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REFLEXES SOBRE O CONSTITUCIONALISMO

Prof. Dr. Ricardo Maurcio Freire Soares - Doutor e Mestre em Direito pela Universidade Federal da Bahia. Ps-Doutorando pela Universit degli studi di Roma (Itlia). Professor dos cursos de graduao e ps-graduao em Direito (Especializao/Mestrado/Doutorado) da Universidade Federal da Bahia. Professor e Coordenador do Ncleo de Estudos Fundamentais da Faculdade Baiana de Direito. Professor do Curso Juspodivm e da Rede Telepresencial LFG. Presidente da Comisso de Estudos Constitucionais da OAB-Ba. Membro do Instituto dos Advogados Brasileiros e do Instituto dos Advogados da Bahia. Palestrante e consultor jurdico. E-mail: ric.mauricio@ig.com.br

Notas Introdutrias O tema constitucionalismo - esssencialmente transdisciplinar, envolvendo o dilogo do Direito Constitucional com outras formas de conhecimento, tais como a Cincia Poltica, a Economia, a Histria, a Filosofia, a Antropologia e a Sociologia. Decerto, no h como estudar a evoluo da idia do constitucionalismo isolada desses elementos que conformam toda e qualquer sociedade humana. Os sentidos do termo constitucionalismo Sentido amplo o fenmeno relacionado com o fato de todo o Estado possuir uma constituio, em qualquer tempo e do espao, independentemente do regime jurdico-poltico adotado. Sempre existiu uma forma de ordenao suprema e coercitiva do poder social, seja escrita ou consuetudinria, como um modo de ser do Estado ou sociedade civil, limitando ou no o poder dos governantes. Sentido estrito a tcnica jurdico-poltica de tutela das liberdades pblicas, consolidada com as revolues liberais burguesas dos sculos XVII e XVIII , englobando um conjunto de regras, princpios e engrenagens institucionais que implicou a limitao do poder estatal e possibilitou aos cidados exercerem, com base em constituies escritas, os seus direitos e garantias fundamentais, tais como a vida, a liberdade, a igualdade, a democracia e o devido processo legal. Para J. J. Canotilho, embora se possa delimitar um ncleo conceitual uniforme para o vocbulo constitucionalismo, existiriam diversos movimentos constitucionais, que refletiriam as singulares caractersticas histricas e culturais de cada sociedade (ingls, norte-americano, francs e brasileiro), em momentos distintos. Pode-se dizer inclusive que, no caso brasileiro, embora j se pudesse falar de um constitucionalismo amplo, em seu sentido estrito o constitucionalismo brasileiro s se iniciou em 1891. Oportuno tambm o debate sobre a existncia, no plano material, de um constitucionalismo brasileiro entre 1964 e 1985.

