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12 DE LA LCT - ANTES Y DESPUS DE LA REFORMA DE LA LEY 26574

- Introduccin El presente artculo intenta reflejar las consecuencias del profundo cambio operado en el derecho del trabajo argentino por la reforma al art.12 de la LCT (Ley 26.574), cuya publicacin en el B.O. ha sido el 29 de Diciembre de 2009.Esta reforma va mucho ms all de un mero cambio normativo puesto que produce o va a producir un vuelco, creemos importante, en la interpretacin de los principios tutelares de la materia y su aplicacin concreta.El art.12 de la LCT refiere al Principio de la Irrenunciabilidad que es la imposibilidad jurdica del trabajador de privarse voluntariamente de una o ms ventajas concedidas por el derecho del trabajo en su beneficio., y siendo el artculo insignia al respecto -puesto que si bien hay otros artculos (por ejemplo, los arts. 7, 13, 15, 58, etc. de la LCT) que tratan el tema- ste es el que gua a los dems en sentar las bases de la aplicacin del mencionado principio tutelar y las implicancias de la reforma se van a esparcir sobre todo el arco normativo.El nuevo art.12 de la LCT dice textual: Artculo 12: Irrenunciabilidad. Ser nula y sin valor toda convencin de partes que suprima o reduzca los derechos previstos en esta ley, los estatutos profesionales, las convenciones colectivas o los contratos individuales de trabajo, ya sea al tiempo de su celebracin o de su ejecucin, o del ejercicio de derechos provenientes de su extincin. (la negrita y subrayado me pertenece) El agregado que ha hecho la reforma es justamente la frase corta pero de enorme implicancia o los contratos individuales de trabajo que no estaba en la ya antigua norma.A fin de lograr un orden y mejor compresin de los cambios producidos por la reforma, debemos estudiar el antiguo art.12 y cmo se lo interpretaba doctrinaria y jurisprudencialmente, teniendo en cuenta fallos tan importantes y trascendentales como Padn Capella, Bariain (elDial - AL138C), Castern (elDial - AL17CD), etc. cuya influencia y gua han sido paradigmticos hasta el da de hoy.Qu suerte corrern estos fallos a partir de Enero de 2010?. No lo sabemos a ciencia cierta pero intentaremos algunos conceptos de la potencialidad a futuro de los mismos.II.- Art.12 de la LCT antes de la reforma Comencemos por el estudio del art.12 de la LCT antes de la reforma.-

El mismo deca: Artculo 12: Irrenunciabilidad. Ser nula y sin valor toda convencin de partes que suprima o reduzca los derechos previstos en esta ley, los estatutos profesionales, las convenciones colectivas, ya sea al tiempo de su celebracin o de su ejecucin, o del ejercicio de derechos provenientes de su extincin En el derecho del trabajo prevalecen las normas del ius cogens (derecho obligatorio: esto es, la norma tiene un carcter imperativo para las partes lo que lleva a que debe cumplirse) El instituto de la irrenunciabilidad -arts. 12 a 15 LCT- existe por la naturaleza de carcter protectorio de la norma. A la inversa del derecho comn en que la regla es la renunciabilidad, salvo alteracin de normas de Orden Pblico, aqu la regla es la irrenunciabilidad, ya que existe una indisponibilidad de los derechos del trabajador pues existen limitaciones dadas por la tutela dispensada al mismo por el ordenamiento jurdico.La Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala VII 12/10/2007 Martnez, Carmen Rosa c. Argencard S.A. (elDial - AA42D2) IMP 2007-23, 2216 - DT 2008 (febrero), 233 ha dicho que La "crisis" invocada por la demandada a fin de proceder a la reduccin del salario del accionante, independientemente de no estar acreditada, no resulta justificativa de la reduccin dispuesta, an cuando hubiese existido un "consentimiento tcito" del trabajador, pues el salario es indisponible frente al empleador y siendo un elemento esencial del contrato de trabajo es inmodificable por decisin unilateral de la empleadora ya que excede el mbito del ius variandi por estar en juego, el principio de irrenunciabilidad que no permite al trabajador una abdicacin de tal envergadura.La renuncia no tiene validez, es inoponible al trabajador, no resuelve el contrato: slo por prescripcin se vuelve derecho natural (art. 12 LCT) y las clusulas contractuales que modifiquen in peius del trabajador normas imperativas legales o convencionales son nulas y sustituidas de