privados, no mbito de um procedimento prcontratual de direito pblico (artigos 100. e seguintes). 3.12.10.Esto tambm disposio dos cidados, desde logo, alm doutros processos previstos em leis especficas, processos especificados com carcter urgente, destacando-se os relativos de ao contencioso para ou eleitoral, prestao contencioso de de prcontratual, consulta intimao informaes, certides,

documentos

passagem

intimao para defesa de direitos, liberdades e garantias e vrias providncias cautelares, de acordo com o CPC19. 3.12.11. Recapitulando e sintetizando, destaquem-se as inovaes dos recentes ETAF, quanto competncia e alada dos diferentes tribunais, e CPTA20, com as novas formas de aces administrativas, as comuns e as especiais, e os processos urgentes (processo de suspenso dos actos administrativos, processo contencioso pr-contratual; de intimao para a defesa de direitos, liberdades e garantias e, tambm, de intimao em domnios urbansticos e para a

19

Estes processos correm em frias, com dispensa de vistos prvios, mesmo em fase de

recurso jurisdicional, e os actos da secretaria so praticados no prprio dia, com precedncia sobre quaisquer outros (artigo 36.).
20

Que, como dizem MRIO e RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, vieram terminar com o

desacreditado sistema judicirio e processual administrativo com que vivemos em Portugal at 31 de Dezembro de 2003, fazendo-nos passar de chofre () ao sculo XXI do direito do processo nos tribunais administrativos, com a instituio de um sistema de garantias judiciais que nos coloca, pelo menos na perspectiva normativa, no grupo da frente das naes civilizadas mais progressivas neste aspecto, seja na Europa, seja fora dela: Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos. Volume I. Estatuto dos tribunais Administrativos e Fiscais. Anotados, p.7.

49

prestao de informaes, a consulta de documentos ou a passagem de certides e providncias cautelares). No que se refere s aces, refira-se ainda a aco comum popular, as aces da Administrao Pblica contra particulares; as aces de reconhecimento ou simples apreciao, seja de situaes jurdicas subjectivas derivadas directamente de normas administrativas ou actos jurdicos, praticados ao abrigo de disposies de direito administrativo, seja de qualidades ou preenchimento de condies cujo reconhecimento no esteja sujeito exigncia de deciso administrativa prvia, condenao da Administrao Pblica no emisso de um provvel acto administrativo lesivo; aces de condenao da Administrao Pblica adopo de condutas necessrias da situao para reconstruir os factos ao integrantes hipottica necessrios

restabelecimento de direitos ou interesses violados, por omisso de actuaes legalmente exigveis ou por actuaes ilegais, jurdicas ou por ao meras operaes de materiais, de designadamente em via de facto; aces de condenao da Administrao Pblica cumprimento deveres prestaes de dinheiro, factos ou coisas derivados de direitos subjectivos directamente resultantes de normas relacionais sem necessidade de qualquer acto administrativo constitutivo; aces de indemnizao por responsabilidade civil contra entidades pblicas (agindo em gesto pblica ou privada), ou entidades particulares exercendo a funo administrativa quanto aos actos submetidos ao enquadramento do direito administrativo, e, solidria ou

50

isoladamente, regresso;

contra

titulares

ou

membros sobre

de

rgos

administrativos e servidores pblicos e respectivas aces de aces comum contratual: existncia, alterao, interpretao, validade, execuo e extino de contratos e responsabilidade deles derivada; aces sobre contratos referentes ao modo de exerccio de poderes pblicos (contratos obrigacionais); aces sobre prestaes restitutivas devidas a situaes de enriquecimento sem causa; aces entre entidades administrativas; aces administrativas contra particulares investidos ou no em tarefas de funo administrativa. E ainda o regime de conhecimento, a ttulo incidental, em aces comuns, da ilegalidade de actos administrativos j no impugnveis. Quanto aco administrativa especial, prevista para pretenses emergentes da prtica ou omisso ilegal de actos administrativos e de normas enquadrveis pelo direito administrativo, importa referir a existncia do regime de cumulao de pedidos e de processos em massa, alm dos de anulao assim como, da declarao de nulidade ou de inexistncia- de acto administrativo, condenao prtica de acto legalmente devido, declarao de ilegalidade de norma emitida ou da sua indevida no emisso (quando tal ilegalidade resulte de disposies de direito administrativo), assim como a impugnao de actos administrativos praticados no mbito da formao de contratos (sem prejuzo do regime especial de contratos especificados no artigo 100. e ss. do CPTA).

51

3.13.Princpio patrimonial

da

responsabilizao

garantia

3.13.1. Enquadramento Normativo. O actual regime da responsabilidade civil

extracontratual do Estado e demais entidades pblicas21, por danos decorrentes do exerccio da funo administrativa, legislativa e jurisdicional, que foi objecto de uma significativa reforma no sentido de melhor defender os direitos das pessoas, vindo cumprir normas de UE, em face designadamente de condenaes recentes do TJUE, consta da recente Lei n. 67/2007, de 31 de Dezembro22, que vem sistematizar toda esta matria da sujeio a responsabilizao em relao aos actos polticos, legislativos,
21

Este novo regime entra em vigor no prazo de 30 dias aps a data da sua publicao

(artigo 6.).
22

Dirio da Repblica, 1. Srie, n. 251, p. 9117 e ss. Esta lei revoga o Decreto -Lei n.

48.051, de 21 de Novembro de 1967, e os artigos 96. e 97. da Lei das atribuies e competncias autrquicas, a Lei n.169/99, de 18 de Setembro, na redaco da Lei n. 5A/2002, de 11 de Janeiro. Entra em vigor no dia 30 deste ms de Janeiro de 2008. Com efeito, segundo o artigo 279 (Cmputo do termo), fixao do termo so aplicveis, em caso de dvida, as seguintes regras: a)Se o termo se referir ao princpio, meio ou fim do ms, entendese como tal, respectivamente, o primeiro dia, o dia 15 e o ltimo dia do ms; se for fixado no princpio, meio ou fim do ano, entende-se, respectivamente, o primeiro dia do ano, o dia 30 de Junho e o dia 31 de Dezembro; b) Na contagem de qualquer prazo no se inclui o dia, nem a hora, se o prazo for de horas, em que ocorrer o evento a partir do qual o prazo comea a correr; c)O prazo fixado em semanas, meses ou anos, a contar de certa data, termina s 24 horas do dia que corresponda, dentro da ltima semana, ms ou ano, a essa data; mas, se no ltimo ms no existir dia correspondente, o prazo finda no ltimo dia desse ms; d) havido, respectivamente, como prazo de uma ou duas semanas o designado por oito ou quinze dias, sendo havido como prazo de um ou dois dias o designado por 24 ou 48 horas; e)O prazo que termine em domingo ou dia feriado transfere-se para o primeiro dia til; aos domingos e dias feriados so equiparadas as frias judiciais, se o acto sujeito a prazo tiver de ser praticado em juzo.