2 Evoluo do constitucionalismo A histria do constitucionalismo pode ser considerada a histria do embate entre a opresso e a liberdade humana, no mbito das relaes de poder social. Constitucionalismo primitivo Apresentava-se, na acepo ampla, sob a forma de organizaes consuetudinrias em que os chefes familiares ou os lderes de cls definiam as normas supremas que deveriam nortear a vida em comunidade, estabelecendo a estrutura-mestra da ordenao jurdica dos primeiros agrupamentos humanos . Registra-se aqui ampla influncia da religio ao legitimar a autoridade divina dos governantes, tidos como encarnaes ou representantes de Deus na terra . No contexto de sociedades geralmente grafas, as constituies no assumiam a forma escrita, sendo produto da reiterao de costumes. Para Karl Loewenstein, o marco do nascimento do constitucionalismo pode ser encontrado entre os hebreus, que, em seu Estado teocrtico, estabeleceram limites ao poder poltico pela imposio de uma chamada Lei do Senhor, cabendo aos profetas fiscalizar e punir os atos dos governantes que ultrapassassem os limites desse Direito divino-transcendental, conhecido e difundido atravs das tradies. Constitucionalismo antigo Na antiguidade greco-latina, vivenciou a Grcia um regime poltico de democracia constitucional naquelas Cidades-Estado grega que seguiam o modelo ateniense de plena identidade entre governantes e governados, no qual o poder poltico estava igualmente distribudo entre todos os cidados ativos. O mesmo no poderia ser dito com relao s Cidades-Estado grega que seguiam o modelo espartano, de prognie autocrtica. Datam dessa poca importantes contribuies no terreno da filosofia poltica, indispensveis para a afirmao da idia do constitucionalismo: a valorizao antropocntrica do ser humano como centro da sociedade poltica (Scrates), o primado da legalidade como garantia dos governados (Plato), a separao dos poderes e a utilizao do bem comum para a definio das formas puras de governo (Aristteles) De outro lado, durante o perodo da Repblica romana, depois da fase monrquica e antes da sua desintegrao pelo regime desptico dos Csares, despontaram algumas sementes de constitucionalismo, atravs dos interditos, que procuravam proteger os direitos individuais contra o arbtrio e a opresso do Estado. Durante esse perodo, verificou-se ainda a inexistncia de constituies escritas, a prevalncia da supremacia do parlamento, a ausncia de controle de constitucionalidade dos atos legislativos e a irresponsabilidade governamental dos detentores de poder reis, imperadores ou dspotas.

Constitucionalismo medieval A sociedade medieval era bastante fragmentada do ponto de vista social, poltico, econmico e territorial. Embora submetida ao modo feudalista de produo - com a primazia dos senhores feudais sobre os servos, e marcada por uma rgida separao entre os estamentos sociais e por uma subordinao nobilirquica entre susseranos e vassalos, podem ser encontrados elementos em favor da limitao do poder dos governantes, base da idia de um constitucionalismo. Foi, sobretudo, na Inglaterra, atravs de um processo lento e gradativo de afirmao histrica das instituies democrticas diferentemente do processo abrupto da revoluo que ocorreria na Frana no sculo XVIII que se afirmaram alguns pilares do constitucionalismo, amadurecendo assim um regime poltico baseado na lei (Rule of Law), que se caracterizou pela tentativa de harmonizar e acomodar todas as foras poltico-sociais: o Rei, a Nobreza e o Povo. Da a gestao da frmula de uma monarquia constitucional, que passou a funcionar nos moldes de um governo misto, como se pode depreender da observao do bicameralismo parlamentar ingls (Cmara dos Lordes e Cmara dos Comuns). Nesse cenrio, merece destaque o pensamento liberal de John Locke, que, contrapondo-se ao contratualismo autocrtico de Thomas Hobbes, propugna a limitao do poder dos governantes, atravs do reconhecimento da fidcia entre governantes-governados e a afirmao dos direitos naturais dos cidados. Durante tal perodo, alguns textos jurdicos reconheceram a primazia das liberdades pblicas contra o abuso de poder, limitando as prerrogativas do monarca, fortalecendo a soberania do parlamento e prevendo os direitos individuais dos cidados, antecedendo, assim, as Declaraes de Direito e as Constituies oitocentistas, mormente nos Estados Unidos e na Frana. So exemplos significativos desses textos jurdicos ingleses, atravs dos quais os monarcas e sditos celebravam acordos de vontade sobre o modo de governar e de estabelecer direitos individuais: - Magna Charta Libertatum (1215); -Petition of Right (1628); - Habeas Corpus Act (1679); - Bill of Rights (1689); - Act of Settlement (1701) Atravs desses pactos, foram afirmados importantes direitos e garantias individuais, tais como: a igualdade dos cidados perante o Estado, o direito de petio, a liberdade religiosa, a instituio do jri, o habeas corpus, o livre acesso justia e o devido processo legal.