pleno derecho por stas. (Art.13 LCT) El significado es que toda convencin entre partes (o accin unilateral del empleador) que implicase suprimir derechos del trabajador por debajo del derecho necesario (es decir, por debajo de los mnimos que establecen las leyes, Convenciones Colectivas o Estatutos Profesionales) son nulos. Hasta ah hay acuerdo general.La relacin de trabajo es un status del trabajador, constituida por un plexo de derechos y obligaciones que no pueden ser objeto de renuncia por encima y por debajo del mnimo legal o convencional, vale decir que ni expresa ni tcitamente, el trabajador puede renunciar al status conseguido, siendo nulo cualquier pacto en contrario (conf. Al art. 58 LCT) (CNAT sala IV., diciembre 30-1988, Marandolo, Roberto J. C/ San Sebastin-2, SA, DT, 1989-A, 983) Pero las diferencias de criterio aparecan cuando, exista contractualmente una supresin de derechos pero respetndose los mnimos legales o convencionales.Esto es, si eran o no renunciables por el trabajador, los mejores derechos derivados de su contrato individual y que estn por encima de ese piso mnimo que constituye el orden pblico laboral.-

Tesis Amplia o Rgida Alguna doctrina consideraba que no eran vlidos (tesis amplia) puesto que los derechos emanados del contrato individual eran ya adquiridos por parte de los trabajadores y que aceptar dichas modificaciones in peius aunque se respetasen los derechos o beneficios derivados del orden pblico laboral- era aprovecharse de un estado de necesidad del trabajador que viciaba la voluntad (Art.954 del Cdigo Civil). Por lo que poco importaba la voluntad del empleado ya que exista una desigualdad econmica y por lo tanto una debilidad al momento de negociar sus derechos por parte de ste.Ubicados los sujetos de la relacin de trabajo en un estado de relacin par asimtrica en la cual el empleador est por encima desde el punto de vista econmico y cultural, el derecho del trabajo debe acordar derechos subjetivos apoyados por el orden publico para hacerlos irrenunciables y evitar imposiciones unilaterales derivadas de la conveniencia econmica del empleador y esto de be ocurrir aun mas all del limite fijado por las leyes y los convenios colectivos (CNAT, SALA IV, junio 17-1989 Gracia, Miriam M y otros c/ John Wyeth Laboratorios- DT. 1988-B, 1282) Mas, cuando adems ni siquiera haba algn tipo de compensacin (En la causa Velazco, Hctor /Celulosa Jujuy SA de la CNAT VI, de fecha 14-10-98 se plantea un hecho por el cual a un trabajador se le rebaja la categora y se le rebaja, tambin, un 40% del salario lo que vuelve al acto nulo de nulidad absoluta aunque nada se hubiera reclamado en su oportunidad, pues son vulnerados entre otros los arts.66 y 68 de la LCT).Est claro que esta actitud de la empleadora esconda tras una pretendida novacin- un acto fraudulento obligando a una renuncia del empleado a sus derechos, lesionando los mismos (art.954 LCT).En igual medida en la causa Reggiardo De Henry C/ E.F.A. (14/8/1985) (Sala VI) Expediente 26.838, por el cual se obliga a un trabajador a aceptar una rebaja de categora y de sueldo para rectificar una medida de prescindibilidad que se haba efectuada: ac la voluntad estaba viciada y el acto es nulo.En el mismo sentido en el fallo Padin Capella, Jorge Daniel c/ Lithoformas (12/3/1987) (310:558 in re CSJN) Legislacin del Trabajo 1997 pag. 218 y Trabajo y Seguridad Social 1987 pg.790. En este caso el accionante reingresa a un empleo, luego de prestar servicios en otra empresa, y suscribe con el empleador un acuerdo que le garantizaba un mnimo de remuneracin junto a otros beneficios que no estaban previsto en normas generales (reajuste trimestral de la parte fija del salario mnimo garantizado por los ndices de los precios al consumidor). Esto estaba por encima de los mnimos y mximos inderogables.La empleadora reconoce este acuerdo pero dice que nunca se cumpli y que las partes lo dejaron de lado de comn acuerdo basndose en el hecho de que el empleado jams reclam durante la vigencia de la relacin ( 3 aos) ni hasta despus de los 10 meses de la renuncia al empleo.-

