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EXPEDIENTE
CADERNOS DE INICIAO CIENTFICA uma publicao do UNICURITIBA Endereo: Rua Chile, 1678 CEP 80220-181 Curitiba, PR Brasil Telefone: (41) 3213-8700 Site: www.unicuritiba.edu.br E-mail: npea@unicuritiba.edu.br

UNICURITIBA Reitor: Danilo Vianna Pr-Reitor Acadmico: Adriano Rogrio Goedert Pr-Reitora Administrativa: Vanessa Santamaria

COMISSO EDITORIAL Cintia Rubim de Souza Netto Fabiano Christian Pucci do Nascimento Glvio Leal Para Isaak Newton Soares Marlus Vinicius Forigo Paulo Ricardo Opuszka

Reviso: Cintia Rubim de Souza Netto e Marlus Vinicius Forigo

Diagramao: Cintia Rubim de Souza Netto e Marlus Vinicius Forigo

Data: 2012

APRESENTAO

O Centro Universitrio Curitiba (UNICURITIBA), visando consolidar a pesquisa cientfica que realiza, apresenta comunidade acadmica a primeira edio do seu Cadernos de Iniciao Cientfica. Esta publicao tem co mo

propsito divulgar anualmente os resultados dos projetos de iniciao cientfica da graduao e ps-graduao da Instituio nas suas diferentes linhas de pesquisa, atravs de artigos produzidos pelos alunos e professores que desenvolveram as pesquisas. Desta forma, contribui para expandir o conhecimento e a prtica da pesquisa do corpo discente e docente. Tornar pblico esses resultados o comprometimento do UNICURITIBA, atravs do Ncleo de Pesquisa e Extenso Acadmica (NPEA), complementando, portanto, outro evento de pesquisa j consolidado, o Simpsio de Iniciao Cientfica (SPIC). Este Simpsio, realizado anualmente desde 2009, visa apresentao de resumos das pesquisas e a discusso de seus resultados, bem como a interface com trabalhos de outras Instituies de Ensino Superior. A primeira edio do Caderno de Iniciao Cientfica composta por artigos produzidos pelos alunos e seus professores orientadores nas diversas reas abordadas pelos projetos ao longo do ano de 2011.

Boa leitura

CINTIA RUBIM DE SOUZA NETTO Supervisora do Ncleo de Pesquisa e Extenso Acadmica

SUMRIO

GRUPO DE PESQUISA: TUTELA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE NA ATIVIDADE EMPRESARIAL: OS EFEITOS LIMITADORES NA CONSTITUIO DA PROVA JUDICIRIA Prof. Orientador: Luiz Eduardo Gunther ...................................................................... 5 A RELATIVIZAO DO SIGILO PROFISSIONAL MDICO Flvia Bueno De Cerqueira Leite e Luiz Eduardo Gunther ......................................... 6 LIMITAES AO SIGILO DAS COMUNICAES TELEFNICAS: AS INTERCEPTAES COMO MEIO DE PROVA Elona Ferreira Baltazar e Luiz Eduardo Gunther...................................................... 17 A FOTOGRAFIA DIGITAL COMO PROVA POR MEIO DA ATA NOTARIAL Joanna Vitria Crippa e Viviane Sllos ..................................................................... 25 SIGILO BANCRIO: DESDOBRAMENTOS, CONFLITOS E REPERCUSSES Joanna Vitria Crippa e Luiz Eduardo Gunther ......................................................... 33 FOTOGRAFIA DIGITAL COMO PROVA NO PROCESSO ASPECTOS TECNOLGICOS Juliana Cristina Busnardo Augusto de Araujo ........................................................... 41 O SEGREDO EMPRESARIAL COMO DIREITO DE PERSONALIDADE DA PESSOA JURDICA Juliana Cristina Busnardo Augusto de Araujo ........................................................... 53 A FOTOGRAFIA, A IMAGEM E OS DIREITOS DE PERSONALIDADE: PONTOS DE CONTATO Luiz Eduardo Gunther e Noeli Gonalves da Silva Gunther ...................................... 66 O PROBLEMA DO SIGILO NA OBRA O PROCESSO DE KAFKA E OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS BRASILEIROS Luiz Eduardo Gunther ............................................................................................... 84 O SIGILO PROFISSIONAL DO ADVOGADO Nara Fernandes Bordignon e Luiz Eduardo Gunther ................................................ 96 O SIGILO DA PERCIA MDICA E SUAS CONSEQNCIAS UM CASO EM EXAME Rafael Antonio Rebicki e Luiz Eduardo Gunther ..................................................... 104 O SEGREDO DE JUSTIA COMO GARANTIA DO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO Simone Aparecida Barbosa Mastrantonio ............................................................... 114

TUTELA INIBITRIA COMO MEDIDA DE PROTEO IMAGEM Simone Aparecida Barbosa Mastrantonio ............................................................... 127 GRUPO DE PESQUISA: SOBRE A VIOLNCIA NA MODERNIDADE Prof. Orientador: Guilherme G. Telles Bauer........................................................... 137 GLOBALIZAO E VIOLNCIA: O COMRCIO ILCITO E A QUESTO DAS DROGAS Daniel Henrique Roesler ......................................................................................... 138 A BUROCRACIA NO GOVERNO TOTALITRIO NAZISTA A CAPACIDADE DE AO GENOCIDA E A QUESTO DA RESPONSABILIDADE PESSOAL Joo Alfredo Gaertner Junior .................................................................................. 152 DISCURSO E IDEOLOGIA NO TOTALITARISMO Gehad Marcon Bark ................................................................................................ 176 GRUPO DE PESQUISA: DIREITO PENAL ECONMICO Prof. Fabio Andr Guaragni..................................................................................... 189 A APLICAO DO PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA NOS CRIMES TRIBUTRIOS Natlia Brasil Dib ..................................................................................................... 190 GRUPO DE PESQUISA: RELAES INTERNACIONAIS: A IMPRENSA COMO NOVO ATOR Prof. Orientador: Marlus Vinicius Forigo .................................................................. 219 A MDIA LATINO-AMERICANA: NA SOMBRA DA INFLUNCIA MIDITICA ESTADUNIDENSE DA GUERRA-FRIA Larissa Mehl ............................................................................................................ 220

ERA UMA VEZ O CINEMA: ARTE E CONTESTAO SOCIAL NO IR CONTEMPORNEO

Jasmine Salua Dutra Ephigenio da Cruz ................................................................. 240

GRUPO DE PESQUISA

TUTELA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE NA ATIVIDADE EMPRESARIAL: OS EFEITOS LIMITADORES NA CONSTITUIO DA PROVA JUDICIRIA

COORDENAO: LUIZ EDUARDO GUNTHER

A RELATIVIZAO DO SIGILO PROFISSIONAL MDICO THE RELATIVIZATION OF MEDICAL PROFESSIONAL SECRECY LA RELATIVIZACIN DEL SECRETO PROFESIONAL DE LA MEDICINA

Flvia Bueno de Cerqueira Leite _______________________________________________________ Graduanda do Curso de Direito do UNICURITIBA flaviabcleite@gmail.com

Orientador: Prof. Luiz Eduardo Gunther _______________________________________________________ Desembargador Federal do Trabalho e Diretor da Escola Judicial (2010-2011) perante ao Tribunal Regional do Trabalho da 9 Regio Paran; professor do Centro Universitrio Curitiba UNICURITIBA; membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho e do Instituto Histrico e Geogrfico do Paran
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RESUMO No sculo XX o segredo mdico passa a integrar os direitos da personalidade. No Brasil protegido pelo Cdigo de tica Mdica, Constituio Federal, Cdigo Civil e Cdigo Penal. Mas apresenta carter relativo perante o dever legal, a justa causa e o consentimento do paciente. Ocorre aparente conflito de normas constitucionais quanto a inviolabilidade da vida privada e o controle epidemiolgico pelo poder pblico. O sigilo mdico colide com preceitos do Direito Civil, Penal, do Trabalho e com normas editadas pela Agncia Nacional de Sade Suplementar. Palavras-chave: segredo profissional, sigilo mdico, direito da personalidade, inviolabilidade da vida privada, tica mdica.

ABSTRACT In the twentieth century medical confidentiality becomes part of personality rights. In Brazil it is protected by Medical Ethics Code, Constitution, Civil Code and Criminal Code. But it has a relative character on legal duty, the just cause and the patients consent. It occurs an apparent conflict of constitutional standards regarding the inviolability of private life and the epidemiological control by public entity. The medical confidentiality collides with the precepts of civil, criminal, labor law and rules issued by Agncia Nacional de Sade Suplementar. Keywords: professional secrecy, medical confidentiality, right of personality, inviolability of private life, medical etichs.

1 INTRODUO O sigilo profissional diz respeito ao segredo cujo domnio de divulgao deve ser restrito a um cliente, uma organizao ou um grupo, sobre o qual o profissional responsvel possui inteira responsabilidade. Com a evoluo da sociedade surgiram diversas profisses tendo cada uma delas sua demanda especfica. Algumas, por estarem diretamente ligadas esfera ntima das pessoas, passaram a ser reguladas por normas especficas, como o caso do sigilo profissional mdico. Antigamente o sigilo era considerado um dever do mdico. No sculo XX surge uma preocupao de integrar o segredo mdico ao mbito de direito do cidado passando a ser protegido por uma srie de Constituies e Cdigos Deontolgicos, Civis e Penais. Sabe-se hoje que o segredo mdico, assim como os demais segredos profissionais, tem natureza relativa, mesmo sendo aquele um direito inerente personalidade, relativos intimidade e privacidade. Em casos excepcionais pode ser revelado em face de outros valores sociais mais relevantes. At o prprio juramento de Hipcrates admite tais excees quando diz que o segredo deve ser guardado sempre que no seja necessrio que se divulgue.

Em algumas situaes ocorre um aparente conflito entre normas constitucionais, como por exemplo, a inviolabilidade da vida privada e as aes do poder pblico para fiscalizao e controle epidemiolgico. Outro questionamento se faz a respeito das causas justificadoras da violao do sigilo mdico, a exemplo da obrigatoriedade de comunicao de atendimento vtima de crime sujeito ao pblica incondicionada. A investigao criminal nem sempre compatvel aos segredos profissionais tradicionalmente protegidos. Nas aes civis tambm se discutem questes relacionadas entrega de pronturios mdicos requisitados como provas. Na rea trabalhista a controvrsia se relaciona identificao das doenas nos atestados atravs do CID (Cdigo Internacional de Doenas) e obrigatoriedade de notificao de enfermidades relacionadas ao trabalho. Existe discusso relacionada s normas editadas pela Agncia Nacional de Sade Suplementar que, em tese, estabeleceriam o intercmbio de dados entre operadoras de planos privados de sade e favoreceriam a padronizao de informaes. Mas os profissionais da rea da sade alegam a violao do segredo profissional nos dados transmitidos. Diante desses argumentos faz-se necessrio o estudo da interpretao de valores que preponderam em nosso ordenamento jurdico e que relativizam a inviolabilidade do segredo profissional. O presente trabalho objetiva coletar achados da doutrina, jurisprudncia e legislao brasileira vigente, a fim de debater pontos relacionados violao do sigilo mdico diante da tutela dos direitos da personalidade.

2 DESENVOLVIMENTO Em regra, o segredo mdico inviolvel, mas este carter de natureza relativa, mesmo sendo um direito inerente personalidade, relativos intimidade e privacidade. Em casos excepcionais poder ser revelado em face de outros valores sociais mais relevantes. At o prprio juramento de Hipcrates admite tais excees quando diz que o segredo deve ser guardado sempre que no seja necessrio que se divulgue. A Constituio Brasileira, em seu artigo 5, inciso X1, prev a inviolabilidade do sigilo profissional por se tratar de direito relativo intimidade e vida privada. Assim tambm o faz o Cdigo Civil em seu artigo 21 2. A quebra do sigilo profissional tambm constitui crime previsto no art. 154 do Cdigo Penal3. No Brasil considera-se a proteo ao segredo mdico um patrimnio de ordem pblica. Constituem-se partes integrantes dele: a natureza da enfermidade, as circunstncias que a rodeiam, o seu prognstico, bem como as descobertas que o paciente no tem inteno de informar4,5.

BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Publicada no Dirio Oficial da Unio. n. 191-A, de 05-10-1988. In: Vade mecum. 11 ed. So Paulo: Saraiva. 2011. p. 10. Artigo 5, inciso X. 2 BRASIL. Cdigo Civil. (Lei n. 10.406, de 10-01-2002). Publicada no Dirio Oficial da Unio, de 1101-2002. In: Vade mecum. 11 ed. So Paulo: Saraiva. 2011. p. 159. Artigo 21. 3 BRASIL. Cdigo Penal. (Decreto-Lei 2.848, de 7-12-1940). In: Vade mecum. 11 ed. So Paulo: Saraiva. 2011. Publicado no Dirio oficial da Unio, de 31-12- 1940 e retificado em 03-01-1941. Artigo 154. p. 597. 4 FRANA, G. V. Segredo mdico. In: L. R. LANA. Temas de direito mdico. Rio de Janeiro: Espao Jurdico, 2004. p. 368. 5 VIEIRA, T. R. Biotica e direito. So Paulo: Editora Jurdica Brasileira, 1999. p. 132.

Diz-se que h trs escolas doutrinrias que cercam o sigilo mdico: a absolutista, que impe um sigilo total em todos os casos e para a qual a obrigao do segredo no facultativa, e sim absoluta; a abolicionista que prega justamente o contrrio, estranhando-se com o fato da lei proteger a intimidade de uma pessoa em prejuzo de interesses coletivos; e a ecltica ou relativista, que adota o critrio da relativizao do sigilo em face de razes de ordem social ou interesses mais relevantes. Esta a adotada pelo nosso Cdigo de tica Mdica. De acordo com o artigo 73 do Cdigo de tica Mdica, pode-se dizer que trs situaes relativizam o sigilo mdico, ou seja, no configuram sua quebra: o dever legal, a justa causa ou o consentimento, por escrito do paciente6. Salvo as excees descritas, existe outra que decorre do ordenamento jurdico, qual seja dos representantes legais de pessoas que no tem aptido para praticar pessoalmente os atos da vida civil, como por exemplo, um menor de idade. Entende-se por dever legal a quebra do sigilo por obedincia lei7. o caso da notificao compulsria de doenas transmissveis disciplinadas pela Lei n. 6259 de 30 de outubro de 1975 e pelo Decreto n. 49.974 de 21 de janeiro de 1961. Em algumas situaes ocorre um aparente conflito entre normas constitucionais, como a inviolabilidade da vida privada (art. 5, X, CF)8 e as aes do poder pblico para fiscalizao e controle epidemiolgico (art. 196, 197 e 200, II, CF)9. A justa causa fundamenta-se na existncia de estado de necessidade. Seu universo muito amplo e por isso torna-se difcil o estabelecimento de seus limites10. Um dos exemplos o cumprimento de ordem judicial11. O consentimento por escrito do paciente tambm pode ser entendido como justa causa da revelao do sigilo mdico. Neste sentido deciso do Superior Tribunal de Justia aduziu o interesse da paciente na revelao do contedo de ficha mdica, ao ensejar a persecutio criminis aps cirurgia cesariana que resultou em deformidade esttica, no se justificando, portanto, a recusa da disponibilizao do pronturio sob alegao de quebra de sigilo12. O Conselho Regional de Medicina do Paran dispe claramente, em Resoluo prpria, quais situaes configuram relativizao do sigilo por dever legal e por justa causa. So de ordem legal casos de: doenas infecto-contagiosas ou cuja notificao seja apenas obrigatria (profissionais, toxicmanas etc.); percias judiciais; mdicos revestido de funo em juntas mdicas que emitam laudos; atestados de bito; em se tratando de menores seviciados ou abusados; em casos de crimes em que seu cliente culpado e um inocente condenado; e em casos de abortos criminosos, ressalvados os interesses da paciente. So casos constitutivos de justa causa os de: pacientes menores cuja eficcia do tratamento dependa da cincia dos responsveis; molstia grave ou transmissvel por contgio ou herana, capaz de colocar em risco a vida do cnjuge ou sua descendncia (desde que esgotados os outros meios inidneos para evitar a quebra do sigilo); e ainda, casos de delitos previstos em lei ou a gravidade de

BRASIL. Conselho Federal de Medicina. Cdigo de tica mdica. Resoluo CFM n 1.931 de 1709-2009. Braslia, 2010. p. 44. Art. 73. 7 FRANA, 2004, p. 374. 8 Cf. nota 1 deste captulo. 9 BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil, p. 66 - 68. 10 FRANA, 2004, p. 373. 11 SEBASTIO, J. Responsabilidade mdica civil, criminal e tica. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 210. 12 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. RMS. n. 5.821-2 / SP, Rel. Adhemar Maciel. Julg. 15-081995.

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suas consequncias sobre terceiros que gere no mdico o dever de conscincia de revelar13. Nos atestados ou relatrios solicitados pelo paciente, a revelao das condies de sade deste, mesmo que codificadas pelo CID (Classificao Internacional das Doenas), deve ser claramente entendida ser a seu pedido14. Nas searas do Direito Civil e Penal tem-se que mencionar aspectos relacionados principalmente requisio de pronturios mdicos e fichas hospitalares. vedado ao mdico depor como testemunha15. Tal fato tambm encontra amparo nos artigo 347, inciso II do Cdigo de Processo Civil 16 e artigo 207do Cdigo de Processo Penal17. Deve-se saber que a maioria das requisies no juizado cvel decorre do interesse do prprio paciente, atravs de propositura de aes por seus advogados, o que, no mnimo, preenche o requisito autorizao do paciente. No juzo criminal, a pesquisa pode ser contra o prprio mdico, por conduta ilcita sua18. Em Habeas Corpus julgado pelo antigo Tribunal de Alada Criminal de So Paulo, impetrado por entidade hospitalar, declarou-se inocorrente o constrangimento ilegal e a violao do sigilo mdico em determinao judicial para que o diretor de referida entidade entregasse o pronturio de vtima que havia recorrido polcia para se queixar de mau atendimento, visto que neste caso no haveria mais intimidade a ser resguardada19. No existe na legislao qualquer dispositivo que autorize mdicos, funcionrios ou entidades hospitalares pblicas ou privadas a fornecerem pronturios de pacientes, sejam quais forem os solicitantes. No entanto, se por solicitao do paciente ou se este desobrigar o mdico do sigilo20, em ateno a sua prpria defesa, admite-se no haver infrao mdica na divulgao do segredo se ele testemunhar ou apresentar cpias de pronturios. Quando requisitado judicialmente, o pronturio dever ser disponibilizado ao perito mdico nomeado pelo juiz, e a percia no estar adstrita ao segredo profissional, mas sim ao sigilo pericial 21. Com este entendimento, sentenciou o Supremo Tribunal Federal declarando constituir constrangimento ilegal a exigncia de exibio de ficha clnica hospitalar, admitindo apenas ao perito o direito de consult-la, obrigando-o ao sigilo pericial22. O artigo 66, inciso II, da lei das Contravenes Penais23 caracteriza como contraveno deixar de comunicar autoridade competente os crimes de ao pblica que independam de representao desde que a ao penal no exponha o paciente a procedimento criminal. Um dos casos mais comuns o de atendimento de paciente que pratica o aborto em si. O mdico no poder denunci-la s autoridades. Mas se
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BRASIL. Conselho Regional de Medicina do Paran. Resoluo n.05 de 21-05-1984. FRANA, p. 374. 15 Cf. nota 6 deste captulo. 16 BRASIL. Cdigo de Processo Civil. Lei n. 5.869 de 11-01-1973. Publicado no Dirio oficial da Unio, de 17-01-1973. In: Vade mecum. 11 ed. So Paulo: Saraiva. 2011. p.443. 17 BRASIL. Cdigo de Processo Penal. Decreto-lei n. 3.689 de 03-10-1941. Publicado no Dirio Oficial da Unio, de 13-10-1984. In: Vade mecum. 11 ed. So Paulo: Saraiva. 11 ed. 2011. p. 678. 18 SEBASTIO, J. Responsabilidade mdica civil, criminal e tica. Op. cit. p. ? 19 SO PAULO. Tribunal de Alada Criminal de So Paulo. HC n. 281.108/0, Rel. Juiz Ivan Marques. Julg 25-10-1995. 20 BRASIL. Cdigo de Processo Penal. Op.cit. art. 207, 2 parte. 21 BRASIL. Conselho Federal de Medicina. Cdigo de tica mdica. art. 89, 1. p. 45 46. 22 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n 91.218-5 / SP, da 2 Turma, Rel. Djaci Falco. Julg. 10-11-1982. p. 327 23 BRASIL. Lei das Contravenes Penais. Decreto-Lei n. 3.688 de 03-10-1941. Publicada no Dirio oficial da Unio, de 13-10-1941. In: Vade mecum. 11 ed. So Paulo: Saraiva. 2011. p. 609.

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for constatada a induo ou a fraude nesta prtica por ao de terceiros, a sim tem obrigao o mdico de comunicar. Ainda complementando a referncia feita ao julgado do Supremo Tribunal Federal acima citado, por se tratar de suposto caso de prtica de aborto pela paciente, houve entendimento de que a disponibilizao de sua ficha clnica pelo hospital configuraria violao do sigilo mdico. Neste caso ponderou-se que o sigilo no deveria ser revelado em face do interesse da coletividade, que o de punir crime dessa natureza24. Ainda em relao comunicao de crime, quando se tratar de menor de 14 anos, vtima de estupro, com ou sem leses corporais, o atestamento obrigatrio. Tambm o deve ser se a vtima menor de 14 anos tiver leses corporais leves e que no derivem de abuso sexual. Mas se tiver entre 14 e 18 anos, o mdico deve comunicar apenas os pais, no cabendo quele a deciso de dar incio ao procedimento criminal25. Com relao denncia de atendimento de vtima de violncia, envenenamento etc. com leses graves ou fatais, ao denunciar, o mdico estar acobertado pela conduta de cumprimento de dever legal. O Cdigo Penal tambm prev tipificao de crime a omisso de notificao de certas doenas autoridade pblica26. Enfermidades estas que impliquem em medidas de isolamento ou quarentena, de acordo com o Regulamento Sanitrio Internacional, alm das constantes de relao elaborada pelo Ministrio da Sade27. A Lei n. 6.259/75 afirma, em seu artigo 10, que a notificao compulsria tem carter sigiloso, obrigando no s o mdico como tambm as autoridades sanitrias. A identificao fora do mbito mdico-sanitrio somente se dar em carter excepcional, em caso de grande risco comunidade, mas com o conhecimento prvio do paciente ou responsvel. Considerando a frequente ocorrncia de requisies judiciais de pronturios mdicos, por autoridades policiais e pelo Ministrio Pblico, o Conselho Federal de Medicina manifestou-se no seguinte sentido: declarou, primeiramente, ser ilegtima a requisio judicial quando h outros meios de obteno de provas e resolveu que o mdico no pode revelar contedo de ficha mdica sem o consentimento do paciente; em caso de investigao de crime, o mdico se encontra impedido de revelar segredo que exponha seu cliente a processo criminal; em caso de instruo criminal em que seja requisitado judicialmente o pronturio, o mdico dever disponibiliz-lo ao perito nomeado pelo juiz para que seja realizada percia pertinente apenas aos fatos investigados; mas se houver autorizao expressa do paciente, a ficha clnica poder ser encaminhada diretamente autoridade requisitante; e para sua defesa judicial, o mdico poder apresentar o pronturio autoridade competente solicitando que a matria seja mantida em segredo de justia28. Na rea trabalhista a controvrsia se relaciona identificao das doenas nos atestados atravs do CID (Cdigo Internacional de Doenas). A exigncia da colocao de CID nos atestados mdicos teve incio com uma Portaria do Ministrio da Previdncia e Assistncia Social (MPAS) em 198429, que subordinava a eficcia do
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BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n 91.218-5 / SP. p. 320, 324 e 326. SEBASTIO, J. Responsabilidade mdica civil, criminal e tica . Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2003. p. 216. 26 BRASIL. Cdigo Penal. p. 573, art. 269. 27 GONALVES, V. E. R. Direito penal esquematizado. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 626. 28 BRASIL. Conselho Federal de Medicina. Resoluo n. 1.605 de 15-09-2000. 29 BRASIL. Portaria MPAS n 3.291, de 20-02-1984 - DOU DE 21/02/84 Alterado.

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atestado mdico, para justificativa de falta ao servio por motivo de doena, indicao do diagnstico codificado pelo CID com o consentimento escrito do paciente. Mas o Conselho Federal de Medicina j se manifestou no sentido da ilegalidade da mesma atravs de resoluo prpria30 alegando ser, tal portaria, prejudicial ao empregado, comprometedora da f pblica, alm de contraditria, pois o paciente, visando seu interesse, que deveria solicitar tal identificao, e no subordinar-se norma. A partir da os mdicos, ao fornecer atestados com CID, deveriam observar a justa causa, o exerccio do dever legal e a solicitao do prprio paciente ou de seu representante legal. O que se verifica na prtica que a colocao CID nos atestados muitas vezes solicitada pelo empregador, mas em tese deveria ser condicionada ao pedido do empregado. Para se evitar a quebra do sigilo e, tambm, que o trabalhador use de m f na solicitao de afastamento das atividades laborais, muitas empresas adotam o sistema de validao do atestado mdico por outro profissional da medicina da prpria unidade empregadora. Ambos encontram-se adstritos ao segredo mdico. Ainda com relao medicina do trabalho, o artigo 169 da Consolidao das Leis do Trabalho31 estatui o dever legal do mdico de notificar doenas profissionais ou produzidas em virtude de condies especiais de trabalho. Neste caso no h que se falar em sigilo mdico violado, tendo em vista o interesse social maior que a operacionalizao de polticas pblicas voltadas sade do trabalhador e coletividade. H entendimento patente de que o mdico participante de juntas mdicas periciais no comete infrao ao revelar determinadas doenas descritas na Lei dos Servidores Pblicos32 como, por exemplo, tuberculose ativa, alienao mental etc.. Tal lei tambm traz em seu bojo a previso de que o laudo da percia mdica no poder fazer referncia ao nome ou natureza da doena, salvo quando se tratar de leses produzidas por acidentes de trabalho, doena profissional ou qualquer das doenas previstas no art. 186, 1 da mesma normatizao33. Os trabalhadores infectados com HIV no fogem regra da proteo do segredo. Com relao notificao compulsria da autoridade sanitria competente, h um dever legal do mdico de informar. Mas, em relao ao empregador, vedado ao mdico fornecer tal informao. Em avaliao admissional no se pode exigir exames complementares a fim de diagnosticar tal enfermidade. o que preceitua a Resoluo do Conselho Federal de Medicina dirigida aos mdicos de juntas oficiais de avaliao admissional34. Existem, no cotidiano mdico, situaes que suscitam dvidas com relao quebra ou no do sigilo, como por exemplo, em causa prpria quando o mdico sentirse injuriado por algum. H entendimento de que o mdico no deve revelar o segredo profissional para atender interesse seu. Outra situao pertinente o caso dos conhecimentos mdicos que o preceptor passa ao estudante de medicina no interesse de seu aprendizado. O que for relevante para a educao no considerado, pela

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BRASIL. Conselho Federal de Medicina. op. cit. art. 5. BRASIL. Consolidao das Leis do Trabalho. Decreto-Lei n. 5.452 de 01-05-1943. Publicada no Dirio oficial da Unio, de 09-08-1943. In: Vade mecum. 11 ed. So Paulo: Saraiva. 2011. p. 895, art. 169. 32 BRASIL. Lei dos Servidores Pblicos. Lei n. 8.112 de 11-12-1990. Publicada no Dirio oficial da Unio, de 13-10-1941. In: Vade mecum. 11 ed. So Paulo: Saraiva. 2011 p. 1440, art. 186, 1. 33 BRASIL. Lei dos Servidores Pblicos. Op. cit. art. 205. 34 BRASIL. Conselho Federal de Medicina. Resoluo n. 1.665, de 07-05-2003. art. 9, nico.

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classe mdica, como infrao, desde que o estudante tambm se coloque na posio de guardio do segredo a ele revelado35. O mdico no pode revelar segredo mesmo que se refira a fato de conhecimento pblico, ou que o paciente seja menor de idade, ou ainda, que o mesmo j tenha falecido36. O parentesco por si s no configura justa causa para liberao de pronturio a parente do de cujus. Por entendimento de parecer do Conselho da classe mdica a liberao s deve ocorrer por ordem judicial ou por requisio do Conselho Federal de Medicina37. Existe, nos dias de hoje, necessidade premente de informatizao dos dados relacionados medicina, no s para tarefas administrativas dos hospitais, como tambm para aes da sade de modo geral. A questo a ser discutida o quo seguro so os programas de armazenamento e transmisso de dados, alm da definio de quais pessoas podem ou no acess-los. Uma medida cautelosa a ser tomada a de separar dados relativos identificao do paciente de suas informaes clnicas. Durante algum tempo houve discusso relacionada s normas editadas pela Agncia Nacional de Sade Suplementar (a chamada TISS Troca de Informao de Sade Suplementar) que, em tese, estabeleceriam o intercmbio de dados entre operadoras de planos privados de sade e favoreceriam a padronizao de informaes. Mas os profissionais da rea da sade alegavam a violao do segredo profissional nos dados transmitidos, pois, aps a consulta, ao emitirem uma guia solicitando exames, os mdicos, juntamente com a identificao do paciente, deveriam apor o CID. Mas o CFM manifestou-se em sentido contrrio a esta norma vedando ao mdico o preenchimento de tais guias com o diagnstico codificado, inclusive as guias eletrnicas38. Ainda no tocante s operadoras de planos privados de sade, o conselho tambm entende que essas devem respeitar o sigilo profissional, sendo vedado qualquer tipo de exigncia que indique a revelao de diagnstico e fato que o mdico tenha conhecimento em virtude do exerccio da profisso39. No sentido de preservar a inviolabilidade do sigilo profissional, o Superior Tribunal de Justia condenou entidade hospitalar a pagamento de indenizao por dano moral, pela disponibilizao de pronturio mdico, por parte desta, operadora de plano de sade, sem autorizao do paciente40. A imprensa tambm exerce papel na relativizao do sigilo mdico. No h que se questionar sua importncia na divulgao do conhecimento cientfico, na informao de interesse pblico e na formao de opinio, no tocante criao de hbitos relacionados sade. Com relao divulgao de boletins mdicos de personalidades pblicas, h quem defenda que seria obrigao mdica a divulgao detalhada da enfermidade e a evoluo clnica do quadro. Outros admitem que, por mais importante que seja o paciente, em vida ou aps a morte, o mdico deve sempre orientar-se pelos ditames do Cdigo de tica Mdica na relativizao do segredo profissional. O boletim mdico faz parte do direito que a sociedade tem de ser
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FRANA, G. V. 2004, p. 374. CF. nota 6 deste captulo. 37 BRASIL. Conselho Federal de Medicina. Parecer n. 6/10 de 05-02-2010. 38 BRASIL. Conselho Federal de Medicina. Resoluo n. 1.819 de 17-05-2007. Alterada pela Resoluo CFM n 1976/2011. 39 BRASIL. Conselho Federal de Medicina. Resoluo n. 1.642 de 07-08-2002. art. 1, alnea g. 40 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. REC. n. 159527 / RJ, Rel. Ruy Rosado de Aguiar. Julg. 14-04-1998. p. 8.

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informada sobre as condies de sade de pessoas pblicas41. Resoluo emitida pelo Conselho da classe42 prev que os boletins mdicos devem ser sbrios, impessoais e verdicos, alm de rigorosamente fiis ao que disciplinado para o sigilo.

4 CONCLUSES fcil perceber que a regra geral a da inviolabilidade do sigilo mdico, e que sua relativizao dever estar sempre embasada em valores de maior relevncia para a sociedade. Pde-se aduzir, at ento, que valores ligados exclusivamente a questes financeiras ou frvolas jamais podero se sobressair na justificativa da quebra desse segredo. Mas, analisando todos os dados apresentados at o momento, pde-se tambm perceber que o sigilo mdico vem sofrendo contnua modificao, tanto em seus conceitos mais elementares, quanto em suas especificidades. Ao mesmo tempo em que se precisa revelar, precisa-se tambm resguardar. O que se aduz desse paradoxo que: de um lado a humanidade evolui, intelectualmente e tecnologicamente falando. E com isso surge a necessidade de se revelar segredos para que se possa conhecer. Do lado oposto, para que no sejam mitigadas garantias essenciais do ser humano, h necessidade cada vez maior de se regulamentar para poder resguardar.

REFERNCIAS BRASIL. Cdigo Civil. Lei n. 10.406, de 10-01-2002. Publicada no Dirio Oficial da Unio, de 11-01-2002. In: Vade mecum. 11 ed. So Paulo: Saraiva, 2011. BRASIL. Cdigo Penal. Decreto-Lei 2.848, de 7-12-1940. Publicado no Dirio oficial da Unio, de 31-12- 1940 e retificado em 03-01-1941. Parte geral com redao determinada pela lei n. 7.209, de 11-07-1984. In: Vade mecum. 11 ed. So Paulo: Saraiva, 2011. BRASIL. Cdigo de Processo Civil. Lei n. 5.869 de 11-01-1973. Publicado no Dirio oficial da Unio, de 17-01-1973. In: Vade mecum. 11 ed. So Paulo: Saraiva, 2011. BRASIL. Cdigo de Processo Penal. Decreto-lei n. 3.689 de 03-10-1941. Publicado no Dirio Oficial da Unio, de 13-10-1984. In: Vade mecum. 11 ed. So Paulo: Saraiva, 2011. BRASIL. Conselho Federal de Medicina. Cdigo de tica mdica. Resoluo CFM n 1.931 de 17-09-2009 (verso de bolso). Braslia, DF. 2010. 70p. BRASIL. Consolidao das Leis do Trabalho. Decreto-Lei n. 5.452 de 01-05-1943. Publicada no Dirio oficial da Unio, de 09-08-1943. In: Vade mecum. 11 ed. So Paulo: Saraiva, 2011.

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BRASIL. Conselho Federal de Medicina. Parecer n. 6/10 de 05-02-2010. Processo Consulta CFM N 4.384/07. O pronturio mdico de paciente falecido no deve ser liberado diretamente aos parentes do de cujus, sucessores ou no. Braslia, DF. Disponvel em: <http://www.portalmedico.org.br/pareceres/CFM/2010/6_2010.htm>. Acesso em: 29 out. 2011. BRASIL. Conselho Federal de Medicina. Resoluo n. 1.605 de 15-09-2000. Publicada no D.O.U. 29 SET 2000, Seo I, pg. 30. Retificao publicada no D.O.U. 31 JAN 2002, Seo I. pg. 103. Disponvel em: <http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/CFM/2000/1605_2000.htm>. Acesso em: 29 out. 2011. BRASIL. Conselho Federal de Medicina. Resoluo n. 1.642 de 07-08-2002. O sigilo mdico deve ser respeitado, no sendo permitida a exigncia de revelao de dados ou diagnsticos para nenhum efeito. Disponvel em: <http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/CFM/2002/1642_2002.htm>. Acesso em: 29 out. 2011. BRASIL. Conselho Federal de Medicina. Resoluo n 1.701, de 10-09-2003. Publicada em D.O.U. 23 de setembro de 2003, Seo I, p. 171-172. Braslia, DF. Disponvel em: <http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/CFM/2003/1701_2003.htm>. Acesso em: 29 out. 2011. BRASIL. Conselho Federal de Medicina. Resoluo n. 1.665, de 07-05-2003. Dispe sobre a responsabilidade tica das instituies e profissionais mdicos na preveno, controle e tratamento dos pacientes portadores do vrus da SIDA (AIDS) e soropositivos. Braslia, DF. Disponvel em: <http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/CFM/2003/1665_2003.htm>. Acesso em: 29 out. 2011. BRASIL. Conselho Federal de Medicina. Resoluo n. 1.819 de 17-05-2007. Publicada no D.O.U. 22 maio 2007, Seo I, pg. 71. Alterada pela Resoluo CFM n 1976/2011. Disponvel em: <http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/CFM/2007/1819_2007.htm>. Acesso em: 29 out 2011. BRASIL. Conselho Regional de Medicina do Paran. Resoluo n.05 de 21-051984. Disponvel em: <http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/crmpr/resolucoes/1984/5_1984.htm>. Acesso em: 29 out 2011. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Publicada no Dirio Oficial da Unio. N. 191-A, de 05-10-1988. In: Vade mecum. 11 ed. So Paulo: Saraiva, 2011. BRASIL. Lei das Contravenes Penais. Decreto-Lei n. 3.688 de 03-10-1941. Publicada no Dirio oficial da Unio, de 13-10-1941. In: Vade mecum. 11 ed. So Paulo: Saraiva, 2011.

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LIMITAES AO SIGILO DAS COMUNICAES TELEFNICAS: AS INTERCEPTAES COMO MEIO DE PROVA LIMITATIONS OF TELEPHONIC COMMUNICATIONS SECRECY: INTERCEPTIONS AS A MEAN OF PROOF

Elona Ferreira Baltazar

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Integrante dos Grupos de Pesquisa ligados ao Mestrado do UNICURITIBA Tutela dos Direitos da Personalidade na Atividade Empresarial: os Efeitos Limitadores na Constituio da Prova Judiciria e As Garantias da Razovel Durao do Processo e dos Meios Asseguradores da Celeridade de sua Tramitao, sua Efetividade e Consequncias no mbito Empresarial liderados pelo Professor Doutor Luiz Eduardo Gunther Luiz Eduardo Gunther
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Desembargador Federal do Trabalho e Diretor da Escola Judicial (2010-2011) perante ao Tribunal Regional do Trabalho da 9 Regio Paran; professor do Centro Universitrio Curitiba UNICURITIBA; membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho e do Instituto Histrico e Geogrfico do Paran

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RESUMO O presente artigo tem como objetivo geral tratar das limitaes ao sigilo das comunicaes telefnicas. Como objetivo especfico discorrer-se- sobre o principal bice ao sigilo das comunicaes telefnicas, quando da finalidade maior das interceptaes, que a de produzir provas a serem apresentadas em juzo. O mtodo de abordagem ser o dedutivo, partindo das consideraes tericas para anlise do tema em questo. O mtodo de procedimento ser o comparativo, entre as divergncias doutrinrias e entre as jurisprudncias das Cortes do STF e STJ. Entre a maior parte dos doutrinadores prevalece o entendimento pela inadmissibilidade da interceptao telefnica como prova emprestada em processo civil ou administrativo. Porm, as Cortes Mximas do Brasil manifestaram em seus julgados, pela admissibilidade da prova em questo. Palavras-chave: sigilo, comunicao telefnica, interceptao, prova.

ABSTRACT This article has as general purpose the analysis of the limitations of telephonic communications secrecy. As specific purpose, it shall discuss the main objection to telephonic communications secrecy when interceptions take place, which is the making of evidence for court use. The approach method shall be the deductive one, stating with theoretical considerations about the selected theme. The proceeding method shall be the comparative one, concerning doctrinaire controversies and also controversies in the precedents from both Brazilian Supreme and Superior Courts. The majority of the doctrine objects telephonic interception as borrowed proof in a civil or administrative lawsuit. However, both Brazilian Supreme and Superior Courts have precedents in favor of this form of evidence. Keywords: secrecy, telephonic comunication, interception, proof.

1 INTRODUO A interceptao telefnica encontra-se, hoje, normatizada constitucionalmente pelo inciso XII do art. 5 da Constituio Federal de 1988 e infraconstitucionalmente pela Lei n.9.296, de 24 de julho de 1996. O legislador constituinte estabeleceu como regra, o sigilo das comunicaes telefnicas, apoiando-se no direito intimidade e, como exceo, admitiu a interceptao telefnica, nos termos da lei supracitada. A matria no pacfica, pois o direito em apreo (intimidade) no um direito absoluto, mas sim relativo. Nas relaes pblicas e privadas, h limitaes garantia constitucional e, nesse contexto, h inmeros julgados pelas Cortes Jurdicas brasileiras. O objetivo do presente artigo discorrer sobre o principal bice ao sigilo das comunicaes telefnicas, quando da finalidade maior das interceptaes, que a de produzir provas a serem apresentadas em juzo. H aqui uma estreita relao com o princpio constitucional da proibio da prova ilcita (art.5, LVI). A

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Constituio de 1988 permite a interceptao dos meios de comunicao telefnica para fins de investigao criminal ou instruo processual penal. Desse cenrio, fazse importante o debate sobre a possibilidade de aplicar a interceptao telefnica a outros ramos do direito no criminal e, alm disso, como prova emprestada de outro processo existente. Verificou-se que, entre a maior parte dos doutrinadores, dentre os quais Paulo Rangel e Luiz Flvio Gomes, prevalece o entendimento pela inadmissibilidade da interceptao telefnica como prova emprestada em processo civil ou administrativo. Porm, as Cortes Mximas do Brasil, Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justia, j manifestaram em seus julgados, pela admissibilidade da prova em questo. A divergncia entre a posio de boa parte da doutrina e a posio das altas cortes judiciais demonstra a pertinncia da discusso sobre o tema, no sentido de aferir os limites persecutrios para que possa o magistrado apreciar possvel violao do direito intimidade do cidado.

2 LEI N. 9.296/96 E ARTIGO 5, INCISO XII, DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 A Lei n. 9.296, de 24 de julho de 1996 regulamentou o inciso XII do art.5 da Constituio Federal de 1988 e disciplinou a interceptao das comunicaes telefnicas. Constitucionalmente, a possibilidade de intercepo telefnica exige trs requisitos: a) ordem judicial; b) para fins de investigao criminal ou instruo processual penal; e c) nas hipteses e na forma que a lei estabelecer.
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A expresso ordem judicial, nas palavras do professor Jos Afonso da Silva, se refere a uma determinao de autoridade judiciria, determinao expedida por um magistrado integrante do Poder Judicirio, qualquer que seja a sua posio na organizao judiciria. 2 Assim, delegados de polcia ou membros do Ministrio Pblico no tm o poder de autorizar a interceptao telefnica, somente de efetuar o requerimento. No obstante, a Constituio Federal limitou a possibilidade de interceptaes lcitas para fins de investigao criminal e instruo processual penal e, portanto, o juiz cvel no poder autorizar a escuta telefnica. Tal limitao muito criticada pela doutrina, a exemplo do que defende Ada Pellegrini Grinover, no sentido de que tambm no processo no-penal pode haver relaes controvertidas de direito material que envolvam valores relevantes. 3 A lei n. 9.296, em seu artigo 3, estabelece as hipteses de inadmissibilidade da medida cautelar excepcional (interceptao de comunicaes telefnicas), traduzindo-as da seguinte forma: a) no houver indcios razoveis da autoria ou participao em infrao penal; b) a prova puder ser feita por outros meios
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BRASIL. Constituio Federal. Artigo 5, inciso XII: inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal. 2 SILVA, Jos Afonso da. Comentrio contextual constituio. 7.ed. So Paulo: Malheiros, 2010. p.109. 3 GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhes. As nulidades do processo penal. So Paulo: RT, 2006. p.120.

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disponveis: c) o fato investigado constituir infrao penal punida no mximo, com pena deteno. 4 Apesar da clara redao do artigo, h crticas no que se refere forma negativa da norma. Nesse contexto, explica Vicente Greco Filho que tal construo dificulta a inteleco da vontade da lei5 e Ada Pellegrini Grinover entende que o legislador inverteu os dados da questo, apresentando a quebra como regra e a inviolabilidade como exceo. 6 Com relao ao prazo, o artigo 5 da Lei estabelece 15 dias como sendo o mximo, prorrogvel por igual tempo. Trata-se de artigo polmico, pois a lei no limita o nmero de prorrogaes possveis. Doutrina e jurisprudncia apresentam diferentes posies sobre o tema. O professor Paulo Rangel7 apia a tese das prorrogaes tantas vezes quantas forem necessrias, desde que presentes o periculum in mora e o fumus boni iuris. J Luiz Flvio Gomes chama de interceptao de prospeco a interceptao que se alonga exageradamente no tempo e, desta forma, deixa gravar indefinidamente para saber se o suspeito ir praticar algum delito. Defende que essa no a finalidade do instrumento e que, caso constatada tal interceptao de prospeco, sua ilicitude mais que evidente.8 Em recente deciso da 2 Turma do STF, no Habeas Corpus de n 92020, entendeu-se que as prorrogaes de interceptaes telefnicas foram todas necessrias para o deslinde dos fatos e que no h qualquer restrio legal ao nmero de vezes em que pode ocorrer essa renovao. Em sentido contrrio, h trs anos, a 6 Turma do STJ julgou o famoso Habeas Corpus 76.6869, e decidiu por anular as provas colhidas na Operao Sundown. Foi concedida a ordem a fim de se reputar ilcita a prova r esultante de interceptaes telefnicas que perduraram pelo perodo de 05/07/2004 a 30/06/2006. Nas palavras do Ministro Nilson Naves, ento relator, fundamentou-se que a violao do sigilo telefnico dos pacientes, por quase dois anos, por decises que no explicitaram de maneira suficiente a sua imprescindibilidade, ultrapassou os limites da razoabilidade. Alegou-se, ainda, que inexistindo, na Lei n 9.296/96, previso de renovaes sucessivas, no h como admiti-las. Tal julgado abriu precedentes para vrios outros, que se deram na mesma linha, determinando a retirada das provas avaliadas como ilcitas.

BRASIL. Lei 9.296, de 24 de julho de 1996. Artigo 2, caput: No ser admitida a interceptao de comunicaes telefnicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipteses: I - no houver indcios razoveis da autoria ou participao em infrao penal; II - a prova puder ser feita por outros meios disponveis; III - o fato investigado constituir infrao penal punida, no mximo, com pena de deteno.
5 GRECO FILHO, Vicente. Interceptaes telefnicas consideraes sobre a Lei n. 9296 de 24 de julho de 1996. 1. ed. So Paulo: Saraiva, 1996. p.21. 6

GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhes. As nulidades do processo penal. 6. ed. So Paulo: RT, 2006. p. 87. 7 RANGEL, Paulo. Breves consideraes sobre a Lei 9296/96 (interceptao telefnica). Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 41, maio 2000. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=195>. Acesso em: 29 set. 2011. 8 GOMES, Luiz Flvio. Interceptao telefnica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p.230. 9 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 76686/PR. Ministro Relator Nilson Naves.

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3 AS LIMITAES AO SIGILO DAS COMUNICAES TELEFNICAS E AS PROVAS ILCITAS. Adentrando no aspecto da ilicitude da prova, cabe aqui a distino entre os termos interceptao, escuta e gravao telefnica, comumente confundidas. A doutrina10 tem se manifestado pela diviso da interceptao telefnica lato sensu em trs espcies: a) Interceptao telefnica stricto sensu: significa um terceiro realizar a interceptao telefnica, registrando ou no os dilogos, sem que nenhum dos interlocutores tenha conhecimento da violao do sigilo telefnico; b) Escuta telefnica: consiste na captao da conversa por um terceiro interceptador quando um dos interlocutores tem conhecimento da interceptao; c) Gravao telefnica: consiste em uma gravao ambiental, pessoal ou telefnica feita por um dos interlocutores sem o conhecimento dos demais. O entendimento dominante no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justia que a apenas a interceptao telefnica stricto sensu e a escuta telefnica esto amparadas pela Constituio Federal de 1988, em seu art.5, inciso XII. No obstante, mesmo que no amparadas pelo artigo ora citado, as gravaes, via de regra, so consideradas meios lcitos de prova.11 A jurisprudncia, utilizando-se dos preceitos diploma legal em questo, passou a admitir a gravao clandestina no processo, dependendo da relevncia da causa, ou seja, no representa a gravao de conversa entre interlocutores, mesmo que um deles no saiba, prova ilcita a ser banida dos autos. O Ministro Cezar Peluso, no RE 40271712, fez um comparativo entre a gravao clandestina e a prova oral. Sustentou que no h diferena entre o dever de sigilo da conversa mantida por telefone e a que se d entre presentes. Nas suas palavras: No parece sensato impedir o uso de gravao que se traduza na prova cabal da veracidade daquilo que, em juzo, afirme a parte, ou a testemunha, como objeto de conversa telefnica que tenha participado. Portanto, atualmente, pode-se dizer que tanto as interceptaes como as gravaes podero ser lcitas ou ilcitas, dependendo do caso concreto. A ilicitude se verifica quando h desobedincia a imposies constitucionais ou legais e gera a nulidade da ao penal, caso seja a nica prova a embasar a condenao.

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Andreucci, Ricardo Antonio. Legislao penal especial. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 399 e ss. 11 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 402717 / PR. Ministro Relator: Cezar Peluso. EMENTA: PROVA. Criminal. Conversa telefnica. Gravao clandestina, feita por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro. Juntada da transcrio em inqurito policial, onde o interlocutor requerente era investigado ou tido por suspeito. Admissibilidade. Fonte lcita de prova. Inexistncia de interceptao, objeto de vedao constitucional. Ausncia de causa legal de sigilo ou de reserva da conversao. Meio, ademais, de prova da alegada inocncia de quem a gravou. Improvimento ao recurso. Inexistncia de ofensa ao art. 5, incs. X, XII e LVI, da CF. Precedentes. Como gravao meramente clandestina, que se no confunde com interceptao, objeto de vedao constitucional, lcita a prova consistente no teor de gravao de conversa telefnica realizada por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, se no h causa legal especfica de sigilo nem de reserva da conversao, sobretudo quando se predestine a fazer prova, em juzo ou inqurito, a favor de quem a gravou. 12 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 402717 / PR. Ministro Relator: Cezar Peluso.

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4 A INTERCEPTAO COMO PROVA EMPRESTADA EM PROCESSO NO CRIMINAL Assim como a prova ilcita, a questo da prova emprestada tambm suscita o debate, quando analisada sobre a tica da Lei 9.296/96. Aps mais de uma dcada da promulgaco da lei em apreo, o assunto ainda gera controvrsias. Conceituando, ensina Fernando Capez que a prova emprestada aquela produzida em determinado processo e a ele destinada, depois transportada, por translado, certido ou qualquer outro meio autenticatrio para produzir efeito em outro processo. 13 Entre os que argumentam que a prova colhida por interceptao telefnica no mbito penal no pode ser utilizada em processos vinculados de outros ramos do direito esto os professores Luiz Flvio Gomes e Vicente Greco Filho. Defendem que o emprstimo da prova seria inconcilivel com o segredo de justia, assegurado no artigo 1 da Lei 9.296/96.14 Paulo Rangel adota a posio de que a admisso da prova emprestada significaria burlar o texto constitucional, o qual prev somente hipteses para fins de investigao criminal e instruo processual penal. O doutrinador entende que regra o sigilo e, excepcionalmente, a quebra deste sigilo atravs da interceptao e, por uma questo de hermenutica, a interpretao da norma constitucional deve ser estrita. 15 Defendendo a admissibilidade da prova emprestada, Ada Pellegrini Grinover se fundamenta no princpio da razoabilidade e afirma que, sob a luz de tal preceito, o valor constitucionalmente protegido pela vedao das nterceptaes telefnicas a intimidade. Rompida esta, licitamente, em face do permissivo constitucional, nada mais resta a preservar. 16 Outrossim, a jurisprudncia, de forma quase unnime, tem se manifestado no sentido da admissibilidade da prova emprestada. O Ministro Gilmar Mendes, na anlise do Inqurito n 277417, explanou que, mesmo tendo o ru em questo a prerrogativa de foro, no h qualquer nulidade na utilizao de prova emprestada produzida em outro processo penal, eis que, se foi legalmente produzida, no ofende nenhum princpio constitucional. Mesmo para outros processos de natureza no penal, os Tribunais Superiores tem admitido a utilizao da prova emprestada. Eis as palavras do Ministro Cezar Peluso, ento relator do Inqurito QO 2424-RJ, que trata da utilizao da prova emprestada em procedimento administrativo disciplinar:
No h excogitar a, nem de longe, outra ou nova ruptura da inviolabilidade pessoal das comunicaes telefnicas, seno apenas o reconhecimento da igual valia ou repercusso jurdico-probatria da mesma interceptao autorizada por conta da aparncia do carter tambm criminoso do mesmo ato ou fato histrico. Tal a razo bvia por que no teria propsito nem sentido arguir, aqui, vcio de inobservncia ou alargamento daquela especfica limitao constitucional da garantia, pois se trata apenas de tirar
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CAPEZ, Fernando. Curso de direito processual penal. 10. ed. So Paulo: saraiva, 2003. GOMES, Luiz Flvio. Interceptao telefnica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 118-19. 15 RANGEL, Paulo. Breves consideraes sobre a Lei 9296/96 (interceptao telefnica). Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 41, maio 2000. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=195>. Acesso em: 29 set. 2011. 16 GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhes. As nulidades do processo penal. 6. ed. So Paulo: RT, 2006. p.194. 17 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Inq. 2774. Ministro Relator: Gilmar Mendes.

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da mesma fonte de prova, sem outra ofensa qualquer intimidade j devassada do agente, a capacidade, que lhe nsita, de servir de meio de convencimento da existncia do mesmo fato, ou em palavras mais tcnicas, a idoniedade de se prestar, noutro processo ou procediento, a 18 reconstituio historiogrfica do ato j apurado na esfera criminal.

A questo, como se v, no de fcil deslinde. Todavia, pode-se concordar que, se a prova produzida legalmente na relao processual criminal for transportada para relao processual cvel e harmonizar-se com a prova nela utilizada, no h razo para ser desprezada. No obstante, h limites e princpios que devem ser respeitados e nesse sentido pondera Ada Pellegrini Grinover:
cautelas devero ser tomadas, no juzo de admissibilidade, quanto possibilidade de o processo penal ter sido intentado exatamente com o intuito de legitimar prova que seria ilcita no juzo civil, com o que se teria a 19 vulnerao oblqua vedao constitucional.

Desta forma, verifica-se a importncia da anlise minuciosa do caso concreto, pois tanto na prova emprestada como na prova originria, o poder de interceptar conversas telefnicas deve ser exercido com grande zelo pelo magistrado, sendo tal instrumento de prova, por bvio, um mtodo excepcional.

5 CONSIDERAES FINAIS Conclui-se que foi de suma importncia a introduo da Lei 9.296/96 no sistema jurdico brasileiro, ao mesmo tempo, torna-se imperativo reconhecer a necessidade de melhor interpretao pela doutrina e de maior efetividade na aplicao por parte da jurisprudncia, a fim de tornar harmnica a convivncia entre as garantias individuais e a utilizao das interceptaes como meio de prova. A presente lei apresentou-se como uma soluo para regulamentar o inciso XII, do art.5o da Constituio Federal, no entanto, no exauriu o contedo no que se refere ao vasto tema das interceptaes telefnicas. Na realizao do presente artigo verificou-se a discrepncia de entendimentos entre a doutrina e a jurisprudncia brasileiras. As divergncias se do em diferentes aspectos do instrumento normativo. Primeiramente, tem-se que no pacfica a questo da prorrogao dos 15 dias apresentados pela lei. Como visto, h julgados permitindo a prorrogao quantas vezes forem necessrias e h outros que consideraram a prova ilcita, justamente pela sucesso de prorrogaes. A ilicitude da prova, por sua vez, tambm tema recorrente nas decises que envolvem interceptaes, escutas e gravaes, tendo o julgador optado por decidir pontualmente, no caso concreto. Por fim, mas no menos importante, o debate acerca da prova emprestada. Em que pese a jurisprudncia seja quase pacfica no sentido da admissibilidade da prova, a doutrina majoritria ainda se mostra reticente em aceitar que as interceptaes como prova emprestada, seja em outro processo penal ou no-penal.
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BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Inq. QO 2424-RJ. Ministro Relator: Cezar Peluso. GRINOVER, Ada Pellegrini. O regime brasileiro das interceptaes telefnicas. Disponvel em: <http://www.cjf.jus.br/revista/numero3/artigo16.htm>. Acesso em 30. set.2011.

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De toda sorte, incumbe aos operadores do Direito a tarefa de perquirir sobre a relativizao do direito individual ao sigilo das comunicaes, para que, sem descuidar da noo de que a interceptao telefnica medida ltima ratio e que se legitima to somente na medida de sua necessidade, a utilizao de to robusta prova em processos penais, civis e administrativos seja feita em harmonia com os princpios da proporcionalidade e razoabilidade.

REFERNCIAS ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Legislao penal especial. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. BASTOS, Celso Ribeiro. MARTINS, Ives Gandra. Comentrios constituio do brasil. v. 2. So Paulo: Saraiva, 1989. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Disponvel em: <www.stf.qov.br>. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Disponvel em: <www.sti.qov.br>. CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. v. 4: legislao penal especial, 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. GOMES, Luiz Flvio; CERVINI, Ral. Interceptao telefnica Lei 9.296 de 24/07/96. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. GRECO FILHO, Vicente. Interceptaes telefnicas consideraes sobre a Lei n. 9296 de 24 de julho de 1996. 1. ed. So Paulo: Saraiva, 1996. GRINOVER, Ada Pellegrini. O regime brasileiro das interceptaes telefnicas. Disponvel em: <www.cjf.gov.br/revista/numero3>. Revista do Conselho da Justia Federal, n. 03. GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhes. As nulidades do processo penal. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. RANGEL, Paulo. Breves consideraes sobre a Lei 9296/96 (interceptao telefnica). Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 41, maio 2000. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=195>. Acesso em: 29 set. 2011. SILVA, Jos Afonso da. Comentrio contextual constituio. 7. ed. So Paulo: Malheiros, 2010. STRECK, Lenio Luiz. As interceptaes telefnicas e os direitos fundamentais. A Lei 9.296.96 e seus reflexos penais e processuais. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.

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A FOTOGRAFIA DIGITAL COMO PROVA POR MEIO DA ATA NOTARIAL THE DIGITAL PHOTOGRAPHY AS PROOF THROUGH THE MINUTES NOTARY

Joanna Vitria Crippa

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Integrante dos Grupos de Pesquisa ligados ao Mestrado do UNICURITIBA Tutela dos Direitos da Personalidade na Atividade Empresarial: os Efeitos Limitadores na Constituio da Prova Judiciria e As Garantias da Razove l Durao do Processo e dos Meios Asseguradores da Celeridade de sua Tramitao, sua Efetividade e Consequncias no mbito Empresarial liderados pelo Professor Doutor Luiz Eduardo Gunther. Viviane Sllos
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Doutora em Direito do Estado Direito Constitucional pela PUC/SP. Mestre em Direito das Relaes Sociais pela PUC/SP, Especialista em Direito Processual Civil pela PUCCAMP. Advogada. Professora Universitria em Graduao e Ps-Graduao,Coordenadora do Programa de Mestrado em Direito Empresarial e Cidadania do UNICURITIBA

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RESUMO A evoluo tecnolgica resultou em novos mtodos para se constituir a prova, com as evoluo dos documentos digitais, comea a difundir-se a ata notarial como meio para provar um documento digital, pois transpe este para o papel, de modo a conferir f-pblica, validade, proteo aos direitos e preveno contra eventuais litgios. Palavras-chave: Ato notrio, documento digital, Ata notarial.

ABSTRACT The technological development resulted in new legal means of proof, with the evolution of the digital documents, begins to diffuse into the notary minutes as a means to prove a digital document, because transpose this to the paper, so as to give authentic public, validity, rights protection and prevention against possible litigations. Keywords: Notorious act, digital document, minutes notary.

RESUMEN El desarrollo tecnolgico dio lugar a nuevos mtodos de prueba, con la evolucin de los documentos digitales, comienza a difundirse las actas notariales como un medio de prueba del documento digital, ya incorporar la presente el documento, a fin de dar autenticidd de publico, validez, proteccin de los derechos y prevencin frente a posibles litigios. Palabras clave: acto notrio, documento digital, acta notarial.

1 INTRODUO Com o advento da Revoluo Industrial, iniciada na Inglaterra em meados do sculo XVIII e que acabou se expandindo pelo mundo inteiro a partir do sculo XIX, ocorreram mudanas na tecnologia, o que resultou em um grande impacto no desenvolvimento econmico e social dos Estados. Pode-se notar um avano desenfreado da tecnologia a partir do sculo XX, em que Konrad Zuse, a partir de 1941 passou a ser conhecido como o pai do computador, pois conseguiu fazer funcionar o primeiro computador, 30 anos depois, em 1977, foi desenvolvido o Apple I, j em 1979 a Sony & Philips produziram o Compact Disc (CD), que um meio para se armazenar o udio digitalmente, e em 1993, teve-se a inveno da Internet.1 Thomas L. Friedman em seu livro O mundo plano, dividiu em trs eras a
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Um resumo da histria da tecnologia moderna. Discovery Brasil. Disponvel em: <http://www.discoverybrasil.com/guia_tecnologia/resumo_historia/index.shtml>. Acesso em 05 ago. 2010.

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globalizao. A primeira, denominada de 1.0 que perdurou aproximadamente de 1942 at 1800, em que o mundo foi reduzido de grande para mdio, caracteriza-se pela globalizao dos pases, as indagaes mais relevantes eram sobre o modo do pas se inserir na concorrncia e nas oportunidades globais. Na segunda, de 1800 at 2000, denominada de 2.0, o mundo fui reduzido do tamanho mdio para o pequeno, era da globalizao das empresas, em que questionava-se o meio da empresa ser inserida na economia global. Atualmente a fase 3.0, que iniciou-se aproximadamente no ano 2000, o mundo passou a ter tamanho minsculo, a globalizao da fora dinmica vigente, decorrente da capacidade dos indivduos de colaborarem e concorrerem no mbito mundial, isso reflexo da convergncia entre o computador pessoal (cada indivduo ser autor do seu prprio contedo em forma digital), o cabo de fibra tica (todos os indivduos podem acessar cada vez mais o contedo digital no mundo) e o aumento dos softwares de fluxo de trabalho (que permite que os indivduos possam colaborar com o contedo digital independentemente de onde estiverem e da distncia). Com estas evolues e a inovao de meio de interao social, como o telefone e a internet, criou-se espaos para outros tipos de relaes jurdicas, passou a ser corriqueira a veiculao de fotos em websites, inclusive, existem sites onde apenas veiculam-se imagens, como o caso do Fotolog e Flickr, outros para veicular vdeos, caso do youtube, alm de redes sociais, como Facebook e Orkut, em que so veiculados fotos, vdeos e qualquer informao pessoal que se pretenda. O mundo jurdico desde os primrdios tambm passou por significantes evolues, como por exemplo, a prova testemunhal que antigamente era o nico meio probatrio, com a descoberta da escrita, passou a perder o seu valor, pois alm de ter um tempo de durao certo, est sujeita diversos vcios, deste modo, os fatos acabam no sendo fielmente transmitidos.

2 O ATO NOTRIO Nos sculos passados os negcios eram realizados em pblico, para que ento, a assemblia que estivesse presente desse a fora probante do ato, disto decorre o conceito de ato pblico, o qual era praticado no centro da cidade, que era o local em que se concentrava a administrao do municpio e da justia. Um fato pode ser presenciado pelo pblico ao ocorrer, pode ser transmitido ao conhecimento do pblico, ou acabar sendo esquecido. Considera-se um fato notrio, aquele em que se pondera, com base no homem mdio, situado no lugar e no momento em que a deciso vier a ser proferia. Assim, um fato que notrio no depender de prova, quem fizer a alegao na precisa provar o fato, apenas sua notoriedade.2 Hoje em dia, para que se d fora probante um ato, existe o ato notarial, que consiste em uma funo delegada pelo Poder Pblico ao particular, a partir da formulao de um instrumento pblico por meio do qual o tabelio, ou preposto autorizado, a pedido de pessoa interessada, constata fielmente fatos, as coisas, pessoas ou situaes, que presencia, para que seja comprovada a sua existncia,

MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sergio Cruz. Prova. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 113.

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ou o seu estado.3

3 DOCUMENTO PBLICO Um papel escrito, uma fotografia, um mapa ou uma simples pedra com inscries ou smbolos, uma tela pintada, uma fita magntica, um CD com imagens e sons, bem como a holografia (transmio eletrnica de dados, pela internet), so documentos. Caracteriza-se um documento por ser algo que traz em si caracteres que so suficientes para atestar que um fato ocorreu. Todo documento composto por dois elementos que so o contedo e o suporte, sendo que aquele o aspecto intrnseco do documento, ou seja, a ideia que se quer transmitir. J o suporte o elemento fsico do documento, onde se imprime a ideia transmitida. O suporte material de um documento onde a expresso do fato manifestada. No caso da fotografia digital o local onde est arquivada esta foto, pode ser um CD, pendrive, ou um arquivo no computador. O Cdigo de Processo Civil dispe, no faz referente fotografia digital, apenas so aceitas as fotos que estiverem acompanhadas de seu negativo, sendo o suporte esse material quimicamente tratado. Aquele que cria o documento o autor material, independente do seu contedo, o autor intelectual o que transmite o pensamento que ser o contedo, em algumas vezes costumam coincidir na mesma pessoa, no entanto, quando da produo de um documento pblico no o que ocorre. A autoria deve ser conhecida para que o documento tenha autenticidade. Segundo Luiz Guilherme Marinoni e Srgio Cruz Arenhart, documento pblico aquele formado perante e por autoridade pblica, no exerccio de suas atribuies legais4, visa circunstanciar judiosa e juridicamente um fato ou um ato jurdico, relatar uma coisa, um fenmeno ou uma declarao de vontade, com o mximo de detalhe e exatido, limitado pelos fatos narrados por quem solicitar. requisito que o funcionrio pblico esteja no exerccio de sua funo pblica e que tenha aptido para confeccionar o documento, para que ento, este seja dotado de f pblica.

4 DOCUMENTO DIGITAL Como conseqncia dos processos de evoluo tecnolgica, com o desenvolvimento de softwares e hardwares, surgem modificaes nas estruturas da sociedade, o caso do crescente uso de computadores, mquinas fotogrficas e filmadoras digitais que refletem em um aumento significativo do uso do documento eletrnico com cunho probatrio. Pode-se produzir dois tipos de documentos eletrnicos, o primeiro aquele que precisa de um programa de computador para ser lido, outro a copia digital de um original que est em outro suporte.
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FERREIRA, Paulo Roberto Gaiger; RODRIGUES, Felipe Leonardo. Ata Notarial: Doutrina, prtica e meio de prova, p. 112. So Paulo: Quartier Latin, 2010. Disponvel em: <http://www.atanotarial.org.br/ata_notarial.asp.> Acesso em: 04 ago. 2010. 4 MARINONI, 2009. p. 550.

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Os autores Marinoni e Arenhart problematizam os documentos de telemtica que so os que se prestam transmisso de informaes por meio de redes de comunicaes, como telex, fac-smile e telegrama, bem como os documentos informticos que esto na memria dos computadores ou so resultados de clculos efetuados por equipamentos eletrnicos5, tendo em vista que nem sempre conhecida sua autoria. O Cdigo de Processo Civil, autoriza o uso do telegrama, do radiograma, ou de qualquer outro meio de transmisso, desde que o original esteja assinado pelo remetente (art. 374). No entanto, quanto a comunicao de dados via internet, h uma maior obstculo, tendo em vista que a transmisso da informao pode ser feita por qualquer pessoa, no se obtm garantia quanto a procedncia do documento, quanto propenso do transmissor, nem mesmo a localidade e momento em que foi realizado o envio da informao. Da mesma forma carece no artigo 385, do mesmo Cdigo Processual, ao dispor sobre a fotografia como meio probatrio, mas no englobando a fotografia digital como tal, pois esta no possui um negativo. No entanto, est em votao no Congresso Nacional o anteprojeto do CPC, o artigo 405, 3, no qual prev que quando for impugnada uma fotografia digital ou a que for extrada da rede mundial de computadores, para ter fora probante dever estar apoiada em outro tipo de prova, a prova testemunhal ou a pericial. Ou seja, depender de outro meio de prova para que tenha validade jurdica. Mas, ainda quanto a questo de imagens veiculadas na internet, h a possibilidade de se alegar que no dependeriam de prova, por poderem ser considerados fatos notrios, no entanto, no o que se pode ler em um dos julgados, proferido pela 3 Turma do Supremo Tribunal de Justia, ao entender que:
A circunstncia de o fato encontrar certa publicidade na imprensa no basta para t-lo como notrio, de maneira a dispensar a prova necessria que seu conhecimento integre o comumente sabido, ao menos em determinado 6 estrato social, por parcela da populao a que interesse.

Alguns doutrinadores defendem possibilidade de desenvolver-se uma assinatura eletrnica, como o caso de Comoglio, Ferri e Taruffo, mas como bem observam Marinoni e Arenhart, isto principiante, pois da mesma forma, no confere segurana jurdica.7 Outra alternativa a defendida por vrios tabelies que estudam questes relacionadas aos documentos eletrnicos, que o registro em ata notarial. Assim, por mais que um documento que veiculado pela internet poderia ser, em princpio, um fato notrio, por no serem todos que assim entendem, uma alternativa o registro em ata notarial. Pois esta dotada de f-pblica, conferindo ao magistrado a possibilidade de valorar o documento eletrnico, alm deste ser perpetuado quando arquivado em livro notarial, sua autoria passa a estar devidamente registrada, proporcionando segurana aos fatos.

A respeito, v. COMOGLIO, Luigi Paolo; FERRI, Corrado; TARUFFO, Michele. Op. cit. p. 674, in MARINONI, 2009. p. 542. 6 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. STJ-Resp. 7.555-SP-3004.91, 3 Turma, Min. Rel. Eduardo Ribeiro, publicado em 03/06/1991. 7 A respeito, v. COMOGLIO, Luigi Paolo; FERRI, Corrado; TARUFFO, Michele. Op. cit. p. 674, in MARINONI, 2009. p. 542.

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5 ATA NOTARIAL Passou-se a materializar fatos e coisas digitais8, por meio da ata notarial, a qual tem a finalidade de garantir e validar o direito. Pode-se provar fatos que usam indevidamente imagens, textos e logotipos, ou seja, que violam o direito autoral e principalmente o direito da privacidade e da intimidade, visto que em algumas situaes veiculam-se imagens sem a autorizao da pessoa, ou ainda, sem que tivesse sabido que estava sendo fotografada. Compete ao tabelio de notas lavrar as atas notariais, de acordo com o artigo 236 da Constituio Federal de 1988, que dispe os servios notariais e de registro, esta funo deve ser exercida em carter privado, por delegao do Poder Pbico. A ata notarial est disposta no artigo 7o da Lei 8.935/04, Lei dos Cartrios, em que se determina aos notrios a competncia exclusiva de:
I - lavrar escrituras e procuraes, pblicas; II - lavrar testamentos pblicos e aprovar os cerrados; III - lavrar atas notariais; IV - reconhecer firmas; V autenticar cpias. Facultando aos tabelies de notas realizar todas as gestes e diligncias necessrias ou convenientes ao preparo dos atos notariais, requerendo o que couber, sem nus maiores que os emolumentos devidos pelo ato.

A ata notarial um tipo de documento pblico, que tem o objetivo de provar fatos, pr-constituir uma prova, formada pelo interessado, para que tenha garantia dos seus direitos, ao poder utiliz-la para provar a existncia, veracidade e publicidade dos fatos em que nela esto reconhecidos. Leonardo Brandelli a conceitua como o instrumento pblico atravs do qual o notrio capta, por seus sentidos, uma determinada situao, um determinado fato, e o translada para seus livros de notas ou para outro documento .9 J o conceito formulado por Jos Antonio Escartin Ipiens mais completo pois entende que:
instrumento pblico autorizado por notrio competente, a requerimento de uma pessoa com interesse legtimo e que, fundamentada nos princpios da funo imparcial e independente, pblica e responsvel, tem por objeto constatar a realidade ou verdade de um fato que o notrio v, ouve ou percebe por seus sentidos, cuja finalidade precpua a de ser um instrumento de prova em processo judicial, mas que pode ter outros fins na esfera privada, administrativa, registral, e, inclusive, integradores de uma atuao jurdica no negocial ou de um processo negocial complexo, para 10 sua preparao, constatao ou execuo.

Ata notarial o instrumento pblico por meio do qual o tabelio ou preposto, a pedido da pessoa capaz, constata fielmente os fatos, as coisas, comprova seu estado, sua existncia e a de pessoas ou de situaes, com seus prprios sentidos;
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VOLPI NETO, ngelo. Documento Eletrnico. Busca Legis. Disponvel em: <http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/article/view/27239/26797>. Acesso em: 03 ago. 2010. 9 BRANDELLI, Leonardo. Atas notariais. In: BRANDELLI, Leonardo (coord.). Ata notarial. Porto Alegre: SAFe - Sergio Antonio Fabris Editor, 2004. p. 44. Disponvel em: <http://www.atanotarial.org.br/ata_notarial.asp>. Acesso em: 04 ago. 2010. 10 IPIENS, Jos Antonio Escartin. El acta notarial de presencia en el proceso. In: Revista del Notariado. n 399, p. 176. Ata notarial. Disponvel em: <http://www.atanotarial.org.br/ata_notarial.asp>. Acesso em: 04 ago. 2010.

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portando por f que tudo aquilo presenciado e relatado, de modo a representar a verdade plena.11

6 CONCLUSO Com a propagao dos documentos digitais, surge o questionamento de como utilizar a fotografia digital, visto que o Cdigo de Processo Civil de 1972, no est atualizado de acordo com os desenvolvimento tecnolgico atual e assim, abre lacunas e acaba por cercear o direito de defesa das partes e assim, do due process of Law, pois no confere segurana jurdica s imagens que esto disponibilizadas eletronicamente. A fotografia digital acaba sendo excluda do rol de documentos com valor probatrio, j que um dos requisitos para a autenticidade de documento o conhecimento da autoria e isto em muitos casos invivel, alem disto, h a questo do suporte material da fotografia, que um arquivo no computador, em pendrives ou CDs. Uma soluo o registro destas fotografias em ata notarial, ao qual deve ser lavrada por um oficial de justia, devidamente constitudo. ele caber a detalhada descrio, inclusive devendo ser bem especfico o local em que se encontra o documento e podendo requerer qualquer informao que pensar que necessrio. Acaba sendo transferida a fotografia digital para o papel, podem as fotos serem salvas em arquivo no computador, porm a ata no pode ser eletrnica. Tal o meio possvel para a proteo ao direito da privacidade e intimidade da pessoa humana que, por mais que em inmeras vezes esteja exposta por sua prpria vontade, por meio de redes sociais ou outros sites em que autoriza a veiculao de suas imagens, em outros casos, h fraudes e ilicitudes. Conclu-se que um meio probatrio que pode ser utilizado para dar notoriedade aos fotos digitais, a ata notarial, que transpe uma informao que se encontra em meio digital para o papel, a qual deve ser produzida por agente pblico competente, no exerccio de suas atribuies, e que assim, possuir f-pblica e conferir veracidade aos fatos, proporcionando a garantia de direitos e protegendo as pessoas contra eventuais litgios.

REFERNCIAS Um resumo da histria da tecnologia moderna. Discovery Brasil. Disponvel em: <http://www.discoverybrasil.com/guia_tecnologia/resumo_historia/index.shtml>. Acesso em 05 ago. 2010. BRANDELLI, Leonardo. Atas notariais. In: BRANDELLI, Leonardo (coord.). Ata notarial. Porto Alegre: SAFe - Sergio Antonio Fabris Editor, 2004. p. 44. Disponvel em: <http://www.atanotarial.org.br/ata_notarial.asp>. Acesso em: 04 ago. 2010. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. STJ-Resp. 7.555-SP-3004.91, 3 Turma, Min. Rel. Eduardo Ribeiro, publicado em 03/06/1991.
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RODRIGUES, Felipe Leonardo. Ata notarial: moderno meio de prova. 3. Tabelionato. Disponvel em: <http://3tab.com.br/indez.php?lid=5&lidi=16>. Acesso em: 04 ago. 2010.

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FERREIRA, Paulo Roberto Gaiger; RODRIGUES, Felipe Leonardo. Ata Notarial: Doutrina, prtica e meio de prova, p. 112. So Paulo: Quartier Latin, 2010. Disponvel em: <http://www.atanotarial.org.br/ata_notarial.asp>. Acesso em: 04 ago. 2010. IPIENS, Jos Antonio Escartin. El acta notarial de presencia en el proceso. In: Revista del Notariado. n 399, p. 176. Ata notarial. Disponvel em: <http://www.atanotarial.org.br/ata_notarial.asp>. Acesso em: 04 ago. 2010. MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sergio Cruz. Prova. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 113. RODRIGUES, Felipe Leonardo. Ata notarial: moderno meio de prova. 3. Tabelionato. Disponvel em: <http://3tab.com.br/indez.php?lid=5&lidi=16>. Acesso em: 04 ago. 2010. VOLPI NETO, ngelo. Documento Eletrnico. Busca Legis. Disponvel em: <http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/article/view/27239/2679 7>. Acesso em: 03 ago. 2010.

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SIGILO BANCRIO: DESDOBRAMENTOS, CONFLITOS E REPERCUSSES BANK SECRECY: DEVOLPMENTS, CONFLITCTS AND REPERCUSSIONS SECRETO BANCARIO: DESARROLLOS, CONFLICTOS Y REPERCUSIONES

Joanna Vitria Crippa

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Integrante dos Grupos de Pesquisa ligados ao Mestrado do UNICURITIBA Tutela dos Direitos da Personalidade na Atividade Empresarial: os Efeitos Limitadores na Constituio da Prova Judiciria e As Garantias da Razovel Durao do Processo e dos Meios Asseguradores da Celeridade de sua Tramitao, sua Efetividade e Consequncias no mbito Empresarial liderados pelo Professor Doutor Luiz Eduardo Gunther

Luiz Eduardo Gunther ___________________________________________________ Desembargador Federal do Trabalho e Diretor da Escola Judicial (20102011) perante ao Tribunal Regional do Trabalho da 9 Regio Paran; professor do Centro Universitrio Curitiba UNICURITIBA; membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho e do Instituto Histrico e Geogrfico do Paran

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RESUMO O desenvolvimento tecnolgico apontado como fundamento da reduo da esfera da privacidade do homem, eis que os aparelhos que registram imagens e sons podem revelar os segredos mais ntimos das pessoas. A CF/88 tutela no artigo 5 o, X e XII o direito privacidade e ao sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas. Para a decretao ser legtima deve-se preenchidos alguns requisitos, de modo a proporcionar a mitigao do direito fundamental da dignidade humana e a ampla investigao dos fatos, sob pena de posteriormente ser declarada a nulidade. Em 2001, foi publicada a LC n 105, permitindo s autoridades fazendrias obterem informaes de dados bancrios dos indivduos, tendo em vista a pretenso em inibir a sonegao. Palavras-chave: Sigilo bancrio, privacidade, legitimidade . ABSTRACT The technological development is appointed as basement of the reduction of mans sphere of privacy, because the devices that record images and sounds can uncover the innermost secrets of people. The Federal Constitution of Brazil protect in article 5, X and XII the right to privacy and confidentiality of correspondence and of telegraphy, data and telephone communications. For the adjudication to be legitimate must be met certain requirements, to provide the mitigation of the fundamental right of human dignity and full investigation of the facts, otherwise later can be declared invalid. In 2001 was published the Complementary Law n. 105, allowing finance authorities to obtain information from individuals bank details in order to inhibit the pretense evasion. Keywords: Bank secrecy, privacy, legitimacy.