52

jurisdicionais e administrativos, tendo presente o direito constitucional (artigo 22. da CRP23, com o seu princpio de responsabilidade e garantia patrimonial, que abarca todo o tipo de funes pblicas e no apenas as da Funo Administrativa24), independentemente dos regimes substantivos que enforma o contedo dessa responsabilidade e dever de concretizar tal sujeio a indemnizao. 3.13.2. Elementos constitutivos da

responsabilizao Em geral, existe a obrigao de indemnizar danos, sejam de natureza patrimonial ou no patrimonial25, j produzidos e a produzir no futuro, em face de factos (aces ou omisses), culposos (responsabilidade subjectiva, pela culpa individualizvel ou por culpa de servio) ou resultantes de actividades, coisa ou servios especialmente perigosos (responsabilidade objectiva ou pelo risco) ou sacrificadoras de um particular por lhe imporem encargos ou causar
23

Artigo 22. (Responsabilidade das entidades pblicas): O Estado e as demais

entidades pblicas so civilmente responsveis, em forma solidria com os titulares dos seus rgos, funcionrios ou agentes, por aces ou omisses praticadas no exerccio das suas funes e por causa desse exerccio, de que resulte violao dos direitos, liberdades e garantias ou prejuzo para outrem.
24

MEDEIROS, Rui Ensaio sobre a responsabilidaade do estado por actos legislativos.

p.85-88; CANOTILHO, Gomes; MOREIRA, Vital Constituio da Repblica Portuguesa Anotada. 3. ed., Coimbra Ed., 1993, p.168;
25

Segundo o artigo 496- do CCV (Danos no patrimoniais), na fixao da indemnizao

deve atender-se aos danos no patrimoniais que, pela sua gravidade, meream a tutela do direito. O montante da indemnizao ser fixado equitativamente pelo tribunal, tendo em ateno, em qualquer caso, as circunstncias referidas no artigo 494. Por morte da vtima, o direito indemnizao por danos no patrimoniais cabe, em conjunto, ao cnjuge no separado judicialmente de pessoas e bens e aos filhos ou outros descendentes; na falta destes, aos pais ou outros ascendentes; e, por ltimo aos irmos ou sobrinhos que os representem.

53

prejuzos especiais ou anormais (no interesse pblico, nessa medida, por factos lcitos), originados por entidades com poderes pblicos e seus actores funcionais, na medida em que exista um nexo de causalidade adequada na sua produo. Estes so, pois, os elementos constitutivos da responsabilidade: facto; dano; culpa (facto interdito: culpa, facto permitido: risco; ou facto justificado: interesse pblico e clusula vital: normalmente previsto na lei ou com base em razes de legalidade excepcional). 3.13.3. Contedo da obrigao de indemnizar Quanto aos modos de reparao dos danos, nos termos gerais de direito, a obrigado de reparar um dano implica a reconstituio da situao que existiria se no se tivesse verificado o evento que obriga reparao, devendo a respectiva indemnizao ser fixada em dinheiro26 apenas quando essa reconstituio natural j no seja possvel, no seja adequada a reparar integralmente os danos ou, em situaes excepcionais, se torne desproporcionalmente inexigvel, por excessivamente onerosa e tal substituio no ofenda manifestamente o valor justia que deve nortear a aplicao do direito, cabendo aqui ao juiz um papel aberto criatividade em termos de uma normatividade jusracional.

26

Artigo 3.

54

Portanto, a regra geral a reconstituio natural e s nas situaes legalmente previstas existe indemnizao por compensao financeira 3.13.4. Entidades sujeitas a responder por danos No plano do seu mbito subjectivo de aplicao, este novo regime de direito pblico sobre a responsabilidade civil extracontratual por danos resultantes do exerccio de funes pblicas aplica-se: a)- s entidades do Estado e a todas as pessoas colectivas de direito pblico, que desempenhem tarefas administrativas, por aces ou omisses que adoptem no exerccio de prerrogativas de poder pblico ou que sejam reguladas por disposies ou princpios de direito administrativo, legislativas e jurisdicionais; b)- aos titulares de rgos, funcionrios, agentes pblicos e trabalhadores em geral27, por danos decorrentes de aces ou omisses adoptadas no exerccio das funes administrativa e jurisdicional e por causa desse exerccio. 3.13.5.O critrio geral do exerccio da funo administrativa pblica

27

N.4 do artigo 1.: As disposies da presente lei so ainda aplicveis

responsabilidade civil dos demais trabalhadores ao servio das entidades abrangidas, considerando -se extensivas a estes as referncias feitas aos titulares de rgos, funcionrios e agentes.

55

No que se refere ao exerccio da Funo Administrativa do Estado- Comunidade, este regime ainda aplicvel, quanto ao exposto neste regime administrativo, quer s pessoas colectivas de direito pblico que ajam em gesto privada, ou seja, em geral ao abrigo de normas do regime de responsabilidade civil extracontratual de direito privado, cuja lei no prevalece mesmo que haja remisso normativas de direito administrativo para a sua aplicao (artigo 2, do DL de aprovao deste regime), quer, nas mesmas condies aplicveis nas entidades de direito pblico, s pessoas colectivas de direito privado e seus trabalhadores, titulares de rgos sociais, representantes legais ou auxiliares (n.5 do artigo 1. do RRCEE), nas tarefas que traduzam o exerccio da Funo Administrativa, por concesso ou delegao. 3.13.6.Regimes especiais de responsabilizao Fora deste regime ficam apenas os regimes previstos em leis especiais, desde que no contenham antinomias com normas de aplicao prevalecente de direito internacional, da Unio Europeia ou leis de valor reforado, o que significa que fica, pois, salvaguardado qualquer regime especial de responsabilidade civil por danos originados no exerccio da funo administrativa. 3.13.7.Noo de ilicitude e tipologia da culpa (individualizvel ou de servio, por normal funcionamento deste), dolo, negligncia grave ou

