RESERVA DO POSSVEL X MNIMO EXISTENCIAL: O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE EM MATRIA FINANCEIRA E ORAMENTRIA COMO INSTRUMENTO DE REALIZAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Luciane Moessa de Souza

RESUMO Este trabalho busca defender a possibilidade (e a necessidade) do controle de constitucionalidade em matria financeira e oramentria, tanto no plano da ao quanto da omisso, demonstrando que, sem o exerccio adequado das funes constitucionais de tributar e de destinar os recursos arrecadados mediante a elaborao da legislao oramentria efetivao dos direitos fundamentais vinculados ao mnimo existencial, jamais se poder alcanar a realizao dos objetivos cometidos ao Poder Pblico no plano constitucional. Sugere-se, assim, uma nova compreenso para a questo da reserva do possvel, tendo em vista a interdependncia entre os diversos direitos fundamentais e a supremacia destes em nossa ordem jurdico-constitucional. PALAVRAS-CHAVE DIREITOS POSSVEL; FUNDAMENTAIS; CONTROLE DE MNIMO EXISTENCIAL; RESERVA DO

CONSTITUCIONALIDADE;

LEGISLAO

FINANCEIRA E ORAMENTRIA

ABSTRACT This paper defends the possibility and the need of constitutional control on the financial and budgetary laws, either on its contents or in its absence, demonstrating that, without the apropriate use of the constitutional powers of create taxes and channelize the money, through the budgetary laws, to the effectiveness of the basic rights linked to the

Mestre em Direito do Estado UFPR, Doutoranda em Direito UFSC. Professora da Faculdade

Internacional de Curitiba (FACINTER) e Procuradora do Banco Central do Brasil.

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minimum necessary to one exist, we will never achieve the purposes that Constitution gave to the State. It suggests, this way, a new comprehension of the theme of the reserve of the possible, considereing the interdependence among the various basic rights and their superior position in our constitutional order.

KEY-WORDS BASIC RIGHTS; MINIMUM FOR EXISTING; RESERVE OF THE POSSIBLE; CONSTITUTIONAL CONTROL; BUDGET AND FINANCIAL LAWS

I Introduo

A questo da justiciabilidade dos direitos fundamentais , para ns, o tema mais desafiante e mais necessrio de ser enfrentado pelo Estado e pelos operadores do Direito Pblico contemporneo. Como j conclumos em outro trabalho 1, a interdependncia entre os direitos humanos deixa patente que no possvel relegar a proteo dos direitos fundamentais que concernem aos grupos sociais mais fragilizados unicamente ao plano poltico, deixando esta maioria social desprovida de proteo jurdicoconstitucional. A realizao dos direitos fundamentais possui custos e necessrio reconhecer o dever de o Estado buscar recursos junto s classes mais abastadas (por uma elementar questo de capacidade contributiva) a fim de universalizar a garantia das necessidades mais bsicas dos seres humanos (por uma elementar questo de dignidade humana e solidariedade social). De outra parte, os contornos desse mnimo a ser universalizado terminam justamente onde se extrapola aquilo que se tem chamado de reserva do possvel. As numerosas indagaes colocadas por este tormentoso tema no encontraro respostas enquanto no for devidamente exercido o controle de constitucionalidade em matria financeira e oramentria. demonstrar. o que buscaremos

II O mnimo existencial como critrio definidor do contedo dos direitos fundamentais

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A omisso inconstitucional inviabilizadora de direitos fundamentais: limites e possibilidades do controle judicial no prelo.

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Alguns autores, como RICARDO LOBO TORRES

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e ANA PAULA DE

BARCELLOS , pretendem que o mnimo existencial tambm chamado de mnimo vital, contedo mnimo, ncleo essencial, substncia mnima dos direitos fundamentais deva ser considerado como o critrio apto a responder questo sobre a possibilidade de realizao em juzo de um direito fundamental prestacional 4. Outros, contudo, como DANIEL SARMENTO entendem que nem sempre possvel garantir sequer o mnimo vital, citando como exemplo o salrio mnimo brasileiro, que certamente no garantido em seu ncleo essencial (e possivelmente no poderia s-lo, dados os efeitos perversos que uma provvel espiral inflacionria geraria na economia, corroendo imediatamente seu valor) 5. O conceito de mnimo existencial merece alguns esclarecimentos. Trata-se de conceito emprestado, como tantos outros, da dogmtica constitucional alem, basicamente em razo da no positivao de direitos sociais, econmicos e fundamentais pelo texto constitucional de Bonn. Como nos noticia ANDREAS KRELL,
a Corte Constitucional alem extraiu o direito a um mnimo de existncia do princpio da dignidade da pessoa humana (artigo 1, I, da Lei Fundamental) e do direito vida e integridade fsica, mediante interpretao sistemtica junto ao princpio do Estado Social (art. 20, I, da LF). Assim, a Corte determinou um aumento expressivo do valor da ajuda social (Sozialhilfe), valor mnimo que o Estado est obrigado a pagar a cidados carentes. Nessa linha, a sua jurisprudncia aceita a existncia de um verdadeiro Direito Fundamental a um mnimo vital. (2002:61)
Para LOBO TORRES, O mnimo existencial exibe as caractersticas bsicas dos direitos da liberdade: pr-constitucional, posto que inerente pessoa humana; constitui direito pblico subjetivo do cidado, no sendo outorgado pela ordem jurdica, mas condicionando-a; tem validade erga omnes, aproximandose do conceito e das conseqncias do estado de necessidade; (...) dotado de historicidade, variando de acordo com o contexto social. (pp. 32-33). Mais adiante, afirma ele: o mnimo existencial, na qualidade de direito subjetivo, oponvel administrao, gerando para esta a obrigao de entregar a prestao de servio pblico independentemente do pagamento de qualquer tributo ou contraprestao financeira, haja ou no lei ou regulamento. A violao do direito, por ao ou omisso, justifica, como veremos adiante, o controle jurisdicional. (1989: 46) 3 Afirma ela: Ao mnimo existencial se reconhece a modalidade de eficcia jurdica positiva ou simtrica isto , as prestaes que compem o mnimo existencial podero ser exigidas judicialmente de forma direta. (2002:305). 4 No mesmo sentido, MARCOS GOMEZ PUENTE cita deciso do Tribunal Constitucional espanhol: este principio general [el de aplicabilidad imediata] no tendr ms excepciones que aquellos casos em que as lo imponga la propia Constitucin o que la naturaleza misma de la norma impida considerarla inmediatamente aplicable. (1997:58). 5 A proteo judicial dos direitos sociais in: Seminrio: Implementao Jurisdicional de Polticas Pblicas, realizado pela Escola Superior do Ministrio Pblico Federal do Paran, Curitiba, 28 e 29 de junho de 2006.
2