Constitucionalismo moderno O constitucionalismo moderno o resultado das revolues liberais burguesas do sculo XVIII, mormente na Europa continental. Se, no primeiro momento, a burguesia aliou-se monarquia para construir o Estado absolutista dotado de territorialidade e da primazia de um poder soberano - e suplantar a insegurana dos Estados medievais, no segundo momento, os burgueses passaram a almejar o exerccio do poder poltico e a conseqente deposio dos monarcas. Pode-se dizer que, simbolicamente, o constitucionalismo moderno inaugura-se a partir do advento das Constituies escritas dos Estados Unidos da Amrica (1787), promulgada aps a independncia, e a da Frana (1791), fruto da famosa revoluo francesa. Nos primrdios do singular constitucionalismo norte-americano, podem ser encontrados os contratos de colonizao, atravs dos quais os povos puritanos, com base na igualdade de todos os indivduos, estabeleceram o modo de organizao jurdicopoltica nas colnias na Amrica do Norte. Exemplos so o Compact of Mayflower (1620) e as Fundamental Orders of Connecticut (1639). Foi, contudo, com a Carta Americana de 1787 que o constitucionalismo se afirmou nos Estados Unidos. Dotada de apenas sete artigos, com apenas vinte e seis emendas, a sinttica Constituio norte-americana contemplou o federalismo como forma de Estado em substituio confederao de Estados Soberanos, o presidencialismo como sistema de governo e uma rgida separao dos poderes (Poder Executivo composto atravs da eleio indireta Presidente e Vice-Presidente; Poder Legislativo bicameral composto por uma Cmara dos Deputados e por um Senado; e Poder Judicirio tendo a Suprema Corte como rgo de cpula - incumbido de zelar pela supremacia da Carta Magna atravs do controle de constitucionalidade das leis e dos atos normativos). J a Constituio francesa de 1791 foi a primeira carta escrita da Franca e de toda a Europa. No plano doutrinrio, foi influenciada por contribuies oferecidas pelos pensadores da poca, tais como as idias de um contratualismo democrtico, baseado na soberania da vontade geral (J.J. Rousseau) e a afirmao da separao dos poderes como tcnica jurdico-poltica de conteno do arbtrio (Montesquieu). Manteve a monarquia constitucional, limitando os poderes reais e prevendo o princpio da separao dos poderes (Assemblia legislativa nica, Realeza e Tribunal de Cassao. A nota caracterstica do constitucionalismo francs a grande valorizao do Poder Legislativo, acarretando o enfraquecimento da idia de controle de constitucionalidade das leis, o que permite afirmar que o constitucionalismo francs figura como um constitucionalismo sem constituio.

5 Diante do exposto, podem ser elencados os seguintes caracteres do Estado Constitucional moderno: - advento de constituies escritas, como reflexo dos postulados do positivismo legalista, que optava pelo direito escrito ( jus scriptum) por fora do racionalismo iluminista e das exigncias de segurana e previsibilidade do sistema capitalista de produo; - afirmao do Estado de Direito, com a conseqente submisso dos governantes legalidade constitucional e infraconstitucional (estatizao do direito e jurisdicizao do estado); - surgimento do princpio da supremacia constitucional e dos mecanismos de controle de constitucionalidade das leis e atos normativos, seja o incidental-difuso (modelo norte-americano), seja, posteriormente, o principal-concentrado (modelo austraco); - reconhecimento expresso de direitos e garantias individuais em Declaraes internacionais e no corpo das prprias Constituies como decorrncia do jusnaturalismo como doutrina dos direitos naturais do ser humano; - afirmao da idia de soberania popular atravs da organizao institucional dos procedimentos das democracias representativas, com gradativo alargamento da participao popular nos processos decisrios fundamentais; - previso da separao dos poderes, mormente na forma tripartte, como tcnica de limitao do poder e de salvaguarda dos direitos e garantias individuais. Constitucionalismo contemporneo Com o surgimento da questo social do capitalismo, a ecloso do socialismo cientfico (Marx e Engels) o advento da grande crise mundial de 1929, o Estado capitalista ocidental passou a interferir mais incisivamente no livre jogo das foras produtivas e sociais. Verificou-se que os postulados liberais de Adam Smith deveriam ser substitudos pelo intervencionismo econmico de Keynes. Surge assim o Estado de Bem-Social que modifica a fisionomia do constitucionalismo ocidental. So marcos importantes a Constituio mexicana de 1917 e a Constituio germnica de 1919, que muito influenciaram a Constituio brasileira de 1934. Podem ser registradas mudanas importantes: surgimento do modelo de constituiodirigente em detrimento do modelo de constituio-garantia; afirmao dos direitos econmicos e sociais; utilizao de normas constitucionais programticas; previso de instrumentos para a interveno estatal no domnio econmico; relativizao do princpio da separao dos poderes com atribuio da funo legiferante para o Poder Executivo; aprimoramento do regime democrtico atravs da adoo das frmulas da democracia participativa e evoluo do controle de constitucionalidade, com o reconhecimento da inconstitucionalidade por omisso estatal.