56

culpa leve (presunes iuris tantum) no exerccio da funo administrativa: A)-Responsabilidade pela culpa a)-Noo de culpa individualizvel e presuno de culpa leve Considera-se ilcita toda a aco ou omisso de titular de rgos ou de qualquer agente da administrao que viole disposies ou princpios jurdicos (constitucionais, legais ou regulamentares) ou infrinjam regras de ordem tcnica ou deveres objectivos de cuidado e de que resulte a ofensa de direitos ou interesses legalmente protegidos (n.1 do art. 9.). A culpa desses titulares de rgos e agentes deve ser apreciada pela diligncia e aptido que seja razovel exigir, em funo das circunstncias de cada caso, de um titular de rgo agente da AP zeloso e cumpridor28. E existe responsabilidade pessoal dos titulares e outros agentes da AP pelos danos que resultem de aces ou omisses ilcitas, por eles cometidas com dolo ou com diligncia e zelo manifestamente inferiores queles a que se encontravam obrigados em razo do cargo (n.1 do art. 8.). A culpa leve presume -se em geral na prtica de actos jurdicos ilcitos, sem prejuzo da demonstrao de dolo ou culpa grave (presuno iuris tantum). E, para alm dos casos previstos em outras leis, tambm se presume, em face da
28

N.1 do art. 10..

57

aplicao dos princpios gerais da responsabilidade civil, sempre que tenha havido incumprimento de deveres de vigilncia (n.3 do art.10.. b)Noo de ilicitude com culpa no

individualizvel (culpa do servio) Tambm existe ilicitude quando os danos no tenham resultado de ofensa de direitos ou interesses legalmente protegidos assacveis a comportamento concreto de determinado titular de rgo ou agente da AP, ou no seja possvel provar a autoria pessoal da aco ou omisso, situao em que imputado ao funcionamento anormal do servio. Este atendendo funcionamento s anormal e a ocorre sempre mdios que, de circunstncias padres

resultado, fosse razoavelmente exigvel ao servio uma actuao susceptvel de evitar os danos produzidos (n. 2 do art. 9. e 2 e e 3 do artigo 7.). 3.13.8. Vejamos as situaes de responsabilidade exclusiva da AP. H responsabilidade exclusiva da AP no caso de culpa leve, impossibilidade de imputao individual e anormal funcionamento do servio. Ou seja, todas as pessoas colectivas de direito pblico so exclusivamente responsveis pelos danos que resultem de aces ou omisses ilcitas,

58

cometidas com culpa leve, pelos titulares dos seus rgos ou restantes agentes, no exerccio da funo administrativa e por causa desse exerccio. Tal como o so, tambm, responsveis, quando os danos no tenham resultado do comportamento concreto de um titular de rgo, funcionrio ou agente determinado. 3.13.8. Titulares do direito reparao No que se refere ao mbito subjectivo activo, tambm concedida indemnizao s pessoas lesadas por violao de norma, ocorrida no mbito de procedimento de formao dos contratos29 referidos no artigo 100. do Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos. O regime aqui estabelecido impe que os processos do contencioso pr-contratual, que devem ser intentados no prazo de um ms a contar da notificao dos interessados ou, no havendo lugar a notificao, da data do conhecimento do acto, tenham carcter urgente. (artigo 101.). Estes processos obedecem em geral tramitao especial estabelecida 78. e para a aco com administrativa (artigo seguintes),

algumas especificidades: s so admissveis alegaes no

29

Esto abrangidos pelo artigo 100. do CPTA, ou seja sujeitos a impugnao, os actos

administrativos relativos formao de contratos de empreitada e concesso de obras pblicas, de prestao de servios e de fornecimento de bens , o programa do concurso, o caderno de encargos ou qualquer outro documento conformador do procedimento de formao dos contratos, com fundamento na ilegalidade das especificaes tcnicas, econmicas ou financeiras que constem desses documentos, sendo equiparados a actos administrativos os actos dirigidos celebrao desses contratos, que sejam praticados por sujeitos privados , no mbito de um procedimento pr-contratual de direito pblico.

59

caso de ser requerida ou produzida prova com a contestao e os prazos a observar so de 20 dias para a contestao e para as alegaes, quando estas tenham lugar, 10 dias para a deciso do juiz ou relator, ou para este submeter o processo a julgamento e 5 dias nos restantes casos, podendo o objecto do processo ser ampliado impugnao do contrato, no stermos previstos em sede do regime da modificao objectiva de instncia (artigo 63.
30

), e se, na

pendncia do processo, se verificar que satisfao dos interesses do autor obsta a existncia de uma situao de impossibilidade absoluta, o tribunal, no proferindo a sentena requerida, convida as partes a acordarem, no prazo de 20 dias, no montante da indemnizao a que o autor tem direito, seguindo-se os trmites referentes hiptese de modificao objectiva da instncia previsto no artigo 45.31.
30

Artigo 63. (Modificao objectiva de instncia): 1 - Quando por no ter sido

decretada, a ttulo cautelar, a suspenso do procedimento em que se insere o acto impugnado, este tenha seguimento na pendncia do processo, pode o objecto ser ampliado impugnao de novos actos que venham a ser praticados no mbito desse procedimento, bem como formulao de novas pretenses que com aquela possam ser cumuladas. 2 - O disposto no nmero anterior extensivo ao caso de o acto impugnado ser relativo formao de um contrato e este vir a ser celebrado na pendncia do processo, como tambm s situaes em que sobrevenham actos administrativos cuja validade dependa da existncia ou validade do acto impugnado, ou cujos efeitos se oponham utilidade pretendida no processo. 3 - Para o efeito do disposto nos nmeros anteriores, deve a Administrao trazer ao processo a informao da existncia dos eventuais actos conexos com o acto impugnado que venham a ser praticados na pendncia do mesmo.
31

Artigo 45. (Modificao objectiva da instncia): 1 - Quando, em processo dirigido

contra a Administrao, se verifique que satisfao dos interesses do autor obsta a existncia de uma situao de impossibilidade absoluta ou que o cumprimento, por parte da Administrao, dos deveres a que seria condenada originaria um excepcional prejuzo para o interesse pblico, o tribunal julga improcedente o pedido em causa e convida as partes a acordarem, no prazo de 20 dias, no montante da indemnizao devida. 2 - O prazo mencionado no nmero anterior pode ser prorrogado at 60 dias, caso seja previsvel que o acordo venha a concretizar-se em momento prximo. 3 - Na falta de acordo, o autor pode requerer a fixao judicial da indemnizao devida, devendo o tribunal, nesse caso, ordenar as diligncias