1 INTRODUO Na Idade Mdia, com as expedies martimas e a conseqente intensificao do trfico mercantil o comrcio cresceu, logo, o nmero de bancos. Com a Revoluo Industrial, o capitalismo liberal foi consolidado, sendo que o pleno desenvolvimento bancrio ocorreu no sculo XIX. Na idade moderna vislumbrou-se uma renovao no sistema, sendo que os bancos passaram a ser redimensionados no sculo XX e desdobrou-se no sculo XXI, atravs da ciberntica e meios eletrnicos. No se tem o conhecimento especfico de quando surgiu a figura do sigilo bancrio, mas com a evoluo tecnolgica ocorrida com a Revoluo Francesa e a Industrial esse instituto adquiriu repercusso na sociedade moderna. Ao mesmo tempo cresceu a tutela aos direitos individuais, logo, conflito principiolgicos e direitos individuais e coletivos ocorreram, bem como os requisitos para determinao da quebra do sigilo, com enfoque na pretenso da Receita Fiscal em inibir a sonegao fiscal.

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2 O DIREITO INDIVIDUAL: INTIMIDADE E PRIVACIDADE Para a doutrina alem, a teoria dos crculos concntricos, define que o homem possui quatro esferas que o cercam em sua existncia enquanto ser social: A esfera do pblico, compartilhada com todos sem distino. A da privacidade, comporta as situaes, informaes, aes e atos um pouco mais pessoais, que a pessoa apenas quer compartilhar com a parcela mais restrita. Um crculo mais esteiro a intimidade a mais antiga previso de 1873 definida pelo juiz norte-americano Cooley em sua obra The Elemens of torts como o right to be alone 1, o seja, o direito de estar s, no conceito do doutrinador Ren Ariel Dotti2 a esfera secreta da vida do indivduo na qual este tem o poder legal de evitar os demais. Por fim, fecha-se o menor dos crculos, que o do sigilo, composto pelo direito de no revelar informao para terceiros. A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 (CRF/88) ao declarar no artigo 5, inciso X que a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, so inviolveis, edificou que esses valores humanos so condies de direito individual, Jos Afonso da Silva3, considera-os como um direito conexo ao da vida, portanto pode-se dizer que reflexo ou uma manifestao deste. Ainda, Jos Afonso da Silva retrata o entendimento de Kayser4 ao dispor que so duas as principais variedades de atentados ao segredo: a divulgao, que consiste no fato de levar ao conhecimento do pblico, ou a pelo menos de um nmero indeterminado de pessoas, os eventos relevantes da vida pessoal e familiar; a investigao, ou seja, a pesquisa dos acontecimentos referentes vida pessoal e familiar, no qual tambm relaciona-se a proteo contra a conservao do documento relativo pessoa, quando obtido por meios ilcitos. Discute-se acerca da distino entre a esfera da intimidade e da vida privada, eis que aparentemente so sinnimas. Uma anlise possvel de ser realizada que a vida privada integra a esfera ntima da pessoa, pois nesse mbito esto os segredos particulares de foro moral e ntimo do indivduo. 5 Define o autor Jos Eduardo Ferreira Ramos que a privacidade constitui as opes pessoais, aos acontecimentos, formas de convenincia, ou seja, o que o sujeito no quer revelar ao pblico6, distingue-a da intimidade por esta estar inserida no mbito da privacidade, sendo mais restrita aos assuntos que o indivduo tem o direito de no revelar sequer para as pessoas da famlia, pois no envolvem direitos de terceiro7.

PAVN, Pilar Gomez. La intimidad como objeto de proteccin penal. Madri: Akal, 1989, p. 14 apud FOLLMAN, Melissa. Interpretao constitucional principiolgica & sigilo bancrio. Curitiba: Juru, 2004, p. 111. 2 DOTTI, Ren Ariel. Proteo da vida privada e a liberdade de informao . So Paulo: Revista dos Tribunais, 1980, p. 69. 3 DA SILVA, Jos Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 28. ed. So Paulo: Malheiros, 2007. p. 206. 4 KAYSER, Pierre. La protection de la vie privee: protection du secret de la vie prive . Merseille: Presses Universitaires dAux-Merseille, 1984, p. 49 apud DA SILVA, Jos Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 28. ed. So Paulo: Malheiros, 2007. p. 206. 5 DA SILVA, Jos Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 28. ed. So Paulo: Malheiros, 2007. p. 208. 6 RAMOS, Jos Eduardo Ferreira. O sigilo bancrio frente ao direito fundamental tutela jurisdicional efetiva. In: GUNTHER, Luiz Eduardo (coord.). Jurisdio: crise, efetividade e plenitude institucional. Curitiba: Juru, 2008, p. 339. 7 Idem, ibidem, p 339.

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3 O SIGILO BANCRIO E SEUS DESDOBRAMENTOS Pode-se dizer que dados bancrios esto, em geral, a cargo de empresas privadas, salvo os casos de instituies financeiras estatais (estaduais ou federais), que, contudo, regem-se pelos princpios da iniciativa privada (art. 173, 1 o,, CRF/88) por revestirem a caracterstica de sociedade de economia mista dedicada explorao de atividade econmica.8 As informaes obtidas pelas instituies financeiras maximizada pelo uso da tecnologia, esta juno atribui s entidades poderes que excedem a razoabilidade e que os vincula aos direitos fundamentais da personalidade humana. Desta forma, no h como excluir da proteo constitucional rigorosa da privacidade, o sigilo bancrio. O sigilo bancrio regulado pela Lei n 4.595/64, pela Resoluo n 469, de 1978, do Banco Central, e mais objetivamente pela Resoluo n 1.065 de 1985, do mesmo rgo. Pode-se entender que a Resoluo 469 reproduz o contido no art. 37 e do revisto art. 38 da Lei n 4.596, tendo em vista a entrada em vigor, com nova caracterstica e conceituao, do diploma normativo da Lei Complementar (LC) n 105, de 2001. O STF, por sua vez, defende o posicionamento que o sigilo bancrio tambm ser tutelado no inciso XII, art. 5 da CRF/88, eis que versa sobre a inviolabilidade do sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal e instruo processual penal.9 Logo, outra discusso travada acerca da defin io da expresso sigilo de dados, Melissa Folmann10 retrata duas: a) que so os dados em via de comunicao, aos processos telemticos em crescente insero na sociedade; b) a outra refere-se que os dados seriam meramente informaes, independemente da via de comunicao. No Brasil, antes do advento da Magna Carta de 1988 entendia-se que o sigilo bancrio decorria da teoria do segredo profissional, eram defensores Nelson Hungria, Raymon Farhat, defendia-se que o sigilo bancrio um dever profissional do banqueiro, sendo uma obrigao caracteristicamente de cunho penal, eis que se torna um depositrio dos segredos do cliente, vale ressaltar que o Cdigo Penal de 1940 (CP/40) dispunha acerca do crime da quebra do sigilo, art. 154. Hoje, no entanto, prepondera a teoria dos direitos da personalidade, no Brasil entre os adeptos esto Srgio Carlos Covello, Nelson Abro e Geraldo Vidigal, eis o sigilo bancrio j era respeitado pela necessidade humana de velar sua intimidade pessoal e patrimonial, inclusive, Srgio Covello cita Cottely quando afirma que o segredo um direito natural de cada pessoa e pertence aos chamados direitos humanos11.
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TAVARES, Andr Ramos. O sigilo bancrio e o interesse pblico. In: SARMENTO, Daniel; GALDINO, Flvio. Direitos fundamentais: estudos em homenagem ao professor Ricardo Lobo Torres. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 461 9 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MS 23.452-1/RJ, Tribunal Pleno, Relator Ministro Celso de Mello, DJ 12.05.2000. Disponvel em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em: 08.08.2011. 10 FOLLMAN, Melissa. Interpretao constitucional principiolgica & sigilo bancrio . Curitiba: Juru, 2004, p. 111. 11 COVELLO, Srgio Carlos. O sigilo bancrio: com particular enfoque na sua tutela civil. 2. ed. So Paulo: LEUD, 2001, p. 151. apud FOLMANN, FOLLMAN, Melissa. Interpretao constitucional principiolgica & sigilo bancrio. Curitiba: Juru, 2004. p. 81.

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A LC 105/01 disciplinou regras a respeito do sigilo bancrio, eliminando o perfil esttico do art. 38, da Lei n 4.595/64, elencando hipteses da quebra diante do interesse pblico acima da privacidade do cliente. A inexistncia da proteo ao sigilo bancrio tornaria a segurana individual vulnervel e exporia o cidado a um desconforto de se ver diminudo frente a um controle direto, vil e autoritrio do Estado, os indivduos estariam vulnerveis tendo em vista o acesso irrestrito dos dados individuais.

4 O SIGILO BANCRIO E SUAS REPERCUSSES NA SOCIEDADE Observa-se que no h direito constitucional absoluto ou inafastvel, Robert Alexy12 ao tratar dos princpios absolutos argumenta que, em se tratando de direitos individuais, sua falta de limitao jurdica conduz que havendo a coliso com direitos coletivos, aqueles devero ser suprimidos em detrimento do interesse social. Na mesma esteira Ives Gandra Martins13 sustenta que em certas hipteses o interesse pblico deve prevalecer sobre o individual. Questiona-se a mxima do interesse pblico, Humberto vila defende que este no se encontra mais ideologicamente em patamar de supremacia em relao ao privado, tendo em vista uma complementaridade, no se pressupondo hierarquia entre os princpios, no mximo, ponder-los no caso concreto. Outro embate acerca da legitimidade para quebrar o sigilo bancrio. A CRF/88, dispe que apenas quando feito por agente legtimo, ou seja, Poder Judicirio ou Comisses Parlamentares de Inqurito (CPI), art. 58, 3 o da CRF/88 e desde que com veementes indcios de autoria. Sendo os bancos obrigados a ministrar as informaes para o esclarecimento da verdade. Para o Supremo Tribunal Federal (STF) o judicirio pode requisitar relativamente a pessoas e instituies informaes que implicam a quebra de sigilo (Lei n 4.595/1964, artigo 38, 1o).14 Logo, para ser legtima, essa decretao dever ser feita por autoridade prpria e demonstrada, a partir de indcios, a existncia concreta de causa provvel que legitime a medida excepcional, de modo a justificar a necessidade de sua efetivao no procedimento da ampla investigao dos fatos que deram causa instaurao do inqurito parlamentar, sendo a ausncia desses requisitos passvel de declarao de nulidade dos atos.15 No que tange o questionamento acerca da competncia do Ministrio Pblico (MP), o cerne da questo est no art. 129, VI da CRF/88, segundo o qual d poderes para esse rgo expedir notificaes nos procedimentos administrativos de sua competncia, requisitando informaes e documentos para instru-los, a doutrina e jurisprudncia sustentam que o CRF/88 no conferiu tal prerrogativa, haja vista tratar-se de direito fundamental do indivduo, positivado no art. 5 o, X e XII, da
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ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. 2. ed. Madrid: Centro de Estudos Politicos y Constitucionales, 2007, p. 106. 13 MARTINS, Ives Gandra. Sigilo bancrio. Revista Argentina de Derecho Tributrio de la Universidad Austral. Argentina, publicada em 26.04.2000. Disponvel em: < http://www.lawmanager.com.br/ >. Acesso em: 08.08.2011. 14 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Pet 577/DF, Tribunal Pleno, Relator Ministro Carlos Velloso, DJ 23.04.1993. Disponvel em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em: 08.08.2011. 15 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Inq. 2.245 / MG, Tribunal Pleno. Relator Ministro Joaquim Barbosa, DJ 28/08/2007. Disponvel em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em: 08.08.2011.

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CRF/88, o qual s poderia ceder em razo de uma ponderao exercida pelo Poder Judicirio mediante processo devidamente instaurado e indcios de prova de ilcito.16 H tambm a repercusso no sigilo bancrio acerca do livre acesso do Tribunal de Contas da Unio (TCU) s contas envolvendo dinheiro pblico. O Consultor da Unio Miguel Pr Oliveira Furtado, em 1996 conferiu parecer recomendando que o TCU solicitasse autorizao judicial para obter os dados bancrios.17 Tendo o STF firmado posicionamento no sentido da no permisso para o TCU, mesmo no curso de auditorias ou inspees no Banco Central, sobretudo aquelas referentes a operaes de instituies financeiras privadas.18 Ocorre que h tambm o interesse das autoridades fazendrias em inibir a sonegao, pretendendo ampliar as hipteses para que seja eles concedido o acesso aos dados bancrios. A partir disso publicou-se a Lei Complementar n 105, em 10 de janeiro de 2001, bem como o Decreto n 3.724/01 que regulamentou o artigo 6 da referida Lei, prevendo a autorizao para a quebra do sigilo bancrios para os agentes da Receita Federal. Na viso de Andr Ramos Tavares19, isso fomenta a insegurana jurdica na sociedade, pois poder ser admitido que essa funo atribuda ao agente fiscal os limites fixados conforme seus interesses. O STF decidiu acerca da denuncia oferecida pelo Ministrio Pblico, com base na Petio n 3.898 e da Ao Cautelar n 1.553 20, de fato apurado em 2006, que faziam parte integrante da presente pea acusatria Antonio Palocci Filho (Ministro da Fazenda) em comunho de esforos e mediante os auxlios essenciais de Jorge Eduardo Levi Mattoso (Presidente da Caixa Econmica Federal) e Marcelo Amorim Netto (Assessor-Chefe de Imprensa do Ministrio da Defesa). Acusados de praticarem ato manifestamente contrrio lei, consistente na quebra de sigilo bancrio de Francenildo dos Santos Costa, fora dos procedimento e nas hipteses autorizadas em lei, bem como divulgaram indevidamente para os meios de comunicao esses dados bancrio, que tinham como objetivo desqualificar o testemunho de Francenildo dos Santos Costa. No entanto, apenas foi recebida a denncia em relao ao Presidente da Caixa Econmica Federal, pois, embora tendo a posse legtima de informaes acobertadas pelo sigilo bancrio, revelou indevidamente ao ento, Ministro da Fazendo, pessoa no autorizada a conhec-las. No referido caso o Ministro Celso Peluzzo defendeu a tese de que o delito pode ser cometido entre duas modalidades: a) uma de intruso na prpria conta bancria, mas ento, que seria crime impossvel de ser cometido por Antonio Palocci, eis que no tem acesso aos dados bancrios, nem autoridade hierrquica sobre o presidente da Caixa Econmica para exigir-lhe a entrega desses dados; b) a possibilidade de configurao do delito na modalidade divulgao, mas que, por

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FOLMANN, Melissa. Interpretao constitucional principiolgica & sigilo bancrio . Curitiba: Juru, 2002, p. 146. 17 Sigilo bancrio e fiscal frente ao TCU. Parecer GQ 110, D.O. 12.09.1996, p. 18.050. Disponvel em: <http://www.agu.gov.br/parecer>. Acesso em: 09.08.2011. 18 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MSMA 22.801/DF, Tribunal Pleno, Relator Ministro Celso de Mello, DJ 29.04.1997. Disponvel em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em: 19 TAVARES, Andr Ramos. O sigilo bancrio e o interesse pblico. In: SARMENTO, Daniel; GALDINO, Flvio. Direitos fundamentais: estudos em homenagem ao professor Ricardo Lobo Torres. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 82. 20 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Pet. 3.898/DF, Tribunal Pleno. Relator Minstro Gilmar Mendes, DJ 27/08/2009. Disponvel em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em: 08.082011.

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ningum saber quem repassou as informaes mdia, portanto, no se tinha indcios suficientes para recebimento da denncia.21 Para Nelson Abro, uma vez divulgado indevidamente o informe por intermdio de terceiro, em tese seria possvel haver indenizao.22 Sendo cabvel a Responsabilidade Objetiva do Estado, quando da impossibilidade de identificao do culpado, o Estado cumpriria o papel de ressarcir os prejuzos, na esteira de melhor escolher os representantes e exercer fiscalizao direta sobre os agentes da administrao.

5 CONCLUSO O sigilo bancrio, uma espcie de direito privacidade, que a CFR/88 protege em seus arts. 5, X e XII, no um direito absoluto, mas em consonncia com o entendimento jurisprudencial, em especial ao STF, deve ceder diante do interesse pblico, do interesse social e do interesse da justia, no entanto, na forma e com o observncia do procedimento disposto em lei e respeitando o princpio da razoabilidade.

REFERNCIAS ABRO, Nelson. Direito Bancrio. 8. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2002. ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. 2. ed. Madrid: Centro de Estudos Politicos y Constitucionales, 2007, p. 100/110. BARBEITAS, Andr Terrigno. O sigilo bancrio e a necessidade da ponderao dos interesses. So Paulo, Malheiros Editores, 2003, p. 16. apud DE LIMA, Ana Paula Cardoso. Aspectos do sigilo bancrio: teoria, requisitos para a sua quebra e responsabilizao em caso de quebra indevida. Disponvel em: <http://jusvi.com>. Acesso em: 08.08.2011. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Disponvel em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em: 08.08.2011. DA SILVA, Jos Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 28. ed. So Paulo: Malheiros, 2007. DOTTI, Ren Ariel. Proteo da vida privada e a liberdade de informao. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1980. FOLLMANN, Melissa. Interpretao constitucional principiolgica & sigilo bancrio. Curitiba: Juru, 2002.

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BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Pet. 3.898/DF. ABRO, Nelson. Direito Bancrio 8. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 80.

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MARTINS, Ives Gandra. Sigilo bancrio. Revista Argentina de Derecho Tributrio de la Universidad Austral. Argentina, publicada em 26.04.2000. Disponvel em: < http://www.lawmanager.com.br >. Acesso em: 08.08.2011. NALIN, Paulo. Privacidade e intimidade versus novas tecnologias de informao: banco de dados financeiros. In: POPP, Mjeda D. Mohd (coord.). Direito em movimento por Popp&Nallin Advogados: 20 anos da Constituio. Curitiba: Juru, 2008. RAMOS, Jos Eduardo Ferreira. O sigilo bancrio frente ao direito fundamental tutela jurisdicional efetiva. In: GUNTHER, Luiz Eduardo (coord.). Jurisdio: crise, efetividade e plenitude institucional. Curitiba: Juru, 2008. TAVARES, Andr Ramos. O sigilo bancrio e o interesse pblico. In: SARMENTO, Daniel; GALDINO, Flvio. Direitos fundamentais: estudos em homenagem ao professor Ricardo Lobo Torres. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

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FOTOGRAFIA DIGITAL COMO PROVA NO PROCESSO: ASPECTOS TECNOLGICOS DIGITAL PHOTOGRAPHY AS DOCUMENTARY EVIDENCE IN PROCESS: TECHNOLOGICAL ASPECTS

Juliana Cristina Busnardo Augusto de Araujo

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Servidora Pblica Federal do TRT da 9 Regio. Graduada em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Paran. Especialista em Direito Empresarial pelo IBEJ. Mestre em Direito Empresarial e Cidadania pelo UNICURITIBA. Integrante dos Grupos de Pesquisa ligados ao Mestrado do UNICURITIBA Tutela dos Direitos da Personalidade na Atividade Empresarial: os Efeitos Limitadores na Constituio da Prova Judiciria e As Garantias da Razovel Durao do Processo e dos Meios Asseguradores da Celeridade de sua Tramitao, sua Efetividade e Consequncias no mbito Empresarial liderados pelo Professor Doutor Luiz Edua rdo Gunther E-mail: julianaaraujo@trt9.jus.br

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RESUMO O presente artigo analisa a impugnao autenticidade da fotografia digital utilizada como prova documental em um processo e a tecnologia atualmente disponvel para a garantia da integridade da imagem digital e para a aferio de possveis adulteraes nela operadas. Palavras-chave: fotografia digital, autenticidade, prova, processo, tecnologia.

ABSTRACT This paper analyzes the challenge to the authenticity of digital photography as documentary evidence used in a process and technology currently available for ensuring the integrity of the digital image, and scouting for possible adulteration of it operated. Keywords: digital photography, authenticity, evidence, process, technology.

1 INTRODUO Esse artigo fruto semeado nos encontros do grupo de estudo relativo ao projeto de pesquisa cientfica do UNICURITIBA Tutela dos Direitos da Personalidade na Atividade Empresarial: os Efeitos Limitadores da Prova Judiciria, sob responsabilidade do ilustre professor Doutor Luiz Eduardo Gunther. Diante das controvrsias existentes em torno da admisso em juzo da fotografia digital como prova apta a comprovar fato juridicamente relevante, foi deliberado que o estudo seria dividido entre os pesquisadores, com o fito de pesquisar diversos aspectos de suma relevncia para a compreenso do tema. Dessa forma, a parte a mim atribuda refere-se abordagem sob o prisma da tecnologia digital, responsvel pela drstica modificao dos paradigmas que norteiam o mundo da fotografia. O campo desse estudo se localiza no momento processual em que os registros das fotos obtidas da cmera digital e gravadas no seu carto de memria, uma vez levados ao processo como prova, so impugnados em sua autenticidade pela parte contra quem fora produzida, de forma a demandar uma investigao de possveis adulteraes por meio de um exame pericial.

2 FOTOGRAFIA DIGITAL - ACESSO TECNOLOGIA DE IMAGEM A nomenclatura fotografia vem do grego Photos = Luz / Graphos = escrita, portanto, "escrita da luz"1. a fotografia, assim, em um documento no escrito, cuja caracterstica consiste na captura dos elementos visuais e no registro das impresses sensveis extradas dos fatos ou coisas que pretende representar.
1

SALLES, Filipe. Manual de fotografia e cinematografia bsica. p. 5. Disponvel em: <http://www.mnemocine.com.br/download/manual_introd_cap1_hist.pdf>. Acesso em: 24 set. 2010 s 15h43min.

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Designa-se por fotografia digital2 o registro extrado de uma cmera digital, sendo as informaes captadas gravadas em sua memria, na forma de um arquivo digital. A visualizao da imagem pode ser feita no ato, atravs dos recursos da cmera digital (normalmente, uma tela de LCD). O arquivo de imagem pode ser editado, impresso, enviado por e-mail ou armazenado em dispositivos de armazenamento de imagem digital. Entretanto, deve ser diferenciada a terminologia imagem digital da fotografia digital. Uma imagem digital a representao de uma imagem bidimensional usando nmeros binrios codificados de modo a permitir seu armazenamento, transferncia, impresso ou reproduo, e seu processamento por meios eletrnicos. J a fotografia digital somente um tipo de imagem digital adquirida pela utilizao de cmeras fotogrficas digitais. A facilidade de uso decorrente da simplificao dos processos de captao, armazenagem, impresso e reproduo de imagens proporcionados pelo ambiente digital, bem como a incorporao da cmera fotogrfica aos aparelhos de telefonia mvel, tem ampliado significativamente o uso da imagem fotogrfica, que passou a integrar por definitivo o cotidiano dos indivduos:
Fotografia , essencialmente, a tcnica de criao de imagens por meio de exposio luminosa, fixando esta em uma superfcie sensvel. A primeira fotografia reconhecida remonta ao ano de 1826 e atribuda ao francs Joseph Nicphore Nipce. Contudo, a inveno da fotografia no obra de um s autor, mas um processo de acmulo de avanos por parte de muitas pessoas, trabalhando juntas ou em paralelo ao longo de muitos anos. Se por um lado os princpios fundamentais da fotografia se estabeleceram h dcadas e, desde a introduo do filme fotogrfico colorido, quase no sofreram mudanas, por outro, os avanos tecnolgicos tm sistematicamente possibilitado melhorias na qualidade das imagens produzidas, agilizao das etapas do processo de produo e a reduo de 3 custos, popularizando o uso da fotografia .

Os equipamentos relativos cmera digital atualmente disponveis no mercado possuem alta sofisticao em qualidade de imagem e so oferecidos a preos cada vez mais baixos.

3 TECNOLOGIA DOS EQUIPAMENTOS O clique da mquina significa que a luz nela adentra e traduz o mundo visto atravs da lente em um curtssimo espao de tempo. A diferena que antigamente a refrao da luz captada pela lente era gravada em um filme por meio de um processo qumico e, atualmente, fica ela armazenada em um arquivo digital. O funcionamento tico da cmera digital traduzido em um sensor que transforma a imagem capturada em um grande nmero de pixels, as minsculas partes que formam as imagens digitais. Este sensor, munido de vrios condutores de fibra tica chamados de CCD (charge-couple device), foi criado por Charles K. Kao, o qual, juntamente com

Fotografia digital.Disponvel em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Fotografia_digital>. Acesso em: 25 jun. 2010 s 09h33min. 3 Imagem digital.Disponvel em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Imagem_digital>. Acesso em: 25 jun. 2010 s 14h08min.

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Willard S. Boyle e George E. Smith, agraciados por inventar o olho da cmera digital, ganharam o prmio Nobel da Fsica do ano de 20094. O condutor CCD est presente em todos os modelos de cmera digital, desde a fotogrfica mais simples at o telescpio espacial de suprema velocidade e preciso. Trata-se de uma fibra tica constituda de vrias clulas fotossensveis, na qual um feixe luminoso atravessa seu centro (um cabo mais fino que um fio de cabelo feito de quartzo ou de silcio), a qual permite a propagao da luz seguindo as leis da refrao. Este condutor, acionado por meio de aplicao de uma voltagem sua grade, faz com que eltrons sejam liberados de acordo com a intensidade da luz, permitindo, com isso, a leitura de seu contedo linha por linha e a obteno de uma imagem preta e branca, a qual passa a ser colorida mediante a aplicao de filtros vermelho, verde e azul. A onda luminosa , ento, transformada em sinais eltricos, armazenveis em um computador, na forma de bits e bytes, sendo cada clula recriada como ponto de imagem ou pixel. A imagem resultante pode ser armazenada em qualquer um dos meios magnticos tecnologicamente disponveis (disquete, carto de memria ou CD), permitindo ao usurio, portanto, a transferncia do contedo para um computador. Como os computadores se utilizam de um sistema de numerao binria, apenas dois dgitos (0 e 1) representa qualquer caractere, seja ele um nmero, uma letra ou uma fotografia. Assim, uma imagem no passa de uma longa sequncia desses nmeros, que se transformam em quadros minsculos, denominados pixel (contrao de picture x element), o qual representa uma intensidade de luz e de cor que todos eles, em conjunto, iro formar a imagem digital5. A quantidade de pontos de formam a imagem o que definir a sua resoluo, ou seja, a quantidade de pixels diretamente proporcional qualidade da imagem. Isso porque ela pode ser aumentada (esticada) sem, contudo, deixar os pixels aparentes, ou seja, sem perder a definio. A resoluo de uma imagem comumente medida por pela unidade PPI (pixels per inch, ou pixels por polegada). Porm, no se pode esquecer que quanto maior a resoluo, maior o tamanho da imagem (em bytes) a ser salvo no computador, demandando um maior espao disponvel em sua memria. A resoluo, como anteriormente explicado, est diretamente relacionada qualidade final das imagens obtidas e depender da qualidade do CCD ( charge coupled device) da cmera em capturar pixels. Por isso, explicam Andr Wilson Machado e Bernardo Quiroga Souki6 que quanto maior a capacidade do CCD da cmera, maior quantidade de pixels ser por esta capturada, gerando imagens muito mais ricas em detalhes e com cores mais fiis. . 4 A FOTOGRAFIA DIGITAL COMO PROVA DOCUMENTAL O documento toda coisa capaz de representar um fato. Ele se traduz num objeto corporal, produto da atividade humana que conserva os vestgios que, atravs
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Pais da foto digital e da fibra tica levam o Nobel. Jornal Gazeta do Povo. Caderno Mundo. Edio de 7 de outubro de 2009. 5 MACHADO, Andr Wilson; SOUKI, Bernardo Quiroga. Simplificando a obteno e a utilizao de imagens digitais scanners e cmeras digitais. Disponvel em: <http://www.scielo.br/pdf/dpress/v9n4/a12v9n4.pdf>. Acesso em: 25 out. 2010 s 15h45min. 6 Idem, ibidem.

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da percepo de sinais grficos sobre eles impressos, ou por meio da luz ou do som que possa produzir, capaz de representar, de forma permanente, a quem observe, um fato existente fora de seu contedo7. A fotografia digital se configura, portanto, como uma espcie de prova documental. Tratando-se, pois, de uma prova documental, pode ser impugnada pela parte contra quem foi produzido o documento mediante apresentao da arguio de falsidade regulada nos arts. 390 e seguintes do CPC. O incidente de falsidade cabe em qualquer tempo e grau de jurisdio, incumbindo parte contra quem foi produzido o documento suscit-lo na contestao ou no prazo de dez dias, contados da intimao da sua juntada aos autos. A arguio de falsidade levantada antes de encerrada a instruo processual deve ser feita por petio dirigida ao juiz com exposio dos motivos em que se funda sua pretenso e os meios com que provar o alegado. Intimada a parte que produziu o documento a responder no prazo de dez dias, o juiz ordenar o exame pericial. Este no ocorrer somente se a parte que produzir o documento concordar em retir-lo e a parte contrria no se opuser ao desentranhamento. A sentena, por sua vez, declarar a falsidade ou a autenticidade do documento. Arguida a falsidade depois de encerrada a instruo processual, correr o incidente apenso aos autos principais, processando-se no Tribunal perante o relator, com os mesmos procedimentos j explicitados. Neste caso, suscitado o incidente, o juiz suspender o processo principal at que ele seja decidido. A parte que produzir a fotografia digital como prova de um processo, ao juntla, deve, por cautela, faz-la acompanhar com o meio fsico no qual o arquivo digital est gravado, como o carto de memria ou o CD, por exemplo, para possibilitar a eventual realizao da percia sobre a imagem impugnada.

5 EFICCIA PROBATRIA DO DOCUMENTO ELETRNICO O documento eletrnico est previsto no art. 225 do Cdigo Civil, verbis:
Art. 225. As reprodues fotogrficas, cinematogrficas, os registros fonogrficos e, em geral, quaisquer outras reprodues mecnicas ou eletrnicas de fatos ou de coisas fazem prova plena destes, se a parte, contra quem forem exibidos, no lhes impugnar a exatido. [sem grifo no original]

Segundo o art. 225 do Cdigo Civil vigente, a ausncia de impugnao implica em plena eficcia probatria do documento eletrnico. A sua impugnao, entretanto, remete as partes a um procedimento pericial para verificao de sua integridade. Existem programas de computador editores de imagem munidos de tecnologia capazes de produzir alteraes substanciais da foto que ficam quase imperceptveis, como, por exemplo, o conhecido o Photoshop, o GIMP, dentre outros. A prpria cmera digital possui aplicativos que permitem a modificao da fotografia no prprio equipamento. Nos modelos mais antigos as alteraes da foto
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FABRCIO, Adroaldo Furtado. Iniciativa judicial e prova documental procedente da internet. In: Estudos de direito processual civil. Luiz Guilherme Marinoni (Coord.). So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 293.

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ficavam limitadas alterao de brilho, de luminosidade, de tamanho, de controle de cores e ao recorte da imagem8. Atualmente, porm, as novas tecnologias j permitem remediar detalhes indesejveis que a crescente resoluo das cmeras pessoais pode destacar, como imperfeies de pele em um retrato de rosto, por meio da utilizao de algoritmos especficos. Certos modelos oferecidos pela HP permitem que, por meio do comando Touch Up, imperfeies de pele sejam liquidadas e substitudas pelo tom da pele do fotografado aps o usurio escolher os pontos por meio de um cursor pela tela LCD da cmera9. Ainda que no seja padro na maioria das cmeras, tais ferramentas de edio indicam uma provvel evoluo para as j to comuns funes que melhoram a resoluo de cores das fotos batidas e usam algoritmos para compensar as eventuais falhas do fotgrafo casual. Linhas fotogrficas de fabricantes como Canon, Kodak, Nikon, Fuji, Mitsuca e Sony possuem filtros prprios que filtram a luz e a velocidade do obturador para melhorar a qualidade de fotografias em situaes especficas. A especializao dos modos de cena, por exemplo, chega a um ponto semiprofissional de to pontual que , como os modos para fotografar comida oferecidos por cmeras da Olympus, BenQ e Pentax. Animais tambm so o alvo de funes especficas: enquanto a HP permite a remoo de olhos coloridos de fotografias de gatos e ces, a Pentax pede que o fotgrafo especifique at a cor da pelagem do seu bicho para definir quais filtros usar no disparo. Desta forma, a crescente possibilidade de adulterao da imagem digital ao gosto do usurio, por meio de poucos comandos que permitem a manipulao de seus dados originais, suscita dvidas na admisso da fotografia digital como prova no processo. Impugnada sua idoneidade no processo, o juiz nomear um perito a quem incumbir verificar a ausncia de montagens, cortes, ou o emprego de qualquer artifcio para iludir e falsear o ambiente ou as pessoas e coisas retratadas10. Como se ver adiante, a idoneidade da fotografia digital pode ser atestada pelo perito, pois atualmente existem tecnologias disponveis capazes de garantir a integridade da imagem digital e prticas seguras para aferir adulteraes nela porventura realizadas.

5.1 TECNOLOGIA PARA GARANTIA DA INTEGRIDADE DA IMAGEM DIGITAL Segundo Marcelo Antonio Sampaio Lemos Costa11, perito criminal do Instituto de Criminalstica Afrnio Peixoto, existem duas tcnicas computacionais que garantem a autenticidade desses arquivos, j bastante conhecidas e difundidas. 5.1.1 Formato RAW

FUZINO, Cludio Lus Yuki. A fotografia digital como meio de prova. Juris Sntese, n. 57, jan./fev. 2006. 9 FELITTI, Guilherme. Cmeras digitais realam e alteram realidade na hora do clique . Disponvel em: <http://idgnow.uol.com.br/computacao_pessoal/2007/05/18/idgnoticia.2007-05-18.8916300366/>. Acesso em: 11.11.2010. 10 THEODORO JNIOR, Humberto. Comentrios ao novo cdigo civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. III, t. II, p. 496. 11 COSTA, Marcelo Antonio Sampaio Lemos. A fotografia digital e seu valor legal na percia oficial. Disponvel em: <http://www.periciasambientais.com.br/fotos_dig_per.pdf>. Acesso em: 24.09.2010 s 15h45min.

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O primeiro mtodo, segundo o perito, o formato RAW, um sistema binrio armazenamento que existe em certas cmeras digitais que atestam que a fotografia est sem processamento, sem tratamento ou cru, ou seja, garante a autenticidade do arquivo de imagem. Este formato mantm a integridade da imagem, pois impede que qualquer manipulao seja salva no mesmo arquivo, sendo necessrio, para salvar as alteraes realizadas, a converso para outro formato como o TIFF ou JPEG. O formato de arquivo a forma pela qual a imagem ser armazenada, isto , gravada ou salva na mquina digital e posteriormente transferida ao computador. O formato TIFF (Tagged Image File Format), frequentemente utilizado na web para arquivar imagens devido ao fato de conservar fidedignamente a imagem original sem qualquer compresso, possuindo, por isso, um tamanho maior que a dos outros formatos, identificado pela extenso .tif. J o formato JPEG (Joint Photographic Experts Group) utiliza o sistema lossy compression, uma tcnica de compresso que resulta em perda de dados decorrente da eliminao de alguns pixels, e identificado pela extenso .jpeg. A maioria das imagens utilizam o formato .jpeg, j que mantm uma boa resoluo com uma grande compresso, permitindo que imagens com tamanho grande sejam includas em apresentaes de Power Point ou inseridas em documentos. Askey 12 justifica a ampla utilizao desse formato devido sua capacidade de reduzir de 8 a 10 vezes o tamanho do arquivo de uma fotografia sem perda da qualidade final da imagem detectada pelo olho humano a uma distncia normal.

5.1.2 HASH ou Soma de Comprimento Fixo J a segunda tcnica enunciada pelo especialista o HASH (ou soma de comprimento fixo), resultante da aplicao de um algoritmo unidirecional que converte parte de um arquivo digital em um valor de comprimento fixo irreversvel, ou seja, o HASH permite verificar se um determinado dado teve seu contedo adulterado, garantindo a integridade da informao. O HASH varre todos os pixels da imagem e obtm informaes de que aquela imagem foi extrada de determinado CCD, cmera, data e local, gerando uma assinatura digital. Os dois algoritmos mais utilizados para este fim so o MD5 do Ron Rivest, que produz valores de hash em 128 bits e o Segure Hash Algoritm-1 ou SHA-1, que produz valores de hash em 160 bits. Esses softwares permitem a aferio de mnima variao de tonalidade na imagem periciada. O processo de grande simplicidade e segurana e assegura um mtodo seguro de garantia de integridade para imagens digitais, aplicvel a qualquer arquivo de computador.

5.2 TECNOLOGIA PARA AFERIO DE IMAGENS DIGITAIS ADULTERADAS

12

ASKEY, P. Learn: glossary: digital imaging: JPEG. Disponvel em: <http://www.dpreview.com/learn/Glossary/Digital_Imaging/ JPEG_01.htm>. Acesso em: 25 set. 2010.

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Embora os programas modernos de computador tenham facilitado a manipulao de fotografias e dificultado sua percepo, a tecnologia permitiu a criao de novos mtodos para identificar imagens adulteradas por meio de exame pericial. Existem atualmente tcnicas computacionais e matemticas capazes de detectar alteraes em imagens digitais, como esclarece o norte-americano Hany Farid13, perito em fotografias digitais, ao explicar o mtodo de seu trabalho: nossa abordagem para a criao dessas ferramentas comea com a compreenso acerca de quais propriedades geomtricas ou estatsticas de uma imagem so modificadas por um tipo particular de adulterao. Em seguida, desenvolvemos um algoritmo matemtico para descobrir essas irregularidades 14. Nesse sentido, esclarece o especialista que cada imagem a ser analisada traz desafios nicos e requer abordagens diferentes, justificando que devido variedade de imagens e formas de adulterao, a anlise pericial de imagens tem o benefcio de dispor de uma ampla gama de ferramentas. Os algoritmos citados por Hany Farid so capazes de detectar, portanto, quando uma imagem contm uma rea clonada, ou no possui as propriedade s matemticas de uma foto digital original. Explica o expert as razes pelas quais a anlise pericial para a demonstrao da autenticidade da fotografia digital mostra-se inevitvel:
Embora algumas das ferramentas periciais no sejam to difceis de burlar por exemplo, seria fcil escrever um programa para restaurar as correlaes de pixel adequadas esperadas em uma imagem no-manipulada , outras sero bem mais complexas de contornar e estaro alm das possibilidades de um usurio mediano. As tcnicas exploram propriedades complexas e sutis da iluminao e geometria do processo de formao da imagem, que so difceis de serem corrigidas usando um programa padro de edio de 15 fotos .

Alin C. Popescu, em sua tese de Doutorado em Filosofia da Cincia Computacional do Dartmouth College16, a qual teve como orientador o Professor Hany Faid, afirma que foram desenvolvidas cinco tcnicas para quantificar e detectar diferentes tipos de falsificaes em fotos digitais.

5.2.1 Reamostra de Imagens (re-sampled images)

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Hany Farid trabalhou com agncias federais de justia dos EUA e muitos outros clientes na deteco de imagens adulteradas. Farid professor de cincia da computao, catedrtico associado de cincia da computao do Darthmouth College e tambm filiado ao Institute for Security Technology Studies em Dartmouth. 14 FARID, Hany. Percia de imagens digitais. Disponvel em: <http://www2.uol.com.br/sciam/reportagens/pericia_de_imagens_digitais_imprimir.html>. Acesso em 29 jul. 2010 s 19h25min. 15 FARID, Hany. Percia de imagens digitais. Disponvel em: <http://www2.uol.com.br/sciam/reportagens/pericia_de_imagens_digitais_imprimir.html>. Acesso em: 29 jul. 2010 s 19h25min. 16 Statistical tools for digital image forensics. [Ferramentas estatsticas para anlise forense de imagem digital]. Disponvel em: <http://www.cs.dartmouth.edu/farid/publications/apthesis05.pdf>. Acesso em: 25 out. 2010 s 14h43min.

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A primeira tcnica a da Reamostra de Imagens (re-sampled images). Justifica o Doutor Alin que uma falsificao criada pela emenda representada pelo conjunto de imagens de duas pessoas sobrepostas em um fundo escolhido, para que se crie uma verso convincente, necessrio redimensionar, girar ou esticar as imagens originais (ou pores delas), o que requer uma fazer outra amostra ou reamostra das imagens para uma rede diferente. Esta reamostragem introduz especficas correlaes entre os pixels das imagens vizinhas, que so quantificadas e detectadas atravs do algoritmo da maximizao da expectativa EM (expectation maximization).

5.2.2 Filtro de Cor Array Manipulado/Imagens Interpoladas Outro mtodo para aferir adulterao das fotos digitais o chamada Filtro de Cor Array Manipulado/Imagens Interpoladas. A interpolao uma tcnica de aumento artificial da nitidez da imagem, como, por exemplo quando se insere um DVD em uma televiso de alta resoluo. Tal mtodo permite a melhora artificial da nitidez da imagem, entretanto, no equivale qualidade resultante de uma foto tirada com uma resoluo mais alta. Explica o Doutor Alin que a maioria das cmeras digitais vm equipadas com um sensor charge-coupled device (CCD) ou com um semicondutor de xido de metal complementar (CMOS), que capturam imagens em cor utilizando uma matriz de filtros de cor Array. Em cada local de um pixel, somente uma amostra de cor (de trs) capturada. As cores faltantes da amostra so, ento, deduzidas dos valores vizinhos. Esse processo, conhecido como interpolao CFA, introduz correlaes especficas entre as amostras de uma imagem colorida. Entretanto, estas correlaes so geralmente destrudas quando uma imagem CFA interpolada adulterada, e podem ser utilizadas para descobrir vestgios de adulterao. Com base em uma abordagem similar deteco por reamostra de imagens, utiliza-se o algoritmo da maximizao da expectativa EM para detectar se correlaes das imagens interpoladas CFA esto faltando em alguma poro de uma imagem.

5.2.3 Dupla Compresso JPED A terceira tcnica a da dupla compresso JPED. Afirma o Doutor Alin que quando h uma falsificao de uma imagem, um comportamento tpico o de gravar a imagem em um software de edio de fotos, fazer algum procedimento e regravar a imagem adulterada. Se o formato JPED foi o utilizado para armazenar as imagens, resulta violada a dupla compresso da imagem. A dupla compresso JPEG introduz correlaes especficas entre os coeficientes de transformao discreta do coseno (discrete cosine transform - DCT) de blocos de imagens. Essas correlaes podem ser detectadas e quantificadas pela anlise de histogramas dos coeficientes de DCT. O histograma um grfico de ondas que mostra a quantidade de tons claros e escuros em uma determinada regio da imagem.

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A dupla compresso JPEG de uma imagem no prova, necessariamente, uma adulterao maliciosa, porm levanta a suspeita de que uma imagem pode no ser autntica.

5.2.4 Regies de Imagens Duplicadas O quarto mtodo o das Regies de Imagens Duplicadas. Elucida o expert que uma manipulao comumente utilizada para remover uma pessoa ou um objeto no desejado de uma imagem o ato de copiar e de colar pores da mesma imagem sobre a regio desejada. Se o encaixe imperceptvel, pouca preocupao geralmente atribuda para o fato de que regies idnticas esto presentes na imagem. Assim, foi desenvolvido um algoritmo que emprega um componente de anlise principal (PCA) em blocos de tamanho fixo de imagens e classificao lexogrfica para detectar eficientemente a presena de regies duplicadas at mesmo em imagens ruidosas ou com perda de compresso.

5.2.5 Padres de Rudos Inconsistentes J a ltima tcnica a do Padres de Rudos Inconsistentes: imagens digitais contm uma quantidade inerente de rudos que so uniformemente distribudos por toda a imagem. O rudo representado por aqueles pontos pretos que ficam quando se tira uma foto em um ambiente desfavorvel, com pouca luminosidade. Geralmente, uma foto passa por um programa de tratamento para a retirada de rudos (impurezas ou inconsistncias) como etapa obrigatria para sua edio ou publicao. Ao criar falsificaes digitais, comum adicionar pequenas pores de rudos nas regies adulteradas para ocultar vestgios de falsificao. Como resultado, o local dos nveis de rudo inseridos na imagem pode tornar-se inconsistente. Nesse sentido, foi implementado um algoritmo para a estimao de variao de rudo localizado, empregado para diferenciar regies com diferentes quantidades de rudo que foram adicionados imagem. Para cada uma das tcnicas acima, foi desenvolvida uma fundamentao terica para demonstrar sua efetividade na detectao de falsificaes, bem como foram analisadas a sensibilidade e a robustez dos algoritmos utilizados.

6 CONCLUSO A fotografia digital uma espcie de prova documental cuja autenticidade pode ser impugnada no processo. O juiz nomear um perito para aferio de possveis adulteraes operadas na imagem digital. Caso a imagem esteja armazenada no formato RAW ou derivada da utilizao da tcnica do HASH, a imagem gravada no arquivo digital de total segurana quanto sua integridade. Porm, caso esteja armazenada em outro formato, o perito recorrer s cinco tcnicas para aferio de imagens adulteradas, a saber: reamostra de Imagens (resampled images), filtro de cor array manipulado/imagens interpolares, dupla

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compresso JPED, regies de imagens duplicadas e padres de rudos inconsistentes. Por tudo o quanto expendido, deve a fotografia digital, como meio de prova, ser usada com certa prudncia, como adverte Rodrigo Tourinho Dantas 17, citando Antonio Carlos Macarto:
De outra parte, no de se excluir de plano valor probante a fotografias obtidas por mtodos digitais, em que, ausentes os negativos, a hiptese de regularidade tender, entretanto, a passar por processos mais complexos, de natureza pericial, demandando, outrossim, redobrada cautela pelas facilidades de edio e reclamando para breve disciplina legal e especfica a apreciar-lhe a admissibilidade e controle.

Deve ser ressaltado que o campo de percia de imagens, como visto, continuar a dificultar, contudo, nunca a impossibilitar a criao de falsificaes indetectveis, por isso a cautela em no recurso fotografia digital como meio de prova em um processo se faz necessria.

REFERNCIAS ASKEY, P. Learn: glossary: digital imaging: JPEG. Disponvel em: <http://www.dpreview.com/learn/Glossary/Digital_Imaging/ JPEG_01.htm>. Acesso em: 25 set. 2010. COSTA, Marcelo Antonio Sampaio Lemos. A fotografia digital e seu valor legal na percia oficial. Disponvel em: <http://www.periciasambientais.com.br/fotos_dig_per.pdf>. Acesso em 24.09.2010. DANTAS, Rodrigo Tourinho. A fotografia digital como meio de prova no processo civil e trabalhista. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9642>. Acesso em 06.08.2010. FABRCIO, Adroaldo Furtado. Iniciativa judicial e prova documental procedente da internet. In: Estudos de direito processual civil. Luiz Guilherme Marinoni (Coord.). So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 293. FARID, Hany. Percia de imagens digitais. Disponvel em: <http://www2.uol.com.br/sciam/reportagens/pericia_de_imagens_digitais_imprimir.ht ml>. Acesso em: 29.06.2010. FELITTI, Guilherme. Cmeras digitais realam e alteram realidade na hora do clique. Disponvel em: <http://idgnow.uol.com.br/computacao_pessoal/2007/05/18/idgnoticia.2007-0518.8916300366/>. Acesso em: 11.11.2010. Fotografia digital. Disponvel em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Fotografia_digital>. Acesso em: 25.06.2010.
17

DANTAS, Rodrigo Tourinho. A fotografia digital como meio de prova no processo civil e trabalhista. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9642>. Acesso em: 06 ago. 2010 s 23h13min.

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FUZINO, Cludio Lus Yuki. A fotografia digital como meio de prova. Juris Sntese, n. 57, jan./fev. 2006. Imagem digital. Disponvel Acesso em: 25.06.2010. em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Imagem_digital>.

Jornal Gazeta do Povo. Pais da foto digital e da fibra tica levam o Nobel. Caderno Mundo. Edio de 7 de outubro de 2009. MACHADO, Andr Wilson; SOUKI, Bernardo Quiroga. Simplificando a obteno e a utilizao de imagens digitais scanners e cmeras digitais. Disponvel em: <http://www.scielo.br/pdf/dpress/v9n4/a12v9n4.pdf>. Acesso em: 25 out. 2010. SALLES, Filipe. Manual de fotografia e cinematografia bsica. Disponvel em: <http://www.mnemocine.com.br/download/manual_introd_cap1_hist.pdf>. Acesso em: 24.09.2010. THEODORO JNIOR, Humberto. Comentrios ao novo cdigo civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. III, t. II, p. 496.

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O SEGREDO EMPRESARIAL COMO DIREITO DE PERSONALIDADE DA PESSOA JURDICA THE CORPORATION SECRET AS A LEGAL PERSON RIGHT OF PERSONALITY IN BUSINESS ACTIVITY

Juliana Cristina Busnardo Augusto de Araujo

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Servidora Pblica Federal do TRT da 9 Regio Graduada em Direito pela PUC-PR Especialista em Direito Empresarial pelo IBEJ Mestre em Direito Empresarial e Cidadania pelo UNICURITIBA E-mail: julianaaraujo@trt9.jus.br

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RESUMO O presente artigo analisa a impugnao autenticidade da fotografia digital utilizada como prova documental em um processo e a tecnologia atualmente disponvel para a garantia da integridade da imagem digital e para a aferio de possveis adulteraes nela operadas. Palavras-chave: fotografia digital, autenticidade, prova, processo, tecnologia.

ABSTRACT This paper analyzes the challenge to the authenticity of digital photography as documentary evidence used in a process and technology currently available for ensuring the integrity of the digital image, and scouting for possible adulteration of it operated. Keywords: digital photography, authenticity, evidence, process, technology.

1 INTRODUO Os direitos de personalidade atribuveis pessoa jurdica representam um dos reflexos multidisciplinares que o estudo dos direitos da personalidade comporta. Um ano aps a consagrao dos direitos fundamentais pela Constituio de 1988, dentre os quais os direitos da personalidade atribuveis a toda pessoa, o Superior Tribunal de Justia editou a smula 227, publicada em 08.09.99, com a seguinte redao: a pessoa jurdica pode sofrer dano moral. O reconhecimento desses direitos pelo Cdigo Civil, entretanto, ocorreu somente em 2002, que trouxe em seu bojo o artigo 52 com a seguinte dico: Aplica-se s pessoas jurdicas, no que couber, a proteo dos direitos da personalidade. O Cdigo no enumerou ou discriminou os direitos da personalidade que se acomodam no patrimnio da pessoa jurdica, os quais, entretanto, uma vez reconhecidos, merecem eficaz tutela legal. Diante do tratamento lacunoso e omissivo atribudo pelo ordenamento jurdico aos direitos da personalidade da pessoa jurdica e da escassez doutrinria especializada no tema, necessria a investigao sobre a capacidade do arcabouo jurdico atual, principalmente dos preceitos normativos contidos na Constituio e no Cdigo Civil, bem como do enunciado da Smula 227 do Superior Tribunal de Justia, atingirem satisfatoriamente o escopo da eficincia na tutela dos direitos da personalidade conferidos s pessoas jurdicas. Um destes direitos de personalidade retratado no segredo empresarial, objeto de resumida anlise no presente artigo. Com o advento do paradigma concorrencial, baseado no permanente incremento e inovao tecnolgica, tornou extremamente necessrio o exame da problemtica da proteo das informaes internas das empresas.

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Segundo o Projeto de Lei do Senado n 16, de 20071, de autoria do Senador Marcelo Crivella, que cria o Acordo de Proteo de Informaes Sigilosas adjeto ao contrato de trabalho para a proteo de segredo comercial e de informaes confidenciais, o desenvolvimento de um novo produto ou de uma nova tecnologia um processo que importa na alocao de recursos vultosos e sua proteo jurdica se limita s normas de propriedade intelectual quando se encontra terminado, vez que as fases intermedirias do processo de pesquisa no podem ser objeto de patente. Nesse sentido, a proteo dos conhecimentos empresariais perante a concorrncia de extrema relevncia, vez que uma empresa que no possua meios de proteger seus segredos comerciais tender a perder a vantagem econmica que oferecida pela inovao tecnolgica2. Assim, diante desse quadro de presso crescente da concorrncia, lcito que a empresa busque se proteger, de forma que suas informaes valiosas no venham a cair nas mos de seus competidores.3 A propriedade intelectual da empresa se constitui em genuno bem imaterial, representado sob diversas formas: mtodos de produo e fabricao, invenes, desenhos industriais e modelos de utilidade (segredos de fbrica ou de produo 4), assim como lista de clientes, balano contbil financeiro, diretrizes de governana corporativa, transaes comerciais, objetivos mercadolgicos, tcnicas de marketing, dentre outros (segredos do negcio). Sua proteo jurdica demanda conhecimento prvio do direito material a ela adstrita, a fim de permitir tutela judicial eficiente, exatamente o ncleo deste estudo 5.

2 O SEGREDO COMO DIREITO DA PERSONALIDADE DA PESSOA JURDICA O direito ao segredo das pessoas jurdicas equivale ao direito privacidade das pessoas naturais e encontra proteo constitucional no art. 5, inc. X. 6 No caso das pessoas jurdicas, est ligado ao direito preservao da vida interna da empresa, sendo vedadas a divulgao de informaes de mbito restrito. O entendimento predominante na doutrina que os direitos e garantias fundamentais tm como destinatrios tanto as pessoas fsicas, como as pessoas jurdicas.
1

Situao atual: 14.01.2011 - Comisso de Constituio, Justia e Cidadania, aguardando designao de Relator. Disponvel em: <http:// http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=79863>. Acesso em 09.10.2011. 2 Idem. Ibidem. 3 Idem. Ibidem. 4 Terminologia adotada quando da exposio do tema sobre justa causa por violao de segredo de empresa por Wagner D. Giglio In: Justa causa. 3. ed. rev. e atual. So Paulo: LTr, 1992. p. 156 e por Mozart Victor Russomano In: Comentrios CLT. v. I. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p. 562. 5 O direito autoria patentes de inveno, modelos de utilidade e desenho industrial, o direito marca e sinais distintivos, bem como o sigilo empresarial como direitos de personalidade da pessoa jurdica, embora conexos ao tema tratado, no sero analisados nesta oportunidade, em razo dos limites editoriais propostos. 6 CF, art. 5 - Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...] X So inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao..

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A respeito dos destinatrios dos direitos e garantias individuais, Jos Afonso da Silva comenta:
O princpio o mencionado acima, mas a pesquisa do texto constitucional mostra que vrios dos direitos arrolados nos incisos do art. 5 se estendem s pessoas jurdicas, tais como o princpio da isonomia, o princpio da legalidade, o direito de resposta, o direito de propriedade, o sigilo da correspondncia e das comunicaes em geral, a inviolabilidade de domiclio, a garantia do direito adquirido, ao ato jurdico perfeito e coisa julgada, assim como a proteo jurisdicional e o direito de impetrar mandado de segurana. H at direito que prprio de pessoa jurdica, como o direito propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a 7 outros signos distintivos (logotipos, fantasias, p. ex.).

No mesmo sentido, esclarece Alexandre de Moraes: igualmente, as pessoas jurdicas so beneficirias dos direitos e garantias individuais, pois reconhece-se s associaes o direito existncia, o que de nada adiantaria se fosse possvel exclulas de todos os seus demais direitos.8. E conclui: dessa forma, os direitos enunciados e garantidos pela constituio so de brasileiros, pessoas fsicas e jurdicas.9. Elimar Szaniaski defende que o fato de atos empresariais estarem sujeitos publicidade no afasta o direito s pessoas jurdicas de serem titulares de um direito privacidade:
Evidentemente possuem as pessoas jurdicas como caracterstica a publicidade de seus atos, a exemplo de seu ato constitutivo, da alterao do contrato social, que so obrigatoriamente levados ao registro pblico. Mas isto no significa que as pessoas coletivas no devam ter assegurada uma esfera de privacidade na qual terceiros, estranhos entidade, estejam impedidos de se imiscuir, de realizar investigaes e de espionar a atividade da pessoa jurdica por qualquer forma que seja. Apesar de reduzida, toda pessoa jurdica tem necessidade de uma esfera de privacidade e um direito ao segredo para poder se desenvolver livremente e atingir as finalidades 10 colimadas em seu ato constitutivo.

O segredo de empresa, em conceito resumido, pode ser compreendido como o processo de fabricao ou mtodo de negcio exclusivo da empresa 11. Nestes termos, os mais importantes referentes pessoa jurdica so os segredos industrial (processo de fabricao) e comercial (mtodo de negcio exclusivo da empresa). O amparo legal recai sobre a reserva que deve ser mantida na atividade negocial e industrial, notadamente no que diz respeito s grandes sociedades, tanto em relao a seu pblico interno (empregados, consultores e vendedores autnomos), como nas suas relaes comerciais (clientes, fornecedores e concorrentes). Esclarece Jacques Labrunie os bens protegidos no segredo do negcio:

SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 16. ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 1999. p. 195. 8 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 11. ed. So Paulo: Atlas, 2002. p. 60. 9 Idem, ibidem. p. 60. 10 SZANIAWSKI, Elimar. Consideraes sobre o direito intimidade das pessoas jurdicas. Revista dos Tribunais, v. 657, p. 28. 11 LAMARCA, Antonio. Manual das justas causas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1977. p. 445.

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- conhecimentos ou informaes, aplicveis na indstria, comrcio ou servios, isto , qualquer informaes tcnicas, cientficas, comerciais, administrativas, financeiras, mercadolgicas, etc., teis para alguma empresa; - desde que confidenciais, isto , mantidos em sigilo pelo interessado; - no de domnio pblico ou evidentes, ou seja, detidos por somente uma fonte ou por um nmero de fontes restrito, dentro daquela mesma atividade 12 econmica.

Na seara da propriedade intelectual, Helio Fabbri Jr.13 e Elisabeth Kasznar Fekete14 aceitaram com pioneirismo a possibilidade de dano moral surgir de condutas lesivas a direitos de propriedade industrial. No mesmo sentido, Edson Ferreira da Silva afirma
Tambm em relao aos entes coletivos existe um interesse legtimo, que deve ser tutelado pelo direito, no tocante preservao de fatos e ocorrncias de natureza privada, como com respeito s estratgias de atuao da companhia no mercado, ao lanamento de um novo produto, ao 15 desenvolvimento de novas tecnologias para superar a concorrncia.

O direito ao segredo um direito de personalidade da pessoa jurdica por se referir a informaes peculiares e exclusivas da pessoa, que no deseja serem do conhecimento de todos, com vistas preservao da atividade empresarial desenvolvida. A atribuio de personalidade s pessoas jurdicas se constitui em uma sano positiva do Direito de fomento ao empreendedorismo, iniciativa privada e ao desenvolvimento da atividade econmica, atrelada no somente busca pelo lucro, mas tambm execuo das finalidades sociais determinadas pela ordem jurdica, voltadas ao aprimoramento das condies de convvio social. A Constituio atribui direitos fundamentais s pessoas jurdicas em razo de sua importncia, como pessoa, no meio social. A ordem jurdica passa a proteger a pessoa jurdica em seus aspectos imateriais para que os fins colimados pelo Direito sejam por ela alcanados. O conceito de segredo na legislao brasileira est definido na Lei 9279/96, art. 195, incs. XI e XII, na CLT, art. 482, c e g e na Lei das S/A (Lei 6.404/76). O comrcio e a indstria so dominados pelo princpio bsico da liberdade, consagrada na Constituio na livre concorrncia (artigo 170, inc. IV), porm esta liberdade limitada ao crculo da concorrncia legal, pelo princpio da boa-f das relaes comerciais. Dessa forma, qualquer ato de concorrncia desleal, no sentido da divulgao no autorizada de informaes afetas aos segredos industriais ou comerciais, passvel de represso, de acordo com os incs. XI e XII do artigo 195 da Lei de Propriedade Industrial:

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LABRUNIE, Jacques. A proteo ao segredo do negcio. In: Adalberto Simo Filho, Newton de Lucca (Coord.). Direito empresarial contemporneo. 2. ed. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2004. p. 99. 13 FABBRI JR, Hlio. Responsabilidade civil: dano moral oriundo das relaes concorrenciais. Revista da APMI, n. 12, jul./out. 1994. 14 FEREKE, Elisabeth Kasznar, Reparao do dano moral causado por condutas lesivas a direitos de propriedade industrial: tipologia, fundamentos jurdicos e evoluo. Revista da ABPI, n. 35, jul./ago. 1998, p. 3-14. 15 SILVA, Edson Ferreira da. Direito intimidade. So Paulo: Oliveira Mendes, 1998. p. 72-76.

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Art. 195 Comete crime de concorrncia desleal quem: [...] XI divulga, explora ou utiliza-se, sem autorizao, de conhecimentos, informaes ou dados confidenciais, utilizveis da indstria, comrcio ou prestao de servios, excludos aqueles que sejam de conhecimento pblico ou que sejam evidentes para um tcnico no assunto, a que teve acesso mediante relao contratual ou empregatcia, mesmo aps o trmino do contrato; XII divulga, explora ou utiliza-se, sem autorizao, de conhecimento e informaes a que se refere o inciso anterior, obtidos por meios ilcitos ou a que teve acesso mediante fraude.

O conceito de concorrncia desleal explicado por Carlos Leduar Lopes da seguinte forma:
O empreendedor deve, na luta que trava com um mercado, para a conquista (ou manuteno) do crculo de consumidores que adquirem seu produto ou se utilizam de seu servio, comportar-se dentro da liceidade traada pelo sistema jurdico a esse fim. Tal liceidade, destarte, impe ao empreendedor uma conduta-dever a ser observada na concorrncia que se instaura no mercado que ele explora. E o ato que o empreendedor realiza em desacordo com a conduta-dever que lhe exigida, prejudicando (ou intentando prejudicar) a concorrente, chamado de ato de concorrncia desleal, porque praticado na concorrncia estabelecida no mercado de sua 16 atividade econmica.

Os atos que caracterizam a concorrncia desleal, segundo Marcus Elidius Michelli de Almeida so classificados em cinco grupos: os meios tendentes a criar confuso entre estabelecimentos comerciais e industriais ou entre produtos e artigos postos no comrcio, aos quais se equiparam os servios oferecidos ao pblico por uma empresa ou estabelecimento; os meios tendentes a prejudicar a reputao ou os negcios alheios; o aliciamento e suborno de empregados; a divulgao ou a explorao de segredos de fbrica e a divulgao ou utilizao de segredos de negcio e a violao de contratos.17 J o ilcito da concorrncia desleal caracterizado quando um operador econmico, contrariando a conduta-dever que necessita observar na pugna pela clientela, causa (ou tenta causar) dano a concorrente. 18. Portanto, a propriedade imaterial das pessoas jurdicas abrange seus bens intangveis, representados por seus direitos de personalidade (dentre eles o segredo empresarial), protegidos pela propriedade industrial no mbito da lealdade de concorrncia, como se depreende da descrio dos ilcitos previstos no artigo 195 da Lei de Propriedade Industrial. Esses direitos, ligados propriedade industrial, e, em ltima instncia, propriedade intelectual, abrangem os direitos subjetivos denominados di indiduazione por Vito Mangini19, constituindo-se nos detalhes de especificao de uma empresa e so justificados por serem
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LOPES, Carlos Leduar. Concorrncia desleal: aspectos civis. In: Revista dos Tribunais, v. III, Direito de empresa e exerccio da livre iniciativa, So Paulo, Revista dos Tribunais, 2010. p. 368. 17 ALMEIDA, Marcus Elidius Michelli de. Propriedade industrial frente concorrncia desleal. In: Adalberto Simo Filho, Newton de Lucca (Coord.). Direito empresarial contemporneo. 2. ed. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2004. p. 133. 18 LOPES, Carlos Leduar. Concorrncia desleal: aspectos civis. In: Revista dos Tribunais, v. III, Direito de empresa e exerccio da livre iniciativa, So Paulo, Revista dos Tribunais, 2010. p. 369. 19 Apud COSTA, Philomeno J. da. A proteo ao nome comercial. In: Doutrinas essenciais: responsabilidade civil. Nelson Nery Junior, Rosa Maria de Andrade Nery (Org.). v III, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 431.

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Complementos do complexo de medidas que podem rematar a identificao necessria do empresrio individual ou societrio. Podemos e devemos ento repetir que no regime capitalista, em que vivemos, cada negociante ou melhor todo o empresrio tem que se desigualar dos demais para conseguir por conta prpria efetivar suas atividades. Compreendemos da que as medidas, que completem a sua individuao se integrem no aperfeioamento da distino contingente no campo subjetivo dos negcios. 20 Procura-se afastar a concorrncia desleal.

A Lei de Propriedade Industrial representa, nesses termos, uma das normas integradoras do artigo 52 do Cdigo Civil21, posto que a maioria dos direitos de personalidade da pessoa jurdica so os afetos sua propriedade industrial, regulada em nossa legislao pela Lei n. 9.279/96. A Consolidao das Leis do Trabalho albergou a violao do segredo de empresa22 e a concorrncia desleal23 como hipteses da punio mais severa da legislao trabalhista ao trabalhador empregado: a imputao de justa causa para a resciso contratual. A lei veda a negociao habitual ou atos de concorrncia do empregado, sem autorizao do empregador e em prejuzo deste, realando o dever de fidelidade e de lealdade que deve pautar as relaes de trabalho, sob pena de imputao de justa causa ao empregado para a resciso contratual. Outrossim, a necessidade de manter sigilo, na relao empregatcia, das mincias que formam o conjunto integrante do que constitui segredo na indstria ou no comrcio, bem como a exigncia de proteo da empresa perante a concorrncia de mercado, levou o legislador a incluir a modalidade faltosa na lei. Assim como ocorre na negociao habitual e no ato de concorrncia desleal, trata-se de uma das mais graves justas causas tpicas, pois configura uma violao dos deveres de fidelidade e lealdade a que todo empregado est submetido perante seu empregador24. Para dar ensejo resciso por justa causa, deve o segredo ser revelado pelo empregado em decorrncia da sua situao de subordinado, ou seja, segredos sem qualquer vinculao com o contrato de trabalho que sejam revelados e causem prejuzo a outrem, podem at constituir crime de concorrncia desleal, porm no
20 21

Idem, ibidem. p. 431. BRASIL. Cdigo Civil. Art. 52. Aplica-se s pessoas jurdicas, no que couber, a proteo dos direitos da personalidade. 22 BRASIL. Consolidao das Leis do Trabalho. Art. 482. Constituem justa causa para resciso do contrato de trabalho pelo empregador: [...] c) negociao habitual por conta prpria ou alheia sem permisso do empregador e quando constituir ato de concorrncia empresa para a qual trabalha o empregado ou for prejudicial ao servio; [...] g) violao de segredo de empresa. 23 Esclarece Lamarca que essa obrigao de no concorrncia pode subsistir aps a dissoluo do vnculo, h legislaes expressas a respeito, como a italiana; outras omissas, como a nossa, podendo ocorrer, no entanto, clusula contratual. In: LAMARCA, Antonio. Manual das justas causas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1977. p. 379. Tambm Portugal e Espanha possuem previso legal expressa acerca da clusula de no concorrncia. In: COELHO, Lus Alberto Gonalves. A tutela do conhecimento e dos segredos de empresa e as clusulas de noconcorrncia no direito do trabalho. Dissertao de Mestrado em Direito Empresarial e Cidadania do Centro Univsersitrio Curitiba, sob orientao do Prof. Dr. Eduardo Millo Baracat. Curitiba, 2008. p. 50-52. Vide PL do Senado n 16, de 2007. Disponvel em: <http:// http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=79863>. Acesso em 09.10.2011. 24 PINTO, Jos Augusto Rodrigues; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Repertrio de conceitos trabalhistas. v. I. So Paulo: LTr, 2000. p. 543.

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em ilcito trabalhista. Em outras palavras, a revelao do segredo s se caracterizar em justa causa se for feita a terceiro interessado capaz de causar prejuzo empresa25. A hiptese do segredo comercial previsto na Lei das S/A ser analisado no item subsequente, em razo de adequao didtica.

2.1 O SEGREDO COMERCIAL O segredo comercial, segundo Santos Cifuentes, est relacionado a aspectos que, sem se referirem tcnica, so mantidos em reserva pelos comerciantes, como a lista de clientes, planos de organizao e desenvolvimento, informaes, etc.26 A lei de sociedade por aes obriga os administradores da sociedade annima a manter reserva sobre os seus negcios, cumprindo ao administrador de companhia aberta guardar sigilo sobre qualquer informao que ainda no tenha sido divulgada para conhecimento do mercado, obtida em razo do cargo e capaz de modo pondervel na cotao de valores mobilirios, sendo-lhe vedado, ainda, valer-se da informao para obter, para si ou para outrem, vantagem mediante compra ou venda de valores mobilirios27. Neste caso, observa Alexandre Ferreira de Assumpo Alves que a culpa no , aparentemente, apenas in committendo, pois o administrador deve velar para que a violao do dever de sigilo (insider trading) no ocorra atravs de subordinados ou terceiros de sua confiana28, ocorrendo a culpa tambm in ommittendo, portanto. Como resqucio da mentalidade clssica de que o segredo a alma do negcio representado pela redao do dispositivo do art. 17 do Cdigo Comercial (Lei 556/1850 revogada pelo Cdigo Civil Lei 10.406/2002), verificava-se o carter absoluto do sigilo quando a lei dispunha que sob pretexto algum, por mais especioso que seja, o comerciante pode ser obrigado a exibir diante de um Tribunal seus instrumentos de escriturao. Esta lei comercial refletia, poca de sua promulgao, o esprito corporativista da classe dos comerciantes29. No h dvida que no moderno Estado Democrtico de Direito esta situao no prevalece diante do interesse pblico. A legislao tributria e previdenciria no reconhecem este sigilo, tendo facultado fiscalizao o amplo direito ao exame dos livros, arquivos, documentos, papis e efeitos comerciais ou fiscais dos comerciantes, industriais ou produtores, os quais so obrigados a exibi-los e prestar todos os esclarecimentos e as informaes solicitadas, sem qualquer meno necessidade de mandado judicial30.
25

MARTINS, Melchades Rodrigues. Justa causa: do empregado, do empregador, culpa recproca. So Paulo: LTr, 2010. p. 317. De fato, o caso do empregado que conta a sua mulher aquilo que deva ser mantido secreto, sem dvida, revela o segredo, mas no o viola, se do fato no resultar qualquer possibilidade de de prejuzo para a empresa In: GIGLIO, Wagner D. Justa causa. 3. ed. rev. e atual. So Paulo: LTr, 1992. p. 161. 26 LABRUNIE, Jacques. A proteo ao segredo do negcio. In: Adalberto Simo Filho, Newton de Lucca (Coord.). Direito empresarial contemporneo. 2. ed. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2004. p. 631. 27 Art. 155, caput e 1 da Lei 6.404/76. 28 ALVES, Alexandre Ferreira de Assumpo. A pessoa jurdica e os direitos de personalidade. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p. 106. 29 ALVES, Alexandre Ferreira de Assumpo. A pessoa jurdica e os direitos de personalidade. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p. 104. 30 Art. 195 do CTN e art. 33, 1 da Lei 8.212/91.

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Todavia, as excees retro no devem representar uma diminuio ou enfraquecimento do direito ao sigilo31, pois este deve ceder ao interesse pblico apenas com relao queles fatos necessrios ao esclarecimento de uma controvrsia que envolve interesse geral32. A divulgao do segredo comercial ser passvel de causar dano moral pessoa jurdica caso resulte em prejuzo de sua reputao perante o mercado, expondo-a indevidamente perante a concorrncia e terceiros.

2.2 O SEGREDO INDUSTRIAL Integram a propriedade intelectual as invenes, os modelos de utilidade e os desenhos industriais, bem como as obras literrias, cientficas e artsticas de que a pessoa detentora. As invenes, modelos de utilidade e desenhos industriais visam atender a fins utilitrios e prticos, enquanto as obras literrias, cientficas e artsticas possuem finalidade esttica e de aperfeioamento cultural. Nos dois casos, porm, a criao intelectual objeto comum do qual resulta proteo. A propriedade industrial, regida em nossa legislao pela Lei n. 9.279/96, est inserida no mbito da propriedade intelectual ou imaterial da empresa, representada pelo primeiro grande grupo mencionado, ligado inteligncia humana, afeto rea da indstria. A propriedade industrial tutela os bens que integram o fundo de comrcio da empresa, o qual adquire cada vez mais relevncia em sua tutela, por retratar, muitas vezes, valor econmico signicativamente maior que os prprios bens materiais (mveis e imveis) porventura pertencentes empresa. O direito industrial constitucionalmente assegurado no artigo 5, inc. XXIX 33, e est ligado represso da concorrncia desleal, posto que seu objetivo conceder determinado benefcio de exclusividade de uso de uma marca ou patente a fim de proteger aquele que por meio da sua atividade intelectual, de seu esforo, trouxe algo de novo (patente) ou que desenvolveu uma identificao de seu produto ou servio (marca) em benefcio da clientela (consumidor).34. Explica Santos Cifuentes que o segredo industrial consiste no conhecimento de mtodos de produo e se relaciona com a espionagem industrial, com a captao de tcnicas e truques de fbrica, que inclusive podem ter incidncia internacional e respeitar segurana e defesa do Estado.35

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ALVES, Alexandre Ferreira de Assumpo. A pessoa jurdica e os direitos de personalidade. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p. 105. 32 Idem, ibidem. p. 105. 33 CF, art. 5 - Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e prosperidade, nos termos seguintes: [...] XXIX a lei assegurar aos autores de inventos industriais privilgio temporrio para a sua utilizao, bem como proteo s criaes industriais, propriedade das marcas, aos nomes empresariais e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico do pas.. 34 ALMEIDA, Marcus Elidius Michelli de. Propriedade industrial frente concorrncia desleal. In: Adalberto Simo Filho, Newton de Lucca (Coord.). Direito empresarial contemporneo. 2. ed. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2004. p. 123. 35 CIFUENTES, Santos. Derechos personalssimos. 3. ed. atual. e ampl. Buenos Aires: Editorial Astrea, 2008. p. 631.

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No segredo industrial, o bem jurdico protegido so as criaes oriundas da pesquisa tecnolgica, as quais so insuscetveis de registro para a proteo especfica no mbito das marcas36. Entretanto, deve haver necessria distino entre know how do contrato de know how, vez que a tutela do segredo aplica-se somente ao segundo caso. Define-se know how como os conhecimentos ou processos tecnolgicos secretos e originais, detidos por uma pessoa cujo resultado de sua aplicao promover a fabricao de um produto a ser utilizado em escala industr ial37. Estes segredos so personalssimos e originariamente de conhecimento exclusivo de seu titular. O contrato de know how surge com a divulgao, por parte de quem domina o processo tecnolgico, desses conhecimentos secretos a terceiros. Este negcio jurdico possui como caractersticas a bilateralidade, intuitu personae e onerosidade, obrigando-se o cedente a divulgar para o cessionrio todo o processo produtivo (embora ocorra comumente a transferncia parcial), prestar assistncia tcnica e garantir a novidade do produto. O cessionrio, por sua vez, fica obrigado a absorver os conhecimentos transferidos, no os revelando sem autorizao, alm de pagar uma remunerao fixada livremente entre as partes (royalty). Resta evidenciado, desta forma, o sentido da definio de know how: o corpo de conhecimentos tcnicos, relativamente originais e secretos, ou pelo menos escassos, que permitem, a quem os detenha, uma posio privilegiada no mercado38. J o contrato de know how, consequentemente, seria aquele em que uma parte, mediante o pagamento de uma soma, fornece a outra informaes tecnolgicas escassas, de forma a possibilitar a esta uma posio privilegiada no mercado39. No contrato de know how o que se transfere, na realidade, no a tecnologia, mas a oportunidade comercial dela resultante. Assim como no segredo comercial, o segredo industrial s ser justificvel se este for capaz de influenciar sobre o resultado comercial e a concorrncia entre as empresas40.

3 CONSIDERAES FINAIS Numa sociedade em que o poder de difuso de informao cresce a cada dia, em razo do desenvolvimento da cincia e da tecnologia, deve a pessoa jurdica ter resguardado o sigilo empresarial. O segredo empresarial se caracteriza como direito de personalidade da pessoa jurdica por se referir a aspectos que individualizam a pessoa jurdica das outras, perante a concorrncia de mercado, e representado pelo segredo industrial e comercial. O direito reconhece pessoa jurdica personalidade e capacidade prprias para ser sujeito de direitos e obrigaes para que os objetivos traados pelo
36

ALVES, Alexandre Ferreira de Assumpo. A pessoa jurdica e os direitos de personalidade. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p. 107. 37 Idem, ibidem. p. 107. 38 BARBOSA, Denis Borges. Conceito jurdico de know how. Disponvel em: < http://www.inovacao.usp.br/images/pdf/Conceito_juridico_de_know_how_-_Denis_Borges.pdf>. Acesso em: 30.10.2011. 39 Idem, ibidem. 40 Idem, ibidem.

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ordenamento jurdico sejam alcanados, e, em contrapartida, tutela os atributos dessa personalidade de forma independente das pessoas que a compe. necessria a proteo de uma esfera de privacidade essencial para que as pessoas jurdicas possam desenvolver sua personalidade , livre do conhecimento de terceiros, perfeitamente compatvel com a noo de que o objeto coberto pelo segredo de negcio (a tcnica ou o conhecimento) um bem intelectual com valor de mercado. O segredo do negcio encontra respaldo no direito privacidade das pessoas jurdicas (segredo comercial) e a propriedade intelectual, no direito industrial (segredo industrial). A pessoa jurdica , portanto, titular do direito ao segredo, de maneira que, caso violado, poder pleitear judicialmente a reparao indenizatria danos por extrapatrimoniais (dano moral) amparada na leso a direito de personalidade. A publicidade no autorizada de dados confidenciais tcnicos, comerciais, industriais, administrativos, contbeis, financeiros e mercadolgicos que possam interessar determinada empresa, bem como revelar o seu contedo econmico, passvel de causar dano moral pessoa jurdica por violao a seu direito de personalidade consubstanciado nos segredos comercial e industrial, alm de configurar crime de concorrncia desleal e justa causa para resciso do contrato de trabalho, se o ato ensejador do dano for perpetrado por empregado da empresa.