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SANDOVAL ALVES DA SILVA, em sua dissertao de Mestrado, descreve o duplo aspecto do mnimo existencial: 1) proteo negativa contra a incidncia tributria sobre os direitos sociais mnimos de todas as pessoas; e 2) proteo positiva representada pela entrega de prestaes estatais materiais aos menos favorecidos. J os direitos sociais mximos devem ser exercidos a partir do processo democrtico, por meio da cidadania reivindicatria e da prtica oramentria. O mesmo autor chama a ateno para o fato de que o mnimo existencial no uma categoria universal, variando de lugar para lugar e at dentro do mesmo pas (2007:184). Note-se que a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal j utilizou o mnimo existencial como critrio para garantir a efetividade de direitos sociais, assentando que, embora no caiba, prima facie, ao Judicirio a formulao e implementao de polticas pblicas, possvel interferir nelas se a Administrao Pblica comprometer a eficcia e a integridade dos direitos individuais e coletivos constitucionalmente consagrados 6 . Frise-se, aqui, que o conceito de contedo mnimo dos direitos fundamentais tambm tem um cunho subjetivo, devendo ser atendidos primeiramente aqueles que mais necessitam, como ensina CARBONELL:
En relacin con el contenido mnimo, es importante sealar que se trata de un concepto aplicable no solamente a los derechos sino tambin a sectores de la poblacin; concretamente, se puede aplicar para identificar al mnimo de personas a las que el Estado debe proteger en caso de crisis econmica. Es decir, el contenido mnimo en relacin a grupos obliga al Estado a identificar a las personas en situacin de vulnerabilidad para asegurarles el disfrute de sus derechos sociales (2005:62).

III A reserva do possvel e seus limites Sob o prisma dos limites interveno judicial, so j conhecidos os conceitos da reserva do possvel ftica (ausncia de recursos financeiros) e da reserva do possvel jurdica (suposta impossibilidade de alterao da legislao oramentria), mas estes conceitos devem ser objetivados. A ausncia de recursos financeiros no se pode extrair pura e simplesmente da ausncia de previso de recursos oramentrios,
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ADPF 45/DF e RE 436.996/SP Relator Ministro Celso de Mello.

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pois, como salientou com percucincia JOS ADRCIO LEITE SAMPAIO, em Seminrio recentemente realizado em Curitiba, a legislao oramentria pode e deve ser questionada quando houver alocao de recursos a outras reas em detrimento da realizao de direitos 7. impossvel negar que a implementao efetiva de direitos sociais bsicos, todos eles garantidos implcita ou explicitamente por nosso texto constitucional, mas atualmente inexistente, constitui pressuposto fundamental para a existncia da democracia e da liberdade, de modo que o tema em questo um dos mais relevantes para a construo de uma sociedade em que todos tenham iguais oportunidades de desenvolver o seu potencial. Todavia, grande parte de nossa doutrina publicista, de nossos tribunais, e, sobretudo, o tribunal encarregado de zelar pela observncia de nossa Constituio, nem sempre demonstram o mesmo apreo, a mesma vontade de Constituio, que a valorizao dada a alguns princpios clssicos do Direito Constitucional, tais como o da separao de poderes e o da legalidade oramentria. Data maxima venia, dogmas como o da separao de poderes e o da legalidade oramentria podem e devem ceder em prol da efetividade da Constituio, j que, se no for reconhecida a supremacia da Constituio, a prpria separao de poderes e todas as demais garantias constitucionais perdero seu respaldo jurdico. A reserva do possvel ftica (ausncia de recursos) um conceito ainda mais problemtico, ainda mais fluido, ainda mais polmico que o de mnimo existencial. Tem sido alegada indiscriminadamente pelo Poder Pblico para se furtar implementao de direitos fundamentais e no existem ainda critrios objetivos para delimit-la. Todavia, quando se trata de direitos fundamentais, evidente que necessrio reconhecer a existncia de uma maior restrio ao espao de conformao do legislador. inevitvel considerar a existncia de limites discricionariedade do

administrador.

Controle de constitucionalidade e polticas pblicas, in: Seminrio: Implementao Jurisdicional de Polticas Pblicas, realizado pela Escola Superior do Ministrio Pblico Federal do Paran, Curitiba, 28 e 29 de junho de 2006.