Pero la Corte revoca el fallo de la sala III y establece que no hay novacin objetiva de las clusulas contractuales con apoyo del silencio del trabajador que las consinti en un lapso considerable (hasta finalizada la relacin contractual) que autorice a pensar que ha habido renuncia a derechos al hacer los reclamos luego de finalizada la mencionada relacin, pues por los arts. 256, 259 y 260 de la LCT no est obligado a hacerlo hasta el agotamiento del plazo establecido en las normas citadas.El Principio de Irrenunciabilidad (art. 12 y 58 LCT) hace que no importe que el empleado haya esperado la finalizacin de la relacin laboral para reclamar diferencias salariales ya que se entiende a cuenta aunque se reciba sin reservas. Por eso no se presume la existencia de una modificacin del contrato aun cuando las partes han mantenido sin objeciones la vigencia del contrato durante un plazo prolongado. Aun en caso de duda, existe el criterio mas favorable al trabajador. (conf. Maurin Lpez Claudio Horacio c/Disco S.A. y otro s/despido, CNAT V-2007) Dicindose adems que la voluntad de renunciar no se presume y que en su caso la interpretacin debe ser restrictiva porque una cosa es la renuncia tcita (art. 918 C.C.) y otra muy distinta es que pueda inferirse del silencio una presuncin de renunciar cuando no hay obligacin de explicarse por ley.Dentro de este criterio de interpretacin amplia del art. 12 de la LCT, participa DE LA FUENTE, que dice que la irrenunciabilidad de los derechos son los que derivan de las normas de la LCT, imperativas o no, sean derechos adquiridos o futuros, sea compensado o no. De suceder, el acto sera nulo de nulidad absoluta. (FERNNDEZ MADRID, J. Carlos Ley de Contrato de Trabajo Comentada y Anotada tomo I, Ed. La Ley- 2009 pag. 332 y sstes) En resumen, los partidarios de esta tesis entienden que las normas laborales son imperativas y no pueden ser renunciados los derechos que de ellas emanan, salvo que mejoren los cambios lo que aquellas prescriben.Podemos decir que si entendiramos vlido que el trabajador renuncie a ciertos derechos a cambio de otros que lo compensen, se creera que pudiese ser el propio trabajador el que tomara la iniciativa de dicha renuncia, lo que se vuelve difcil de admitir: es poco probable que sea el empleado el que tome la iniciativa de renunciar a sus derechos. Siempre es el empleador el que propone dicha compensacin a cambio de renuncias a derecho. Y no es creble que el empleador proponga medidas de este tipo que lo perjudiquen a l y mejoren la situacin del empleado, por eso cuando el trabajador renuncia (sic) a un derecho es por falta de capacidad negocial o por ignorancia o por un estado de necesidad.Adems, el riesgo empresarial estriba en que las ganancias de la empresa como las perdidas recaen sobre su persona. Y si el trabajador no participa de las ganancias, no debe participar de las prdidas: no es socio. Es empleado y cobra por poner su tiempo, por enajenarlo voluntariamente, al servicio de otro que lo remunera a cambio de los frutos.Tesis Restringida o Flexible

Otros, en cambio, consideraban que seran vlidos a aceptar que fuera del piso o techo formado por las leyes y CCT, partes pueden modificar o rebajar mayores derechos que tuvieren pero claro- a condicin: 1) que el mismo las aceptase expresamente, mediante manifestacin inequvoca, ya que sino se violentaran las prescripciones de orden publico como ser los arts. 66, 67, 7, 8, 13, 14, 17, etc de la LCT.2) que se pueda probar que no ha habido un estado de necesidad que vicie la voluntad del trabajador (art. 954 LCT).3) que hubiese compensaciones o contraprestaciones por ello, Vgr. Pactar una reduccin de salario a cambio de un aumento en los das de licencia anual o semanal.Esto es, que respetados los mnimos y mximos inderogables normativos o por CCT homologada, por encima de ello los derechos o mayores beneficios que emanaban del contrato individual podan ser renunciados por el trabajador. (la llamada tesis restringida) Significa que el Principio de Irrenunciabilidad de los derechos se aplica a aquellos que emanan de normas imperativas que integran el orden pblico laboral pero no en los que tienen por origen los contratos individuales en la medida que superen dichos mnimos inderogables.Es el caso del fallo de la CSJN en la causa Bariain, Narciso C/ Mercedes Benz Argentina ( 7/10/1986) que fue el caso de un profesional especializado que para evitar ser despedido (e indemnizado) acept una categora inferior y un salario inferior.La Corte revoca lo resuelto por las salas 6 y 7 al entender que no hubo intimidacin ni amenazas