REFERNCIAS ALMEIDA, Marcus Elidius Michelli de. Propriedade industrial frente concorrncia desleal. In: Adalberto Simo Filho, Newton de Lucca (Coord.). Direito empresarial contemporneo. 2. ed. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2004. ALVES, Alexandre Ferreira de Assumpo. A pessoa jurdica e os direitos de personalidade. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. BARBOSA, Denis Borges. Conceito jurdico de know how. Disponvel em: <http://www.inovacao.usp.br/images/pdf/Conceito_juridico_de_know_how__Denis_Borges.pdf>. Acesso em: 30.10.2011. BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. 7. ed. atual. por Eduardo Carlos Bianca Bittar. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2008. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Carlos Nelson Coutinho (Trad.). Rio de Janeiro: Elsevier, 2004. CIFUENTES, Santos. Derechos personalssimos. 3. ed. atual. e ampl. Buenos Aires: Editorial Astrea, 2008. COELHO, Lus Alberto Gonalves. A tutela do conhecimento e dos segredos de empresa e as clusulas de no-concorrncia no direito do trabalho. Dissertao de Mestrado em Direito Empresarial e Cidadania do Centro Univsersitrio Curitiba, sob orientao do Prof. Dr. Eduardo Millo Baracat. Curitiba, 2008.

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SZANIAWSKI, Elimar. Consideraes sobre o direito intimidade das pessoas jurdicas. Revista dos Tribunais, v. 657.

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A FOTOGRAFIA, A IMAGEM E OS DIREITOS DE PERSONALIDADE: PONTOS DE CONTATO THE PHOTOGRAPHY, THE IMAGE AND THE RIGHTS OF PERSONALITY: CONTACT POINTS

Luiz Eduardo Gunther _______________________________________________________ Desembargador Federal do Trabalho e Diretor da Escola Judicial (2010-2011) perante ao Tribunal Regional do Trabalho da 9 Regio Paran; professor do Centro Universitrio Curitiba UNICURITIBA; membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho e do Instituto Histrico e Geogrfico do Paran Noeli Gonalves da Silva Gunther _______________________________________________________ Advogada. Associada do Instituto Brasileiro de Direito de Famlia - ABDFAM, Instituto Brasileiro de Administrao do Sistema Judicirio IBRAJUS e da Academia Brasileira de Direito Constitucional ABDConst

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RESUMO O presente artigo objetiva analisar os pontos de contato existentes entre a fotografia, a imagem e os direitos da personalidade, estudando a natureza jurdica do direito de imagem, os conceitos doutrinrios, as previses constantes na Constituio e no Cdigo Civil brasileiros, as possibilidades de violao por meio da fotografia, bem como sua projeo futura em relao privacidade e proteo dos direitos de personalidade. Palavras-chave: fotografia, imagem, direitos da personalidade.

ABSTRACT This paper aims to analyze the points of contact between photography, image and rights of personality, studying legal nature of the image right, doctrinal concepts, forecasts contained in the Constitution and the Brazilian Civil Code, possibilities violation through photography, as well as its future projection in respect to privacy and protecting personality rights. Keywords: photography, image, rights of personality.

1 INTRODUO Inmeros trabalhos da mdia destacam os acontecimentos do onze de setembro de 2001 em Nova Iorque. Dez anos depois as imagens ainda so chocantes. Segundo o telogo australiano Mark Thompson, a imagem mais forte do desespero no incio do sculo XXI no est na literatura nem na msica popular e sim numa nica fotografia1. Com certeza, de todas as imagens do onze de setembro, a do homem que se arremessa da Torre Norte do World Trade Center em chamas, menos de uma hora antes de ela ruir, uma das mais impressionantes2. Imagens, imagens, imagens. Fotografias, fotografias, fotografias. Sempre elas presentes em nossas vidas, a transmitir tragdias de uma forma especial que nem sempre as palavras conseguem. Embora a linguagem visual seja habitualmente considerada de transmisso direta, ela acaba tendo uma postura parasitria em relao linguagem verbal 3. As palavras no conseguem evocar de forma exata a imagem proposta, sendo que as imagens visuais precisam das palavras para se transmitir e, frequentemente, a palavra inclui um valor figurativo a considerar4. Mas tambm preciso dizer ao que impossvel descrever, torna-se indiscutvel a prioridade da imagem visual, por sua capacidade de reproduzir e sugerir, por meios expressivos e artsticos, sentimentos, crenas e valores5.
1 2

Revista VEJA. 07 de setembro de 2011. So Paulo: Editora Abril, 2011. p. 114. Revista VEJA. Op. cit., p. 114. 3 LEITE, Mriam Lifchitz Moreira. Texto visual e texto verbal. In FELDMAN BIANCO; Bela; LEITE, Mriam L. Moreira (Orgs.). Desafios da imagem: fotografia, iconografia e vdeo nas cincias sociais. Campinas/SP: Papirus, 1998. (p. 37-49) p. 44. 4 LEITE, Mriam Lifchitz Moreira. Op. cit., p. 44. 5 LEITE, Mriam Lifchitz Moreira. Op. cit., p. 44.

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O Imperador Dom Pedro II era um entusiasta da fotografia e por isso impulsionou o registro do Brasil do sculo XIX por esse meio. Quando deposto, legou a instituies como a Biblioteca Nacional a parte desse patrimnio que dizia respeito mais diretamente vida brasileira6. As fotografias merecem tanto respeito, que quando elas falham geram profunda decepo, como diz a poeta Ceclia Meireles: Mas as fotografias falharam / E aquele momento j fugiu para trs, no caminho do tempo. / Aquelas duas sombras foram ficando cada vez mais longe. / A compreenso, que perdura, sem retrato7. Em um mundo que fala cada vez mais por meio das imagens, compreendlas pela fotografia um exerccio histrico, sociolgico, antropolgico, geogrfico, mas, sobretudo, jurdico. Desde a sua origem, a fotografia implicou a captura do maior nmero possvel de temas. Com a industrializao da tecnologia da cmera, cumpriu-se uma promessa inerente fotografia, desde o seu incio: democratizar todas as experincias ao traduzi-las em imagens8. Inicialmente, as primeiras cmeras, feitas na Frana e na Inglaterra, no comeo da dcada de 1840, s tinham os inventores e os aficcionados para oper-las. Porm, com a industrializao, a fotografia adquiriu a merecida reputao de arte. Da mesma forma que a industrializao propiciou os usos sociais para as atividades do fotgrafo, a reao contra esses usos reforou a conscincia da fotografia como arte.9 Todos ns somos refns das fotografias, das imagens. So elas que nos fazem recordar, nos do a sensao de que estivemos presentes aos acontecimentos enquanto eles verdadeiramente ocorriam. A televiso, o vdeo, o cinema, no seu fluxo incessante de imagens, constitui o nosso meio circundante, mas, quando se trata de recordar, a fotografia fere mais fundo10. Nesta era em que vivemos, to sobrecarregada de informaes recebidas em velocidade cada vez maior, a fotografia oferece um modo rpido de apreender algo e uma forma completa de memoriz-lo. A foto como uma citao ou uma mxima ou provrbio11. O tema abordado que faz parte do nosso cotidiano, da nossa vida de forma permanente. Nossos olhos e nossos pensamentos inundam-se de imagens diariamente. Os outdoors imensos das grandes cidades, as revistas cheias de fotografias, a televiso, o cinema. Tudo passa pela imagem. Cada vez mais intensamente estamos sendo tomados pelo poder hipntico da imagem, deixando de lado o texto, a palavra, o discurso, a retrica. A publicidade muitas vezes utiliza-se no s da imagem em movimento, mas acelera o mximo possvel sua transmisso para gerar uma recepo mais profunda naquele que v (ns, os telespectadores). H muito pouco tempo a imagem passou a merecer o tratamento do direito. As violaes passaram a ser indenizadas. As imagens transmitidas abusivamente mereceram as primeiras proibies de serem repetidas.
6 7

Revista VEJA. lbum de famlia. 23 de fevereiro de 2011. So Paulo: Editora Abril, 2011. p. 122. MEIRELES, Ceclia. Ceclia de bolso. Fabrcio Carpinejar (Org.). Porto Alegre: L&PM, 2008 p. 141142. 8 SONTAG, Susan. Sobre fotografia. Rubens Figueiredo (Trad.). So Paulo: Companhia das Letras, 2004. p. 18. 9 SONTAG, Susan. Op. cit., p. 18. 10 SONTAG, Susan. Diante da dor dos outros. Rubens Figueiredo (Trad.). So Paulo: Companhia das Letras, 2003. p. 23. 11 SONTAG, Susan. Op. cit., p. 23.

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Em termos de tempo, no entanto, esse tema muito recente na histria. Para se ter uma ideia, por exemplo, o princpio da fotografia foi inventado em 1816 por Nicphore Nipce e depois aperfeioado por Daguerre, que criou o daguerretipo. Mas essa data questionada: h quem diga que somente em 1822 ou at 1829 a fotografia passou a ser efetivamente utilizada. Comemora-se o dia mundial da fotografia anualmente em 19 de agosto. A celebrao dessa data tem origem na inveno do daguerretipo, um processo fotogrfico desenvolvido por Louis Daguerre em 1837. Somente em janeiro de 1839, a Academia Francesa de Cincias anunciou a inveno do daguerretipo e a 19 de agosto do mesmo ano o governo francs considerou a inveno de Daguerre como um presente grtis para o mundo12. Os juristas raramente examinam a fotografia sob um olhar antropolgico. Exatamente por ter nascido modificando comportamentos e provocando questes ontolgicas, a imagem fotogrfica carregar sempre o estigma de ser a realidade congelada no tempo e fruto da imaginao e da interpretao do autor13. Tendo em vista essa dualidade, e sejam quais forem as questes dela nascidas, a prpria histria da fotografia vem carregada de reflexes e equvocos, gerando desinformao a respeito da imagem e de sua aplicao, especialmente nas investigaes e nas pesquisas14. Estamos falando de menos de duzentos anos, o que no nada para a histria. E se contarmos a evoluo tecnolgica das mquinas de fotografia at chegarmos s modernas cmeras digitais, o tempo ainda menor. O cinema (imagens em movimento) inicialmente mudo embora criado no fim do sculo XIX, somente no sculo XX realizou produes em escala industrial. Os Irmos Lumire foram os primeiros a aperfeioar, em 1895, um aparelho que realizava, de forma satisfatria, as duas funes do cinema: registrar o movimento e projetar filmes. Embora a televiso tenha sido criada no incio do sculo XX, somente em setembro de 1950 ocorreu a primeira transmisso no Brasil (So Paulo, antiga TV Tupi, hoje SBT). Aps a inveno do trodo por L. De Forest, em 1906, e do tubo de raios catdicos com dispositivo de varredura por K. L. Braun (1897 1905), bem como do tubo de tomada de imagens por V. K. Zworkin (1923), foram efetuadas as primeiras demonstraes de TV por J. L. Baird em 1926, nos Estados Unidos. O telefone celular hoje no tem somente a vantagem de poder ser acessado em qualquer lugar (por ser mvel), no servindo apenas como telefone, pois pode ser utilizado como uma mquina fotogrfica, filmadora, gravador de voz, entre outras tantas possibilidades (como a de ser televiso, tambm, por exemplo). E todas essas informaes depois podem ser utilizadas com violao ao direito de imagem. Segundo a Folha de So Paulo, os telefones celulares so a forma mais difundida de comunicao, com 3,4 bilhes de dispositivos em 2007. As linhas de telefone fixo possuem 1,2 bilhes e 600 milhes de assinatura de internet15. O mais incrvel, porm, que as principais finalidades dos celulares no so as prosaicas chamadas telefnicas. Segundo uma pesquisa americana publicada na Revista Science, o trfego de dados nos aparelhos supera o de voz16.
12

Dia mundial da fotografia. Disponvel em: <http://www.calendars.com/portugal/dia_mundial_da_fotografia>. Acesso em: 08.09.2011. 13 ANDRADE, Rosane de. Fotografia e antropologia: olhares fora-dentro. So Paulo: Estao Liberdade; EDUC, 2002. p. 52. 14 ANDRADE, Rosane de. Op. cit., p. 52. 15 Jornal Folha de So Paulo. Caderno Cincia, p. C9 de 11.02.2011.

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Na msica o CD outro invento muito prximo de ns. Essas invenes, todas, aperfeioaram a coleta e a transmisso das imagens e dos sons. E o direito precisa regular essas atividades, o comrcio, a prestao de servios, envolvendo esses aparelhos e essa recepo e difuso de imagens. O direito necessrio para regulamentar essas apropriaes das imagens, bem como suas difuses, evitando os abusos e preservando os chamados direitos de personalidade.

2 QUAL A NATUREZA JURDICA DO DIREITO DE IMAGEM? Trs teorias historicamente buscaram explicar o fenmeno do direito imagem. A primeira delas (negativista) no admitia a existncia desse dire ito. A segunda reconhecia sua existncia, mas como reflexo de outro instituto jurdico (afirmativa). Por fim, a terceira passou a reconhecer a imagem como direito autnomo, desvinculado de qualquer outro instituto jurdico17. Presentemente, o direito imagem tem sua autonomia consagrada na prpria Constituio, que o assegura independentemente de violao a outro direito de personalidade18. No se torna necessrio, assim, que a pessoa, cuja imagem foi captada ou publicada, sofra dano em sua honra, por exe mplo. O dever de indenizar impe-se pelo simples fato de ter sido violado o direito imagem19. Em acrdo paradigmtico, o Superior Tribunal de Justia reconheceu autonomia ao direito de imagem, incidente sobre um objeto especfico, cuja disponibilidade inteira de seu titular e cuja violao se caracteriza com o simples uso no consentido ou autorizado20. Excepcionam-se, no entanto, segundo o julgado,
a figura que aparece numa fotografia coletiva, a reproduo da imagem de personalidades notrias, a que feita para atender um interesse pblico, com o fito de informar, ensinar, desenvolver a cincia, manter a ordem 21 pblica ou necessria administrao da justia .

Segundo leciona Walter Moraes, o direito imagem desfruta de autonomia, no dependendo sua proteo de que seja violado outro direito. s vezes, pondera esse autor, o direito imagem pessoal funde-se com outros, como os direitos intimidade, identidade e honra, como exemplo. Mas a tutela do direito imagem no se esgota em nenhum desses direitos, sustentando, assim, ser inquestionvel a autonomia do direito prpria imagem22. Considera-se, portanto, pelo menos no Brasil, no haver mais dvidas quanto natureza jurdica autnoma do direito imagem.

16 17

Jornal Folha de So Paulo. Op. cit., p. C9. FACHIN, Zulmar Antonio. A proteo jurdica da imagem. So Paulo: Celso Bastos Editor: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1999. p. 57-65. 18 FACHIN, Zulmar Antonio. Op. cit., p. 67. 19 FACHIN, Zulmar Antonio. Op. cit., p. 67. 20 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial 46.420-0-SP. In Revista do Superior Tribunal de Justia, v. 68, 1995, p. 169. 21 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Op. cit. 22 MORAES, Walter. Direito prpria imagem. Revista dos Tribunais, v. 443. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1972. p. 80.

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3 COMO A DOUTRINA CONCEITUA O DIREITO IMAGEM? Sob a tica dos direitos de personalidade, entende-se a imagem como toda sorte de representao de uma pessoa, incluindo a figurao artstica da pintura, da escultura, do desenho, e tambm a mecnica da fotografia23. Entretanto, no apenas essas verses estticas se compreendem no conceito do direito imagem, mas tambm aquelas dinmicas obtidas pela cinematografia, televiso e representao cnica24. O conceito, alm do mais, supera o significado apenas visual, reconhecendose tambm a imagem sonora da fonografia e da radiodifuso. Por outro lado, no apenas a figura da pessoa inteira se entende como imagem, mas as diferentes partes do corpo (ainda que o semblante no esteja representado); as diferentes partes do corpo podem represent-la, desde que por elas seja possvel identificar um sujeito25. Por essas razes, a abrangncia da ideia jurdica da imagem, possvel conceitu-la como toda expresso formal e sensvel da personalidade de um homem26. Adriano de Cupis acrescenta que a necessidade de proteger a pessoa contra a arbitrria difuso da sua imagem, deriva de uma exigncia individualista, segundo a qual a pessoa deve ser rbitro de consentir ou no na reproduo de suas feies27. Essa necessidade fortaleceu-se a partir dos progressos tecnolgicos que permitiram o emprego do processo fotogrfico, o qual facilita muito a reproduo 28. Como refere o autor antes citado, apesar da tutela da imagem encontrar a sua mais freqente aplicao no campo fotogrfico, indiferente, do ponto de vis ta jurdico, o modo de confeco do retrato da pessoa: ao lado da fotografia, a pintura, a escultura, e outras (...)29. Salienta, tambm, que essa tutela pode aplicar-se igualmente reproduo teatral ou cinematrogrfica da pessoa, isto , s hipteses em que um artista, atravs da figura, do gesto, da atitude, reproduz na cena ou na pelcula a pessoa30. A imagem representa uma mostra corporal e psquica. Efetivamente, atravs dos detalhes do contorno fsico, conforma-se uma identificao inconfundvel de cada um. O retrato fotogrfico, cinematogrfico, televisivo, assinala a pessoa, mostra-a tal qual com maior ou menor fidelidade, porm tem poderes identificatrios superiores na generalidade das vezes designao dela pelo nome. Tambm o retrato plstico, tenha maior ou menor proximidade verdade do retratado, e at a figurao caricaturesca, cumprem a misso de indicar de quem se trata31.

23

STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudncia. 8. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 1829. 24 STOCO, Rui. Op. cit., p. 1829. 25 MORAES, Walter. Direito prpria imagem. Revista dos Tribunais, v. 443. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1972, set. p. 64. 26 MORAES, Walter. Op. cit., p. 64. 27 CUPIS, Adriano de. Os direitos da personalidade. Afonso Celso Furtado Rezende (Trad.). Campinas: Romana, 2004. p. 140. 28 CUPIS, Adriano de. Op. cit., p. 140. 29 CUPIS, Adriano de. Op. cit., p. 144. 30 CUPIS, Adriano de. Op. cit., p. 144. 31 CIFUENTES, Santos. El derecho a la vida privada. Buenos Aires: La Ley, 2007. p. 76.

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Percebe-se, assim, ante as ponderaes at aqui trazidas, que o direito imagem j adquire detalhamento conceitual seguro, propiciando ao intrprete (operador do direito!) identificar as suas caractersticas com alguma certeza.

4 O DIREITO DE IMAGEM, A CONSTITUIO E O CDIGO CIVIL, NO BRASIL A primeira coisa a se dizer que a autonomia da imagem refere-se ao sentido de no a confundirmos com a honra, a intimidade e a identidade. Essas aproximamse daquela, contudo a imagem ocupa espaos prprios na Constituio de 1988 32. Com efeito, em trs momentos distintos e inconfundveis, a imagem veio protegida expressamente (nos incisos V, X e XXVIII, do artigo 5)33. Existem, portanto, trs espcies de imagens diferentes, prprias de cada situao e que no devem ser confundidas entre si nem com outros conceitos afins34. No inciso V do art. 5, da CF/88, assegura-se o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem35. No inciso X do art. 5, da CF/88, consideram-se inviolveis, a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao36. Por fim, no inciso XXVIII do art. 5, da CF/88, assegura-se, nos termos da lei, a proteo s participaes individuais em obras coletivas e reproduo da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas37. A imagem, dessa forma, vem protegida, expressamente, de formas distintas, em trs incisos do art. 5 da CF/8838. Alice Monteiro de Barros ensina, de maneira exemplificativa, que a distino entre direito intimidade e direito imagem procede, mesmo porque o texto constitucional trata desses direitos de forma distinta (art. 5, X) 39. Mais recentemente, o Cdigo Civil Brasileiro (novo, Lei n 10.406, 10.01.20020 estabeleceu no art. 20 que, salvo se autorizadas, ou se necessrias administrao da justia ou manuteno da ordem pblica, a utilizao da imagem de uma pessoa poder ser proibida, a seu requerimento e sem prejuzo da indenizao que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade ou se destinarem a fins comerciais40. Ao examinar-se com maior profundidade o direito imagem, mencionam-se duas hipteses: a imagem-retrato e a imagem-atributo.
32

BULOS, Uadi Lammgo. Constituio federal anotada. 8. ed. rev. atual. at a EC 56/2007. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 138. 33 BULOS, Uadi Lammgo. Op. cit., p. 138. 34 BULOS, Uadi Lammgo. Op. cit., p. 138. 35 BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Promulgada em 05.10.1988. Atualizao e edio Antonio de Paulo. 20. ed. Rio de Janeiro: DP&A, 2005. p. 13. 36 BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Op. cit., p. 13. 37 BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Op. cit., p. 15. 38 ARAJO, Luis Alberto David. A proteo constitucional da prpria imagem. Pessoa fsica, pessoa jurdica e produto. Belo Horizonte: Del Rey, 1996. p. 69. 39 BARROS, Alice Monteiro de. Proteo intimidade do empregado. So Paulo: LTr, 1997. p. 31. 40 BRASIL. Cdigos Civil: Comercial; Processo Civil; Constituio Federal. Obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaborao de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Mrcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lvia Cspedes. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 258.

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A imagem-retrato, disciplinada no inciso X do art. 5 da CF/88, consiste na representao fsica da pessoa como um todo ou em partes separadas do corpo, desde que identificveis, implicando o reconhecimento de seu titular por meio de fotografia, escultura, desenho, pintura, interpretao dramtica; cinematografia, televiso, sites, etc41, requerendo autorizao do retratado. A imagem-atributo, prevista no inciso V do art. 5 da CF/88, por outro lado, o conjunto de caracteres ou qualidades cultivadas pela pessoa reconhecidos socialmente42. Abrange, nesse caso, o direito prpria imagem, ao uso e ou difuso da imagem; o direito imagem das coisas prprias e imagem em coisas, palavras ou escritos ou em publicaes; o direito de obter imagens ou de consentir em sua captao por qualquer meio tecnolgico43. A imagem tambm protegida como um direito autoral (art. 5, XXVIII), desde que ligada criao intelectual de obra fotogrfica, cinematogrfica, publicitria, etc.44. Em certas circunstncias, porm, admite-se a limitao ao direito de imagem, dispensando a anuncia para a divulgao. Isso pode ocorrer em algumas hipteses como as seguintes, exemplificativamente: a)quando se tratar de pessoa notria; b)quando se referir a exerccio de cargo pblico; c)quando se procurar atender administrao ou servio da justia ou de polcia; d)quando se tiver de garantir a segurana pblica nacional; e)quando se buscar atender ao interesse pblico, aos fins culturais, cientficos e didticos; f)quando houver necessidade de resguardar a sade pblica; g)quando se obtiver imagem em que a figura seja to-somente parte do cenrio; h)quando se tratar de identificao compulsria ou imprescindvel a algum ato de direito pblico ou privado45. A IV Jornada de Direito Civil, realizada pelo Conselho da Justia Federal, aprovou o Enunciado 279, pelo qual
a proteo imagem deve ser ponderada com outros interesses constitucionalmente tutelados, especialmente em face do direito de amplo acesso informao e da liberdade de imprensa. Em caso de coliso levarse- em conta a notoriedade do retratado e dos fatos abordados, bem como a verdade destes e, ainda, as caractersticas de sua utilizao (comercial, informativa, biogrfica), privilegiando-se medidas que no restrinjam a 46 divulgao de informaes .

Temos a, em rpidos contornos, a viso constitucional e do Cdigo Civil sobre o tema jurdico da imagem, no Brasil.
41

FIUZA, Ricardo; SILVA, Regina. Beatriz Tavares da (Coord.). Cdigo civil comentado. 6. ed. rev. atual. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 29. 42 FIUZA, Ricardo; SILVA, Regina. Beatriz Tavares da (Coord.). Op. cit., p. 29. 43 FIUZA, Ricardo; SILVA, Regina. Beatriz Tavares da (Coord.). Op. cit., p. 29-30. 44 FIUZA, Ricardo; SILVA, Regina. Beatriz Tavares da (Coord.). Op. cit., p. 30. 45 FIUZA, Ricardo; SILVA, Regina. Beatriz Tavares da (Coord.). Op. cit., p. 30-31. 46 NEGRO, Theotonio et alli. Cdigo civil e legislao em vigor. 29. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 48.

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5 VIOLAES AO DIREITO DE IMAGEM PELA FOTOGRAFIA Como acontecem os casos de reparao do dano imagem? Quem se sentir lesado pode postular a reparao pelo dano moral e patrimonial, invocando a Constituio, o Cdigo Civil e tambm a Smula nmero 37 do Superior Tribunal de Justia. Para isso, deve ser demonstrada a violao imagem-retrato ou imagematributo e a divulgao no autorizada de escritos ou de declaraes feitas. Diante da existncia de violao, o constituinte originrio garantiu a reparao do dano moral, material e imagem. No se trata, na verdade, da criao de um novo tipo de dano, quando se busca reparar o dano imagem. Trata-se apenas de facilitar o processo de reparao, quando, para comprovar o dano imagem bastaria demonstrar o lesionamento, ficando a extenso do prejuzo a ser fixada por arbitramento pelo juiz47. Relativamente ao dano material, demonstra-se a reduo patrimonial (ou o que se deixou de ganhar); no caso do dano imagem, bastaria a comprovao da leso imagem, permitindo, assim, com a fixao judicial por arbitramento, maior efetividade do comando constitucional48. Quando h consentimento do interessado no se pode falar, em princpio, em violao ao direito de imagem. Publicada a imagem aps prvia autorizao da pessoa fotografada, no se pode falar em conduta ilcita que justifique a indenizao49. Pode-se incluir a a exposio por imagem que ocorre no Programa Big Brother Brasil da Rede Globo. Ao que se sabe, os participantes autorizam expressa e antecipadamente a divulgao de todas as suas imagens. Entretanto, se a divulgao da imagem destina-se a finalidades comerciais, e se no h autorizao, em princpio h o dever de indenizar por violao ao direito de imagem. Um dos casos mais famosos no Brasil do lbum de Figurinhas dos Heris do Tri. Nesse caso concreto o julgamento encaminhou-se pela seguinte soluo:
Constitui violao ao Direito de Imagem, que no se confunde com o de Arena, a publicao carente de autorizao dos sucessores do de cujus, de fotografia do jogador em lbum de figurinhas alusivo campanha do tricampeonato mundial de futebol, devida, em consequncia, a respectiva 50 indenizao, ainda que elogiosa a publicao .

Tambm quanto violao do direito de imagem, outro julgado do STJ esclareceu:

Aquele que usa a imagem de terceiro sem autorizao, com intuito de auferir lucros e depreciar a vtima, est sujeito reparao, bastando ao autor provar to-somente o fato gerador da violao do direito sua imagem. O uso indevido autoriza, por si s, a reparao em danos materiais, desde que abrangido no pedido deduzido pelo autor. Se ao uso indevido da imagem prova-se o intuito de depreciar a vtima, deve a

47

ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 172. 48 ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JNIOR, Vidal Serrano. Op. cit., p. 172. 49 BRASIL. Superior Tribunal de Justia, Recurso Especial n 828.107-SP (2006/0069118-1). 50 BRASIL. Superior Tribunal de Justia, Recurso Especial n 113.963-SP (1996/0073314-7).

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reparao abranger no apenas os danos materiais, mas tambm os 51 morais .

Um caso famoso, envolvendo a atriz Mait Proena, merece ser mencionado. Aps haver pousado nua para a Revista Playboy, viu suas fotos publicadas em um jornal carioca, sem o seu consentimento. O Tribunal de Justia do Rio de Janeiro negou o pedido de indenizao por dano moral, afirmando que se ela fosse feia, gorda, cheia de estrias, celulite, de culote e de pelancas, a publicao de sua fotografia desnuda em jornal de grande circulao, certamente lhe acarretaria vexame. Mas tratando-se de uma das mulheres mais lindas do Brasil, nada justificaria o pedido de indenizao por danos morais. O Superior Tribunal de Justia, entretanto, no entendeu assim, concluindo pelo direito da atriz:
A publicao de imagem sem a exclusividade necessria ou em produto jornalstico que no prprio para o contexto, acarreta a depreciao da imagem e, em razo de tal depreciao, a proprietria da imagem 52 experimenta dor e sofrimento .

Um outro caso, envolvendo a atriz Cssia Kiss, tambm famosa, ocorreu porque uma editora teria publicado a foto da atriz sem sua autorizao na capa de duas revistas de palavras-cruzadas. Embora no fosse constrangedora a fotografia, a atriz requereu ao Poder Judicirio indenizao por danos morais. O Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, consagrou o seguinte entendimento:
Para a apurao do dano moral no se exige a ocorrncia de ofensa reputao do indivduo. O que acontece que, de regra, a publicao da fotografia, de algum, com intuito comercial ou no, causa desconforto, aborrecimento ou constrangimento, no importando o tamanho desse desconforto, desse aborrecimento ou desse constrangimento. Desde que ele exista, h o dano moral, que deve ser reparado, manda a Constituio, 53 art. 5, X .

H um leading case importante sobre o tema, da Corte Europia de Direitos Humanos, envolvendo Carolina de Mnaco e os paparazzi. O julgamento parece compatibilizar, com segurana, a liberdade de informao e o direito privacidade, atravs das seguintes ponderaes:
a)se a celebridade estiver em local pblico, uma eventual fotografia pode ser publicada livremente, desde que no se destine a fins lucrativos; b)se a celebridade estiver em local privado, a publicao indevida de imagens pode gerar direito indenizao; c)se a celebridade estiver em local pblico, mas em rea reservada, demonstrando interesse em no ser fotografada, a publicao da imagem 54 tambm pode gerar o direito indenizao .

A tutela do direito imagem trplice, abrangendo providncias de ordem administrativa, quando existentes rgos prprios; de ordem penal, quando suscetvel a ao de ingressar em algum dos delitos tipificados, como os de violao
51 52

BRASIL. Superior Tribunal de Justia, Recurso Especial n 436.070-CE (2002/0055461-8). BRASIL. Superior Tribunal de Justia, Recurso Especial n 270.730-RJ (2000/0078399-4). 53 BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Recurso Extraordirio n 215.984, Segunda Turma, Relator Ministro Carlos Velloso, j. 04.06.2002. 54 MARMELSTEIN, George. Curso de direitos fundamentais. So Paulo: Atlas, 2008. p. 505-508.

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de documentos, leso honra e de ordem civil, esta, efetivamente, a mais importante esfera de reao55. Ocorre a violao do direito imagem toda vez que, no estando autorizada por alguma das hipteses em que o uso da imagem lcito, em razo de interesse pblico, uma pessoa tem sua imagem representada, fixada em suporte material ou tambm divulgada sem sua autorizao56. As violaes podem acontecer de trs possveis formas, que a doutrina classifica quanto: ao consentimento, ao uso, e ausncia de finalidades que justifiquem a exceo57. Quanto ao consentimento, se d quando o indivduo tem a prpria imagem usada sem que tenha dado qualquer consentimento para tal. Quanto ao uso, quando embora tenha sido dado o consentimento, o uso da imagem ultrapassa os limites da autorizao concedida. E, por fim, quanto ausncia de finalidades que justifiquem a exceo, quando, embora se trate de pessoa clebre, ou fotografia de interesse pblico, a maneira de uso leve inexistncia de finalidade que justifique a publicao58. O empregado e a empresa tambm so protegidos relativamente ao direito imagem. A ofensa imagem do empregado pode ocorrer em trs diferentes oportunidades, segundo Arion Sayo Romita: na fase de pr-contratual, durante a execuo do contrato de trabalho e aps a extino do vnculo 59. Quanto violao ao direito de imagem antes de celebrado o contrato, podese exemplificar com as chamadas listas negras, consultadas pelas empresas para verificar se o candidato a emprego considerado elemento indesejvel. Essa lista pode conter nomes dos empregados que formulam reclamao perante a Justia do Trabalho60. Enquanto se executa o contrato de trabalho, existem empregadores que aplicam punies disciplinares desnecessrias e injustas a empregados, como represlia, o que macula a imagem do trabalhador61. Igualmente outras medidas da empresa, como transferncias abusivas, ordem para que o trabalhador permanea em ociosidade deliberada62 e que exera atividade indigna ou promoo vazia, podem gerar violaes ao direito de imagem63. Extinto o contrato, costumam acontecer, em grande quantidade, hipteses concretas nos quais o ex-patro fornece informaes desabonadoras a respeito de
55

BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2003. p. 100. 56 RODRIGUES, Edson Moreira. Inovao jurisdicional direito de imagem como exteriorizao da personalidade. Cadernos da Escola Judicial do TRT da 4 Regio , ano 1, n. 2, 2009. Porto Alegre: HS Editora, 2009. p. 126. 57 BARBOSA, lvaro Antonio do Cabo Notaroberto. Direito prpria imagem: aspectos fundamentais. So Paulo: Saraiva, 1989. p. 50. 58 BARBOSA, lvaro Antonio do Cabo Notaroberto. Op. cit. P. 50. 59 ROMITA, Arion Sayo. Direitos fundamentais nas relaes de trabalho. 3. ed. rev. aum. So Paulo: LTr, 2009. p. 297. 60 TEIXEIRA FILHO, Joo de Lima et alli. Instituies de direito do trabalho. 20 ed. So Paulo: LTr, 2002. v. I. p. 640; OLIVEIRA, Paulo Eduardo V. O dano pessoal no direito do trabalho . So Paulo: LTr, 2002. p. 172-173. 61 SANTOS, Enoque Ribeiro dos. O dano moral na dispensa do empregado . 3. ed. So Paulo: LTr, 2002. p. 139. 62 FLORINDO, Valdir. Dano moral e o direito do trabalho. 2. ed. So Paulo: LTr, 1996. p. 52-53. 63 SIQUEIRA NETO, Jos Francisco. Direito do trabalho & democracia. So Paulo: LTr, 1996. p. 116-117.

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antigos empregados, com o objetivo de dificultar-lhes a obteno de emprego, em face de sua imagem, por isso, maculada64. Tratamos da imagem-atributo, mas necessrio falar-se da imagem-retrato, que interessa mais de perto ao presente trabalho. Quando se examina a espcie do direito fundamental denominada de imagem-retrato, podem ser localizadas hipteses concretas em que se operam transgresses, quando as circunstncias revelam reproduo no autorizada da imagem fisionmica dos trabalhadores. Uma delas poderia acontecer, por exemplo, em campanha publicitria divulgada amplamente na televiso e que mostre a planta industrial da empresa e os trabalhadores em atividade. Torna-se, nesse caso, cabvel o pleito reparatrio mediante ao civil coletiva, conduzido Justia do Trabalho, em virtude de o fato gerador da incidncia originria do pedido estar atrelado relao contratual de trabalho65. Pouco importaria, no caso concreto, enaltea a campanha publicitria o produto da empresa, a higiene no meio ambiente do trabalho ou a excelncia dos servios prestados pelos seus empregados; o que decisivo para a reparao do dano imagem dos trabalhadores a mera propagao66. Poder-se- argumentar: mas se ocorrer prvia anuncia para a difuso da imagem? Como responde Manoel Jorge e Silva Neto, restringe-se ao atleta profissional de futebol ou prpria natureza da atividade exercida pelo empregado, a permisso no sistema normativo trabalhista. Nesse cas o, o ato autorizatrio bem pode ter sido concebido por coao moral ( vis compulsiva), especialmente em virtude da dependncia econmica do empregado ao empregador e a subordinao jurdica daquele em face deste67. Sobre o tema, o Tribunal Superior do Trabalho j possui um julgado, cuja sntese a seguinte:
DIREITO IMAGEM Indenizao Dano moral Empresa que utiliza foto de empregado em campanha publicitria, publicada em jornal local, sem a devida autorizao Inadmissibilidade Poder de direo patronal, que est sujeito a limites inderrogveis, entre eles o respeito integridade moral 68 do trabalhador Verba devida Inteligncia do art. 5, X, da CF .

Os juzes do trabalho aprovaram, em 2007, na 1 jornada de direito material e processual na Justia do Trabalho, realizada em Braslia, diversos enunciados, dentre os quais um relativo ao direito de imagem, que tem o seguinte teor:
14. IMAGEM DO TRABALHADOR. UTILIZAO PELO EMPREGADOR. LIMITES. So vedadas ao empregador, sem autorizao judicial, a conservao de gravao, a exibio e a divulgao, para processo privado, de imagens dos trabalhadores antes, no curso ou logo aps a sua jornada de trabalho, por violao ao direito de imagem e preservao das expresses da personalidade, garantidos pelo art. 5, V, da Constituio. A formatao do contrato de emprego, por si s, no importa em cesso do direito de imagem e da divulgao hora de seu objeto da expresso da
64 65

ROMITA, Arion Sayo. Op. cit., p. 298. SILVA NETO, Manoel Jorge. A proteo constitucional imagem do empregado e da empresa. Revista de Direito do Trabalho. Ano 29, n. 112, out./dez. 2003. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 164. 66 SILVA NETO, Manoel Jorge. Op. cit., p. 164. 67 SILVA NETO, Manoel Jorge. Op. cit., p. 164-165. 68 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. AgIn em RRTST AIRR 00097/2002-920-20-40.4-1 T. TST j. 19.04.2006, Relator Ministro Joo Oreste Dalazen. In Revista de Direito do Trabalho. Ano 32, n. 124, out./dez. 2006. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. (p. 293-299). p. 293.

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personalidade do trabalhador, nem o s pagamento do salrio e demais 69 ttulos trabalhistas os remunera.

Certamente seria melhor aplicvel o inciso X do art. 5 da CF/88, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao. Isso porque o inciso V do mesmo artigo assegura o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem. Parece, assim, ter ocorrido um erro material na indicao do inciso no enunciado. De qualquer modo, ambos os incisos mencionam expressamente a palavra imagem. A proibio tem por objetivo coibir a violao do direito imagem, quando feita com objetivos comerciais ou por motivos menos nobres que possam denegrir a imagem do empregado70. Parece certo que o pagamento de salrios e a assinatura de um contrato no inclui o direito imagem71. Nesse mesmo sentido tambm inclina-se a jurisprudncia do STJ:
Ao de Indenizao. Danos morais. Publicao de fotografia no autorizada em jornal. Direito de imagem. Inaplicabilidade da lei de imprensa. I A publicao de fotografia no autorizada em jornal constitui ofensa ao direito de imagem, ensejando indenizao por danos morais, no se confundindo com o delito de imprensa, previsto na Lei 5.250/67. Precedentes. 72 II Recurso especial no conhecido .

O Superior Tribunal de Justia editou recentemente sua Smula n 403, que diz: Independe de prova ou prejuzo a indenizao pela publicao no autorizada da imagem de pessoa com fins econmicos ou comerciais73. O Tribunal entendeu, assim, que, certamente, tratando-se de imagem como direito constitucionalmente protegido, tomando-se como referncia antecedentes judiciais, o uso indevido da imagem do ser humano acarreta indenizao, independendo de prova ou prejuzodano. Tal orientao, sem dvida, constitui um grande avano sobre o tema, elidindo certamente o uso e abuso da imagem muitas vezes por pretextos sem qualquer respaldo jurdico, alm da tormentosa dificuldade na apurao da indenizao74. Quanto proteo constitucional imagem da empresa, parece evidente, pelos caracteres associados s pessoas jurdicas, que a nica ofensa possvel imagem-atributo, ou seja, s condies e qualidades especiais incorporadas imagem da empresa75. Por outra parte, essa possvel transgresso imagematributo, somente suscetvel de ocorrncia se a informao e/ou fato divulgados no correspondem realidade76.
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Disponvel em: <www.anamatra.org.br/jornada>. Acesso em: 15.10.2011. OLIVEIRA, Francisco Antonio de. Comentrios s smulas do TST . 8. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. 71 OLIVEIRA, Francisco Antonio de. Op. cit., p. 724. 72 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Resp 207.165/SP; Resp 1999/0021035-2, Rel. Min. Antnio de Pdua Ribeiro, 3 T., DJ 17.12.2004. p. 512. 73 PELLEGRINI, Luiz Fernando Gama. Direito de imagem. Smula 403 do STJ. Consideraes. Disponvel em: <http://jusvi/:com/artigos/42612>. Acesso em: 16.02.2011. 74 PELLEGRINI, Luiz Fernando Gama. Op. cit. 75 SILVA NETO, Manoel Jorge. Op. cit., p. 168 76 SILVA NETO, Manoel Jorge. Op. cit., p. 168. Nesse mesmo sentido ALVES, Alexandre Ferreira Assumpo. A pessoa jurdica e os direitos da personalidade. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p. 98-103.

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Tambm no mbito do direito administrativo pode ocorrer o uso incorreto de imagem gerando consequncias. Um caso inusitado ocorreu em Curitiba, quando o Prefeito Municipal usou a imagem de um garoto com traos nipnicos para ilustrar uma campanha publicitria em 2003. As peas publicitrias, ilustradas pelo japonesinho (da mesma etnia do prefeito), transmitiam a seguinte mensagem: Falamos menos e trabalhamos mais. assim que fazemos Curitiba cada vez melhor 77. Considerou a Justia ter havido violao dos princpios constitucionais da impessoalidade e da moralidade, impondo uma condenao ao ento prefeito de dois milhes de reais. A deciso, da 4 Vara da Fazenda Pblica de Curitiba, transitou em julgado, no cabendo, portanto, qualquer recurso78. Por a se pode ver como o direito de imagem comporta diversas situaes, controvrsias e compreenses. O enorme alcance desse direito numa sociedade de massas, cada vez mais imagtica, nos leva necessidade de estudar cada vez mais esse tema, buscando um entendimento que possa assegurar impedimentos s violaes e se estas ocorrerem, buscar indenizaes reparatrias adequadas.

6 A IMAGEM, A PRIVACIDADE, O FUTURO E A PROTEO DOS DIREITOS DE PERSONALIDADE A privacidade, com a tecnologia, fica cada vez mais anacrnica. Desde que se inventou a cmara fotogrfica, o poder da imagem no pra de crescer. A fotografia passa a ser considerada como uma espcie de vrus, que se transmuta para adaptar-se a cada novo surto tecnolgico. Seu ltimo grito se chama Google Street View79. Constitui-se o Google Street View em servio de mapeamento fotogrfico de ruas, gerando polmica com as imagens constrangedoras e cenas degradantes de gente annima80. Conhecido pelo apreo ao sigilo, o governo suo vai levar o Google aos tribunais por invaso de privacidade. O alvo o aplicativo Street View, que permite ao usurio observar imagens reais e atuais de um dado endereo, em 360 graus81. Um ponto criticado pelos suos a altura da cmera ao capturar as imagens, que permite enxergar por sobre cercas e muros82. Tambm o governo japons havia manifestado preocupao similar, mas se satisfez quando a empresa aceitou baixar as cmeras83. Parece irreversvel o avano provocado pela fotografia, pela tecnologia, pelo consumo de imagens diariamente em qualquer lugar por onde passemos. O que no possvel prever so todas as adaptaes que o direito ter de criar/estabelecer para proteger o ser humano de violaes ao seu sagrado direito de proteo privacidade. Reportagem do Jornal Folha de So Paulo, h poucos dias, analisou a antifotografia, naquilo que sintetizou: artistas embaralharam noes de rea lidade e fico e
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Jornal Gazeta do Povo de 11.10.2011. Coluna Celso Nascimento, sob o ttulo Arigat 1. p. 15. Jornal Gazeta do Povo de 11.10.2011. Coluna Celso Nascimento, sob o ttulo Arigat 2. p. 15. 79 SANTAELLA, Lucia. Tecnologia deixa a privacidade cada vez mais anacrnica. Jornal Folha de So Paulo de 06.10.2010, p. C8. 80 Jornal Folha de So Paulo de 06.10.2010, p. C8. 81 Jornal Folha de So Paulo de 14.11.2009, p. B13. 82 Jornal Folha de So Paulo de 14.11.2009, p. B13. 83 Jornal Folha de So Paulo de 14.11.2009, p. B13.

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questionam ideia de autoria ao roubar, destruir e manipular imagens 84. Na fotografia do sculo XXI no existiria mais o instante decisivo. Estaria apresentada a noo clssica de autoria e realidade mergulhada na fico85. Os expoentes dessa antifotografia misturam imagens alheias, manipulam registros documentais, resgatam arquivos esquecidos e defendem a destruio da foto86. Ser que chegaremos, no futuro, naquilo que Orwell descreveu to bem como sendo a Teletela, um televisor bidirecional que permite tanto ver quanto ser visto?87 Ao se estudar o fenmeno da imagem, deve-se, tambm, levar em conta a necessidade do respeito prpria intimidade. Como salienta Roberto Soares Garcia, a falta de recato com a prpria intimidade, revelada sem pejo em algumas pginas da internet, nas telas do Big Brother [...] constitui [...] exerccio de direito autoexposio88. Como salienta esse autor, o abuso desse direito imagem escancarada poder levar supresso do direito fundamental privacidade, abrindo espao para a ditadura do monitoramento oficial ilimitado89. Para ns, operadores do direito, resta ver, apenas, a imagem emanada da fotografia como uma garantia privacidade a ser protegida com fundamento nos direitos de personalidade. E essa proteo aquela que sempre deve prevalecer quando um ser humano, em qualquer lugar onde vida, tiver seu direito privacidade violado.

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Jornal Folha de So Paulo de 13.10.2011. Antifotografia, p. E1. Jornal Folha de So Paulo. Op. cit., p. E1. 86 Jornal Folha de So Paulo. Op. cit., p. E1. 87 ORWELL, George. 1984. Alexandre Hubner e Helosa Jahn (Trad.). Posfcios de Erich Fromm, Bem Pimlot, Thomas Pynchon. So Paulo: Companhia das Letras, 2009. 88 GARCIA, Roberto Soares. Respeito prpria intimidade. Jornal Folha de So Paulo de 27.02.2011. p. A3. 89 GARCIA, Roberto Soares. Op. cit. p. A3.

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O PROBLEMA DO SIGILO NA OBRA O PROCESSO DE KAFKA E OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS BRASILEIROS SECRECY PROBLEM IN KAFKA WORK NAMED O PROCESSO AND THE BRAZILIAN CONSTITUTIONAL PRINCIPLES

Luiz Eduardo Gunther _______________________________________________________ Desembargador Federal do Trabalho e Diretor da Escola Judicial (2010-2011) perante ao Tribunal Regional do Trabalho da 9 Regio Paran; professor do Centro Universitrio Curitiba UNICURITIBA; membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho e do Instituto Histrico e Geogrfico do Paran

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RESUMO O presente artigo objetiva a anlise do sigilo na obra O Processo de Kafka luz dos princpios constitucionais brasileiros da inviolabilidade domiciliar, do devido processo legal, da publicidade, da presuno de inocncia, do sigilo processual e do processo justo. Palavras-chave: sigilo, O Processo de Kafka, princpios constitucionais brasileiros.

ABSTRACT This article aims to analyze secrecy in Kafka word named O Processo accordding to constitutional principles of the domiciliary inviolability, due process of law, public proceedings, presumption of innocence, procedural secrecy and fair process. Keywords: secrecy, O Processo of Kafka, brazilian constitutional principles.

1 JUSTIFICATIVA O livro O Processo de Franz Kafka poderia, em princpio, ser interpretado sob cinco ngulos: a) o da responsabilidade e identidade pessoal; b) o da significao psicolgica; c) o da significao teolgica; d) o da significao poltica; e) o da significao jurdica1. Todos esses aspectos poderiam merecer uma anlise, no fosse a obrigao de sntese desse texto. De forma mais lacnica, poderia a obra ser interpretada sob o vis teolgicoexistencial; pelo ngulo da realidade ou da fico. Na linha teolgica-existencial pode-se ver no romance a representao da culpa do homem contemporneo, uma vez que o livro no examina um processo criminal desenrolado diante de uma corte de justia convencional. Outra corrente afirma, com base na Histria, que nada mais real (ou realista) que O Processo, pois o entrecho reflete a desumanizao burocrtica da Monarquia do Danbio. Outros, porm, da terceira linha, argumentam que a administrao austro-hngara nada tenha em comum com as imagens de O Processo, alm do que a avaliao da burocracia, feita pelo Kafka funcionrio pblico, no era de um sdito impotente diante de uma mquina impessoal a aniquiladora2. Pelo menos dois outros ngulos podem ser verificados. A concepo de O Processo como uma profecia do terror nazista, em que a deteno imotivada, os comandos de espancamento, as decises incontrastveis das esferas de poder e o assassnio brutal faziam parte do cotidiano. E tambm outras anlises que percebem no romance o esforo de mapear por dentro a alienao encoberta do dia-a-dia atravs das peripcias de K. pelas instncias verificadas do mundo administrado 3.

CORREIA, Victor. Direito e literatura O Processo de Kafka. Disponvel em: http://www.oa.pt/Conteudos/Artigos/detalhe_artigo.aspx?idc=307777&idse=84.047&ida...>. Acesso em: 24.09.2011. 2 CARONE, Modesto. Um dos maiores romances do sculo. Posfcio de O Processo de Franz Kafka. Rio de Janeiro: O Globo; So Paulo: Folha de So Paulo, 2003. p. 250. 3 CARONE, Modesto. Op. cit., p. 250-251.

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No h uma interpretao definitiva de O Processo de Kafka. Ou seja, as questes relativas ao sentido da obra continuam em aberto4. Para este trabalho a anlise ser efetuada do ponto de vista jurdico, levando em conta alguns princpios constitucionais vlidos no Brasil. H muitos anos atrs, em alguns pases, o procedimento judicial era totalmente secreto. No havia garantias constitucionais do processo. S para lembrar uma das muitas situaes conhecidas a esse respeito, basta recordar o perodo da Santa Inquisio, onde se promoviam julgamentos criminais em segredo, obtendo-se confisses por tortura. O livro O Nome da Rosa, de Umberto Eco, dentre outros, retrata essa situao, embora sob a forma de romance de mistrio5. Mais recentemente, na histria da humanidade, as regras processuais passam a ser garantidas, inclusive constitucionalmente, assegurando ao acusado um processo regular, no qual so garantidos o devido processo legal, a publicidade e a presuno de inocncia, como exemplos. Naturalmente, o princpio da inviolabilidade de domiclio garantido a todos, inclusive aos acusados da prtica de algum crime. A obra O Processo de Franz Kafka tornou-se um clssico, entre outras razes, por retratar a priso, o julgamento e a condenao de um bancrio sem o asseguramento de qualquer garantia processual, o que hoje seria tido como inadmissvel em um Estado Democrtico de Direito. Franz Kafka definitivamente uma figura incomum. Nasceu em Praga, em 1883, cidade que ento fazia parte do Imprio Austro-Hngaro (hoje a capital da Repblica Tcheca). Antecipou em seus livros o absurdo de uma poca em que uns poucos so capazes de matar milhes. Advogado, trabalhou no Instituto de Seguros Operrios Contra Acidentes, onde costumava ser muito dedicado em processos a favor de trabalhadores mutilados. Autor de clssicos como A Metamorfose, O Processo e O Castelo, Kafka personificou o pedao mais sombrio e por mais paradoxal que seja brilhante da literatura modernista. Mas o pior que quase ficamos sem conhec-lo. Se no fosse por um amigo chamado Max Brod, a obra do escritor, morto por tuberculose em 1924, nunca teria sido publicada, mas destruda6. Sem nome transformou-se em adjetivo (kafkiano), em mais de cem idiomas, inclusive em japons, o que nem mesmo Shakespeare conseguiu. O termo hoje evoca uma atmosfera de pesadelo, de absurdo, especialmente em um contexto burocrtico que escapa a qualquer lgica ou racionalidade7. Escrito durante a Primeira Guerra Mundial, o Processo revela toda a angstia, toda a insensatez e sentimento de absurdo que acompanhariam a guerra. Algo deve ter acontecido para a deteno de Josef K., mas ele no sabe o que fez (nem ns, leitores), do que acusado, por que o prendem, que o prende e muito menos que o julga ou o condena morte8.
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CARONE, Modesto. Op. cit., p. 251. ECO, Umberto. O nome da rosa. Aurora Fornoni Bernardini e Homero Freitas de Andrade (Trad.). Rio de Janeiro: O Globo; So Paulo: Folha de So Paulo, 2003. 6 SARMATZ, Leandro. Franz Kafka: o mestre do inesperado. Disponvel em: <http://historia.abril.com.br/cultura/franz-kafka-mestre-inesperado-434582.shtml>. Acesso em: 22.03.2010. 7 LOPES, Srgio. Interpretao sobre o processo, de Franz Kafka, vida e obras do autor. Disponvel em: <http://www.artigos.com/artigos/humanas/artes-e-literatura/o-processo-de-franzkafka:-vida-e-obras-do-autor-1420/artigo/>. Acesso em> 30.10.2011. 8 PIRES, Lucas. A sensibilidade moderna e o processo de criao de Franz Kafka. Disponvel em: <http://www.conjecturas.com.br/edicao02/cerebrar/kafka.htm>. Acesso em 22.03.2010.

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O processo traz tona tudo isso, mais a sensao de insignificncia do homem em relao ao mundo e mesmo uma sensao de vazio seja de tica, moralidade, identidade ou valores. K. a vtima do sistema9. No captulo 9 do livro O Processo, que tem por ttulo Na catedral, encontra se a famosa parbola sobre o homem que quer se ver diante da lei, mas tem a entrada recusada pelo porteiro. O homem pergunta se poder entrar mais tarde. possvel, diz o porteiro, mas agora no, explicando que apenas o primeiro de uma srie de porteiros, cada qual mais forte e temvel. O homem passa horas, dias, anos, sentado porta, esperando admisso perante a lei. Com seu ltimo suspiro, faz uma pergunta ao guarda: se a lei est aberta a todos, por que ningum procurou aquela porta durante todos aqueles anos? O guarda diz: aqui ningum mais podia ser admitido, pois esta entrada estava destinada s a voc. Agora vou embora e fecho-a10. Para se ter uma ideia do valor que se atribui a Kafka ainda hoje, a correspondncia que cobre os ltimos quinze anos da vida do escritor, de 1909 a 1924 seria leiloada em abril de 2011 em Berlim pelo lance mnimo de quinhentos mil euros (cerca de 1,15 milhes de reais). O Arquivo Acenso de Literatura de Marbach e a Biblioteca Bodleian da Universidade de Oxford, entretanto, anunciaram a compra conjunta do lote de 111 cartas e cartes-postais enviados por Franz Kafka irm mais nova, Ottilie, conhecida como Ottla. O valor do negcio no foi divulgado. A compra foi uma forma de evitar que o material fosse parar em mos privadas, longe do acesso de pesquisadores, como ocorreu com cartas de Kafka namorada Felice Bauer, leiloados em 1987 pela Sothebys11. Sero examinados, agora, os princpios constitucionais brasileiros relatados e sua aplicabilidade obra O Processo de Kafka.

2 A INVIOLABILIDADE DE DOMICLIO O romance se inicia com a seguinte frase: Algum certamente havia caluniado Josef F., pois uma manh ele foi detido sem ter feito mal algum12. Logo a seguir, o personagem indaga: todas as leis estando em vigor, quem ousava cair de assalto sobre ele em sua casa?13 O fato que Josef K. preso em sua casa sem saber o motivo e sem existir ordem expressa a respeito emitida por uma autoridade competente. Essa situao no poderia ter ocorrido no Brasil atual por causa do princpio constitucional da inviolabilidade de domiclio. Com efeito, a Constituio da Repblica Federativa do Brasil garante aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, atravs de inmeros incisos do art. 5, dentre os quais aquele que assegura a inviolabilidade de domiclio:
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Idem, ibidem. BATUMAN, Elif. O ltimo processo: a disputa jurdica e literria em torno do esplio de Franz Kafka. Jornal Folha de So Paulo. Caderno ilustrssima. 10.10.2010, p. 7. 11 MENCHEN, Denise. Alemes e ingleses levam cartas de Kafka: entidades anunciam compra conjunta de um lote com correspondncias entre escritor e irm que seria leiloado. Jornal Folha de So Paulo de 05.04.2001. p. E5. 12 KAFKA, Franz. O processo. Modesto Carone (Trad.). Rio de Janeiro: O Globo; So Paulo: Folha de So Paulo, 2003. p. 7. 13 KAFKA, Franz. Op. cit., p. 10.
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Inciso XI a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar em consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao 14 judicial.

Segundo interpretao doutrinria, esse dispositivo constitucional, que protege o domiclio, tem uma preocupao mais ampla do que aquela de natureza civil (domiclio como residncia com nimo definitivo ou o centro das ocupaes habituais do indivduo). O objetivo da Carta Magna mais amplo: proteger a intimidade e a privacidade dos indivduos. O domiclio, observando-se o texto constitucional, deve ser considerado uma projeo espacial da privacidade e da intimidade15. Desse modo, mesmo a residncia ocasional, como a casa de praia, considerado domiclio, enquanto ocupada por seus titulares16. Todo lugar privativo, ocupado por algum, com o direito prprio e de maneira exclusiva, ainda que sem carter definitivo ou habitual, tambm protegido pelo princpio, pois o aspecto principal que o caracteriza o da exclusividade da ocupao, como explica Dinor Adelaide Masetti Grotti:
Ocupa-se o lugar, que pode ser a prpria residncia ou de outrem que seja ela fixa ao solo, estabelecimento rodante ou casa flutuante; ou aposento de habitao coletiva, em penses, hotis, casas de pousada, e, tratando-se de local no acessvel ao pblico em geral, est caracterizado o domiclio, 17 constitucionalmente falando.

No , porm, a propriedade que objeto de tutela, mas o respeito personalidade, de que a esfera privativa e ntima aspecto saliente18. Dirige-se, essencialmente, a proteo, contra as autoridades, para impedir que estas invadam o lar. Igualmente se dirige, porm, aos particulares, pois o crime de violao de domiclio tem por objeto tornar eficaz a regra da inviolabilidade do domiclio19. A clusula restritiva durante o dia corresponde a uma determinao explcita do texto constitucional. Desse modo, qualquer ordem judicial, concedendo autorizao para violar domiclio, dever obrigatoriamente ser no perodo diurno. Justifica-se esse tratamento ante a insegurana gerada nos cidados, pois a qualquer hora, inclusive noite, poderiam ter a esfera ntima de sua vida familiar invadida por autoridades.20 Para o conceito de dia, Jos Afonso da Silva utiliza o princpio de que, para fins judiciais, o dia se estende das 6 s 18 horas21. Mas a matria polmica na doutrina, conforme relata Andr Ramos Tavares22.
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SABATOVSKI, Emilio; FONTOURA, Iara P. Constituio Federal. 5. ed. atual. at EC 64-2010. Curitiba: Juru, 2010. p. 15. 15 ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. 12. ed. atual. at EC 56-2007. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 156. 16 ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JNIOR, Vidal Serrano. Op. cit., p. 156. 17 GROTTI, Dinor Adelaide Musetti. Inviolabilidade do domiclio na Constituio. So Paulo: Malheiros, 1993. p. 76. 18 SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 26. ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 438. 19 SILVA, Jos Afonso da. Op. cit., p. 438. 20 BULOS, Uadi Lammgo. Constituio federal anotada. 8. ed. rev. e atual. at a EC 56/2007. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 154. 21 SILVA, Jos Afonso da. Op. cit., p. 437. 22 TAVARES, Andr Ramos. Curso de direito constitucional. 6. ed. atual. at a EC 56/2007. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 620-621.

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A violao domiciliar sem consentimento do morador s seria permitida durante o dia nas hipteses seguintes: a) se houver flagrante de delito; b) no ocorrer desastre; c) para prestar socorro; d) por determinao judicial23. A violao do domiclio legal, por outro lado, ser permitida durante a noite em algumas situaes como: a) flagrante delito; b) existindo desastre; c) para prestar socorro24. Justificam-se essas excees, pois, se a autoridade policial est em perseguio direta e constante, sem perder de vista um criminoso, em caso de incndio, inundao, desabamento, ou qualquer incidente grave, de grandes propores; ou na hiptese de algum correr srio risco, no possuindo o indivduo meios de autosocorrer-se. Nessas situaes parece lgico que a intromisso domiciliar til e compreensvel, porque em prol da vida humana25. Como se pode verificar, houve grave afronta ao princpio constitucional da inviolabilidade de domiclio, tomando-se a nossa Constituio como paradigma.

3 O DEVIDO PROCESSO LEGAL A Constituio de 1988 contempla, de forma expressa, o princpio do devido processo legal, no inciso LIV da seguinte maneira: ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal26. No mbito processual, o devido processo legal significa a garantia concedida parte para utilizar-se da plenitude dos maios jurdicos existentes. Seu contedo identificase com a existncia de paridade total de condies com o Estado persecutor e plenitude de defesa27. Essa paridade de armas, na verdade, tem como destinatrio no apenas o Estado, mas tambm a parte contrria. , em realidade, o prprio contraditrio28. Essa plenitude de defesa, a que se refere o conceito de devido processo legal, engloba:
O direito defesa tcnica, publicidade da deciso, citao, produo ampla de provas, ao juiz natural, aos recursos legais e constitucionais, 29 deciso final imutvel, reviso criminal, ao duplo grau de jurisdio .

O personagem de O Processo, Josef K, como refere o livro, estava em sua casa, pronto para tomar o caf da manh, quando foi detido por policiais, sem ordem da autoridade competente, ou mesmo saber a razo. Alis, nem o inspetor sabia o motivo, como afirma textualmente: No posso absolutamente lhe dizer que acusado, ou melhor, no se se o . O senhor est detido, isso certo, mais eu no sei30.

23 24

BULOS, Uadi Lammgo. Op. cit., p. 154. BULOS, Uadi Lammgo. Op. cit., p. 154. 25 BULOS, Uadi Lammgo. Op. cit., p. 154. 26 SABATOVSKI, Emilio; FONTOURA, Iara P. Op. cit., p. 17. 27 MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2000. p. 255. 28 TAVARES, Andr Ramos. Curso de direito constitucional. 6. ed. atual. at a EC 56/2007. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 677. 29 TAVARES, Andr Ramos. Op. cit., p. 677. 30 KAFKA, Franz. Op. cit., p. 16.

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Como se v, Josef K. foi preso sem saber do que estava sendo acusado. A privao de sua liberdade sem o devido processo legal seria inadequada em nosso pas, com ferimento a princpio constitucional.

4 O PRINCPIO DA PUBLICIDADE Segundo a nossa Constituio, a lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem (art. 5, inciso LX)31. A regra bsica do processo a transparncia, o conhecimento pelo acusado-ru do delito que teria cometido, para que possa se defender. Todos os atos processuais devem ser comunicados aos interessados para que possam manifestar-se. Especialmente os acusados. No h processo em segredo, salvo para a defesa da intimidade ou quando o interesse social o exigir. No caso em tela, o personagem sequer sabe do que lhe acusam, portanto, trata-se de processo sigiloso, em segredo, o que inadmissvel frente ao sistema constitucional-processual no Brasil.

5 A PRESUNO DE INOCNCIA No Brasil, ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria (inciso LVII do art. 5 da CF/88)32. Esse princpio, da presuno de inocncia, no constava de forma expressa das outras constituies do Brasil. A partir da Constituio de 1988, todos so inocentes at existir prova em contrrio, porque at o transitar em julgado da sentena condenatria, o ru ter o direito pblico subjetivo de no ostentar o status de condenado33. Significa, na verdade, uma projeo do Estado Democrtico, que se conecta com outros corolrios, tais como o devido processo legal, o contraditrio, a ampla defesa, o in dubio pro reu e o nulla poena sine culpa34. O inciso LVII, do art. 5, da CF/88, consagra a presuno de inocncia, um dos princpios basilares do Estado de Direito como garantia processual penal, visando tutela da liberdade pessoal35. H necessidade, dessa forma, de o Estado comprovar a culpabilidade do indivduo, que constitucionalmente pr esumido inocente, sob pena de voltarmos ao total arbtrio estatal. Essa dimenso do princpio da presuno de inocncia no se circunscreve ao mbito do processo penal, mas alcana tambm, no foco criminal, o mbito extrapatrimonial, como assevera Andr Ramos Tavares:
Ao indivduo garantido o no-tratamento como criminoso, salvo quando reconhecido pelo sistema jurdico como tal. Portanto, a autoridade policial, carcerria, administrativa e outras no podem considerar culpado aquele que ainda no foi submetido definitividade da atuao jurisdicional.
31 32

SABATOVSKI, Emilio; FONTOURA, Iara P. Op. cit., p. 17. SABATOVSKI, Emilio; FONTOURA, Iara P. Op. cit., p. 17. 33 BULOS, Uadi Lammgo. Op. cit., p. 312. 34 BULOS, Uadi Lammgo. Op. cit., p. 312. 35 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 24 ed. atual. at EC 57/08. So Paulo: Atlas, 2009. p. 118.

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Josef K. no recebeu a presuno de inocncia, como j se demonstrou. Desse modo, mais um princpio constitucional restou violado, pois foi o personagem considerado culpado previamente.

6 O SIGILO PROCESSUAL A atmosfera da obra O Processo de Kafka toda nebulosa, fechada, sem esclarecimentos. O acusado no sabe, afinal, que delito cometeu. Aqueles que o prendem tambm no. E todo o resto segue no mesmo sentido, dando ideia de que no se segue principiologia jurdica nenhuma. Ainda que o acusado queira falar, no pode, por duas razes: a) primeira, porque no sabe a quem se dirigir; b) segunda, porque no h matria sobre a qual falar, pois tudo mantido sob sigilo, um sigilo processual36. O uso da expresso sigilo processual destina-se a significar pelo menos duas situaes. O fato de haver sigilo na obra de Kafka e porque o modo de realizao do processo judicial de Josef K. todo ele realizado em sigilo. O sigilo a ideologia e a prtica do enredo, a atmosfera da obra37. O sigilo pode ocorrer com aquilo que sabemos em relao aos outros. E porque no o revelamos trata-se de assunto sigiloso. Mas tambm pode acontecer o inverso, os outros terem um sigilo em relao a ns. Nessa ltima hiptese podem se dar duas situaes. Ou o sigilo no constitui matria grave, no existindo razo para tal. Ou inexiste contedo para ser mantido em sigilo, resultando impresso psicolgica, atmosfera misteriosa, desconfiana. A verdade que quando no mantm o direito ao sigilo, ingressa-se em espao totalitrio. Mas tambm o inverso ocorre: o fato de tudo ser realizado em sigilo tambm significa um espao totalitrio. o que se d em O Processo de Kafka38. Desse modo, o sigilo no Processo de Kafka significa, de forma evidente, a ausncia de um Estado Democrtico de Direito, especialmente dos princpios constitucionais analisados: a) da inviolabilidade de domiclio; b) do devido processo legal; c) da publicidade; e) da presuno de inocncia.

7 O PROCESSO JUSTO Quando se menciona o princpio de acesso ao direito e da garantia da tutela jurisdicional efetiva est se reconduzindo fundamentalmente ao direito a uma soluo jurdica de atos e relaes jurdicas controvertidas, a que se deve chegar em prazo razovel e com garantias de imparcialidade e independncia possibilitando-se, decisivamente:
um correto funcionamento das regras do contraditrio, em termos de cada uma das partes poder reduzir as suas razes (de fato e de direito), oferecer
36

CORREIA, Victor. Direito e literatura. O processo de Kafka. Disponvem em: <http://ww.oa.pt/Conteudos/Artigo/Detalhe-artigo.aspx?idc=307777&idsc=84047&ida...>. Acesos em: 24.09.2011. 37 CORREIA, Victor. Op. cit. 38 CORREIA, Victor. Op. cit.

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as suas provas, controlar as provas do adversrio e discutir sobre o valor e 39 resultado de causas e outros.

O direito de acesso aos tribunais, reconhecido por textos constitucionais, internacionais e legislativos, concebe-se em dupla dimenso: a) de um direito de defesa ante os tribunais e contra atos dos poderes pblicos; b) de uma direito de proteo do particular atravs de tribunais do Estado no sentido de este o proteger perante a violao dos seus direitos por terceiros (dever de proteo do Estado e direito do particular de exigir essa proteo)40. No chamado direito de acesso aos tribunais, inclui-se o direito de obter uma deciso fundada no direito. Desse modo, a efetivao de um direito ao processo no equivale obrigatoriamente a uma deciso favorvel; basta uma dec iso fundada no direito quer seja favorvel quer seja desfavorvel s pretenses deduzidas em juzo41. Como se pode observar, Josef K. no teve um processo justo, segundo os princpios constitucionais analisados. Sua priso no foi fundamentada e nem determinada por autoridade competente. Sua defesa no pode ser formulada luz dos princpios do devido processo legal e da publicidade. Alm do mais, em nenhum momento do seu processo observou-se a presuno de sua inocncia.

8 CONSIDERAES FINAIS

8.1 JUSTIFICATIVA Sob a tica dos princpios constitucionais atualmente vlidos no Brasil, o texto prope uma releitura da obra O Processo de Franz Kafka, que conta a histria de um bancrio preso e condenado sem saber o motivo em sigilo. Objetiva o artigo transferir a histria de Josef K. para o Brasil atual, indagando: a) se houve atendimento ao princpio da inviolabilidade de domiclio (CF, art. 5, XI); b) se restou observado o devido processo legal (CF, art. 5, LIV); c) se o princpio da publicidade foi considerado (CF, art. 5, LX); d) e, finalmente, se verificado, na histria, em algum momento, o princpio da presuno de inocncia (CF, art. 5, LVIII). Permeia o trabalho uma verificao sobre o sentido do sigilo processual e do processo justo.

8.2 A INVIOLABILIDADE DE DOMICLIO Indaga o personagem Josef K: estando todas as leis em vigor, quem ousaria cair de assalto sobre ele em sua casa? E a pergunta tem toda pertinncia, pois a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem o consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou durante o dia, por determinao judicial (art. 5, inciso XI, da CF/88).

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CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio . Coimbra: Almedina, 1999. p. 405-406. 40 CANOTILHO, J. J. Gomes. Op. cit. p. 463. 41 CANOTILHO, J. J. Gomes. Op. cit. p. 466.

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O fato que Josef K. preso em sua casa sem saber o motivo e sem existir ordem expressa a respeito emitida por uma autoridade competente. Essa situao no poderia ter ocorrido no Brasil por causa do princpio constitucional da inviolabilidade do domiclio.

8.3 O DEVIDO PROCESSO LEGAL Nossa Constituio garante que ningum ser privado de seus bens sem o devido processo legal (inciso LIV do art. 5). Ao momento da priso, o inspetor revela a Josef K. que no sabe dizer se este acusado, somente sabe que est detido, mais no sabe. Como se v, Josef K. foi preso sem sabe do que estava sendo acusado. A privao de sua liberdade sem o devido processo legal seria inadequada em nosso pas, com ferimento a princpio constitucional.

8.4 O PRINCPIO DA PUBLICIDADE Segundo a nossa Constituio, a lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem (art. 5, inciso LX). A restrio de publicidade s pode se dar em benefcio do acusado e no contra ele. No caso em tela, o personagem sequer sabe do que lhe acusam. Trata-se, portanto, de um processo sigiloso, o que inadmissvel frente ao sistema constitucionalprocessual brasileiro.

8.5 A PRESUNO DE INOCNCIA No Brasil, ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado da sentena penal condenatria (inciso LVII, do art. 5). Josef K. no teve a presuno de inocncia em seu favor, como j se demonstrou. Desse modo, mais um princpio constitucional restou violado, pois foi o personagem considerado culpado previamente.

8.6 O SIGILO PROCESSUAL O uso da expresso sigilo processual destina-se a significar pelo menos duas situaes. O fato de haver sigilo na obra de Kafka e porque o modo de realizao do processo judicial de Josef K. todo realizado em sigilo. O sigilo a ideologia e a prtica do enredo, a atmosfera da obra. Desse modo, o sigilo no Processo de Kafka significa, de forma evidente, a ausncia de um Estado de Direito, especialmente dos princpios constitucionais analisados: a) da inviolabilidade de domiclio; b) do devido processos legal; c) da publicidade; e) da presuno de inocncia. 8.7 O PROCESSO JUSTO

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O direito de acesso aos tribunais tem dupla dimenso. A primeira delas representada por um direito de defesa ante os tribunais e contra atos dos poderes pblicos. A segunda por um direito de proteo do particular atravs de tribunais do Estado no sentido de este o proteger perante a violao dos seus direitos por terceiros. Como se pode observar, Josef K. no teve um processo justo, segundo os princpios constitucionais analisados. Sua priso no foi fundamentada e nem determinada por autoridade competente. Sua defesa no pode ser formulada luz dos princpios do devido processo legal e da publicidade. Alm do mais, em nenhum momento do seu processo observou-se a presuno de inocncia.

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O SIGILO PROFISSIONAL DO ADVOGADO THE PROFESSIONAL SECRECY OF LAWYER EL SEGRETO PROFESIONAL DEL ABOGADO

Nara Fernandes Bordignon

__________________________________________________________________________________

Integrante dos Grupos de Pesquisa ligados ao Mestrado do UNICURITIBA Tutela dos Direitos da Personalidade na Atividade Empresarial: os Efeitos Limitadores na Constituio da Prova Judiciria e As Garantias da Razovel Durao do Processo e dos Meios Asseguradores da Celeridade de sua Tramitao, sua Efetividade e Consequncias no mbito Empresarial liderados pelo Professor Doutor Luiz Eduardo Gunther. 1 Mestranda em Direito Empresarial e Cidadania pelo Unicuritiba. Especialista em Direito e Processo do Trabalho Unicuritiba. Graduada em Direito Unicuritiba. Graduada em Administrao pela UFPR. Professora da FAPI Faculdades de Pinhais PR.Advogada. Administradora. Curitiba-PR. E-mail: naraferbor@gmail.com Luiz Eduardo Gunther _______________________________________________________ Desembargador Federal do Trabalho e Diretor da Escola Judicial (2010-2011) perante ao Tribunal Regional do Trabalho da 9 Regio Paran; professor do Centro Universitrio Curitiba UNICURITIBA; membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho e do Instituto Histrico e Geogrfico do Paran

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RESUMO

O advogado pessoa fsica, graduada em Direito e aprovada em exame da Ordem dos Advogados do Brasil. , ainda, um servial da coletividade, tendo em vista que possibilita s pessoas a postulao de suas aspiraes jurdicas de modo a permitir que pratiquem seus direitos. Para isto, necessita da busca da verdade e da justia, de maneira a exercer sua profisso satisfatoriamente. Mais adiante, o profissional da advocacia precisa de garantias para a efetividade de seu trabalho, como a inviolabilidade profissional que engloba tanto a imunidade profissional, o sigilo profissional e a proteo dos meios de trabalho. Mais precisamente, o sigilo profissional, objeto do presente trabalho, a obrigao de se manter segredo acerca de tudo aquilo que o profissional tome conhecimento em funo de seu ofcio. Palavras-chave: Sigilo, Sigilo Profissional, Advogado.

ABSTRACT The lawyer is an individual, graduated um law and passes na examination of Ordem dos Advogados do Brasil. It is also a servant of the community, considering that enables people to the postulation of its legal aspirations to enable practicing their rights. For this, the lawyer needs the search for truth and justice, in order to practice their profession satisfactorily. Further, the professional advocacy need guarantees for their effective work, such as the inviolability professional that encompasses both the professional immunity, professional secrecy and protection of media work. More precisely, the secrecy, the object of the present work is an obligation to maintain secrecy regarding everything that the professional learns according to his office. Keywords: Confidentiality, Professional Secrecy, Lawyer.

1 INTRODUO A profisso de advogado serve ao Direito para a busca da verdade e da justia. Diante disto, aquele que atua na advocacia dever ser digno e honrar com as responsabilidades peculiares ao seu exerccio. E, para que possa exercer sua profisso de modo satisfatrio, com maior segurana, preciso que sejam garantidos aos advogados alguns direitos, como a inviolabilidade profissional que engloba tanto a imunidade profissional, o sigilo profissional e a proteo dos meios de trabalho. O sigilo profissional, tambm conhecido como segredo profissional, consiste na obrigao de se manter mistrio acerca de tudo aquilo que o profissional tome conhecimento em funo de seu ofcio. , portanto, um dever que se relaciona tanto com a tica como com a moral. Este dever de sigilo no necessita de um rogo explcito feito por parte do cliente, pois incidi sempre que o carter dos fatos for relevante. Tendo em vista que o relacionamento entre um advogado e seu cliente baseado na confiana.

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O desenvolvimento do presente estudo deu-se por meio de pesquisas da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, do Estatuto da Ordem dos Advogados e do Cdigo de tica e Disciplina da OAB.

2 SIGILO E SIGILO PROFISSIONAL Sigilo ou segredo consiste em tudo o que se deve ou ocultar, ou abrigar, ou resguardar e que, portanto, no pode ser dito. Desta maneira, aquilo que for evidente, notrio, pblico, manifesto, conhecido no exige a manuteno de segredo.
Legalmente, o conceito de segredo composto por dois elementos: o fctico e o normativo. O primeiro traduz-se na circunstncia de dever tratar-se de facto(s) desconhecido(s) da generalidade das pessoas e que, consequentemente, no seja(m), sem mais, acessveis a qualquer um. O segundo significa que, a coberto do segredo, esto factos em relao aos quais a pessoa a quem respeitem tenha um interesse objectivamente 1 fundado na sua reserva.

Assim, o conceito de sigilo compe-se de um elemento ftico, pelo qual a situao deve ser desconhecida das pessoas e que no seja acessvel a qualquer um e um elemento normativo, pelo qual so o fato que diz respeito deve ser objeto de interesse de preservao. Estas mesmas caractersticas se aplicam ao sigilo profissional que ocorre quando o fato a ser ocultado, passa de cincia do sujeito em funo de sua profisso. Assim, o sigilo profissional utilizado em diversas profisses, como por exemplo, mdico, contador, padre, farmacutico, psiclogo, advogado, entre outros. O sigilo profissional regulamentado pela Constituio da Repblica em seu artigo 5, incisos XII e XIV.
XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal; [...] XIV - assegurado a todos o acesso informao e resguardado o sigilo da 2 fonte, quando necessrio ao exerccio profissional;

Pelos quais se tem que as correspondncias e as comunicaes so inviolveis, bem como se assegura acesso informao, guardando o segredo da fonte, se necessrio.