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ANDREAS KRELL, em seu estudo sobre a justiciabilidade dos direitos sociais, faz uma crtica da transposio do conceito de reserva do possvel da jurisprudncia e doutrina alems para a realidade constitucional brasileira, que tem caractersticas tanto normativas como scio-econmicas totalmente distintas, tecendo consideraes contundentes a respeito:
parece difcil que um ente pblico no possa conseguir justificar sua omisso social perante critrios de poltica monetria, estabilidade, conteno de gastos, as exigncias financeiras dos diferentes rgos (Assemblias Legislativas, Tribunais de Justia, Tribunais de Contas, etc.). Resta observar que no se trata definitivamente de conferir certo carter messinico ao texto constitucional, mas simplesmente de lev-lo a srio. (...) Pensando bem, o condicionamento da realizao de direitos econmicos, sociais e culturais existncia de caixas cheios do Estado significa reduzir a sua eficcia a zero; a subordinao aos condicionantes econmicos relativiza sua universalidade, condenando-os a serem considerados direitos de segunda categoria. Num pas com um dos piores quadros de redistribuio de renda do mundo, o conceito da redistribuio (Umverteilung) de recursos ganha uma dimenso completamente diferente.(2002:53-54)

Deste modo, para ele, a discusso europia sobre os limites do Estado Social e a reduo de suas prestaes e a conteno dos respectivos direitos subjetivos no pode absolutamente ser transferida para o Brasil, onde o Estado Providncia nunca foi implantado. (2002:54) 8. Afirma ele, ainda:
Temos certeza de que quase todos os doutrinadores do Direito Constitucional alemo, se fossem inseridos na mesma situao scio-econmica de excluso social com a falta das condies mnimas de uma existncia digna para uma boa parte do povo, passariam a exigir com veemncia a interferncia do Poder Judicirio, visto que este obrigado a agir onde os outros Poderes no cumprem as exigncias bsicas da Constituio (direito vida, dignidade humana, Estado Social). (2002:53-54)

Ademais, se a repercusso em matria oramentria, tal como ocorre com a reserva do possvel, fosse limite intransponvel para as decises judiciais, evidente que toda a legislao e arrecadao tributrias seriam insuscetveis de controle de
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importante notar que, como noticia KRELL, a teoria engenhosa que liga a prestao do mnimo social aos Direitos Fundamentais de liberdade (primeira gerao) fruto da doutrina alem do ps-guerra que tinha de superar a ausncia de qualquer Direito Fundamental Social na Carta de Bonn, sendo baseada na funo de estrita normatividade e jurisdicionalidade do texto constitucional. (2002:60)

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constitucionalidade e de legalidade, pois, toda vez que o Judicirio decide que uma lei tributria que institui ou aumenta tributo inconstitucional ou que um ato arrecadatrio da administrao tributria ilegal, restam diminudas as fontes de receitas oramentrias 9. A nosso ver, a reserva do possvel pode e deve ser considerada nos precisos termos em que o Tribunal Constitucional alemo inicialmente formulou o conceito: aquilo que se deve razoavelmente esperar do Estado, o que, evidentemente, varia no tempo e no espao, mas funciona como um limite que pode e deve existir das expectativas dos indivduos em relao contribuio do Estado para sua realizao existencial. ANA PAULA DE BARCELLOS defende, como veremos, a possibilidade de interferncia do Judicirio na alocao de recursos oramentrios, bem como no atingimento das metas definidas pelo prprio poder poltico e, ainda, no controle da eficincia mnima (economicidade) de polticas pblicas 10. Salienta ela, contudo, que os controles judiciais devem assumir formas que no substituam as deliberaes dos rgos polticos, bem assim que fomentem o controle social (e no o substituam), fornecendo informaes relevantes para soluo do problema. Para a jurista carioca, no possvel que as esperanas todas sejam transferidas ao Judicirio. Deve-se criar condies para um efetivo controle poltico-social. Da mesma forma, ela defende, como vrios outros doutrinadores (v.g. Daniel Sarmento e Oscar Vilhena Vieira), que as discusses em sede de controle jurisdicional de polticas pblicas atinentes a direitos fundamentais se dem preferencialmente em aes coletivas. Frise-se que, em relao a determinados direitos, a tutela coletiva a nica possvel (ao menos na forma especfica, no ressarcitria). ANA PAULA DE BARCELLOS d o exemplo do

saneamento bsico, diretamente relacionado proteo da sade, constituindo, contudo, um servio que no se pode isolar, em relao a cada indivduo dele beneficiado. Alm disso, no se trata de um servio que possa ser explorado por mais de um ente. Trata-

o que anota Jorge Pereira da Silva: no h justificao para distinguir os efeitos financeiros das decises dos tribunais criadoras de despesas adicionais imprevistas dos efeitos das sentenas que decidam pela inconstitucionalidade de leis geradoras de receitas, quer de receitas fiscais quer de receitas de outra natureza. (2003: 239). 10 Controle jurdico e controle poltico-social das polticas pblicas em matria de direitos fundamentais: limites e possibilidades, in: Seminrio: Implementao Jurisdicional de Polticas Pblicas, realizado pela Escola Superior do Ministrio Pblico Federal do Paran, Curitiba, 28 e 29 de junho de 2006.