Neoconstitucionalismo O neoconstitucionalismo representa uma nova etapa de evoluo do constitucionalismo ocidental. Historicamente, essa nova forma de compreenso, interpretao e aplicao do Direito Constitucional coincide, na Europa Continental, com o fim da segunda Grande Guerra, tendo com grandes referncias a Lei Fundamental de Bonn Constituio alem (1949) e a Constituio italiana (1947). Nos pases ibricos, esse processo se iniciou mais tardiamente, com o advento da Constituio portuguesa (1976) e da Constituio espanhola (1978). No Brasil, essa nova fase somente se inicia com o advento da redemocratizao que culminou com a promulgao da Carta Magna de 1988. O neoconstitucionalismo o reflexo, no plano do Direito Constitucional, da emergncia de uma nova concepo jusfilosfica chamada de Ps-positivismo jurdico, que oferece uma proposta epistemolgica de superao das posies unilaterais do jusnaturalismo e do positivismo legalista. Esse novo paradigma, centrado na primazia formal e material da Constituio no sistema jurdico, pretende oferecer uma leitura moral do Direito posto, sem recorrer aos excessos da abstrao metafsica e do legalismo estreito. A partir da Constituio, o sistema jurdico deixa de ser vislumbrado como uma ordem hermtica e pura de normas e passa a ser concebido como um sistema permanentemente aberto aos fatos e valores sociais, como a sntese de um processo dialtico de conciliao entre os atributos da validade, efetividade e legitimidade. Embora seja um paradigma em transio, podem ser alinhados os seguintes contornos do neoconstitucionalismo, muitos deles passveis de serem vislumbrados na Carta Magna de 1988: - afirmao da frmula jurdico-poltica do Estado Democrtico de Direito como sntese das formas histricas do Estado de Direito e do Estado Social de Direito, que almeja conciliar legalidade com legitimidade e harmonizar as exigncias de liberdade e igualdade em prol da construo de uma sociedade mais fraterna e solidria (igualizar os formalmente livres e libertar os formalmente iguais); - sedimentao da idia de que o fortalecimento do regime democrtico, com a limitao dos poderes dos governantes e a garantia dos direitos humanos fundamentais, passa pela nfase depositada nas noes de transparncia governamental e de controle popular;