CARLOS, Maria. O segredo profissional do advogado. Disponvel em: < https://docs.google.com/viewer?a=v&q=cache:baHMlnKFaWMJ:portal.oa.pt:6001/upl/%257B30b97f3e -94fe-491c-a6df-4624251f8f79%257D.pdf+sigilo+profissional+do+advogado&hl=ptBR&gl=br&pid=bl&srcid=ADGEESjOQgXhzY5qijSS0z2qHrVHPOC6T8NM_etvdxz9vJiaDDz5lfJSzV1WllPTbmjQJ_u1oyi2FetlQDyQSBmfjBzFJXPmGcqBcrbTjqxijCx8fCEwN5vhA4SDzbVeawU9T6kl9T&sig=AHIEtbQFuhumhBsYqF2jh2W5vGZLYiJ 8Zw&pli=1>. Acesso em: 30 out. 2011. 2 BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Brasilia: Senado Federal, 1988.

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3 ADVOCACIA COMO PROFISSO E SIGILO PROFISSIONAL DO ADVOGADO Consoante ao artigo 5, inciso XIII da Constituio da Repblica, exerccio do ofcio de advogado de livre escolha de qualquer cidado, desde que cumpra os requisitos qualificadores que a lei exigir, livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer;3. O advogado uma pessoa fsica graduada em Direito e aprovada em exame realizado pela Ordem dos Advogados do Brasil. , alm, um servial da coletividade, pois possibilita s pessoas postularem suas aspiraes jurdicas e praticarem seus direitos. Por esse e por outros motivos que a profisso de advogado est presente na Constituio, como relevante para a construo de um Estado Democrtico de Direito, por ser espcie imprescindvel gerncia da justia e ferramenta para o amparo dos interesses das partes. Conforme o artigo 133 do Captulo IV, relativo s funes essenciais justia: O advogado indispensvel administrao da justia, sendo inviolvel por seus atos e manifestaes no exerccio da profisso, nos limites da lei4. Para o exerccio de sua profisso, o advogado tem responsabilidade frente comunidade que clama por seus direito, por prestar servio cujo interesse coletivo e seus atos serem um mnus pblico. Este chamado mnus pblico da profisso do advogado consiste na seriedade de seu encargo, ultrapassando sua atuao privada, j que busca o bem comum. Em virtude disto que o advogado necessita ser leal processualmente, tico, agir com boa-f e dentro da legalidade. Para aconselhar os advogados criou-se o rgo de classe, chamado Ordem dos Advogados do Brasil que possui como natureza jurdica ser de servio pblico, com personalidade jurdica, criada por lei e possuidora de direitos e deveres para com a sociedade. Pelo Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, Lei n 8.906, de 04 de julho de 1994, que consiste em um conjunto de normas que estabelece as garantias e as obrigaes dos advogados, tem em seu Ttulo I (da advocacia), Captulo I (da atividade de advocacia), tem-se que:
Art. 2 O advogado indispensvel administrao da justia. 1 No seu ministrio privado, o advogado presta servio pblico e exerce funo social. 2 No processo judicial, o advogado contribui, na postulao de deciso favorvel ao seu constituinte, ao convencimento do julgador, e seus atos constituem mnus pblico. 3 No exerccio da profisso, o advogado inviolvel por seus atos e 5 manifestaes, nos limites desta Lei.

Em seu artigo 33, o Estatuto da Advocacia e da OAB obriga os advogados a seguirem o Cdigo de tica e Disciplina que determina as obrigaes daquele que

BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Brasilia: Senado Federal, 1988. 4 BRASIL. Lei n. 8.906, de 04 de julho de 1994. Dispe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, Braslia, p. 3, 07 jul. 1997. 5 BRASIL. Lei n. 8.906, de 04 de julho de 1994. Dispe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, Braslia, p. 3, 07 jul. 1997.

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exerce a advocacia para com terceiros, sejam eles clientes, sociedade, colegas de profisso, etc.
Art. 33. O advogado obriga-se a cumprir rigorosamente os deveres consignados no Cdigo de tica e Disciplina. Pargrafo nico. O Cdigo de tica e Disciplina regula os deveres do advogado para com a comunidade, o cliente, o outro profissional e, ainda, a publicidade, a recusa do patrocnio, o dever de assistncia jurdica, o dever geral de urbanidade e os respectivos procedimentos disciplinares.

O Cdigo de tica e Disciplina ao tratar da tica do advogado possui os seguintes assuntos: regras deontolgicas bsicas, relacionamento com cliente, sigilo, publicidade, honorrios, urbanidade e disposies gerais. O referido cdigo apresenta, em seu artigo 7, incisos II e XIX direitos do advogado relacionados ao sigilo profissional inerente ao seu servio. O primeiro caracteriza-se como o direito que o advogado possui inviolabilidade de seu local e instrumentos de trabalho, bem como de suas correspondncias relacionadas profisso. No segundo h a previso d possibilidade de recusar-se a testemunhar em um processo que tenha atuado ou que atue, inclusive se autorizado por seu cliente.
Art. 7 So direitos do advogado: [...] II a inviolabilidade de seu escritrio ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondncia escrita, eletrnica, telefnica e telemtica, desde que relativas ao exerccio da advocacia; [...] XIX - recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou foi advogado, mesmo quando autorizado ou solicitado pelo constituinte, bem 6 como sobre fato que constitua sigilo profissional; [...]

Ou seja, o sigilo profissional do advogado no configura-se apenas como uma obrigao, mas como uma garantia, tendo em vista que lhe faculta a negao de oferecer declaraes quando ocorra abuso do sigilo profissional. O advogado possui ainda como possibilidade a renncia a mandato quando houver conflito de interesses entre seus constituintes quando estes estiverem em desacordo, conforme artigo 18 do Cdigo de tica e Disciplina, pelo qual: Sobrevindo conflitos de interesse entre seus constituintes, e no estando acordes os interessados, com a devida prudncia e discernimento, optar o advogado por um dos mandatos, renunciando aos demais, resguardado o sigilo profissional. Esta possibilidade estende-se, tambm, conforme o artigo 19 do mesmo instrumento legal, ao dever de sigilo do advogado postular em face de clientes ou empregadores passados, seja judicial ou extrajudicialmente, pelo qual: O advogado, ao postular em nome de terceiros, contra ex-cliente ou ex-empregador, judicial e extrajudicialmente, deve resguardar o segredo profissional e as informaes reservadas ou privilegiadas que lhe tenham sido confiadas.

BRASIL. Mestranda em Direito Empresarial e Cidadania pelo Centro Universitrio Curitiba Unicuritiba. Especialista em Direito e Processo do Trabalho do Centro Universitrio Curitiba Unicuritiba. Graduada em Direito pelo Centro Universitrio Curitiba Unicuritiba. Graduada em Administrao pela Universidade Federal do Paran - UFPR. Professora da FAPI Faculdades de Pinhais PR. Advogada. Administradora da BC Prime Consultoria..

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Em seu Ttulo I (da tica do advogado), Captulo III, do Cdigo de tica e Disciplina aborda-se a questo do sigilo profissional intrnseco ocupao do advogado e que deve ser observado, salvo excees. Pois, conforme o artigo 25, o segredo do profissional da advocacia inerente ao seu ofcio, exceto em situaes em que existir alta ameaa a direitos como a vida ou como a honra. Ou ento quando o profissional precise, em defesa prpria, apresentar os fatos por ter sido afrontado por seu cliente.
Art. 25. O sigilo profissional inerente profisso, impondo-se o seu respeito, salvo grave ameaa ao direito vida, honra, ou quando o advogado se veja afrontado pelo prprio cliente e, em defesa prpria, tenha 7 que revelar segredo, porm sempre restrito ao interesse da causa. Art. 26. O advogado deve guardar sigilo, mesmo em depoimento judicial, sobre o que saiba em razo de seu ofcio, cabendo-lhe recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou tenha sido advogado, mesmo que autorizado ou solicitado pelo constituinte.

Desta forma, tem-se o sigilo profissional do advogado como um direito tanto do advogado como de seu cliente, j que o relacionamento existente entre os dois baseia-se na confiana e lealdade, apenas podendo utilizar as confidncias do cliente na defesa quando este autorizar. Esta relao permite que o cliente sinta-se mais seguro ao revelar seu caso ao advogado, no omitindo fatos ou documentos que possam ser essenciais. Consoante ao artigo 27 do Cdigo de tica e Disciplina.
Art. 27. As confidncias feitas ao advogado pelo cliente podem ser utilizadas nos limites da necessidade da defesa, desde que autorizado aquele pelo constituinte.

O pargrafo nico do referido artigo afirma que o advogado vincula-se ao sigilo profissional tanto quando h contratao de seus servios de modo duradouro, como de modo eventual, havendo ou no representao, judicial ou extrajudicialmente, quer chegue ou no o profissional a aceitar o servio. Desta maneira, a mera presena fsica do cliente no local de trabalho do advogado acarreta a obrigao de sigilo profissional, independentemente de pedido expresso, e de remunerao, pois sempre que os fatos no forem notrios e possuam relevncia. O pedido expresso de confidencialidade no , por sua vez, pressuposto do dever de sigilo 8. Assim, no se incluem neste dever de sigilo os fatos notrios, de conhecimento pblico, os que so invocados na defesa do cliente, os documentos fidedignos e os provados em juzo.

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BRASIL. Cdigo de tica e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil. CARLOS, Maria. O segredo profissional do advogado. Disponvel em: < https://docs.google.com/viewer?a=v&q=cache:baHMlnKFaWMJ:portal.oa.pt:6001/upl/%257B30b97f3e -94fe-491c-a6df-4624251f8f79%257D.pdf+sigilo+profissional+do+advogado&hl=ptBR&gl=br&pid=bl&srcid=ADGEESjOQgXhzY5qijSS0z2qHrVHPOC6T8NM_etvdxz9vJiaDDz5lfJSzV1WllPTbmjQJ_u1oyi2FetlQDyQSBmfjBzFJXPmGcqBcrbTjqxijCx8fCEwN5vhA4SDzbVeawU9T6kl9T&sig=AHIEtbQFuhumhBsYqF2jh2W5vGZLYiJ 8Zw&pli=1>. Acesso em: 30 out. 2011.

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Pargrafo nico. Presumem-se confidenciais as comunicaes epistolares 9 entre advogado e cliente, as quais no podem ser reveladas a terceiros.

Conforme o artigo 34 do Cdigo de tica e Disciplina o sigilo profissional do advogado d-se aos fatos dos quais toma cincia no exerccio de sua atividade, obrigando-se a manter segredo, inclusive dos documentos confinados e de seu contedo.
Art. 34. A divulgao pblica, pelo advogado, de assuntos tcnicos ou jurdicos de que tenha cincia em razo do exerccio profissional como advogado constitudo, assessor jurdico ou parecerista, deve limitar-se a 10 aspectos que no quebrem ou violem o segredo ou o sigilo profissional.

Verifica-se que o dever de sigilo do advogado estende-se a todos aqueles que interferem no servio, como os advogados de sociedades, estagirios, substabelecidos, entre outros, pois tem-se um alargamento do dever de sigilo. Frente relevncia da no violao do segredo, salvo nos casos previstos, o Estatuto da Ordem elencou como infrao disciplinar passvel de censura, conforme: Art. 34. Constitui infrao disciplinar: [...] VII - violar, sem justa causa, sigilo profissional; [...]11. Punvel com censura, conforme artigo 36. Alm da censura, instaura-se processo disciplinar, de acordo com o artigo 72, 2 do Cdigo de tica e Disciplina, de ofcio quando da representao. Este processo disciplinar corre em segredo at o seu fim.
Art. 72. O processo disciplinar instaura-se de ofcio ou mediante representao de qualquer autoridade ou pessoa interessada. [...] 2 O processo disciplinar tramita em sigilo, at o seu trmino, s tendo acesso s suas informaes as partes, seus defensores e a autoridade 12 judiciria competente.

Desta forma, o advogado obrigado guardar sigilo sobre todos os fatos e as situaes que sabe, seja por meio de confidncias do cliente, de documentos, terceiros. A obrigatoriedade de guardar segredo engloba toda e qualquer demanda judiciria, civil, administrativa e, inclusive, a consulta, assessoria ou informao que toma cincia em razo da profisso de advogado.

4 CONCLUSO Diante de todo o exposto, verifica-se que o advogado, por defender a comunidade, deve ter garantido a inviolabilidade de dados, informaes, comunicaes, escritrio, sigilo e liberdade profissional. Desta forma, quando o advogado tiver atuado ou esteja atuando para uma das partes, possui a faculdade de dizer-se impedido de testemunhar, pois este testemunho poderia acarretar na sua perda de independncia. O advogado deve ter liberdade de atuao de acordo com
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BRASIL. Cdigo de tica e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil. BRASIL. Cdigo de tica e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil. 11 BRASIL. Lei n. 8.906, de 04 de julho de 1994. Dispe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, Braslia, p. 3, 07 jul. 1997. 12 BRASIL. Cdigo de tica e disciplina da ordem dos advogados do Brasil.
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suas convices e recomendar seu cliente de modo amplo, dirimindo todas as dvidas.

REFERNCIAS BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Brasilia: Senado Federal, 1988. ______. Cdigo de tica e disciplina da ordem dos advogados do Brasil. ______. Lei n. 8.906, de 04 de julho de 1994. Dispe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, Braslia, p. 3, 07 jul. 1997. CARLOS, Maria. O segredo profissional do advogado. Disponvel em: < https://docs.google.com/viewer?a=v&q=cache:baHMlnKFaWMJ:portal.oa.pt:6001/upl /%257B30b97f3e-94fe-491c-a6df4624251f8f79%257D.pdf+sigilo+profissional+do+advogado&hl=ptBR&gl=br&pid=bl&srcid=ADGEESjOQgXhzY5qijSS0z2qHrVHPOC6T8NM_etvdxz9vJiaDDz5lfJSzV1WllPTbmjQJ_u1oyi2FetlQDyQSBmfjBzFJXPmGcqBcrbTjqxijCx8fCEwN5vhA4SDzbVeawU9T6kl9T&sig=AHIEtbQFuhumhBsYq F2jh2W5vGZLYiJ8Zw&pli=1>. Acesso em: 30 out. 2011.

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O SIGILO DA PERCIA MDICA E SUAS CONSEQNCIAS: UM CASO EM EXAME

Rafael Antonio Rebicki

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Integrante dos Grupos de Pesquisa ligados ao Mestrado do UNICURITIBA Tutela dos Direitos da Personalidade na Atividade Empresarial: os Efeitos Limitadores na Constituio da Prova Judiciria e As Garantias da Razovel Durao do Processo e dos Meios Asseguradores da Celeridade de sua Tramitao, sua Efetividade e Consequncias no mbito Empresarial liderados pelo Professor Doutor Luiz Eduardo Gunther. Luiz Eduardo Gunther _______________________________________________________ Desembargador Federal do Trabalho e Diretor da Escola Judicial (2010-2011) perante ao Tribunal Regional do Trabalho da 9 Regio Paran; professor do Centro Universitrio Curitiba UNICURITIBA; membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho e do Instituto Histrico e Geogrfico do Paran

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RESUMO A determinao de percia mdica oral, recente prtica adotada perante a Justia do Trabalho, pode representar, de incio, uma medida de contribuio celeridade, sob o argumento de acelerar a marcha processual. A lei, de forma prudente, subordina a feitura da prova requisitos como de tempo, lugar, meio e adequao da prova, assim como dever levar em considerao o carter sigiloso das informaes mdicas prestadas. A fixao de prazo razovel para entrega do Laudo Pericial justificada para que o perito possa analisar e embasar seu laudo de forma tcnica e plena, com anlise apurada de documentos e bibliografia. Por certo, buscou o legislador garantir a qualidade do laudo tcnico, dada a responsabilidade imanente. Ao impor a realizao de percia mdica dentro de uma unidade judiciria, impondo horrio e tomada de laudo de forma oral no exguo prazo de alguns minutos, poder o judicirio intervir na autonomia e independncia tcnica e profissional do mdico. Palavras chave: percia mdica, prova judicial, direito privacidade.

ABSTRACT The recent practice adopted of making medical analysis directly in the Labour Court, may represent, at first, a contribution to the rapidity procedure oj labor lawsuits. The law, prudently determines the making of proof as to the requirements of time, place, environment and adequacy of proof, and should take into consideration the confidential nature of medical information. By imposing the conduct of medical expertise within a judicial unit, requiring time and making an oral report of the extremely short time, the judiciary may intervene in the autonomy and independence of the technical and professional medical issues. Keywods: medical examination, medical confidentiality, evidence in court, right to privacy.

1 INTRODUO A Emenda Constitucional n. 45 de 2004 incluiu o inciso LXXVIII no artigo 5 da CRFB/881 erigindo ao status de garantia fundamental o princpio da razovel durao do processo que estabelece que, no mbito judicial e administrativo, so assegurados um processo com durao razovel e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. A Constituio Federal trouxe, assim, mais uma norma de eficcia limitada, declaratria de princpio programtico2, estabelecendo mais um anseio da constituio, veiculando um programa a ser implementado pelo Estado sem, contudo, criar mecanismos para que a entrega da prestao jurisdicional seja efetivamente clere. Transfere-se, portanto, ao aplicador do direito a incumbncia de dar cabo prescrio constitucional.
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BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. SILVA, Jos Afondo da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 1998. p. 116.

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Num primeiro momento, vemos a atuao ativa do Conselho Nacional de Justia, criado pela mesma Emenda Constitucional n. 45 de 2004, estabelecendo metas para o judicirio, no intuito de ver proferidas sentenas e julgamentos conforme critrios e parmetros definidos. Com relao ao direito do trabalho, vrias iniciativas esto sendo tomadas para levar a efeito a celeridade, como instituio do processo eletrnico, aplicao cada vez mais frequente de normas do CPC na fase de execuo, como o caso do artigo 475-J3, assim como Certido Negativa de Dbitos Trabalhistas (CNDT), lanada pela Lei 12.440, de 24 de agosto de 2011. Alm dessas medidas, os juzes tm sido instados a contribuir atravs de atuao mais ativa de forma a colaborar com a diminuio do tempo de empresa para a soluo dos litgios. Nesse ambiente fecundo de alteraes, surgiu novidade implantada em uma das unidades judicirias do Tribunal do Trabalho da 9. Regio, mais especificamente na Vara do Trabalho de Pinhais que consiste na realizao de percias mdicas de forma oral. Tal procedimento visa reduzir a quantidade de etapas na realizao da percia, por meio de percia nas dependncias da Vara do Trabalho em data previamente designada, com laudo pericial de forma oral, oportunizando aos assistentes tcnicos das partes manifestao tambm de forma oral, durante a mesma audincia. Ao designar a percia dessa forma, justifica o juzo que se trata de medida com finalidade de implementar e conferir concretude aos princpios da durao razovel do processo e da instrumentalidade. destacado, ainda, como fundamento do procedimento, a reduo de medidas burocrticas/administrativas, como peties das partes e perito, concluses e intimaes, bem como a concentrao dos atos em audincia, medida que aproximaria o Juiz da situao ftica existente no processo. designada audincia para a mesma data, em horrio posterior, ocasio em que emitido laudo pericial oral. A impugnao ou apresentao de quesitos complementares pelos assistentes tcnicos das partes so feitos, tambm de forma oral na sesso designada, com advertncia de que assim dever proceder, sob pena de precluso. Necessrio, portanto, perquirir se a prova pericial mdica, na forma oral, est de acordo com o ordenamento jurdico ptrio, assim como se est em consonncia com as normas do Conselho Federal de Medicina, sem descurar que o mdico precisa desenvolver a sua atividade com esmero e cientificidade. Ainda, ser analisada a questo da necessidade de garantir a independncia do mdico na elaborao do laudo, resguardando o sigilo profissional, alm da possibilidade de afronta a direito de intimidade do examinado, na pressa de uma pauta assoberbada por outras audincias e aos olhos de afoitos expectadores.

2 PRINCPIOS DA PROVA A determinao de percia mdica oral, recente prtica adotada perante a Justia do Trabalho, pode representar, de incio, uma medida de contribuio celeridade, sob o argumento de acelerar a marcha processual.
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BRASIL. Cdigo de Processo Civil, Lei 5.869/73.

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No processo do trabalho, acima de tudo, o que se busca a verdade real, sendo certo que essa busca no pode se afastar da licitude da prova. A busca da verdade real no se faz sem limites. Segundo Rui Portanova4, sendo a finalidade do processo a justa composio do litgio, esta s pode ser alcanada quando se baseia na verdade real ou material. A verdade real uma busca de todo o processo. O processo deve ter preferncia pela realidade sobre a mera aparncia, sem o que no se pode pensar em garantia do devido processo legal sem imaginar um contraditrio que tenha por escopo maior a busca da verdade real, por meio de debate amplo e irrestrita liberdade de alegaes e provas. Antes de adentrar na questo da prova pericial, necessrio fazer breve digresso sobre os princpios da prova. Segundo o mestre Hernando Devis Echanda5, existem princpios gerais aplicveis prova no processo civil, trabalhista penal e no contencioso administrativo. O primeiro desses princpios o da necessidade da prova e da proibio de aplicar o conhecimento privado do juiz sobre os direitos. Refere-se necessidade de que os direitos sobre os quais se fundar a sentena estejam demonstrados nos autos, no h espao para a utilizao de conhecimento pessoal do juiz como fundamento da deciso, sob pena de afronta ao princpio da publicidade e do contraditrio. Existe ainda o princpio da eficcia jurdica e legal da prova que, na lio de Echanda, complementa o princpio anterior e prescreve que se a prova necessria para o processo, dever ter a eficcia jurdica para convencer o juiz ou a certeza sobre os direitos que servem de pressuposto s normas aplicveis em litgio. Segundo o mestre6:
no se concibe la instituicin de la prueba judicial sin esa eficcia jurdica reconocida por la ley, cualquiera que sea el sistema de valoracin y de aportacin de los medios al processo sino que el juez, libre o vinculado por la norma, debe considerar la prueba como el mdio aceptado por el legislador, para llegar a uma conclusin sobre la existncia u las modalidades de los hechos afirmados o investigados.

Tal princpio est estampado no ordenamento jurdico brasileiro, no artigo 332 do Cdigo de Processo Civil, que preceitua que todos os meios de prova sero admitidos, bom como os moralmente legtimos, ainda que no especificados no cdigo, visando buscar a verdade. Outro princpio o da unidade da prova, que significa que o conjunto probatrio do processo forma uma unidade e assim deve ser analisado pelo juiz, independentemente da existncia de vrios depoimentos, indcios, percias ou documentos. Existe ainda o princpio da aquisio da prova, pelo qual entende-se que a prova no pertence a quem a produziu, sendo que, uma vez trazida ao processo, poder beneficiar ou no aquele que a produziu. Garante-se, assim, a inadmissibilidade de renncia ou desistncia da prova j incorporada aos autos.
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PORTANOVA, Rui. Princpios do processo civil. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p. 200. 5 ECHANDA, Hernando Devis. Compendio de la prueba judicial. 1. ed. Santa F: Rubinzal-Culzoni, 2007. p. 31. 6 ECHANDA, Hernando Devis. Op. cit. p. 33.

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Princpio importante o da lealdade, probidade e veracidade da prova, pelo qual se a prova comum entre as partes e possui unidade e funo de interesse geral, no pode ser utilizada para ocultar ou falsear a verdade. Pelo princpio do contraditrio, entende-se que a parte contra quem se ope uma prova deve ter o direito processual de conhece-la e de discutir a matria contida na prova. Trata-se de um aspecto geral do contraditrio, devendo ser oportunizado s partes que se manifestem sobre as provas produzidas e trazidas aos autos. Existe, ainda na lio do mestre colombiano, o princpio da igualdade de oportunidade para a prova que estabelece que para que haja igualdade indispensvel no apenas o contraditrio, mas tambm a igualdade de oportunidades de requerer a realizao de provas para contrapor as alegaes da parte contrria. O princpio da pertinncia e conduo ou idoneidade da prova. Por tal princpio, de grande importncia para o presente estudo, o tempo e trabalho das partes e dos servidores pblicos nessa etapa do processo no deve se perder na recepo de meios que por s mesmos ou por seu contedo no sirvam para os fins propostos ou sejam inidneos, contribuindo dessa forma com a concentrao e eficcia processual da prova. Isso quer dizer que quando a leu processual regula os meios admissveis ou consagra uma formalidade legal, dever ser obedecida. Pelo princpio inquisitivo na determinao de realizao da prova, entende-se que no s na prova, mas no processo como um todo, o juiz deve ter a faculdade de decretar e determinar a realizao da prova de ofcio sempre que necessrio para verificar a realidade dos direitos alegados ou investigados. O ilustre professor Manoel Antonio Teixeira Filho, destaca como um dos princpios reitores da prova o princpio da legalidade, pelo qual a produo da prova deve ser vinculada forma prevista em lei que, de forma prudente, subordina a feitura da prova requisitos como de tempo, lugar, meio e adequao da prova. Segundo Manoel Teixeira7, as partes esto submetidas a uma rgida disciplina probatria, criteriosamente estabelecida em lei, que as impede de agir segundo seu livre arbtrio com relao prova. No se nega que ainda vige o princpio inquisitivo em matria de prova, nos termos do artigo 130 do Cdigo de Processo Civil 8, que estabelece que cabe ao juiz determinar as provas necessrias instruo do processo. Contudo, o direito produo de provas no pode ser exercido de forma superficial e sem o rigor cientfico necessrio.

3 PROVA PERICIAL MDICA E SUAS ESPECIFICIDADES Na lio sempre recente de Moacyr Amaral Santos9, a percia o meio pelo qual, no processo, pessoas entendidas e sob compromisso verificam fatos interessantes causa, transmitindo ao Juiz o respectivo parecer. Nesse diapaso, dispe o artigo 145 do Cdigo de Processo Civil:

TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 8. ed. So Paulo: LTr, 2003. p. 74. 8 BRASIL. Cdigo de Processo Civil, Lei 5.869/73. 9 SANTOS, Moacyr Amaral. Comentrios ao Cdigo de Proceso Civil. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1977. p. 335.

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Quando a prova do fato depender de conhecimento tcnico ou cientfico, o juiz ser assistido por perito, segundo o disposto no artigo 421.

Nas palavras de Humberto Theodoro Jnior10, a finalidade da prova testemunhal apenas reconstituir o fato tal qual existiu no passado, cabendo percia descrever o estado atual dos fatos, destacando que as testemunhas relatam situaes da memria e os peritos a cincia. No plano da lei ordinria, o artigo 421 do Cdigo de Processo Civil estabelece que o juiz deve nomear o perito e fixar um prazo para a entrega do laudo, cabendo s partes a indicao de assistente tcnico e quesitos. No artigo 433, pargrafo nico do mesmo cdigo, fixa prazo de 10 dias para impugnao ao laudo. Por certo, o Juiz enquanto destinatrio da prova e condutor do processo nos termos dos artigos 130 do Cdigo de Processo Civil e artigo 765 da CLT 11, ir avaliar a necessidade e relevncia da prova pericial, indeferindo a realizao da mesma nos casos em que a prova no exigir conhecimento tcnico especializado ou, ainda, quando desnecessria em virtude de outras provas constantes nos autos. Apenas como complemento, na seara trabalhista, h situaes em que a prova pericial obrigatria, como no caso do artigo 195 da CLT, quando pleiteado no processo adicional de insalubridade ou periculosidade. Com efeito, assim determina o 2 do artigo 195 da CLT:
Arguida em juzo insalubridade ou periculosidade, seja por empregado, seja por Sindicato, em favor de grupo de associados, o juiz designar perito habilitado na forma deste artigo e, onde ho houver, requisitar percia ao rgo competente do Ministrio do Trabalho.

Ao decidir pela necessidade da realizao da prova pericial, o juiz est adstrito s normas processuais. Conforme j exposto na lio de Manoel Antonio Teixeira, dever agir submetido a uma rgida disciplina probatria, criteriosamente estabelecida em lei. A Lei 5.584/70, artigo 3, que revogou tacitamente o artigo 826 da CLT, assim dispe:
Os exames percias sero realizados por perito nico, designado pelo Juiz, que fixar o prazo para entrega do laudo. nico. Permitir-se- a cada parte a indicao de um assistente, cujo laudo ter que ser apresentado no mesmo prazo assinado para o perito, sob pena de ser desentranhado dos autos.

Assim, a lei permite ao Juiz designar prazo para entrega do Laudo e determinar que os assistentes tcnicos das partes entreguem os laudos no mesmo prazo assinalado ao perito. A fixao de prazo razovel para entrega do Laudo justificada para que o perito possa analisar e embasar seu laudo de forma tcnica e plena, com anlise apurada de documentos e bibliografia. Por certo, buscou o legislador garantir a qualidade do laudo tcnico, dada a responsabilidade imanente.
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THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. v. I. 24. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 477. 11 BRASIL. Consolidao das Leis do Trabalho, Decreto-Lei 5452/43.

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Ao impor a realizao de percia mdica dentro de uma unidade judiciria, impondo horrio e tomada de laudo de forma oral no exguo prazo de alguns minutos, poder o judicirio intervir na autonomia e independncia tcnica e profissional do mdico. No se pode descurar que a Constituio Federal estabelece que competncia exclusiva da unio legislar sobre processo (artigo 22 da CRFB/88), sendo que o estabelecimento de regramentos, prazos e formas de atuao distintos daqueles estabelecidos em lei so de questionvel legalidade. Especificamente sobre a percia mdica, o Conselho Federal de Medicina disciplina a questo pericial na Resoluo 1488/9812, prevendo uma srie de etapas atuao do mdico perito, sendo que, em seu artigo 2, V est previsto o uso da literatura atualizada como forma de balizar a concluso pericial, o que no acontece quando o ato se desenrola vista de expectadores, notadamente das partes, dos advogados e do magistrado. O Cdigo de tica Mdica13 prev no Captulo I, inciso VIII que o mdico no pode, em nenhuma circunstncia ou sob nenhum pretexto, renunciar sua liberdade profissional, nem permitir quaisquer restries ou imposies que possam prejudicar a eficincia e a correo de seu trabalho. Ainda, o mesmo Cdigo, Captulo I, inciso XVI, estabelece que nenhuma disposio estatutria ou regimental de hospital ou de instituio, pblica ou privada, limitar a escolha, pelo mdico, dos meios cientificamente reconhecidos a serem praticados para o estabelecimento do diagnstico e da execuo do tratamento, salvo quando em benefcio do paciente. No parecer do Conselho Federal de Medicina sobre percia mdica (Processo n.7581/09Parecer CFM n 01/2010), externada a legalidade como parmetro para a atuao do perito e destaca a independncia da atuao do mdico como instrumento de implementao da justia. Trata-se de consulta feita por mdicos peritos com relao imposio de realizao de determinado nmero de percias por dia, com limitao de tempo para atendimento de cada paciente. Assim, o procedimento de realizao de percia na forma oral, da forma como j exposto, pode trazer uma limitao que no coaduna com os preceitos ticoprofissionais dos mdicos. certo que o perito de confiana do juzo ao aceitar o encargo nas condies estipuladas em ata de audincia poder se submeter aos critrios impostos, contudo, no seria possvel impor tal condio aos assistentes tcnicos das partes que pretendam desempenhar sua funo com o aprofundamento que entendam necessrio. nesse ponto, a independncia, que reside outra controvrsia acerca da percia oral, na medida em que se questiona como o profissional mdico efetivamente possua total autonomia, frente necessidade de externar um laudo em exguo prazo, deixando de interpretar outras hipteses para a questo mdica em debate no processo. Nos termos do Parecer Tcnico do Conselho Federal de Medicina n. 01/201014, a atividade mdico-pericial tem importncia capital dentro dos patamares
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BRASIL. Parecer Tcnico do Conselho Federal de Medicina n. 01/2010 . Disponvel em: <http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/cfm/1998/1488_1998.htm>. Acesso em: 10/10/2011. 13 BRASIL. Resoluo CFM n. 1.931, de 17 de setembro de 2009. Publicado no D.O..U. em 24/09/2009. 14 BRASIL. Parecer Tcnico do Conselho Federal de Medicina n. 01/2010 . Disponvel em: <http://portal.cfm.org.br/index.php?option=com_pareceres&Itemid=37>. Acesso em: 05/10/2011.

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da justia. ao mesmo tempo um instrumento de paz social, pela qual se ampara o legtimo direito questionado, e instrumento de controle. O mdico-perito dever ter total autonomia tica e tcnica em relao ao periciado, de modo a preservar a independncia no julgamento mdico-pericial. Em que pese o Parecer 01/2010 tratar de percias de mdicos do INSS, h claro paralelo com a situao imposta pela percia mdica oral determinada pela unidade judiciria em comento. 4 A PERCIA ORAL SIGILO PROFISSIONAL E INTIMIDADE Alm da questo legal e de independncia do profissional mdico, h duas questes relativas a direitos de personalidade que merecem anlise, quais sejam o sigilo profissional e a proteo intimidade do paciente/autor da ao. Segundo o Luiz Eduardo Gunther15, os direitos de personalidade so os direitos que devem necessariamente permanecer na esfera do prprio titular que tm por objeto os atributos fsicos, psquicos e morais da pessoa em si e em suas projees sociais. Com relao ao sigilo profissional, ensina Elimar Szaniawski16 no se procura tutelar a vida privada ou o segredo do mdico, mas sim, visa proteger a pessoa que teve a necessidade de revelar algum segredo de sua esfera ntima ao mdico, em funo da atividade deste. Alm disso, esse dever de guardar segredo da vida estende-se a todos que tenham ligao direta com o profissional, como auxiliares, funcionrios que tomem conhecimento das situaes. Assim a violao de eventos ntimos da vida de algum, viola tanto a intimidade quanto o segredo profissional, legalmente protegido. Para Santos Cifuentes17 a intimidade um dos bens principais que caracterizam a pessoa, garantindo a plenitude da convivncia humana. um direito constitucionalmente garantido no Brasil (artigo 5 caput e inciso X) e visa resguardar a vida ntima e privada das pessoas. Estabelece o Cdigo de tica Mdica, artigo 73 que vedado ao mdico revelar fato de que tenha conhecimento em virtude do exerccio de sua profisso, salvo por motivo justo, dever legal ou consentimento, por escrito, do paciente. O procedimento da percia oral pode conter situaes em que a intimidade e o segredo profissional sejam violados, mesmo que despercebidamente. Cita-se, por exemplo, caso hipottico de percia mdica relacionada a caso psicolgico (depresso, stress, etc), em que durante a percia o paciente revela, dos recnditos do seu ntimo, situaes que teriam ocorrido em tempos pretritos que podem ter contribudo para seu estado de sade mental atual, mas que no tem qualquer interesse na divulgao do fato a outrem. Contudo, durante a percia e questionamentos do prprio juiz, h a revelao do fato narrado para constar no apenas nos autos, mas chegando ao conhecimento de todos os presentes na sala de audincia.
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GUNTHER, Luiz Eduardo (Coord). Tutela dos direitos da personalidade na atividade empresarial. Curitiba: Juru, 2008. p. 157. 16 SZANIAWSKI, Elimar. Direitos de personalidade e sua tutela. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 317. 17 CIFUENTES, Santos. Derechos personalssimos. 3. ed. Buenos Aires: Editorial Astrea, 2008. p. 585.

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Pode-se dizer que mesmo em caso de percia de forma escrita tal violao poderia ocorrer, contudo, se houvesse tempo suficiente para embasamento do laudo, poderia o perito chegar ao diagnstico sem necessidade de revelao de segredo que lhe foi confiado em virtude da profisso, resguardando tambm a intimidade do paciente.

5 CONSIDERAES FINAIS requisito de um Estado Democrtico de Direito que a prestao jurisdicional seja clere e eficaz. So louvveis as iniciativas legais que visem reduzir a burocracia e etapas desnecessrias, contudo, tais medidas no devem descurar da segurana jurdica e da legalidade que a produo da prova impe. A percia na forma oral, apesar de se mostrar, num primeiro momento, alternativa salutar de celeridade do processo, no possui sustentao legal e pode apresentar afronta independncia e cientificidade tcnica necessria na prova pericial mdica. Para a realizao da prova pericial mdica, h requisitos legais e previses no Cdigo de tica Mdica que precisam ser obedecidos, sob pena de restringir o mdico no seu exerccio profissional e possvel afronta a sigilo mdico e intimidade do paciente-autor. O perito de indicado pelo juzo ao aceitar o encargo nas condies estipuladas em ata de audincia poder aceitar submeter-se aos procedimento da percia oral, contudo, impor tal condio aos assistentes tcnicos das partes uma ingerncia ilegal sobre a independncia profissional do mdico. Antes de se pensar em institucionalizao do procedimento, necessrio que haja alterao legislativa, assim como debates com as instituies envolvidas, incluindo Ordem dos Advogados do Brasil e Conselho Federal e Regional de Medicina, para que se possa chegar a um procedimento ao mesmo tempo clere e que resguarde a segurana jurdica, a ampla defesa, o sigilo profissional e, acima de tudo, que se resguarde a intimidade da pessoa.

REFERNCIAS BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. BRASIL. Cdigo de Processo Civil, Lei 5.869/73. BRASIL. Consolidao das Leis do Trabalho, Decreto-Lei 5452/43. BRASIL. Parecer Tcnico do Conselho Federal de Medicina n. 01/2010. Disponvel em: <http://portal.cfm.org.br/index.php?option=com_pareceres&Itemid=37>. Acesso em: 05/10/2011. CIFUENTES, Santos. Derechos personalssimos. 3. ed. Buenos Aires: Editorial Astrea, 2008.

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ECHANDA, Hernando Devis. Compendio de la prueba judicial. 1. Ed. Santa F: Rubinzal-Culzoni, 2007. GUNTHER, Luiz Eduardo (Coord). Tutela dos direitos da personalidade na atividade empresarial. Curitiba: Juru, 2008. PORTANOVA, Rui. Princpios do processo civil. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. SANTOS, Moacyr Amaral. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1977. SILVA, Jos Afondo da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 1998. SZANIAWSKI, Elimar. Direitos de personalidade e sua tutela. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 8. ed. So Paulo: LTr, 2003. THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. v I. 24. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998.

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O SEGREDO DE JUSTIA COMO GARANTIA DO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO THE SECRET OF JUSTICE AS A WARRANTY OF THE DEMOCRATIC STATE LAW EL SECRETO DE LA JUSTICIA COMO GARANTA DE LA LEY DEL ESTADO DEMOCRTICO

Simone Aparecida Barbosa Mastrantonio

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Mestre em Direito Empresarial e Cidadania pelo Centro Universitrio Curitiba UNICURITIBA, especialista em Direito do Trabalho pela AMATRA IX, graduada em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Paran, integrante dos Grupos de Pesquisa ligados ao Mestrado do UNICURITIBA Tutela dos Direitos da Personalidade na Atividade Empresarial: os Efeitos Limitadores na Constituio da Prova Judiciria e As Garantias da Razovel Durao do Processo e dos Meios Asseguradores da Celeridade de sua Tramitao, sua Efetividade e Consequncias no mbito Empresarial liderados pelo Professor Doutor Luiz Eduardo Gunther. Servidora Pblica Federal, exercendo o cargo de analista judicirio rea judiciria, no Tribunal Regional do Trabalho da 9. Regio (TRT9/PR). E-mail simonemastrantonio@trt9.jus.br

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RESUMO O presente artigo versa sobre o segredo de justia, que, por se tratar de um aspecto do direito de personalidade, abrange toda e qualquer informao que pertena ao indivduo e que objetiva manter longe do conhecimento pblico. Tendo em vista que no ordenamento jurdico brasileiro vigora o princpio da publicidade processual, so considerados nulos os atos praticados sem a observncia de tal garantia processual, com exceo das hipteses de sigilo legalmente permitidas. O segredo de justia por se tratar, portanto, de uma exceo, pode ser utilizado pelo indivduo para assegurar a proteo de sua intimidade. Palavras chave: Segredo de justia, direito de personalidade, princpio da publicidade processual. ABSTRACT The present article is about the justice secrecy, that, because it is an aspect of personality rights, covers any information that belongs to individual and aims to keep away from public knowledge. Considering that the Brazilian legal system is oriented by public proceedings principle, are considered null and void acts without the observance of such a procedural guarantee, except in cases of law secrecy permition. The justice secrecy, therefore, as an exception, may be used to ensure the individual privacy protection. Keywords: justice secrecy, personality rights, procedural publicity principle.

1INTRODUO O segredo diz respeito a um aspecto do direito de personalidade, abrangendo no s o que confidencial ou de foro ntimo, mas toda e qualquer informao que pertena ao indivduo e que deseja manter afastada do conhecimento de terceiros. No Brasil, vigora a regra de que todos os atos processuais so pblicos, sendo considerados nulos aqueles realizados sem a observncia dessa garantia processual, com exceo das hipteses de sigilo legalmente permitidas. Assim, o processo deve prosseguir em segredo de justia, quando se tratar de situaes nas quais as partes podero ser prejudicadas com a divulgao de informaes pessoais contidas no processo. Nesses casos, os autos devem tramitar em segredo de justia, para que haja maior segurana jurdica.

2 O SEGREDO COMO DIREITO DE PERSONALIDADE O ser humano dotado de personalidade, sobre a qual se sustentam todos os direitos e obrigaes que lhe so inerentes. Tem por objeto os bens e valores essenciais da pessoa humana, no seu aspecto fsico, psquico e moral. Entende-se, por direito de personalidade, segundo Carlos Alberto Bittar, os direitos conferidos ao indivduo, que se projetam no mbito da sociedade e contm previso no

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ordenamento jurdico, objetivando a defesa dos valores inatos do homem, como a vida, a higidez fsica, a intimidade, a honra, a intelectualidade e outros tantos.1 Os direitos da personalidade por serem inerentes condio humana asseguram e resguardam a dignidade e integridade da pessoa humana em todos os seus aspectos e plenitude. Como princpio fundamental (CF, art. 1, III), 2 a dignidade da pessoa humana age como orientao dos direitos fundamentais e de toda ordem jurdica. dotada de princpio e valor constitucional proeminente que perpassa toda a racionalidade do ordenamento jurdico nacional. A dignidade da pessoa humana, conforme destaca Daniel Sarmento, 3 um princpio que irradia sobre todo o ordenamento jurdico orientando, alm dos atos praticados pelo Estado, as relaes privadas que crescem na sociedade civil. Exige proteo da integridade fsica e psquica, vez que est vinculada ao princpio da vida. Assim, a proteo da identidade pessoal se realiza de fato no respeito pela privacidade e honra de todo ser humano. Na lio de Orlando Gomes os direitos de personalidade consistem em direitos essenciais ao desenvolvimento do ser humano e se destinam a resguardar a eminente dignidade da pessoa humana, preservando-a dos atentados que pode sofrer por parte de outros indivduos.4 Com efeito, alm de se proclamar os direitos da pessoa humana, imprescindvel buscar os meios de torn-los efetivos quando violados.5 Tem-se aqui, a questo da efetividade, vez que h a necessidade de se assegurar a proteo dos direitos de personalidade. Assim, tendo em vista a necessidade da tutela desses valores essenciais da pessoa bem como, em virtude do aumento do potencial ofensivo aos direitos de personalidade em face do desenvolvimento tecnolgico, referidos direitos possuem previso constitucional (CF, art. 5, IV, V, X, XIV e art. 220),6 e tambm constam de legislaes especficas, tais como a Lei 5.988/73,7 que regula os direitos autorais e,
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BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. 7. ed., rev. e atual. de acordo com o novo Cdigo Civil por Eduardo C. B. Bittar. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2006. p.01. 2 Art. 1. A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: (...) III - a dignidade da pessoa humana. Fonte: BRASIL. Presidncia da Repblica Federativa do Brasil. Casa Civil. Subchefia para assuntos jurdicos. Constituies. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em: 18out.2011. 3 SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas . 2. ed. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2006. p.86. 4 GOMES, Orlando. Introduo ao direito civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996. p.130. 5 DEDA, Artur Oscar de Oliveira. A proteo dos direitos de personalidade. In Grandes temas da atualidade: dano moral. Coord. Eduardo de Oliveira Leite. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p.46. 6 Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes (...) IV - livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato; (...) V - assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem; (...) X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao; (...) XIV - assegurado a todos o acesso informao e resguardado o sigilo da fonte, quando necessrio ao exerccio profissional; (...) Art. 220. A manifestao do pensamento, a criao, a expresso e a informao, sob qualquer forma, processo ou veculo no sofrero qualquer restrio, observado o disposto nesta Constituio. Fonte: BRASIL. Presidncia da Repblica Federativa do Brasil. Casa Civil. Subchefia para assuntos jurdicos. Constituies. Constituio de 1988. 2011. 7 BRASIL. Presidncia da Repblica Federativa do Brasil. Casa Civil. Subchefia para assuntos jurdicos. Leis ordinrias. Lei n. 5.988/73. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5988.htm>. Acesso em: 18out.2011.

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mais recentemente, com a Lei 10.406/02,8 atual Cdigo Civil, que dedica no captulo II, arts. 11 a 21, anlise especial aos direitos de personalidade. Tratam-se de direitos absolutos, extrapatrimoniais, indisponveis, imprescritveis e irrenunciveis.9 Eles so absolutos porque possuem eficcia erga omnes, de tal modo que todas as pessoas devem respeit-los porm, de se notar, que os direitos de personalidade submetem-se ao imperativo da ordem pblica e dos bons costumes. Quanto caracterstica da extrapatrimonialidade, porque insuscetveis de avaliao pecuniria, mas no caso de violao, h a possibilidade de reparao pecuniria. A indisponibilidade desse direito decorre da extrapatrimonialidade, porque no permitido ao seu titular desfazer-se dos seus interesses morais para a obteno de uma vantagem material, todavia, em virtude de alguns aspectos da vida privada, quando autorizado pelo indivduo, h a possibilidade de privao temporria do direito intimidade ou imagem. Sobre a irrenunciabilidade, consoante dispe o art. 11 do CCB, 10 a pessoa no pode renunciar a seu direito intimidade e privacidade, porm conforme j explanado quanto indisponibilidade, admissvel a renncia temporria de aspectos da vida privada. A caracterstica da imprescritibilidade se refere hiptese na qual a passividade do indivduo, titular do direito, no importa na perda do direito ao judicial. Na esfera civil e, mais especificamente, no art. 21 do CCB,11 que tutela o direito personalidade, os direitos intimidade e privacidade so considerados como direito da personalidade, sendo que o direito intimidade corresponde ao direito que o indivduo possui de se opor ao conhecimento pblico de atos e fatos relacionados sua prpria pessoa e o direito privacidade se refere esfera privada e ntima do indivduo em relao a terceiros. Logo, nos termos do art. 5, X, da CF,12 o direito intimidade e privacidade no so sinnimos. De se notar, que embora tais normas se revelem insuficientes a assegurar a proteo exaustiva dos direitos de personalidade, so capazes de tutelar as irradiaes da personalidade em todas as suas manifestaes.13 Desse modo, as protees intimidade, a vida privada, a honra e a imagem da pessoa humana devem possuir como premissa maior a proteo dignidade e integridade do indivduo, do qual emana toda e qualquer proteo ao ser humano. Por sua vez, o segredo diz respeito a um aspecto do direito intimidade e, na lio de Santos Cifuentes,14 por segredo deve-se entender no s o que confidencial, a vida interior ou de foro ntimo, mas aquelas situaes, pensamentos e
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BRASIL. Presidncia da Repblica Federativa do Brasil. Casa Civil. Subchefia para assuntos jurdicos. Leis ordinrias. Lei n. 10.406/02. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 18out.2011. 9 DEDA, , Artur Oscar de Oliveira. Op. cit., p.30. 10 Art. 11. Com exceo dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade so intransmissveis e irrenunciveis, no podendo o seu exerccio sofrer limitao voluntria. Fonte: BRASIL. Presidncia da Repblica Federativa do Brasil. Casa Civil. Subchefia para assuntos jurdicos. Leis ordinrias. Lei n. 10.406/02. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 18out.2011. 11 Art. 21. A vida privada da pessoa natural inviolvel, e o juiz, a requerimento do interessado, adotar as providncias necessrias para impedir ou fazer cessar ato contrrio a esta norma. Fonte: Idem,ibidem. 12 BRASIL. Presidncia da Repblica Federativa do Brasil. Casa Civil. Subchefia para assuntos jurdicos. Constituies. Constituio de 1988. 2011. 13 TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p.36. 14 CIFUENTES, Santos. Derechos personalssimos. 3. ed. atual. e ampl. Buenos Aires: Astrea, 2008. p.631.

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dados em geral que pertencem pessoa e que, por sua ndole ou porque assim o deseja, esto destinados a no se espalharem ou serem conhecidos por terceiros. Admite-se, segundo Elimar Szaniawski,15 a existncia de um direito intimidade e um direito ao segredo, como tipificaes do direito de personalidade, no que concerne proteo da esfera privada do indivduo. O direito intimidade consiste no direito que a pessoa humana possui de se resguardar das curiosidades alheias e o direito ao segredo se refere possibilidade do ser humano se opor a que terceiros, conhecedores de algum fato pessoal e ntimo, procedam a divulgao de informaes pessoais obtidas licitamente. Assim, o segredo consiste na liberdade que o indivduo possui em se preservar quanto a no divulgao de determinados fatos de sua vida privada que prefere manter afastados do conhecimento de terceiros.

2.1PRINCPIO DA PUBLICIDADE PROCESSUAL As premissas bsicas que servem de fundamento para a elaborao e aplicao do direito so denominadas princpios. Consistem num conjunto de preceitos ou regras que se fixam para embasar toda modalidade de ao jurdica, traando a conduta a ser percorrida em uma operao jurdica.16 No que diz respeito ao princpio da publicidade processual, a Constituio Federal traz expressamente a determinao de que todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, sob pena de nulidade (CF, art. 93, IX), 17 optando, expressamente, pela publicidade, tanto no mbito dos processos judiciais (CF, art. 5, LX),18 quanto nos procedimentos administrativos (CF, art. 37, caput).19 Em razo da enorme importncia que a publicidade possui no ordenamento jurdico brasileiro, que adota o sistema da civil law, a regra de que todos os processos judiciais sejam pblicos, com amplo acesso a todos os interessados quanto ao procedimento e contedo das decises proferidas nas aes judiciais.20 O texto constitucional consagra, assim, o princpio da publicidade dos atos processuais e, nos termos do art. 5, LX, da CF21 so considerados nulos os atos processuais realizados sem a observncia dessa garantia processual, com exceo
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SZANIAWSKI, Elimar. Direitos de personalidade e sua tutela. 2. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p.299. 16 SILVA, De Plcido e. Vocabulrio jurdico. rev. e atual. 24. ed. Rio de Janeiro, Forense, 2004. p.1095. 17 Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, dispor sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princpios (...) IX todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservao do direito intimidade do interessado no sigilo no prejudique o interesse pblico informao. Fonte: BRASIL. Presidncia da Repblica Federativa do Brasil. Casa Civil. Subchefia para assuntos jurdicos. Constituies. Constituio de 1988. 2011. 18 Art. 5. (...) LX - a lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem. Fonte: Idem, ibidem. 19 Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia (...) Fonte: Idem, ibidem. 20 GOMES JUNIOR, Luiz Manoel. FERREIRA, Jussara Suzi Assis Borges Nasser. CHUEIRI, Miriam Fecchio. Segredo de justia. Aspectos processuais controvertidos e liberdade de imprensa. Revista de Processo, So Paulo: Revista dos Tribunais, a.330, n.156, p.251-268, fev./2008. p.252. 21 BRASIL. Presidncia da Repblica Federativa do Brasil. Casa Civil. Subchefia para assuntos jurdicos. Constituies. Constituio de 1988. 2011.

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das hipteses de sigilo legalmente permitidas, ocasio na qual a lei s poder restringi-la quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem. Essa regra encontra correspondncia no art. 93, IX, da CF,22 que estabelece a publicidade dos julgamentos judiciais e sem que haja prejuzo ao interesse pblico informao, pode limitar a presena, em certos atos, s partes e seus advogados. A publicidade dos atos processuais est elencada como direito fundamental da pessoa humana, porm a prpria Constituio Federal faz referncia s hipteses nas quais a lei admitir o sigilo e a realizao do ato em segredo de justia. Nos pases que adotam o sistema jurdico da common law, apenas determinados processos so julgados publicamente, preponderando o sigilo no julgamento dos processos judiciais. No sistema da common law, tambm chamado de judge-made law, o juiz, ao proferir a sentena, cria ou aperfeioa o direito, porquanto nesse sistema jurdico os casos j julgados so utilizados como precedentes em decises futuras, mas apenas quando se tratar de novos casos que estiverem relacionados aos fatos que originaram o precedente no caso anterior. Portanto, a norma feita pelo prprio juiz, apoiado em precedentes judiciais e nos usos e costumes, sendo assim, sua principal caracterstica a valorizao da jurisprudncia em detrimento da legislao. J, no sistema da civil Law, adotado no Brasil, o direito origina-se das leis concebidas pelo legislador e aplicadas pelo Poder Judicirio. Portanto, a fonte primria da civil law a legislao, no qual as decises se baseiam, normalmente, em interpretaes de normas j existentes. O sistema da civil law considerado um sistema fechado, diferentemente do sistema aberto da common law, porquanto naquele o direito se descortina como um conjunto de normas reunidas em um ordenamento jurdico, sob a forma de um direito legislativo e neste, o direito no se apresenta de modo lgico e sistemtico, vez que aqui as regras so modificadas constantemente, fundamentadas na razo. O Supremo Tribunal Federal tem se mostrado bastante rigoroso na defesa da transparncia dos procedimentos e atos judiciais, tendo em conta a relevncia que a publicidade possui para o Poder Judicirio, como garantia ao juiz de que agiu com imparcialidade, alm de se permitir a fiscalizao perante a comunidade no que diz respeito distribuio da justia.23 A par disso, pode-se citar como exemplo de que prevalece o princpio da publicidade processual no julgamento dos processos judiciais, a circunstncia de que as sesses de julgamento das Cortes Superiores so transmitidas pela Televiso, quando no, ao vivo. A Constituio Federal assegurou, portanto, a publicidade plena. Contudo, o questionamento que se faz quanto a este fato reside na verificao se a publicidade excessiva boa ou ruim para o indivduo que, por ocasio da divulgao do contedo dos processos judiciais ao pblico em geral, percebe que teve aspectos de sua intimidade que foram expostas ao conhecimento de terceiros.

3 O SEGREDO DE JUSTIA A regra de que todas as aes judiciais e procedimentos administrativos sejam pblicos e a excepcionalidade consiste na tramitao dos autos em segredo
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Idem, ibidem. MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocncio Mrtires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 6. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2011. p.449-450.

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de justia, quando h a necessidade de resguardar do domnio pblico, determinados dados processuais. No Brasil, h previso legal para os autos tramitarem em segredo de justia. As hipteses de segredo de justia so excepcionais e esto delimitadas no art. 155 do CPC,24 com respaldo constitucional para tal restrio. O amparo legal, nesses casos, recai sobre o art. 5, X, XIV e XXXIII, da CF,25 que assegura a todas as pessoas o acesso informao, contudo resguardando o sigilo da fonte, quando imprescindvel ao exerccio profissional ou quando o sigilo se revele imprescindvel segurana da sociedade e do Estado. O art. 155 do CPC26 dispe que os atos processuais so pblicos, entretanto estabelece que tramitam em segredo de justia os processos nos quais o interesse pblico assim o exigir e que dizem respeito s hipteses relacionadas dissoluo da entidade familiar. De se notar que tanto essa norma quanto o disposto no art. 93, IX, da CF,27 limitam a presena das prprias partes e de seus procuradores em determinados atos, a fim de resguardar a privacidade e intimidade das partes envolvidas, em casos nos quais a preservao do direito intimidade do interessado no sigilo no prejudique o interesse pblico informao. O interesse particular no que diz respeito a no divulgao de informaes, diversas vezes confidenciais, precisa e deve ser preservada, ocasio na qual o magistrado deve estar atento a tais circunstncias. Sabe-se que o processo se encontra sob a gide do segredo de justia, aps determinao judicial, quando aposto um carimbo na contracapa dos autos e o contedo ali existente no divulgado, permanecendo sob sigilo. No que diz respeito ao processo eletrnico existe uma identificao na pgina inicial, que obsta o acesso de terceiros e somente o advogado cadastrado nos autos ou a prpria parte tem acesso as informaes dos autos que tramitam em segredo de justia. Na lio de Pontes de Miranda, o segredo de justia pode ser determinado sempre que se tratar de questes que maculem a intimidade do indivduo e dificultem o prosseguimento ou a realizao da finalidade dos atos processuais ou que envolva revelao prejudicial a terceiros.28 O processo deve prosseguir em segredo de justia ento, quando se tratar de situaes nas quais as partes podero ser prejudicadas com a divulgao das
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Art. 155. Os atos processuais so pblicos. Correm, todavia, em segredo de justia os processos: I - em que o exigir o interesse pblico; Il - que dizem respeito a casamento, filiao, separao dos cnjuges, converso desta em divrcio, alimentos e guarda de menores. Pargrafo nico. O direito de consultar os autos e de pedir certides de seus atos restrito s partes e a seus procuradores. O terceiro, que demonstrar interesse jurdico, pode requerer ao juiz certido do dispositivo da sentena, bem como de inventrio e partilha resultante do desquite. Fonte: BRASIL. Presidncia da Repblica Federativa do Brasil. Casa Civil. Subchefia para assuntos jurdicos. Leis ordinrias. Lei n. 5.869/73. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/ L5869.htm>. Acesso em: 18out.2011. 25 Art. 5. (...) XXXIII - todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado. Fonte: BRASIL. Presidncia da Repblica Federativa do Brasil. Casa Civil. Subchefia para assuntos jurdicos. Constituies. Constituio de 1988. 2011. 26 BRASIL. Presidncia da Repblica Federativa do Brasil. Casa Civil. Subchefia para assuntos jurdicos. Leis ordinrias. Lei n. 5.869/73. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5869.htm>. Acesso em: 18out.2011. 27 BRASIL. Presidncia da Repblica Federativa do Brasil. Casa Civil. Subchefia para assuntos jurdicos. Constituies. Constituio de 1988. 2011. 28 MIRANDA, Pontes de. Comentrios ao cdigo de processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 1974. p.64.

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informaes existentes no processo, podendo se referir a assuntos privados das partes, que objetivam se resguardar da exposio pblica ou quando o processo contenha documentos sigilosos tais como, extratos bancrios ou escutas telefnicas.

4 DELIMITAO JURDICA DA GARANTIA PROCESSUAL DO SEGREDO DE JUSTIA Uma das grandes dicotomias do direito a relao existente entre o pblico e o privado. Na concepo de Hannah Arendt,29 o pblico existe sem a interferncia do ser humano, ou seja, independentemente da ao do indivduo e pertence a toda coletividade, estando inserido no habitat humano. E, para a preservao da esfera pblica, entendida como o comum, faz-se indispensvel que os indivduos tenham o direito informao exata, apontando que tudo que , precisa aparecer, ser de conhecimento de todos, integrando-os num mundo compartilhado. A publicidade consiste na condio para se caracterizar a esfera pblica, tendo em vista a relevncia do pblico como o visvel, que retrata a realidade, a qual a coletividade tem acesso por meio da divulgao das palavras. Nesse contexto, a linguagem necessita ser pblica, incumbindo a esfera do pblico, determinar o que de utilidade comum e comunicvel por intermdio da visibilidade e da publicidade. Por outro lado, quando a esfera do pblico perde essa transparncia se v permeada pelo segredo, na medida em que a palavra ao invs de revelar esconde.30 A percepo da realidade do indivduo depende totalmente da aparncia, que abrange aquilo que percebido e ouvido por todos e, portanto, da existncia de uma esfera pblica.31 A informao que a pessoa quer manter longe do conhecimento de terceiros, por possuir relevncia apenas para si mesma, constitui a esfera privada. A diferenciao, portanto, entre o privado e o pblico, equivale distino entre o que pode e deve ser revelado, tornar-se visvel, o comum e aquilo que pode e deve ser escondido, ocultado do conhecimento de todos, que diz respeito ao indivduo na sua singularidade.32 Pode-se afirmar que para Hannah Arendt33 a igualdade o principio da esfera pblica, aquilo que iguala as pessoas que, por sua natureza e origem so distintas. J, o princpio da esfera privada, o direito diferena, em virtude da especificidade nica de cada ser humano. E o social, uma esfera hbrida entre o pblico e o privado, sendo que para assegurar ao indivduo a sua identidade em face dos riscos do nivelamento social, abre-se espao para a esfera da intimidade, regulada pelo princpio da exclusividade. Depreende-se, assim, que o limite do direito de informao e do conhecimento de todos, esbarra no princpio da exclusividade, posto que a vida ntima e privada do indivduo no so de interesse pblico, devendo ser mantida afastada da coletividade aquilo que diz respeito intimidade do ser humano. Portanto, no sendo de interesse de terceiros, inserindo-se no direito intimidade, pode e deve ser mantida longe da publicidade. Segundo a definio de Pontes de

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LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos: um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt. So Paulo: Companhia das Letras, 1998. p.244. 30 Idem, ibidem. p.254. 31 ARENDT, Hannah. A condio humana. Trad. de Roberto Raposo; introduo de Celso Lafer. Rio de Janeiro: Forense universitria, 1987. p.59-61. 32 Idem, ibidem. p.82. 33 LAFER, Celso. Op. cit., p.267.

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Miranda o interesse pblico o interesse transindividual e o privado, os interesses das partes e de outros interessados.34 A presena do interesse pblico justifica a adoo do segredo de justia no mbito civil, conforme exceo prevista no inciso I, do art. 155, do CPC,35 e aplicada quando a divulgao dos dados do processo possa vir a acarretar prejuzo s partes. Como regra geral, compete ao legislador disciplinar s hipteses de caracterizao do interesse pblico. No obstante, por ocasio da anlise do caso concreto, incumbe ao magistrado, de forma fundamentada (CF, art. 93, IX), 36 decidir pela existncia ou no de interesse pblico que justifique a restrio de acesso aos atos do processo e determinar que o processo prossiga em segredo de justia. Dessarte, o segredo de justia, na exceo do inciso I, do art. 155, do CPC37 pode ser decretado de ofcio pelo juiz ou mediante provocao das partes. No se pode olvidar, contudo, que o interesse meramente patrimonial das partes no se confunde com interesse pblico, apto a justificar a decretao do segredo de justia. Faz-se necessrio que se relacione intimidade do indivduo. Por outro lado, nos processos que envolvem autoridades, quando houver prejuzo coletividade, por se tratarem de fatos relacionados ao interesse pblico, ainda que haja segredo de justia, as informaes contidas nos autos devem ser de conhecimento da populao, vez que, nestes casos, o interesse pblico deve prevalecer sobre a intimidade da autoridade. Nos processos judiciais relacionados ao direito de famlia, exceo prevista no inciso II, do art. 155, do CPC,38 o segredo de justia ser obrigatoriamente decretado pelo magistrado, que determinar o acesso aos autos apenas s partes e seus procuradores. Assim, nesse caso, a tramitao do processo em segredo de justia, decorre de expressa previso legal. O pargrafo nico, do art. 155, do CPC,39 contm previso expressa acerca da possibilidade do terceiro interessado ter acesso aos dados do processo que prossegue em segredo de justia, seja na hiptese de interesse pblico, seja relacionada ao direito de famlia. A possibilidade de o terceiro interessado acessar estes atos processuais est vinculada a demonstrao inequvoca do interesse jurdico, o qual ocorre quando o processo contiver qualquer informao ou deciso judicial que possa prejudicar aspectos referentes sua intimidade. Para ter o acesso almejado, o terceiro dever peticionar explicitando os motivos pelos quais deseja o acesso aos autos que tramitam em segredo de justia, demonstrando a relao que existe no seu interesse e a utilidade que a certido ir lhe conferir. de se notar, que nos termos do art. 155, pargrafo nico, do CPC, 40 o acesso que oportunizado ao terceiro interessado nos processos que tramitam em segredo de justia bem restrito, consistindo apenas na obteno da certido do dispositivo da sentena, bem como do inventrio e partilha resultante do desquite. Portanto, no ter acesso aos dados contidos no processo.
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MIRANDA, Pontes de. Op. cit., p.64. BRASIL. Presidncia da Repblica Federativa do Brasil. Casa Civil. Subchefia para assuntos jurdicos. Leis ordinrias. Lei n. 5.869/73. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5869.htm>. Acesso em: 18out.2011. 36 BRASIL. Presidncia da Repblica Federativa do Brasil. Casa Civil. Subchefia para assuntos jurdicos. Constituies. Constituio de 1988. 2011. 37 BRASIL. Leis ordinrias. Lei n. 5.869/73. Op. cit. 38 Idem, ibidem. 39 Idem, ibidem. 40 Idem, ibidem.

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5 O SEGREDO DE JUSTIA COMO GARANTIA DO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO A divulgao, pela mdia, de casos que tramitam em segredo de Justia nos leva a refletir sobre o direito dos cidados ao acesso de informaes pblicas e os limites do sigilo em processos judiciais. A liberdade de imprensa encontra garantia na Constituio Federal no art. 5, IX e no art. 220,41 bem como, limitao, tais como, os direitos elencados no inciso X, do art. 5 da CF,42 que no podem ser violados. O Supremo Tribunal Federal, consoante j delineado em tpico precedente, pauta-se pela observncia do princpio da publicidade de todos os atos processuais, salvo nas hipteses que justifiquem a necessidade do segredo de justia. Nesse sentido, a deciso do Ministro Marco Aurlio nos autos de HC 91684/PR,43 de que norteia a Administrao Pblica a publicidade quanto a atos e processos. No julgamento do Recurso Especial 253.058/MG,44 o Ministro Fernando Gonalves, decidiu que no caso de pessoas pblicas, h reduo da proteo dos direitos de personalidade sendo, em tese, admitida a divulgao de informaes aptas a formar o juzo crtico dos eleitores acerca do carter do candidato. Desse modo, no fere o segredo de justia a notcia da existncia de processo contra determinado indivduo, apenas no caso de acesso aos argumentos, fatos e provas contidos nos autos da demanda protegida. As Cortes Superiores, em suas decises, manifestam-se expressamente no sentido de demonstrar o que considerado sigiloso ou no para o Poder Judicirio. A Ministra Ellen Gracie, na deciso do Rcl 9789 AgR/SP,45 entendeu que havia impossibilidade de conceder vista de inqurito policial a terceiro, que no figurava como indiciado e ainda, o fato dos autos tramitarem em segredo de justia. O Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, no julgamento proferido nos autos de Agravo de Instrumento 70045159282,46 e 70042646927,47 bem delimitou as

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Art. 5. IX - livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou licena. Art. 220 (...) BRASIL. Presidncia da Repblica Federativa do Brasil. Casa Civil. Subchefia para assuntos jurdicos. Constituies. Constituio de 1988. 2011. 42 Idem, ibidem. 43 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 91684/PR, 2. Turma, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 19-082008, DJe n.71, publ. 17-04-2009. Disponvel em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?do cTP=AC&docID=58 6969>. Acesso em: 18out.2011. 44 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Resp 253.058/MG, 4. Turma, Rel. Min. Fernando Gonalves, j. 04-02-2010, DJe 08-03-2010. Disponvel em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/jsp/revista/abreDocumento.jsp?co mponente=ATC&sequencial=6573488&num_registro=200000285501&data=20100308&tipo=5&format o=PDF>. Acesso em: 18out.2011. 45 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Rcl 9789 AgR/SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 18-08-2010, DJe n. 164, publ. 03-09-2010. Disponvel em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/pa ginador.jsp?docTP=AC&docID=613881>. Acesso em: 18out.2011. 46 PORTO ALEGRE. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. AI 70045159282, 10. Cmara Cvel, Rel. Jorge Alberto Schreiner Pestana, j. 22-09-2011, DJ 07-10-2011. Disponvel em: <http://www.tjrs.jus.br/busca/?q=%22segredo+de+justi%E7a%22&tb=jurisnova&pesq=juris&partialfiel ds=%28TipoDecisao%3Aac%25C3%25B3rd%25C3%25A3o%7CTipoDecisao%3Amonocr%25C3%25 A1tica%29&requiredfields=Relator%3AJorge%2520Alberto%2520Schreiner%2520Pestana&as_q=>. Acesso em: 18out.2011.

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hipteses nas quais descabe pedido de decretao de segredo de justia em processo judicial quando o feito no se enquadra nas hipteses do art. 155 do CPC.48 Tambm j foi reconhecida a possibilidade de decretao de segredo de justia quando postulado pelo autor que, por ser portador de molstia grave, visava o resguardo de sua intimidade, tendo o seu pedido deferido pela Corte Superior. 49 Constata-se, assim, que o segredo de justia, por consistir hiptese de excepcionalidade no ordenamento jurdico brasileiro, analisado de forma individualizada pelo Poder Judicirio e, havendo a incidncia das hipteses elencadas no art. 155 do CPC,50 concedida ao indivduo a garantia da tramitao do processo sob sigilo.

6 CONCLUSO No Brasil todos os atos processuais so pblicos. Alguns processos, contudo, tramitam em segredo de justia nas situaes descritas na legislao. Desse modo, o segredo de justia consistir sempre numa exceo no ordenamento jurdico brasileiro. O ser humano, que pretende se resguardar do conhecimento pblico de informaes de foro ntimo, pode se utilizar da garantia processual da tramitao do processo sob a gide do segredo de justia. O segredo de justia , portanto, uma garantia do Estado Democrtico de Direito que assegura ao indivduo a proteo de sua intimidade.

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47

SO PAULO. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo . AI 0321023-17.2009.8.26.0000, 19. Cmara de Direito Privado, Rel. Ricardo Negro, j. 25-05-2010, DJ 24-06-2010. Disponvel em: <https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=4553617>. Acesso em: 18out.2011. 48 BRASIL. Presidncia da Repblica Federativa do Brasil. Casa Civil. Subchefia para assuntos jurdicos. Leis ordinrias. Lei n. 5.869/73. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5869.htm>. Acesso em: 18out.2011. 49 Idem, ibidem. AI 70042646927, 10. Cmara Cvel, Rel. Jorge Alberto Schreiner Pestana, j. 30-062011, DJ 19-07-2011. Disponvel em: <http://www.tjrs.jus.br/busca/?q=%22segredo+de+justi%E7a%22&tb=jurisnova&pes q=juris&partialfields=%28TipoDecisao%3Aac%25C3%25B3rd%25C3%25A3o%7CTipoDecisao%3Am onocr%25C3%25A1tica%29&requiredfields=Relator%3AJorge%2520Alberto%2520Schreiner%2520P estana&as_q=>. Acesso em: 18out.2011. 50 BRASIL. Presidncia da Repblica Federativa do Brasil. Casa Civil. Subchefia para assuntos jurdicos. Leis ordinrias. Lei n. 5.869/73. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5869.htm>. Acesso em: 18out.2011.

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TUTELA INIBITRIA COMO MEDIDA DE PROTEO IMAGEM INHIBITORY TUTELAGE AS A MEASURE OF PROTECTION TO IMAGE PROTECCIN INHIBITORIA COMO MEDIDA DE PROTECCIN A LA IMAGEN

Simone Aparecida Barbosa Mastrantonio

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Mestre em Direito Empresarial e Cidadania pelo Centro Universitrio Curitiba UNICURITIBA, especialista em Direito do Trabalho pela AMATRA IX, graduada em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Paran, integrante dos Grupos de Pesquisa ligados ao Mestrado do UNICURITIBA Tutela dos Direitos da Personalidade na Atividade Empresarial: os Efeitos Limitadores na Constituio da Prova Judiciria e As Garantias da Razovel Durao do Processo e dos Meios Asseguradores da Celeridade de sua Tramitao, sua Efetividade e Consequncias no mbito Empresarial liderados pelo Professor Doutor Luiz Eduardo Gunther. Servidora Pblica Federal, exercendo o cargo de analista judicirio rea judiciria, no Tribunal Regional do Trabalho da 9. Regio (TRT9/PR). Endereo eletrnico: e-mail simonemastrantonio@trt9.jus.br

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RESUMO O presente artigo versa sobre a tutela inibitria e o direito imagem. Procura avaliar a possibilidade de utilizao da tutela inibitria como medida de proteo adequada no resguardo de direitos de personalidade violados por meio da exibio e divulgao de imagens do ser humano. Palavras chave: tutela inibitria. direito de imagem. direito de personalidade.

ABSTRACT The present article is about inhibitory tutelage and the image right. Seeks to assess the possible use of inhibitory tutelage as adequate guardianship in the protection of personality rights violated by display and dissemination of human images. Keywords: inhibitory tutelage. image right. personality right.

1 INTRODUO O mundo da vida a esfera de reproduo simblica, da linguagem, das redes de significados que compem determinada viso de mundo, sejam eles referentes aos fatos objetivos, s normas sociais ou aos contedos subjetivos. A racionalidade do mundo da vida, na lio de Jrgen Habermas,1 est vinculada diferenciao externa em relao ao sistema, porque ao se complexibilizar [...] pode servir reproduo material daquele, contribuindo , assim, para a racionalidade do saber, a solidariedade dos membros da sociedade e a autonomia da pessoa. O mundo da vida exige situaes que demandam situaes presentes, urgentes. Nessa perspectiva, o meio pelo qual se busca a tutela jurisdicional na defesa dos direitos de personalidade que estiverem sendo ameaados ou na iminncia de serem lesionados, a fim de garanti-los efetivamente, chama-se tutela inibitria, que pode ser conceituada como a [...] proteo concedida aos titulares de direitos subjetivos que se encontram na iminncia de sofrerem uma leso, visando impedir que esta acontea,2 se repita ou continue a acontecer a prtica do ilcito. O ordenamento jurdico tem que se preocupar em solucionar rapidamente certas situaes. No obstante, assegurar os direitos dos indivduos por intermdio do acesso justia nem sempre ocorre com o mesmo dinamismo em que se processam as mudanas sociais, das quais surgem conflitos e a necessidade da prestao jurisdicional efetiva a ser garantida por meios processuais adequados. A utilizao de uma fotografia e/ou vdeo que visa divulgao da imagem de um indivduo, sem a sua concordncia, conta com medidas destinadas a coibir comportamentos no permitidos, direcionados violao do direito de personalidade
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NEVES, Marcelo. Entre Tmis e Leviat: uma relao difcil - o Estado Democrtico de Direito a partir e alm de Luhmann e Habermas. (Ttulo original: Zwischen Themis und Leviathan: eine schwierige Beziehung eine rekonstrktion des demokratischen rechtsstaates in auseinandersetzung mit Luhmann und Habermas). Traduo do autor. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2008. p.77. 2 MURITIBA, Srgio Silva. Tutela inibitria e os direitos da personalidade. Revista de Processo, So Paulo: Revista dos Tribunais, a.30, n.122, p.22-40, abr. 2005. p. 23.

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do ser humano. No entanto, um sistema puramente proibitivo no suficiente sem a previso de meios adequados para a efetivao dessas garantias. A tutela inibitria um subterfgio da prpria lei, porque em determinadas situaes preciso flexibilizar. Hodiernamente, inegvel a importncia dos direitos de personalidade, vez que o no reconhecimento desses direitos aos indivduos, importa na perda da sua prpria essncia.

2 TUTELA INIBITRIA Por meio da tutela jurisdicional se busca a possibilidade do livre exerccio de todos os atributos inerentes qualidade humana, utilizando, em termos processuais, um instrumento adequado a sua proteo, a fim de se evitar uma situao de probabilidade de ameaa da prtica da leso. O Direito Processual, como meio vivel pacificao social, apresenta a frmula clssica da tutela ressarcitria, que aquela que possui como finalidade ressarcir ou compensar os danos sofridos pela pessoa, em virtude da prtica de uma conduta ilcita. Nessa hiptese, o Poder Judicirio age depois da realizao do ato ofensivo, conferindo o pagamento de indenizaes, no obstante, tal atitude no tem o condo de prevenir a ofensa ao direito imagem do indivduo, mas de meramente remedi-la. Ineficiente, dessa feita, para [...] garantir ao titular de um direito de personalidade o gozo de toda a extenso da vantagem que lhe foi por esse direito concedida.3 Como uma das formas apresentadas pelo sistema processual, a tutela inibitria um dos meios mais adequados para a proteo do direito imagem dos indivduos que necessitam se prevenir de ataques aos seus direitos. Segundo Clayton Maranho, entende-se por tutela inibitria como,
[...] uma forma de tutela especfica que vem conjugada com a tcnica fundamental, consistindo, portanto, na emisso de ordens judiciais de fazer ou de no fazer sob pena de multa (ou outra tcnica de coero indireta). A forma jurisdicional adequada de tutela preventiva dos direitos que se efetiva mediante a coero da vontade do obrigado d-se mediante a conjugao 4 dessas formas e tcnicas de tutela.

uma tutela preventiva, pois que voltada ao futuro, e especfica porque sua finalidade a garantia do exerccio completo do direito, conforme as modalidades definidas pelo direito material. Sua finalidade no somente a de permitir a cessao de uma conduta ilcita, mas tambm, de prevenir a prtica do ilcito que, segundo Luiz Guilherme Marinoni, 5 constitui seu real problema. Nessa perspectiva, a tutela inibitria busca dar uma proteo ao ser humano contra a ameaa de leso ao direito imagem que ainda

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MURITIBA, 2005. p.30. MARANHO, Clayton. Tutela jurisdicional especfica do direito sade nas relaes de consumo: um captulo do direito processual do consumidor. Gnesis: Revista de Direito Processual Civil, Curitiba: Gnesis, v.1, n.1. p.221-280, jan./abr. 1996. p.223. 5 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitria: a tutela de preveno do ilcito. Gnesis: Revista de Direito Processual Civil, Curitiba: Gnesis, v.1, n.1, p.347-372, jan./abr. 1996. p.349.