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se de um monoplio natural: a convivncia de duas estruturas de saneamento, atendendo a mesma regio, no possvel ou plausvel. (2002:287) necessria, ainda, uma palavra sobre a questo da coliso entre direitos fundamentais, bem menos comuns do que se imagina na esfera dos direitos sociais, econmicos e culturais. Para todos os que estudam o problema, muito mais comum no que se refere a conflitos entre diferentes direitos individuais, no constitui nenhuma novidade o fato de que, em determinadas situaes, no ser possvel a harmonizao, com a preservao do ncleo essencial dos direitos envolvidos no conflito, sendo necessrio recorrer tcnica da ponderao e aos princpios da proporcionalidade e da razoabilidade para optar pelo valor mais relevante no caso concreto 11. Em realidade, quando se trata de omisses na concretizao de direitos, o problema fundamental em jogo no uma coliso entre direitos fundamentais, pois a titularidade de patrimnio, a ser restringida com a tributao, no um direito fundamental. O que se tem, na prtica, a concorrncia por recursos pblicos escassos, de modo que necessrio, se se quer ir raiz do problema, compreender e trabalhar na origem dessa escassez. Da a necessidade de enfrentar a questo do controle de

constitucionalidade da legislao oramentria e tributria.

IV O controle de constitucionalidade em matria oramentria e tributria Em primeiro lugar, preciso delimitar o contedo das obrigaes do Poder Pblico em matria de direitos fundamentais. Neste passo, podemos nos valer das lies de CARBONELL ao sintetizar tais obrigaes luz dos pactos internacionais de direitos humanos:
los Estados, en materia de derechos econmicos, sociales y culturales, deben: a) Tutelar los derechos sin discriminacin. b) Tomar todas las medidas apropiadas para hacer efectivos los derechos dentro de su territrio. c) Demostrar que las medidas tomadas son las ms apropiadas para alcanzar objetivos del Pacto.
Acerca destes princpios muito j se produziu, de modo que no este o espao e o momento adequado para desenvolver o tema. Ver, por todos, Robert Alexy, Coliso de direitos fundamentais e realizao de direitos fundamentais no Estado de Direito Democrtico, RDA 217:67-78.
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los

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d) Establecer vas judiciales para llevar ante los tribunales las posibles violaciones a los derechos sealados. e) Lograr progresivamente la satisfaccin de los derechos establecidos em el Pacto, entendiendo por progresividad la obligacin de hacerlo de manera inmediata y contina. f) No dar marcha atrs em los niveles de realizacin alcanzados, puesto que est prohibida o severamente restringida la regresividad. g) Destinar el mximo de recursos disponibles a cumplir com el Pacto. h) Acreditar que en efecto se ha destinado el mximo de recursos disponibles. i) En perodos de crisis, priorizar la proteccin de los miembros ms vulnerables de la sociedad; y j) Asegurar niveles mnimos de satisfaccin de los derechos, los cuales deben ser mantenidos incluso en perodos de crisis o de ajustes estructurales. (2005:62-63)

Todas estas obrigaes envolvem a elaborao de polticas pblicas, a serem realizadas por aes do Poder Executivo e, como enfatiza ANA PAULA DE BARCELLOS, parafraseando SUNSTEIN,
toda e qualquer ao estatal envolve gasto de dinheiro pblico e os recursos pblicos so limitados. (...) Como no h recursos ilimitados, ser preciso priorizar e escolher em que o dinheiro pblico ser investido. Essas escolhas prossegue ela recebem [ou deveriam receber...] a influncia direta das opes constitucionais acerca dos fins que devem ser perseguidos em carter prioritrio. (2007:11-12)

Isso implica em que

as escolhas em matria de gastos pblicos no constituem um tema integralmente reservado deliberao poltica; ao contrrio, o ponto recebe importante incidncia de normas jurdicas constitucionais. (...) Na realidade, o conjunto de gastos do Estado exatamente o momento no qual a realizao dos fins constitucionais poder e dever ocorrer. Dependendo das escolhas formuladas em concreto pelo Poder Pblico, a cada ano, esses fins podero ser mais ou menos atingidos, de forma mais ou menos eficiente. (2007:12)

Como anotam com cortante preciso SUNSTEIN e HOLMES, a quantia que a comunidade decide gastar com cada um deles decisivamente afeta a extenso em que cada direito fundamental protegido e efetivado (1999:31), em outras palavras, a

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medida de cada direito fundamental definida em grande parte pelo montante de recursos oramentrios investidos na sua promoo e garantia. ALFREDO AUGUSTO BECKER h muito j lanou luzes sobre essa correlao entre os recursos oramentrios arrecadados pelo Estado e sua utilizao na realizao dos deveres administrativos. A conjugao da totalidade das relaes tributrias com a totalidade das relaes administrativas compe uma nica e contnua relao: a relao constitucional. (...) o Estado existe no dinamismo da Receita conjugado com o dinamismo da Despesa. (...) Essa conjugao d-se pela lei que aprova o Oramento Pblico (...) as receitas servindo para obter os fundos para a realizao das despesas, estas tendo nas primeiras (as receitas) os meios de sua prpria atuao. (1963: 225-228) Citando GUSTAVO INGROSSO, afirma ele que a lei oramentria a mais importante dentre todas as leis de organizao, pois ela que coloca em movimento todas as funes do Estado (1963:211). E as funes do Estado, como vimos, devem estar todas voltadas realizao, em maior ou menor grau, de direitos fundamentais. o que leva o tributarista a afirmar que o equilbrio do oramento pblico hoje deve ser visto no como a equivalncia entre receita e despesa, mas como o equilbrio qualitativo entre receita e despesa pblica, de um lado, e a realidade econmico-social, de outro (1963:217). Deste modo, h que se concordar com a afirmao de SANDOVAL ALVES DA SILVA de que as normas constitucionais sobre direitos fundamentais obrigam o legislador a criar as respectivas leis que fixam as prestaes positivas e o administrador a oferecer os servios e prestaes para a realizao dos direitos constitucionais (2007:196). E, se obrigam, devem ser atribudos efeitos jurdicos omisso do Executivo e do Legislativo nesse sentido. Todas essas premissas apontam num nico sentido: a inevitabilidade do controle de constitucionalidade da legislao oramentria. ANA PAULA DE BARCELLOS deixa claro que admitir-se este controle, por fora da imperatividade da Constituio, no significa que no haja espao autnomo de deliberao majoritria acerca da definio das polticas pblicas ou do destino a ser dado aos recursos disponveis (...) no se trata da absoro do poltico pelo jurdico, mas apenas da limitao do primeiro