60

Se o tribunal considerar aconselhvel para o mais rpido esclarecimento da questo, pode, oficiosamente ou a requerimento de qualquer das partes, optar pela realizao de uma audincia pblica sobre a matria de facto e de direito, em que as alegaes finais sero proferidas por forma oral e no termo da qual imediatamente ditada a sentena (artigo 103.). 3.13.9. Situaes de responsabilidade solidria e direito de regresso A)-Responsabilidade responsveis Quando haja pluralidade de responsveis, aplicvel o disposto no artigo 497. do Cdigo Civil (n. 4 do art.10.). Ou seja, nas situaes em que existem vrias pessoas responsveis pelos danos, a sua responsabilidade solidria, ou seja, todos e cada uma delas responde pela totalidade do montante indemnizatrio a que haja direito, existindo a seguir direito de regresso entre os responsveis na medida das suas culpas e das consequncias que delas advieram, partida presumindo-se iguais as culpas das pessoas responsveis32.
instrutrias que considere necessrias e determinar a abertura de vista simultnea aos juzesadjuntos quando se trate de tribunal colegial. 4 - Cumpridos os trmites previstos no nmero anterior, o tribunal fixa o montante da indemnizao devida.

solidria

entre

os

vrios

32

Vide tambm, as situaes resultantes de acidentes com interveno de viaturas de

propriedade pblica, o artigo 507. do CCV, em que se prev a responsabilidade solidria quando a responsabilidade pelo risco que recaia sobre vrias pessoas, respondendo, pois, todas

61

B)-Responsabilidade solidria entre a AP e os seus agentes (n.2 do art. 8.:) As entidades sujeitas responsabilizao civil nos termos deste regime, so responsveis de forma solidria com os respectivos titulares de rgos e outros agentes e trabalhadores, se as aces ou omisses tiverem sido cometidas por estes no exerccio das suas funes e por causa desse exerccio. 3.13.10.Direito de regresso da Administrao

Pblica dos montantes pagos em indemnizao e procedimento disciplinar contra os seus agentes (n.3 do art.8.) No entanto o direito de regresso s existe nos casos de comportamentos dolosos ou com culpa grave33, por parte desses agentes pblicos. Por situaes, titulares um lado, acontece que, sempre que, nestas as elas de satisfaam ou qualquer seus indemnizao,

entidades pblicas gozam de direito de regresso contra os rgos agentes responsveis, competindo obrigatoriamente aos titulares de poderes de
pelos danos causados, mesmo que haja culpa de alguma ou algumas. Acontece que, nas relaes entre os responsveis em causa, a obrigao de indemnizar reparte-se depois de harmonia com o interesse de cada um na utilizao do veculo; mas, se houver culpa de algum ou de alguns, apenas os culpados respondem, sendo aplicvel quanto ao direito de regresso, entre eles, ou em relao a eles, o disposto no n 2 do artigo 497. (artigo 507).
33

Artigo 8.

62

direco, de superviso, de superintendncia ou de tutela adoptar as providncias necessrias efectivao daquele direito, sem prejuzo do eventual procedimento disciplinar (n. 3 do art. 8., parte final) ou criminal que caiba ao comportamento em causa. Neste plano, o legislador manda efectivar o prosseguimento da aco jurisdicional em que a AP seja condenada sem que, no entanto, tenha sido ainda apurado do grau de culpa do agente. Com efeito, sempre que o Estado ou outra entidade de direito pblico ou privado seja condenado em responsabilidade civil fundada no comportamento ilcito adoptado por um titular de rgo ou agente seu, sem que tenha sido apurado o grau de culpa do titular de rgo, funcionrio ou agente envolvido, a respectiva aco judicial prossegue nos prprios autos, entre a pessoa colectiva de direito pblico e o titular de rgo, funcionrio ou agente, para apuramento do grau de culpa deste e, em funo disso, do eventual exerccio do direito de regresso por parte daquela (n.4 do art. 8.). O tribunal que tenha condenado a pessoa colectiva deve para o efeito remeter certido da sentena, aps o seu trnsito em julgado, entidade ou s entidades competentes para o efectivarem34. 3.13.11. Concurso de culpas A)-Concurso de culpa do lesado
34

Artigo 6.

63

No caso de concorrncia de culpa do lesado o tribunal pode, tambm, tendo em conta todas as circunstncias, reduzir ou excluir a indemnizao. Com efeito, h situaes m que o lesado concorreu com culpa prpria na produo da leso Se acontecer que, numa dada situao, a prpria actuao do lesado ti.ver concorrido para a produo ou agravamento dos danos causados, o tribunal determinar, com base na gravidade das culpas de ambas as partes e nas consequncias que de cada uma delas tenha resultado em concreto, a indemnizao e atribuir, podendo ser totalmente concedida, reduzida ou at mesmo excluda35. Uma das razes ponderveis, em que de qualquer modo no podem deixar de entrar ponderaes relativizadoras da omisso do lesado, tendo presente a posio de fragilidade relacional e eventuais limitaes culturais e financeiras de meios de reaco, prende-se com a no utilizao da via processual adequada eliminao do acto jurdico lesivo, at porque uma coisa eliminar o acto, cuja legalidade ou adequao no danificadora cabe sempre em primeira linha AP, e sobretudo em regime administrativo de autotutela administrativa declarativa e executiva, e outra a indemnizao pelo prejuzo decorrente da no eliminao ou no eliminao tempestiva da conduta incorrecta da AP, devendo pois os tribunais recorrer a este expediente transformadora de uma actuao irregular dos poderes pblicos em actuao irregular do lesado (quando a lei,
35

Artigo 4.