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no ocorreu e precisa ser evitada. assegurada com carter preventivo, protegendo-se o direito da ameaa de leso. Srgio Silva Muritiba leciona que to somente a tutela inibitria, assim compreendida [...] como a proteo que o ordenamento jurdico consagra ao titular de um direito subjetivo ameaado, viabilizada jurisdicionalmente atravs da ao mandamental, pode prestar o auxlio a que faz jus todo o direito de personalidade 6 propiciando a efetivao de um Estado social e democrtico. A tutela inibitria tambm envolve direitos coletivos lato sensu, porquanto objetiva, em carter geral, decises na qual a condenao de obrigao de fazer e no-fazer. Nessa perspectiva, a repercusso de forma ampla de leses ocasionadas pela divulgao da imagem de uma coletividade, permite a interposio de tutela coletiva, visando inibir a multiplicao de demandas individuais. O cabimento da tutela inibitria, na hiptese de ocorrncia de ilcito, justificase, dessa forma, em face da necessidade de o Poder Judicirio prestar proteo jurisdicional em carter preventivo, a fim de obstar que os direitos de personalidade sejam desrespeitados. A tutela inibitria, na lio de Luiz Guilherme Marinoni e Srgio Cruz Arenhart essencialmente preventiva, medida que se direciona somente ao futuro, visando obstar a prtica, repetio ou continuao de um ilcito. Trata -se de uma forma de tutela jurisdicional imprescindvel dentro da sociedade contempornea [...] absolutamente necessria para a proteo dos chamados novos direitos. 7 A importncia da tutela inibitria, portanto, inegvel, medida que todo direito personalssimo, antes de ser violado, deve ser protegido. Por tal motivo, fez-se necessria a implantao de um procedimento autnomo e suficiente visando efetivao dessa modalidade de tutela, porquanto se mostrou imprescindvel uma tutela voltada apenas em face da possibilidade da prtica do ato contrrio ao direito. Desenvolveu-se a tutela inibitria. Tal procedimento est delineado pelos artigos 84 do Cdigo de Defesa do Consumidor de 1990 e 461 do Cdigo de Processo Civil e, posteriormente, pelas Leis n. 8.952/1994 e n. 10.444/2002, esta ltima, que acrescentou o artigo 461-A e seus pargrafos ao Cdigo de Processo Civil. Dessa forma, a tutela preventiva tem como pressuposto unicamente a possibilidade da prtica do ilcito, compreendido como ato contrrio ao direito, vez que apenas a probabilidade da prtica do ilcito objeto da proteo inibitria, a fim de evitar a sua ocorrncia. Dessa feita, suficiente para demonstrao do interesse processual, a existncia de circunstncias fticas que coloquem em relevo a probabilidade de ato contrrio ao direito a ser tutelado. O fundamento da tutela inibitria, previsto no artigo 5., inciso XXXV, da CF, tem como garantia o fato de estar associada ao acesso justia e proteo diante da ameaa, tendo em vista conceder o que a tutela ressarcitria no conseguiria fazer a preveno do ilcito. Assim, vislumbra-se a imperatividade da tutela inibitria para o efetivo resguardo dos novos direitos decorrentes da sociedade contempornea. Nessa linha de raciocnio, Luciane Gonalves Tessler afirma tratar-se de uma medida por intermdio da qual [...] se permite ao juiz impor uma ordem ao demandado, coagindo-se ao cumprimento da obrigao de fazer, sob pena de multa,
6 7

MURITIBA, 2005. p.23. MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitria: individual e coletiva. 4. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p.439.

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a fim de inibir a prtica, a continuao ou a repetio de um ato ilcito. 8 Sinale-se que embora o artigo 461 do Cdigo de Processo Civil se refira ao termo obrigaes, ele deve ser ampliado a todos os deveres jurdicos de cunho no patrimonial. A caracterizao da tutela inibitria sua proteo preventiva, com expectativa do futuro, para que se evite a ocorrncia da leso, diferentemente da tutela de ressarcimento, que se direciona para o passado e para suas indenizaes a posteriori do ilcito j ocorrido. Na proposta de Luiz Guilherme Marinoni, a tutela inibitria caracterizada,
[...] por ser voltada para o futuro, independentemente de estar sendo dirigida a impedir a prtica, a continuao ou a repetio do ilcito. Note-se, com efeito, que a inibitria, ainda que empenhada apenas em fazer cessar o ilcito ou a impedir a sua repetio, no perde sua natureza preventiva, pois no tem por fim reintegrar ou reparar o direito violado. Falamos em tutela inibitria porque entendemos que o sistema de tutela dos direitos deve deixar de ser pensado em torno da ao uma e abstrata e passar a ser compreendido em termos de tutela, ou melhor, a partir dos resultados que 9 a tutela jurisdicional proporciona aos consumidores do servio jurisdicional.

As sanes existentes contra o ilcito dividem-se na remoo de seus efeitos e a tutela inibitria, sendo que esta busca evitar a consumao ou repetio da leso ao direito, [...] com nfase nitidamente preventiva e dirigida para o futuro [...] a ao ilcita deve ser suscetvel de ser detida em seus efeitos futuros, seja evitando que se produzam novos danos ou diminuindo o j produzido.10 A tutela inibitria possui a forma de prestao jurisdicional de carter individual e coletivo. Sua utilidade alcana o ponto mais alto de sua eficincia no mbito dos direitos fundamentais. Seu processo de efetivao permanente, mas, adverte Wolney de Machado Cordeiro, passvel de modificaes, dependendo da alterao que pode ocorrer no fato jurdico.11 Como a tutela inibitria tem a finalidade de evitar o ilcito, seu objetivo impedir sua ocorrncia, repetio e continuao. A dificuldade reside em se demonstrar a probabilidade da prtica do ilcito vir a acontecer, o que j no ocorre nas situaes em que se teme pela continuao ou repetio do ilcito, porque j foi praticado. Todavia, o problema acerca da demonstrao da possibilidade da ocorrncia do ilcito, no que concerne dimenso da prova e da modalidade de provimento que deve veicular, no impede o uso do direito ao inibitria pelo jurisdicionado. 12 Sobre a tutela inibitria como medida que se volta para o futuro, na viso de Priscila Lopes Pontinha, o objetivo da prova a ser produzida no diria [...] respeito certeza de que os fatos ocorreram, mas sim se comprova a probabilidade de ser
8

TESSLER, Luciane Gonalves. Ainda a tutela inibitria: a efetividade da multa coercitiva em razo da possibilidade da alterao de seu valor. Gnesis: Revista de Direito Processual Civil, Curitiba: Gnesis, a.6, n.22, p.859-863, out./dez. 2001. p.859. 9 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitria: individual e coletiva. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p.28-29. 10 ARENHART, Srgio Cruz. Perfis da tutela inibitria coletiva. Temas atuais de direito processual civil, v.6. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p.127-128. 11 CORDEIRO, Wolney de Machado. A tutela inibitria como elemento concretizador das medidas antidiscriminatrias no mbito da relao de trabalho. Revista trabalhista: direito e processo, Rio de Janeiro: Forense, v.1, a.1, p.81-94, 2002. p.90-91. 12 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela especfica: arts. 461, CPC e 84, CDC. 2. ed. rev. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p.84-85.

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praticado o ato contrrio ao Direito, sendo isso que se busca evitar. 13 De todo modo, cabe ao magistrado examinar at onde uma ameaa aceitvel ou quando deve ser protegida pelo Poder Judicirio.

DIREITO IMAGEM. VIOLAO DA PRIVACIDADE PELA FOTOGRAFIA E/OU VDEO

A Constituio da Repblica Federativa do Brasil, bem como o Cdigo Civil, protegem a imagem e a honra dos indivduos, garantindo-lhes a reparao pelo dano moral ou material que venha a ocorrer em virtude da m utilizao da imagem alheia. O preceito constitucional14 estabelece que "so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas" (CF, art. 5, X). O Cdigo Civil15 disciplina no Captulo II, dos direitos de personalidade, no art. 20., quanto ao direito imagem:
Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessrias administrao da justia ou manuteno da ordem pblica, a divulgao de escritos, a transmisso da palavra, ou a publicao, a exposio ou a utilizao da imagem de uma pessoa podero ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuzo da indenizao que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.

Na lio de Francisco Cardozo Oliveira 16 a sociedade ps-moderna dominada pelo signo da imagem e da informao [e que] na produo de informaes, o sentido do conhecimento capturado pela imagem, com desdobramento especfico, de largo alcance, na atuao da mdia. O sistema mdia, segundo esse entendimento, objetiva propagar imagens no espao pblico, conferindo contedos de verdade e produzindo conhecimento acerca dos fatos sobre o mundo em que vivemos. Vale lembrar que o direito de imagem, decorrente do direito de personalidade, por se constituir em um direito disponvel, passvel de ser explorado pecuniariamente pelo indivduo. No obstante, a explorao do direito imagem deve ser realizada em observncia ao princpio constitucional da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1, III)17. Portanto, a exposio pblica e irresponsvel de imagens ofensivas ao
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PONTINHA, Priscila Lopes. Ao inibitria no processo do trabalho e seus contornos processuais caractersticos. Revista Trabalhista: direito e processo, Rio de Janeiro: Forense, v.1, a.1, p.189-216, jan./mar. 2002. p.208. 14 BRASIL. Presidncia da Repblica Federativa do Brasil. Casa Civil. Subchefia para assuntos jurdicos. Constituies. Constituio de 1998. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ Constituicao/Constituiao.htm>. Acesso em: 04 ago. 2010. 15 BRASIL. Presidncia da Repblica Federativa do Brasil. Casa Civil. Subchefia para assuntos jurdicos. Leis ordinrias. Cdigo Civil. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 04 ago. 2010. 16 OLIVEIRA, Francisco Cardozo. Os limites da linguagem no processo: o sistema mdia e o sistema jurdico. p. 191-214. In: Jurisdio: crise, efetividade e plenitude institucional. GUNTHER, Luiz Eduardo (coord.). Curitiba: Juru, 2008. p.191-192. 17 BRASIL. Presidncia da Repblica Federativa do Brasil. Casa Civil. Subchefia para assuntos jurdicos. Constituies. Constituio de 1998. Art. 1 - A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado

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indivduo difundida pelos meios de comunicao de massa, por intermdio de fotografias e vdeos, deve ser coibida pelo Poder Judicirio. Releva notar que os processos fotogrficos sofreram uma srie de refinamentos e melhoramentos, culminando com a gravao digital de imagens. Desse modo, a facilidade na obteno de uma imagem resulta na maior possibilidade de violao imagem do ser humano, que no quer expor ao domnio pblico, situaes que considera pertencerem a sua vida privada. O indivduo tem, portanto, direito privacidade e a manter sua individualidade. A imagem somente deve ser reproduzida mediante autorizao de seu titular, sob pena de se colocar em risco a idoneidade moral do indivduo.

4 CASO EMBLEMTICO A tutela inibitria revela-se cabvel, desse modo, na obrigao de fazer e de pagar indenizao por danos morais individuais e coletivos, em face da relevncia dos bens atingidos e da amplitude coletiva das prticas ilcitas, porque configurada a leso aos interesses transindividuais, em especial ao direito imagem. Portanto, a utilizao da tutela inibitria revela-se num instrumento eficaz para a proteo de direitos individuais. Um exemplo a tutela inibitria requerida nos autos de apelao cvel n. 556.090.4/4-00,18 julgado pela Quarta Cmara de Direito Privado do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo que versa sobre o clebre caso envolvendo Daniella Cicarelli Lemos e Renato Aufiero Malzoni Filho, que teriam sido filmados em cenas amorosas ntimas em mar espanhol, cujas imagens foram amplamente divulgadas na Internet, inclusive pelo Youtube Inc., um dos provedores de maior acesso mundial de vdeos. Os requerentes acima nominados intentaram ao inibitria contra IG Internet Group do Brasil Ltda., Organizaes Globo de Telecomunicao e Youtube Inc., tendo a sentena de primeiro grau julgado improcedente o pedido. Em recurso reafirmaram que a exibio de imagens de forma clandestina, quando se encontravam na praia de Cadiz, na Espanha, configura ofensa a direitos da personalidade tutelados pelo ordenamento jurdico, de forma que objetivam inibir a continuidade da transmisso das cenas de intimidade, nos termos do art. 5., inciso X, da CF. O Tribunal concedeu tutela antecipada no julgamento do agravo n. 472.738.4, ao fundamento de que a ao inibitria se revela adequada para fazer cessar a exposio dos filmes e fotografias em web-sites, por ser verossmil a presuno de falta de consentimento para a publicao. No mrito do agravo, em julgamento posterior da tutela concedida, no obstante rejeitada em primeiro grau, foi dado provimento a pretenso dos autores para adoo de medidas concretas que possibilitassem a excluso dos vdeos relacionados. Sendo a ao de cunho inibitrio, os autores no pretenderam indenizaes, mas to somente o comando proibitivo da transmisso de imagens que foram captadas de forma ilcita e que expe predicados ntimos e de absoluta reserva. O
Democrtico de Direito e tem como fundamentos: [..] III - a dignidade da pessoa humana. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ Constituicao/Constituiao.htm>. Acesso em: 04 ago. 2010. 18 SO PAULO. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo SP. Apelao Cvel 5560904400. Relator(a): Enio Zuliani. 4. Cmara de Direito Privado. DJ 12/06/2008. DR 17/07/2008. Disponvel em: <http://esaj.tj.sp.gov.br/cjsg/getArquivo.do>. Acesso em: 4 maio 2010.

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fato ocorrido na praia no legaliza a explorao das imagens, quer na Internet, quer em outros meios de comunicao, de cenas que no foram produzidas para o deleite pblico. Para que o juiz emita um provimento proibitrio basta demonstrao da probabilidade de violao do direito. No caso, a antijuridicidade da retransmisso do filme notria, exatamente pela ausncia de consentimento dos autores no que concerne divulgao de momentos ntimos. A tutela inibitria , portanto, apropriada para remover o ilcito, ainda que se imponha o dever de instalar equipamentos para tal fim. Ressaltou, ainda, o julgado estarem os requerentes suportando violaes no somente do direito imagem, mas tambm intimidade (vida privada). Ainda que tenham errado em ceder aos impulsos dos desejos carnais em plena praia, a ingerncia popular que se alardeou a partir da comercializao do vdeo produzido ilicitamente afronta o princpio de que a vida privada contm reserva absoluta, s podendo ser invadida por intromisses lcitas. A liberdade de informao e comunicao, neste caso, cede lugar ao direito de privacidade dos requerentes. Foi determinada, dessa forma, a r Youtube que promovesse, em trinta dias, medidas concretas de excluso do vdeo do casal, dos links admitidos, advertindo e punindo, com excluso de acesso de hospedagem, todos os usurios que desafiassem a determinao com a reinsero do filme, sob pena de pagamento de multa diria. A anlise desse julgado demonstra a relevncia da tutela inibitria como um mecanismo que vem se demonstrando eficaz na proteo do direito imagem. Representa-se, nessa perspectiva, como um instrumento processual direcionado a plena eficcia da resposta do Poder Judicirio.

5 CONCLUSO Diante da possibilidade de violao ao direito imagem do indivduo ou da coletividade, necessrio uma construo dogmtica slida que possibilite uma prtica jurisdicional efetiva e, ao mesmo tempo, no contrarie o princpio do devido processo legal. A tcnica e a cultura digital dominam o mundo ps-moderno, de tecnologia ampla, determinando nosso modo de vida. H preocupao com o mundo da tecnologia industrial e de como ela pode influenciar o pensamento jurdico, pois certamente influencia todos os ramos do direito. Deve-se tomar o cuidado para que a mdia, na construo e divulgao de imagens no espao pblico, visando o julgamento do caso ocorrido e a condenao do suspeito, no assuma a tarefa que incumbe to somente ao Poder Judicirio. Nos tempos atuais, a realidade digital. Vive-se o totalitarismo da imagem. Somente possvel livrar a humanidade do totalitarismo da imagem por meio da linguagem, que o verdadeiro, o humano. Passamos de uma forma de conhecimento linear para o mundo da imagem digital, que fornece um contexto j finalizado, uma compreenso acabada, um mundo codificado. Deve-se objetivar a humanizao do Direito, medida que os indivduos podem dele se utilizar como instrumento ao combate das injustias sociais. A proteo efetiva do direito imagem requer a construo de tutela capaz de permitir a defesa de forma preventiva. Nessa perspectiva, a tutela inibitria aquela que [...] reage a uma situao de ameaa, legitimando o funcionamento dos

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mecanismos que garantam a estrita observncia da norma jurdica, [...]19 obstando que seja vilipendiada. Na hiptese de haver ofensa dignidade da pessoa alheia, surge o direito com a incumbncia de fazer cessar este tipo de violao. Desse modo, por ser indisponvel, a dignidade da pessoa humana, por ocasio da explorao do direito disponvel de imagem, confronta-se com o princpio da dignidade humana, que deve prevalecer diante daquele. Nessa perspectiva, tendo em vista a ocorrncia de leso ao direito imagem, o indivduo pode se utilizar de instrumentos processuais, tais como a tutela inibitria, para coibir a ofensa dignidade havida. A tutela inibitria garante efetividade processual ao indivduo na proteo ao direito imagem, vez que tem por finalidade impedir a prtica, a continuao ou a repetio de uma conduta antijurdica, ilcita ou danosa.

REFERNCIAS ARENHART, Srgio Cruz. Perfis da tutela inibitria coletiva. Temas atuais de direito processual civil, v.6. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. BRASIL. Presidncia da Repblica Federativa do Brasil. Casa Civil. Subchefia para assuntos jurdicos. Constituies. Constituio de 1998. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ Constituicao/Constituiao.htm>. Acesso em: 04 ago. 2010. ______. ______. ______. ______. Leis ordinrias. Cdigo Civil. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 04 ago. 2010. CORDEIRO, Wolney de Machado. A tutela inibitria como elemento concretizador das medidas antidiscriminatrias no mbito da relao de trabalho. Revista trabalhista: direito e processo, Rio de Janeiro: Forense, v.1, a.1, p.81-94, 2002. MARANHO, Clayton. Tutela jurisdicional especfica do direito sade nas relaes de consumo: um captulo do direito processual do consumidor. Gnesis: Revista de Direito Processual Civil, Curitiba: Gnesis, v.1, n.1. p.221-280, jan./abr. 1996. MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitria: individual e coletiva. 4. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. ______. ______. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

______. Tutela inibitria: a tutela de preveno do ilcito. Gnesis: Revista de Direito Processual Civil, Curitiba: Gnesis, v.1, n.1, p.347-372, jan./abr. 1996. ______. Tutela especfica: arts. 461, CPC e 84, CDC. 2. ed. rev. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
19

MURITIBA, 2005. p.38.

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MURITIBA, Srgio Silva. Tutela inibitria e os direitos da personalidade. Revista de Processo, So Paulo: Revista dos Tribunais, a.30, n.122, p.22-40, abr. 2005. NEVES, Marcelo. Entre Tmis e Leviat: uma relao difcil - o Estado Democrtico de Direito a partir e alm de Luhmann e Habermas. (Ttulo original: Zwischen Themis und Leviathan: eine schwierige Beziehung eine rekonstrktion des demokratischen rechtsstaates in auseinandersetzung mit Luhmann und Habermas ). Traduo do autor. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2008. OLIVEIRA, Francisco Cardozo. Os limites da linguagem no processo: o sistema mdia e o sistema jurdico. p. 191-214. In: Jurisdio: crise, efetividade e plenitude institucional. GUNTHER, Luiz Eduardo (coord.). Curitiba: Juru, 2008. PONTINHA, Priscila Lopes. Ao inibitria no processo do trabalho e seus contornos processuais caractersticos. Revista Trabalhista: direito e processo, Rio de Janeiro: Forense, v.1, a.1, p.189-216, jan./mar. 2002. SO PAULO. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo SP. Apelao Cvel 5560904400. Relator(a): Enio Zuliani. 4. Cmara de Direito Privado. DJ 12/06/2008. DR 17/07/2008. Disponvel em: <http://esaj.tj.sp.gov.br/cjsg/getArquivo.do>. Acesso em: 4 maio 2010. TESSLER, Luciane Gonalves. Ainda a tutela inibitria: a efetividade da multa coercitiva em razo da possibilidade da alterao de seu valor. Gnesis: Revista de Direito Processual Civil, Curitiba: Gnesis, a.6, n.22, p.859-863, out./dez. 2001.

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GRUPO DE PESQUISA

SOBRE A VIOLNCIA NA MODERNIDADE

PROF. GUILHERME G. TELLES BAUER

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GLOBALIZAO E VIOLNCIA: O COMRCIO ILCITO E A QUESTO DAS DROGAS GLOBALIZATION AND VIOLENCE: ILICIT TRADE AND THE ISSUE OF ILICIT DRUGS

Daniel Henrique Roesler _______________________________________________________ Acadmico do Curso de Direito do Centro Universitrio Curitiba integrante do Grupo de Estudos Sobre a Violncia na Modernidade de coordenao do Professor Guilherme G. Telles Bauer

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RESUMO O artigo tem como objetivo analisar a acelerao do processo de globalizao como um dos principais processos socioeconmicos do sculo XX. Caracterizada, sobretudo, pela abertura de mercado, pela revoluo dos sistemas de comunicao, de informao e de transporte, e pela relativizao das fronteiras mundiais, este processo transformou a maneira de o homem se relacionar com o mundo. Juntamente com os progressos e as inovaes tecnolgicas, a globalizao apresenta um lado obscuro: o comrcio ilcito mundial, que encontrou no contexto do mundo globalizado ambiente ideal para se desenvolver. O estudo estabelece um panorama da questo das drogas, apontando as principais questes referentes realidade brasileira. Palavras-chave: globalizao, violncia, comrcio ilcito, drogas.

ABSTRACT The article aims to analyze the acceleration of globalization as the major social and economic processes of the twentieth century. Characterized mainly by market opening, revolution in communications systems, information and transportation, this process has transformed the way man relates to the world. Along with the progress and technological innovation, globalization has a dark side: the global illicit trade, which met in the context of a globalized world ideal environment to develop. The study provides an overview of the drug issue relating to the Brazilian reality. Keywords: globalization, violence, illicit trade, drugs.

1 INTRODUO A acelerao da globalizao foi um dos principais processos socioeconmicos do sculo XX, quando se observou no somente o crescimento da economia dos pases, mas tambm um significativo processo de transformao cultural nas sociedades. preciso ter em mente, no entanto, que a globalizao no est necessariamente relacionada noo de progresso, uma vez que no conseguiu encontrar maneiras efetivas de promover a distribuio justa dos benefcios advindos de seu desenvolvimento. Se o processo de globalizao trouxe benefcios, verdade tambm que propiciou o desenvolvimento do comrcio ilcito com significativa velocidade e intensidade. Neste lado obscuro da globalizao, a questo das drogas ganha contornos expressivos, sobretudo na realidade brasileira marcada pela dramtica desigualdade de distribuio de renda e pelo questionamento da atuao do Estado nos diversos aspectos da vida social.

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2 GLOBALIZAO: ASPECTOS GERAIS O avano da globalizao foi um dos principais processos socioeconmicos observados no decorrer do sculo XX. Sob a perspectiva histrica, a sociedade mundial jamais havia experimentado um processo de mudanas com semelhante grau de intensidade, compreendendo ao mesmo tempo os mbitos econmico, poltico e cultural. A globalizao em curso apresenta algumas caractersticas particulares. O modo de produo capitalista consolidou-se ao redor do mundo e a organizao econmica mundial passou a ser cada vez mais influenciada pelas empresas transnacionais. A revoluo tecnolgica, proporcionada pelas conquistas eletrnicas e pela revoluo da internet, estabeleceu novas formas de comunicao e de informao. O aprimoramento e o desenvolvimento dos sistemas de transporte redefiniram o conceito de distncia e relativizaram as fronteiras fsicas mundiais. Para as cincias econmicas, no entanto, a predominncia do capital financeiro no processo de acumulao que melhor caracteriza a globalizao1. Esta definio diz respeito mobilidade alcanada pelo capital e liberdade do fluxo financeiro mundial. O capital no precisa mais estar necessariamente atrelado produo, pois sobrevive predominantemente na forma especulativa, especialmente atravs do mercado de aes e capitais. preciso ressaltar, no entanto, que algumas destas caractersticas j eram descritas por Karl Marx, em 1848, no primeiro captulo do Manifesto do Partido Comunista, de modo que no se possa falar da globalizao como um processo que nasce no sculo XX.
Impelida pela necessidade de mercados sempre novos, a burguesia invade todo o globo terrestre. Necessita estabelecer-se em toda parte, explorar em toda parte, criar vnculos em toda parte. Pela explorao do mercado mundial, a burguesia imprime um carter cosmopolita produo e ao consumo em todos os pases [...] Ao invs de antigas necessidades, satisfeitas pelos produtos nacionais, surgem novas demandas, que reclamam para sua satisfao os produtos das regies mais longnquas e de climas os mais diversos. No lugar do antigo isolamento de regies e naes autossuficientes, desenvolvem se um intercmbio universal e uma universal interdependncia entre as naes. E isto se refere tanto 2 produo material quanto produo intelectual .

A interpretao desta passagem, no contexto do presente artigo, no se prope a analisar a ideia de luta de classes ou de internacionalizao do movimento do proletariado. O que se pretende demonstrar que conceitos essenciais para a definio da globalizao, sobretudo o da mundializao do capital e da produo material e intelectual, no so abordados exclusivamente pelos pensadores contemporneos. A partir das consideraes realizadas, possvel se chegar concluso de que a histria da globalizao confunde-se com a do desenvolvimento do capitalismo. Octavio Ianni3 estabelece essa relao ao afirmar que tanto nos momentos de progresso quanto nos momentos de crise, sem deixar de considerar
1

CHESNAIS, Franois. A Globalizao e o Curso do Capitalismo de Fim-de-sculo. Economia e Sociedade, Campinas, n. 5, p. 5, dez. 2005. 2 MARX, Karl; ENGELS, Friedrich. Manifesto Comunista. So Paulo: Boitempo Editorial, 2007, p.41. 3 IANNI, Octavio. A sociedade global. 13. ed. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2008, p. 53-57.

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as contradies neles inseridos, esses processos resultaram na criao de modos de produo material e espiritual que atingiram o mbito global. Verificado que o processo de globalizao no recente, cumpre identificar o momento e as particularidades da globalizao em curso. Alguns autores sugerem que a sociedade global adquiriu novas caractersticas a partir das novas articulaes econmicas e polticas advindas do trmino da Segunda Guerra Mundial, em 1945, e do fim da Guerra Fria, representado pela queda do Muro de Berlim, em 1989. Fernando Henrique Cardoso, no entanto, discorda da tentativa de se estabelecer um marco inicial da nova fase da globalizao a partir de um evento histrico. Ao invs disto, afirma que o processo contemporneo tem incio a partir do momento em que se percebe que as invenes tecnolgicas se incorporaram no somente ao processo de produo de bens e servios, mas tambm ao modo de vida das pessoas, com intensidade e velocidade jamais vistas.
A partir do momento em que as invenes incorporadas ao processo produtivo se aceleraram muito (avio a jato, TV digitalizada, internet, telefonia mvel e assim por diante) e afetaram de modo mais direto o estilo de vida das pessoas, diferentemente dos inventos do passado (desde o uso da mquina a vapor at a utilizao da energia nuclear e mesmo do rdio ou do telgrafo) que atingiam o cotidiano das pessoas de maneira mais limitada e de absoro mais lenta, mudou radicalmente a relao entre os 4 sistemas produtivos e as formas de sociabilidade e cultura .

Assim, na medida em que evoluram os sistemas de transporte, sobretudo com a relativizao das distncias fsicas e com reduo dos custos, e os sistemas de comunicao, especialmente com o desenvolvimento extraordinrio da internet, as concepes de tempo e de espao adquiriram nova forma, proporcionando avanos significativos na vida cotidiana e inaugurando um novo momento da globalizao. O cenrio da atual economia global, segundo Manuel Castells5, apresenta como base de produo e de organizao o conhecimento, a comunicao e a informao. O mercado financeiro e o de produo de bens e servios, principalmente no que diz respeito gesto de negcios, encontra-se conectado eletronicamente em dimenso mundial, de modo que se possa falar de uma economia que funciona em redes. Do mesmo modo, grande parte dos pases ao redor do mundo organizam suas instituies e estabelecem relaes polticas desta forma. A internet, nesse contexto, deixa de ser somente uma tecnologia e passa a ser considerada uma forma de organizao de atividades. Na vanguarda do processo de inovaes e de alteraes que caracterizam o atual estgio de desenvolvimento do processo de globalizao encontram-se os Estados Unidos. A grande capacidade de inovao e de organizao, somada a superioridade econmica e tecnolgica, assegurou um longo ciclo de crescimento ao pas. Esta condio hegemnica, no entanto, foi exercida somente at o incio do presente sculo, quando os Estados Unidos passaram a dividir o papel de protagonista da cena global com outros pases de expressivo poder econmico6.
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CARDOSO, Fernando Henrique. Xadrez internacional e social-democracia. So Paulo: Paz e Terra, 2010, p. 41. 5 CASTELLS, Manuel. A cidade na nova economia. In: MACHADO, Jorge Alberto (org.). Trabalho, Economia e Tecnologia: novas perspectivas para a Sociedade Global. 2. ed. So Paulo, Prxis, 2003, p.16-17. 6 DUPAS, Gilberto. tica e Poder na sociedade da informao. De como a autonomia das novas tecnologias obriga a rever o mito do progresso. So Paulo: UNESP, 2000, p.54.

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A revoluo tecnolgica e organizacional que impulsionou o desenvolvimento da globalizao no trouxe reflexos imediatos somente em relao ao crescimento econmico dos pases, desencadeando tambm um significativo processo de transformao cultural nas sociedades. O acesso rpido e aberto s inovaes e s informaes modificou a relao do homem com o mundo. A quantidade de tecnologias disponveis acelerou o tempo de adaptao das sociedades e imps um novo ritmo de mudanas, muito mais acelerado. Surge, por este motivo, o desafio de manter as caractersticas e a identidade cultural de uma sociedade frente ao carter de homogeneizao da globalizao. Embora no se possa falar exatamente em extino, mas em transformao de culturas, evidente a necessidade de compatibilizar a globalizao econmica com as prticas de Estados e sociedades com tradies culturais distintas das que prevalecem no mundo ocidental 7. Sendo assim, cabe a cada pas ou regio decidir se deseja ou no se inserir neste processo e, em caso afirmativo, em que medida deseja realizar esta insero. A nova dinmica trazida pela globalizao, sem dvidas, facilitou a aproximao entre os indivduos e amenizou a rigidez da histrica diviso entre centro e periferia ou desenvolvimento e subdesenvolvimento. Existem, no entanto, controvrsias a respeito da formao de uma comunidade mundial ou de uma sociedade civil mundial de que tratam alguns autores. O canadense Herbert Marshall McLuhan, em 1962, cunhou a expresso aldeia global como uma das metforas mais expressivas do processo de globalizao. Em se tratando do aspecto cultural, representa a integrao e a articulao dos povos atravs das tecnologias da informao e da comunicao em torno de modos de ser, de agir e de pensar comuns e, em grande parte, intrnsecos ao modo de produo capitalista8. Este pensamento, contudo, passou a ser cada vez mais questionado. A integrao mundial atual, embora mais significativa quando comparada ao passado, ainda est longe de ser total ou de formar uma comunidade nos termos pretendidos por McLuhan. O processo de globalizao, pelas mais diversas razes, ainda se caracteriza por ser altamente excludente, deixando de lado regies e at mesmo pases inteiros. Em relao aos impactos e s consequncias negativas trazidas pelo processo de globalizao, Eric Hobsbawm9, no prefcio da obra Globalizao, democracia e terrorismo, realiza trs observaes. A primeira delas diz respeito acentuao das desigualdades no interior das naes e entre pases. O capitalismo global, preocupado com a expanso do mercado, acaba por relegar o projeto de incrementar oportunidades polticas, sociais e econmicas para as regies mais pobres do mundo. A questo neste ponto, como afirma Amartya Sen10, [...] como fazer um bom uso dos formidveis benefcios do intercurso econmico e do progresso tecnolgico de maneira a atender de forma adequada aos interesses dos destitudos e desfavorecidos. Verifi ca-se, portanto, a

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CARDOSO, 2010, p. 67-68. IANNI, 2008, p. 53-57. 9 HOBSBAWM, Eric. Globalizao, Democracia e terrorismo. So Paulo: Companhia das Letras, 2007, p.11. 10 SEN, Amartya; KLIKSBERG, Bernardo. As pessoas em primeiro lugar: a tica do desenvolvimento e os problemas do mundo globalizado. So Paulo: Companhia das Letras, 2010, p.23.

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dificuldade de se encontrar maneiras de promover a distribuio justa dos benefcios advindos do processo de globalizao. A segunda observao diz respeito ao fato de a globalizao afetar de maneira mais intensa os que menos se beneficiam dela. Eric Hobsbawm explica que a economia globalizada contempla dois grupos de indivduos: um deles formado por empresrios e profissionais capacitados e de alta tecnologia, que diante das crises de mercado conseguem se proteger atravs da reduo dos custos de produo e da ocupao de postos de trabalho em pases de economias emergentes e carentes de mo-de-obra qualificada, respectivamente; outro, composto por indivduos que se sujeitam a qualquer condio de trabalho e valor de salrio, como nica forma de sobrevivncia. O ltimo apontamento considera o fato de a globalizao causar um impacto poltico e cultural desproporcionalmente grande. Tem-se aqui, novamente, a referncia ao carter de homogeneizao da globalizao, questo j mencionada no presente artigo.

3 VIOLNCIA E COMRCIO ILCITO Os avanos do processo de globalizao, sobretudo com o crescimento das disparidades entre pases e regies, propiciou o surgimento de novas formas de violncia. Em um primeiro momento, pode-se afirmar que o incremento destas novas formas sentido principalmente nas reas compreendidas na periferia do sistema mundial. Os grandes centros financeiros, no entanto, no esto imunes a elas. Embora em diferentes graus de intensidade, a violncia se desenvolve onde quer que sejam sentidos os efeitos da desigualdade na distribuio dos benefcios da globalizao. A explicao para a nova escalada da violncia, dentre outros motivos, est no fato de a globalizao esvaziar as prerrogativas do Estado nas reas econmica e social, uma vez que este se torna refm das foras de mercado e no tm capacidade suficiente para agir diante do crescimento da marginalidade social e da violncia11. Esta realidade tratada por Zygmunt Bauman12 como um [...] fenmeno global de insensibilizao diante da crueldade que possa emergir do volume sem precedentes de exposio a imagens de sofrimento humano. A disseminao da violncia chegou a tal ponto que os indivduos no se surpreendem mais com o seu uso. que o ocorre, por exemplo, com as inmeras notcias veiculadas diariamente nos meios de comunicao e que causam cada vez menos espanto nos espectadores. A violncia, ainda segundo Bauman, voltou a ocorrer nos lugares em que era praticada antes da ocorrncia do processo civilizador. Locais onde tradicionalmente eram estabelecidas relaes de proximidade e de vivncia social, a exemplo do ambiente domstico e de trabalho e das escolas, tornam-se palco de cenas de violncia. No cenrio mais recente do processo de globalizao, mais precisamente a partir da dcada de 1990, observa-se o crescimento contnuo e significativo do
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BAUER, Guilherme G. Telles. A escalada da violncia origens e aspectos. In: DANGELIS, Wagner Rocha (Org.). Direito Internacional do sculo XXI: integrao, justia e paz. Curitiba: Juru, 2003, p.209. 12 BAUMAN, Zygmunt. Vida em fragmentos: sobre a tica ps-moderna. Rio de Janeiro: Zahar, 2011, p.211-212.

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comrcio ilcito mundial. A revoluo tecnolgica dos meios de comunicao e transporte, que impulsionou o desenvolvimento da globalizao, imps tambm um novo ritmo s transaes ilegais de mercadorias. Os sistemas de transporte, terrestre, areo e fluvial, receberam forte aprimoramento e tiveram significativa reduo dos custos. Ao mesmo tempo, a mobilidade e o anonimato proporcionados pelo desenvolvimento da rede mundial de computadores, a internet, estabeleceram um campo frtil para a propagao das transaes ilcitas. Apesar da dificuldade de se estabelecer um conceito preciso do que sejam as organizaes criminosas, justamente pela alta capacidade de elas alternarem suas atividades no tempo de acordo com as convenincias de mercado, Guaracy Mingardi elabora uma definio na qual esto presentes alguns elementos importantes para compreender o funcionamento do crime organizado.
Grupo de pessoas voltadas para atividades ilcitas e clandestinas que possui uma hierarquia prpria e capaz de planejamento empresarial, que compreende a diviso do trabalho e planejamento de lucros. Suas atividades se baseiam no uso da violncia e da intimidao, tendo como fonte de lucros a venda de mercadorias ou servios ilcitos, no que protegido por setores do Estado. Tem como caractersticas distintas de qualquer outro grupo criminoso um sistema de clientela, a imposio da Lei do silncio aos membros ou pessoas prximas e o controle pela fora de 13 determinada posio do territrio .

Apesar de funcionarem de maneira semelhante a uma atividade empresarial, a organizao criminosa no precisa necessariamente agir por trs de uma pessoa jurdica regularmente constituda. Neste caso, o agrupamento de pessoas fsicas para a prtica de ilcitos at mais comum. O atual modelo de organizaes criminosas apresenta a formao de grupos menores, estruturados para exercerem as atividades por um perodo determinado de tempo, normalmente relacionado ao alcance da finalidade do lucro. A figura da mfia italiana, cuja atuao se estende por um longo perodo de tempo em um mesmo local, no mais comum. Sobre o funcionamento das organizaes criminosas, Marcelo Batlouni Mendroni14, promotor de justia do estado de So Paulo, explica que elas praticam trs espcies de crime para atingirem seus objetivos finais: o principal, o secundrio e a lavagem de dinheiro. O crime principal, como o prprio nome diz, refere-se atividade que justifica a existncia da organizao criminosa. So exemplos o comrcio de drogas e de armas, o trfico de seres humanos e a pirataria. O crime secundrio, por sua vez, aquele que cometido para assegurar a realizao da atividade principal. tambm denominado crime de suporte, uma vez que realizado individualmente no assegura a finalidade do lucro. So exemplos dessa categoria os crimes de corrupo, de ameaa e de fraude, as leses corporais e at mesmo o homicdio. Em relao ao crime mais grave contra a vida, o homicdio, o promotor explica que as organizaes criminosas visam a evitar ao mximo sua prtica. Isto se deve ao fato de o Estado ter grande interesse em elucidar este tipo de crime e tambm pela grande mobilizao da opinio pblica e da mdia que ocorre em torno do acontecimento que envolve a morte de um individuo, comprometendo a continuidade normal das atividades do grupo.
13 14

MINGARDI, O estado e o crime organizado apud MENDRONI, 2009, p.24. MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime organizado: aspectos e mecanismos legais. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2009, p.25.

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A terceira espcie, por fim, diz respeito lavagem de dinheiro. o crime que toda organizao criminosa necessariamente pratica, na medida em que a nica maneira de revestir de aparncia licita os ganhos advindos do exerccio de atividades ilcitas. A lavagem de dinheiro, ao contrrio do que se possa pensar, no ocorre exclusivamente nos parasos fiscais da Zona do Caribe. A prtica tambm recorrente em importantes centros financeiros da Europa, da Amrica e da sia, onde a origem ilcita de recursos oculta e simulada em meio ao grande volume de operaes financeiras que ocorrem nestes locais. Muito embora no seja possvel estimar valores precisos a respeito da movimentao destes recursos, justamente pela natureza ilcita, estima-se que a quantia movimentada anualmente com a prtica da lavagem de dinheiro alcance bilhes de dlares. O crime internacional bastante diversificado. Compreende desde o mercado de drogas e de armas at o trfico de seres humanos e crimes relacionados propriedade intelectual, provocando o que se pode chamar de criminalizao da economia. Em alguns pases os recursos e as capacidades das redes criminosas relacionadas a estes mercados chegam a superar a dos governos locais.
Essas capacidades traduzem-se em geral em influncia poltica. Os traficantes e seus scios controlam os partidos polticos, dominam importantes meios de comunicao e so os maiores filantropos por trs das organizaes no-governamentais. Esse um resultado natural em pases onde nenhuma atividade econmica pode igualar-se, em tamanho e lucros, ao comercio ilcito e onde, portanto, os traficantes tornam-se o 15 grande empresariado nacional .

Observa-se ao redor do mundo a multiplicao da colonizao de Estados fracos e falidos por grupos criminosos. Estes Estados esto localizados em regies pobres, violentas e de possibilidades remotas de mobilidade social, em que o governo e as instituies locais praticamente no exercem influncia sobre a realidade social e econmica do pas. Como exemplo desta realidade, Moiss Nam apresenta os casos do Suriname e da Repblica de Nauru. O primeiro pas est localizado na costa noroeste da Amrica do Sul e com uma populao de pouco mais de meio milho de habitantes tornou-se o local de onde partem carregamentos de drogas produzidas no continente rumo a diferentes lugares do mundo. O segundo uma ilha localizada na Oceania, conhecida como destino de lavagem de dinheiro russo. Pode-se citar tambm a Coria do Norte que, segundo o autor, tem como protagonistas do trfico de drogas indivduos ligados a altos cargos governamentais16. Existem tambm regies que enfrentam complicadas questes de fronteira. So localidades historicamente marcadas por conflitos e por insegurana, onde o comrcio ilcito prospera. O chamado Tringulo de Ouro, por exemplo, est situado no sudeste da sia, compreendendo os territrios da Tailndia, do Myanmar e do Laos, regio conhecida pela produo de substncias como o pio e a herona. Outra rea conhecida pelo trfico de matria-prima para fabricao de drogas quela compreendida entre o Paquisto e o Afeganisto. Na Amrica do Norte, a divisa entre o Mxico e os Estados Unidos, apesar da forte presena militar, ainda encontra srios problemas no enfrentamento da organizada rede mundial do trfico,
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NAM, Moiss. Ilcito: o ataque da pirataria, da lavagem de dinheiro e do trfico economia global. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2006, p.13. 16 NAIM, 2006, p.31.

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sobretudo de drogas e da migrao ilegal. Na Amrica Latina, realidade mais prxima, as fronteiras entre o Brasil, o Paraguai, a Colmbia e a Bolvia tornaram-se portas de entrada e centros de negociao do comrcio de drogas e de armas. O mercado mundial de armamentos, no contexto da globalizao, tambm apresenta aspectos interessantes. A crescente demanda por armas justifica-se por dois motivos principais: primeiro, pela necessidade de grupos formados por criminosos e por terroristas de aumentar em quantidade e em qualidade os estoques necessrios para enfrentar os conflitos locais e militares; segundo, pela generalizao do medo entre os civis, que no s aumenta o desejo pelo porte individual de arma como tambm impulsiona o crescimento do mercado da segurana privada. Em relao ao combate deste comrcio, Amartya Sen17 apresenta a existncia de uma forte controvrsia. Segundo o economista, 81% das exportaes mundiais de armas realizadas entre os anos de 1996 e 2000 foram realizadas por pases que so membros permanentes do Conselho de Segurana da ONU. Deste valor, a participao dos pases integrantes do G-8 responde por 87%, sendo que somente a participao dos Estados Unidos representa quase 50%. Pelas caractersticas do mercado de armamentos, questiona-se a respeito das formas de combat-lo ou, ao menos, tornar suas operaes mais transparentes, uma vez que os pases mais ricos so os que dele mais se beneficiam.

4 VIOLNCIA E DROGAS O comrcio ilcito mundial, como demonstrado, desdobra-se em diferentes atividades, cada uma com caractersticas prprias, mas em comum o carter nocivo que elas representam s sociedades. A questo das drogas, neste sentido, exemplar. O consumo de substncias entorpecentes caracteriza-se pela universalidade, ou seja, independente de maior ou menor grau de desenvolvimento econmico das sociedades. Alm disso, o trfico de drogas a modalidade de crime organizado em que mais se observa o crescimento do uso da violncia. Por estas razes, o tema alcana relevante importncia na agenda de discusso poltica de diversos pases.
A difuso do negcio das drogas na trama da vida econmica e global extremamente difcil de compreender; ainda mais, de combater. Suas implicaes polticas so nefastas. Ainda assim, mais que qualquer cartel, chefo ou militares rebeldes, o verdadeiro alvo da atual luta contra as 18 drogas a penetrante insero global desse negcio .

Na realidade brasileira, indiscutivelmente, a questo ganha contornos muito srios. No restam dvidas de que o negcio das drogas, envolvido em um contexto de extrema desigualdade social, constitua uma das principais causas de violncia no pas. A disparidade na distribuio das riquezas produzidas no Brasil notria. Estudos da Comisso Econmica para a Amrica Latina e o Caribe (CEPAL) indicam que aproximadamente 49 milhes de brasileiros vivem com menos de US$
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SEN, Amartya; KLIKSBERG, Bernardo. As pessoas em primeiro lugar: a tica do desenvolvimento e os problemas do mundo globalizado. So Paulo: Companhia das Letras, 2010, p.30-31. 18 NAM, 2006, p.67.

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2,00 por dia, sem qualquer possibilidade de acesso aos direitos fundamentais bsicos sobrevivncia digna. Apesar de o pas figurar entre as dez maiores economias do mundo, amarga o 84 lugar entre os 187 pases avaliados pelo ndice de Desenvolvimento Econmico (IDH) das Naes Unidas para o ano de 2011. Na ltima dcada, reconhecidamente, o Brasil apresentou melhora nos indicadores sociais, motivada, sobretudo, pelas polticas de transferncia de renda para os mais pobres. No se pode negar, no entanto, que o pas continua a ser uma das naes mais desiguais do mundo. Apesar da realidade evidenciada atravs destes dados, preciso muito cuidado para que no se estabelea uma relao simplista, de determinismo econmico, segundo a qual a violncia e a criminalidade explicam-se exclusivamente pela pobreza e pela desigualdade19. Para a compreenso mais ampla do cenrio nacional de crescente violncia preciso que outros fatores importantes sejam considerados. O primeiro deles diz respeito ao comportamento da juventude. A acelerao do processo de globalizao fez com que os jovens passassem a se inserir cada vez mais tarde no mercado de trabalho, considerado o espao formal fundamental para o processo de convivncia e de reconhecimento social do indivduo. A exibio da fora fsica passou a ser a maneira encontrada pelos jovens para buscar este reconhecimento, explicando a multiplicao das formas contemporneas de violncia20.Em relao ao consumo de substncias entorpecentes pelos jovens, destaca-se a importncia que os grupos e os ambientes de convvio exercem na deciso de experimentar e de continuar usando algum tipo de droga. Alm do consumo, na mentalidade do jovem, estar relacionado a sensaes de prazer e ao aumento das possibilidades de estabelecer relaes sociais e afetivas, em alguns casos representa a definio da identidade social e a afirmao da virilidade masculina. Entre as jovens mulheres, alm dos motivos j expostos, o universo das drogas comumente associado ao da prostituio. Esta relao fica bastante evidente ao se analisar o relato do jornalista Roberto Pompeu de Toledo em visita a um centro de recuperao de jovens dependentes na cidade de So Paulo.
Janana, uma menina de 14 anos, negra, baixinha, boca grande e lbios grossos, falastrona e, vista de certo ngulo, divertida, no tem a ponta do dedo indicador da mo esquerda. o menor de seus problemas. Janana comeou a se prostituir aos 10 anos. O primeiro a abusar dela foi um policial. Ganhou em troca uma pedrinha de crack. Passou a viver na rea do centro de So Paulo conhecida como Cracolndia. Entrou na roda-viva de prostituir-se, ou fazer programas muitos, a cada dia -, em troca das pedrinhas miraculosas muitas, a cada dia [...] Um dia a pedra do crack estourou dentro do cachimbo e queimou-lhe a mo [...] Foi um acidente grave, mas um nada, um detalhe, uma coisica do tamanho da ponta de seus 21 dedinhos de criana, no contexto geral da vida que lhe foi reservada .

Importante notar que os usurios de droga no fazem parte de uma nica categoria de indivduos. Alba Zaluar22 atenta para o fato de existirem diferenas do
19

ZALUAR, Alba. Dilemas da segurana pblica no Brasil. In: ZALUAR, Alba (Org.). Desarmamento, Segurana Pblica e Cultura da Paz. Rio de Janeiro: Fundao Konrad Adenauer, 2005, p.01. 20 BIRMAN, Joel. Ser ou no ser. Cult, So Paulo, n. 157, p.26, maio 2011. 21 TOLEDO, Roberto Pompeu de. Do outro lado da lua: as clnicas para crianas que e adolescentes que usam crack. Piau, So Paulo, n. 56, p.26, maio 2011. 22 ZALUAR, Alba. Drogas alm da biologia: a perspectiva sociolgica, p. 4. Disponvel em: <http://www.ims.uerj.br/nupevi/artigos_periodicos/simposiodrogas.pdf>. Acesso em: 05 nov. 2011.

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grau de envolvimento com a droga de acordo com caractersticas pessoais e socioeconmicas do usurio. De um lado tem-se o indivduo que se envolve com a droga como definio de um estilo de vida, como ocupao em momentos de lazer ou como estmulo realizao de alguma atividade. De outro, aquele que consome motivado por problemas que encontra dificuldade de enfrentar, como a pobreza, a discriminao, o desemprego e os conflitos familiares. A discusso estabelecida neste momento refere-se ao segundo caso, pois nele em que se reconhecem imediatamente os efeitos destrutivos provocados pelas drogas na sociedade. Outro fator necessrio compreenso da violncia e da criminalidade no pas diz respeito ao exerccio do monoplio legtimo da violncia pelo Estado brasileiro. Essa prerrogativa de exclusividade colocada em cheque na medida em que se observa a dificuldade cada vez maior do Estado em enfrentar os grupos criminosos que atuam atravs de estruturas organizacionais complexas. Srgio Adorno23 reconhece que no Brasil o processo de transferncia de responsabilidades estatais no controle do crime para a esfera privada j teve incio. O crescimento do mercado de segurana privada, mais uma vez, exemplifica esta realidade. Para o autor, a demanda pela segurana privada, motivada pelo medo e pela intranquilidade que acompanham a vida social, provoca dois efeitos principais. Na medida em que o Estado se afasta do papel de controle da criminalidade e da violncia, estes problemas deixam de ser reconhecidos como de ordem pblica e passam a ser considerados como pertencentes esfera pessoal do indivduo. A desconfiana da populao em relao s instituies estatais aumenta e os valores individuais, at certo ponto egostas, prevalecem na sociedade. Alm disso, as empresas privadas, dentro da postura de eficincia esperada em uma relao de consumo, acabam praticando modalidades de sanes para assegurar a realizao de suas atividades. No so raros os casos em que vigilantes privados exercem sano direta sobre aqueles que praticam uma conduta delituosa, dispensando o dever de apurar a ocorrncia do crime por meio de um procedimento judicial regularmente constitudo. Esta atitude sinaliza o retorno s praticas de justia privada e de autotutela de direitos, descaracterizando a essncia do Estado democrtico de direito em que se vive. Alba Zaluar adota um posicionamento mais pessimista, afirmando que o monoplio legtimo da violncia nunca chegou a existir no Estado brasileiro. A justificativa para tanto estaria no contnuo cenrio de violncia da sociedade brasileira: corrupo nos rgos incumbidos do combate criminalidade e garantia da ordem pblica; quantidade insuficiente de efetivo, baixa remunerao e falta de aparelhamento tcnico das polcias civil e militar; crescimento das milcias como nova forma de violncia; elevado nmero de mortes relacionadas ao trfico; regime de medo e de intimidao imposto nas reas mais carentes dos centros urbanos; desarticulao entre Estado e sociedade no enfrentamento da violncia.
A ausncia do monoplio legtimo do uso da violncia que gera o medo e a violncia disseminada no social. Este monoplio, que nunca existiu no Brasil, agora, com o armamento do crime organizado, dos grupos de extermnio e dos justiceiros, das empresas de segurana privada, continua no existindo ainda mais claramente do que algumas dcadas atrs [...] Hoje, portanto, trata-se da perda do monoplio estatal da violncia legtima, fundamento da soberania, em proveito de empresas privadas de segurana, de grupos e indivduos fortemente armados com armas de calibre permitido
23

ADORNO, Srgio. O monoplio estatal da violncia na sociedade brasileira contempornea, p. 11. Disponvel em: <http://www.nevusp.org/downloads/down078.pdf>. Acesso em: 05 nov. 2011.

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apenas s Foras Armadas mas em mos de membros de organizaes ou 24 redes transnacionais do crime .

O terceiro e ltimo fator a se analisar com a finalidade de compreenso do cenrio nacional de crescente violncia diz respeito favelizao urbana. Nas mdias e grandes cidades brasileiras o crime organizado encontrou nas reas pobres e carentes de servios pblicos essenciais lugar ideal para o desenvolvimento de suas atividades. Caracterizadas pela ocupao irregular do solo e pelo difcil acesso, sobretudo em razo da topografia complexa, estas reas por muito tempo permaneceram impermeveis ao acesso da polcia e atuao do Estado. Alm disso, como mencionado, a densa populao dessas reas encontrase coagida e controlada pelas leis dos chefes do trfico. A questo das drogas, em razo dos diversos desdobramentos que apresenta, um dos problemas mais complexos de serem resolvidos. Vrias tentativas neste sentido, algumas bem sucedidas e outras no, surgiram ao redor do mundo nas ltimas dcadas. Na Amrica Latina, desde 2008, um grupo formado por representantes de diferentes pases prope novas formas de enfrentar o problema na regio. a chamada Comisso Latino-Americana sobre Drogas e Democracia que tem sob a liderana ex-presidentes do Brasil, da Colmbia e do Mxico. Partindo da constatao de que as polticas de combate s drogas na Amrica Latina fracassaram, o grupo apresenta, dentre outras propostas, a de legalizao das drogas, a comear pela maconha. O objetivo deste artigo, obviamente, no o de apresentar os argumentos envolvidos neste debate e defender uma das correntes, uma vez que este assunto exige o domnio de conhecimentos que extrapolam o domnio das cincias sociais e jurdicas, alcanando o debate mdico-cientifico. Deve-se reconhecer, no entanto, que essa discusso se torna importante na medida em que a questo das drogas passa a ser pensada como um problema de sade pblica, deixando de lado a perspectiva punitiva com que o assunto sempre foi tratado, especialmente no Brasil. A distino do tratamento dado ao traficante e ao usurio de drogas foi estabelecida pela primeira vez com a Lei n 11.343 de 2006. O dispositivo legal estabeleceu pena de 5 a 15 anos de recluso para o crime de trfico e isentou de pena privativa de liberdade o usurio, que est sujeito aplicao de penas alternativas como a prestao de servios comunitrios e o comparecimento a programas educativos. Ainda assim, a lei no oferece mecanismos suficientes para diferenciar claramente o usurio do traficante. Segundo o Ministrio da Justia, desde a promulgao da lei em 2006, o nmero de presos pelo trfico que era de 45 mil pessoas aumentou para 86 mil em 2009. Alm disso, 70% deste total foram presos em flagrante, sem portar armas e sem qualquer indcio de ligao com o crime organizado. No caso da maconha, 50% dos presos portavam menos de cem gramas da droga25. Resta comprovada, desta forma, que a linha que separa o usurio do traficante muito tnue, muitas vezes imperceptvel.
24

ZALUAR, Alba. Dilemas da segurana pblica no Brasil. In: ZALUAR, Alba (Org.). Desarmamento, Segurana Pblica e Cultura da Paz. Rio de Janeiro: Fundao Konrad Adenauer, 2005, p.03.
25

MENA, Fernanda; ANGELO, Claudio. Garota, eu vou pra Califrnia: legalizao da maconha avana no exterior e debate esquenta no Brasil. Folha de S. Paulo, So Paulo, 10 de outubro de 2010, Ilustrssima, p. 4.

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No sentido de estabelecer polticas pblicas de combate s drogas sob a perspectiva da sade pblica, pode-se citar tambm o Decreto presidencial de n7.179 de 2010. Ao estabelecer o Plano Integrado de Enfrentamento do Crack e outras Drogas, o instrumento estabelece importantes diretrizes de atuao do Estado, estabelecendo um compromisso comum entre Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios. O combate s drogas, alm de compreender a preveno do uso, o tratamento e a reinsero social dos usurios, assegura o tratamento supervisionado por equipes multidisciplinares do Sistema nico de Sade (SUS). Apesar de haver sinais de uma possvel mudana de paradigma no enfrentamento da questo das drogas no pas, a concretizao dos instrumentos trazidos pela lei e pelo decreto, ainda est muito longe de ocorrer.

5 CONCLUSO As novas caractersticas econmicas, sociais e culturais decorrentes do avano do processo de globalizao, inegavelmente, trouxeram progressos humanidade. Rejeitar a globalizao e os benefcios trazidos por este processo de transformaes que se estende por mais de um sculo no soluciona os problemas e as contradies existentes na sociedade mundial. Ao invs disto, deve-se repensar o funcionamento das instituies civis e estatais e estabelecer novos compromissos atravs de uma agenda global. preciso que novas diretrizes de atuao mundial sejam estabelecidas a fim de conciliar as conquistas materiais com parmetros dignos de desenvolvimento humano. Ganham destaque, neste sentido, temas como o combate violncia e o desenvolvimento humano sustentvel.

REFERNCIAS ADORNO, Srgio. O monoplio estatal da violncia na sociedade brasileira contempornea, p. 11. Disponvel em: <http://www.nevusp.org/downloads/down078.pdf>. Acesso em: 05 nov. 2011. BAUER, Guilherme G. Telles. A escalada da violncia origens e aspectos. In: DANGELIS, Wagner Rocha (Org.). Direito Internacional do sculo XXI: integrao, justia e paz. Curitiba: Juru, 2003. BAUMAN, Zygmunt. Vida em fragmentos: sobre a tica ps-moderna. Rio de Janeiro: Zahar, 2011. BRASIL, Decreto n 7.179 de 20 de maio de 2010. Institui o Plano Integrado de Enfrentamento ao Crack e outras drogas, cria o seu Comit Gestor, e d outras providncias. Dirio Oficial da Unio, Braslia, 21 maio 2010. BRASIL, Lei n 11.343 de 23 de agosto de 2006. Institui o Sistema Nacional de Polticas Pblicas sobre Drogas - Sisnad; prescreve medidas para preveno do uso indevido, ateno e reinsero social de usurios e dependentes de drogas; estabelece normas para represso produo no autorizada e ao trfico ilcito de drogas; define crimes e d outras providncias. Dirio Oficial da Unio, Braslia, 24 ago. 2006.

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A BUROCRACIA NO GOVERNO TOTALITRIO NAZISTA:

A CAPACIDADE DE AO GENOCIDA E A QUESTO DA RESPONSABILIDADE PESSOAL THE BUREAUCRACY IN THE NAZI TOTALITARIAN GOVERNMENT: THE GENOCIDAL ACTION CAPACITY AND THE QUESTION OF PERSONAL RESPONSIBILITY

Joo Alfredo Gaertner Junior _______________________________________________________ Acadmico do 7 perodo do curso de Direito no UNICURITIBA Grupo de estudos Violncia na modernidade Professor orientador: Guilherme Germano Tlles Bauer E-mail: joo.gaertner@hotmail.com

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RESUMO O genocdio perpetrado pelo regime totalitrio nazista durante a Segunda Guerra Mundial, ao lado do genocdio stalinista, constitui um crime sem precedentes cometido atravs de um gigantesco e complexo aparelho burocrtico. A burocracia, forma de organizao tipicamente moderna, teve importncia fundamental na realizao dos objetivos totalitrios perseguidos pelo regime de Hitler. O objetivo deste trabalho investigar aspectos referentes funo desempenhada pela burocracia no governo totalitrio nazista, as implicaes decorrentes de tal forma de organizao em termos de capacidade da ao genocida, considerando, ainda, questes suscitadas pelos julgamentos do ps-guerra acerca da relao entre um sistema burocrtico e a responsabilidade pessoal dos indivduos. Palavras-chave: governo totalitrio, burocracia, ao genocida, responsabilidade pessoal.

ABSTRACT The genocide perpetrated by the Nazi totalitarian regime during the Second World War, alongside the Stalinist genocide, is an unprecedented crime committed by a huge and complex bureaucracy. The bureaucracy, typically modern form of organization, has fundamental importance in achieving the objectives pursued by the totalitarian regime of Hitler. The objective of this study is to investigate aspects related to the function performed by bureaucracy in the totalitarian Nazi government, the implications of this form of organization in terms of genocidal action capacity, and issues raised by the post-war trials about the relationship between bureaucratic system and individual personal responsibility. Keywords: totalitarian government, bureaucracy, genocidal action, personal responsibility.

1 INTRODUO Os governos totalitrios instaurados na Rssia e na Alemanha no incio do sculo XX tornaram-se um marco histrico, em grande parte devido ao carter peculiar dos "genocdios" cometidos por ambos os regimes. Embora esses crimes tenham atingido propores imensas em termos de nmero de vtimas, o aspecto quantitativo no define por completo a singularidade desses eventos, uma vez que massacres de povos inteiros foram comuns na histria humana. Ao contrrio, o elemento que confere aos extermnios perpetrados pelos regimes stalinista e nazista o aspecto de crimes sem precedentes o fato de terem sido executados atravs de um gigantesco e complexo aparelho burocrtico1, evidenciando a importncia fundamental da burocracia nos governos totalitrios.

Para Hannah Arendt a utilizao do termo genocdio no inteiramente adequada para designar os extermnios perpetrados pelos governos totalitrios. Segundo a autora, a expresso massacres administrativos a que parece melhor definir o carter singular do fato (ARENDT, 1999, p. 311).

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A presente pesquisa baseia-se em uma reviso bibliogrfica e objetiva investigar elementos referentes funo desempenhada pela burocracia na realizao dos projetos totalitrios, em especial no governo idealizado por Hitler. Nessa perspectiva, busca-se discutir por um lado as implicaes do modelo de organizao burocrtico em termos de capacidade de execuo da atividade genocida, e por outro, questes surgidas com os julgamentos do ps-guerra de funcionrios do Terceiro Reich, relacionando o sistema burocrtico e a responsabilidade pessoal dos envolvidos com o regime nazista. Para tanto, preliminarmente, definida a essncia do totalitarismo, a partir da anlise dos aspectos fundamentais dos regimes totalitrios stalinista e nazista, como forma de governo fundada no terror total e na ideologia2. Posteriormente, utilizando da conceituao weberiana da burocracia procurar-se- apontar para as caractersticas essenciais dessa forma de organizao e ponderar em que medida tais elementos contriburam para a realizao dos objetivos totalitrios do governo de Hitler. Em seguida, discutida a questo da burocracia como instituio tpica da modernidade e capaz da ao genocida, buscando uma aproximao da tese de Zygmunt Bauman acerca da possibilidade de um novo Holocausto3 tese de Giorgio Agamben em relao ao conceito de campo de concentrao 4. Finalmente, na ltima parte da pesquisa, so apresentadas reflexes a partir de perspectivas morais e sociolgicas, a respeito da capacidade humana de julgamento e da responsabilidade pessoal em relao a crimes cometidos por meio de uma burocracia.

2 A NATUREZA DO TOTALITARISMO O totalitarismo uma forma de governo cuja origem data do incio do sculo XX, quando Josef Stlin e Adolf Hitler assumiram o poder respectivamente na Rssia e na Alemanha. Hannah Arendt, na obra Origens do Totalitarismo, defende a tese segundo a qual tanto o regime stalinista quanto o nazista apresentam aspectos comuns que os assemelham enquanto formas de governo 5. Mais que isso, ambos os regimes apresentam elementos singulares no encontrados em outros modelos de governo, caracterizando assim um novo paradigma: o totalitarismo. Embora alguns aspectos dos regimes totalitrios em determinados momentos sejam similares a elementos apresentados por ditaduras e tiranias, o totalitarismo caracteriza-se essencialmente pelo terror total e pela ideologia. Exemplificativamente, o regime fascista instaurado por Benito Mussolini na Itlia aps a Primeira Guerra Mundial consistiu em uma ditadura unipartidria, e no em um Estado totlitrio6, na medida em que no se fundava no terror total e na
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ARENDT, Hannah. Origens do totalitarismo. Traduo de Roberto Raposo. So Paulo: Companhia das Letras, 1989. p. 512-531. 3 BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e holocausto. Traduo de Marcos Penchel. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1998. 4 AGAMBEN, Giorgio. Homo Sacer: o poder soberano e a vida nua I. Traduo de Henrique Burigo. 2. ed. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2010. 5 ARENDT, Hannah. Origens do totalitarismo. Traduo de Roberto Raposo. So Paulo: Companhia das Letras, 1989. 6 De acordo com Hannah Arendt, embora o regime fascista instaurado na Itlia no perodo entreguerras no caracterize teoricamente um Estado totalitrio, foi Mussolini quem cunhou tal expresso (ARENDT, 2008a, p. 322).

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ideologia, aspectos que, uma vez conjugados, resultam na destruio de toda esfera da vida privada dos indivduos7. Segundo Hannah Arendt8, o totalitarismo, ao contrrio das tiranias e das ditaduras, no se desenvolve de forma arbitrria ou ilegal. A poltica totalitria afirma obedecer rigorosamente s leis da Natureza e da Histria, isto , foras sobre humanas que fundamentam todas as leis, e diante das quais as leis positivas tornam-se irrelevantes9. Desta forma, o governo totalitrio
longe de ser ilegal, recorre fonte de autoridade da qual as leis positivas recebem a sua legitimidade final; longe de ser arbitrrio, mais obediente a essas foras sobre-humanas que qualquer governo jamais o foi; longe de exercer o seu poder no interesse de um s homem, est perfeitamente disposto a sacrificar os interesses vitais e imediatos de todos execuo do 10 que supe ser a lei da Histria ou lei da Natureza .

Enquanto o nazismo baseia-se na crena em leis raciais, cujo fundamento a teoria da evoluo de Charles Darwin, o regime stalinista funda -se na ideia marxista de sociedade como o resultado da luta de classes. Em ambos os casos, as leis totalitrias tornam-se leis de movimento. Enquanto os nazistas buscam a acelerao do processo de evoluo da espcie humana atravs do extermnio das raas consideradas impuras, os stalinistas, por sua vez, buscam a acelerao do movimento histrico a partir da liquidao fsica gradativa das classes sociais a fim de chegar-se a uma sociedade homognea, ou seja, uma sociedade na qual no existam segmentos sociais e diferenas entre os indivduos. Neste sentido, verificase que as vtimas de Hitler e Stlin
foram mortas por no se adequarem, por uma ou outra razo, ao esquema de uma sociedade perfeita. Sua morte no foi um trabalho de destruio, mas de criao. Foram eliminadas para que uma sociedade humana objetivamente melhor mais eficiente, mais moral, mais bela pudesse ser criada. Uma sociedade Comunista. Ou uma sociedade Ariana, racialmente pura. Nos dois casos, um mundo harmonioso, livre de conflitos, dcil aos 11 governantes, ordeiro, controlado .

Hannah Arendt afirma que, em um regime totalitrio, o terror total o meio atravs do qual so realizadas as leis de movimento, isto , as leis da natureza e da histria. Assim, o terror substitui as leis positivas e tem a funo de acelerar o
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ARENDT, Hannah. Origens do totalitarismo. Traduo de Roberto Raposo. So Paulo: Companhia das Letras, 1989. p. 527. 8 ARENDT, Hannah. Origens do totalitarismo. Traduo de Roberto Raposo. So Paulo: Companhia das Letras, 1989. p. 513. 9 Constata-se a irrelevncia das leis positivas face s leis da natureza e da histria pelo fato da Constituio de Weimar jamais ter sido revogada pelos nazistas durante o perodo no qual estiveram no poder (ARENDT, 1989, p. 513). Segundo Giorgio Agamben, todo o Terceiro Reich pode ser considerado, do ponto de vista jurdico, como um estado de exceo que durou doze anos (AGAMBEN, 2004, p. 13), uma vez que todos os artigos relativos s liberdades individuais da Constituio de Weimar foram suspensos pelo Decreto para a proteo do povo e do Estado promulgado por Hitler, com fundamento no artigo 48, ainda vigente, que prescrevia a possibilidade de decretao do estado de exceo. 10 ARENDT, Hannah. Origens do totalitarismo. Traduo de Roberto Raposo. So Paulo: Companhia das Letras, 1989. p. 514. 11 BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e holocausto. Traduo de Marcos Penchel. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1998. p. 116.

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movimento da natureza e da histria em toda humanidade sem a interveno dos homens, caracterizando-se, desta forma, como princpio de movimento12. Em outras palavras, o terror total objetiva neutralizar a ao humana para liberar as foras da natureza e da histria. Portanto, enquanto a lei a essncia do governo constitucional ou republicano, o terror a essncia do governo totalitrio13. Inicialmente, o terror total elimina o espao da vida pblica dos cidados e aniquila toda oposio ao regime, assemelhando-se, nesse aspecto, ao terror da tirania e ao terror da revoluo. No entanto, o terror tipicamente totalitrio manifestase no momento em que toda oposio destruda e no h mais inimigos do regime:
os regimes totalitrios que nos so familiares surgiram a partir de guerras civis e ditaduras monopartidrias, e no comeo, antes de se tornar totalitrios, usavam o terror exatamente da mesma maneira que vemos nos outros regimes despticos ao longo da histria. O momento que define se um sistema monopartidrio continuar como ditadura ou se tornar uma forma de governo totalitrio sempre surge quando os ltimos traos de oposio ativa ou passiva no pas so afogados em sangue e terror. Mas o terror genuinamente totalitrio aparece apenas quando o regime no tem mais inimigos a prender e torturar at a morte, e quando as vrias classes 14 de suspeitos foram eliminadas .

Neste sentido, Hannah Arendt15 ressalta que a principal caracterstica do terror total o seu crescimento na medida em que os opositores do regime so aniquilados. Alm disso, ao contrrio do que ocorre em uma ditadura ou em uma tirania, no h perodo de paz aps a destruio dos dissidentes. O terror totalitrio revela-se plenamente apenas quando no h mais suspeitos ou inimigos do regime, dirigindo-se contra indivduos que sequer tem conscincia da razo pela qual esto sendo vitimados. No regime stalinista, a liquidao gradativa das classes sociais teve incio com o extermnio das camadas proprietrias, da nova classe mdia das cidades e dos camponeses do interior, passando posteriormente aos segmentos dos operrios e culminando com a liquidao daqueles que integravam o prprio aparelho burocrtico que havia viabilizado as medidas de extermnio anteriores 16. Na verdade, pode-se afirmar que nenhuma das camadas sociais liquidadas era hostil ao regime, nem era provvel que se tornasse hostil num futuro previsvel17. Por outro lado, no regime nazista foram alegadas questes relacionadas manuteno da sade pblica no Terceiro Reich, bem como questes de ordem tnicas e raciais,
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ARENDT, Hannah. Origens do totalitarismo. Traduo de Roberto Raposo. So Paulo: Companhia das Letras, 1989. p. 520. 13 ARENDT, Hannah. Sobre a natureza do totalitarismo: uma tentativa de compreenso. In: ______. Compreender. Formao, exlio e totalitarismo. Traduo de Denise Bottmann. So Paulo: Companhia das Letras; Belo Horizonte: Editora UFMG, 2008b, p. 361. 14 ARENDT, Hannah. Humanidade e terror. In: ______. Compreender. Formao, exlio e totalitarismo. Traduo de Denise Bottmann. So Paulo: Companhia das Letras; Belo Horizonte: Editora UFMG, 2008a, p. 321. 15 ARENDT, Hannah. Humanidade e terror. In: ______. Compreender. Formao, exlio e totalitarismo. Traduo de Denise Bottmann. So Paulo: Companhia das Letras; Belo Horizonte: Editora UFMG, 2008a, p. 321-325. 16 ARENDT, Hannah. Origens do totalitarismo. Traduo de Roberto Raposo. So Paulo: Companhia das Letras, 1989. p. 370-371. 17 ARENDT, Hannah. Origens do totalitarismo. Traduo de Roberto Raposo. So Paulo: Companhia das Letras, 1989. p. 371.

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a fim de determinar o extermnio de judeus, ciganos18, doentes mentais19, entre outros grupos. Alm do terror total, a ideologia outro aspecto fundamental na caracterizao do totalitarismo, constituindo o elemento que substitui o princpio da ao20. Ou seja, enquanto em outras formas de governo a conduta dos indivduos orientada por valores como a virtude, a honra ou o medo 21, no totalitarismo a ideologia o princpio norteador das aes dos indivduos. Neste contexto, todos os indivduos so arremessados e engolfados num processo da natureza ou da histria para que se acelere seu movimento; como tal, s podem ser carrascos ou vtimas da sua lei inseparvel22. Assim, a ideologia, seja o racismo no nazismo ou o marxismo-leninismo no stalinismo, o instrumento utilizado pelo sistema totalitrio para preparar os indivduos a fim de que se conformem aos papis de carrascos e vtimas. No entanto, Hannah Arendt23 assinala que as ideologias racista e marxista no constituem em si mesmas o totalitarismo, embora todas as ideologias contenham elementos tipicamente totalitrios que atravs de movimentos totalitrios manifestam-se de forma plena. A autora afirma que trs elementos totalitrios caracterizam todo pensamento ideolgico: o primeiro diz respeito ao fato de que as ideologias tendem a analisar no o que , mas o que vem a ser, ou seja, orientamse na direo da histria como um processo; o segundo elemento refere-se ao fato de que o pensamento ideolgico emancipa-se da realidade e insiste em uma verdade imperceptvel aos sentidos; finalmente, o pensamento ideolgico interpreta
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AGAMBEN relata experimentos relativos potabilidade da gua marinha, cujas cobaias humanas foram escolhidas entre os ciganos, cuja identificao era feita atravs do smbolo de um tringulo preto. Da mesma forma como os judeus (que, por sua vez, eram identificados com a estrela amarela), os ciganos tambm tiveram sua populao praticamente dizimada na Europa durante o regime nazista (2010, p. 151). 19 Giorgio Agamben afirma que o entendimento pleno do genocdio cometido pelos nazistas implica o reconhecimento do desaparecimento da distino entre polcia e poltica. Para tanto, o autor parte da conceituao de von Justi, segundo a qual a poltica est relacionada luta contra inimigos externos e internos do Estado, ao passo que, polcia atribuda a tutela e o crescimento da vida dos cidados. Assim, no regime nazista a polcia torna-se ento poltica, e a tutela da vida coincide com a luta contra o inimigo, tornando indiscernveis motivos eugenticos (tutela da sade) e motivos ideolgicos (luta contra o inimigo) (AGAMBEN, 2010, p. 143). Desta forma, pode-se entender o empenho de Hitler na execuo do Programa de Eutansia do Terceiro Reich que eliminou cerca de sessenta mil pessoas que sofriam de doenas mentais (AGAMBEN, 2010, p. 137). No mesmo sentido, Hannah Arendt aponta para o projeto de lei elaborado por Hitler nos ltimos anos da guerra, no qual proposto o isolamento de todas as famlias de indivduos com problemas cardacos e pulmonares, para posterior liquidao fsica (ARENDT, 2008a, p. 324). Esse projeto, caso houvesse sido executado, estenderia definitivamente o extermnio nazista ao prprio povo alemo. 20 ARENDT, Hannah. Origens do totalitarismo. Traduo de Roberto Raposo. So Paulo: Companhia das Letras, 1989. p. 520. 21 No ensaio Sobre a natureza do totalitarismo: uma tentativa de compreenso , ARENDT tece consideraes a respeito do princpio da ao na monarquia, na repblica e na tirania, conforme as reflexes de Montesquieu. Em uma monarquia, a honra (distino pelo nascimento) o princpio norteador da conduta dos indivduos; em uma repblica, a igualdade entre os homens; em uma tirania, o medo. Essas trs formas de governo, ao contrrio do totalitarismo que se estrutura a partir da ideologia, so consideradas pela autora como autnticas, uma vez que se estruturam a partir de elementos autnticos da condio humana (2008b, p. 354357). 22 ARENDT, Hannah. Origens do totalitarismo. Traduo de Roberto Raposo. So Paulo: Companhia das Letras, 1989. p. 520. 23 ARENDT, Hannah. Origens do totalitarismo. Traduo de Roberto Raposo. So Paulo: Companhia das Letras, 1989. p. 522-523.

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os fatos de acordo com um processo de deduo lgica, inexistente na realidade. Neste sentido,
as ideologias pressupem que uma ideia suficiente para explicar tudo no desenvolvimento da premissa, e que nenhuma experincia ensina coisa alguma porque tudo est compreendido nesse coerente processo de deduo lgica. O perigo de trocar a necessria insegurana do pensamento filosfico pela explicao total da ideologia [...] no tanto o risco de ser iludido por alguma suposio geralmente vulgar e sempre destituda de crtica quanto o de trocar a liberdade inerente da capacidade humana de pensar pela camisa-de-fora da lgica, que pode subjugar o 24 homem quase to violentamente quanto uma fora externa .

Desta forma, em um regime totalitrio, assim como o terror total o instrumento pelo qual objetiva-se eliminar o nascimento e toda forma de recomeo25, a ideologia meio atravs do qual os indivduos so privados da capacidade de pensar. Ambas as medidas so necessrias para que seja possvel a realizao das leis da natureza e da histria na humanidade. Enquanto o terror, mesmo em sua forma pr-totalitria, destri as relaes entre os homens, o pensamento ideolgico arruna as relaes do sujeito com a realidade, resultando na incapacidade de pensamento e de ao. A frustrao da capacidade de agir conseqncia tpica de governos tirnicos; entretanto, apesar do rompimento das relaes entre os homens, nem toda capacidade de sentir e pensar so destrudas, uma vez que toda a esfera da vida privada ainda preservada em tais situaes. No totalitarismo, em oposio, o terror total encarrega-se de eliminar todo o espao para a vida privada, enquanto a ideologia destri a capacidade de pensar dos indivduos atravs da autocoero da lgica totalitria. Nessa atmosfera, os homens so acometidos pela solido, perdem a confiana em si mesmos e no mundo, assim como perdem a
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ARENDT, Hannah. Origens do totalitarismo. Traduo de Roberto Raposo. So Paulo: Companhia das Letras, 1989. p. 522. 25 A referncia ao nascimento e capacidade de recomear do homem uma constante na obra arendtiana e diz respeito a uma caracterstica inerente exclusivamente condio humana. Desta forma, entende-se que cada nascimento carrega em si o potencial de desenvolvimento de novas ideias, criaes e invenes e, portanto, a real possibilidade da reforma ou at mesmo de deslegitimao de teorias e sistemas que foram elaborados no passado. O mesmo pode-se dizer com relao capacidade eminentemente humana de recomear. Hannah Arendt encerra a obra Origens do Totalitarismo com a afirmao de que o comeo [...] a suprema capacidade do homem; politicamente, equivale liberdade do homem (ARENDT, 1989, p. 531). Tal afirmao pode ser interpretada como uma forma otimista de conceber a histria humana, pois ainda que o homem tenha desenvolvido formas de governo como o totalitarismo, em momento algum deixou de existir a possibilidade de deslegitim-los em razo do nascimento e da capacidade para recomear - embora tais regimes tenham buscado eliminar atravs do terror total todas as formas de recomeo. Neste sentido, pode-se afirmar que no totalitarismo o nascimento e qualquer forma de recomeo representam a possibilidade de rompimento com o sistema e a lgica totalitria. Newton Bignotto acredita que a liberdade na obra de Hannah Arendt baseia-se no fato de que a caracterstica que devemos reter de nossa condio, e que nos permite sempre esperar, que nossa histria sempre fruto de um conjunto de fatores cujo resultado indeterminado. A capacidade de criar dos homens deriva-se tanto do fato de que somos capazes de inventar novas formas de vida quanto dos limites impostos por essa mesma natureza aos feitos de nossa demiurgia. Seres criadores, no somos capazes de criar realidades que estejam fora do tempo e que durem para sempre, e por isso, podemos esperar que o terror poder ser destrudo, como todas as obras humanas foram e sero no futuro (BIGNOTTO, 2003, p. 121). Na interpretao do referido autor, o nascimento, que equivale liberdade do homem na esfera poltica, refere-se no apenas capacidade de criao dos homens, mas tambm aos limites impostos pelo mundo s invenes humanas.