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pelo segundo, ou seja, essa deliberao no estar livre de alguns condicionantes jurdico-constitucionais (2007:13-14). da mesma autora a interessante considerao sobre a escassez da produo doutrinria a respeito do tema, em contraste com a farta produo voltada conteno da arrecadao: H uma grave e legtima preocupao em limitar juridicamente o mpeto arrecadador do Estado; nada obstante, no existe preocupao equivalente com o que o Estado far, afinal, com os recursos arrecadados. (2007:15)
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Compartilhamos de seu espanto quanto a essa dissonncia e, apesar de o momento atual estar marcado pelos reclamos contra o crescimento acelerado da carga tributria brasileira nos ltimos anos, pensamos que o problema principal reside na utilizao desses recursos 13, j que, nos pases desenvolvidos em geral a carga tributria muito maior do que a nossa e, no entanto, a populao no est revoltada com o fato, mas sim satisfeita de modo geral com o emprego que se d aos recursos arrecadados. Como observa ALEXY, em precioso artigo sobre coliso entre direitos fundamentais, a cobrana de impostos serve diretamente (...) produo da capacidade de ao financeira do Estado. A capacidade de ao financeira do Estado , em termos genricos, um pressuposto de sua capacidade de ao. O Estado social pede que ela seja consideravelmente ampliada. (1999:72) Ou seja, para que o Estado d conta efetivamente da universalizao de direitos fundamentais, que a sua mais bsica misso constitucionalmente estabelecida, razo de ser todas as suas funes, de sua existncia, por assim dizer, necessrio no apenas controlar a utilizao dos recursos pblicos, mas apoiar a existncia de uma tributao condizente com os desafios que a ele se colocam. Anota com preciso GILBERTO BERCOVICI:
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E prossegue ela: A realidade das despesas pblicas, entretanto, deveria despertar interesse semelhante: desperdcio e ineficincia, prioridades incompatveis com a Constituio, precariedade de servios indispensveis promoo de direitos fundamentais bsicos, como educao e sade, e sua convivncia com vultosos gastos em rubricas como publicidade governamental e comunicao social no so propriamente fenmenos pontuais e isolados na Administrao Pblica brasileira. (2007:16) 13 Apesar de toda a corrupo, desperdcio e ineficincia que caracterizam diversos setores da Administrao Pblica no Brasil, inegvel a insuficincia de recursos para realizar as tarefas constitucionalmente atribudas aos entes pblicos e, se isso se deve em parte sonegao, em parte se deve baixa carga tributria, que, alm de tudo, , muitas vezes, regressiva, tributando mais quem tem menor capacidade contributiva.

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A concepo tradicional de um Estado demasiadamente forte no Brasil, contrastando com uma sociedade fragilizada, falsa, pois pressupe que o Estado consiga fazer com que suas determinaes sejam respeitadas. Na realidade, o que h a inefetividade do direito estatal. De acordo com Marcelo NEVES, o Estado bloqueado pelos interesses privados. A conquista e ampliao da cidadania no Brasil, portanto, passam pelo fortalecimento do estado perante os interesses privados e pela integrao igualitria da populao na sociedade. (2003:182)

absolutamente inaceitvel, ainda, a alegao de que o Judicirio no poderia interferir na poltica oramentria, com base em suposta violao da separao de poderes.14 tambm inaceitvel que o cumprimento das decises judiciais que tutelem direitos fundamentais fique subordinado prvia existncia de recursos oramentrios. Como nos ensina MARCOS GOMEZ PUENTE,
el principio de legalidad presupuestaria, conforme al cual la Administracin no puede afrontar el pago de obligaciones econmicas que no cuenten con el correspondiente crdito o consignacin presupuestaria previa, no puede oponerse al cumplimiento por la Administracin de las sentencias em las que se le condena al pago de una cantidad lquida.

Assim, para ele, a Administrao est obrigada a incluir no oramento os recursos necessrios para o atendimento a tais decises judiciais (1997:59), de modo que seria inconstitucional a legislao oramentria que as omitisse, caracterizando-se, portanto, um direito medida legislativa concreta.