64

porque

em

Estado

de

Direito

apenas

faculte

garantisticamente a favor de cidado certos meios gerais de defesa, sem obrigar expressamente a uma dada reaco em domnios materiais concretos, em que a sua interveno reactiva tambm era exigvel na defesa colaborativa de valores pblicos importantes, v.g., um associao constituda para a defesa de ecrtos valores com vantagens legais especficas, e que no reage em defesa de interesses difusos para aa qual existe e recebe benefcios, apoios ou isenes, pblicos, etc) cum grano salis (e excepcionalmente, em relao a cidados; sendo o seu campo de aplicao previsvel sobretudo no mbito dos grandes concursos e contratos pblicos, alheios ao emprego pblico). Estamos aqui com uma norma cuja formulao, com abertura a resultados muito diferentes em face das circunstncias concretas de cada situao, que se assemelha a uma permisso de deciso em termos perequativos ou paraperequitativos, ou seja, de um direito do caso segundo a equidade, a procura de uma justia objectiva, embora medida pela subjectividade criativa do direito que ao juiz caber sem desconhecer a desproporo entre a a obrigao de actuar correctamente dos poderes pblicos e a faculdade de reagir dos lesados e a posio de responsabilidade comportamental originria de lesante, o que em princpio no havendo negligncia procedimental instrutria do lesado por falta de colaborao devida, mesmo que com alguma inrcia administrativa irregular face ao princpio daa oficialidade, no

65

permite, pelo menos fora do mbito da grande contratao pblica referida, levar a considerar a AP como inocente. Em resumo, impe-se, neste caso, uma interpretao restritiva da previso de concurso de culpas por falta de impugnao do acto lesivo fora das situaes de negligente instruo deficiente do procedimento por parte do lesado convidado a cooperar ou casos inexistncia de reaco ilegalidade em situaes especialmente exigentes: grandes concursos e contratos pblicos e de silncio em situaes referentes a entidades de defesa de interesses colectivos, autrquicos ou difusos. B)- Concurso de facto culposo de terceiro Quando um facto culposo de terceiro tenha concorrido para a produo ou agravamento dos danos, o Estado e as demais pessoas colectivas de direito pblico respondem solidariamente com o terceiro, sem prejuzo do direito de regresso (artigo 11.).

3.1.3.12.Responsabilidade pelo risco O princpio geral nesta matria que, desde que, nos termos gerais, no se comprove que houve fora maior, o Estado e as outras pessoas colectivas, a que este regime aplicvel, respondem pelos danos decorrentes de

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actividades, coisas ou servios administrativos especialmente perigosos. 3.13.13. Indemnizao por encargo ou outro facto lcito que implique sacrifcios ou danos especiais ou anormais As entidades da AP devem indemnizar os particulares a quem, por razes de interesse pblico, imponham encargos ou causem danos especiais e anormais. No clculo ou da indemnizao atender-se- de ao grau de afectao do contedo substancial do direito ou interesse violado sacrificado, alm outros elementos pertinentes36. Os danos ou encargos so especiais se incidirem sobre uma pessoa ou um grupo, sem afectarem a generalidade das pessoas e os danos so de considerar anormais em face da sua gravidade e por excederem os custos prprios da vida em sociedade, situao em que devem merecer a tutela do direito (artigo 2.)37. 3.1.3.14. Situaes de indemnizao diminuda Quando os lesados forem em tal nmero que, por razes de interesse pblico de excepcional relevo, se justifique a limitao do mbito da obrigao de indemnizar, esta pode
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Artigo 16.

Seguem a forma de aco administrativa comum (al g), n.2 do art. 37. do CPTA: os pedidos de Condenao ao pagamento de indemnizaes decorrentes da imposio de sacrifcios por razes de interesse pblico.

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ser fixada equitativamente em montante inferior ao que corresponderia reparao integral dos danos causados. 3.1.3.1.5. prescrio O direito indemnizao por responsabilidade civil extracontratual das entidades que desempenham tarefas pblicas e dos titulares dos rgos e outros agentes ed trabalhadores, tal como o direito de regresso est sujeito a prescrio38, no prazo de trs anos, a contar da data em que o lesado teve conhecimento do direito que lhe compete, mesmo que com desconhecimento da pessoa do responsvel e da extenso integral dos danos, desde que no ultrapasse o prazo da prescrio ordinria a contar do facto danoso. O direito de regresso entre os responsveis tambm prescreve nesse prazo de trs anos, a contar do cumprimento. No caso de o facto ilcito, que deu origem ao dano, constituir crime, em que a prescrio legal prevista esteja sujeita a um prazo mais longo, ser este prazo mais favorvel o prazo aplicvel. No entanto, a prescrio deste direito no implica a prescrio da aco de reivindicao nem da aco de restituio por enriquecimento sem causa, se houver lugar a uma ou a outra (artigo 498.). 3.1.3.1.6.A questo do no pagamento voluntrio de indemnizaes por entidades no integrantes da
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Sujeio

do

pedido

prazos

de

Sendo-lhes tambm aplicvel o disposto no Cdigo Civil sobre sua suspenso e interrupo.

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Administrao directa do Estado. Pagamentos por dotao oramental inscrita ordem do CSTAF Nas situaes em que se mostrem esgotadas as providncias de execuo para pagamento de quantia certa previstas na lei processual civil39 sem que tenha sido possvel obter CSTAF o respectivo que pagamento a atravs de da entidade da responsvel, a secretaria do tribunal notifica imediatamente o para emita ordem pagamento indemnizao, independentemente de despacho judicial e de tal ter sido solicitado, a ttulo subsidirio, na petio de execuo. O pagamento de indemnizaes devidas por pessoas colectivas pertencentes administrao indirecta do Estado ou administrao autnoma, por fora de uma sentena judicial que no seja espontaneamente executada no prazo mximo de 30 dias, o crdito indemnizatrio apenas pode ser satisfeito por conta da dotao oramental inscrita ordem do Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais (CSTAF), se, atravs da aplicao do regime da execuo para pagamento de quantia certa, nos termos da lei processual civil, no tenha sido possvel obter o respectivo
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Artigo 170. do Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos (Artigo 170.

Execuo espontnea e petio de execuo: 1-Se outro prazo no for por elas prprias fixado, as sentenas dos tribunais administrativos que condenem a Administrao ao pagamento de quantia certa devem ser espontaneamente executadas pela prpria Administrao no prazo mximo de 30 dias. 2 - Quando a Administrao no d execuo sentena no prazo estabelecido no n. 1, dispe o interessado do prazo de seis meses para pedir a respectiva execuo ao tribunal competente, podendo, para o efeito, solicitar: a) A compensao do seu crdito com eventuais dvidas que o onerem para com a mesma pessoa colectiva ou o mesmo ministrio; b) O pagamento, por conta da dotao oramental inscrita ordem do Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais a que se refere o n. 3 do artigo 172.