7 - entendimento de que a Constituio no pode ser concebida como um conjunto de meras recomendaes poltico-ideolgicas dirigidas ao legislador, mas, ao revs, como o conjunto daquelas normas fundamentais dotadas de imperatividade e ampla eficcia, por encarnar os mais altos valores e finalidades da convivncia humana; - entendimento de que a Constituio deve ser concebida no somente numa dimenso meramente formalista, tal como sustentava Kelsen, mas tambm numa dimenso substancial ou material, como espelho dos fatos e repositrio de valores, devendo ser agregadas as acepes sociolgica, poltica e cultural; - desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais fundada no valor supremo da dignidade da pessoa humana, seja no plano internacional, seja no plano interno de cada ordenamento jurdico, que veda qualquer ao estatal ou particular tendente a promover a coisificao/degradao fsico-psquica do ser humano, nos moldes preconizados por Kant; - reconhecimento da historicidade e da inesgotabilidade do catlogo de direitos humanos fundamentais, que passam a agregar novas geraes/ dimenses de direitos, tais como os direitos transindividuais de natureza difusa e os direitos que emanam de novas fronteiras da convivncia humana, a exemplo da informtica e da biotecnologia; - ampliao do conceito de norma constitucional, que passa a contemplar a diferenciao entre regras e princpios e a valorizar a multifuncionalidade (fundamentadora, hermenutica e supletiva) e a plena eficcia jurdica (positiva, negativa, vedativa do retrocesso, vertical e horizontal) da principiologia constitucional; - valorizao e desenvolvimento da hermenutica constitucional, com aprimoramento de novos mtodos interpretativos, tal como sucede com o uso da tcnica de ponderao de bens e interesses para a soluo das antinomias principiolgicas, orientada pelo postulado da razoabilidade; - reconhecimento de uma teoria da justia de base institucionalista, que procura contemplar as idias de igualdade e de respeito diferena, o que abre margem para o reconhecimento da necessidade de implementao de polticas e aes afirmativas, como se pode vislumbrar no pensamento de Rawls; - reconhecimento do valor do devido processo legal substantivo, cujos procedimentos (legislativo, jurisdicional, administrativo, eleitoral e negocial) passam a ser concebidos como espaos institucionais de dilogo entre os diversos agentes das sociedades complexas, para a produo de um Direito mais plural e democrtico, tal como sustenta a proposta de racionalidade comunicativa de Habermas; - reconhecimento da legitimidade do ativismo judicial como via de substancializao do regime democrtico e de efetivao dos direitos humanos fundamentais, com a conseqente valorizao do Poder Judicirio na arquitetura institucional do Estado Democrtico de Direito, com a judicializao das questes polticas e sociais;

8 - desenvolvimento da idia de abertura do processo constitucional para a efetivao da democracia participativa, seja pela criao de novos remdios constitucionais ou ampliao dos legitimados para a propositura de Aes Diretas, seja pela progressiva admisso da figura do amicus curiae; - ocorrncia do fenmeno da constitucionalizao do Direito, seja no sentido amplssimo de caracterizao de qualquer ordenamento jurdico no qual vigore uma Constituio dotada de supremacia normativa; seja no sentido de uma Constituio formal incorporar textualmente inmeros temas afetos aos ramos infraconstitucionais do Direito, seja no sentido de expressar um efeito expansivo e compreensivo das normas constitucionais, cujo contedo material e axiolgico se irradia, com fora normativa, por todo o sistema jurdico, repercutindo sobre a atuao dos Poderes estatais (Legislativo, Executivo e Judicirio) e mesmo dos particulares. O fenmeno da constitucionalizao do Direito O neoconstitucionalismo marcado pela ocorrncia do fenmeno da constitucionalizao do Direito, seja no sentido amplssimo de caracterizao de qualquer ordenamento jurdico no qual vigore uma Constituio dotada de supremacia normativa; seja no sentido de uma Constituio formal incorporar textualmente inmeros temas afetos aos ramos infraconstitucionais do Direito, seja no sentido de expressar um efeito expansivo e compreensivo das normas constitucionais, cujo contedo material e axiolgico se irradia, com fora normativa, por todo o sistema jurdico, repercutindo sobre a atuao dos Poderes estatais (Legislativo, Executivo e Judicirio) e mesmo dos particulares. O fenmeno da constitucionalizao do direito no ocorreu concomitantemente nas diversas experincias constitucionais do ocidente. Segundo alguns pensadores, no haveria a constitucionalizao do direito no Reino Unido pela falta de uma constituio escrita e pela inexistncia de uma jurisdio constitucional incumbida do controle de constitucionalidade no sistema ingls, ante a supremacia do parlamento. Nos Estados Unidos, por sua vez, desde a constituio de 1787, verifica-se a constitucionalizao do direito, ante a existncia de uma constituio escrita e uma jurisdio constitucional incumbida do controle de constitucionalidade, a partir do famoso caso Marbury x Madison de 1803. Na Alemanha e na Itlia, a constitucionalizao do Direito ganhou fora com a criao dos respectivos Tribunais Constitucionais, respectivamente, em 1951 e 1956, que promoveram uma aplicao jurisprudencial direta e imediata da Constituio em diversos campos do Direito. Embora ancorado na supremacia do parlamento, na ausncia de jurisdio constitucional e na singular frmula de um controle prvio exercido pelo Conselho de Estado em relao a algumas leis, a Frana passa a ser invadida por esse importante debate, com o surgimento de temas como a impregnao da ordem jurdica pela constituio, o reconhecimento da fora normativa e o uso da tcnica da interpretao conforme a Constituio.