al empleado para que acepte y que entonces no hubo voluntad viciada: el empleado pudo optar entre el despido e indemnizacin o la rebaja de categora y sueldo (siempre por encima de los mnimos inderogables).Opt por continuar con la rebaja de categora y sueldo. Esto lo convalid la CSJN.Entiendo particularmente que mas all de no existir amenazas, no estar viciada la libertad ni existir lesin a sus derechos, es equivocado el fallo pues NO HUBO COMPENSACIN POR LAS REBAJAS. Es decir que los derechos emanados de normas no imperativas podran, en el mejor de los casos, ser disponibles PERO NO A TITULO GRATUITO, como fue el caso bajo estudio.ETALA dice que se requiere para que el empleador renuncie a ciertos derechos siempre respetndose los mnimos legales- que no solo haya compensaciones sino que los cambios in peius tengan un criterio funcional, razonable y ello deber ser probado por el empleador (FERNNDEZ MADRID, J.Carlos Ley de Contrato de Trabajo Comentada y Anotada tomo I, Ed.La Ley- 2009 pag.330 y sstes)

Significa razonable que sea congruente, proporcionado y que exista una relacin directa entre el medio y fin.As en el fallo Castern C/ Raa Veloso" (30/81985) (Sala III) se fall en forma distinta a la que en el futuro se fall en la causa Padn Capella (que como ya se coment, se fall en sentido contrario).En efecto, en la causa bajo estudio luego de sucesivos contratos por 90 das, los actores pasaron a tiempo indeterminado, dejndose de lado la clusula de reajuste del salario ms beneficiosa que la LCT estableca; o si no aceptaban esto seran cesanteados abonndoseles las indemnizaciones. Los empleados siguieron trabajando aceptando el acuerdo, hasta ser despedidos en 1982.El reclamo posterior fue rechazado puesto que, se dijo, Las partes pueden modificar hacia el futuro las condiciones pactadas inicialmente siempre que se respete el Orden Pblico Laboral y queden a salvo los mnimos establecidos en las leyes o CCT.La Sala dice que si bien es cierto que se modifica un elemento esencial del contrato las partes tuvieron plena conciencia de ello. La supresin de la clusula fue aceptada con discernimiento y libertad ante una propuesta de la empresa dentro de los limites de la disponibilidad de derechos. La supresin de la clusula por la cual se poda indexar los salarios fue hecha con total libertad ante una propuesta de la empresa puesto que al referirse a derechos por encima de los mnimos de orden publico, estaramos dentro de los lmites que tienen los trabajadores para disponer de sus derechos.Dicha novacin se presume cuando luego de la modificacin las partes no hacen objeciones durante un tiempo prolongado, inequvocamente considerado (art. 58 LCT) mas teniendo en cuenta que los empleados eran profesionales con un considerable nivel remuneratorio lo que hace que puedan expresar su voluntad a diferencia de otros comunes.Al respecto, VAZQUEZ VIALARD (FERNNDEZ MADRID, J. Carlos Ley de Contrato de Trabajo Comentada y Anotada tomo I, Ed. La Ley- 2009 pag.322 y sstes) dijo que es posible que a futuro las partes negocien condiciones menos favorables para el trabajador. Son vlidos en cuanto no afecten el orden pblico laboral ni est viciada la voluntad de discernimiento y consentimiento y que a pesar de los cambios siga existiendo una paridad en la relacin.Es decir que para los partidarios de la tesis restringida se poda renunciar a derechos por encima los mnimos y mximos inderogables pero habra que cumplir requisitos muy estrictos respecto al discernimiento, intencin, libertad, a la inequivocabilidad de los silencios, etc.En tal sentido, la doctrina que participa de este criterio acepta que se pueda abdicar de derechos emergentes de normas que no sean imperativas pero a cambio de nuevas contraprestaciones ventajosas equivalentes (por ejemplo, rebaja salariales de un 20% a cambio de una jornada reducida en un 20%; de categora a cambio de respetrsele el mismo sueldo anterior con mas das de vacaciones y menos responsabilidades; cambio de horario