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pagamento junto da entidade responsvel. Neste caso de satisfao do crdito indemnizatrio por via do Oramento do Estado, o Estado goza de direito de regresso, incluindo juros de mora, sobre a entidade responsvel, a exercer mediante desconto nas transferncias a efectuar para a entidade em causa no Oramento do Estado do ano seguinte, inscrio oficiosa no respectivo oramento privativo pelo rgo tutelar ao qual caiba a aprovao do oramento (se se tratar de entidade pertencente Administrao indirecta do Estado) ou aco de regresso a intentar no tribunal competente. Esta soluo, prevista a ttulo subsidirio, no prejudica a possibilidade de o interessado solicitar directamente a compensao do seu crdito com eventuais dvidas que o onerem para com a mesma pessoa colectiva, sem necessidade de solicitar previamente a satisfao do seu crdito indemnizatrio atravs da aplicao do regime da execuo para pagamento de quantia certa previsto na lei processual civil40. 14.- Princpio da transparncia 14.1. Para alm destes princpios do elenco inicial, outros esto enunciados na Constituio e disciplinados noutras partes do CPA e leis concretizadoras, devendo destacar-se os da publicidade e transparncia. O princpio da transparncia do processado, na fase endoprocedimental, em relao aos interessados e contrainteressados est em geral disciplinado nos artigos 61. a
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Artigo 3. da Lei que aprova o novo RJRCEE

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64. do CPA, e, j na fase ps-decisional, de acesso generalizado aos administrados, no artigo 65. do CPA e na Lei n.46/2007, de 24 de Agosto41, que veio ampliar (tratando, agora, tambm, a questo da reutilizao da informao) a matria da anterior Lei n.65/93, de 26.8, que pela primeira vez veio concretizar o direito de acesso aos documentos detidos pelas Administraes pblicas). Com efeito, ela regula o acesso aos documentos administrativos, no cumprimento e concretizao do direito fundamental constitucionalmente consagrado, quer em termos de documentos de acesso livre, quer no que se refere a documentos nominativos, nomeadamente quando incluam dados de sade, efectuado pelo titular da informao, por terceiro autorizado pelo titular ou por quem demonstre um interesse directo, pessoal e legtimo (n.3 do artigo 2.), aplicvel juntamente com a Lei especfica relativa ao acesso informao em matria de ambiente, em transposio da ltima Directiva Europeia sobre a matria, embora no na medida em que seja conforme directiva, que mais restritiva do que a nossa Lei geral, mas, por isso mesmo, apenas na medida em que seja mais aberta do que esta, como disciplina ainda a possibilidade da reutilizao dos documentos do sector pblico, transpondo tambm para a ordem jurdica nacional a Directiva n. 2003/98/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 17 de Novembro, nas situaes de acesso para fins diferentes do seu mero conhecimento e uso ut cives, ou seja, para defesa do interesse pblico, ou seja.
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Dirio da Repblica, 1. srie N. 163 24 de Agosto de 2007 5681

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J, naturalmente, o regime de exerccio do direito dos cidados a serem informados pela Administrao sobre o andamento dos processos em que sejam directamente interessados e a conhecer as resolues definitivas continua a constar do CPA, assim como o acesso aos documentos notariais e registrais, de identificao civil e criminal, aos depositados em arquivos histricos e documentos em segredo de Estado e de Justia mantem-se regido pela legislao especfica sobre a matria. No se aproveitou a alterao para precisar e modificar no n.2 do artigo 3. o elenco dos documentos excludos da classificao de administrativos, como no se modificou o valor das deliberaes da CADA que continuou com uma funo em geral meramente consultiva. No primeiro caso, refiram-se as situaes em que se podem produzir notas meramente pessoais e outros registos pessoais mas com implicaes administrativas, tal como no caso dos esboos, apontamentos e outros registos de natureza semelhante, e mesmo de documentos referentes reunies do Conselho de Ministros e de secretrios de Estado, e sua preparao, quando relevem material ou formalmente da actividade administrativa, quer decisria quer regulamentar. 14.2. Vejamos a disciplina fundamental do regime do acesso informao detida por entidades da administrao pblica.

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14.3.No seu mbito de aplicao subjectiva entram todas as entidades organicamente integradas no exerccio da Funo Administrativa do Estado Comunidade e dos outros poderes de soberania. Aqui integram-se, hoje, tambm os rgos das empresas pblicas estatais e regionais, intermunicipais e municipais42. E, alm das entidades de direito pblico, aplica-se, ainda, aos documentos detidos ou elaborados personalidade por quaisquer que entidades tenham sido dotadas criadas de para jurdica

satisfazer de um modo especfico necessidades de interesse geral, sem carcter industrial ou comercial, que sejam financiadas maioritariamente por alguma entidade pblica, ou a sua gesto sujeita a um controlo por parte de alguma entidades sujeita aplicao da obrigao de comunicao documental, os rgos de administrao, de direco ou de fiscalizao sejam compostos, em mais de metade, por membros designados entidades sujeita aplicao da obrigao de comunicao documental. 14.4.A comunicao de dados de sade, hoje objecto de desenvolvimento em lei especial, a Lei 12/2005, fuge s concepes americanas da livre comunicao ao doente, mantendo-se indique
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sistema para

europeu o efeito,

de a

comunicao quem cabe

por a

intermdio de mdico, quando o requerente o solicite e mdico

E alarga-se a outras entidades que no apenas aquelas a quem incumbe o exerccio

de funes administrativas, mas tambm s que detm poderes pblicos em geral (n.1 do artigo 4.), o que passa a incluir a documentao de natureza administrativa das entidades do poder legislativo e jurisdicional, sem prejuzo de qualquer modo das limitaes previstas e relao actividade jurisdicional que neste estrito mbito se rege pelo direito processual respectivo

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responsabilidade de temporalizar o volume de informao a transmitir, segundo parmetros pautados por precaues de natureza psicolgica. 14.5.O direito de acesso a documentos constantes de inquritos e sindicncias s existe aps o decurso do prazo para o exerccio de eventual procedimento disciplinar ou terminado este. Em geral no do acesso a documentos administrativos preparatrios de uma deciso ou constantes de processos ainda no concludos, existe um poder discricionrio para o seu diferimento at tomada de deciso. Neste caso, no tendo sido cumpridos os prazos legais para o terminar, o direito de acesso ocorre um ano aps a sua elaborao, momento a partir de quando se torna de comunicao obrigatria. 14.6.Quanto a terceiros em relao a documentos administrativos, ou seja com dados da vida ntima das pessoas (relacionados a sua vida emocional, afectiva, sexual ou com juzos de valor negativo), s lhes assiste o direito de acesso se estiverem munidos de autorizao escrita da pessoa a quem os dados digam respeito ou demonstrarem um interesse directo, pessoal e legtimo suficientemente relevante (repercusso negativa ou positiva nas suas posies jurdicas), segundo o princpio da proporcionalidade.