Para KRELL, Torna-se cada vez mais evidente que o vetusto princpio da separao dos poderes, idealizado por Montesquieu no sculo XVIII, est produzindo, com sua grande fora simblica, um efeito paralisante s reivindicaes de cunho social e precisa ser submetido a uma nova leitura, para poder continuar servindo ao seu escopo original de garantir Direitos Fundamentais contra o arbtrio e, hoje tambm, a omisso estatal. (Op. cit., p. 88) Ele cita, neste passo, as lies de HAMILTON, JAY e MADISON, autores dos Federalist Papers, ao conceber o sistema americano de separao de poderes, que se baseia no sistema de freios e contrapesos e serviu de inspirao para a estruturao de nosso presidencialismo. Para eles, a separao de poderes no significa que os trs poderes devam ser reciprocamente independentes, mas que se deve excluir que quem possua todos os poderes de um determinado setor possua tambm todos os poderes de um outro, de modo a subverter o princpio sobre o qual se baseia uma constituio democrtica, e que portanto necessria uma certa independncia entre os trs poderes para que a cada um seja garantido o controle constitucional dos demais (p. 89)

14

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Tambm EROS GRAU, em texto muito anterior sua posse como Ministro do STF, j se manifestou a respeito do tema, sob o prisma do conflito entre os princpios da legalidade da despesa pblica e da sujeio da Administrao s decises judiciais. Para resolver um conflito entre princpios, lembra ele, deve se levar em conta o peso relativo de cada um deles. No caso em tela, aduz: no tenho dvida quanto ao prevalecimento do princpio da sujeio da Administrao s decises do Poder Judicirio em relao ao princpio da legalidade da despesa pblica, pois o primeiro constitui princpio jurdico fundamental, verdadeiro axioma de direito pblico. Assim, para ele, o acatamento ao princpio da legalidade da despesa pblica mediante o sacrifcio da sujeio da Administrao s decises do Poder Judicirio resultaria inteiramente insustentvel. (93:143) Todavia, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal at o momento entende serem as leis oramentrias insuscetveis de controle de constitucionalidade, por se tratarem de leis temporrias ou de efeitos concretos, apesar de serem as leis oramentrias, como leciona SANDOVAL ALVES DA SILVA, aquelas que representam, prima facie, de forma geral e abstrata, o montante de recursos pblicos disponveis para cumprir as obrigaes constitucionais de atendimento aos direitos constitucionais (...) e as obrigaes de pagamento a serem assumidas pela Administrao e destinadas a atender as necessidades pblicas definidas nas leis dessa natureza (2007:228). Ou seja, trata-se de normas gerais e abstratas por no estarem especificados, no momento da sua edio, quem sero os devedores de tributos, nem quem sero os beneficirios das prestaes estatais. Assinala com inteira razo o autor:
o oramento, quando fixa uma despesa pblica, est impondo aos agentes pblicos uma obrigao de realizao das polticas pblicas, conferindo executoriedade e efetividade aos direitos fundamentais sociais contidos nas normas constitucionais e garantindo em abstrato as condies de pagamento a quem for necessrio na concretizao de tais direitos. Ora, se os direitos fundamentais sociais no podem ser exigidos antes de delimitados, como aps essa delimitao eles no podem ser objeto de demanda judicial para cumprimento? (2007:231-232)

A boa notcia que, segundo o autor, o STF j vem adotando mudana na interpretao no sentido de conceber contornos abstratos e autnomos nas leis

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oramentrias, admitindo o controle de constitucionalidade pela via concentrada [STF ADI 2.925/DF Relator Min. Marco Aurlio], restando evoluir para todos os casos que representem ofensa Constituio. (2007:232-233). Tambm noticia ele que o Ministro Gilmar Ferreira Mendes recentemente suscitou questo de ordem acerca do controle de constitucionalidade de leis concretas e de efeitos temporrios ou j revogadas (ADI 1244/SP). A realidade que grande parte da doutrina e da jurisprudncia brasileira est ainda atrelada ao modelo francs de Estado Liberal de Direito, ignorando as transformaes introduzidas em nosso sistema constitucional desde as Constituies de 1891 e de 1934. Citando mais um vez as lies de KRELL, na medida em que as leis deixam de ser vistas como programas condicionais [imposio de sanes aos particulares e de limitaes ao poder estatal] e assumem a forma de programas finalsticos [imposio de tarefas ao poder pblico e de direitos a que estas sejam cumpridas], o esquema clssico da diviso dos poderes perde sua atualidade. (2002:90) 15 Lamentavelmente, existe uma tradio de colocar o princpio da separao de poderes, que um princpio instrumental, acima at da proteo de direitos fundamentais, como se ele fosse um princpio constitucional superior aos demais. SANDOVAL ALVES DA SILVA sintetiza bem a questo: o princpio da separao dos poderes e a competncia de dispor do oramento no so idias absolutas, pois sofrem limitaes constitucionais, nem so fins em si mesmos, mas meios para o controle do Poder Estatal e garantia dos direitos individuais (2007:187). Felizmente, existem diversas vozes dissonantes na doutrina mais aprofundada sobre o assunto. Assim, para KRELL,
Uma soluo para o problema da dedicao insuficiente de verbas pblicas para a realizao de servios sociais seria a contestao e o controle das leis oramentrias do
Como sustenta SRGIO ARENHART, o sistema adotado no Brasil no o da separao de poderes, mas sim o do balanceamento dos poderes. Ou seja, o direito nacional no concebe a vedao de o Judicirio controlar atividades de outros poderes () sempre que a atividade dos outros poderes se mostre ilegal ou contrria s diretrizes principiolgicas da Lei Maior, impe-se a atuao do Poder Judicirio, coibindo esta ilegalidade e apontando o caminho correto da atividade do Estado, seja vedando certa conduta, seja ainda impondo-a, quando verificada a omisso. As aes coletivas e o controle das polticas pblicas pelo Poder Judicirio. In: http://jus2.uol.com.br/doutrina/ texto. asp?id=7177, p. 07.
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respectivo ente federativo, por ao direta de inconstitucionalidade (atravs do Ministrio Pblico, artigo 102, I, CF) toda vez que contrariarem dispositivos constitucionais (2002:102).