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capacidade de pensar e de sentir. Evidencia-se, portanto, a diferena entre o isolamento, que se relaciona eliminao da esfera da vida pblica do indivduo e comum s tiranias e s ditaduras, e a solido, caracterstica genuinamente totalitria que diz respeito aniquilao da esfera das relaes sociais do indivduo:
Enquanto o isolamento se refere apenas ao terreno poltico da vida, a solido se refere vida humana como um todo. O governo totalitrio, como todas as tiranias, certamente no poderia existir sem destruir a esfera da vida pblica, isto , sem destruir, atravs do isolamento dos homens, as suas capacidades polticas. Mas o domnio totalitrio como forma de governo novo no sentido de que no se contenta com esse isolamento, e destri tambm a vida privada. Baseia-se na solido, na experincia de no se pertencer ao mundo, que uma das mais radicais e desesperadas 26 experincias que o homem pode ter .

A experincia de no-pertencimento ao mundo desencadeada a partir da solido verificada em sua forma extrema nos campos de concentrao, tpicos nos territrios dominados pelo regime totalitrio nazista. Nesses locais, os homens foram privados dos ltimos traos que lhes conferiam identidade e singularidade enquanto seres humanos, ao serem transformados em um conjunto de reaes idnticas, tais quais animais pervertidos ou mortos-vivos27. Assim, os campos de concentrao
servem como laboratrios onde os mais variados tipos de seres humanos so reduzidos a um conjunto sempre constante de reflexos e reaes. Esse processo chega a tal ponto que qualquer um desses feixes de reaes pode ser intercambiado por outro, de modo que o indivduo morto no uma pessoa especfica, no ningum que tenha um nome, uma identidade inconfundvel, uma vida prpria, com certos impulsos e atitudes, e sim um espcime totalmente indiscernvel da espcie homo sapiens. Os campos de concentrao no erradicam apenas pessoas; tambm fomentam a monstruosa experincia, sob condies cientificamente rigorosas, de destruir a espontaneidade como elemento do comportamento humano e de transformar a pessoa em menos do que um animal, em um simples feixe de reaes que, dadas as mesmas condies, sempre reagir de maneira 28 idntica .

Complementando a interpretao arendtiana, Giorgio Agamben prope a anlise da poltica do Estado luz do conceito de biopoltica desenvolvido por Michael Foucault29. O campo de concentrao seria o local onde se realizou a mais absoluta conditio inhumana que se tenha dado sobre a terra30 e, por esta razo,
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ARENDT, Hannah. Origens do totalitarismo. Traduo de Roberto Raposo. So Paulo: Companhia das Letras, 1989. p. 527. 27 Giorgio Agamben desenvolve reflexes acerca da figura denominada muulmano no campo de concentrao de Auschwitz. Muulmano era a designao atribuda pelos prprios judeus queles prisioneiros que foram privados de toda espontaneidade inerente condio humana e reduzidos a cadveres ambulantes incapazes de sentir, observar, recordar, expressar, etc. Para o autor, os muulmanos seriam as testemunhas integrais do horror de Auschwitz; no entanto, chegaram a um ponto do qual jamais puderam voltar para testemunhar (AGAMBEN, 2008). 28 ARENDT, Hannah. Humanidade e terror. In: ______. Compreender. Formao, exlio e totalitarismo. Traduo de Denise Bottmann. So Paulo: Companhia das Letras; Belo Horizonte: Editora UFMG, 2008a, p. 327. 29 Cf. FOUCAULT (1999, p. 285-315) e DUARTE (2008). 30 AGAMBEN, Giorgio. Homo Sacer: o poder soberano e a vida nua I. Traduo de Henrique Burigo. 2. ed. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2010. p. 162.

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seria o mais absoluto espao biopoltico que jamais pde ser realizado. Ou seja, nos campos de concentrao no h qualquer mediao entre o poder e os indivduos que foram despojados de todos os seus direitos e prerrogativas de cidado 31, tornando-se absolutamente tudo possvel32. Enquanto para Hannah Arendt, o objetivo ltimo do totalitarismo a dominao total dos homens33, Giorgio Agamben acredita que a radical transformao da poltica em espao da vida nua (ou seja, em um campo) legitimou e tornou necessrio o domnio total34. Em sntese, o totalitarismo constitui uma forma de governo fundada no terror totalitrio e na ideologia. Atravs desses elementos a dominao total se estende a todas as esferas da vida, e no apenas da vida poltica 35, os homens tornam-se ss e viabiliza-se a realizao das leis de movimento sem a interferncia da ao humana. No entanto, no teria sido possvel ao governo totalitrio nazista avanar de forma to considervel na realizao dos projetos idealizados por Hitler, no fosse uma inveno tpica da modernidade: a burocracia.

3 A BUROCRACIA NO GOVERNO NAZISTA A imensa quantidade de vtimas dos governos totalitrios de Stlin e de Hitler no incio do sculo XX certamente torna os genocdios perpetrados por tais regimes marcos histricos. Entretanto, o meio utilizado por stalinistas e nazistas para execuo do extermnio caracteriza de forma singular esses eventos. Embora a histria seja repleta de episdios nos quais povos inteiros foram massacrados, no h precedente histrico no qual um nmero to expressivo de pessoas tenha sido vitimado atravs de um aparelho racionalmente planejado e organizado como nos regimes totalitrios. Isso se deve conjugao de projetos de sociedade melhor e radicalmente diferente36, com uma forma tipicamente moderna de organizao: a organizao burocrtica. No regime nazista, o genocdio de aproximadamente 6 milhes judeus foi o resultado de um projeto de sociedade racialmente pura somado eficincia da burocracia nazista, meticulosamente estruturada e planejada. Max Weber37 atribui o avano da burocracia na modernidade superioridade tcnica que essa forma de organizao apresenta em relao a qualquer outro modelo organizacional at ento conhecido. A administrao rigorosamente burocrtica extremamente eficiente, por pautar-se pela racionalidade, planejamento e especializao. Por esta razo, o mecanismo burocrtico plenamente desenvolvido compara-se s outras organizaes exatamente da
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AGAMBEN, Giorgio. Homo Sacer: o poder soberano e a vida nua I. Traduo de Henrique Burigo. 2. ed. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2010. p. 167. 32 ARENDT, Hannah. Origens do totalitarismo. Traduo de Roberto Raposo. So Paulo: Companhia das Letras, 1989. p. 488. 33 ARENDT, Hannah. Origens do totalitarismo. Traduo de Roberto Raposo. So Paulo: Companhia das Letras, 1989. p. 488. 34 AGAMBEN, Giorgio. Homo Sacer: o poder soberano e a vida nua I. Traduo de Henrique Burigo. 2. ed. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2010. p. 117. 35 ARENDT, Hannah. Responsabilidade e julgamento. Traduo de Rosaura Einchenberg. So Paulo: Companhia das Letras, 2004. p. 96. 36 BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e holocausto. Traduo de Marcos Penchel. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1998. p. 114. 37 WEBER, Max. Burocracia. In: ______. Ensaios de sociologia. Traduo de Waltensir Dutra. 5. ed. Rio de Janeiro: LTC Livros Tcnicos e Cientficos Editora, 1982.

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mesma forma pela qual a mquina se compara aos modos no-mecnicos de produo38. A especializao das funes a principal caracterstica da burocracia moderna, realizando-se atravs de um processo racional de diviso do trabalho e do treinamento dos funcionrios para que executem com perfeio uma tarefa determinada, que consiste apenas em uma etapa da cadeia de tarefas que compe o processo da atividade burocrtica. Neste sentido,
a burocratizao oferece, acima de tudo, a possibilidade tima de colocarse em prtica o princpio de especializao das funes administrativas, de acordo com consideraes exclusivamente objetivas. Tarefas individuais so atribudas a funcionrios que tm treinamento especializado e que, pela prtica constante, aprendem cada vez mais. O cumprimento objetivo das tarefas significa, primordialmente, um cumprimento de tarefas segundo 39 regras calculveis e sem relao com pessoas. .

Desta forma, a especializao resulta em um distanciamento do funcionrio em relao ao objetivo almejado pela burocracia, ou seja, a diviso do trabalho cria uma distncia entre a maioria dos contribuintes para o resultado final da atividade coletiva40. As tarefas, estabelecidas atravs de um processo de diviso hierrquica e funcional do trabalho, devem ser cumpridas de forma objetiva, isto , cada funcionrio deve atender rigorosamente ao comando prescrito no regulamento inerente funo na qual est investido. Por tratar-se de uma diviso funcional do trabalho, no h similaridade entre a tarefa imediata e a tarefa do escritrio como um todo (uma no uma verso em miniatura ou um cone da outra) que distancia o participante da tarefa executada pela burocracia que integra41. Por esta razo, os funcionrios que integram uma burocracia podem no ter o conhecimento dos objetivos gerais perseguidos pela atividade burocrtica. Entretanto, esse conhecimento irrelevante, na medida em que a realizao satisfatria dos fins da burocracia depende exclusivamente do desempenho adequado de cada funo especfica atribuda a cada funcionrio. A relao que se estabelece entre a funo especfica desempenhada pelo funcionrio e o imenso e complexo aparelho burocrtico, tratada por Hannah Arendt em termos de engrenagens de uma mquina:
Quando descrevemos um sistema poltico seu funcionamento, as relaes entre os vrios ramos do governo, o funcionamento das imensas maquinarias burocrticas [...] inevitvel falarmos de todas as pessoas usadas pelo sistema em termos de dentes da engrenagem e rodas que mantm a administrao em andamento. Cada dente da engrenagem, isto , cada pessoa, deve ser descartvel sem mudar o sistema, uma pressuposio subjacente a todas as burocracias, a todo servio pblico e a 42 todas as funes propriamente ditas .

38

WEBER, Max. Burocracia. In: ______. Ensaios de sociologia. Traduo de Waltensir Dutra. 5. ed. Rio de Janeiro: LTC Livros Tcnicos e Cientficos Editora, 1982, p. 249. 39 WEBER, Max. Burocracia. In: ______. Ensaios de sociologia. Traduo de Waltensir Dutra. 5. ed. Rio de Janeiro: LTC Livros Tcnicos e Cientficos Editora, 1982, p. 250. 40 BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e holocausto. Traduo de Marcos Penchel. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1998. p. 122. 41 BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e holocausto. Traduo de Marcos Penchel. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1998. p. 124. 42 ARENDT, Hannah. Responsabilidade e julgamento. Traduo de Rosaura Einchenberg. So Paulo: Companhia das Letras, 2004. p. 91.

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A impessoalidade constitui, assim, caracterstica tpica decorrente do modelo de organizao burocrtico, uma vez que o bom desempenho das atividades est diretamente relacionado conformidade das condutas dos seus agentes aos comandos definidos pelos regulamentos, no importando especificamente quem o executor da tarefa. A funo burocrtica realizada de forma satisfatria na medida em que atende de forma rigorosa e exclusiva s regras e ordens estabelecidas pela instituio burocrtica. Em contrapartida, qualquer conduta que seja pautada por elementos subjetivos, ou seja, elementos de natureza alheia aos comandos racionais descritos nos regulamentos, significa um desvio em relao aos objetivos pretendidos pela atividade burocrtica e, por esta razo, tende a ser abolido. Assim, a natureza especfica da burocracia
desenvolve-se mais perfeitamente na medida em que a burocracia desumanizada, na medida em que consegue eliminar dos negcios oficiais o amor, o dio, e todos os elementos pessoais, irracionais e emocionais que fogem ao clculo. essa a natureza especfica da burocracia, louvada 43 como sua virtude especial .

Nesta perspectiva, a desumanizao da burocracia decorre da eliminao de todos os elementos inerentes condio humana da atividade burocrtica, que poderiam colocar em risco a objetividade da racionalidade. Por esta razo, Hannah Arendt define a burocracia como a forma de governo na qual todas as pessoas esto privadas da liberdade poltica, do poder de agir 44, dado que as aes dos funcionrios so dirigidas meramente pelos regulamentos do aparelho burocrtico, e qualquer interferncia de ordem subjetiva implica um desvio na realizao dos objetivos da burocracia. Em suma, os agentes burocrticos no tm liberdade de ao, seno nos limites dos regulamentos. Na obra Eichmann em Jerusalm, Hannah Arendt45 apresenta o relato sobre o julgamento do criminoso de guerra Adolf Eichmann em 1961 na cidade de Jerusalm, evidenciando questes referentes s principais caractersticas da organizao burocrtica do Terceiro Reich. Eichmann, subordinado de Himmler, era o responsvel direto pela Seo IV B4 do Departamento Central de Segurana do Reich, cuja funo era lidar com a questo judaica, organizando as evacuaes e as deportaes em massa dos judeus, encaminhando-os para os campos de concentrao. Ao ser acusado por crimes cometidos pelos nazistas contra o povo judeu, Eichmann contestou afirmando jamais ter matado um homem sequer. De fato, embora Eichmann tivesse conhecimento do destino dos judeus, possvel que jamais tenha matado algum diretamente. No entanto, inequvoca a relevncia da contribuio do seu trabalho na execuo da soluo final. No decorrer do longo processo contra ele movido, Eichmann em momento algum chegou a reconhecer ou assumir qualquer sentimento de culpa ou responsabilidade pessoal ou moral pela execuo das suas tarefas burocrticas. Culpa ou responsabilidade caberia, segundo ele, exclusivamente aos seus superiores hierrquicos. Ele seria um mero cumpridor de ordens. A alegao de Eichmann, portanto, diz respeito ao aspecto da organizao burocrtica relativo ao distanciamento entre a funo por ele
43

WEBER, Max. Burocracia. In: ______. Ensaios de sociologia. Traduo de Waltensir Dutra. 5. ed. Rio de Janeiro: LTC Livros Tcnicos e Cientficos Editora, 1982, p. 251. 44 ARENDT, Hannah. Sobre a violncia. Traduo de Andr de Macedo Duarte. 2. ed. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2010. p. 101. 45 ARENDT, Hannah. Eichmann em Jerusalm. Um relato sobre a banalidade do mal. Traduo de Jos Rubens Siqueira. So Paulo: Companhia das Letras, 1999.

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desempenhada enquanto funcionrio no complexo aparelho do Terceiro Reich e o resultado final da atividade burocrtica que era o extermnio dos judeus. Em Jerusalm, Eichmann afirmou que apenas cumprira com seu dever, orgulhando-se inclusive de jamais desobedecer a uma ordem ou infringir a lei. Nesse sentido, importante considerar que no labirinto burocrtico do Terceiro Reich tornou-se indiscernvel a diferena entre os conceitos ordem e lei, uma vez que as palavras do Fher, sobrepondo-se a tudo e a todos, tinham fora de lei. Assim, o burocrata que cumpria uma ordem emanada direta ou indiretamente de Hitler estava sendo obediente lei e, dentro desse panorama legal, toda ordem contrria em letra ou esprito palavra falada por Hitler era, por definio, ilegal46. Para Hannah Arendt47, Eichmann representava um funcionrio padro, um homem banalmente normal, incapaz de pensar (assim como os demais integrantes da burocracia nazista), raciocinando estritamente nos limites das leis e das ordens, no tendo capacidade de discernimento ou de julgamento em relao s terrveis consequncias de seus prprios atos, ao tornar efetivo o que lhe era ordenado pelos superiores hierrquicos. Tendo em vista os efeitos monstruosos dos atos praticados por Eichmann pela mera incapacidade de pensar ou sentir pesar sobre eles, Hannah Arendt elabora o conceito banalidade do mal para caracterizar essa forma de comportamento tipicamente burocrtico. A burocracia constituindo parte fundamental da sociedade moderna, resultante de um processo racional de desenvolvimento das formas de organizacionais, foi e pode ser facilmente utilizada como um instrumento para instaurao de regimes autoritrios cujo modo de governar baseia-se no acatamento de ordens e na violncia. O genocdio perpetrado pelo regime nazista demonstra claramente que um aparelho burocrtico pode ser utilizado de forma eficaz para levar a cabo objetivos totalitrios, ignorando de maneira absoluta os direitos compreendidos no conceito de dignidade da pessoa humana. Zygmunt Bauman ressalta que o genocdio nazista, posteriormente conhecido como Holocausto48,
foi tanto um produto como um fracasso da civilizao moderna. Como tudo o mais que se faa maneira moderna racional, planejada, cientificamente fundamentada, especializada, eficientemente coordenada e executada o Holocausto superou e esmagou todos os seus supostos equivalentes pr-modernos, expondo-os comparativamente como primitivos, 49 perdulrios e ineficientes .

A burocracia moderna, ao desempenhar papel fundamental na realizao do genocdio de milhes de pessoas, revela que a racionalidade foi posta a servio da irracionalidade, objetivando a eliminao de seres humanos em escala industrial. O aparato burocrtico nazista, racionalmente planejado, altamente hierarquizado e
46

ARENDT, Hannah. Eichmann em Jerusalm. Um relato sobre a banalidade do mal. Traduo de Jos Rubens Siqueira. So Paulo: Companhia das Letras, 1999. p. 165. 47 ARENDT, Hannah. Eichmann em Jerusalm. Um relato sobre a banalidade do mal. Traduo de Jos Rubens Siqueira. So Paulo: Companhia das Letras, 1999. 48 Giorgio Agamben aponta a impropriedade da utilizao do termo holocausto para designar o extermnio perpetrado pelo Estado nazista. Aps anlise histrica da utilizao da terminologia, o autor conclui que o termo no s supe uma inaceitvel equiparao entre fornos crematrios e altares, mas acolhe uma herana semntica que desde o incio traz uma conotao antijudaica (AGAMBEN, 2008, p. 40), haja vista a associao do termo com sacrifcios religiosos bem como com eventos de ordem anti-semita. 49 BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e holocausto. Traduo de Marcos Penchel. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1998. p. 113.

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organizado, exps o potencial destrutivo que a forma tipicamente moderna de organizao carrega em si. Apesar dos Estados totalitrios no mais existirem, a possibilidade de um novo holocausto permanece factvel, tendo-se em vista a preservao na sociedade contempornea de fatores e elementos que contriburam decisivamente para seu surgimento no decorrer da Segunda Guerra Mundial. De acordo com Zygmunt Bauman,
o Holocausto aconteceu h quase meio sculo [...] seus resultados imediatos esto ficando pra trs. A gerao que viveu essa experincia direta j desapareceu. Mas [...] aqueles aspectos de nossa civilizao outrora familiares e que o Holocausto tornou de novo misterioso ainda fazem bem parte de nossa vida. No foram eliminados. Tambm no o foi, 50 portanto, a possibilidade do Holocausto .

A prtica de genocdios similares ao perpetrado pelo regime nazista permanece uma possibilidade, uma vez que os elementos que concorreram para a efetivao da poltica nazista no foram afastados por completo da sociedade contempornea. Esses elementos consistem no totalitarismo enquanto modelo terico de governo fundado no terror total e na ideologia, e na burocracia enquanto forma de organizao baseada na racionalidade, planejamento, eficincia, etc. Neste sentido, faz-se necessrio perceber que o paradigma de governo totalitrio continuar a existir enquanto modelo terico, ainda que em termos prticos nenhum pas ao redor do mundo seja administrado de tal forma atualmente. Outras formas de governo, como as ditaduras, foram implantadas em determinados contextos e momentos histricos em detrimentos de outros modelos. As ditaduras, embora teoricamente inadmissveis de acordo com o discurso democrtico predominante atualmente nos pases hegemnicos ocidentais51, em determinados contextos histricos foram instauradas em vrias regies do mundo. Mais que isso, muitas naes continuam sendo governadas por ditadores52, contando inclusive com o beneplcito, seno apoio financeiro-militar do Ocidente. De qualquer modo, a adoo de um determinado modelo de governo constitui uma deciso poltica que se relaciona estrita e diretamente ao momento histrico e aos interesses que esto em conflito no seio da sociedade de um dado pas. nesta perspectiva que Hannah Arendt aponta para a possibilidade de ressurgirem governos totalitrios:

50

BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e holocausto. Traduo de Marcos Penchel. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1998. p. 107. 51 Cabe ressaltar que Estados democrticos do Ocidente, em regra, atuam de modo a no intervir nas medidas adotadas por governos de Estados ditatoriais. Em alguns contextos at mesmo financiam esses governos em razo de interesses econmicos, a exemplo do que ocorreu com as ditaduras dos pases da Amrica do Sul durante a Guerra Fria. Alm disso, os prprios Estados democrticos em vrias situaes implementam medidas que excepcionam direitos individuais e princpios compreendidos no conceito de Estado Democrtico de Direito, mais precisamente no princpio da dignidade da pessoa humana, aproximando-se, assim, de modelos ditatoriais de governo. Neste sentido, pode-se sustentar que em vrios contextos os pases hegemnicos no se orientam tanto por meio de valores democrticos, mas por interesses principalmente de ordem econmica. 52 No perodo ps Primeira Guerra Mundial, surgiram inmeras ditaduras de carter fascista em pases do continente europeu (Itlia, Romnia, Polnia, Hungria, Portugal e Espanha). No decorrer da Guerra Fria na dcada de 70, foram instaurados regimes ditatoriais na Amrica do Sul (Brasil, Argentina, Chile e Uruguai). Na esteira das lutas anti-colonialistas do sculo XX, diversas ex-colnias no continente africano, na sia e no Oriente-Mdio passaram a ser governadas por ditadores.

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permanece o fato de que a crise do nosso tempo e a sua principal experincia deram origem a uma forma inteiramente nova de governo que, como potencialidade e como risco sempre presente, tende infelizmente a ficar conosco de agora em diante, como ficaram, a despeito de derrotas passageiras, outras formas de governos surgidas em diferentes momentos histricos e baseadas em experincias fundamentais monarquias, 53 repblicas, tiranias, ditaduras e despotismos .

4 A BUROCRACIA NAZISTA E A CAPACIDADE DA AO GENOCIDA O instrumento atravs do qual o regime nazista levou a cabo o projeto criminoso de uma sociedade racialmente pura continua nos sendo bem familiar, pois permanece disposio o instrumento burocrtico pelo qual foi possvel a realizao do projeto genocida idealizado por Hitler. A possibilidade de um novo massacre administrativo est condicionada ao encontro de um projeto totalitrio de governo com um aparato burocrtico para torn-lo realidade. Para Zygmunt Bauman, embora tal encontro seja raro, no impossvel:
A burocracia intrinsecamente capaz da ao genocida. Para enveredar por uma ao dessas, precisa encontrar outra inveno da modernidade: um amplo projeto de ordem social melhor, mais razovel e racional digamos, uma sociedade racialmente uniforme ou sem classes e, acima de tudo, a capacidade para traar esses projetos e a determinao de tornlos eficazes. Segue-se o genocdio quando duas invenes comuns e abundantes dos tempos modernos se encontram. Ocorre apenas que esse 54 encontro at aqui tem sido raro, incomum .

Zygmunt Bauman alerta para o fato de que ainda em 1941, o Holocausto no era esperado; que, dado o conhecimento no existente d os fatos, no era de esperar-se; e que, passado apenas um ano, sua realidade deparava-se com a incredulidade geral55. O autor insiste na possibilidade premente de um novo holocausto por mais irreal e irracional que isso possa parecer. Da a importncia de identificar seus sintomas:
Qualquer empobrecimento da capacidade do povo de formular seus interesses e se autogovernar, qualquer assalto diversidade social e cultural e s suas possibilidades de expresso, qualquer tentativa de cercear a liberdade plural do Estado com uma muralha de segredos polticos, cada passo no sentido do enfraquecimento das bases sociais da democracia poltica torna um pouquinho mais possvel um desastre social 56 na escala do Holocausto .

Assim, cada medida que represente uma afronta aos princpios que norteiam um modelo democrtico de governo ou que suprima garantias fundamentais dos
53

ARENDT, Hannah. Origens do Companhia das Letras, 1989. p. 531. 54 BAUMAN, Zygmunt. Modernidade Jorge Zahar, 1998. p. 131. 55 BAUMAN, Zygmunt. Modernidade Jorge Zahar, 1998. p. 109. 56 BAUMAN, Zygmunt. Modernidade Jorge Zahar, 1998. p. 140.

totalitarismo. Traduo de Roberto Raposo. So Paulo: e holocausto. Traduo de Marcos Penchel. Rio de Janeiro: e holocausto. Traduo de Marcos Penchel. Rio de Janeiro: e holocausto. Traduo de Marcos Penchel. Rio de Janeiro:

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indivduos significa uma aproximao ao totalitarismo e o aumento da probabilidade de um novo genocdio. Tal perspectiva identifica-se com o conceito de campo de concentrao elaborado por Giorgio Agamben. Para ele, o campo de concentrao o local no qual o indivduo despojado de todos os seus direitos e, enquanto vida nua, fica a merc do poder sem qualquer mediao. Assim, o campo o espao que se abre quando o estado de exceo comea a tornar-se a regra57. Ou seja, o espao para o campo aberto quando o ordenamento jurdico suspenso em virtude de determinado evento incomum ou inesperado, e, atravs dessa situao excepcional, so violados direitos fundamentais inerentes condio humana. Neste sentido, o autor afirma que o campo manifesta-se em qualquer contexto que apresente aquelas caractersticas:
se a essncia do campo consiste na materializao do estado de exceo e na consequente criao de um espao em que a vida nua e a norma entram em um limiar de indistino, devemos admitir, ento, que nos encontramos virtualmente na presena de um campo toda vez que criada uma tal estrutura, independentemente da natureza dos crimes que a so cometidos 58 e qualquer que seja sua denominao especfica .

Desta forma, o conceito de campo de concentrao adquire uma nova dimenso, desvinculada de um contexto histrico determinado, na qual sempre que um governo atua infundadamente de maneira excepcional, colocando em suspenso o ordenamento jurdico e restringindo direitos individuais, abre-se espao para o campo de concentrao. Assim, o nascimento do campo em nosso tempo surge ento, nesta perspectiva, como um evento que marca de modo decisivo o prprio espao poltico da modernidade59. Mesmo em naes consideradas como exemplos de democracias representativas, possvel apontar inmeras e crescentes medidas governamentais de exceo que podem ser interpretadas como condizentes ao conceito de campo de concentrao elaborado por Giorgio Agamben ou como sintomas que podem levar a um novo holocausto. Cite -se como exemplos, na esteira do 11 de setembro, as medidas xenofbicas contra populaes ou imigrantes rabes e africanos na Frana (como a proibio do vu islmico recentemente aprovada pelo Senado) e na Itlia ou os incidentes na priso da base militar americana de Guantnamo, onde indivduos foram torturados e mantidos presos em completa inobservncia das garantias mais elementares consubstanciadas na construo humanitrio-jurdica dos princpios do devido processo legal e da dignidade da pessoa humana. Essas situaes, entre tantas outras, constituem efetivamente um afastamento de um modelo democrtico de governo, preservador dos direitos e das garantias inerentes condio humana. Ao contrrio, essas situaes significam uma aproximao a regimes ditatoriais e tirnicos, nos quais o estado de exceo torna-se a regra, submetendo homens e mulheres a formas de violncias diversas. Ademais, o estabelecimento de uma ditadura ou de uma tirania pode constituir a primeira etapa para instaurao de um governo totalitrio. Uma vez instaurados, a burocracia, instituio genuinamente moderna, continua disposio para
57

AGAMBEN, Giorgio. Homo Sacer: o poder soberano e a vida nua I. Traduo de Henrique Burigo. 2. ed. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2010. p. 164. 58 AGAMBEN, Giorgio. Homo Sacer: o poder soberano e a vida nua I. Traduo de Henrique Burigo. 2. ed. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2010. p. 169-170. 59 AGAMBEN, Giorgio. Homo Sacer: o poder soberano e a vida nua I. Traduo de Henrique Burigo. 2. ed. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2010. p. 170.

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concretizao de ideais totalitrios e no h nada que possa ser oposto efetivamente a essa possibilidade.

5 A RESPONSABILIDADE PESSOAL NA BUROCRACIA NAZISTA A forma de organizao burocrtica tem relao estreita com a crueldade e a dimenso sem precedentes do genocdio perpetrado pelo regime nazista. No fosse a burocracia tipicamente moderna, certamente no seria possvel ao governo de Hitler cometer crimes de tal magnitude e em to larga escala. No aparato burocrtico de um regime totalitrio, cujo objetivo final o extermnio de pessoas, h um distanciamento entre os agentes do regime e as pessoas que so eliminadas. Certamente, essa separao entre executor e vtima favorece a crueldade. A partir da leitura dos experimentos de Milgram60, Zygmunt Bauman conclui que o processo de racionalizao facilita o comportamento desumano e cruel nas suas conseqncias [...] Quanto mais racional a organizao da ao, mais fcil se torna produzir sofrimento e ficar em paz consigo mesmo61. Assim, os experimentos efetuados na Universidade de Yale indicaram que o distanciamento da vtima em relao ao seu carrasco torna-se diretamente proporcional possibilidade de resultados cada vez mais cruis. Para Zygmunt Bauman, essa relao, em decorrncia da organizao burocrtica, justifica-se pelo fato do executor no precisar testemunhar os resultados dos seus atos. Nesse contexto, a questo das relaes sociais torna-se fundamental, pois ao mesmo tempo em que o executor encontra-se separado da vtima, considerada como mero objeto do experimento ou da ao, ele est prximo, diretamente ligado pelos laos de subservincia, queles legitimados a dar-lhe ordens, e a obedincia resulta no apenas no fortalecimento do sentimento de grupo, mas na prpria eficincia burocrtica:
possvel que parte considervel da insensvel eficincia burocrtica se possa atribuir a fatores outros que no o objetivo racional da diviso do trabalho ou cadeia de comando: ao hbil e no necessariamente deliberado ou planejado recurso tendncia natural de formao de grupo para ao cooperativa, tendncia sempre combinada com a delimitao de fronteiras e a excluso de forasteiros. Pela autoridade para recrutar seus integrantes e definir seus objetivos, a organizao burocrtica capaz de controlar as consequncias dessa tendncia e assegurar que levam a um abismo ainda mais profundo e intransponvel entre os atores (isto , membros da organizao) e os objetos da ao. Isso torna tanto mais fcil a 62 transformao dos atores em opressores e dos objetos em vtimas .

Assim, um dos principais fatores que influencia na eficincia burocrtica a formao de grupos constitudos de indivduos que se sentem unidos por objetivos e tarefas comuns. Essa caracterstica necessria realizao da atividade coletiva e resulta na excluso daqueles que no integram o aparelho burocrtico. Esse
60

Zygmunt Bauman analisa os experimentos realizados por Stanley Milgram, psiclogo americano da Universidade de Yale, cujos resultados foram publicados em 1974. Esse trabalho aponta para a possibilidade de indivduos normais submeterem outros indivduos a sofrimentos fsicos em obedincia a ordens superiores (BAUMAN, 1998, p. 178 196). 61 BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e holocausto. Traduo de Marcos Penchel. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1998. p. 183. 62 BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e holocausto. Traduo de Marcos Penchel. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1998. p. 184.

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afastamento entre os que fazem parte do grupo e aqueles que dele so excludos favorvel ao desempenho de tarefas cujo produto final seja cruel para com os indivduos que figuram como objetos da atividade burocrtica, transformando-os, assim, em vtimas. Desta forma, em uma burocracia as atenes do executor esto voltadas exclusivamente a excelncia na realizao das tarefas conforme lhe foram ordenadas; em contrapartida, as questes de ordem moral atinentes s vtimas so afastadas. Ou seja, para o funcionrio no importa tanto como passam e se sentem os objetos de ao. Importa, no entanto, o nvel de esperteza e eficincia com que o ator executa o que seus superiores ordenam que executa sse63. Neste sentido, verifica-se que
dentro de um sistema burocrtico de autoridade, a linguagem da moralidade adquire um novo vocabulrio. Est repleta de conceitos como lealdade, dever, disciplina todos apontando para os superiores como supremo objeto de preocupao moral e, simultaneamente, a mxima autoridade moral. Todos, de fato convergem: lealdade significa cumprimento do dever tal como definido pelo cdigo disciplinar. Como convergem e se reforam mutuamente, crescem em poder como preceitos morais, ao ponto de poderem invalidar e pr de lado todas as outras consideraes morais acima de tudo, questes ticas estranhas s preocupaes 64 autorreprodutivas do sistema de autoridade .

Em outras palavras, em uma burocracia a moralidade no est associada a elementos irracionais de ordem afetiva ou emocional. Ao contrrio, em tal organizao h uma moralizao de questes tcnicas referentes ao desempenho da atividade burocrtica. Segundo Zygmunt Bauman, o duplo efeito da burocracia a moralizao da tecnologia combinada com a negao do significado moral de todas as questes no tcnicas65, ou seja, ocorre a substituio da moralidade da substncia pela moralidade da tecnologia. Assim, a virtude de um burocrata medida pela preciso com a qual obedece s regras e sua dedicao tarefa tal como definida pelos superiores66. Evidencia-se, desta forma, que uma organizao burocrtica caracterizada por uma contnua transferncia de responsabilidade, tendo em vista o fato das condutas de todos os funcionrios serem pautadas por regulamentos e ordens superiores.
O efeito geral de tal contnua transferncia de responsabilidade seria uma responsabilidade flutuante, situao na qual cada um e todos os membros da organizao esto convencidos, e assim o diriam caso indagados, de que esto sob as ordens de outra pessoa, mas as pessoas apontadas pelas outras como responsveis passariam o basto a uma terceira. Pode-se dizer que a organizao como um todo um instrumento para eliminar responsabilidade. Os laos causais em aes coordenadas so mascarados e o prprio fato de serem mascarados um fator superpoderoso de sua eficcia. A perpetuao coletiva de atos cruis fica bem mais fcil pelo fato de que a responsabilidade essencialmente inatribuvel, en quanto cada

63

BAUMAN, Zygmunt. Modernidade Jorge Zahar, 1998. p. 187. 64 BAUMAN, Zygmunt. Modernidade Jorge Zahar, 1998. p. 187. 65 BAUMAN, Zygmunt. Modernidade Jorge Zahar, 1998. p. 188. 66 BAUMAN, Zygmunt. Modernidade Jorge Zahar, 1998. p. 188.

e holocausto. Traduo de Marcos Penchel. Rio de Janeiro: e holocausto. Traduo de Marcos Penchel. Rio de Janeiro: e holocausto. Traduo de Marcos Penchel. Rio de Janeiro: e holocausto. Traduo de Marcos Penchel. Rio de Janeiro:

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participante desses atos est convencido de que ela compete a alguma 67 autoridade especfica .

nesse sentido que Hannah Arendt define a burocracia como a forma de governo na qual o domnio exercido por Ningum, pois a relao entre ordens e obedincia baseia-se nas funes e cargos definidos nos regulamentos; entretanto, o domnio de Ningum no um no-domnio, e onde todos so igualmente impotentes temos uma tirania sem tirano68. Em outros termos, em toda organizao burocrtica
a transferncia de responsabilidades uma questo de rotina diria, e se desejarmos definir a burocracia em termos de cincia poltica, isto , como uma forma de governo o mando dos cargos, em oposio ao mando de homens, de um nico homem, de poucos ou de muitos , a burocracia infelizmente o mando de ningum e, por essa mesma razo, talvez a forma 69 menos humana e mais cruel de governo .

A atribuio de responsabilidade por crimes cometidos atravs de um aparelho burocrtico aparentemente um problema insolvel, uma vez que o produto criminoso de uma atividade burocrtica resultado de uma cadeia de atos desempenhados por diversos indivduos em obedincia a um regulamento ou uma ordem superior. Neste caso, poderia cogitar-se da atribuio de uma culpa coletiva, o que levaria responsabilizao de ningum, pois quando todos so culpados ningum o 70. No entanto, a questo torna-se mais clara a partir do reconhecimento de que no existem coisas como a culpa ou a inocncia coletiva. A culpa e a inocncia s fazem sentido se aplicadas aos indivduos71. No julgamento de Eichmann, os juzes apontaram para essa questo ao afirmarem que embora um crime da magnitude do genocdio nazista s possa ser cometido atravs de uma complexa mquina burocrtica, na medida em que continua sendo um crime [...] todas as engrenagens da mquina, por mais insignificantes que sejam, so na corte imediatamente transformadas em perpetradores, isto , em seres humanos 72. Isso significa que em um tribunal no possvel julgar um sistema, um regime ou um governo; estes devem ser considerados apenas como circunstncias atenuantes da punio e jamais podero exculpar um indivduo da responsabilidade pessoal por uma conduta criminosa. Hannah Arendt esclarece a questo ao relatar o modo como os juzes de Eichmann conceberam a responsabilidade pessoal:
na sala de um tribunal no est em julgamento um sistema, uma histria ou tendncia histrica, um ismo, o anti-semitismo, por exemplo, mas uma pessoa, e se o ru por acaso um funcionrio, ele acusado precisamente
67

BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e holocausto. Traduo de Marcos Penchel. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1998. p. 190-191. 68 ARENDT, Hannah. Sobre a violncia. Traduo de Andr de Macedo Duarte. 2. ed. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2010. p. 101. 69 ARENDT, Hannah. Responsabilidade e julgamento. Traduo de Rosaura Einchenberg. So Paulo: Companhia das Letras, 2004. p. 93-94. 70 ARENDT, Hannah. Responsabilidade e julgamento. Traduo de Rosaura Einchenberg. So Paulo: Companhia das Letras, 2004. p. 83. 71 ARENDT, Hannah. Responsabilidade e julgamento. Traduo de Rosaura Einchenberg. So Paulo: Companhia das Letras, 2004. p. 91. 72 ARENDT, Hannah. Eichmann em Jerusalm. Um relato sobre a banalidade do mal. Traduo de Jos Rubens Siqueira. So Paulo: Companhia das Letras, 1999. p. 312.

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porque at um funcionrio ainda um ser humano, e nessa qualidade que 73 ele julgado .

Para Hannah Arendt, o cerne moral da questo acerca do genocdio nazista apenas atingido quando percebemos que o fato se deu dentro da estrutura de uma ordem legal, cuja pedra fundamental consistia no comando Matars no o teu inimigo, mas pessoas inocentes que nem sequer so potencialmente perigosas74. Alm disso, deve-se considerar que esses atos no eram cometidos por bandidos, monstros ou sdicos loucos, mas pelos mais estimados membros da sociedade respeitvel75. Assim, Hannah Arendt aponta para o problema da natureza e da funo do juzo humano, presente em todos os julgamentos ps-guerra76, e certamente uma das questes morais mais controversas dos nossos tempos. Trata-se da discusso acerca da capacidade humana de guiar-se de acordo com princpios ticos prprios em uma situao em que a legalidade foi totalmente invertida, ou seja, a capacidade dos funcionrios do Terceiro Reich de julgarem os fatos e agirem conforme seus prprios valores ticos, uma vez que se encontravam sob condies em que todo ato moral era ilegal e todo ato legal era criminoso77.
O que exigimos nesses julgamentos, em que os rus cometeram crimes legais que os seres humanos sejam capazes de diferenciar o certo do errado mesmo quando tudo o que tm para gui-los seja apenas seu prprio juzo, que, alm do mais, pode estar inteiramente em conflito com o que eles devem considerar como opinio unnime de todos a sua volta. E essa questo ainda mais sria quando sabemos que os poucos que foram suficientemente arrogantes para confiar em seu prprio julgamento no eram, de maneira nenhuma, os mesmo que continuavam a se nortear pelos velhos valores, ou que se nortearam por crenas religiosas. Desde que a totalidade da sociedade respeitvel sucumbiu a Hitler de uma forma ou de outra, as mximas morais que determinam o comportamento social e os mandamentos religiosos No matars que guiam a conscincia virtualmente desapareceram. Os poucos ainda capazes de distinguir certo e errado guiavam-se apenas por seus prprios juzos, e com toda liberdade; no havia regras s quais se conformar, s quais se pudessem conformar os casos particulares com que se defrontavam. Tinham de decidir sobre 78 cada caso quando ele surgia, porque no existiam regras para o inaudito .

Zygmunt Bauman, por sua vez, define a questo do juzo humano formulada por Hannah Arendt como a responsabilidade moral de resistir socializao. Assim, a capacidade humana de julgar deve basear-se em algo alm da conscincia coletiva de sociedade, ou seja, a autoridade e fora indutora da distino entre o
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ARENDT, Hannah. Responsabilidade e julgamento. Traduo de Rosaura Einchenberg. So Paulo: Companhia das Letras, 2004. p. 93. 74 ARENDT, Hannah. Responsabilidade e julgamento. Traduo de Rosaura Einchenberg. So Paulo: Companhia das Letras, 2004. p. 105. 75 ARENDT, Hannah. Responsabilidade e julgamento. Traduo de Rosaura Einchenberg. So Paulo: Companhia das Letras, 2004. p. 105. 76 O filme O Leitor, dirigido por Stephen Daldry, abord a a questo da capacidade de julgamento humana ao tratar do julgamento da personagem Hanna, uma analfabeta, ex-funcionria do Terceiro Reich, acusada de crimes contra judeus durante a Segunda Guerra Mundial. 77 ARENDT, Hannah. Responsabilidade e julgamento. Traduo de Rosaura Einchenberg. So Paulo: Companhia das Letras, 2004. p. 103. 78 ARENDT, Hannah. Eichmann em Jerusalm. Um relato sobre a banalidade do mal. Traduo de Jos Rubens Siqueira. So Paulo: Companhia das Letras, 1999. p. 318.

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bem e o mal no pode ser legitimada por referncia a poderes sociais que a sancionem e imponham79, pois ainda que o discurso dominante em uma sociedade seja imoral, a conduta individual deve ser pautada por valores ticos. Em outras palavras, mesmo se condenada pelo grupo por todos os grupos, alis a conduta individual deve ainda assim ser moral; uma ao recomendada pela sociedade mesmo por todo o conjunto da sociedade em unssono pode ainda assim ser imoral80. Desta forma, o processo de socializao no a produo da capacidade moral do indivduo, mas, ao contrrio, o efeito da manipulao desta capacidade. Alm disso, a capacidade moral implica um juzo crtico em relao ao processo de socializao, uma vez que a responsabilidade pelas escolhas de carter moral repousam no homem. Em outros termos,
o processo de socializao consiste na manipulao da capacidade moral no na sua produo. E a capacidade moral que manipulada implica no somente certos princpios que posteriormente se tornam objeto passivo do processamento social; inclui tambm a capacidade de resistir, escapar e sobreviver a esse processamento, de forma que no fim do dia a autoridade e a responsabilidade pelas opes morais repousa onde repousava no 81 incio: na pessoa humana .

Hannah Arendt, ao analisar a questo da capacidade de julgamento do homem, o faz luz do conceito filosfico de Scrates e Plato, isto , do pensamento enquanto dilogo entre eu e eu. Assim, a capacidade moral de escolher entre o bem e o mal no est relacionada a uma inteligncia altamente desenvolvida ou uma sofisticao em questes morais, mas antes disposio para viver explicitamente consigo mesmo, se relacionar consigo mesmo82. A partir do colapso moral da sociedade do Terceiro Reich, evidenciou-se que os indivduos que so cumpridores das normas e fiis aos valores morais so os menos confiveis, uma vez que a ordem legal e os padres morais podem ser mudados de forma repentina. Por outro lado, mais confiveis so os indivduos que ponderam antes de tomar decises porque independentemente do discurso dominante sabem que tero que se relacionar consigo mesmo. Hannah Arendt discute ainda o argumento de que toda organizao baseada na obedincia, invocado desde os Julgamentos de Nuremberg por aqueles que participaram da burocracia do Terceiro Reich. Nessa perspectiva, importante considerar que existem dois momentos distintos e essenciais em toda atividade realizada por uma coletividade: o comeo, que iniciado por um lder, e a realizao, em que muitos participam para levar a cabo o que ento se torna um empreendimento comum. Infere-se, assim, que ningum, por mais forte que seja, pode realizar alguma coisa, boa ou m, sem a ajuda de outros83. Na investigao da origem da palavra obedincia, a autora recorre aos filsofos Plato e
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BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e holocausto. Traduo de Marcos Penchel. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1998. p. 206. 80 BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e holocausto. Traduo de Marcos Penchel. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1998. p. 206. 81 BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e holocausto. Traduo de Marcos Penchel. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1998. p. 207. 82 ARENDT, Hannah. Responsabilidade e julgamento. Traduo de Rosaura Einchenberg. So Paulo: Companhia das Letras, 2004. p. 107. 83 ARENDT, Hannah. Responsabilidade e julgamento. Traduo de Rosaura Einchenberg. So Paulo: Companhia das Letras, 2004. p. 109.

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Aristteles, indicando que essa terminologia pode ser utilizada em apenas trs contextos: quando uma criana obedece a um adulto, quando um escravo obedece ao seu senhor ou quando um religioso obedece aos mandamentos do seu deus. Assim, um adulto consente onde uma criana obedece; se dizemos que um adulto obedece, ele de fato apia a organizao, a autoridade ou a lei que reivindica obedincia84. Em outras palavras, aqueles que alegaram obedincia s ordens do regime de Hitler na realidade consentiram e apoiaram suas aes e contriburam para realizao do projeto por ele idealizado. Desta forma, a razo pela qual podemos considerar esses novos criminosos, que nunca cometeram um crime por sua prpria iniciativa, ainda assim responsveis pelo que fizeram, que no existe obedincia em questes morais e polticas85. Portanto, os indivduos que optaram por no participar ou descumpriram ordens da organizao burocrtica do Terceiro Reich agiram de acordo com o dever moral esculpido na mxima socrtica: melhor sofrer o mal do que fazer o mal. Esses homens escolheram pagar com suas vidas, uma vez que esta era a punio por agir contrariamente ao regime, ao invs de serem obedientes e tornarem-se condenados a conviver com assassinos no dilogo entre eu e eu. Em suma, esses homens jam ais viveriam em paz consigo mesmo. Finalmente, Zygmunt Bauman afirma que a importncia atual do holocausto revela-se em duas lies deixadas para toda a humanidade. A primeira lio consiste no fato de que a maioria das pessoas facilmente encontra justificativas para se esquivar do dever moral quando colocadas em situaes em que todas as escolhas so difceis. Assim, orientam-se por preceitos do interesse racional e da autopreservao. Em um sistema em que a racionalidade e a tica apontam em sentidos opostos, o grande perdedor a humanidade 86. A segunda lio refere-se ao fato de que colocar a autopreservao acima do dever moral no algo de modo nenhum predeterminado, inevitvel e inelutvel 87. Ao contrrio, trata-se de uma questo de escolha, pois embora possamos ser pressionados a agir segundo a lgica racional da autopreservao, deixando de observar valores morais, jamais poderemos ser forados a tal comportamento. Desta forma, no possvel transferir a responsabilidade pelos atos praticados queles que apenas pressionaram para que tais atos fossem praticados. Portanto, no importa quantas pessoas optaram pelo dever moral acima da racionalidade da autopreservao o que realmente importa que alguns fizeram essa opo [...] O testemunho dos poucos que resistiram desmantela a autoridade lgica da autopreservao88.

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ARENDT, Hannah. Responsabilidade e julgamento. Traduo de Rosaura Einchenberg. So Paulo: Companhia das Letras, 2004. p. 109. 85 ARENDT, Hannah. Responsabilidade e julgamento. Traduo de Rosaura Einchenberg. So Paulo: Companhia das Letras, 2004. p. 110-111. 86 BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e holocausto. Traduo de Marcos Penchel. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1998. p. 236. 87 BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e holocausto. Traduo de Marcos Penchel. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1998. p. 236. 88 BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e holocausto. Traduo de Marcos Penchel. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1998. p. 236.

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6 CONSIDERAES FINAIS A partir da anlise das questes aqui levantadas possvel enunciar, de forma objetiva, algumas proposies acerca do papel da burocracia no regime totalitrio nazista. A principal concluso refere-se ao reconhecimento de que a organizao burocrtica teve importncia fundamental na execuo do projeto de sociedade racialmente pura idealizado por Hitler, haja vista o fato de que no fosse tal forma de organizao, certamente os nazistas no teriam avanado de maneira to significativa na realizao dos seus objetivos. Verificou-se que o totalitarismo uma forma de governo cujos elementos essenciais so o terror total e a ideologia. A conjugao desses elementos provoca a destruio da esfera da vida pblica e da vida privada dos indivduos, resultando na solido dos homens, caracterstica genuna do governo totalitrio. Neste aspecto conveniente destacar que a possibilidade do totalitarismo continuar a existir no futuro enquanto paradigma de governo89. Observou-se tambm que as caractersticas da organizao burocrtica, tais como a racionalidade e a diviso hierrquica e funcional do trabalho, tem como principal efeito o distanciamento do executor das tarefas em relao ao objeto da atividade burocrtica, o que contribuiu de forma significativa para o extermnio de pessoas em larga escala no regime nazista. Alm disso, a partir dos estudos de Zygmunt Bauman90, evidenciou-se que a possibilidade de um novo holocausto est condicionada ao encontro de um projeto totalitrio de governo com a burocracia. Assim, pode-se afirmar que a possibilidade de um novo extermnio em massa no foi eliminada, uma vez que a burocracia, elemento essencial sua perpetrao, permanece disposio na sociedade contempornea. Neste contexto, importante a tese segundo a qual qualquer forma de enfraquecimento do paradigma democrtico de governo significa uma aproximao de um regime totalitrio, que, por sua vez, torna mais concreta a possibilidade de um novo holocausto91. No mesmo sentido aponta o entendimento de que sempre que o ordenamento jurdico suspenso injustificadamente e liberdades inerentes condio humana so suprimidas ou violadas, abre-se espao para o campo de concentrao92. Enfim, constatou-se que o modelo de organizao burocrtico caracteriza-se pela contnua transferncia de responsabilidades. No entanto, como observa Hannah Arendt, em um tribunal no se pode julgar um regime ou um sistema, mas apenas homens; a culpa, portanto, s pode ser aplicada aos indivduos 93. Desta forma, pode-se afirmar que embora em uma burocracia o objetivo almejado seja resultado do trabalho de inmeros funcionrios, a responsabilidade de cada um deles pessoal e intransfervel. Em relao questo da capacidade humana de julgamento em situaes em que o discurso da legalidade ou da sociedade imoral, pde-se concluir que o juzo humano deve basear-se no prprio homem, e

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ARENDT, Hannah. Origens do totalitarismo. Traduo de Roberto Raposo. So Paulo: Companhia das Letras, 1989. 90 BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e holocausto. Traduo de Marcos Penchel. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1998. 91 BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e holocausto. Traduo de Marcos Penchel. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1998. p. 236. 92 AGAMBEN, Giorgio. Homo Sacer: o poder soberano e a vida nua I. Traduo de Henrique Burigo. 2. ed. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2010. 93 ARENDT, Hannah. Eichmann em Jerusalm. Um relato sobre a banalidade do mal. Traduo de Jos Rubens Siqueira. So Paulo: Companhia das Letras, 1999.

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no em uma conscincia coletiva ou no ordenamento legal, sob pena de prejuzos irreparveis para humanidade.

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DISCURSO E IDEOLOGIA NO TOTALITARISMO

Gehad Marcon Bark

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Bacharel em Direito pelo Centro Universitrio Curitiba Unicuritiba, membro do grupo de pesquisa Violncia e Modernidade do Unicuritiba, sob orientao do Professor Guilherme Germano Telles Bauer e aluno do curso de Filosofia da Universidade Federal do Paran

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RESUMO Como objetivo central do presente artigo coloca-se a anlise das condies histricas que deram amparo formao do discurso ideolgico utilizado pelo regime totalitrio nazista no sculo XX. Para tanto, parte-se da anlise genealgica e arqueolgica de que Michel Foucault se utiliza para a anlise da formao de verdade e poder no mbito das relaes sociais. Bem assim, retomam-se algumas consideraes terico-conceituais elaboradas por Hannah Arendt no seu estudo acerca do surgimento e da natureza dos totalitarismo, tais como a compreenso do terror como experincia fundamental do indivduo nesse regime e da ideologia como princpio de inteligibilidade da realidade. Palavras chave: arqueologia, discurso, genealogia, ideologia, terror.

ABSTRACT This article has the main objective of analyzing the historical conditions that provided subside to the formation of ideological discourses used by the Nazi totalitarian political system in the 20th century. To do so, this work will begin with the study of genealogical and archeological methods, which were utilized by Michel Foucault in the analysis of knowledge and power that occur among the social relations. It also takes theoretic and conceptual notions elaborated by Hannah Arendt in the study concerning the origins and nature of Totalitarianism, as the comprehension of terror as human fundamental experience in totalitarian systems and the ideology as reality intelligibility principle. Keywords: archeology, discourse, genealogy, ideology, terror.

1 INTRODUO O objetivo do presente trabalho objetiva promover uma breve anlise acerca do surgimento do aparato ideolgico que fundamentava o exerccio de poder dentro de regimes totalitrios. Comporta, num primeiro momento, uma breve retomada dos primeiros despontamentos do discurso da guerra entre raas dentro da Europa, como contra-discurso, at posterior aparecimento, j no sculo XX do racismo como fundamento de defesa da sociedade. Por outra perspectiva, busca examinar, em linhas gerais, a forma como este aparato ideolgico, fundamentado no racismo, se articulou dentro do regime totalitrios nazista para fundamentar o exerccio do poder.

2 GENEALOGIA DOS SABERES-PODERES A anlise foucaultiana sobre o poder, se sistematizada, compreenderia o desenvolvimento de uma pesquisa que abarca pelo menos trs aspectos distintos. possvel afirmar que perpassa o pensamento do autor a dplice perspectiva genealgica arqueolgica de pesquisa em torno da formao dos saberes-poderes.

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Traduzidas, de um lado, numa anlise sobre as condies de possibilidade histricas, sociais e polticas, por exemplo, do surgimento daquilo que se denomina discurso e, por outro, na incurso pesquisa mais factual e concreta sobre os reais prolongamentos e efeitos destas condicionantes de subjetividade no interior das relaes sociais, essas perspectivas oportunizam uma inverso da tradicional forma de se analisar a formao da verdade. Segundo Michel Foucault1, a partir destas perspectivas arqueolgicas e genealgicas, caso se recorra pesquisa histrica em torno dos domnios do poder, desvela-se uma certa poltica da verdade e dos discursos subjacentes a estas verdades. O enfoque principal desses mtodos, em ltima instncia, sempre se pautou no exame sobre a formao da subjetividade dos indivduos, por meio de uma anlise que se divide entre a pesquisa sobre as construes da verdade (discurso) em termos histrico-polticos e sobre as relaes engendradas pelos diferentes discursos de legitimao constitudos. A elaborao da noo de sujeito e suas concepes de realidade Segundo Foucault, para Nietzsche no haveria uma Ursprung (origem) do conhecimento (tambm em sentido poltico). Haveria, ao contrrio, a Erfindung (inveno) do conhecimento, que por certa economia dos discursos, possibilitada por uma srie de contingncias multifacetrias, incongruentes e desconexas, mas reunificada utilitariamente em derradeiro momento ao torno de uma unidade central (por exemplo o Estado), se renovaria e seria cada vez reinserida no curso da sociedade sob o epteto de a verdade original. Em suma, condies econmicas, histricas, polticas, fixam o paradigma de verdade das sociedades e, via inversa, o paradigma de verdade (construdo), condiciona a prpria superestrutura da sociedade. Novamente, parafraseando Nietzsche, o conhecimento nunca pressuposto, anterior, imanente na natureza aguardando a descoberta originria:
Ora, se quisermos saber o que o conhecimento, no preciso nos aproximarmos da forma de vida, de existncia, de ascetismo, prpria ao filsofo. Se quisermos realmente conhecer o conhecimento, saber o que ele , apreend-lo em sua raiz, em sua fabricao, devemos nos aproximar, no dos filsofos mas dos polticos, devemos compreender quais so as 2 relaes de luta e de poder [...]

Portanto, Foucault sugere que poder e conhecimento se entrelaam e condicionam as relaes que se estabelecem entre os indivduos, ao contrrio do que muito tempo a tradio filosfica sustentou.3 Sob esta tica, o totalitarismo um fenmeno poltico cujo exame no pode afastar o enfoque sobre a temtica das relaes inerentes vida do homem dentro dos ordenamentos polticos: o Estado total engloba a vida pblica e privada dos indivduos, e amparado por um discurso ideolgico legitimante.

1 2

FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurdicas. 3. ed. Rio de Janeiro: Nau, 2009. p. 27. FOUCAULT, 2009, p. 23. 3 Ibid., p. 29-51: Neste particular, a reinterpretao da tragdia de dipo, por meio da qual Foucault demonstra como na tradio filosfica ocidental havia uma tendncia ao afastamento entre o que se concebia por poltico e por conhecimento. No conto, dipo representaria o exerccio do poder poltico e, concomitantemente, a busca, infrutfera claro, pelo conhecimento, pela verdade sobre a origem da praga que afligia Tebas (oriunda da conspurcao e do assassinato).

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Assim, uma economia do discurso poltico perpassava o regime totalitrio, dando corpo s noes de verdade poltica, jurdica, econmica da poca. Uma limitao dos discursos, condicionada por um exerccio de poder.

3 DA SOBERANIA JURDICA AO BIOPODER REGULAMENTADOR A anlise do poder estatal tradicionalmente se fez ao longo dos sculos XV e XVI com fundamento nas elaboraes tericas produzidas no campo da filosofia poltica. As teorias jurdico-polticas da soberania, cuja construo fez-se possvel por meio resgate do direito romano, na tentativa da argumentao em torno da constituio de um poder centralizado, possuem algumas funes especficas no interior da sociedade medieval. Centrada na figura do soberano, caracterstica que perpassava diversos mecanismos de poder da poca4, s teorias desse gnero incumbia fixar a legitimidade da autoridade estatal, ora em termos de uma justificao da existncia das monarquias feudais e administrativas, ora como instrumento de combate a essas mesmas formas de governo em favor da instituio de democracias parlamentares. Foucault as conceitua como instrumento da luta poltica e teri ca em torno dos sistemas de poder dos sculos XVI e XVII. 5 Em linhas gerais, cuidava-se de aparato discursivo merc de uma aparelhagem de poder bastante particular, fundamento de combate terico/discursivo e poltico, reprodutor de um saber que, em essncia, reduzia o alcance da temtica do poder relao entre sdito e governante. Discurso filosfico-jurdico porque fundado em abstraes conceituais com pretenses totalizantes, tais como a noo de contrato social e estado de natureza. Essas idias, mais a frente, nos sculos XVII e XVIII, de um lado estabelecem o vnculo entre indivduos pela auto-limitao individual recproca e, de outro, a subordinao ao governo institudo, em ambos os casos recorrendo racionalidade humana como fonte do pacto social. Esse o discurso oficial e formal do direito poltico, centrado no debate acerca da soberania, de certa maneira j um tanto desvelado em suas funes ideolgicas de manuteno do exerccio do poder, implicado na ocultao e dissoluo das relaes efetivamente existentes no meio social. De toda sorte, discurso que, segundo Foucault, no proporciona a apreenso do poder em toda a sua extenso e profundidade, porque calcado em anlise caracterizada por trplice primitivismo6: pressupe a existncia de um sujeito, fixa uma unidade do poder e estabelece a vinculao da sociedade civil ao soberano pela figura legitimidade a ser obedecida. No limite dessa concepo, a vida do sdito era garantida pela liberalidade do soberano.
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FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da priso. 35. ed. Petrpolis: Vozes, 2008. p. 42: Exemplificativamente, o mecanismo punitivo do suplcio, conforme salienta Foucault, por excelncia era aquele que exercia funo jurdico-poltica, num ritual de restaurao da soberania lesada pelo crime. Disto decorre, por exemplo, a imperiosidade da publicidade das execues, para a reativao constante da figura soberana. O crime antes representa simbolicamente a violao do prprio corpo do soberano, do que o desrespeito lei. 5 FOUCAULT, Michel. Em defesa da sociedade: curso no collge de france (1975-1976). So Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 41. 6 FOUCAULT, 2005, p. 50.

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Ao longo dos sculos XVII e XVIII inaugura-se espao para o surgimento de uma nova mecnica do poder7, que no mais encontra na imagem soberano o momento simblico de seu exerccio, e que reclama, por conseqncia, novo aparato discursivo que a sustente. No que se afirme que a partir deste momento a teoria da soberania tenha sido abandonada por completo. Ela permaneceu ativa e de certa forma fundamentalmente lhe competia, tal como nos sculos anteriores, ocultar o efetivo exerccio do poder sob o manto de uma pretensa legitimidade:
Um direito da soberania e uma mecnica da disciplina: entre esses dois limites, creio eu, que se pratica o exerccio do poder. Mas esses dois limites so de tal forma, e so to heterogneos, que nunca se pode fazer que um 8 coincida com o outro.

Uma nova forma de poder enraizada por toda a sociedade. Distinta anatomia poltica cujo surgimento se deve a gradativas modificaes no meio social 9. O poder disciplinar, conforme assim o denomina Foucault, apropriado pelo Estado, possui a caracterstica fundamental de centrar-se no controle minucioso sobre os corpos sujeitados. Tratar-se-, nesse momento, mais do que realar sua sujeio ao soberano, de envolver o indivduo numa trama cerrada de coeres materiais 10, como se verifica, a exemplo, nas instituies prisionais, pedaggicas, psiquitricas e hospitalares da poca. Demanda-se a realizao de clculo preciso acerca da melhor forma de condicionar o sujeito espao-temporalmente para obter de seu trabalho mxima produtividade. E o discurso que ir transpassar essa nova prtica do poder, segundo Foucault, ser aquele produzido no mbito das cincias humanas, com uma peculiaridade: a sua adaptao a uma finalidade poltica de controle. Genealogicamente, o primeiro despontamento deste saber (com cuja retomada Foucault pretende ento o abandono momentneo da teoria da soberania como princpio de anlise do poder), com outra conjuntura e outras finalidades, ocorre por volta dos sculos XVI e XVII, quando, tambm em oposio teoria da soberania jurdica, o saber histrico-poltico comea a ser utilizado pelos tericos como instrumento de combate11. Constitudo como um contra discurso
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FOUCAULT, 2005, p. 27-48: Foucault afirma que ao longo de seus estudos buscara a inverso da anlise tradicional do poder, muito embora nunca tenha pretendido a formulao de uma teoria a respeito do tema. Na obra citada, aponta algumas precaues metodolgicas que orientaram o estudo em questo: tentar entender o poder em sua manifestao mais local, extrema, real; conceblo no como um fenmeno linear, perfeitamente delimitado em suas manifestaes interiorizadas na sociedade, cindido entre os que o exercem e que a ele se submetem, mas sim como algo que circula, funciona, e assim condiciona e condicionado pelos sujeitos que com ele convivem; buscar uma anlise ascendente do poder, partindo de relaes mais locais (as instituies), para alcanar o derradeiro momento em que o Estado delas se apropria para a consecuo de seus fins; enfim, promover o exame lateral de toda discursividade, saber, ideologia, que perpassam o exerccio de poder. 8 Ibid., p. 45. 9 FOUCAULT, 2008, p. 119: A inveno dessa nova anatomia poltica no deve ser entendida como uma descoberta sbita. Mas como uma multiplicidade de processos muitas vezes mnimos de origens diferentes, de localizaes esparsas, que se recordam, se repelem, ou se imitam , [...]. 10 FOUCAULT, op. cit., p. 42. 11 FOUCAULT, 2005, p. 57-58: Foucault toma como exemplos as obras de Edward Coke e John Lilburne na Inglaterra, Boulainvilliers, Freret, conde dEstaing, Sieys, Buonaroti, Augustin Thierri e Courtet, na Frana.

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descentralizado (ou seja, manipulado por vrios grupos em enfrentamento), possui algumas caractersticas importantes. Ao contrrio do saber filosfico-jurdico, que na pretendida pacificao do meio social encontra seu fundamento, o discurso histrico-poltico encontra na guerra o princpio das relaes sociais: a guerra que o motor das instituies e da ordem: a paz, na menor de suas engrenagens, faz surdamente a guerra.12 Guerra velada e mascarada pelo discurso da soberania, que encontra espao em uma estrutura social binria na qual duas categorias de indivduos postam-se em enfrentamento. E uma vez engajado no enfrentamento, um discurso de perspectiva, que abandona a neutralidade e a pretenso universalizao da verdade. Representa um posicionamento estratgico do locutor e totalizante somente na medida em que busca se impor no de forma natural, como o conhecimento filosfico, mas sim de forma combativa. Ao invs buscar uma concatenao lgica de fatos que revigorem a legitimidade do direito, do poder poltico, almeja encontrar na multiplicidade dos acontecimentos esparsos e desconexos uma irracionalidade fundamental que embasam a formao da sociedade. Uma irracionalidade cruel, oriunda do enfrentamento, que no mais busca as relaes polticas em sua idealidade, mas sim no seu aspecto real e histrico13. Por conseqncia, se anteriormente o poder se explicava e fundamentava em termos de soberania, de uma histria sobre a longa tradio da soberania, esta particular espcie de conhecimento que agora se produz reala a poltica sob a perspectiva da dominao que lhe inerente, com todas as conseqncias disto advindas. Afirma Foucault que j no sculo XVIII a principal temtica invocada por este discurso o da guerra entre raas, por muito tempo um discurso das oposies, dos diferentes grupos de oposio; [...], um instrumento de crtica e de luta contra uma forma de poder14, uma contra-histria. Sua principal elaborao (das mais crticas, diga-se de passagem), todavia, seria aquela por meio do qual, em ltima instncia, os tericos buscariam fundamentar os processos revolucionrios. Mais precisamente, enquanto discurso descentralizado, com fulcro na visada libertao do povo subjugado, guerra das raas mais tarde se agregaria o elemento da luta de classes, surgindo ento como instrumento fundamental de embate contra o status quo vigente. Portanto, contnuo conflito social fundado na disputa entre raas que se desdobra no discurso sobre a luta de classes. Eis o fundamental do eixo explicativo que elege a guerra como princpio que rege as relaes polticas, sob uma perspectiva terica que visa desconstituir a legitimidade estatal. Entretanto, ocorre no incio do sculo XIX um novo deslocamento utilitrio desde discurso: trata-se de sua incorporao pelo Estado. Ora, como resultado mesmo da multiplicidade de usos a que se submetem os discursos, afirma Foucault que, era normal que, de outro lado, tentassem recodificar em termos no de luta de classes, mas de luta das raas das raas no sentido biolgico e mdico do termo.15

12 13

Ibid., p. 59. Ibid., p. 69: Saber histrico que no se confunde com um historicismo dialtico. Este ltimo visa, por meio do encadeamento cclico dos acontecimentos, a constituio de uma verdade universal. 14 FOUCAULT, 2005, p. 89. 15 Ibid., p. 94.

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Nesse momento, o racismo (construdo a partir do discurso da guerra entre raas) assume relevante funo no interior da mecnica de exerccio do poder. H obviamente uma adaptao do uso do anterior discurso da guerra como fundamento de Estado, que passa a centrar-se no mais na face histrica que antes importava aos tericos ressaltar, mas sim na perspectiva do saber biolgico bastante em voga poca. A sociedade no mais representada pelo esquema binrio daquele enfrentamento historicamente constitudo, mas , ou ao menos deve ser biologicamente monstica16, incumbindo ao Estado primordialmente a proteo da integridade, da superioridade e da pureza da raa.17 Aqui transparece com clareza a anlise ascendente do poder e dos discursos proposta por Foucault. Em suma, um aparato originariamente nascido com a funo de combater a legitimidade poltica, cuja caracterstica era a polivalncia funcional em favor de uma ou outra categoria social arrebatado pelo Estado e passa a fundamentar seu exerccio de poder. Discurso que se encontrava em circulao na sociedade e que por determinada conjugao de elementos torna a ser utilizado em favor de um ncleo central de poder. Racismo de Estado, afirma Foucault, vinculado a uma nova mecnica de poder que se soma quela disciplinar antes surgida no sculo XVII. Ao passo que a esta ltima espcie compete o controle dos corpos isolados, biopoltica incumbe a dominao dos corpos em termos populacionais de regulamentao. Algo que se explica na medida em que as transformaes sociais (exploso demogrfica, industrializao, por exemplo) ocorridas durante o perodo tornaram insuficiente legitimao do poder a tradio da soberania. Trata-se, acima de tudo, de uma nova mecnica de poder que se apropria por definitivo do poder sobre a vida da populao, antes vinculada imagem do soberano: fazer viver e deixar morrer18. V-se ento, que o racismo, fundando o ideal de proteo da sociedade, consubstancia-se em elemento que confere ao Estado a legitimidade para segregar e eliminar a raa biologicamente inferior ou perigosa: Portanto, o racismo ligado ao f uncionamento de um Estado que obrigado a utilizar a raa, a eliminao as raas e a purificao da raa para exercer seu poder soberano.19 Na sociedade de normalizao que surge a partir do sculo XIX no se trata, portanto, de abandonar os antigos poderes da soberania e da disciplina, mas sim de concaten-los ao poder regulamentador de forma a constituir embasamento suficiente atuao do poder poltico. O racismo, neste contexto, muito mais do que um elemento preexistente que eventualmente se agregou a certo discurso, deve ser compreendido como figura que, a datar da modernidade, desde sempre esteve vinculado ao projeto poltico do ocidente. Por meio dele confere-se biopoltica o fundamento do exerccio do poder, possibilitando a rotulagem dos indivduos e parcelas populacionais que podem ser preservados, e daqueles outros que devem ser retirados do convvio social. , por outro lado, instrumento de produo do saber. A propsito, tm-se exemplificativamente as teorias elaboradas no mbito da Criminologia Positivista20.
16 17

FOUCAULT, 2005, p. 95. FOUCAULT, loc. cit. 18 Ibid., p. 304: Salienta Foucault que o saber-poder mdico constitui um dos grandes exemplos de controle social do perodo. 19 Ibid., p. 309. 20 BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal : introduo sociologia do direito penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002. p. 39.

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Suas pesquisas sobre a criminalidade centram-se no tanto em torno das condutas tipificadas como crime, mas sim em anlises clnicas do prprio indivduo para o delineamento de uma tipologia dos criminosos. Portanto, tal como demonstra a breve genealogia acima delineada, o que outrora surgira como discurso da guerra entre raas, exercendo funo crtica terica e poltica dentro da sociedade, sofreu modificaes, foi incorporado pelo aparato estatal e transformou-se no racismo de Estado. A anlise ascendente do poder reveladora, pois no pressupe que h um centro de onde emana o poder que se exerce dentro da sociedade. Busca-se, ento, por meio da pesquisa localizada das instituies o conjunto de fatos e acontecimentos que possibilitam a incorporao e o desenvolvimento pelo Estado dos mecanismos de poder. Concomitantemente, promove-se a discusso em torno dos aparatos de saber criados para fundamentar este poder, desconstituindo, assim, a neutralidade que a filosofia por tradio confere ao conhecimento. Na hiptese do estudo apresentado em torno da guerra como princpio de inteligibilidade das relaes, v-se como h um deslocamento funcional de um saber que originalmente fora criado com a finalidade de contestar o poder poltico. Deslocamento acompanhado de uma adaptao s duas novas mecnicas do poder disciplinar e regulamentar. Foucault21 questiona a possibilidade de explicao do funcionamento do racismo na economia dos discursos e do poder de todas as sociedades modernas e capitalistas. Todavia, afirma que possvel estruturar toda a discursividade que fundamentava a aparelhagem de poder nazista com base em anlise semelhante.

4 RACISMO, DISCURSO E IDEOLOGIA: O ESTADO NAZISTA O nazismo no sculo XX representa no pensamento de Foucault a situao limtrofe, em que estariam conjugados de forma intensa, a um s tempo, o tradicional poder da soberania, o poder disciplinar e o poder regulamentar, articulados sobre as bases do racismo como defesa da sociedade. Contexto possibilitado pela peculiar caracterstica deste ordenamento poltico em que o poder de vida e de morte dado no simplesmente ao Estado, mas a toda uma srie de indivduos.22 O anti-semitismo, por exemplo, como uma das espcies de prticas racistas do Estado nazista, no nasce no sculo XX. Ele j existia no sculo XVIII, afirma Foucault, como objeto de anlise da guerra religiosa. O que o torna extremamente intenso quando retomado no sculo XX o aparecimento do Estado como ente que se imbuiu da funo de zelar pela proteo do povo alemo:
Naquele momento, os judeus pareceram ser e foram descritos como a um s tempo, a raa presente no meio de todas as raas e aquela cujo carter biologicamente perigoso reclama, da parte do Estado, certo nmero 23 de mecanismos de recusa e de excluso.

21

FOUCAULT, 2005, p. 312: Mas tal jogo est efetivamente inscrito no funcionamento de todos os Estados. De todos os Estados modernos, de todos os Estados capitalistas? Po is bem, no certo. 22 FOUCAULT, 2005, p. 310-311: o Estado nazista tornou absolutamente co-extensivos o campo de uma vida que ele organiza, protege, garante, cultiva biologicamente, e, ao mesmo tempo, o direito soberano de matar quem quer que seja [...]. 23 Ibid., p. 101.

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Segundo Hannah Arendt24, a sociedade de massa caracterstica de regimes polticos ocidentais permite a coexistncia de inmeras espcies de discursos em seu interior. Especial relevncia assumem, na Europa, as ideologias da luta de classes e da luta de raas, cuja importncia de tal monta se revelava que, no fim do sculo XX, no havia forma de conhecimento e de representao da realidade da qual no se exigisse concordncia com suas proposies. No entanto, a ideologia racista sobrepujou a idia da luta de classes como argumento explicativo das relaes polticas e sociais, tal como inclusive salienta Michel Foucault em sua genealogia, e acompanhou o desenvolvimento da comunidade das naes europias, at se transformar em arma que destruiria essas naes.25 Na Frana, com o direito da conquista de Boulainvilliers e com a degenerescncia de Arthur Gobineau. Na Inglaterra, com Edmund Burke, Benjamin Disraeli, ou os diversos usos do darwinismo. No particular caso da Alemanha, quando primeiramente invocado nos Estados alemes ainda no unificados, no sculo XIX, as primeiras teorias raciais possuam a especfica funo de fortalecer o sentimento de nacionalidade de um povo contra estrangeiros, que, dadas as peculiaridades histricas de sua formao, politicamente no contava com uma unidade nacional. A necessidade da descoberta da origem comum levou os tericos nacionalistas procura de substitutivos da nacionalidade poltica na lngua-comum dos povos, no parentesco de sangue, na origem tribal, dando corpo s primeiras definies orgnicas e naturalistas da origem dos povos26. O ponto nodal do nacionalismo alemo sua constituio com o fito de luta contra o estrangeirismo. Precisamente porque elaboradas com esta finalidade, eis que inexistente um padro poltico naturalmente definido para singularizar a identidade alem, as teorias acabam por assumir uma conotao extremamente negativa e discriminatria quando a ento fragmentria Alemanha unificada, e passa a abarcar em toda a sua extenso povos de nacionalidades distintas. O estrangeirismo, portanto, neste particular caso, no mais definido por limites geogrficos. Influindo indiretamente, a segunda razo pela qual o estas ideologias encontram campo frtil para desenvolvimento na comunidade alem deve-se, no dizer de Hannah Arendt, ao romantismo caracterstico do pensamento intelectual da poca, que permitia o livre desenvolvimento de quaisquer idias, mesmo das irresponsveis, desde que representassem a originalidade do pensador. Esse cinismo peculiar ao culto romntico da personalidade tornou possvel certas atitudes modernas entre os intelectuais27, fomentando o surgimento, no meio social, o ideal da personalidade inata da burguesia. Dupla interferncia discursiva da questo raa, portanto, a proporcionar o ambiente para o pleno desenvolvimento do racismo como ideologia. Uma no campo poltico, possibilitada pela disperso poltica da nao alem. A outra, no meio intelectual, pela idealizao do culto originalidade do pensamento e volatilidade das opinies tpicas do romantismo alemo. Mas a obra fundamental produzida sobre o tema de autoria de Gobineau, na Frana, em 185328, que, ao inverter o eixo de abordagem da temtica da raa,
24 25

ARENDT, Hannah. Origens do totalitarismo. So Paulo: Companhia das Letras, 1989. p. 189. Ibid., p. 189. 26 ARENDT, 1989, p. 196. 27 Ibid., p. 198. 28 ARENDT, 1989, p. 202-205.

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props a explicao do declnio das civilizaes ocidentais sugerindo que sua causa fundava-se exatamente na miscigenao raas. Concomitantemente, ao explicar o declnio do prestgio da aristocracia francesa, o mesmo autor culmina por alicerar o ideal da formao da raa superior que, no sculo XX, aps o trmino da 1 Guerra Mundial, seria incorporado por definitivo como ideologia do Estado Nazista. J o pensamento racial ingls, cujo desenvolvimento foi acompanhado pela expanso do imperialismo (o que lateralmente importava no contato com inmeros povos exticos), sempre esteve ligado s doutrinas naturais da hereditariedade, fossem elas, num primeiro momento, poligenistas, ou, mais tarde, darwinistas e eugenistas. A grande capacidade de circulao destas teorias deve-se sua versatilidade como arma ideolgica, que, ao debate no campo poltico, acrescia a luta pela existncia, com a otimista afirmao da necessria e automtica sobrevivncia dos mais aptos, e as infinitas possibilidades que pareciam haver na evoluo do homem29. A resultante seria o pleno desenvolvimento e aceitao da idia da superioridade da raa, e da crena na capacidade de descoberta da raa pura. Estas teorias elaboradas localmente nos pases foram disseminadas por toda a Europa, o que possibilitou a instalao dos aparatos discursivos e ideolgicos dos regimes totalitrios de forma natural. Mas o saber cientfico no responsvel pelo surgimento de ideologias racistas. A relao que se estabelece consiste em que toda a pesquisa terica e cientfica passa a se orientar pelas opinies ideolgicas existentes, tal o ambiente poltico e intelectual que se instala na Europa. E se, como afirma Hanna Arendt30, so caractersticas fundamentais da ideologia a pretenso explicao total da histria e da natureza, o desprendimento da realidade e a constituio de um mtodo de verificao especifico que force a validao cientfica de suas assertivas, da depreende-se sua utilidade em favor do totalitarismo, quando, conjugada ao terror total e solido dos indivduos como experincia fundamental deste regime, a ideologia forosamente se transforma um novo e nico critrio aceito de inteligibilidade do mundo cujos fundamentos, bem como ambiente propcio para desenvolvimento, vinham sendo progressivamente constitudos desde o sculo XIX. A partir da a questo fundamental a ser abordada repousa na busca pelo elemento que, nos regimes totalitrios, tornou to intensa a utilizao deste saber construdo em torno das raas. Pois, se os Estados modernos, no exerccio do poder regulamentar, em maior ou menor escala usaram o critrio racial como instrumento de segregao de indivduos (o que se v em todo o saber mdico, psiquitrico, criminolgico e pedaggico desenvolvido pelos pases no perodo), certo que o totalitarismo representou a situao de mais extremo emprego desta espcie de discurso31 em funo do poder. Muito embora Foucault afirme que, em sua conjuntura moderna, o racismo representou uma nova forma de conceber as relaes polticas, difcil crer que o totalitarismo alemo pudesse alcanar tamanha proporo se no houvesse um aparato que, mais do que promover a circulao de saberes de contedo racista, fosse ideolgico, ou seja, impusesse outra forma de conceber a realidade concreta e pudesse condicionar as pesquisas no campo cientfico, tal como descreve Hannah Arendt.
29 30

Ibid., p. 209. Ibid., p. 523. 31 FOUCAULT, 2005, p. 309.