de labor a cambio de licencias semanales mayores; reduccin de comisiones a cambio de un aumento del bsico de convenio, etc.).Las modificaciones que pueda sufrir el status jurdico del trabajador deben ser analizadas en forma global, para determinar as, en conjunto, si benefician, perjudican al trabajador o son simplemente neutras, porque se compensan ventajas otorgadas por un lado y desventajas resultantes de otro. En este ltimo caso o en el de surgir mejorar, no hay problema, pero en el caso de resultar perjudiciales, la modificacin debe ser considerada contraria al orden pblico laboral, que protege el status conseguido y no solamente el piso mnimo otorgado por la ley o la convencin colectiva (Juzgado Nacional de 1ra Instancia del Trabajo Nro. 53, Dr. Enrique R. Brandolino, Sent. 3989, Pesaresi Eduardo D. C/ Docthos S.A. s/ despido 21/11/01).Aunque atencin: que ello no signifique una decisin unilateral del empleador: debe ser consensuado actuando el empleado con total libertad, discernimiento y no obligado por la necesidad, lo que deber ser probado por el empleador, invirtindose la carga probatoria. (conf. Expte. 20778/2003 S. 32527 - Perotti, Andrea Alejandra c/ Fundacin Educar y otro s/ despido CNTRAB SALA VIII 13/05/2005) (elDial - AA2C7B) Recordemos que, tambin, las normas laborales prohben la cesin de derechos a terceros sea que provenga de normas jurdicas o de contratos individuales de trabajo (art.148 LCT).Igualmente la doctrina se vuelve a dividir en este plano puesto que algunos entienden que debe haber una homologacin del acuerdo y otro, no.Como puede observarse no ha existido una interpretacin que podamos llamar unvoca al respecto, siendo que las distintas salas y an la Corte Suprema, con distintos integrantes segn la poca, tuvieron fallos encontrados sobre el tema, imposibilitndonos de contar con un criterio uniforme.III.- Art.12 de la LCT despus de la reforma Toda esta plyade de posturas doctrinarias obedecan a que al no contemplarse en el art.12 LCT la situacin de la irrenunciabilidad derivada de los contratos individuales, se abra todo el abanico descripto respecto a los derechos emanados de lo convenido entre partes.Con la reforma que afectar no slo a las nuevas relaciones laborales sino tambin a las que ya se encuentran en curso-la situacin toma un giro muy distinto.Veamos.Artculo 12: Irrenunciabilidad. Ser nula y sin valor toda convencin de partes que suprima o reduzca los derechos previstos en esta ley, los estatutos profesionales, las convenciones colectivas o los contratos individuales de trabajo, ya sea al tiempo de su celebracin o de su ejecucin, o del ejercicio de derechos provenientes de su extincin. (la negrita y subrayado me pertenece)

Esto pone fin a una discusin tanto de la doctrina como de la jurisprudencia sobre si era posible renunciar a derechos por encima de los mnimos legales o convencionales.Entendemos que ya no se puede renunciar a mejores derechos emanados de la autonoma voluntaria contractual (por encima de las normas imperativas).Y ni siquiera si hubiese compensaciones recprocas. La ley a nuestro entender es clara y no admite interpretaciones distintas, mas all de nuestros gustos personales. No se puede hacer decir a la ley lo que la ley no dice.As hoy da existe la imposibilidad de renunciar a cualquier derecho, sea que derive de las normas de orden pblico laboral, o de la propia autonoma de la voluntad.Entonces la tesis amplia que era sostenida, entre otros, por DE LA FUENTE es la que ha sido normada con la reforma al art.12 de la LCT.Recordemos que el autor deca, antes de la reforma, que el alcance de irrenunciabilidad de los derechos no deban limitarse a las fuentes jurdicas expresamente referidas en la norma, sino extenderlos a todas las prescriptas por el artculo 1 de la ley citada, entre las que se encuentra la voluntad de las partes, pues los derechos que ellas emanan estn tcitamente dichos en la referencia que el articulo 12 haca a ...los derechos previstos en esta ley. As la irrenunciabilidad no era solo relativo a las normas imperativas, sino tambin a aquellos derechos emergentes de la relacin jurdica contractual laboral. (DE LA FUENTE, HORACIO. Renuncia de derechos y modificaciones del contrato de trabajo, en LT T. XXXIV, pgs 1/4 y ssgtes R.) Pensamos que de la nica manera que tal vez podra hacerse es alegando la empresa tal necesidad por cuestiones de Falta o Disminucin de trabajo pero para ello tendra que abrir y agotar el Procedimiento Preventivo de Crisis contemplado por la Ley Nacional de Empleo 24.013, en su art.98 y sstes., lo cual es engorroso y poco prctico.Si la empresa quisiera otorgar mayores beneficios deber pensarlo muy bien dado que, por mas