9 No Brasil, a Carta Magna de 1988 simbolizou o marco da constitucionalizao do direito no Brasil, mormente em duas acepes: - todos os principais ramos do direito infraconstitucional tiveram seus aspectos gerais tratados na Constituio, tais como o direito administrativo, penal, civil, trabalho, processual, financeiro e tributrio, dada a prolixidade do texto constitucional; - a Constituio figura atualmente no centro do sistema jurdico, em substituio ao Cdigo Civil no papel de direito geral, irradiando a sua fora normativa, dotada de supremacia material e formal, funcionando no s como parmetro de validade para a normatividade infraconstitucional, mas como vetor de interpretao de toda ordem jurdica, atravs de um processo de filtragem hermenutico-constitucional. Com efeito, a constitucionalizao do direito implica o reconhecimento da aplicao direta e imediata das normas da Constituio, mormente daquelas definidoras de direitos fundamentais, independentemente da atuao dos poderes constitudos, dissolvendo-se as fronteiras da dicotomia Direito Pblico-Direito Privado e promovendo a releitura dos institutos do direito infraconstitucional sob a tica constitucional. Problemas do Constitucionalismo brasileiro e da Constituio Federal de 1988: A Histria do Constitucionalismo Continua - A preservao do constitucionalismo dirigente, mesmo aps as reformas neoliberais da dcada de noventa e incio do sculo, mormente no contexto atual de crise econmica capitalista e a emergncia de um Estado neo-intervencionista; - A inflao jurdica, que se expressa pelo grande nmero de Constituies e de emendas constitucionais, acarretando uma descontinuidade institucional que abala a crena no valor da Constituio (sentimento constitucional); - O totalitarismo constitucional, que se exprime pela prolixidade e pelo detalhamento excessivo da Carta Magna de 1988, ao positivar frmulas casusticas e corporativas, o que ajuda a explicar o nmero elevado de reformas constitucionais; - A insinceridade normativa, que se verifica pela previso de normas constitucionais de funo meramente simblica, cuja eficcia tcnico-jurdica ou social j estar, de antemo, comprometida; - Transplante de modelos constitucionais aliengenas, como o conceito de reserva do possvelou mesmo o instituto da smula vinculante, sem a devida adaptao realidade social e cultural brasileira; - Hipertrofia do Poder Executivo nacional, que compromete o funcionamento harmnico dos poderes constitudos, como se pode verificar no uso abusivo das medidas provisrias e na tendncia centralista do federalismo brasileiro;

- A formao positivista ainda reinante na comunidade jurdica, que impede de reconhecer a fora normativa e a plena aplicabilidade da Constituio, bem como a

10 necessidade de, atravs de uma interpretao progressista, tornar mais efetivo e legtimo o constitucionalismo ptrio; - A ausncia de uma cultura constitucional, que possa enraizar na sociedade o significado da Constituio como Lex mater e a conscincia cvica da existncia de direitos e deveres fundamentais. Eis a marcha do constitucionalismo ocidental e brasileiro, com idas e vindas, avanos e retrocessos, oscilando entre os plos do perene binmio: opresso dos governantes x liberdade dos governados.