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14.7. No entanto, se em situaes de livre acesso, este se pode processar por opo do interessado atravs de consulta pessoal, emisso de fotocopia ou suporte fsico de gravao e por certido, acontece que, tratando-se de documentao com segredos, fica interdito o acesso por exame directo, sem prejuzo da fotocpia parcial, impondose o respeito pelos princpios do sombreamento (das partes com informao no comunicvel) ou acantonamento (excluso em bloco da parte inicial ou final do texto) das informaes confidenciais, em ordem a permitir o acesso s restante constantes de dossiers ou documentos, atravs de fotocpias truncadas, prevendo a lei que os documentos administrativos sujeitos a restries de acesso so objecto de comunicao parcial sempre que seja possvel expurgar a informao relativa matria reservada. Portanto, em geral, a entidade requerida no tem o dever de criar documentos, mas tem o de os adaptar e de fornecer extractos dos mesmos, para satisfazer os pedidos, desde que tal no implique um labor desproporcionado, que ultrapasse a simples manipulao dos mesmos. 14.8.E, tratando-se de documentos informatizados, eles devem ser ou copiados para suporte informtico ou de papel, ou, se o requerente o preferir, enviados directamente por transmisso electrnica de dados, neste caso se tal for possvel e sempre sem prejuzo da garantia de adequada inteligibilidade e fiabilidade do seu contedo, mesmo que tal implique o labor informativo autnomo da respectiva

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descodificao de siglas, rubricas ou linguagem burocrtica, e em termos rigorosamente correspondentes ao do contedo do registo tal como existe. 14.9.Quanto divulgao de informao, existe a obrigao dos rgos e entidades sujeitas ao regime de transparncia administrativa assegurarem a sua divulgao, enunciando-se designadamente especificaes tcnicomateriais de suporte: bases de dados electrnicas, facilmente acessveis ao pblico e redes pblicas de telecomunicaes, e impondo-se isso nalguns tipos de informao administrativa, a actualizar no mnimo semestralmente, a saber, todos os documentos que comportem: enquadramentos da actividade administrativa, designadamente despachos normativos internos, circulares e orientaes; e enunciao de todos os documentos que comportem interpretao de direito positivo ou descrio de procedimento administrativo, mencionando designadamente o seu ttulo, matria, data, origem e local onde podem ser consultados. 14.10. H uma matria que foi recentemente objecto de uma reviso opacitadora, que marca um claro recuo no dispositivo da transparncia, e alis num domnio onde mais se faz sentir, e onde a corrupo dos administradores tem uma maior dimenso, no acesso aos documentos que contenham segredos comerciais, industriais ou sobre a vida interna de uma empresa. Com efeito, onde existia um poder discricionrio da Administrao passou a vigorar o princpio da interdio de comunicao, indo ao ponto de, ao arrepio
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de objectivos de combate corrupo, onde mais se faz sentir e em que a transparncia mais se justifica, equiparar ou mesmo agravar o regime de acesso a dados da vida interna das empresas com o regime aplicvel vida ntima das pessoas e famlias, ao estatuir-se em geral como regra, no s que um terceiro s tem direito a aceder a esses documentos se estiver munido de autorizao escrita da empresa ou demonstrar interesse directo, pessoal e legtimo, como que tal interesse tem que ser suficientemente relevante, segundo o princpio da proporcionalidade. E isto apesar de se declarar em geral que no permitida a utilizao de informaes em violao, no apenas dos direitos de autor, como dos direitos de propriedade industrial (artigo 8.), acrescentando-se que os documentos nominativos comunicados a terceiros no podem ser utilizados para fins diversos dos que determinaram o acesso, sob pena de responsabilidade por perdas e danos, nos termos legais, previso que tinha, sobretudo, sentido no regime anterior de acesso a documentos de interesse econmico, cuja comunicao pressupunha e pretendia e abuso de uso pretendia acautelar. O previso da possibilidade de comunicao sujeito embora ao critrio da ponderao comparativa dos interesses em presena abriria a porta a uma comparao relativa, favorecendo designadamente por princpio o direito fundamental da comunicao social e, portanto, o acesso nas situaes de maior interesse para o esclarecimento da opinio pblica em momentos de desconfiana de ineficcias,

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irregularidades e corrupo, mas se, ao juntar-se-lhe a exigncia de dever tratar-se de um interesse relevante, se pretende uma ponderao especialmente qualificada, introduz-se um parmetro perturbador do mero exerccio do princpio da proporcionalidade, que pode, sistematicamente, ser usado para bloquear o exerccio do direito de acesso. 14.8.Nenhuma razo de irrazoabilidade funcional,

assente em situaes de declarao pela Comisso de Acesso aos Documentos Administrativos ou pelos tribunais, sobre o direito de acesso existia que justificasse esta alterao, que apenas vem revelar uma tendncia liberticida do prprio legislador. 14.9.O modo de fixar e calcular os custos das fotocpias, questo fundamental para o exerccio por todos do direito fundamental de acesso informao, deveria poder ser fixada apenas por lei e fixada de molde a integrar apenas a soma dos encargos proporcionais com a utilizao de mquinas e ferramentas e dos custos dos materiais usados e do servio prestado, o que no acontece, o que coloca a questo da sua constitucionalidade, desde logo ao permitir-se encostar esses custos ao preo de mercado, o que alis ultrapassa a noo de taxa. Com efeito, na parte final da norma, desdiz-se este critrio ao reportar-se ao mercado, naturalmente sempre, com valores maiores ou menores, mas sempre com intuitos lucrativos, que implicam a rotura com tal critrios, que nem