que estn por encima de los mnimos legales, se incorporarn al patrimonio del trabajador y se volver un costo fijo para aquella.Entonces, sea que se trate de cambio de horarios, el otorgamiento de beneficios no remunerativos como celulares, uso de automvil, cochera, o el pago de comisiones atadas a objetivos, bonus a fin de ao, cualquier reconocimiento que se haga a un empleado por alguna circunstancia aleatoria, etc. por encima de los derechos que imponen las normas imperativas, una vez acordados no podrn renunciarse y si se hiciese, dichos actos sern nulos de nulidad absoluta.Las empresas debern evaluar seriamente el hecho de otorgar incentivos porque ellos quedarn incorporados al patrimonio del empleado. Y si la situacin econmica se hace insostenible, la nica salida que van a tener las empresas ser el despido del trabajador, declaran los que estn en contra de esta reforma.-

DE DIEGO ejemplifica de esta manera a su entender las consecuencias que acarrear el nuevo art.12 LCT: ....Al plasmarse en el nuevo texto de la norma concretamente que la convencin de partes que suprima o reduzca ser nula y sin valor aniquila toda posibilidad de negociacin y maniobra dejando a la empresa en la disyuntiva de desvincular en caso de no poder absorber los costos que implican la imposibilidad de mantener inalterables las situaciones laborales que se encuentran actualmente planteadas. La empresa tendr que analizar si es preferible afrontar el costo de despido y renovar su nmina la cual indudablemente ingresar con el piso que marque la ley. Ello conlleva a un falta de mejora o plus sobre el piso en las expectativas de nuevos ingresantes.En otro orden se analizar minuciosamente y con pie de plomo a futuro los beneficios a otorgar en tanto una vez otorgados sern irrevisables e irreversibles bajo pena de nulidad. (Fuente www.dediego.com.ar) En el mismo sentido ETALA (H) y GONZALEZ ROSSI nos dicen (ETALA (H), Juan Jos y GONZALEZ ROSSI, Alejandro La Reforma al Art.12 de la LCT.La petrificacin de condiciones laborales en el Derecho del Trabajo argentino y sus consecuencias- Rev.de Der.del Trab Nro.2-Febrero 2010, pag.268) que ha habido un retroceso en la legislacin y se sustentan en lo que antiguamente deca el maestro DEVEALI en la interpretacin que el mismo hacia del art.12 LCT. al decir refirindose a las remuneraciones- que se circunscriba la inderogabilidad in peius a las disposiciones legales y a las CCT pero que dentro de los confines fijados por la ley y el CCT, quedara a salvo la libertad individual y la consiguiente posibilidad para las partes de modificar el contrato anterior tanto a favor como en perjuicio del empleado (DEVEALI, Mario. DT.-1949-Pag. 131) En el otro ngulo del arco doctrinario RECALDE piensa lo contrario (RECALDE, Hectorver entrevista del 22 de febrero de 2010 en www.aplicacion.com.ar -editorial Tributaria S.A) El autor del proyecto del Art.12 de la LCT reformado dice que la reforma inhibe inclusive el querer compensar modificaciones in-peius de los derechos de los trabajadores puesto que La renuncia de derechos por parte del trabajador, se da normalmente porque el empleador lo compele a resignar tales condiciones, o porque unilateralmente se las impone. Nadie puede creer que un trabajador que haya renunciado a derechos lo haya hecho libremente, en general las renuncias de derechos se han efectuado bajo la ilegtima amenaza de un despido, poniendo al trabajador en la disyuntiva de aceptar la prdida de derechos o perder el empleo.En sntesis, la reforma es clara y entendemos que no deja lugar a interpretaciones dismiles: el trabajador no puede renunciar ni convenir modificaciones en sus contratos que impliquen perdida de derechos aun por encima de los mnimos inderogables de orden publico- ni siquiera existiendo compensaciones ya que estas renuncias o convenciones a tales efectos nunca serian libremente pactadas ni efectuadas voluntariamente pues el estado de necesidad del trabajador hara que debiera aceptarlas bajo amenazas de despido o cualquier otra disyuntiva de prdidas de derecho.-