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A lgica da ideologia racista no nazismo, por exemplo, fundamentava um exerccio de poder que, no dizer de Michel Foucault, era totalmente novo em seus mecanismos disciplinares e regulamentadores. Seus prolongamentos, de poder e de discurso, demonstram-se no comportamento dos grandes idelogos (como assim os denomina Hannah Arendt), mas tambm no dos prprios cidados, coagidos, incapazes de agir e de pensar no apenas politicamente, mas em suas relaes privadas. Este parece ser o ponto fulcral da questo: o Estado, incumbido da organizao social se aproveita de teorias e saberes circulantes, com pretenses de cientificidade, e os emprega ideologicamente, como ocorreu com o discurso da guerra entre raas, que se transformou no racismo do sculo XX. Em termos polticos, demonstra a genealogia do discurso racista, estas espcies de saberes nunca foram neutras, pois sempre vinculados ao projeto de luta entre categorias sociais. Emprego efetivamente ideolgico, entretanto, s se pode localizar no interior de regimes polticos totalitrios que, naquele ambiente de crise instalado em toda a Europa aps a Primeira Guerra Mundial, aliada tradio dos estudos em torno da raa e do nacionalismo, puderam diluir suas concepes da realidade como arma poltica e de controle social. Portanto, a propagao de teorias racistas era comum na Europa, seja nos ambientes intelectuais, seja no interior das grandes massas. A pecha de ideologia consolidada somente pode ser atribuda a esse tipo de prtica, ao menos conforme afirma Hannah Arendt, quando do seu emprego pelo Estado totalitrio com uma finalidade poltica. Mas, em que medida as cincias, as teorias cientficas, inclusive hoje disseminadas, precisamente porque se pretendem cientficas, j no so por si mesmas ideologias? Foucault questiona a ambio de poder que a pretenso de ser uma cincia traz consigo32, e parece ser esse o ponto fundamental: em que medida cincia e ideologia, pretendendo a descoberta da verdade, no se confundem, e aquele conhecimento amplamente aceito no pode, a qualquer momento, especialmente em contextos de crise, servir como base instaurao de regimes semelhantes ao nazista?

CONSIDERAES FINAIS Uma diviso das pesquisas desenvolvidas por Foucault, cujo enfoque principal sempre se colocou, em ltima instncia, em torno da formao da subjetividade dos indivduos, justamente esta cindida entre uma anlise das construes da verdade em termos histrico-polticos, entre a pesquisa sobre as relaes engendradas pelos diferentes discursos de legitimao constitudos, por meio dos quais se alcanaria, enfim, a resultante consubstanciada na prpria elaborao da noo de sujeito e de suas concepes acerca da realidade. Sem nunca deixar de compreender a formao de saberes como decorrente das relaes de fora engendradas na sociedade e vice-versa, em suma, num ciclo ininterrupto, as condies econmicas, histricas, polticas, fixam o paradigma de verdade das sociedades e, via inversa, o paradigma de verdade (construdo), condiciona a prpria superestrutura da sociedade. Parafraseando Nietzsche, o conhecimento nunca pressuposto, anterior, imanente na natureza aguardando a
32

FOUCAULT, 2005, p. 15.

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descoberta originria. O conhecimento, porque proveniente dos seres humano, limitado condio terrena, sempre perspectivo, resultante do combate travado entre os indivduos. Entende-se, a partir de ento, porque os regimes totalitrios, dadas as caractersticas da formao do pensamento europeu desde o sculo XVIII (de teorias histricas da pureza do sangue alemo, francs, ingls, ou biolgicas da degenerescncia, poligenia, eugenia, aliadas a um romantismo irresponsvel dos intelectuais da poca, como afirma Hannah Arendt), contam com uma conformao poltica completamente diversa de outras j vistas, em que a prpria formao da verdade estruturada em ideologias. E a ideologia compreende um novo critrio de inteligibilidade da realidade usado pelo partido, representante do poder estatal. Mas o conhecimento/ideologia ora utilizado no criao do regime totalitrio. O que h uma readaptao do discurso da guerra entre raas surgido na Europa j no sculo XVIII, originalmente elaborado com a finalidade de contestar a autoridade estatal assentada sobre as bases das teorias filosfico-jurdicas. Discurso do conflito original que perpassa e define as relaes sociais, ora maquinado como fundamento do exerccio dos poderes disciplinar e regulamentar que exacerbam o controle sobre o corpo, sobre a vida e morte dos indivduos e da populao. Esta nova mecnica de poder no mais se pode legitimar apenas com base na tradicional teoria da soberania e encontra nestas teorias que retratam o conflito de raas espao suficiente para nova elaborao do discurso racista, ao qual competira exatamente o decote das parcelas populacionais com direito sobrevivncia. Discursos de inmeras espcies so produzidos por todo o corpo social e so utilizados pelas instituies. Historicamente, precisamente quando aproveitado pelo aparato estatal em favor de novos aparatos de poder, o racismo permite o surgimento de ordenamentos polticos destrutivos em toda a sua potncia. Ora, o totalitarismo representa a situao extrema de ordenamentos que combinam o poder da soberania, disciplinar e regulamentar, a exigir um aparato de saber que possa legitimar sua atuao. As ideologias, aliadas ao terror que o regime dissemina, como experincia fundamental que relega o indivduo solido, acabam por dar corpo prpria noo de verdade. Desvelar os conhecimentos que se pretendem neutros e universais, procurando as fontes histricas e polticas dos discursos elaborados como fundamento dos mecanismos de poder. Pois todo conhecimento, todo saber, e o carter de cientificidade que se pretender a eles atribuir provem do conflito inerente s relaes sociais. Eis uma tentativa de compreenso da natureza das relaes tramadas entre poder e saber, no apenas em regimes totalitrios, mas em todos os ordenamentos polticos modernos.

REFERNCIAS ARENDT, Hannah. Origens do totalitarismo. So Paulo: Companhia das Letras, 1989. BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal: introduo sociologia do direito penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002. FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurdicas. 3. ed. Rio de Janeiro: Nau, 2003.

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_____. Em defesa da sociedade: curso no collge de france (1975-1976). So Paulo: Martins Fontes, 2005. _____. Vigiar e punir: nascimento da priso. 35. ed. Petrpolis: Vozes, 2008.

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GRUPO DE PESQUISA:

DIREITO PENAL ECONMICO

PROF. FABIO ANDR GUARAGNI

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A APLICAO DO PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA NOS CRIMES TRIBUTRIOS

Natlia Brasil Dib ______________________________________________________ Integrante do Grupo de Estudo Direito Penal Econmico, sob orientao do Prof. Fabio Andr Guaragni

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RESUMO O presente trabalho tem por objetivo discutir a aplicao do princpio da insignificncia nos delitos contra a ordem tributria, abordando os aspectos inerentes ao Direito Penal moderno, assim entendido como o resultado de sua evoluo desde o Iluminismo. Este Direito Penal inserido no Estado Democrtico de Direito ter deveres e limitaes que refletiro no princpio da insignificncia, uma vez que este decorre dos princpios da interveno mnima e lesividade, que de certo modo representam o antagonismo inerente ao Estado Democrtico de Direito, qual seja a mnima interveno na liberdade individual em contraposio a necessria proteo de bens jurdicos, como funo do Direito Penal moderno. Dentro deste contexto se abordar a conceituao do bem jurdico em questo, assim como a sua caracterizao como um bem jurdico supra-individual, alm da anlise imediata e mediata. Sendo a primeira decorrente da diminuio da arrecadao tributria, ou se preferir, a leso ao patrimnio do Estado; e a segunda decorrente da funo do tributo no Estado Democrtico de Direito. Com base nestes conceitos, pretende-se analisar o panorama de aplicao do princpio da insignificncia com relao a estes delitos nos ltimos 10 anos, fazendo um apanhado das decises publicadas no Superior Tribunal de Justia. Ainda, busca-se analisar o critrio utilizado para a aplicao qual seja o valor legalmente estabelecido assim como a legislao aplicvel aos casos, a fim de que se verifique se os critrios desejveis para a aplicao, levando-se em considerao a importncia do bem jurdico envolvido, esto sendo utilizados. Palavras-Chave: princpio da insignificncia, Estado Democrtico de Direito, princpio da lesividade, princpio da interveno mnima, bem jurdico-penal, Superior Tribunal de Justia.

1 INTRODUO O poder punitivo do Estado, regulado pelo Direito Penal, esta em constante antagonismo num Estado Democrtico de Direito. Isso porque sempre se est diante da necessria tutela dos bens jurdicos com a mnima interveno do Direito Penal. A anlise do Princpio da Insignificncia se insere neste contexto, vez que representa a possibilidade de se afastar a tipicidade material da conduta, em razo da insignificncia da leso ao bem jurdico tutelado. Tal preceito, ento, ter seus fundamentos, predominantemente, no princpio da lesividade e no princpio da interveno mnima. O primeiro no que diz respeito funo que o Direito Penal possui no Estado Democrtico de Direito, qual seja a proteo de bens jurdicos1, portanto, s importando a interveno quando houver leso ou perigo de leso a qualquer bem jurdico tutelado. E o segundo no que diz respeito importncia que dada a liberdade no Estado Democrtico de Direito, uma vez que s justificada a sua violao pelo Direito Penal nos casos em que efetivamente outros ramos do direito no conseguirem tutelar os bens jurdicos.

ROXIN, Claus. A proteo de bens jurdicos como funo do Direito Penal. 2.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p.17.

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Com base nisto, que se discute o limite em que o Estado pode intervir na liberdade do indivduo quando houver efetivamente uma conduta tipificada, contudo com a ausncia da tipicidade objetiva, na medida em que a leso ao bem jurdico seja insignificante, resultando na aplicao do princpio da insignificncia. E esta anlise ser feita especificamente nos crimes em que o bem jurdico ordem tributria seja afetado. E quando se fala em bem jurdico ordem tributria a anlise que se faz, predominantemente, do quantum devido em razo do crime. Portanto, resta o questionamento acerca do que seria insignificante a ponto de a mquina estatal se abster de punir em razo da nfima leso.

2 O PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA NO DIREITO PENAL O princpio da insignificncia criao doutrinria decorrente da viso moderna do Direito Penal. Portanto, no se encontrar nenhuma meno expressa a tal princpio no ordenamento jurdico ptrio.

2.1 CONCEITO DE PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA Princpio da Insignificncia , conceitualmente, princpio que justifica a extino da punibilidade, por parte do Direito Penal, da conduta, mediante a excluso da tipicidade material em funo da falta de leso ao bem jurdico tutelado. Atualmente, a dogmtica penal, compe o crime com os seguintes elementos: conduta humana, tpica, antijurdica e culpvel 2. Dentre estes elementos do crime, restar neste momento a anlise meramente da tipicidade, na medida em que esta, para existir, depender da leso ao bem jurdico tutelado3. Ser nesta medida que haver a aplicao do Princpio da Insignificncia. Portanto, como nos ensina Carlos Vico Maas4, podemos concluir que o princpio da insignificncia trata-se de preceito criado pela doutrina, a partir dos outros princpios atinentes ao Direito Penal, que exclui a punibilidade material de uma conduta, em razo da nfima leso que esta traz ao bem jurdico, pressuposto do desvalor de resultado. Em razo, ento, deste conceito construdo doutrinariamente que se pode concluir acerca da relao existente entre este princpio e dois outros clssicos do Direito Penal, quais sejam o Princpio da Interveno Mnima e o Princpio da Lesividade. Quanto ao primeiro - princpio da interveno mnima - presente dentre os princpio de Direito Penal, no seno resultado do Estado Democrtico de Direito, que determina que quando se tratar de Direito Penal a ingerncia deste na liberdade deve ser restrita e mnima.
2

ROXIN, Claus. Derecho Penal Parte General Tomo I: Fundamentos. La Estructura de la Teoria Del Delito. Madrid: Civitas. 2006. p. 192. [...] a que toda conducta punible supone um a accin, antijurdica, culpable y que cumple otros eventuales presupuestos de punibildad. (traduo nossa) 3 ZAFFARONI, 2005, p. 491. [...] princpio da insignificncia o de bagatela, segn el cual las afectaciones insignificantes de bienes jurdicos no constituyen lesividad relevante a los fines de la tipicidad objetiva. (traduo nossa) 4 MAAS, Carlos Vico. O Princpio da Insignificncia como Excludente da Tipicidade no Direito Penal. So Paulo: Saraiva, 1994. p. 58.

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Diante da concepo de que o Direito Penal deve ser o ltimo a atuar, da concepo de ultima ratio, deriva o fato de que se no h necessidade de interveno do Direito Penal, ou seja, se o comportamento pode ser tutelado por outro ramo do Direito que no o Penal, no faz sentido a interveno deste na liberdade do cidado. Claus Roxin5 chama a isso de funo subsidiria do Direito Penal. Portanto, ao se falar em punir um delito em que haja insignificncia do resultado provocado, seria a partir do conceito de interveno mnima uma invaso na liberdade de um cidado6 que no tenha causado efetiva leso ao bem. O princpio da insignificncia nada mais do que a declarao de que tal fato, muito embora tenha ocorrido, no causou efetiva leso ao bem jurdico protegido normativamente e, portanto, no merece a ao do Direito Penal. Conclui-se, ento, que se o Direito Penal deve ser considerado como o ltimo ramo do direito a ser utilizado, seria incoerente admitir a atuao nos casos em que no se comprova a leso ao bem jurdico tutelado7. Quanto ao princpio da Lesividade decorrente, tambm, da funo que o Direito Penal exerce no Estado Democrtico de Direito , vem reafirmar a idia de que, como ensina Zaffaroni, para que se justifique a ingerncia Estatal deve haver leso a bem jurdico tutelado pelas normas penais8. Falar em punibilidade sem ofensa ao bem jurdico extremamente autoritrio9 e desconforme com nosso ordenamento e os direitos resguardados pela Constituio Federal. Tomando-se em conta a funo do Direito Penal e sua concretizao no princpio da ofensa ao bem jurdico, inevitvel concluir que o princpio da insignificncia, por conseqncia, deriva deste entendimento, visto que ele est fundamentado no fato de que se no h leso, no h que se falar em atuao do Direito Penal10.

2.2 A EVOLUO DO DIREITO PENAL E A ORIGEM DO PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA Partindo, ento, da conceituao apresentada, imprescindvel a identificao da origem deste princpio. A percepo de Estado Democrtico de Direito, originado e conquistado pelo Iluminismo trouxe, dentre outras coisas, a idia de que o totalitarismo e os direitos humanos no convergem para o mesmo interesse, tendo estes ltimos que prevalecer. Neste sentido, Evandro Pelarin11 ensina que antes da Idade Mdia a
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ROXIN, 2006, p. 65. El Derecho penal solo es incluso la ltima de entre todas las medidas protectoras que hay que considerar, es decir que slo se Le puede hacer intervenir cuando fallen otros medios de solucin social del problema como la accin civil, las regulaciones de polica o jurdico-tcnicas, las sanciones no penales, etc.(traduo nossa) 6 LOPES, 1997, p. 74 e 75 7 MAAS, 1994. p. 58. 8 ZAFFARONI, 2005, p. 491. El principio de lesividad impone que no haya tipicidad sin lesin u ofensa a um bien jurdico [...] (traduo nossa) 9 COSTA, 2007, p. 128. 10 COSTA, 2007, p. 134. 11 PELARIN, Evandro. Bem Jurdico Penal. Um Debate Sobre a Descriminalizao. So Paulo: IBCCRIM, 2002. p.30 e 31.

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punibilidade estava calcada inicialmente numa concepo cosmolgica, ou seja, dizia-se que o que a natureza das coisas j havia definido desde o incio, era imutvel e, portanto, o Direito tambm o seria. J num segundo momento, durante, ento a Idade Mdia, a punibilidade estava baseada numa viso teolgica, ou seja, utilizava-se a religio como justificativa para a punio. Acreditava-se que a f e o medo da fria divina iriam impedir os crimes praticados.12 Do mesmo modo expe Luiz Regis Prado, que evidencia a mistura entre o pecado e o crime, entre o Estado dos homens e o os mandamentos da Igreja Catlica.13 Ser s aps estas duas fases e em contraposio a todas essas concepes de Direito Penal que surge o Iluminismo. E acontecer, ento, um marco na viso do Direito Penal Moderno, na medida em que os filsofos defensores desta concepo passaro a encarar o Direito como normas oriundas dos homens. H a criao de uma viso antropolgica do Direito. No h mais a idia de que a punibilidade resultado de uma retribuio divina 14. a partir do Iluminismo que se cria a viso de que o homem define os valores morais e ticos a serem institudo na sociedade. Neste mesmo sentido, o professor Leonardo Luiz de Figueiredo Costa nos ensina que a mudana deste pensamento divino do Direito para uma viso antropolgica15 trouxe o reconhecimento de direitos fundamentais de primeira gerao, em especial a liberdade individual de cada cidado. o que Norberto Bobbio abordar sobre liberdade negativa16, uma vez que se estava diante de um Estado Liberal, que em virtude das desastrosas heranas trazidas pela Idade Mdia, buscava de forma absoluta evitar a influncia estatal. Ainda, em momento posterior, Figueiredo Costa lana mo de Isaiah Berlin, quando trata da liberdade de cada indivduo numa sociedade. Brevemente, aquele autor aborda a classificao feita por este, quando explica sobre a liberdade negativa e a liberdade positiva. Conceituando aquela como a liberdade de agir de qualquer forma sem que haja uma ingerncia externa, tanto na esfera pblica ou privada e, conceituando a ltima como a que permite a interveno estatal na medida em que haja necessidade para tanto, ou seja, quando haja uma necessidade de influncia do Estado para a proteo de direitos, quando estes se contrapem a liberdade.17 Diante desta concepo - expe Figueiredo Costa18 - que num Estado Democrtico de Direito, no Estado que se toma por base a atual doutrina do Direito Penal, o direito a liberdade deve estar baseado na concepo de liberdade negativa, sendo a interveno Estatal necessria somente quando haja violao a uma liberdade protegida pela Carta Maior. Aps este breve apanhado do incio do Iluminismo e sua influncia trazida ao Direito Penal, debate-se a criao de um Estado Democrtico de Direito, com suas bases estabelecidas nesta filosofia. Jorge Miranda19 quando aborda o incio do Estado de Direito base do nosso Direito atual afirma que o Iluminismo, contratualismo e outras correntes filosficas
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Ibid., p. 32 PRADO, Luiz Regis. Bem Jurdico-Penal e Constituio. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 23. 14 PELARIN, 2002. p. 37 e 38. 15 COSTA, 2007, p.13. 16 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004. p. 83. 17 COSTA, 2007, p. 16 e 17. 18 COSTA, 2007, p. 19. 19 MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituio. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 45.

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originadas a partir da Revoluo Francesa (1789) trouxeram para o direito a mudana acima mencionada acerca da viso da origem dos bem tutelados. Isso porque a herana trazida pela idia de contrato social e entrega s mos do Estado da legitimidade punitiva traz um dos maiores antagonismos no Estado Democrtico de Direito, qual seja o choque entre a liberdade individual de cada cidado e a interveno Estatal na vida deste. Estabelecer os limites punitivos do Estado, a fim de que no haja excessiva interveno na liberdade individual no se trata de tarefa fcil de cumprir, principalmente, quando se fala em legitimidade punitiva do Estado e interferncia deste na liberdade de um cidado. E isto claramente se v quando se discute Direito Penal e a funo que este exerce numa sociedade de Direito20. Para Claus Roxin, a idia trazida pelo Iluminismo deve ser o alicerce para a poltica jurdico-criminal atual, com o intuito de que reste garantida a todos os cidados a proteo aos seus direitos fundamentais, assim como a manuteno de uma sociedade pacfica, funo do Estado, como legitimado a isto.21 E este ser o objetivo da proteo do bem jurdico no Direito Penal Moderno, limitar o poder Estatal proteo de bens jurdicos tutelados pelo Direito Penal. E dever fazer de forma subsidiria, uma vez que o Direito Penal s ser chamado a atuar quando os outros ramos do direito forem incapazes de proteger o bem jurdico em questo (princpio da interveno mnima). Conclui, ento, o professor Roxin que a proteo subsidiria de bens jurdicos a funo do Direito Penal Moderno 22, a idia de que a interveno Estatal na liberdade dos cidados deve ser restrita23. neste momento que se iniciou uma anlise acerca dos elementos do tipo penal e da funo que a cincia criminal deve desenvolver para atender aos anseios de um Estado Democrtico de Direito. Luiz Regis Prado24 ao abordar a funo do Estado em conjunto com o Direito Penal enfatiza a dupla funo do Direito Penal, j que um dos aspectos que garante a existncia livre e pacfica na sociedade a certeza que o Estado confere aos seus cidados de que protege os bens jurdicos merecedores de tutela, ao mesmo tempo em que tutela a liberdade que todos possuem para o desenvolvimento.25 neste ponto que reside a discusso deste artigo e a origem do princpio da insignificncia. Isso porque, se no h desaprovao do resultado jurdico, ou seja, se no h leso ao bem jurdico, a conduta se torna insignificante e no ter justificativa para a interveno Estatal na liberdade individual 26. Ento, neste momento que surge o princpio da insignificncia. Surge da chamada funo subsidiria do bem jurdico. Isso porque tal princpio deriva dessa moderna idia de que s merece interveno estatal a ao que efetivamente cause leso a um bem normativamente protegido. Norma esta derivada dos valores criados pela sociedade, j que o Direito ps Iluminismo est a servio do ser humano e tem como funo proteger bens jurdicos.
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ROXIN, Claus. A proteo de bens jurdicos como funo do Direito Penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p.17. 21 Ibid. p.18. 22 Id., 2006. p. 65. 23 ROXIN, 2006, p. 51. 24 PRADO, 1996, p. 41. 25 PRADO, 1996, p. 38. 26 PRADO, op.cit., p. 52.

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3 A EVOLUO HISTRICA DE BEM JURDICO PENAL NO SCULO XIX Para se fazer uma abordagem acerca do bem jurdico tratado nos delitos fiscais imprescindvel realizar um breve estudo sobre os contextos histricos e ideolgicos em que a sociedade esteve inserida, que originou a atual concepo de Bem Jurdico-Penal desde a criao do conceito de bem jurdico no sculo XIX at a sua concepo atual. Na Idade Mdia, o que prevalecia era o paradigma da teologia. Acreditava-se que o poder do Estado face ao cidado vinha de Deus. Legitimavam-se as atitudes do Estado com fundamento na representao Divina 27. O rei era a figura de Deus na terra. Desta forma, submetiam-se aos ditames estatais em nome deste Deus que tinha uma poder ilimitado e era onipresente. No mbito penal, como leciona Luiz Regis Prado esta concepo se fez muito clara, uma vez que o crime confundia-se nitidamente com o pecado. Ao se cometer um delito, deveria necessariamente, haver uma penitncia, sempre fsica e desproporcional, a fim de que se evitasse o cometimento do crime por medo ao infinito poder Divino. Nesta poca no h que se falar em bem-jurdico, uma vez que no existia o Direito Penal como cincia. Era utilizado para reafirmar o poder estatal e mostrar o seu poder, em nome de Deus28. Com o Iluminismo, mudam-se as bases do Estado e a viso de que o homem deve se submeter aos mandamentos estatais em nome de Deus. Isso se deu ao final do sculo XVIII e o que anteriormente girava em torno dos mandamentos Divinos passou a ter como ponto de partida o homem. Este passou a ser o centro de todas as atenes, o ponto de partida do Direito29. A sociedade no seria mais guiada por poderes divinos, mas sim por homens. Neste momento haveria a prevalncia do antropocentrismo, ou seja, o homem seria o centro do Universo e o direito seria feito para atender a este. Houve uma racionalizao do direito. As normas no mais estariam ligadas a valores ticos determinados por uma religio, mas sim a direitos individuais que deveriam ser tutelados pelo Direito Penal. Esta passagem imprescindvel para a atual viso do Direito Penal, uma vez que revoluciona a sociedade, elevando o homem a medida de todas as coisas. Reconhece que o Estado e todos os seus ramos devem servir a este homem, que passa a ser possuidor do prprio destino, j que determina quais regras deve ou no seguir. O Iluminismo, portanto, marca esta poca, e traz a idia de indivduo dotado de direitos e deveres. Ser neste momento que se criar a idia de bem-jurdico penal. Os direitos do indivduo a serem protegidos pelo Estado se daro em conformidade com os anseios daquele. Frente a este contexto, como abordado anteriormente, inicia-se o estudo do bem jurdico-penal. A primeira noo que se tem, relacionada, ao que hoje se considera como conceito de bem jurdico no mbito penal se deu com Feuerbach. 30Para o doutrinador alemo, haveria o cometimento de um crime se fosse lesado algum direito subjetivo do Estado ou do particular.

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PELARIN, 2002, p. 32. PRADO, 2009, p. 23 e 24. 29 PELARIN, 2002, p. 42. 30 PELARIN, 2002, p. 38 e 39.

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A idia de Feuerbach31 estava calcada na proteo de direitos dos indivduos, assim como, direitos do Estado. Influenciado pelo direito positivo emergente na Alemanha, o autor contraria a concepo Kantiana32 de dever derivado da moral, acredita num Direito Positivo desvinculado de preceitos ticos e morais; que servir para proteger os direitos dos cidados e do Estado. Kant acredita que o direito deriva de um dever criado a partir de uma concepo moral. J Feuerbach, nitidamente influenciado pelo pensamento revolucionrio francs, acredita no dever derivado de direitos. O professor Eugenio Raul Zaffaroni, argumenta neste sentido comparando este doutrinador com Kant, na medida em que classifica o primeiro em liberal e democrtico e o segundo em elitista e Iluminista. 33 a partir desta idia, que se inicia a discusso acerca do significado que deve ter o bem jurdico-penal. Feuerbach iniciou a anlise do bem jurdico como direitos que seriam objeto de proteo por parte do Estado e que seria componente do crime na medida em que fossem lesados. Aps este momento, superada a idia de que bem jurdico seria um direito subjetivo uma vez que se percebe que no h como perder este direito. Desta forma, foi com Birnbaum ainda na primeira metade do sculo XIX que este conceito mudou. Para este penalista bem jurdico-penal, como aborda Evandro Pelarin, seria algo que material, pertencente ao indivduo ou a coletividade que se violado teria a tutela e proteo do Direito Penal. Em outras palavras Birnbaum definia os bens como coisas, j que bens materiais34. Da mesma forma aborda Guillermo Jorge Yacobucci, que assim expe: Segundo a concepo de Johann Birnbaum, de 1834, os direitos subjetivos so deslocados do centro da proteo penal, ocupando seu lugar a noo de bem, entendida em boa hora como objeto ou coisa. 35 Contudo, h que se destacar que esta concepo de bem jurdico no se faz eficiente, uma vez que inevitavelmente o Direito Penal deixa de proteger pessoas, os sujeitos, para proteger coisas e, portanto, se deslegitima. Passada esta fase, na segunda metade do sculo XIX, surgem duas concepes diferentes de Bem Jurdico-Penal, que inegavelmente influenciaram o Direito Penal no final do sculo. O primeiro conceito, cronologicamente, a ser abordado o trazido por Binding, que parte da proteo da norma como funo do Direito Penal. Para este doutrinador o bem jurdico seria determinado pelo legislador, este que elevaria um direito indispensvel a aos seus olhos aos cidados a bem jurdico. Como assevera Regis Prado, para Binding bem jurdico vem a ser a garantia das expectativas normativas36. Diante desta concepo, cometeria um crime quem violasse a norma criada, isto porque a norma se equipararia ao bem jurdico. Como nos ensina Figueiredo Dias37, tal definio no pode prosperar, uma vez que utilizar o Direito Penal como proteo da norma o deslegitima, j que o objeto de proteo do direito penal o sujeito. Seria o prprio Estado protegendo a
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PELARIN, loc.cit. FEUERBACH, Paul Johann Anslem Ritter Von. Tratado de Derecho Penal. Buenos Aires: Hammurabi, 2007, p 15 18. 33 FEUERBACH, loc.cit. 34 PELARIN, 2002, p. 55. 35 GOMES,YACOBUCCI, 2005. p. 78. 36 PRADO, 2009, p. 28. 37 DIAS, Jorge de Figueiredo. Questes Fundamentais do Direito Penal Revisitadas. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999. p. 54.

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si mesmo. O que absolutamente inaceitvel na medida em que o Direito Penal surge para proteger o cidado em face deste Estado. Esta a crtica feita por Franz Von Liszt ao conceito apresentado por Binding, diz o doutrinador que um bem jurdico no um bem do Direito (como Binding e outros prope), seno um bem dos homens, reconhecido e protegido pelo direito.38 Aps, surge, a doutrina de Franz Von Liszt que de certa forma resgata a idia de Birnbaum definindo como bem jurdico como o interesse juridicamente protegido 39 . De uma forma um pouco diferenciada Liszt40 define bem jurdico como algo, como interesse de um sujeito, assim como Birnbaum definia como algo material pertencente aos indivduos ou ao Estado.

4 A EVOLUO DO CONCEITO DE BEM JURDICO PENAL NO SCULO XX Superado este breve apanhado histrico da evoluo do conceito de Bem Jurdico-Penal durante o sculo XIX, necessrio se faz a evoluo do conceito no sculo XX, e, ento, pode-se chegar a uma definio de qual seria sua atual concepo. Aps o conceito de bem jurdico-penal defendido por Von Liszt houve o aparecimento de uma nova corrente denominada de neokantismo. Segundo Vico Maas, tal doutrina procurava introduzir o aspecto subjetivo no exacerbado positivismo defendido durante o sculo XIX41. Portanto, neste momento h uma nova anlise do conceito de bem jurdico, havendo o conceito positivista carregado de valores. Regis Prado42 diz que neste momento h uma grande reunio de valores atribudos ao bem jurdico, o que o torna dotado de um positivismo agregado de valores. Define, ento lanando mo dos ensinamentos de Gomez Benitez, nas seguintes palavras: o bem jurdico entendido como um valor cultural, sendo que sua caracterstica bsica , pois, a referncia do delito do mundo a o `valorativo, em vez de situ-lo diretamente no terreno social 43 Aps o momento histrico em que o neokantismo se fez presente, deve-se destacar a posio defendida por Hans Welzel. H nesta poca, de certa forma, um abandono do conceito de bem jurdico, uma vez que este doutrinador ir voltar os olhares para a anlise da ao e no do resultado decorrente desta, que inevitavelmente resultaria na anlise do bem jurdico.

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LISZT, Franz Von. Tratado de Derecho Penal Tomo II. Madrid: Editorial Reus, 1999. p. 6. Un bien jurdico no es un bien del Derecho (como Binding y otros suponen), sino un bien de los hombres, reconocido y protegido por el Derecho. (traduo nossa) 39 PELARIN, 2002. p. 57. 40 LISZT, 1999, p. 6. Nosotros llamamos BIENES JURDICOS (1) a los interesses protegidos por el Derecho. Bien Jurdico es el inters juridicamente protegido.Todos los bienes jurdicos son intereses vitales del indivduo o de la comunidad. El orden jurdico no crea el inters , lo crea la vida; pero la protecin del Derecho eleva el inters vital a bien jurdico. 41 MAAS, 1994, p. 13. 42 PRADO, 2009, p. 31. 43 PRADO, apud BENITEZ, 2009, p.31.

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Defende Welzel o que chama de teoria finalista da ao na medida em que afirma a previsibilidade que o ser humano tem no resultado da conduta. Ainda, ensina que a finalidade se encontra mesmo na ao e no no resultado 44. Partindo, ento, deste conceito de ao o doutrinador abandona o resultado, uma vez que considera este como algo previsto j no momento em que a ao pensada pelo ser humano. Defende, ento, a punibilidade com base num desvalor de ao,ou seja, se pune com base na reprovabilidade que tem a conduta do ser humano45. Diante disso, h inevitavelmente um abandono do conceito de bem jurdico, uma vez que se torna desnecessrio, tendo em vista que o resultado da conduta no levado em conta para a punibilidade. Desta forma, surgir como conseqncia desta teoria o que ele chamar de adequao social46. A conduta ser ou no punvel se aceita ou no socialmente47. Desta forma, Hans Welzel preocupava-se, nitidamente, com a reprovao da ao praticada do que com seu resultado, at porque, como assevera Roxin 48, acreditava que com a desvalorizao da conduta estaria, conseqentemente protegendo os bens jurdicos assim considerados por ele como a ordem social. Aps este abandono do conceito de bem jurdico que se deu durante as dcadas de 30 e 40 houve uma retomada de sua importncia com a doutrina de Claus Roxin, que ao elevar a funo do Direito Penal a proteo de bens jurdicos, inevitavelmente deveria defini-los49. Na dcada de 70 o professor Claus Roxin, em reao a inrcia que ocorria no Ps-Guerra e ao que doutrinava Hans Welzel trouxe o conceito de bem jurdicopenal como essencial para o estudo do Direito Penal. Afirma Roxin50 que o Direito Penal deve estar entrelaado com a Poltica Criminal de tal forma que aquele servir de instrumento para a promoo do desenvolvimento individual, objetivo do Estado Democrtico de Direito. Desta forma, cabe ao Direito Penal a funo de tutelar bens indispensveis ao cidado e a coletividade de tal modo que se assim no for no se justifica a ingerncia estatal. Desta forma, conclui Roxin pela delimitao dos bens jurdicos partindo dos princpios constitucionais, sendo para ele circunstncias dadas a finalidades que so teis para o indivduo e seu livre desenvolvimento.51 Frise-se que para o doutrinador alemo, bens jurdicos no esto meramente restritos aos individuais, mas tambm aos coletivos, uma vez que podem tambm atingir o indivduo52.

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WELZEL, Hans. O Novo Sistema Jurdico-Penal. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 27. 45 GOMES,YACOBUCCI, 2005, p. 82. 46 WELZEL, op.cit., p. 60. 47 ROXIN, 2009, p. 47. 48 Ibid., p. 46. 49 Id., 1997. p. 51. 50 ROXIN, 2009, p. 16. 51 Id., 1997, p. 56. Circunstancias dadas o finalidades que son tiles para el individuo y su libre desarrollo (traduo nossa) 52 ROXIN, op.cit., p. 19.

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4.1 CONCEITO ATUAL DE BEM JURDICO-PENAL Ento, com a retomada da importncia do bem jurdico para a definio da funo do direito penal resta definir qual, atualmente, o conceito de bem jurdico. E para tanto necessrio lanar mo do que nos ensina a doutrina do professor Eugenio Raul Zaffaroni. Percebe-se, ao estudar os conceitos trazidos por este autor, que as doutrinas anteriores prescindiam de um conceito que efetivamente protegesse pessoas. Este aspecto tem elevada importncia, uma vez que o objeto de proteo do Direito Penal o ser humano. Caso contrrio restar deslegitimado, j que, como j foi dito, o Direito Penal foi criado para proteger sujeitos. Para abordar a punibilidade e, por conseqncia, o conceito de bem jurdico o professor Zaffaroni cria o que ele chama de tipicidade conglobante. Como j estudado, a estrutura do crime : conduta humana, tpica, antijurdica e culpvel. Cabe neste momento a anlise somente da tipicidade em seu aspecto objetivo. o que o professor aborda e sua anlise se faz indispensvel para que se chegue ao conceito de bem jurdico. Conceitualmente, explica o professor Zaffaroni, a tipicidade conglobante como aspecto do tipo objetivo procura que uma conduta seja considerada tpica no somente dentro do sistema normativo, mas tambm fora dele. A conduta tpica no se restringe somente ao descrito no tipo penal, mas tambm ao que proibido em outros sistemas normativos. Para ser tipificada, deve assim ser considerada no aparelho normativo como um todo, no se restringindo somente ao que prev a norma penal. Deve-se ter uma viso global do sistema53. Trata-se de aspecto da teoria do delito, essencial para o conceito de bem jurdico e a aplicao do princpio da insignificncia. Isso porque, esta teoria tem por finalidade limitar a punibilidade, na medida em que determina requisitos essenciais para a caracterizao da tipicidade objetiva, a fim de evitar a interferncia estatal quando desnecessria. Requisitos estes, que se no estiverem presentes torna o crime atpico e, portanto, ilegtima a atuao do Estado como o detentor do poder punitivo54. Desta forma, aplicando a tipicidade conglobante procura o autor que no haja ingerncia estatal na liberdade individual sem que se preencham os requisitos indispensveis para a caracterizao da tipicidade. Explica, ainda, que da anlise da tipicidade objetiva do crime deve-se levar em conta no somente a lesividade resultante do ato, mas tambm a imputao deste ato a um agente. Fala que no h que se configurar a tipicidade objetiva se no houver aes que efetivamente lesionem bens jurdicos, ou aes que lesionem bens, mas que estes no pertenam a ningum. Chega a esta concluso, tendo em vista que acredita s haver a conduta tpica se estas importem leso ao outro, que
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ZAFFARONI, 2005, p. 485. No sera admisible para la Elemental racionalidad de cualquier decisin judicial, que se considerase prohibida uma accin que no lesiona a otro; tampoco es racional afirmar que est prohibida una accin que otra norma ordena o considerar que una norma prohibe lo que otra fomenta. (traduo nossa) 54 ZAFFARONI, 2005, p. 483. Por ello, la construccin de la tipicidad objetiva no debe perseguir slo la funcin de establecer el pragma tpico sino tambin la de excluir su tipicidad cuando no media conflictividad, como requisito o barrera infranqueable a la irracionalidad del poder punitivo, toda vez que de no existir la conflectividad como carcter del pragma tpico no sera tolerable ningn ejercicio del poder punitivo. (traduo nossa)

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se produzem na interao humana, de modo que no existe conflito quando h aes que no lesionem nada 55 partindo destas bases que Eugenio Raul Zaffaroni chega ao conceito de bem jurdico. Afirmando que os anteriores - que definiam a norma como protetora de bens jurdicos - so falaciosas. Explica que a criao do bem jurdico no dada pela norma, seno pela Constituio e outras normas internacionais 56. Complementa afirmando que a lei penal s eventualmente individualiza algumas aes que de certa forma afetam de certo modo o particular.57 Desta feita, chega a concluso que aps a passagem por vrias tentativas de conceituao de bem jurdico, este pode ser definido como a rela o de disponibilidade de um sujeito com um objeto 58. Melhor explicando, quando se fala em proteo pelo Direito Penal da disponibilidade que um sujeito tem com relao a um objeto, quer se dizer que haver a conduta tpica quando esta disposio, que o sujeito (como destinatrio da norma penal) tem , for afetada. Vale ainda, lanar mo do que expe Guillermo Yacobucci sobre o assunto, uma vez que de forma muito elucidativa explica que o centro da noo de bem jurdico se relaciona com a pessoa que vive em sociedade, com seu desenvolvimento dentro desta e seu modo de vincular-se com terceiros, dentro de um contexto geral de ordem e segurana garantidos pelas normas. 59, ou seja, ser o bem jurdico derivado de relaes que exigem ou no a tutela do Direito Penal uma vez que a disponibilidade delas seja de alguma forma afetada. Da mesma forma, aborda Michael Kahlo a concepo de bem jurdico-penal. Afirma o autor que bem jurdico descrito como um conceito relacional. Compreende, assim, uma relao considerada como positiva, valiosa com um <<bem>> - entre um <<algo>>, expressado, entre uma <<realidade>> e um sujeito60.

5 O BEM JURDICO ORDEM TRIBUTRIA Baseados, ento, na concepo apresentada de bem jurdico, caracterizada pela relao de disponibilidade de um sujeito com relao a um ente, com relao a um objeto, podemos concluir pela necessria proteo da ordem tributria. Isso porque, a tributao, a arrecadao, indispensvel para o alcance dos objetivos do Estado Democrtico de Direito. Portanto, evidencia-se a relao a ser protegida pelo Direito Penal, uma vez que indispensvel para o desenvolvimento do
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Ibid., p. 484. [] importan lesiones a otro que se producen en la interacci n humana, de modo que no existe conflectividad cuando hay acciones que no lesionan a nadie [...] (traduo nossa) 56 Ibid., p. 486. 57 ZAFFARONI, 2005, p. 486. La ley penal solo eventualmente individualiza alguna accin que lo afecta de cierto modo particular. (traduo nossa) 58 ZAFFARONI, 2005, p. 489. [...] relacin de disponibilidad de uma persona com um objeto. 59 GOMES, YACOBUCCI, 2005, p. 79. 60 KAHLO, Michel. Sobre la relacin entre el concepto de bien jurdico y la imputacin objetiva em Derecho Penal. In La Teoria del Bien Jurdico. Coordenao: Roland Hefendehl. Madrid: Marcial Pons. 2007.p. 55. ... bien jurdico es decribible com un concepto relacional. Comprende, as, uma relacin considerada como positiva, valiosa como um <<bien>> - entre um <<algo>>, es decir

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indivduo e da sociedade, objetivo este presentes em nossa Carta Magna, como ressalta Regis Prado61. Ainda, interessante observar no campo do Direito Tributrio o que se conceitua como objeto deste ramo. Para Sacha Calmon Navarro Coelho a relao jurdica que se estabelece entre o Estado e as pessoas fsicas e jurdicas, tendo em vista o pagamento dos tributos por estas ltimas 62. Desta forma, podemos concluir que a ordem tributria assim entendida se caracteriza pelo bem jurdico a ser tutelado, na medida em que representa uma relao entre sujeitos. Portanto, resta neste momento o estudo do bem jurdico ordem tributria e suas particularidades.

5.1 ORDEM TRIBUTRIA: BEM JURDICO SUPRA-INDIVIDUAL Os crimes que afetam a ordem tributria tm mais do que meramente um carter patrimonial. Este existe e de grande importncia. Contudo, h de se considerar tambm outros aspectos inerentes ao bem jurdico, tais como a funo do tributo num Estado Democrtico de Direito, a viso mediata do bem jurdico, o interesse coletivo na leso deste bem jurdico aspectos estes que efetivamente legitimam a ordem tributria como bem jurdico a ser tutelado pelo Direito Penal, assim como a caracteriza como espcie de bem jurdico supra-individual. Isso porque, o Direito Penal contemporneo tem como funo no s a proteo de bens jurdicos individuais, como anteriormente j o era, mas tambm a proteo de bens jurdicos supra-individuais, que atingem uma coletividade. Como assevera Pedro Lenza ao tratar dos interesses transindividuais, houve a necessidade da prestao jurisdicional, que passou a se adequar s novas realidades e necessidades sociais63 O reconhecimento do outro e o reconhecimento de que a liberdade externa 64 est ligada as relaes sociais65 provoca a necessria proteo a bens jurdicos que no pertencem a um indivduo em especfico, mas a todos cidados. neste momento que como afirmado pelo professor Pedro Lenza o Direito chamado a atuar. Procura-se mostrar neste trabalho que o bem passa a ser tutelado na medida em que reconhecido - pelo sujeito protegido pelo Direito Penal como indispensvel, uma vez que a sua disponibilidade essencial. o que assevera Guillermo Yacobucci, ao tratar do bem jurdico no Direito Penal atual, diz:
Est claro que nos dias de hoje, preservar a noo de bem jurdico implica aceitar tambm a existncia de bens macrossociais, coletivos e de interesses difusos que,em ltima instncia, so os que permitem o desenvolvimento das pessoas. Inclusive, como sustentam Marinucci e

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PRADO, Luiz Regis. Direito Penal Econmico. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2ed, 2007. p. 303. 62 COLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributrio Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 6ed, 2002. p. 32 e 33. 63 LENZA, 2005, p. 28. 64 KAHLO, 2007, p. 55. 65 KAHLO, loc.cit.

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Dolcini, as funes estatais que regulam atividades com relevncia 66 econmica e social podem ser entendidas como bem.

Passa-se, ento, a reconhecer a proteo de bens jurdicos supra-individuais como essencial ao desenvolvimento individual, essencial aos objetivos da sociedade expressos na Carta Magna67 documento este reflexo dos anseios da sociedade. A tutela de bens como o meio ambiente, ordem econmica, ordem tributria, passaram a ganhar destaque, uma vez que as conseqncias de leso a estes bens provocam danos de grande relevo para a sociedade em que se vive, como assevera Srgio Moccia ao identificar a evoluo dos ordenamentos jurdicos, que tm se interessado cada vez mais pela anlise dos bens coletivos, em virtude da progressividade da sociedade decorrente em especial da evoluo tecnolgica, do sistema econmico e das estruturas societrias 68. O meio ambiente, por exemplo, que anteriormente no se destacava perante o cenrio de bens. Com a industrializao e demais fatores, passou a alarmar a sociedade caso se deteriore por completo. O Direito Penal, ento foi chamado a interferir, j que a leso de tamanha gravidade que razovel se torna a ingerncia deste. Da mesma forma a ordem econmica e a ordem tributria, esta ltima objeto deste estudo. Trata-se de bem supra-individual, um bem que necessariamente no atinge uma vtima s, mas sim uma coletividade. Os delitos tributrios lesionam no s o patrimnio do Estado, como se ver, mas tambm a funo que tal tributo possui na sociedade. Este ltimo como bem mediato. interessante perceber que imediatamente possvel a configurao do sujeito ativo e sujeito passivo do delito, contudo, ao se abordar o aspecto mediato do bem jurdico tutelado como destaca Martinz-Bujn - encontra-se o carter supraindividual, uma vez que o objetivo da tutela por parte do Direito Penal garantir a funo do tributo no Estado Democrtico de Direito69.
66 67

GOMES, YACOBUCCI, 2005, p 97. BRASIL. Constituio (1988). Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidria; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm> acesso em abril de 2010. 68 MOCCIA, Sergio. De la tutela de bienes a la tutela de funciones: entre ilusiones postmodernas y reflujos iliberales, in Poltica criminal y nuevo Derecho Penal: Libro Homenaje a Claus Roxin , coord. Jess Maria Silva Snchez, 1997. p. 117. Desde finales de la dcada de los sesenta se asiste en vrios ordenamientos, s i bien em circunstancias distintas, a un progresivo y probado incremento del inters por el anlisis de bienes colectivos que frecuentemente interseccionan entre si y que estn relacionados con la evolucin tecnolgica, del sistema econmico y de las estructuras societrias. Estos bienes recogen intereses ligados al medio ambiente, a la salud, a la seguridad e higiene em el trabajo, a los alimentos o a la economa, e incorporan problemas de bienestar, tanto em el mbito individual como supraindividual. (traduo nossa) 69 PREZ, Carlos Martnez-Bujan. Derecho Penal Econmico y de La Empresa. 2.ed. Valencia: Tirant to Banch, 2007. p. 162. Por su parte, el bien jurdico mediato (las funciones que cumple el sistema tributario) permitira ofrecer uma explicacin del significado y de las repercuciones que llevara aparejada una conducta lesiva para la recaudacin tributaria, as como cumplir las finalidades que se explicam seguidamente. (traduo nossa)

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Vale mencionar, como j abordado, que s legtimo um Direito Penal que protege sujeitos, por meio da disponibilidade entre este e um objeto ou ente. Imediatamente, cristalino se configura que o sujeito passivo do crime tributrio o Estado, contudo, ele no proteger a si mesmo (uma vez que se assim o fosse, novamente, chegar-se-ia a concluso de que o Direito Penal seria ilegtimo). Por trs deste bem jurdico h uma motivao que provoca a criminalizao da conduta. Nos casos dos delitos fiscais, ser a funo do tributo que, por atingir no s a um indivduo, mas toda uma coletividade se enquadra nos bens jurdicos supraindividuais. Bem jurdico supra-individual ser, ento, o bem jurdico pertencente a todos, a uma coletividade. Assim define o professor Martinz-Bujn ao abordar o assunto. Para ele so classificados como tal por serem interesses compartilhados pela generalidade dos membros do corpo social70

5.2 ORDEM TRIBUTRIA: BEM JURDICO IMEDIATO E MEDIATO Cabe, a partir de ento, uma anlise pormenorizada de cada aspecto do bem jurdico, quais sejam o imediato e o mediato. Para tanto, deve-se relembrar da motivao da criao da Lei num Estado com uma Democracia representativa como a que se vive. A funo inerente ao Poder Legislativo a criao de leis que satisfaam aos anseios dos cidados que so representados por seus membros71. Num primeiro momento, pode-se dizer que ao se analisar a Lei 8.137/90, por exemplo, logo se conclui sobre quais so os bens, ali descritos, que so objeto da tutela por parte do Direito Penal. Esta concluso no deixa de estar correta, contudo, necessrio um exame mais crtico e profundo acerca destes bens, para chegar em seu carter mediato. Isso porque quando se fala em bens jurdicos relativos ao Direito Penal Econmico, do qual o Direito Penal Tributrio parte, deve-se considerar o bem jurdico no somente de forma individualizada, mas tambm no seu aspecto supraindividual, no seu aspecto coletivo, como explana Claus Roxin72. No caso dos bens jurdicos tutelados pelo Direito Penal Tributrio no poderia ser diferente, uma vez que alm do visvel carter patrimonial, h tambm um carter social por trs desta proteo e a encontra-se a motivao da norma. A funo de um tributo dentro de um Estado Democrtico de Direito de grande importncia quando se trata da punio dos delitos tributrios. O professor Rodrigo Rios73, ao abordar o tema, no deixa de expor os dois aspectos do bem jurdico tutelado nos crimes fiscais, delimitando que a funo do tributo bem jurdico mediato, comum a todos os delitos, mas que particularmente cada crime ter seu bem jurdico imediato, que ser caracterizado pelo patrimnio do Estado. Ser esta tambm a exposio da doutrina de Carlos Martinz-Bujn Perez74.
70

PREZ, 2007, p. 167. [...]interesses compartidos por la generalidad de los miembros del corpo social. (traduo nossa) 71 GOMES, YACOBUCCI, 2005, p. 33. 72 ROXIN, 2009, p. 19. 73 RIOS, Rodrigo Snchez apud ROYO. O Crime Fiscal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editos, 1998. p. 46 e 47. 74 PREZ, 2007, p. 175.

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5.2.1 Bem Jurdico Imediato A lei 8.137 de dezembro de 1990, por exemplo, ao longo de seus 23 artigos, ou qualquer outra norma que tenha por objeto a leso ao bem jurdico ordem tributria, procura estabelecer, imediatamente, quais so delitos que se praticados, se enquadram nos crimes que ofendem a ordem tributria. Para a caracterizao do crime, para a tipificao indispensvel o resultado imediato. A funo do tributo como bem jurdico imediatamente tutelado de grande importncia, isto porque, na anlise do crime aqui discutido deve haver um resultado material. Deve ser configurada a leso ao bem jurdico. Nestes casos, a efetiva leso ao Errio Pblico, configura o bem jurdico imediato. Seria sim, imediatamente um bem do Estado. Poderiam, alguns, afirmar equivocadamente que neste caso o Estado estaria protegendo a si mesmo, contudo, o raciocnio a ser feito : se o Estado de alguma forma est protegendo a si mesmo, qual o objetivo? A resposta - num Estado Democrtico de Direito, em que o Direito Penal tem a funo protetora de sujeitos a de que pretende por meio desta proteo garantir bens jurdicos pertencentes, neste caso, a coletividade neste momento que o bem jurdico mediato ganha relevo. Isso porque, a proteo a Ordem Tributria est baseada na funo deste tributo na sociedade, sua importncia para o interesse coletivo75. Neste sentido, que trata, tambm, o professor Carlos Martnez-Bujn Prez ao afirmar que o bem jurdico imediatamente tutelado nos delitos contra a ordem tributria o patrimnio da Fazenda Pblica, concretizado (se se preferir esta adio) na arrecadao tributria.76 Ainda, deixa claro, este autor77, que muito embora existam algumas doutrinas que no encontrem relevncia na anlise do bem jurdico mediato, nos casos de delitos pertencentes ao Direito Penal Econmico como um todo, esta anlise se faz vlida e indispensvel, uma vez que no atual paradigma em que se vive a anlise com base na coletividade essencial. Em especial, este autor fala acerca dos delitos contra a ordem tributria e nesses casos ressalta a necessidade de estudo do bem jurdico mediatamente afetado. Isso porque no h como dissociar a funo que aquele bem tem perante a sociedade78.

Y es que, em efecto, tomando precisamente el ejemplo de los delitos tributarios, puede decubrirse um bien jurdico inmaterial mediato, que vendra integrado por el correcto funcionamento del orden econmico em este mbito (o sea, por el adecuado cumplimiento de las funciones que el tributo est llamado acumplir), y um bien jurdico especfico inmediato com funcin representativa, que vendra contitudo por el patrimonio del Erario o, si se prefiere, por la recaudacin tributaria. (traduo nossa) 75 ROXIN, 2009, p. 19. 76 PREZ, Carlos Martnez-Bujan. Derecho Penal Econmico. Valencia: Tirant lo Blanch, 2002. p. 372. [] el patrimonio de la Hacienda pblica, concretado (si se prefiere, esta adicin) en la recaudacin tributria.(traduo nossa) 77 PREZ, 2007, p. 162. 78 Ibid., p. 162 e 163.

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5.2.2 Bem Jurdico Mediato Como j dito h uma efetiva diminuio na arrecadao quando h a prtica do crime fiscal, entretanto alm desta leso h de se considerar a leso da sociedade como um todo quando se diminui a arrecadao. Parte-se da idia de que em nossa sociedade a tributao obrigatria em funo da necessidade de colaborao de todos a fim de que o Estado cumpra seus deveres, constitucionalmente estipulados. dever, obrigao de todo cidado pertencente a este Estado recolher tributos, j que como ensina Regis Prado os recursos auferidos das receitas tributrias que daro o respaldo econmico necessrio para a realizao das atividades destinadas a atender s necessidades sociais 79. Chega-se, ento, na destinao deste tributo. Na funo que cumpre perante a sociedade. Este ser, ento, o bem mediatamente tutelado80. Ainda, esta foi a motivao para a interferncia do Direito Penal nestes delitos. Como diversas vezes destacado o Direito Penal vive num constante antagonismo, entre a liberdade individual e o bem coletivo. Na medida em que este afetado haver de ter ento a atuao estatal na liberdade individual. Pode-se, ento como salienta Regis Prado - enumerar diversas destinaes que possuem no Brasil, sade, educao, habitao, saneamento, lazer, entre outros81. Servios estes indispensveis para a realizao do interesse coletivo, do bem coletivo, determinado pela Constituio Federal, como dever do Estado. Como j estudado vive-se hoje num Estado Democrtico de Direito, que tem suas bases num contrato social.82 que d ao Estado o poder e o dever de prover as necessidades inerentes a todo cidado, ao mesmo tempo em que todo cidado pertencente a este Estado tem o dever de prov-lo com as verbas necessrias para a promoo dos interesses coletivos protegidos constitucionalmente. Ainda, h que se considerar que, tem o Estado brasileiro como fundamento a dignidade da pessoa humana83. Isso significa dizer que tem este Estado Democrtico de Direito o dever de utilizar os recursos a ele cedidos pelos cidados para a promoo destes preceitos constitucionais. Lanando mo, novamente, da doutrina do professor Rodrigo Rios 84, quando cita a obra de Claus Roxin, encontra-se esta necessria funo do Estado. Desta forma, cristalino se torna a necessidade de que tais recursos sejam protegidos pelo Direito Penal. Isso porque, pela interpretao constitucional e pela

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PRADO, 2007, p. 303. RIOS, 1998, p. 42. 81 PRADO, 2007, p. 305. 82 Ibid., p. 304. 83 BRASIL. Constituio (1988) Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo poltico. Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio. 84 RIOS, apud ROXIN, 1998, p. 40 e 41.

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funo do Estado em que se vive, como expe, ainda Martinz-Bujan85, a funo que o tributo exerce de fundamental importncia. Sua ausncia, como salienta Regis Prado86, provoca um prejuzo coletivo, provoca a no realizao de preceitos fundamentais necessrios para o desenvolvimento social, base do Estado Brasileiro. Desta maneira, ignorar a funo que o tributo exerce ao se analisar o bem jurdico tutelado nos delitos fiscais no parece minimamente razovel. O dano coletivo causado pela prtica destes crimes significativo para a sociedade. Utilizando-se, ainda, os ensinamentos de Rodrigo Rios, pode-se resumir o Bem Jurdico Penal tutelado nos crimes fiscais da seguinte forma:
Desta forma, a justificao do crime fiscal encontra-se no fato de que a conduta delituosa, alm de causar um prejuzo imediato integridade patrimonial do Errio Pblico (lesando a funo pblica da arrecadao), acaba por atingir o valor constitucional da solidariedade de todos os cidados na contribuio da manuteno dos gastos pblicos. Este bem jurdico, representado nas funes que o tributo deva exercer de acordo com os dispositivos constitucionais, justifica amplamente sua incriminao. 87 Em outras palavras estaramos diante da sua ratio legis.

Definidos estes conceitos, indispensveis para a anlise dos crimes contra a ordem tributria, iniciar neste momento do trabalho a aplicao destas consideraes na anlise do princpio da insignificncia inserido no Direito Penal Tributrio.

6 A APLICAO DO PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA NOS DELITOS CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA Por derradeiro, aps este apanhado histrico e conceitual resta configurar a aplicao destes aspectos e do princpio da insignificncia nos delitos que afetam a ordem tributria. Este estudo busca destacar os aspectos da aplicao pela doutrina e pela jurisprudncia, em especial do Superior Tribunal de Justia. Como foi visto no se trata de princpio expressamente previsto, mas de criao doutrinria e jurisprudencial, decorrente de outros princpios do Direito Penal, assim como da funo exercida pelo Direito Penal.

6.1 PANORAMA DAS DECISES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA ACERCA DA APLICAO DO PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA NOS CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA E DESCAMINHO Inicialmente, ento, necessrio fazer um apanhado das decises proferidas nos ltimos 10 anos pelo Superior Tribunal de Justia. Como exposto por Luiz Flvio Gomes, o critrio predominante nesta Corte para pautar as decises sobre a aplicao do princpio da insignificncia nos delitos

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Id., 2002, p. 368. PRADO, 2007, p. 305. 87 RIOS, 1998, p. 50.

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contra a ordem tributria reside no valor mnimo exigido para que se proceda o ajuizamento da execuo fiscal 88. Contudo, no foi sempre este o critrio adotado pelo STJ, restando, agora, uma anlise das decises prolatadas em cada perodo. Para tanto, lanaremos mo de diviso j apresentada pelo professor Luiz Flvio Gomes89, que muito bem separa os momentos desta Corte. Durante os anos de 1997 e 2001, as decises pautavam-se no valor expresso pela Lei 9469/1997 que em seu artigo 190 determinava a no propositura das execues fiscais, por parte da Procuradoria da Fazenda Nacional, para a cobrana de dvidas que no ultrapassavam o montante de R$ 1.000,00. 91 Com base, ento, neste valor o Superior Tribunal de Justia aplicava o princpio da insignificncia, uma vez que para esta Corte sendo considerado para o Direito Tributrio o valor insignificante de tal forma que no justifica a execuo fiscal, no h que se falar em interferncia do Direito Penal, j que se configura a insignificncia aqui tambm.92 Em outras decises, deixa-se de lado a exposio do valor envolvido e so aplicados critrios dogmticos de anlise da tipicidade objetiva, tendo em vista o resultado da conduta e aplicao do princpio da insignificncia.93 Nos anos de 2002 a 2004 o parmetro mudou. Em 2002, foi publicada a lei 10.522/2002 que em seu artigo 2094 determinava que as execues fiscais que

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GOMES, 2009, p. 108. GOMES, op.cit., p 108 114. 90 BRASIL. Lei 9469 de 10 de julho de 1997. Dirio Oficial da Unio de 11 de julho de 1997. Regulamenta o disposto no inciso VI do art. 4 da Lei Complementar n 73, de 10 de fevereiro de 1993; dispe sobre a interveno da Unio nas causas em que figurarem, como autores ou rus, entes da administrao indireta; regula os pagamentos devidos pela Fazenda Pblica em virtude de sentena judiciria; revoga a Lei n 8.197, de 27 de junho de 1991, e a Lei n 9.081, de 19 de julho de 1995, e d outras providncias. Art. 1 O Advogado-Geral da Unio e os dirigentes mximos das autarquias, das fundaes e das empresas pblicas federais podero autorizar a realizao de acordos ou transaes, em juzo, para terminar o litgio, nas causas de valor at R$50.000,00 (cinqenta mil reais), a no-propositura de aes e a no-interposico de recursos, assim como requerimento de extino das aes em curso ou de desistncia dos respectivos recursos judiciais, para cobrana de crditos, atualizados, de valor igual ou inferior a R$1.000,00 (mil reais), em que interessadas essas entidades na qualidade de autoras, rs, assistentes ou opoentes, nas condies aqui estabelecidas. Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/LEIS/L9469.htm> Acesso em abril de 2010. 91 GOMES, 2009, p. 108. 92 BRASIL. Superior Tribunal de Justia.Recurso Especial 224.392/PR.; Recurso Especial 238.894/PR; Habeas Corpus 11.942/RJ; Recurso Especial 247.938. Disponvel em <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=RESUMO&livre=princ%EDpio+d a+insignific%E2ncia&data=%40DTDE+%3E%3D+20070101+e+%40DTDE+%3C%3D+20100101&&b =ACOR&p=true&t=&l=10&i=290 > acesso em abril de 2010 93 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial 111.011/AL; Recurso Especial 248.763/PR.Disponvel em, <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=RESUMO&livre=princ%EDpio+d a+insignific%E2ncia&data=%40DTDE+%3E%3D+20070101+e+%40DTDE+%3C%3D+20100101&&b =ACOR&p=true&t=&l=10&i=290> 94 BRASIL. Lei 10.522 de 19 de julho de 2002. Dirio Oficial da Unio de 22.07.2002. Dispe sobre o Cadastro Informativo dos crditos no quitados de rgos e entidades federais e d outras providncias. Art. 20. Sero arquivados, sem baixa na distribuio, os autos das execues fiscais de dbitos inscritos como Dvida Ativa da Unio pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou por ela cobrados, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais). Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/LEIS/2002/L10522.htm> Acesso em abril de 2010.

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versassem sobre dbitos com valores inferiores R$ 2.500,00 deveriam ser arquivadas. Ento, tomando por base esta legislao entendia a jurisprudncia que no se tratava de valor lesivo (ofensivo) de modo relevante aos cofres pblicos. 95 Portanto, novamente no havia motivo para a ingerncia do Direito Penal na liberdade do indivduo. Desta forma, o a Corte Superior de Justia resolveu por aplicar este valor, uma vez que no havendo interesse por parte do Direito Tributrio, no havia que se falar em interesse pelo Direito Penal96. Em 2004, com e publicao da Lei. 11.033/2004 - que altera a antiga Lei 10.522/2002 houve uma modificao no valor considerado como insignificante. Isso porque o artigo 2197 altera o artigo 20 desta lei, permitindo o arquivamento das execues fiscais que tivessem por objeto dbitos com valor at R$ 10.000,00. Dessa forma, novamente o entendimento do Superior Tribunal de Justia foi modificado, com base na mnima interveno do Direito Penal que permite a aplicao do princpio da insignificncia j que nem mesmo o Direito Tributrio tem interesse na punio.98 Em 2005, como salienta Luiz Flvio Gomes99, houve uma mudana radical nas decises do Superior Tribunal de Justia. O que anteriormente parecia pacificado meramente como o valor mnimo para a propositura ou arquivamento da execuo fiscal, no mais passou a ser usado unicamente como critrio. Sob a liderana do Ministro Felix Fischer o Superior Tribunal de Justia passou a questionar o valor de R$ 10.000,00 legalmente determinado, fazendo o seguinte raciocnio:
Confrontando os dois dispositivos conclui-se facilmente que enquanto o art. 18, 1 determina o cancelamento (leia-se: extino) do crdito fiscal igual ou inferior R$ 100,00 (cem reais), o art. 20 apenas prev o no
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GOMES, 2009, p 109. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Habeas Corpus 34.641/RS. Disponvel em http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=RESUMO&livre=princ%EDpio+da +insignific%E2ncia&data=%40DTDE+%3E%3D+20070101+e+%40DTDE+%3C%3D+20100101&&b= ACOR&p=true&t=&l=10&i=290> acesso em abril de 2010. 97 BRASIL. Lei 11.033 de 21 de dezembro de 2004. Dirio Oficial da Unio de 22.12.2004. Altera a tributao do mercado financeiro e de capitais; institui o Regime Tributrio para Incentivo os Modernizao e Ampliao da Estrutura Porturia REPORTO; altera as Leis n 10.865, de 30 de abril de 2004, 8.850, de 28 de janeiro de 1994, 8.383, de 30 de dezembro de 1991, 10.522, de 19 de julho de 2002, 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e 10.925, de 23 de julho de 2004; e d outras o providncias Art. 21. Os arts. 13, 19 e 20 da Lei n 10.522, de 19 de julho de 2002, passam a vigorar com a seguinte redao: "Art. 20. Sero arquivados, sem baixa na distribuio, mediante requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, os autos das execues fiscais de dbitos inscritos como Dvida Ativa da Unio pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou por ela cobrados, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais). (grifou-se) o 2 Sero extintas, mediante requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, as execues que versem exclusivamente sobre honorrios devidos Fazenda Nacional de valor igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais). o o 4 No caso de reunio de processos contra o mesmo devedor, na forma do art. 28 da Lei n 6.830, de 22 de setembro de 1980, para os fins de que trata o limite indicado no caput deste artigo, ser considerada a soma dos dbitos consolidados das inscries reunidas." (NR). Disponvel em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/lei/L11033.htm> Acesso em abril de 2010. 98 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial 675.989/RS. Disponvel em <http://www.stj.jus.br/webstj/processo/Justica/detalhe.asp?numreg=200401179901&pv=01000000000 0&tp=51> Acesso em abril de 2010. 99 Ibid., p. 109 e 110.

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ajuizamento da execuo ou o arquivamento sem baixa na distribuio, no ocorrendo, pois, a extino do crdito. Da porque no se poder invocar este dispositivo normativo para regular o valor do dbito caracterizador de matria penalmente irrelevante. Com efeito, tal dispositivo apenas assevera que fica postergada a execuo com vista a cobrana da dvida ativa enquanto o montante no alcanar os valores ali previstos, o 100 que no se confunde com a extino do crdito tributrio.

Portanto, durante este perodo predominou o entendimento de que o valor realmente considerado irrelevante para o Direito Tributrio era o de R$ 100,00.101 Aps esta fase, em 2007, houve uma reao quanto a este entendimento. Como aborda Luiz Flvio Gomes102, a primeira reao se deu no TRF da 4 Regio, que decidiu por aplicar o princpio da insignificncia at o patamar de R$ 2.500,00 (por acreditar que o valor de R$ 10.000,00 era alto demais). A partir de ento, as decises passaram a mudar no prprio Superior Tribunal de Justia, decises estas que foram corroboradas com a edio da Medida Provisria 449/08103, posteriormente convertida na Lei 11.941/2009, em que havia confirmao do limite de R$ 10.000,00 como no interessante ao ajuizamento da execuo fiscal. Isso ocorreu ao final de 2008, quando o entendimento do prprio Superior Tribunal de Justia se fez diferente.104Por conseqncia, tem, hoje, pacificado a Corte Superior que este deve ser o entendimento105.
100

BRASIL.Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial 685.135/PR.Recorrente: Ministrio Pblico Federal. Recorrido: Dcio Albuquerque de Azevedo. Relator: Ministro Felix Fischer. Dirio da Justia da Repblica Federativa do Brasil, DF, 02 de maio de 2005. Disponvel em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=princ%EDpio+da+insignific%E2ncia&&b=AC OR&p=true&t=&l=10&i=506> Acesso em abril de 2010. 101 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Habeas Corpus 41.700/RS; Habeas Corpus 38.965/RS; Recurso Especial 742.895/PR; Recurso Especial 767.533/RS; Recurso Especial 828.469/RS. <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=princ%EDpio+da+insignific%E2ncia&&b=AC OR&p=true&t=&l=10&i=506> 102 GOMES, 2009. p. 110 e 111. 103 BRASIL, Medida Provisria 449/2008. Dirio Oficial da Unio de 04.12.2008 Art. 14. Ficam remitidos os dbitos com a Fazenda Nacional, inclusive aqueles com exigibilidade suspensa que, em 31 de dezembro de 2007, estejam vencidos h cinco anos ou mais e cujo valor total consolidado, nessa mesma data, seja igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais). 1 O limite previsto no caput deve ser considerado por sujeito passivo, e, separadamente, em relao: I - aos dbitos inscritos em Dvida Ativa da Unio, no mbito da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional; II - aos dbitos decorrentes das contribuies sociais previstas nas alneas "a", "b" e "c" do pargrafo nico do art. 11 da Lei n 8.212, de 1991, das contribuies institudas a ttulo de substituio e das contribuies devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil; e III - aos demais dbitos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. 2 Na hiptese do IPI, o valor de que trata este artigo ser apurado considerando a totalidade dos estabelecimentos da pessoa jurdica. 3 O disposto neste artigo no implica restituio de quantias pagas. Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2008/Mpv/449.htm> Acesso em abril de 2010. 104 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial 988.077/GO; Habeas Corpus 116.293/TO; Agravo Regimental em Recurso Especial 106.852-2/PR; Agravo Regimental em Recurso Especial 1.111.779/PR; Habeas Corpus 118.631/CE. Disponvel em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200701537180&dt_publicacao=15/12/2008 > acesso em abril de 2010. 105 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Agravo Regimental em Recurso Especial 1.112.192/RS. Agravante: Ministrio Pblico Federal. Ministro Felix Fischer. Dirio da Justia da Repblica Federativa do Brasil, DF, 01 de fevereiro de 2010. Disponvel em:

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6.2 O VALOR DETERMINADO NA LEI 11.033/2004 REPRESENTA QUANTIA INSIGNIFICANTE A PONTO DE NO LESIONAR O BEM JURDICO? Pelo exposto, percebeu-se que o critrio de delimitao para a aplicao do Princpio da Insignificncia - quando se aborda os crimes contra a ordem tributria (incluindo neste rol todos os delitos tipificados em nosso ordenamento que lesione o Errio Pblico) - o valor determinado, legalmente, pelo Direito Tributrio para a propositura da execuo fiscal. Chegou-se, tambm, a concluso de que, atualmente, este valor de R$ 10.000,00 importando mencionar que neste montante considera-se multa e juros 106- conforme orientao da Portaria n49 de 2004, editada pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional. Os parmetros utilizados pelo Poder Judicirio para que se aplique o princpio da insignificncia quando houver crime contra a ordem tributria ficaram muito claros, uma vez que partindo do preceito de que o Direito Penal deve ter mnima interveno - ou seja, s chamado a atuar nas situaes em que os outros ramos se mostram insuficientes no h justificativa para a punibilidade, j que nem mesmo o Direito Tributrio se interessa pelo fato107. Contudo, resta agora uma anlise da motivao do legislador para a determinao do valor estipulado na Lei 11.033/2004. Para tanto, buscou-se a origem desta lei a fim de que na exposio de motivos se revelasse qual o argumento. Atualmente, ao se analisar o art. 20 da Lei 11.033/2004, conclui-se pelo montante de R$ 10.000,00. Entretanto, como estudado, o tributo tem determinada funo no Estado Democrtico de Direito. E tal funo considerada de tal importncia que o Direito Penal chamado a atuar. Desta maneira, razovel que estes critrios sejam levados em conta para a estipulao de tal montante. A lei, ora estudada, determina que as execues fiscais que tenham por objeto dbitos com valor igual ou inferior a R$ 10.000,00 devem ser arquivadas, sem baixa na distribuio. H que se observar que tal legislao resultado da converso da Medida Provisria n 206/04. Esta, por sua vez, em sua emenda 40 apresentada pelo deputado Paulo Bernardo d a seguinte justificativa para a determinao de tal valor:

<http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=princ%EDpio+da+insignific%E2ncia&data=% 40DTDE+%3E%3D+20080101+e+%40DTDE+%3C%3D+20100101&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=1 1> Acesso em abril de 2010. 106 BRASIL. Ministrio da Fazenda. Portaria n. 49, de 01 de abril de 2004 .Dirio Oficial da Unio em 05.04.04. Estabelece limites de valor para a inscrio de dbitos fiscais na Dvida Ativa da Unio e para o ajuizamento das execues fiscais pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. O MINISTRO DE ESTADO DA FAZENDA, no uso da atribuio que lhe confere o pargrafo nico, inciso II, do art. 87 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, e tendo em vista o disposto no art. 5 do Decreto-Lei n 1.569, de 8 de agosto de 1977, e no pargrafo nico do art. 65 da Lei n 7.799, de 10 de julho de 1989, resolve: Art. 1 Autorizar: I - a no inscrio, como Dvida Ativa da Unio, de dbitos com a Fazenda Nacional de valor consolidado igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais); e II - o no ajuizamento das execues fiscais de dbitos com a Fazenda Nacional de valor consolidado igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais). Disponvel em < http://www.receita.fazenda.gov.br/Legislacao/Portarias/2004/MinisteriodaFazenda/portmf049.htm> Acesso em abril de 2010. 107 GOMES, 2009, p. 108.

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A emenda em causa busca conferir maior racionalidade, eficincia e eficcia atuao da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, especialmente quanto cobrana da dvida ativa da Unio e defesa desta em juzo, possibilitando centrar sua atuao em causas de maior repercusso quanto arrecadao. O reparcelamento estimula o pagamento espontneo, aumentando a eficcia na cobrana de dbitos da Unio. Tambm o Poder Judicirio beneficiado com a emenda, pois atende aos princpios da razoabilidade e da economia processual, evitando 108 procrastinao de processos infinitamente.

Como se percebe, a exposio de motivos minimamente justifica a alterao do valor, no demonstrando qualquer estudo que tenha sopesado a necessria cobrana em virtude da relevncia de tal bem jurdico no Estado Brasileiro e a insignificncia desta cobrana, a ponto de a mquina estatal no se mobilizar por tal montante. Percebe-se, somente, que a motivao est calcada na necessidade de que a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional deva se preocupar mais com os grandes devedores, no se justificando a ocupao com dvidas que no ultrapassam os R$ 10.000,00. Diante desta situao, interessante a anlise dos dados fornecidos pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional acerca do exerccio de 2009. H um estudo, que indica todos os valores atinentes a Divida Ativa da Unio, em relao a este exerccio. Inicialmente, contudo, h que se frisar que tal documento tendo como base o ano de 2009, considera os benefcios trazidos pela Medida Provisria 449/2008 e, conseqentemente, a Lei 11.941/2009, cabendo aqui destacar sobre a primeira a remisso de crditos109 inferiores ou iguais R$ 10.000,00. E, com relao a segunda, o benefcio dos crditos quitados vista, com necessria desistncia das demandas. Desses fatos, resultou o estudo ora em comento que em determinado momento assim revela:
Ainda em relao aos crditos no-previdencirios, todo o esforo arrecadatrio faz-se, fundamentalmente, sobre um estoque de Dvida Ativa cujo montante de inscries em cobrana administrativa e judicial se apresentou em 31.12.2009 conforme tabela abaixo. Importante destacar que se registrou um decrscimo no montante do estoque relativo fase administrativa, em decorrncia da aplicao da smula vinculante/STF n 8 e remisso de crditos, cujo valor fosse igual ou menor a dez mil reais e que, em 2007, estivessem vencidos h cinco anos ou mais. Tais fatos implicaram diretamente na reduo do estoque na fase administrativa. Por outro lado, houve significativo crescimento de 15,39% nas cobranas

108

BRASIL. Emenda n 40 da Medida Provisria 206/04. Disponvel em <http://www2.camara.gov.br/internet/proposicoes/chamadaExterna.html?link=http://www.camara.gov. br/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=261463> acesso em abril de 2010. 109 BRASIL, Medida Provisria 449/2008. Dirio Oficial da Unio de 04.12.2008 Art. 14. Ficam remitidos os dbitos com a Fazenda Nacional, inclusive aqueles com exigibilidade suspensa que, em 31 de dezembro de 2007, estejam vencidos h cinco anos ou mais e cujo valor total consolidado, nessa mesma data, seja igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais). Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2008/Mpv/449.htm> Acesso em abril de 2010;

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judiciais em relao ao ano anterior, em funo da maior celeridade no seu 110 ajuizamento.

Encontra-se neste estudo, ainda, que muito embora tenha havido diminuio na arrecadao decorrente da remisso concedida pela Medida Provisria 449/2008 que segundo o tal estudo monta em R$ 13.491.190.412,26 houve significativo aumento na cobrana de dbitos de maior porte somando este o valor de R$ 80.862.587.826,21, em virtude da celeridade processual e possibilidade de outras cobranas. Importante mencionar que tais nmeros comparam o ano de 2008 e 2009111. Alm disso, quando da exposio de motivos da Medida Provisria 449/2008, a justificativa para o artigo 14 foi a seguinte:
6. O art. 14 concede remisso de dvidas tributrias, nos termos do art. 172 do Cdigo Tributrio Nacional, de temporalidade elevada e valores no significativos, considerados de difcil recuperao, em homenagem ao 112 princpio constitucional da eficincia.