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sequer admite, e bem, a incorporao de clculos sobre o tempo dispendido na procura dos documentos detidos pelas entidades sujeitas ao acesso, cujo nus de bom arquivo lhe cabe e portanto devem sofrer o nus da sua m tcnica, em que, porm, o legislador vem agora, qui para conestar fixao ilegal dos valores pelas portarias governamentais e regulamentaes autrquicas, permitir que possa incorporar alguma mais valia de natureza lucrativa, a admitir, como se referiu, apenas, como limite para tal valor montantes, que no ultrapassem o valor mdio praticado no mercado por servio correspondente, admitindo-se que, a cumprir-se a determinao de ser o Governo da Repblica e os Governos das Regies Autnomas (ouvidas a Comisso de Acesso aos Documentos Administrativos e as associaes nacionais das autarquias locais), a fixar as taxas a cobrar (com lista a enunciar em lugar acessvel ao pblico e com possibilidade do acrscimo de um montante a ttulo de preparo com o objectivo de garantir as taxas devidas e encargos de remessa, se solicitada) no s pelas reprodues como pelas certides, tal possa implicar pelo menos, a nvel do governo estadual, o respeito pelo critrio de novo imposto, e cujo cumprimento essencial pois certas experincias histricas j revelaram que, pela via dos preos, se consegue tirar toda a eficcia ao direito de acesso, o que levou mesmo a legislao americana a ser alterada com imposio de gratuitidade at um certo nmero relativamente volumoso de cpias, desde que o requerente no seja entidade de natureza comercial (artigo 12.).

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Nesta matria, permite-se, ainda, que a reproduo, a efectivar atravs de um exemplar possa ficar sujeita a pagamento, pela pessoa que a solicitar, a um montante antecipado. E admite-se, tambm, que outras as entidades infra-estatais com poder tributrio autnomo possam fixar taxas at 100% mais dos valores fixados nos termos do critrio legalmente fixado, o que significa uma delegao em poderes regulamentares em termos contrrios lei, atentatria da Constituio, quer por permitir critrios claramente comerciais, quer por atentar contra o n. 5 do seu artigo 112. (Nenhuma lei pode criar outras categorias de actos legislativos ou conferir a actos de outra natureza o poder de, com eficcia ou externa, revogar interpretar, qualquer integrar, dos seus modificar, preceitos). A Administrao passa, agora, a ter ao seu dispor o instrumento da possvel exigncia de um preparo que garanta as taxas eventualmente devidas no futuro e, quando for caso disso, os encargos de remessa recusa, o que traduz um retrocesso (em relao norma anterior) na promoo deste direito ao servio do controlo da administrao em que os cidados deviam ser estimulados a actuar uti cives (designadamente em matrias de ambiente, urbanismo, em geral defesa de interesses difusos, estmulo eficcia, luta contra a corrupo, e em geral no interesse pblico) e no apenas pessoais. directamente para defesa dos seus interesses suspender

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14.10.Existe um rgo administrativo independente das administraes activas com obrigao de velar pelo correcto cumprimento deste direito, a Comisso de Acesso aos Documentos informaes Administrativos nominativas, (CADA), pedir a quem e a os Administrao, em caso de dvida ou pedidos de acesso a podem parecer administrados podem apresentar queixas, o que pressupe um pedido escrito prvio de acesso sem resposta, a existncia de formalizao por escrito do indeferimento de pedido efectuado verbalmente ou comunicao meramente parcial. 14.11.A Administrao no est obrigada a satisfazer pedidos com carcter repetitivo e sistemtico, e, quanto aos pedidos volumosos, e portanto sem possibilidade de cumprimento no curto prazo de 10 dias, a comunicao ser paulatina, podendo naturalmente ultrapassar o prazo legal de acesso, devendo entender-se que s excepcionalmente se possa recusar o pedido qualificando-o de manifestamente abusivo. Em princpio h uma obrigao de comunicao tempestiva e, eventualmente, em caso de pedidos de grande montante, escalonada atravs da ordenao efectivada no requerimento requerente. Por princpio, o que importa referir que, perante pedidos velumosos, e no apenas em casos excepcionais, a Administrao em vez de recusar a documentao, perante ou acordada pela Administrao com o

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um volume ou a complexidade da informao solicitada (em termos de qualquer modo teriam que ser sempre devidamente fundamentados), pode protelar o prazo de acesso para l dos 10 dias embora nunca para alm de um mximo de dois meses, fixado precisamente dentro do razovel e para evitar abusos da Administrao, devendo o requerente ser informado disso, em ordem a poder reequacionar o seu pedido ou impugnar tal deciso, pelo que A Administrao deve comunicar tal deferimento tambm dentro do prazo normal de resposta, que de 10 dias. 14.12.Nos termos do 2 do artigo 15., o exerccio do direito de queixa CADA, embora continue a vigorar o regime instaurado em 1999, de inexistncia desta queixa como prcontencioso obrigatrio antes de se ir para tribunal, passa no entanto a interromper o prazo para intentar o processo jurisdicional no tribunal administrativo. Face a qualquer queixa, a CADA deve convidar a entidade requerida a responder queixa no prazo de 10 dias. Ela tem o prazo de 40 dias para elaborar o relatrio de apreciao da situao, a enviar ao queixoso e entidade pblica. O prazo da entidade requerida comunicar ao requerente a sua deciso final fundamentada de novo de 10 dias, sem o que, para efeito de direito de iniciativa processual, a tramitar nos termos do Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos, se considera haver falta de deciso.

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O prazo jurisdicional de 20 dias (que comear a contar de novo) para a introduo em juzo de petio para desencadear o processo urgente de intimao para a prestao de informaes, consulta de processos ou passagem de certides (prazo a que se aplicam, com as devidas adaptaes, as disposies relativas remessa a juzo das peas processuais). 14.13. Apesar de crticas especficas a certas alteraes, tal como a do regime regra de no acesso a documentos econmicos e a outras normas, como a referente aos custos, e tal inquinar em termos qualitativos o novo diploma, em termos que o direito comunitrio no exigiam e o direito constitucional, devidamente lido, impedia, uma vez j concretizado em termos mais aberto transparncia na anterior Lei n.65/93, de 26 de Agosto, a verdade que, nos restantes aspectos, sobretudo sobre prazos (salvo a ampliao do prazo de elaborao dos relatrios da CADA, denotando sobrecarga de processos e a exigncia de um regime mais adequado, segundo o modelo francs, de no acumulao de funo), a disciplina do livre acesso aos documentos quase no sofreu alterao substantiva, pois todo o restante regime do novo diploma transcrito do j constante do diploma de 1993.

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