En este sentido, cobran mayor dimensin el fallo de la CSJN Padin Capella, los de la Sala VI Reggiardo De Henry y Velazco y los fundamentos del fallo de la Sala VI de la causa Bariain (elDial - AL138C) que luego fueron revocados por la CSJN.Y fallos de la CSJN como Bariain (elDial - AL138C), y de la Sala III de la CNAT Castern (elDial - AL17CD) han dejado de tener virtualidad habida cuenta de la reforma efectuada al art.12 LCT. Ni que decir del fallo plenario Nro.177 in re "Serra c/ Ferrocarriles Argentinos", que haba sentado el criterio segn el cual en el caso de que el empleador disponga unilateralmente una categorizacin inferior, si el trabajador opta por mantener el vnculo, slo tiene derecho a percibir la remuneracin fijada para la categora en la cual efectivamente prest servicios: a esta altura este fallo ya deviene anacrnico e inaplicable.Una de las posibles opciones que podran tener las empresas para paliar las consecuencias de la nueva norma sera utilizar lo establecido por el art.14 bis participacin en las ganancias.La participacin en las ganancias es un aspecto salarial. Bidart Campos (BIDART CAMPOS, Germn.- Principios Constitucionales del derecho del Trabajo, individual y colectivo y de la seguridad social en el art.14, bis.C.N.`-Rev.del T. y de la SS, El Derecho, 1981) opina que el hecho de que esta norma este presente en la Constitucin no tolera que la norma no funcione y es hoy cuando el Congreso est obligado a dictar la ley aseguradora de estos derechos para que los mismos gocen de efectividad y vigencia.Es importante determinar qu se entiende por empresa ya que la clusula habla de participacin en las ganancias de las empresas para saber si todo empleado en relacin de dependencia queda incluido en tal derecho o slo aquel que trabaja para un empleado que admite la calificacin de empresario o empresa. Bidart Campos considera que all donde la actividad de un empleador que tiene personal dependiente origina utilidades o beneficios lucrativos, aunque en sentido econmico no sea ganancia productiva, la clusula debe aplicarse.Es decir, continua el autor, que la participacin es debida a todo empleado que trabaja para un empleador cuya actividad, a la que el empleado coopera directamente, devenga un beneficio lucrativo.La participacin en las ganancias no puede substituir ni absorber el monto del salario; ha de ser adicional, una vez que el trabajador recibe su remuneracin justa. Es una de las formas de mejorar el salario y elevar las condiciones de vida del trabajador. Y posibilita al empleador dejar de abonar o abonar menos de la misma si las utilidades de la empresa dejasen de existir o mermaran.Claro que tambin puede pensarse que es difcil que empleador pueda optar por esta variante pues ello implicara que habra una intromisin de la parte sindical en las cuentas y en la gestin de la empresa, lo que al da de hoy en nuestro pas es bastante difcil de imaginar pues las empresas ya de por si son reacias a ser investigadas por las inspecciones del Estado; imaginemos adems, por los sectores gremiales que querrn monitorear la

marcha de la empresa para saber las eventuales ganancias que estas pudieran tener a fin de conocer el porcentaje de lo que les correspondera como participacin.Sea como fuere, ser necesario tiempo para ver las consecuencias jurdicas y econmicas que la reforma producir en las relaciones laborales, as como en la jurisprudencia y doctrina que emanarn, ya no del anlisis de la fra redaccin de la norma augurando determinados resultados como es hasta hoy da, sino las que sern efecto de las situaciones reales que se irn sucediendo como consecuencia directa de la aplicacin de la norma en la vida diaria laboral. Veremos.-

[1] Profesor de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, en la Facultad de Derecho de la U.B.A. (desde 1990). Actualmente en la Ctedra de la Dra. Amanda Caubet y en la Facultad de Ciencias Econmicas de la U.B.A (desde 2008) en la Ctedra de la Dra. Paula Sardegna; Colaborador en la Revista de Derecho del Trabajo de la Editorial La Ley; Escritor de varios libros y ensayista sobre temas de Derecho del Trabajo en la Argentina desde 1990; colaborador de distintos sitios especializados en Derecho; miembro titular del Instituto de Derecho del Trabajo del Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal. Ha sido Asesor Corporate en Derecho Previsional en SIEMBRA AFJP S.A. (CitiBank) y asesor en Derecho del Trabajo de Empresas de la consultora jurdica internacional Marval, OFarrell & Mairal; Tambin discpulo del Catedrtico en Historia y Ciencias Polticas de la Universidad de Miln, el Prof. Dr. Gaio Gradenigo.