Tambm MIGUEL CARBONELL defende o controle judicial da legislao oramentria, justamente porque parte das obrigaes do Poder Pblico em matria de direitos sociais depende de recursos financeiros suficientes e isto implica en que el legislador no podr destinar a reas no prioritarias los recursos que hacen falta para realizar los derechos sociales, alm de ser tambm no controle da legislao oramentria que se pode verificar o cumprimento da realizao progressiva dos direitos sociais (2005:66). Ao abordar a questo da justiciabilidade dos direitos sociais, CLVE defende a utilizao de aes coletivas com a finalidade tanto de controlar a constitucionalidade da legislao oramentria quanto de exigir o cumprimento desta:
Um bom caminho para cobrar a realizao progressiva desses direitos (porque so direitos de eficcia progressiva) o das aes coletivas, especialmente, das aes civis pblicas. Tratar-se-ia de compelir o Poder Pblico a adotar polticas pblicas para, num universo temporal definido (cinco ou dez anos), resolver o problema da moradia, do acesso ao lazer, educao, etc. claro que, neste caso, emerge o problema oramentrio. Todavia, cumpre compelir o Estado a contemplar no oramento dotaes especficas para tal finalidade, de modo a, num prazo determinado, resolver o problema do acesso do cidado a esses direitos. Desse modo, tratar-se-ia de compelir o Poder Pblico a cumprir a lei oramentria que contenha as dotaes necessrias (evitando, assim, os remanejamentos de recursos para outras finalidades), assim como de obrigar o Estado a prever na lei oramentria os recursos necessrios para, de forma progressiva, realizar os direitos sociais. E aqui preciso desmistificar a idia de que o oramento meramente autorizativo. Se oramento programa, sendo programa no pode ser autorizativo. O oramento lei que precisa ser cumprida pelo Poder Executivo. (2003:299) 16
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Grifos nossos. SANDOVAL ALVES DA SILVA, por seu turno, formula proposta ainda mais ousada, defendendo a alterao do texto constitucional para que o Poder Judicirio possa iniciar o processo legislativo de alterao das leis oramentrias, permitindo que a inconstitucionalidade apurada em processos judiciais desaparea com a atuao do processo democrtico ou que seja adotado procedimento semelhante ao sistema de precatrios previsto na Constituio, concebendo-se o regime de urgncia no processo legislativo quando for concedida tutela liminar no processo judicial a ser convertido em processo legiferante. Op. cit., p. 240.

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J ANA PAULA DE BARCELLOS pioneira ao procurar delinear os parmetros para o controle de constitucionalidade da legislao oramentria, controle que implique, por exemplo, concluir que determinada meta constitucional prioritria e, por isso, a autoridade pblica est obrigada a adotar polticas a ela associadas ou que determinada poltica pblica, embora aprovada pelos rgos majoritrios, no deve ser implementada at que as metas prioritariamente estabelecidas pelo constituinte originrio tenham sido atingidas (2007:16). Tambm para ela, esse

parece ser o momento de repensar a teoria jurdica que prevalece at hoje no Brasil acerca do oramento, sobretudo de seu papel na definio das polticas pblicas e de seus efeitos. (2007:29) O primeiro parmetro que ela identifica aquele do respeito aos percentuais mnimos de gastos que a Constituio estabelece para determinadas reas, como educao (art. 212), sade (art. 198, 2), seguridade social e educao (art. 195) (2007:20). Trata-se de apurar se as leis oramentrias esto contemplando estes percentuais mnimos e se as despesas efetivamente a eles correspondem. Para tal fim, salienta ela, ser preciso ter acesso a informaes tanto no que diz respeito aos valores arrecadados pelo Estado, quanto no que toca aplicao real desses recursos. Alm disso, preciso definir que conseqncias podem ser atribudas a esse fato [eventual descumprimento], seja para punir o responsvel pelo ilcito constitucional, para impedir que o ato praticado produza efeitos ou ainda para produzir o resultado desejado pela Constituio. (2007:20)

Um segundo parmetro de controle que se pode construir a partir do texto constitucional prossegue diz respeito ao resultado final esperado da atuao estatal. Trata-se aqui de extrair das disposies constitucionais efeitos especficos, que possam ser descritos como metas concretas a serem atingidas em carter prioritrio pela ao do Poder Pblico (2007:20), tais como oferecer o ensino fundamental gratuito para toda a populao (art. 208, I). Definidas tais metas concretas, o que ocorre com grau bem maior de dificuldade em outras reas, como sade, os recursos disponveis devero ser obrigatoriamente aplicados em polticas pblicas

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vinculadas a essa finalidade constitucional, de modo que outros gastos, no prioritrios, devem esperar. (2007:22) Por fim, o terceiro parmetro sugerido pela autora diz respeito ao controle da prpria definio das polticas pblicas a serem implementadas, isto , dos meios escolhidos pelo Poder Pblico para realizar as metas constitucionais. No obstante reconhea que, a princpio, os Poderes Legislativo e Executivo so livres para escolher os meios para cumprir as metas constitucionalmente definidas, possvel, embora complexo e poderamos acrescentar, absolutamente necessrio , conceber parmetros de controle nesse particular para o fim de eliminar das possibilidades de escolha disposio das autoridades pblicas os meios comprovadamente ineficientes para a realizao das metas constitucionais. (2007:23). Frise-se que este controle, desde a Emenda Constitucional no 20/98, est abrangido expressamente nos critrios de fiscalizao da constitucionalidade da Administrao Pblica, a partir da positivao do princpio da eficincia no caput do art. 37. Identificados os parmetros para o controle, aponta BARCELLOS, sua aplicao efetiva depende de dispor-se de informao acerca: (i) dos recursos pblicos disponveis; (ii) da previso oramentria; e (iii) da execuo oramentria. (2007:24) Todavia, segundo a autora, nem sempre estas informaes esto disponveis:
No campo das receitas pblicas, diversos oramentos no distinguem a arrecadao prevista por tributos. Na mesma linha, os relatrios acerca da arrecadao efetivamente verificada, quando disponveis ao pblico, nem sempre discriminam as receitas por espcie tributria. (...) Diversos oramentos, de diferentes nveis federativos, aprovam apenas uma verba geral para despesas, sem especificao; outros veiculam uma listagem genrica de temas, sem que seja possvel identificar minimamente quais as polticas pblicas que se deseja implementar. Os relatrios de execuo oramentria nem sempre existem e, em geral, so pouco informativos. (2007:25)

No entanto, como ressalta ela, todos esses detalhamentos so inerentes ao dever de elaborar a proposta oramentria e depois prestar contas de seu cumprimento (art. 70

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CF), podendo ser coativamente exigidos (2007:26-27), ou seja, cabendo a proposio de ao civil pblica ou popular para exigir esse cumprimento. A autora cogita, ainda, das conseqncias atribuveis em caso de verificao de inconstitucionalidade, luz dos parmetros mencionados: em primeiro lugar, diz ela, possvel imaginar algum tipo de penalidade aplicvel ao responsvel, o que, no caso das mais altas autoridades federais, j est previsto pelo art. 85 da Constituio: trata-se de crime de responsabilidade, ensejando pois a perda do cargo. Em segundo lugar, defende ela que o ato inconstitucional seja impedido de produzir efeitos, ou seja, possvel conceber que o Estado seja proibido de gastar com, e.g., publicidade governamental, at que as metas prioritrias estabelecidas pela Constituio sejam alcanadas. Em terceiro lugar, pode-se cogitar de o prprio Judicirio ser autorizado a impor aos demais Poderes Pblicos o investimento nas metas constitucionais (2007:28), sendo que, nesta ltima hiptese, em nosso entendimento, seria necessria a nomeao de uma equipe para monitorar o cumprimento da deciso judicial, talvez formada por membros da sociedade civil organizada. Para SANDOVAL ALVES DA SILVA, necessrio que o Poder Judicirio determine autoridade administrativa a iniciativa das alteraes oramentrias, semelhana do que ocorre em sede de mandado de segurana. Ademais, como se sabe, o no investimento dos mnimos constitucionalmente exigidos em educao e sade autoriza a interveno federal nos Estados e destes nos Municpios (arts. 34, VII, e e 35, III, da CF). Por fim, neste passo, julgamos necessrio tambm tecer algumas consideraes no que diz respeito omisso na instituio de tributos constitucionalmente previstos conjugada ao fato de no se realizarem os deveres impostos ao Poder Pblico com relao aos direitos fundamentais. o caso do Imposto sobre Grandes Fortunas,

previsto pelo art. 153 de nossa Carta Constitucional e at o momento no institudo pela Unio. Ora, se a realizao de direitos fundamentais depende de recursos oramentrios, se a Constituio institui competncias destinadas obteno destes fundos e estas competncias no so exercidas e diversos direitos fundamentais no so efetivados por insuficincia de recursos, cumpre indagar se no estaramos a diante de uma gravssima omisso inconstitucional no dever de tributar para dar cumprimento s finalidades do

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Estado brasileiro. Reconhecida a existncia de uma omisso inconstitucional, evidentemente, devem ser atribudas conseqncias aptas a corrigir a violao 17.

V Consideraes finais Se os direitos fundamentais demandam recursos materiais para sua universalizao, no se pode negar a existncia de deveres para o Estado em matria de instituio e arrecadao de tributos, bem como de uma adequada distribuio dos mesmos no momento da elaborao oramentria. Se deveres existem, imperativo reconhecer que a legitimidade para invocar o seu descumprimento e a respectiva aplicao de sanes. Note-se que estamos falando da nica razo legtima para a existncia do Estado: a universalizao dos direitos fundamentais. Se no entendermos que devem entrar em ao mecanismos para exigir o cumprimento desta funo, poderse- dizer que abdicamos do valor do Estado, de sua contribuio para uma convivncia social em que cada um possa exercer a sua condio humana. Para quem entender, como ns, que necessrio ao Estado desempenhar esta fundamental misso, esperamos ter lanado algumas luzes.

VI Referncias bibliogrficas ALEXY, R. Coliso de Direitos Fundamentais e Realizao de Direitos Fundamentais no Estado de Direito Democrtico. In: Revista de Direito Administrativo. N 217. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, pg. 67-80. ARENHART, S. C. As aes coletivas e o controle das polticas pblicas pelo Poder Judicirio. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7177. Acesso em 08.04.2007. BARCELLOS, A. P. Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle das

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17

Sobre o contedo e alcance destas conseqncias e os intrumentos processuais disponveis, ver nosso artigo Instrumentos processuais de controle da omisso inconstitucional no prelo.

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