Desta forma, restou declarada a dificuldade na cobrana e a vantagem na remisso, que gerou o decrscimo de arrecadao apresentado. Ainda, corroborando com estes nmeros, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional tem publicado portarias, orientando seus procuradores quanto as atitudes a serem tomadas nos casos: (i) em que haja a prescrio intercorrente, ou seja, quando se passarem 5 anos entre o arquivamento da execuo fiscal e sua retomada evidentemente que nos processos que tenham por objeto dbitos inferiores ou iguais a R$ 10.000,00113 h autorizao para desistncia desta demanda (Portaria 227/2010); (ii) nos casos em que haja dbitos iguais ou inferiores a R$ 10.000,00 possibilita o no ajuizamento da execuo fiscal e a no inscrio em Dvida Ativa quando o dbito for inferior a R$ 1.000,00 (Portaria 49/2004). Diante destes aspectos, parece claro o desinteresse do Direito Tributrio nas demandas em que o dbito discutido no ultrapasse o montante estabelecido pela Lei 11.033/2004, mas meramente por um problema procedimental, um problema derivado da insuficincia de meios para a cobrana dos tributos. No h,
110

PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL. Balano Geral da Unio 2009. Disponvel em < http://www.pgfn.fazenda.gov.br/divida-ativa-da-uniao/dados-estatisticos > acesso em 08 de abril de 2010. 111 PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL. Balano Geral da Unio 2009. Disponvel em < http://www.pgfn.fazenda.gov.br/divida-ativa-da-uniao/dados-estatisticos > acesso em 08 de abril de 2010. 112 BRASIL. Medida Provisria 449/2008 de 03 de dezembro de 2008. Dirio Oficial da Unio de 04 de dezembro de 2008. Altera a legislao tributria federal relativa ao parcelamento ordinrio de dbitos tributrios, concede remisso nos casos em que especifica, institui regime tributrio de transio, e d outras providncias. Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato20072010/2008/Mpv/449.htm> Acesso em abril de 2010. 113 BRASIL. Portaria 227 de 08 de maro de 2010. Dirio Oficial da Unio de 10 de maro de 2010. Estabelece limite de valor para dispensa de manifestao prvia da Fazenda Nacional, para fins de decretao, de ofcio, da prescrio intercorrente e confere outras providncias. Art. 1 Fica dispensada, para fins de decretao, de ofcio, da prescrio intercorrente, a manifestao prvia da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) nas execues fiscais cuja dvida consolidada seja igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais). Pargrafo nico. Entende-se por dvida consolidada o valor executado acrescido dos encargos e acrscimos legais vencidos at a data de ocorrncia da prescrio intercorrente. Disponvel em <http://www.fazenda.gov.br/portugues/legislacao/portarias/2010/portaria227.pdf> Acesso em abril de 2010.

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efetivamente, por parte do Direito Tributrio uma declarao de que esta quantia efetivamente insignificante. imprescindvel a valorizao da funo que o tributo exerce e a proteo desta funo em benefcio da coletividade, sob pena de estar lesionando um bem de carter supra-individual, essencial para o desenvolvimento social e garantia da dignidade da pessoa humana. Diante do que foi apresentado, ntido se torna a importncia da Ordem Tributria e sua tutela pelo Direito Penal. No entanto, com base com verificou-se, quanto a delimitao quantitativa apresentada, resta o questionamento acerca da utilizao por parte do legislador destes conceitos para a delimitao do quanto caracteriza a insignificncia. Ser que estes racionais esto sendo considerados?

7 CONCLUSO Como estudado, a aplicao do princpio da insignificncia nos delitos que afetam a ordem tributria no se trata de critrio absolutamente claro e indiscutvel. No entanto, h que se considerar que algumas concluses podem ser tomadas a partir desta anlise. Como foi visto, vive-se em um Estado Democrtico de Direito, em que a atuao do Direito Penal deve estar pautada na mnima interveno na liberdade do indivduo, sendo esta justificada somente para a proteo de bens jurdicos. Deste pressuposto, conclui-se que, decorre o Princpio da Insignificncia, como justificativa para a extino da punibilidade material, quando o resultado jurdico provocado no representar efetivamente leso ao bem jurdico tutelado. Fez-se, ento, uma anlise pormenorizada do bem jurdico-penal como um todo, chegando ao conceito atual deste como a relao de disponibilidade de um sujeito em relao a um ente ou a um objeto114, definindo, ento, a ordem tributria como bem jurdico-penal a ser tutelado. Desta feita, pode-se concluir pela necessria proteo por parte do Direito Penal com relao aos crimes que ofendem o Errio Pblico, j que este no representa meramente o patrimnio do Estado, mas tambm a funo que possui o tributo no Estado Democrtico de Direito. Deste ponto pode-se considerar como certa a necessidade da arrecadao tributria, uma vez que esta a base financeira que o Estado tem para promover os objetivos constitucionalmente tutelados, objetivos estes necessrios para o alcance do desenvolvimento e da dignidade da pessoa humana. Feitas estas concluses, chegou-se ao carter supra-individual do bem jurdico tutelado, j que o Direito Penal, hoje, est voltado para a proteo no somente do indivduo, mas tambm de toda a coletividade, no podendo fechar os olhos para os bens jurdicos que tem titularidade supra-individual. Em se tratando do bem jurdico ordem tributria este carter se torna evidente na medida em que o considera de forma mediata, em virtude da funo que este exerce no Estado Democrtico de Direito. Com base nestes aspectos, fez-se, ento, uma anlise do panorama de aplicao do princpio da insignificncia no Superior Tribunal de Justia, nos ltimos 10 anos.

114

ZAFFARONI, 2005, pg 485.

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Pode-se, ento, tirar algumas concluses com relao a esta anlise. Tornouse evidente que o critrio majoritrio de aplicao do princpio da insignificncia o valor legalmente previsto para que a execuo fiscal no seja ajuizada ou seja arquivada, com base na Lei 11.033/2004. Nos ltimos 10 anos o Superior Tribunal de Justia tem se pautado nesses parmetros para a aplicao. A alegao da Corte Superior est baseada no princpio da interveno mnima, uma vez que no se justifica a ingerncia do Direito Penal, seno de forma subsidiria, ou seja, se nem mesmo o Direito Tributrio se interessa por dbitos de determinados valores, no h motivo para o Direito Penal intervir. Ainda, aps a anlise das decises proferidas, conclui-se pela necessidade de estudo quanto aos critrios utilizados pelo legislador para a determinao do montante considerado irrisrio. Desta feita, percebeu-se que a motivao da legislao no se mostra clara, uma vez que indispensvel a considerao do bem jurdico para tal, assim considerado como em sua funo mediata. Chegou-se, ento, a justificativa de que no interessante para a Procuradoria da Fazenda Nacional se ocupar destes dbitos, j que mais vantajosa a cobrana de dbitos maiores. Prova disso o estudo publicado por este rgo em que so feitos os clculos para tal concluso. Isso porque, no tendo o Estado a capacidade de cobrana de todos os dbitos, torna-se, evidentemente interessante que os dbitos que somam quantias maiores sejam valorizados.

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RELAES INTERNACIONAIS: A IMPRENSA COMO NOVO ATOR

PROF. MARLUS FORIGO

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A MDIA LATINOAMERICANA NA GUERRAFRIA: NA SOMBRA DA INFLUNCIA NORTEAMERICANA (LA COMUNICACIN LATINO AMERICANA EN LA GUERRA FRA: EN LA SOMBRA DE LA INFLUENCIA NORTEAMERICANA.

Larissa Mehl _____________________________________________________ Acadmica do 5 Perodo de Relaes Internacionais Email: larissamehl.contato@gmail.com

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RESUMO Durante a Guerra-Fria, os meios de comunicao evoluram e se desenvolveram tecnologicamente. A partir deste avano, as organizaes de mdia comearam a fornecer seus servios para outros pases. Logo, muitos governos e elites da Amrica Latina comearam uma aliana com as mdias estadunidenses, para revolucionar as empresas de comunicao nacionais. Sabendo que os Estados Unidos tinham a necessidade de propagar o sistema capitalista e as elites tinham interesse em formar grandes empresas, questionamentos surgem: a mdia ofertada foi instrumento ou autor das relaes internacionais? Havia alguma inteno escondidas nas informaes fornecidas? Na perspectiva dessas perguntas que este artigo caminhar. Palavras-chave: Amrica-Latina, Mdia, Estados Unidos, Guerra Fria, Elites, Governos.

RESUMEN Durante la guerra fra, los medios de comunicacin evolucionaron y se desarrollaron tecnolgicamente. Desde este avance, las organizaciones de comunicacin empezaron a ofrecer sus servicios para otros pases. Luego, muchos gobiernos y lites de Latino Amrica empezaron una alianza con la prensa estadunidense, para revolucionar las empresas nacionales de la misma categora. Sabiendo que los Estados Unidos tenan la necesidad de propagar el sistema capitalista, y las lites tenan el inters en formar grandes empresas, surgen ciertos cuestionamientos: La prensa brindada fue un instrumento o autor de las relaciones internacionales? Haba alguna intencin detrs de las informaciones recibidas? Considerando las preguntas citadas anteriormente, es que se desarroll el siguiente artculo.. Palabras Clave: Latino America, Estados Unidos, Medios de Comunicacin, Guerra Fra, Elites, Gobiernos.

1 INTRODUO Grande parte da poca da Guerra Fria foi, sem dvida, um perodo obscuro na histria dos latinoamericanos. A grande instabilidade da regio, seja com a decadncia de governos populistas, com a instaurao de ditaduras militares ou com o surgimento de governos de esquerda, traou um ponto comum na histria de povos como os brasileiros, nicaragenses, chilenos e guatemaltecos. A populao foi exposta a estas novas formas polticas e modos de vida. Ao mesmo tempo, os meios de comunicao haviam comeado a evoluir tecnologicamente e o recebimento de informaes estrangeiras comeou a ser muito maior. Exatamente dentro desta temtica que este artigo refletir a relao entre a mdia estadunidense e os pases latinoamericanos. Tentar tambm responder se esta foi um instrumento ou ator das relaes internacionais nesse perodo de instabilidade e incerteza, onde pequenas aes poderiam ter impactos profundos na sociedade. Os Estados Unidos sero analisados como ator da influncia, pois na poca era ele que possua o maior sistema de comunicao do mundo e a maior

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relao com a Amrica Latina. Este projeto busca respostas no escopo da guerrafria porque geralmente muitos acadmicos focalizam apenas o mundo ps 1989, perodo em que entramos em uma nova era multipolar globalizada mas, podemos refletir que muitos de nossos costumes e pensamentos atuais, so originados no contexto histrico do mundo bipolar. Assim, importante conhecer estas ligaes para podermos buscar nossa verdadeira identidade como latinoamericanos e entender as possveis estruturas de dominao criadas. O recorte cronolgico da mdia comea em 1947 e vai at 1989, ou seja, o perodo denominado guerra-fria. J o recorte espacial parte dos EUA e da regio latinoamericana, que engloba pases da Amrica do Sul e Central. O que rene os pases latinos no mesmo grupo so as coincidncias da sociedade e poltica que foram institudas no contexto histrico abordado, como governos de diferentes orientaes, guerras civis, guerrilhas e censuras, alm de terem tido o tipo de colonizao similar (ibricos) e muitas vezes, os mesmos problemas sociais. Em relao aos objetivos, o primeiro e mais abrangente a reflexo acerca da atuao da imprensa na condio de novo e importante ator ou instrumento das relaes internacionais. No plano mais especfico so: analisar os meios de comunicao de massa fornecidos Amrica Latina para descobrir sua finalidade, expor dados sobre as mdias utilizadas e demonstrar o papel ideolgico, econmico e cultural dessas mdias na Amrica Latina durante o perodo citado. O que justifica um artigo com esta abordagem, primeiramente, a ausncia de muitos estudos da mdia como um ator dinmico na esfera internacional, e ela deve ser considerada atualmente, j que as notcias so inerentes a nossa vida social, o que faz a comunicao poderosa. A outra justificativa parte de uma preocupao de que a Amrica Latina ainda tenha uma ligao de dependncia com os Estados Unidos, e que grande parte desta relao se deve ao fato das pessoas no saberem quais so os elos de conexo da mesma. Supondo que a mdia seja uma destas ligaes, importante analisar esta afirmao. uma grande polmica sustentar afirmaes de que a mdia tem outro papel alm de informar, por esta razo, este trabalho apresenta algumas concepes tericas, tais como: a Teoria Marxista das Mdias e a Teoria Construtivista. A primeira coloca a comunicao como um instrumento do estado e na abordagem da teoria, ela um aparato do governo estadunidense para influenciar diversos pases na perpetuao do capitalismo. Em contra partida, apresentada a teoria do construtivismo, expondo a mdia como ator das relaes internacionais com o papel inclusive de influenciar a poltica. Estas duas teorias so confrontadas uma com a outra, para que possamos repensar e refletir sobre o papel da mdia naqueles dias. Por ltimo, sustentada a teoria da Nova Histria Cultural, que expe uma leitura diferenciada de documentos histricos, incluindo notcias antigas dos meios de comunicao. A metodologia deste trabalho parte primeiramente do levantamento de dados, para o alcance de uma maior viso da liderana miditica e tambm do contexto espacial e temporal estudado. O segundo passo foi buscar teorias que pudessem de alguma maneira explicar o papel e a influncia das mdias no recorte estudado e por ltimo, houve a contextualizao histrica e terica utilizada para ser comprovada tais influncias nas notcias. As fontes utilizadas neste trabalho constituem-se de livros, artigos, documentrios e notcias, sendo as notcias analisadas no terceiro captulo, oriundas das empresas: Associated Press e Cadernos do Terceiro Mundo. O trabalho est estruturado da seguinte maneira: o primeiro captulo contextualiza o objeto estudado a partir da descrio de fatos ocorridos nos pases latinos. Tambm

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apresenta dados concretos de empresas de mdias norteamericanas, como que tipos de publicaes eram lidas e que tipo de ajuda as empresas davam as mdias nacionais. No segundo captulo, so apresentadas teorias que se co-relacionam com os fatos do contexto histrico, alm de ser exposta uma anlise sobre as limitaes da teoria para analisar o papel das mdias estadunidenses, e por fim, no ltimo captulo, so apresentadas duas notcias sobre um incidente ocorrido na guerra-fria, uma por uma publicao de cunho social, e outra por um conglomerado de mdia. A partir desta exposio, so discutidas as teorias explicadas anteriormente. Por fim, o captulo segue para a concluso, traando as consideraes finais e o conhecimento alcanado.

2CONTEXTO HISTRICO-ESTRUTURAL A partir das guerras mundiais, os meios de comunicao comearam a ganhar mais forma e relevncia no mundo. Hitler, por exemplo, s conseguiu a aderncia do povo alemo ao nazismo, usando do rdio. Sem ele, seus ideais teriam se dissipado muito lentamente e a segunda guerra poderia ter tomado outros rumos. Nesta mesma poca, Getlio Vargas criou o Horrio do Brasil, um programa que dura at hoje. O que estes lderes perceberam foi o poder da mdia de tranquilamente fazer as pessoas aderirem a suas mensagem. Depois deste perodo da Segunda Guerra mundial, o mundo presenciou uma grande instabilidade no sistema internacional. Duas grandes potncias comearam a disputar entre si para se tornarem a nica hegemonia mundial. De um lado, a Unio Sovitica, responsvel pelo fim da segunda guerra, socialista, pregava a necessidade de expandir sua ideologia, conseguindo a propagao do comunismo por alguns pases. Do outro, os Estados Unidos da Amrica, que alm de lucrar muito com as duas guerras mundiais, era a maior potncia propulsora do capitalismo mundial. Este segundo pas, tambm precisava da adeso de outros Estados como seus aliados. Essa adeso era necessria de duas maneiras: econmica, pois preciso a abertura de vrios pases ao livre comrcio para que o sistema possa funcionar, e ideolgica, com a justificativa de ganhar mais fora de coalizo e consenso internacional contra o sistema oposto: o comunismo. Para competirem, estes dois Estados usavam como artimanha principal a corrida armamentista, criando ameaas de uma terceira guerra mundial, principalmente nuclear, com o objetivo de justificar a diferena de poder um com o outro. Mas esta ameaa blica no era a nica maneira de influenciar o mundo, pois para muitos lugares, esse tipo de confrontao parecia algo distante, e no era suficiente para sobrepor uma ideologia. A preocupao inicial dos EUA na Guerra Fria foi a Europa Ocidental, que pela sua localizao estratgica e fragmentao, seria um alvo muito visado influncia da Unio Sovitica. Portanto, os Estados Unidos deram todo o apoio econmico e poltico para a Europa se restabelecer no ps-guerra e deixaram regies como a Amrica Latina isolada. Ao lado dos 19 bilhes de dlares repassados Europa Ocidental no perodo 1945-1950, apenas 400 milhes (menos de 2% da ajuda total norte-americana) chegaram a Amrica Latina. (POLLARD 1996 apud BETHELL,1996 p.343) Mas esta regio que eles julgavam no ser to importante, estava em paz na poca, tendo emergido em alguns de seus pases, vrios governos democrticos aclamados pelo poder popular. Assim, enquanto os EUA estavam preocupados com

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o Plano Marshall, a Amrica Latina foi fadada ao esquecimento, apenas sendo mencionada como uma regio liberal aliada aos Estados Unidos, fato que realmente aconteceu pela aliana entre eles na Segunda Guerra. Tendo sido instalada aqui desde 1933, a Poltica da Boa Vizinhana, aos olhos dos norte-americanos sua predominncia estava assegurada na regio. Os EUA acreditavam que a populao na maioria da regio no seria propcia ao comunismo, mas a partir do surgimento de sindicatos e partidos comunistas, esta realidade comeou a mudar. Os ianques perceberam que estes grupos poderiam ter articulaes suficientes para mudar a orientao poltica da regio. Esta preocupao ocorria por causa do perodo de instabilidade poltica pelo qual o mundo passava. Na Guerra Fria, uma pequena ao, poderia transformar o rumo de vrias naes, podendo at agir como um efeito domin. Em 1944, na Guatemala foi eleito um presidente de esquerda. Em 1946, na Bolvia, o governo militar nacionalista foi destitudo por uma revolta popular. Em 1959, a Revoluo Cubana ganhou o poder instituindo o socialismo em Cuba, o que com certeza preocupou os norte-americanos, que tinham medo que outros pases aderissem ao sistema socialista. Estes fatos despertaram a importncia de salvaguardar a regio latina, que alm de poder influenciar o resto do mundo, era com quem os EUA mais comerciavam e conseguiam bens, principalmente primrios. Aes comearam a ser tomadas. Um exemplo disso quando o governo norte-americano usou da interveno da CIA, para publicamente denunciar pases que seguiam a orientao socialista. Segundo Chomsky1, em 1952 foi publicado um memorando da instituio que condenava a Guatemala como adversa aos interesses dos EUA, devido influncia comunista baseada na defesa das reformas sociais e da poltica nacionalista. Com todo este cenrio, os estadunidenses perceberam que era necessrio influenciar os latinos de outras maneiras. Uma delas foi a Aliana ao Progresso, que foi basicamente ajuda financeira aos pases latinos. Relacionado a este tipo de ajuda que entrou a idia mdia como influenciadora das relaes internacionais. Para entender o processo de dependncia latino-americana por parte da mdia, preciso entender a aliana histrica entre a burguesia nacional, as empresas multinacionais e os governos. Esta aliana era algo concomitante com a realidade da poca. A Burguesia Nacional2, sendo em parte educada com maneiras estrangeiras, tinha interesse em expandir a indstria de comunicaes. Carente de capitais, esses burgueses formaram uma aliana com empresas de mdia estadunidenses, que tinham como objetivo expandir seus negcios. Essa aliana possibilitou a formao de grandes empresas latinas de TV e Jornal, que pela alta tecnologia fornecida pelos parceiros estrangeiros, conseguiram expandir a comunicao para a massa, aumentando a concentrao de poder e renda dos burgueses e aumentando o poder das empresas de mdia estrangeiras. Um exemplo claro desta relao a criao da Rede Globo de Telecomunicaes no Brasil, hoje em dia uma das maiores redes do mundo. Ela foi criada por empresrios brasileiros, mas financiada por capital estrangeiro. Podemos refletir que este tipo de ajuda previa algo em troca. Os governos tambm eram participantes deste ciclo, permitindo a insero livre dos negcios miditicos estrangeiros na Amrica Latina, tendo sido na maioria dos Estados, o principal
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1998 pg.2 A Burguesia Nacional um termo utilizado para todas as burguesias dos pases latino-americanos, pois mesmo com culturas muitas vezes diferentes, esta estrutura de burguesia existe na maioria deles.

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responsvel pelo mesmo. Maringoni (2006) cita o exemplo da rede Televisa, no Mxico, que surgiu atrelado ao Partido Revolucionrio Institucional (PRI), que esteve no governo por mais de 70 anos. O resultado dessa parceria pode-se enxergar at os dias atuais, sendo a Televisa, uma rede praticamente sem concorrncias. Juntamente com a aliana econmica veio a influncia cultural, sendo a mdia utilizada como comunicadora do estilo de vida e cultura dos EUA. Pouco a pouco, era criado um cenrio de subordinao dos pases latinos ao poderio miditico transnacional. Pedro Guareschi (1987) dividiu a estratgia da influncia miditica na Guerra Fria, em dois tipos de organizaes. Primeiramente, as de cunho econmico que interagiram de duas formas com a Amrica Latina, partindo de investimentos financeiros em mdias nacionais (por meio de assistncia tcnica, tecnologia e investimentos em rdio) e financiando propagandas. Nos anos 70, os dirios latinoamericanos dedicavam 46% do seu espao para publicidade (KAPLAN apud GUARESCHI,1987:26). As principais empresas que se envolveram desta maneira foram a CBS e a ABC. Do outro lado, temos a influncia direta e indireta por iniciativa das organizaes de comunicao. Esta interao, quando direta, se dava por canais culturais. Revistas como Cosmopolitan, Readers Digest e Disney eram distribudas integralmente na regio.3 A segunda citada, em 1973, distribuiu 900.000 cpias, alm de publicar quase em sua totalidade, apenas a reproduo da revista estadunidense,4 ou seja, outra cultura. J a empresa Disney nos anos 70, totalizava 800.000 cpias vendidas em quatro pases de lngua espanhola, sendo suas tiras personalizadas para cada regio. Outra maneira de influenciar culturalmente as pessoas era por intermdio dos filmes. Neste perodo da Guerra Fria, dos filmes exibidos na Amrica Latina, uma mdia de 55% era feito pelos EUA. (KAPLAN apud GUARESCHI, 1973:52) No quesito de distribuio da comunicao indireta, a influncia chegava por meio das notcias produzidas por duas corporaes miditicas dos EUA: United Press International (UPI) e Associated Press (AP). Al Hester em 1976, conseguiu por intermdio de estudos, perceber que havia uma tendncia fortssima para a centralizao dos controles dos fluxos de notcias na Amrica Latina. Independente de muitas das redes de comunicao serem nacionais, era um pequeno grupo internacional, que decidia como e quais notcias seriam publicadas na regio. Analisando esta situao, ela pode ter ocorrido, em parte pela dependncia aos grupos estrangeiros criada no apoio destas mdias nacionais, tanto pelo aporte de tecnologia tanto como pelas notcias fornecidas, que aumentavam cada vez mais sua intensidade, trazendo lucros para todas as partes envolvidas no fornecimento dessas mdias. Aliado a este perodo, por intermdio de golpes de estado, ditaduras militares foram emergindo em alguns pases na Amrica Latina.. Projetos como a Operao Condor so resqucios deste perodo. Logo no comeo deste artigo, foi dito que a ameaa blica no era suficiente para controlar a regio, porm aliada com a mdia foi fcil influenciadora dos latinoamericanos. Uma prova disto, que a maioria dos golpes militares foram institudos a partir da justificativa de salvar a populao do comunismo. A reflexo que deve ser feita aqui repensar porque os latinos tinham medo do comunismo e porque ele era considerado uma afronta. Para isso, importante analisar o contedo das mdias fornecidas pelos grupos externos.

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Kaplan Kaplan

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As revistas Disney, por exemplo, segundo Guarecshi (1987) tinham dois mtodos para influenciar as pessoas contra a militncia, o primeiro era a tcnica da Diluio, onde dentro da histria em quadrinhos retratada, o protesto se convertia em compostura. E a outra ferramenta a Recuperao, que utiliza de um fato perigoso, para justificar a necessidade da continuao de um sistema vigente. Como exemplo destas tcnicas temos: El Desengao e a Repblica das Carabas. Se analisarmos a ditadura como sistema vigente, a reproduo da Disney da tcnica da Recuperao mostra que ela apoiava as ditaduras latinas e queria que os seus leitores tambm enxergassem dessa maneira. Esta ao de influncia dos Estados Unidos pode ser chamada de Imperialismo Cultural, que seria a imposio da cultura de consumo e ideologias por modos diversificados.

3 MURAL DE TEORIAS Trs pontos so essenciais para a discusso do papel da mdia neste artigo: A mdia no a representao pura da realidade, mas as pessoas julgavam-na como tal. Nas palavras de Antonio Suarez Abreu, a mdia nos oferece uma espcie de viso tubular das coisas. como se olhssemos apenas a parte da realidade que ela nos permite olhar, e da maneira como ela quer que ns a interpretemos. (2008, pg.3) Essa citao reflete sobre a subjetividade da mdia. Grande parte das pessoas encara as notcias como representaes puras da realidade. Se levarmos em considerao que as notcias so fabricadas por seres humanos, podemos afirmar que os materiais elaborados so a interpretao crtica de seu autor, por mais que ele faa um intento para ser neutro. No contexto da guerra-fria, essa falta de imparcialidade podia ser facilmente praticada, pois haviam muitos conflitos ideolgicos em jogo. Outra razo que impossibilitava as pessoas de refletirem que as mdias podiam ter outros fins, era a cultura e histria da mesma, que estava dando seus primeiros passos no aspecto tecnolgico-transnacional. Havia uma grande desigualdade miditica, que s permitia aos grandes conglomerados de mdia expor sua opinio para uma grande parte da populao.
Se as tendncias atuais persistem, o globalismo instantneo, que se tornou possvel pela tecnologia dos meios de comunicao, poder significar no a promessa de um pluralismo cultural, mas a peste do imperialismo cultural. (Schramm, 1976:259)

Para que uma notcia internacional seja elaborada, ela primeiramente tem que ser descoberta para depois ser transmitida. Como naquela poca no havia internet, este esquema demandava tecnologia (cabos, satlite, transmisso) e pessoas (reprteres e escritrios internacionais). Para que estes pilares existissem, era obrigatrio o envolvimento de uma quantidade grande de dinheiro, o que dava a possibilidade apenas dos grandes grupos miditicos internacionais de exporem seu ponto de vista para a populao mundial. Dessa maneira, grupos com vises diferentes (ex: sindicato de trabalhadores), que no tinham condies econmicas para uma estrutura ampla de comunicao, foram impedidos de expressarem sua

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opinio na mesma propagao. Assim, apenas as corporaes de mdia tinham voz ativa no sistema internacional, o que as dava muito poder, permitindo por intermdio da comunicao, a construo de fatos sociais, como afirmar que o comunismo era uma afronta a sociedade. A mdia estadunidense no chegou Amrica Latina por simples coero, mas sim pela permisso de uma parte da sociedade latino-americana. Assim como j foi exemplificado na parte anterior, a burguesia e o Estado foram condizentes em aceitar as mdias norte-americanas na regio, pois tinham a possibilidade de lucrar e aumentar seus negcios com esta aliana.

4A TEORIA MARXISTA: MDIA COMO APARATO DO ESTADO E DA BURGUESIA A primeira premissa importante desta teoria o estabelecimento do consumo nas relaes miditicas. Para os marxistas, toda manifestao da sociedade capitalista tem o intuito de estabelecer para as pessoas, o desejo de consumir, alimentando o sistema vigente. Este legitimado em prol dos grupos de elites dominantes, que so os lderes ou parceiros do Estado, fazendo com que ambos lucrem com o capitalismo. Marx prope que a sociedade capitalista uma sociedade dotada de contradies, onde a burguesia explora o proletariado. Por esta razo, necessrio mascarar a realidade vigente, para que a populao no perceba sua prpria dominao e no tenha vontade de mudar sua realidade. Este mascaramento do real faz-se pela naturalizao das atividades da estrutura capitalista, como se elas fossem alheias ao bloco dominante. Uma das propagadoras destas atividades a mdia, comandada pela elite, mas que tambm deve ser vista como uma instituio independente da mesma, pois assim, a populao acredita que as suas notcias exprimem a realidade. Com a instituio da convico na sociedade, de que os meios de comunicao so representaes reais e independentes de interesses, as elites dominantes, e por conseqncia o governo, usam da mdia para instituir ideologias, que tem como objetivo dar coerncia ao sistema capitalista. Nas palavras de Guareschi (1987, p.19):
A ideologia impregna os hbitos, desejos, reflexos das pessoas (...) uma situao de existncia que as pessoas vivem, como se fosse uma natureza social, e que imposta sobre elas por um modelo de produo que afeta todas as relaes sociais.

A grande chave para instituir uma ideologia dominante fazer com que as pessoas no se dem conta que so elas que tm o poder de criar a sociedade que desejam. Esta colocao de idias as faz pensar que o sistema vigente ocorre independente da vontade humana, e tendo esta percepo, a humanidade se transforma em coisa, e as coisas em humanidade, o que Marx chama de fetichismo do objeto de consumo. Quando citamos este exemplo, d-se a impresso que estamos falando de uma dominao de um governo nacional perante seu povo. Porm, Guareschi (1987, p.20) novamente expe uma nova abordagem:

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podemos tambm traar uma analogia: assim como o papel dos meios de comunicao de massa, dentro de um determinado pas, o de legitimar a dominao de uma classe sobre as outras, assim tambm entre diversos pases, eles servem como legitimadores do imperialismo de um pas sobre o outro.

Esta observao nos leva a traar um parmetro dentro das relaes internacionais, sendo a mdia um instrumento que ultrapassa fronteiras. Na viso da teoria marxista em relao ao objeto estudado, as empresas de mdia estadunidenses ultrapassaram o mbito nacional, aliando-se a burguesias e aos governos nacionais na Amrica Latina na tentativa de usar a mdia como aparato do Imperialismo cultural-econmico capitalista mundial, instituindo e/ou intensificando o valor da compra, o sentimento anticomunista e antinacionalista entre outros exemplos. Outra teoria associada marxista a teoria do Manufacturing Consent. Este termo tornou-se conhecido pelo livro de Hermann e Chomsky, intitulado: The Manufacturing Consent, em 1998. Os dois autores presenciaram o perodo da guerra-fria e construram suas vises a partir das experincias vivenciadas. Porm Chomsky, no seu documentrio com o mesmo nome, declara que este termo foi usado a primeira vez em 1921, por Walter Lipmann, no livro; Public Opnion, ond e Lipmann chamaria the manufacture of a consent, de uma revoluo na prtica da democracia, onde seria necessrio para a elite, fabricar a opinio pblica como ferramenta de controle da sociedade, como maneira proteger seus prprios interesses. Pode-se ento deduzir, que muito antes da Guerra-Fria, j existiam estudos que acreditavam na construo da mdia como uma interface de controle estatal e social. Lingren (2006) em sua resenha do livro de Chomsky e Hermann destacou dois pontos da teoria: A mdia (de massa) no faz o papel que as pessoas pensam que ela preenche.5;Os interesses da elite definem o valor das notcias para a mdia de massa.6 Estas duas premissas do Manufacturing Consent se relacionam diretamente com os conceitos de Marx: o fetichismo do objeto de consumo e a ideologia, contribuindo para a formao mais completa desse lado hipottico da mdia.

5 A MDIA NA TEORIA CONSTRUTIVISTA A premissa bsica deste captulo afirma que os contedos das mdias no expem a realidade neutra, mas como muitas pessoas as vem de tal maneira, Silva, R. E (2006) concluiu: Esta representao oferecida pela mdia de modo geral, seria uma forma de construo social da realidade. 7. O construtivismo8 a teoria que busca situar o impacto dos valores e idias na construo da sociedade das naes A teoria prega que o sistema internacional formado por uma conscincia intersubjetiva, estruturada por idias, pensamentos e organizaes de ordem coletiva, ou seja, uma criao idealizada por humanos, e no algo que exista objetivamente no plano fsico. Assim sendo, as notcias tambm nunca so a
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LINGREN, Erin- Herman & Chomsky Review p.2 (artigo- traduo nossa) LINGREN, Erin- Herman & Chomsky Review p.3 (artigo- traduo nossa) 7 DA SILVA, Rubens Elias Max Webber e a mdia: Influncia do pensamento webberiano nos estudos dos fenmenos miditicos no sculo XX: apontamentos introdutrios, pg 11 8 Esta teoria foi criada por Piaget, no ramo da psicologia, mas foi usada pela primeira vez no mbito da rea de Relaes Internacionais em 1989 por Nicolas Onuf.

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realidade em si, mas sim uma interpretao comum daqueles que a criaram e acreditam nela. O mundo no pr-determinado, mais socialmente construdo (NOGUEIRA, pg167) Esta construo social do mundo se daria por intermdio de instituies sociais coletivas, tambm chamadas de entidades fsicas. O mais importante delas no so as instituies em si, mas as crenas emanadas por detrs dessas entidades, crenas que devem ser mtuas para terem significado e construrem em si uma nova realidade. A mdia pode ser considerada uma dessas entidades. Partindo do aspecto da necessidade de crenas comuns, podemos ento supor que a maioria dos civis latino-americanos, nos pases onde o EUA embutiu sua influncia, acreditavam nas mesmas premissas que as mdias de massa. No exatamente. Podemos contrapor este argumento com dois fatores: a falta de cultura/conhecimento/identidade da massa latina e a desigualdade da mdia. As notcias da mdia norte-americana eram as de massa, as que chegavam pelo rdio, pela TV ou pela leitura na mente das pessoas. Como muitos dos latinos no tinham outra maneira de buscar informao, o que hoje em dia seria possvel pelo advento da internet, e no tinham a cultura da mdia, as pessoas no se questionavam da onde vinham as informaes que elas recebiam, se elas tinham alguma outra finalidade na guerra-fria, ou se a prpria estrutura miditica, unilateral pela desigualdade dos meios de comunicao capitalizados, era indigna de representar a realidade. Mesmo assim, no se pode descartar a hiptese dos latinos terem crenas comuns. Podemos explicar o desnvel e a dependncia da comunicao latinoamericana por outra premissa do construtivismo: agentes e estruturas so coconstitutivos um dos outros, ou seja, eles se influenciam ao mesmo tempo. No nosso objeto, os agentes so a mdia dos Estados Unidos e os seus aliados nos pases da Amrica Latina. A estrutura pode ser vista como o prprio contexto mundial e o relacionamento dos dois pases na poca. Os EUA lideravam com sua hegemonia blica e econmica, fazendo de seu papel a propagao do capitalismo, enquanto os pases latino-americanos tinham seu lugar na estrutura, como territrios lotados de instabilidade poltica e a clich falta de identidade e desigualdade social entre seus prprios cidados. Esta ligao subjetiva entre conglomerados de mdia, pessoas e instituies estatais, formada de crenas comuns, impostas ou no, podem ter construdo realidades por intermdio das instituies. Se a mdia culminou esta ligao, e dessas novas crenas comuns foram criados novos pontos de vista, a mdia cumpriu seu papel como autora de realidades que ultrapassavam o mbito nacional. Citando Jackson e Sorense:
Tudo isso pertence a um mundo de inter-subjetividade, que nem sempre existiu no passado e no certo que existira no futuro. um produto do 9 intelecto humano associado a um determinado perodo da histria mundial

Wendt10 diz que as estruturas sociais (como a mdia), so formadas de trs pilares: conhecimento comum, recursos materiais e prticas. O primeiro pilar necessita de expectativas e entendimentos comuns entre as partes vigentes. Pela maneira como as mdias de massa latino-americanas foram construdas (as alianas j discutidas), sabemos que existia essa mutualidade. Havia outras publicaes que criticavam a ao dos EUA, e que na maioria das vezes, tinham uma postura
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socialista ou nacionalista, mas elas no tinham recursos financeiros suficientes, para ter a mesma propagao que a primeira. As mdias socialistas, alm de no terem tido uma estrutura consolidada pela falta de dinheiro e haverem sido muitas vezes obrigadas a viver na clandestinidade, no tinham o direito de colocar muitas de suas notcias em exposio. Conclui-se pelo escopo do construtivismo, que as mdias socialistas foram impedidas de construir novas realidades, porque no tinham entendimentos com outras entidades fsicas (crenas comuns com o Estado ou elite) e no tinham estrutura para propagao de seus pontos de vista para a grande maioria do povo (recursos materiais). O nico pilar que os socialistas daquela poca realmente tinham, era a prtica, que seria a de resistncia ao sistema, mas que no era suficiente para alcanar a populao majoritria. A partir do construtivismo h outra teoria mais atual que pode ser analisada: CNN Effect11. Ela diz exatamente o contrrio da Manufacturing Consent de Chomsky. Para ela, a mdia influencia a poltica. Esta hiptese pode ser levantada, levando em considerao nosso objeto estudado, mas no mbito internacional. A mdia norte-americana conseguiu influenciar a poltica dos pases latino-americanos, por ter contribudo na instituio do sentimento anticomunista, por meio das revistas Disney e a prpria Rede Globo. Em 1964, Joo Goulart, presidente eleito no Brasil democraticamente, foi retirado de seu posto pelos militares, acusado de ser comunista. A transio se deu de maneira tranqila, a maioria da populao no se manifestou, tinha medo do comunismo. A que se deve esta reao? Aqui vemos que a mdia influenciou as pessoas, que permitiu a poltica de um golpe ser devidamente aceita.

6 OS MEIOS DE COMUNICAO NO CONTEXTO DESTE ARTIGO, SO INSTRUMENTO DE LEGITIMAO DA ALIANA (BURGUESIA, GOVERNO E ELITE) OU SO AUTORES DO SISTEMA INTERNACIONAL? Para analisar o papel da mdia estadunidense na Amrica Latina, entre os anos de 1947-1989, necessrio ter uma viso de sua atuao e implementao na vida do povo. As notcias aqui emitidas eram produzidas pelas prprias empresas estrangeiras, ou estes conglomerados de mdia ajudavam economicamente as redes de comunicao nacionais. Como a mdia era ofertada pelos EUA, e eles tinham certo interesse na regio, ela pode ter sido aparato de validao do capitalismo. Ela tambm pode ter construdo novas realidades sociais, pois com a compreenso mtua da sociedade, independente da estrutura da mdia, todos os relatos da mdia influenciavam as pessoas, que acreditavam no seu papel de informar, e, por conseguinte influenciar a poltica, que formada por pessoas. Portanto importante valorizar os dois aspectos, assim como diz a citao de Julia Camargo:
No bojo dessas perspectivas sobre o papel dos meios de comunicao, considera-se que a compreenso de que existe uma influncia mtua entre mdia e poltica a mais adequada para se entender a sua atuao em assuntos internacionais. O grau dessa influncia pode variar de acordo com o caso analisado e pode ocorrer que em determinados assuntos ora a mdia guia a poltica, ora a poltica guia a mdia. E isso pode acontecer em diferentes intensidades e contextos. Portanto, nesse movimento, acredita-se
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Criada por Eythan Gylboa

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que classificar essa relao como fixa no contribui para um melhor entendimento da interao entre mdia e poltica na esfera 12 internacional.

importante destacar que considerar a mdia como um aparato do Estado, no exclui a sua possibilidade de ser um ator do mesmo. Neste artigo acredita-se que a mdia foi primeiramente, um instrumento do governo estadunidense para assegurar sua influncia na Amrica Latina. Aps esta influncia ter sido consolidada, a mdia acabou por influenciar a populao, dessa maneira se tornando autor da realidade nacional e internacional destes pases, qui possivelmente mudado o rumo de nossa histria. importante destacar que esta suposio final aqui elaborada, no tem o intuito de provar que em certas horas a mdia foi um ator ou instrumento das relaes internacionais, mas sim de colocar em pauta esta grande discusso, do poder da mdia de assumir vrios papis e vrias formas no decorrer da histria, tendo grandess possibilidades de ao em escala mundial.

7 ESTUDO DE CASO: REVOLUO SANDINISTA NA NICARAGU 7.1CONTEXTO HISTRICO A Nicargua o maior pas da Amrica Central. Esta nao foi vtima de duas intervenes imperialistas norte-americanas (1912-1925 e 1926-1933). Este perodo foi marcado pelos Tratados Bryan-Chamorro e o tratado do Espinho Negro, e entre eles, por uma guerra. Devido a Crise de 29 e a Grande Depresso, os EUA teve que sair presencialmente do territrio, mas criou e deixou no comando do pas, a Guarda Nacional, comandada por Anastcio Somoza Garcia (chamado de Tacho). Aps a sada dos estrangeiros, o lder da guerrilha anti-imperialista Augusto Csar Sandino, assinou um acordo de pacificao do pas, aceitando terminar com a guerrilha, para o bem comum do povo nicaragense. Porm ele foi enganado, Somoza tinha outros planos. Em 1933, Sandino junto com 300 membros de seu partido de guerrilha foram assassinados e trs anos depois, Tacho tomou o governo. O governo dos Somoza (1937-1979) foi um dos mais corruptos da histria mundial. Usando do poder, roubos e manobras na lei, eles passaram de donos de uma fazenda de caf tamanho mdio para a famlia mais rica da Nicargua, sendo ao final de seus mandatos, dona das 26 maiores indstrias do pas e com uma fortuna avaliada em US$ 500 milhes de reais. O Somozismo tinha trs bases 13: o apoio do imperialismo norte-americano, o controle da Guarda Nacional e da burocracia do Estado e a aliana com setores da alta burguesia nacional. A partir destas trs bases, o pas recebeu maior estrutura tecnolgica, tanto nos meios de comunicao como nas estradas. Aliado a este fator e a aliana com a burguesia, que buscava terras para se expandir, vrios camponeses foram expulsos de suas propriedades, formando um proletariado rural. Estes camponeses desempregados geravam uma grande oferta de mo-de-obra, tendo, neste perodo, muitas multinacionais se estabelecendo no pas. Os camponeses resolveram resistir criando clandestinamente a Union de Trabajadores de Nicargua, porm ficava cada vez mais difcil Em 1956, Somoza foi assassinado, mas seu imprio familiar continuou. Assumiu seu filho: Luiz Somoza
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CAMARGO, Julia Faria- p.45, 2008 Aquino, Jesus e Oscar (2007, pg 710)

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Debayle.Com tantas contradies em um governo, um grupo insatisfeito comeou a surgir, principalmente sobre influncia da Revoluo Cubana, a Frente Sandinista de Libertao Nacional (FSLN). Esta associao agrupou uma pequena burguesia, camponeses e indgenas, que se sentiam sufocados com a realidade vigente. Em 1966, Luiz Somoza tambm faleceu e assumiu seu irmo: Anastcio Somoza Debayle (O Tachito). As fases do Somozismo, no necessitam ser classificadas a partir da mudana de governantes, tendo todos os trs governados de maneira parecida, podemos sim classificar o governo da famlia Somoza entre antes do terremoto de 1972 e depois. Este incidente da natureza acabou com a populao e as cidades nicaragenses. Quando enviaram recursos estrangeiros para a reconstruo do pas, os Somoza tomaram tudo para si, inclusive comercializavam sangue e dominaram completamente o setor imobilirio do pas. A partir desta maior estrutura de dominao, a alta burguesia tambm comeou a ver os Somoza como uma ameaa, decidindo criar a Unio Democrtica de Libertao (UDEL), ao mesmo tempo que, a FSLN cresceu tanto, que acabou se fragmentando em trs. Mesmo dividida em diversos grupos, com diferentes concepes ideolgicas, uma coisa era certa, todos estavam contra Somoza. Inclusive os Estados Unidos perceberam isso, retirando todo o apoio que davam ao Somozismo e passando a apoiar a UDEL na tentativa de criar um Somozismo sem Somoza. Em Agosto de 1978, a frente Sandinista tomou o Palcio Nacional, mostrando sua fora. A partir deste ato, o Grupo dos Doze (que era um dos grupos que lutava contra o regime) juntamente com a FSLN criaram a Oposio Final, comeando a ofensiva direta ditadura. Assim foi por quase um ano. O exrcito de Somoza sem nenhum apoio bombardeava toda a populao, mas a Oposio Final conquistava cidade por cidade. Tachito no agentou, e em 19 de Julho de 1979, fugiu para os Estados Unidos, dando fim a uma das maiores ditaduras da Amrica Latina. Os Sandinistas haviam tomado o poder. Primeiramente, foi montado um governo provisrio, que contou com integrantes de todas as frentes participantes da revoluo, para que em 1984 ocorressem as primeiras eleies democrticas do pas. Neste perodo entre a vitria Sandinista e as eleies, o governo estadunidense a mando do presidente Ronald Regan, comeou a financiar e dar apoio militar aos Contras, frente de oposio ao governo que estava se instaurando na Nicaragu. Eles se instalaram na fronteira do pas com Honduras, para batalhar contra o novo regime. Mas esta nova frente militar no foi suficiente para conter a nova fase do pas. No dia 4 de novembro de 1984, foram realizadas as primeiras eleies democrticas nicaragenses. Foi eleito presidente um dos antigos lderes da FSLN, Daniel Ortega. Com medo da ameaa de um governo socialista, os EUA continuaram a financiar os Contras, porm de maneira ilegal, j que o Congresso havia aprovado uma resoluo que proibia o financiamento deste grupo. Este escndalo ficou conhecido como Ir - Contras, onde alguns funcionrios do governo de Reagan continuavam a fornecer armamento, desta vez iraniano aos contras. Outra medida que os EUA tomaram foi aprovar o embargo economia nicaragense, logo que Ortega assumiu at os Sandinistas terem sado do poder a primeira vez em 1987. A partir destes dados contextuais, podemos apresentar asas perspectivas das diferentes mdias analisadas neste contexto.

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7.2 ANLISE DA REVOLUO SANDINISTA POR UM JORNAL DE CUNHO SOCIAL Antes de apresentar a notcia estudada importante apresentar sua fonte. A primeira notcia sobre a tica da Revoluo Sandinista oriunda da publicao: Cadernos do Terceiro Mundo. Esta revista foi criada em 1973, na Argentina, por sindicalistas, jornalistas e exilados da Amrica Latina. Beatriz Bisso (1993), uma das colaboradoras da revista, disse na edio de 20 anos da mesma, que o objetivo da publicao sempre foi: dar prioridade aos pases do terceiro mundo atravs de sua prpria voz, em oposio maior parte da informao disponvel, que era pouco filtrada pela tica das naes industrializadas. Essa maior parte da informao citada se refere exatamente ao tipo de mdia estudada neste artigo, contrria a esta fonte, que a chamada mdia alternativa ou socialista. Em seu perodo de funcionamento, os Cadernos do Terceiro Mundo tiveram que mudar sua sede de pas, trs vezes (Argentina, Peru e Mxico), sendo vtimas da presso dos governos. Terminaram por fim no Brasil, no perodo da abertura poltica. Esta publicao teve alcance apenas nos pases s do Terceiro Mundo. Comeou com edies em espanhol, passando para o portugus (para frica e Brasil), ingls e teve at duas edies em rabe. Sua publicao foi em grande parte clandestina, graas a poca da epidemia de ditaduras Esta mdia se difere muito da mdia norteamericana, por mostrar o outro lado da moeda em muitos aspectos, como: Financeiro: foi apenas a partir de alianas de pessoas compartilhando o mesmo ideal, que a revista pode manter-se financeiramente, porm com uma estrutura dbil, justificada pela represso por parte dos estados e da elite latino-americana, que no eram interessados neste tipo de comunicao. Lgica Socialista: pela sua formao, Cadernos do Terceiro Mundo trazia uma crtica ao Imperialismo Norte-Americano e Europeu, sugerindo um ativismo por parte das populaes terceiro-mundistas, trazendo uma viso diferente de todos os conflitos e fatos ocorridos na poca da Guerra- Fria. O mais importante para avaliar esta publicao sua origem latinoamericana, com o apoio de diferentes nacionalidades. Sendo nativos, eles tinham uma opinio e uma cultura de fazer jornalismo totalmente diferente da mdia estadunidense. Em 1984, os nicaragenses votaram pela primeira vez. Em sua edio nmero 73, do mesmo ano, Cadernos do Terceiro Mundo publico u uma reportagem intitulada: Eleies: a outra guerra. Em seu texto, o jornalista Roberto Bardini relata a alegria dos nicaragenses de terem votado livremente. Ele comea descrevendo todo o cenrio eleitoral montado no pas, citando a diviso de votos em seis regies eleitorais e trs zonas especiais, onde havia 3.892 juntas receptoras de votos, alm de 40 mil pessoas ajudando na organizao do evento. Ele tambm destacou que vrios jornalistas estrangeiros (mais de 900) assistiram s eleies como observadores. Aps o fim das votaes, Bardini afirma que por volta de 100 mil nicaragenses festejaram na Praa da Revoluo a conquista eleitoral. Por conseqncia deste evento, o autor citou a reao dos porta-vozes do governo norte-americano, expressada por meio do jornal New York Times e o canal de televiso CBS, que acusaram as eleies de injustas, e que o governo dos EUA

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considerava atacar para exigir novas eleies em 1985. Ainda foi dito nessa reportagem, que dois navios de guerra logo aps as eleies, tentaram interceptar um navio mercante sovitico, alm de haver um avio de espionagem os observando. Bardini tambm documentou duas entrevistas, sendo ambos homens, e a favor da FSLN. O primeiro entrevistado foi Srgio Ramirez eleito vice-presidente naquela eleio, e o segundo foi Asuncon Machado, um senhor que teve trs filhos assassinados na Revoluo e que termina sua fala incitando Reagan (presidente dos EUA naquele momento) a uma guerra, caso ele quisesse acabar com a nova paz estabelecida na Nicaragu.

8ANLISE DA REVOLUO SANDINISTA POR UMA MDIA COORPORATIVA Em relao a fonte miditica transnacional temos o exemplo da Associated Press (AP). Esta fonte foi criada em 1846, como uma associao entre cinco jornais para cobrir notcias da guerra mexicoamericana. A partir desta criao, vrios novos jornais foram aderindo ao projeto, chegando atualmente ao total de 1500, onde ao mesmo tempo em que eles contribuem com a produo de notcias, utilizam as fabricadas por outros jornais da associao para publicao. Esta empresa contm dois diferenciais: o primeiro ter sido a primeira organizao do setor privado a operar em escala nacional nos EUA. O segundo como a prpria empresa demonstra a sua habilidade em se adaptar rapidamente a novas tecnologias.
AP, nos seus primeiros anos, entregava as notcias via pombo, Pony Express, trem, navio a vapor, telgrafo e teletipo. Em 1935, a AP comeou a enviar fotografias via cabo. A primeira rede de rdio foi criada em 1973, e a diviso internacional de vdeo foi adicionada a 14 organizao em 1994.

Esta percepo da importncia da tecnologia os levou a interagir com outros pases, tendo prestado seu primeiro servio internacional no ano de 1919. Este primeiro passo ajudou a empresa a construir uma grande liderana na imprensa mundial, atualmente esto presentes em 120 pases com 300 escritrios. Outro ponto de destaque a condio financeira da AP, que fatura anualmente 700 milhes e uma das maiores corporaes miditicas do mundo, concorrendo apenas com a Reuters e a French Press. Uma questo que sugere perguntas que nos arquivos da Associated Press sobre a Nicaragu, as primeiras notcias datam do ano de 1984, a partir da vitria Sandinista na eleio, ou seja, antes disso, quando a Nicargua era dominada pela ditadura dos Somoza, a mdia norte-americana no denunciava o governo publicamente, sequer o comentava. A partir do governo de Daniel Ortega, comeou a ter uma oferta massiva de notcias sobre a Nicargua. Em 3 de Janeiro de 1985, George Gedda escreveu um artigo intitulado: Opposition Leader Calls for Aid to Rebels, onde ele entrevistou Arturo Cruz, lder da oposio nicaraguense que afirmou que os sandinistas manipularam as regras eleitorais da eleio de 84 a seu favor, e que eram impossibilitados de implementar uma democracia genuna. Ele ainda afirmou que a nica maneira de haver a reconciliao nacional era da continuidade da ajuda dos EUA a oposio
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Disponvel no site oficial da Associated Press http://www.ap.org/company/history/ap-history (traduo nossa)

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armada (ou seja, os contras). Um fato interessante sobre Arturo Cruz que ele era um dos membros do grupo dos 12, trabalhou no Banco Interamericano de Desenvolvimento, que ficava em Washington, em 1969 e foi embaixador da Nicargua nos EUA no ano de 1981. Outro artigo do mesmo ano a ser analisado a publicao de Susane M. Schafer: Reagan Says Sandinistas Use Stalinist Tactics. Essa notcia contm as informaes e o discurso do presidente Reagan sobre o governo Sandinista na Nicargua. Primeiramente foi feita uma comparao daquele novo governo nicaraguense de 84 com a Unio Sovitica, afirmando que a vitria dos Sandinistas era um plano da Unio Sovitica para transformar a Amrica Central em uma ameaa a instabilidade americana. Reagan chamou os sandinistas de traidores, porque os Estados Unidos tambm haviam denunciado Somoza, tambm acusou os sandinistas de terem esmagado as liberdades pessoais, atacando a igreja, eliminado a cultura indgena e obrigando democratas a se exilarem. O presidente terminou seu argumento avisando as pessoas sobre o perigo para os Estados Unidos se o plano sovitico funcionasse, podendo perder as rotas martimas vitais e a capacidade de realizar compromissos com seus aliados europeus. Schafer termina o artigo explicando que este discurso foi preferido para um grupo de empresrios latino-americanos e exilados cubanos, que aclamaram a fala do presidente com uma salva de palmas.

9ANLISE E COMPARAO DAS NOTCIAS EXPOSTAS A PARTIR DA NOVA HISTRIA CULTURAL Para analisar estas fontes miditicas, podemos apresentar mais uma teoria: A Nova Histria Cultural (NHC), apresentada por Lynn Hunt (2001) e Chartier (2001). Este ltimo prope uma definio de histria que seja basicamente sensvel s desigualdades na apropriao de materiais ou de prticas comuns. 15 Este tipo de abordagem importante para este trabalho, considerando que das mdias estudadas apenas a Associated Press tinha a possibilidade de mostrar seu lado da histria em uma escala ampla, mas a NHC afirma que exatamente por causa desta desapropriao, no podemos julgar os documentos antigos da histria (que obviamente incluem a imprensa, mdia da poca) como representaes da realidade. Lembrando que mesmo naquele tempo, os textos j eram escritos levando-se em considerao: quem iria ler, qual seria a verdadeira finalidade do texto e etc. Assim, se espera do historiador, ou melhor, dizendo, dos acadmicos, uma anlise reflexiva de cada fonte lida, perguntando-se: em que contexto histrico este texto foi escrito? ; Para atingir qual tipo de pblico? ; e qual era a sua finalidade? ; Assim, podemos analisar melhor as fontes de mdia inter-relacionando o mesmo assunto, para analisar a histria. A ttulo de melhor comparar as mdias, apresenta-se a tabela abaixo:

Cadernos do Terceiro Mundo Para as populaes dos pases do

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Associated Press Para os Norte-Americanos em

CHARTIER, 2001, Texts,Symbols and Frenchness, p.688

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ESCRITOS PARA QUEM

CONTEXTO HISTRICO ESPACIAL QUAL ERA A SUA FINALIDADE

chamado Terceiro Mundo, principalmente professores, acadmicos e jornalistas geralmente simpticos da esquerda. Guerra Fria, jornalistas atuavam na clandestinidade e expunham uma viso diferente daquela que o governo pregava. Trazer uma viso diferenciada do contexto da Guerra Fria, indo principalmente contra o Imperialismo Norte-Americano. Tabela da Autora

primeira instncia e nas vias internacionais para pases latinoamericanos, sendo algumas notcias filtradas por regio; Guerra Fria, uma das maiores mdias mundiais, com recursos e aval de muitos dos governos latinoamericanos, para transmitir sua mensagem. Mostrar o que o governo dos EUA achava e estava fazendo no contexto nacional/internacional.

Podemos perceber que as duas publicaes tm objetivos e vises totalmente diferentes sobre a Revoluo Sandinista (Cadernos celebra a vitria Sandinista e a AP citando Reagan acusa o governo de ilegtimo), porm seu pblico alvo em grande parte era o mesmo. S que o pblico alcanado no era o mesmo, Cadernos do Terceiro Mundo era lido apenas por um nmero seleto de pessoas que j tinham uma concepo de esquerda, e sabiam aonde encontrar a publicao. J o pblico da AP era o pblico da massa, graas ao grande apoio financeiro e poltico por parte dos EUA e devido estrutura da organizao, sendo fornecedora de notcias para grande parte da Amrica Latina. Aqui cabe fazer uma observao que essa no era a realidade na Nicargua, porque Ortega censurou a AP no pas, porm as notcias chegavam para todos os outros pases aliados aos EUA, ou seja, grande parte da Amrica Latina. Levando em considerao todo o contedo estudado neste artigo, pode-se perceber algumas tcnicas utilizadas em ambos os artigos, que trazem questionamentos em relao verdade da eleio de 1984. No primeiro, Bardini entrevista duas pessoas intrinsecamente ligadas a FSLN, nos impossibilitando de escutar outros pontos de vista sobre o governo eleito, ou pelo menos. Alm das entrevistas, nos prprios fatos ele cita os sandinistas, novamente nos impossibilitando de ter uma viso do restante da populao nicaraguense, por mais que tenha ficado claro que as pessoas estavam na rua votando. Na segunda fonte, esta situao se repete. A AP escolhia as pessoas certas para criticar o novo governo de Ortega, como o nicaraguense Arturo Cruz, que passou grande parte de sua vida nos EUA ou o prprio presidente da poca Ronald Reagan, que obviamente via a instaurao de um governo pela FSLN como um possvel trampolim ao comunismo. Assim, esta publicao exps estes depoimentos sem dar muito seu parecer, dando a viso que a mdia, naquele caso, foi aparato do governo norte-americano. Uma observao que pode ser feita na segunda fonte quando no discurso de Reagan exposto que os EUA haviam denunciado Somoza e que os sandinistas estavam esmagando as liberdades pessoais, eliminando a cultura indgena e obrigando os democratas a se exilarem. Os porta-vozes da AP no poderiam citar isso, sendo que por muito tempo os Estados Unidos foram aliados de Somoza, mas exatamente porque a Associated Press no havia publicado nenhuma notcia sobre os abusos causados no Somozismo, as pessoas no sabiam desta aliana. E na questo de liberdades pessoais e obrigao dos democratas se exilarem, o que foi a Aliana para o Progresso e a Operao Condor na Amrica Latina? Nestes projetos, da instaurao de ditaduras, por exemplo, houve estado de exceo, que suprimia as liberdades individuais e vrias pessoas tiveram que se exilar tambm. Outro ponto quando Reagan avisa sobre o

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perigo da Nicargua virar comunista, pois os EUA poderiam perder rotas martimas ou a oportunidade de realizar compromissos com os europeus. A partir desta afirmao, podemos notar a importncia da Amrica Latina para eles.

10 CONCLUSO No se pode dizer ao certo em que momento da histria da Guerra-Fria a mdia foi um autor ou um instrumento da realidade latino-americana. Muito menos possvel descobrir quais pases gostariam de ter tido uma experincia diferente ou se aprofundado na experincia capitalista. O que se pode afirmar que sim, a mdia coorporativa estadunidense influenciou a poltica e a realidade civil e cultural dos pases latinos, seja pelo seu contedo, pela sua relao com as elites nacionais, ou simplesmente pela sua existncia. Infelizmente, tambm se pode concluir que essa influncia ocorreu graas permisso da burguesia e dos governos latinoamericanos da poca, que movido por interesses diferentes da coletividade, deixaram nossa histria ser co-escrita por outros autores. Essa permisso trouxe tristes consequncias, como um desenvolvimento econmico dependente dos pases desenvolvidos (grande parte, culpa da Aliana para o progresso), um grande nmeros de mortos nos pases que sofreram ditaduras, que eram apoiadas por estas mdias e o pior, a adeso a uma cultura estrangeira que nos afastou da nossa verdadeira identidade como latinos. Este estudo pode ser relevante para que possamos refletir a partir da importncia que a mdia teve e tem nas relaes internacionais, quais so os papis da mesma e tambm quais so as maneiras de influenciar um pas ou uma classe social, e como estas influncias podem emergir em larga escala. Mais de 22 anos passaram do fim da guerra fria, a internet surgiu, mas mesmo assim ainda temos uma sociedade miditica desigual, sendo grande parte das notcias ainda representada de forma unilateral e intencional. H que se descobrir maneiras de equalizar a mdia, confrontar pontos de vistas, desmistificar que ela neutra, para que independente de capital ou interesses, ela possa fazer o que sua finalidade bsica e principal, informar, mas sem romper culturas.

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ERA UMA VEZ O CINEMA: ARTE E CONTESTAO SOCIAL NO IR CONTEMPORNEO

Jasmine Salua Dutra Ephigenio da Cruz ______________________________________________________ Acadmica de Relaes Internacionais do UNICURITIBA E-mail: jasdutra@hotmail.com

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RESUMO A Revoluo Iraniana um dos marcos da Histria Contempornea. Ao contrrio das Revolues Burguesas ocorridas na Europa, que buscavam, alm de limitaes ao poder real e maior liberdade econmica, a separao entre Igreja e Estado, o processo revolucionrio iraniano reaproxima a religio do Estado, indo num processo de contramo que assombrou o Ocidente no final do sculo XX. Neste trabalho nos propomos a fazer um estudo comparado entre o cinema iraniano, tendo como ponto de partida a esttica iraniana como forma de protesto contra o regime local. Palavras-chave: Ir, cinema, esttica, totalitarismo, censura.

ABSTRACT The Iranian revolution is one of the hallmarks of contemporary history. Unlike the bourgeois revolutions occurred in Europe, seeking, as well as limitations to the real and greater economic freedom, the separation of church and state, the Iranian revolutionary process gradually toward the state religion, going against a process that has haunted the West in late twentieth century. In this paper we propose to do a comparative study between the Iranian cinema, taking as its starting point the Iranian aesthetic as a protest against the local regime. Keywords: iran, cinema, esthetic, totalitarism, censorship.

1 INTRODUO A Revoluo Iraniana um dos marcos da Histria Contempornea. Ao contrrio das Revolues Burguesas ocorridas na Europa, que buscavam, alm de limitaes ao poder real e maior liberdade econmica, a separao entre Igreja e Estado, o processo revolucionrio iraniano reaproxima a religio do Estado, indo num processo de contramo que assombrou o Ocidente no final do sculo XX. Suas origens remontam chamada Operao Ajax em 1953 quando a CIA organiza um golpe para derrubar o primeiro-ministro Mohamed Mossadeqh, que havia nacionalizado o petrleo iraniano. Este episdio considerado por autores como Stephen Kanitz como o comeo da ingerncia norte-americana no Oriente Mdio nos primeiros anos da Guerra Fria. O regime instaurado pelo x Reza Pahlevi se pautou pela represso e tortura oposio, pela censura e por um malfadado plano de modernizao da economia iraniana que levou ao desemprego, a inflao e a misria da grande maioria da populao. Quando a inflao atinge tambm a classe mdia, o x perde sua base de apoio e esta se une a populao que h meses j saa s ruas em protest. A brutal resposta do regime, com a polcia abrindo fogo contra os manifestantes, faz com que em pouco tempo a situao do x se torne insustentvel e sua sada seja negociada. Pouco tempo depois o lder religioso aiatol Khomeini que orquestrava as manifestaes de seu exilo em Paris volta ao Ir e assume o poder, criando a Repblica Islmica do Ir. Entre todas as revolues da Histria, a iraniana prima pela quase unanimidade da oposio ordem reinante, j que cerca de noventa por cento da

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populao colocou-se contra o governo Pahlevi. Este particular faz da Revoluo Iraniana, um dos mais importantes movimentos sociais do sculo XX. Ao contrrio da Revoluo Russa, comandada pelos bolcheviques, uma minoria dentro daquela sociedade, o levante no Ir mobilizou todos os setores sociais, desde os mais pobres at a elite. Revolues so como febre, escreveu o norte -americano Crane Brinton, professor da Universidade de Harvard, em seu clssico The Anatomy of Revolution. A fase inicial marcada por alta temperatura e delrios. Na segunda fase, a temperatura diminui e h uma longa convalescena. E finalmente h a recuperao e a volta sade normal. O elemento religioso, onipresente na Revoluo Iraniana no novo, pois, em menor ou maior grau estava presente em vrios movimentos histricos como a Reforma, o Renascimento e, seno de forma direta, no fervor e na tica dos jacobinos franceses. No caso da Revoluo Iraniana, a fase do delrio marcada pela execuo sumria de contrarrevolucionrios e membros do antigo regime, alm da clebre tomada da embaixada norte-americana em Teer, que durou quatrocentos e quarenta e quatro dias. Com a ascenso do aiatol Khomeini ao poder tem incio um processo de expurgo de tudo aquilo que lembrasse o Antigo Regime, especialmente o currculo escolar e universitrio inspirado no currculo francs e as manifestaes artsticas de inspirao ocidental, que segundo o clero corrompiam a juventude iraniana.

2 CINEMA IRANIANO Quando a Revoluo Iraniana eclodiu em 1979, muitos na indstria cinematogrfica iraniana demonstraram preocupao com o futuro do cinema no pas. Diretores e produtores deixaram o pas e cinemas chegaram a ser incendiados em nome da moralidade e do fim do processo de ocidentalizao forada que o pas sofria sob o regime do X Reza Pahlevi. Porm, contrariando todas as expectativas, com a Revoluo o cinema iraniano entra em sua era de ouro, revelando novos talentos e apresentando um cinema nico, repleto de lirismo e poesia e que passa a ser reconhecido e receber prmios em festivais no mundo todo. A histria do cinema iraniano tem incio em 1900, ainda na era do cinema mudo. Na dcada de 1930, este passaria a se desenvolver comercialmente, mas apenas no ps Segunda Guerra que podemos identificar um cinema de cores nacionais e no um pastiche de produes egpcias e indianas como ocorria at ento. No havia crtica poltica ou social e o cinema local concorria com produes norte-americanas com cenas sensuais que levaram o clero iraniano a condenar o cinema desde o seu surgimento como uma inveno imoral, tanto pelos enredos que poderiam divulgar filmes que confrontassem valores tradicionais como as prprias salas de cinema, locais escuros onde homens e mulheres se misturavam livremente. Estudiosos so unnimes em afirmar o ano de 1969 como o marco do nascimento do cinema de arte no Ir com os filmes The Cow e Qeysar. Pela primeira vez introduzida no pas a ideia do filme autoral e do cinema como uma arte to nobre quanto a poesia e a literatura, sendo muito mais do que mero entretenimento (TAPPER, 2002). No entanto, apesar do reconhecimento internacional tais filmes no costumavam dar retorno financeiro nos cinemas locais, situao que pouco mudou at os dias atuais, e aos poucos o cinema de arte foi perdendo o pouco

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espao que tinha para produes mais populares aos moldes do cinema indiano comumente denominado Bollywood e de blockbusters norte-americanos. No perodo pr-revoluo iraniana, ou seja, antes de 1979, o principal rgo de incentivo Cultura no Ir era o Instituto para o Desenvolvimento Intelectual da Criana e do Adolescente conhecido como Kanun, que como o nome diz incentivava obras destinadas ao pblico jovem. O Instituto foi fundado pela princesa Farah Diba, mulher do x Reza Pahlevi dentro de uma poltica voltada s mais variadas manifestaes culturais. Com a Revoluo Iraniana, na qual o aiatol Khomeini lidera um movimento popular contra a corrupo, ocidentalizao e a dependncia das potncias ocidentais, o cinema iraniano entraria numa nova fase. O clero, at ento tinha duas atitudes em relao ao cinema: ou o condenava ou o ignorava. Contudo, ao chegarem ao poder, os religiosos reconheceram o poder da mdia no estabelecimento de um regime e ao invs de proibirem o cinema como faria o Taleb quase vinte anos depois, optou por utiliz-lo politicamente, afinal o que a Revoluo propunha no era apenas uma mudana de governo, mas uma transformao da sociedade numa verdadeira Repblica Islmica. Se a histria do Ir contemporneo ajuda a esclarecer o surgimento de uma cinematografia to original, ela por si no esclarece o impacto deste cinema no mundo de hoje. Na verdade, o que o fim da ditadura do X promoveu foi o reencontro da cultura iraniana com sua magnfica tradio narrativa. Estas solues narrativas to atuais j foram apontadas na Rssia revolucionria da dcada de 1920; expandidas pelo neorrealismo do cinema italiano e da difundidas para quase todas as vagas cinematogrficas que floresceram no final da dcada de 1950,chegando ao Brasil por meio de um movimento conhecido como Cinema Novo, que teve em Glauber Rocha seu maior expoente. Mas, para alm do princpio realista, o que de fato sobressai no cinema iraniano a sua extraordinria aptido narrativa. A mais simples das histrias sempre desenvolvida com tal rigor e habilidade que s podem ser explicados luz da antiga vocao persa para a narrao, acumulada ao longo de uma extensa tradio. O primeiro perodo ps-Revoluo (1979-1984) marcado por um estranhamento dos cineastas s novas regras impostas, de que os filmes deveriam trazer enredos religiosos e que glorificassem a Revoluo e seus mrtires na guerra contra o vizinho Iraque. Os filmes foram um fracasso na bilheteria at porque o pas passava por uma economia de guerra e poucos poderiam se dar ao luxo de gastar com entretenimento nessas condies. Finalmente, em 1985, a Farabi Foundation, rgo governamental dedicado exclusivamente ao cinema nacional decidiu no impor mais enredos aos cineastas e deix-los livres para criarem dentro dos limites impostos pelo regime. Imediatamente, cineastas que haviam se aposentado como Abbas Kiarostami retomam a carreira. Aos poucos o cinema iraniano de arte renasce chamando novamente a ateno internacional com filmes como The Tenants e Bashu The Little Stranger. O cinema, antes desprezado como arte degenerada, estrangeira e nociva passa a ser reconhecida como parte da cultura nacional. Assim, o principal objetivo das polticas iranianas em relao ao cinema no o fomento artstico ou o desenvolvimento econmico, mas sim a possibilidade de difuso de um movimento ideolgico, onde os valores morais transmitidos no filme e a orientao poltica da equipe tm mais peso na aprovao do projeto que a qualidade cinematogrfica em

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si Segundo Khomeini, o cinema deveria ser usado para promover a educao do povo e no para corromper os valores da Revoluo Islmica. Curiosamente, muitos cineastas intelectuais aproveitavam-se dos incentivos do governo para fazer filmes carregados de ideologia poltica e de metforas complexas sobre crianas, mas que certamente no eram filmes para crianas, como O Jarro, Onde a casa do meu amigo? e Close-up, que fizeram sucesso internacional (MELEIRO,2006). Com o fim da guerra em 1988 e a morte de Khomeini no ano seguinte, o cinema se tornou foco de disputas ideolgicas. Aps uma entressafra com o governo Rafsanjani toda a classe artstica apoia entusiasticamente o reformista Mohamed Khatami. A partir da eleio de Khatami, o cinema iraniano entra em sua fase de maior exposio internacional, com cineastas do porte de Jafar Panahi, Abbas Kiarostami e Mohsen e Samira Makhmalbaf destacando-se nos grandes festivais europeus, que sempre tinham ao menos um representante iraniano em sua programao. Festivais inteiros dedicados ao cinema iraniano surgiram nos EUA e na Europa (TAPPER, 2002). Produz-se anualmente no Ir uma mdia de 70 filmes, sendo 80% deles filmes populares (influenciados pelo cinema de ao de Hollywood) e 20% de filmes de arte que fazem muito mais sucesso nos festivais internacionais de cinema do que no prprio Ir, onde estes filmes muitas vezes sequer recebem aprovao para serem exibidos em territrio nacional, indo diretamente para as projees no exterior. O que o Ocidente chama de "cinema iraniano" na verdade apenas um dos gneros existentes no pas, o cinema de arte. O cinema de ao, com muitos tiros e exploses tambm popular e recebeu at apoio dos rgos de propaganda governamentais durante a guerra contra o Iraque para levantar o moral do pas e difundir a ideia de que o que estava em jogo no era a ptria, mas a sobrevivncia do prprio Isl como o Ir o concebe. Logo aps a Revoluo, o cinema se tornou um setor altamente normatizado e todas as produes tiveram que se submeter aprovao governamental para obter a permisso de exibio. Segundo Meleiro (2006), as proibies formais para as produes iranianas so:
qualquer insulto ao monotesmo; qualquer insulto aos princpios que sustentam o governo islmico do Ir; qualquer insulto polcia ou s foras armadas; negar o papel da Revoluo na formulao das leis; negar a ressurreio e seu papel na Evoluo do Homem atravs de Deus; negar o imamato (a linha do xiismo predominante no Ir que cultua os 12 ims descendentes do califa Ali). negar o papel de Khomeini como protetor do Ir contra os males do Ocidente; proibio de cenas de sexo, prostituio, violncia e corrupo. proibio da existncia de personagens negativos com barba devido possvel associao com a religiosidade. proibio do contato fsico entre homem e mulher; proibio de piadas sobre o exrcito, a polcia ou a famlia; proibio de termos estrangeiros ou grosseiros; proibio de msicas estrangeiras danantes e sensuais; proibio de se mostrar de maneira positiva o individualismo; proibio de se mostrar policiais ou soldados mal vestidos, sujos ou em cenas de discusso entre si;

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proibio de cenas em que as mulheres mostrem as curvas do corpo, os cabelos ou que usem roupas chamativas ou coloridas; homens s podem usar roupas ocidentais se seus personagens forem negativos.

O Ministrio da Cultura e Orientao Islmica (MCOI) participa de cada etapa da produo, examinando a sinopse do filme, analisando itens como roteiro, o elenco e o figurino. Se estes forem aprovados ocorre ento a permisso oficial para a filmagem. Uma vez terminado o filme, o mesmo exibido para uma comisso do MCOI, que libera ou no a exibio nos cinemas. Se aprovado, ainda classificado como A, B, C e D, sendo que as duas primeiras categorias obtm as melhores salas e um tempo maior de exibio. Obter a permisso tambm garante menores taxas de locao de equipamentos pela Farabi Cinema Foundation, o rgo governamental exclusivamente dedicado ao cinema local. Se o produtor optar pelo financiamento privado ou estrangeiro corre o risco de no ter o filme exibido em seu prprio pas como ocorreu com "O Crculo" de Jafar Panahi. Devido extensa lista de proibies, no entanto, o cinema iraniano elogiado por seus enredos criativos e sensveis. Abbas Kiarostami, vencedor da Palma de Ouro em Cannes por "Gosto de Cereja" cita a frase de um amigo arquiteto que diz ter feito seus melhores trabalhos em terrenos difceis para construo, ou seja, a censura forou toda uma gerao de cineastas a serem mais criativos (PINTO, 1999). Entre os admiradores confessos de Kiarostami esto Akira Kurosawa, e Jean Luc Godard. O diretor iraniano tambm foi tema de uma edio especial da prestigiada revista francesa Cahiers du Cinema, onde foi chamado de Le magnifique. Apesar de nunca ter tido grandes problemas com a censura, admite que j esteja to acostumado, que imagina que seria difcil trabalhar sem ela, caso esta de repente deixasse de existir. A crtica de cinema iraniano Azadeh Farahmand, porm combate totalmente esta viso, afirmando que a censura s levou os cineastas a serem domesticados e evitarem qualquer tipo de crtica social e que isso no deve ser elogiado. Farahmand chega a criticar o incensado diretor Abbas Kiarostami por insistir em filmar em vilarejos rurais e paisagens desrticas para agradar pblicos europeus e sua nsia por um saber de exotismo. J a antroploga Ziba Mir Hosseini afirma que o principal problema do cinema iraniano para exportao que todos retratam sempre temas como pobreza, misria e atraso, ocultando a diversidade social e cultural iraniana (TAPPER, 2002). A realidade terceiro-mundista do Ir se reflete em seu espelho cinematogrfico. A comear pelas parcas condies, tecnolgicas, que aquele cinema experimenta, quando comparado com a indstria hollywoodiana. a resposta encontrada pelos autores para atravessar as penosas condies de produzir cinema com poucos recursos: atores no profissionais, mobilidade mxima para a cmera que se liberta do estdio e at mesmo do trip. A misria das ruas, o desemprego e o baixo valor do trabalho so o mote para Mohsen Makhmalbaf desencadear o filme O Ciclista, que explora o limite de resistncia moral e fsica de um trabalhador afego diante da explorao de sua fora de trabalho. O desespero deste homem no af de conseguir dinheiro para o tratamento da mulher num hospital o leva a se submeter a uma humilhante prova de resistncia: pedalar uma bicicleta durante sete dias seguidos, sem poder tocar os ps no cho. Ateno para a vida do homem comum, mas, sobretudo, um enorme humanismo.

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Entender a censura no Ir significa necessariamente compreender o papel das mulheres no cinema. Os vus (ou hijabs) so um dos principais smbolos do regime e parte da identidade iraniana. Segundo o diretor Mohsen Makhmalbaf o cdigo de vestimenta islmico curiosamente provoca cenas irreais como o uso de vus dentro de casa o que nunca ocorre pois segundo a doutrina islmica a mulher no precisa usar o vu diante de seus familiares mais prximos como o marido, filhos, pais, avs e tios. Porm, ao mesmo tempo em que h regras claras de vestimenta, o Ir uma pas onde as mulheres so maioria nas universidades, ocupam cargos polticos, so empresrias e diplomatas. As restries no interferem no mundo do trabalho, mas sim nas relaes de gnero. No cinema prrevolucionrio mais comercial havia estrelas seminuas imitando as grandes divas hollywoodianas, enquanto que o cinema de arte retratava as mulheres ocidentalizadas como estpidas e no confiveis. Era uma forma de protestar contra o regime. Aps a Revoluo, o modelo de mulher a ser retratado o da me dos mrtires na guerra, que nunca toma decises por si ou contraria o marido. Com abordagens distintas A Ma de Samira Makhmalbaf e O Crculo de Jafar Panahi tratam do tema da mulher na sociedade iraniana. O filme surgiu de uma reportagem da TV iraniana a que Samira assistiu que mostrava o dramtico caso de duas irms gmeas de doze anos que nunca haviam sado de casa, pois o pai precisava sair pra trabalhar, e sua esposa era cega. As duas irms mal sabiam falar e demonstravam traos de deficincia mental. O caso foi denunciado assistncia social e o pai, preso. Ento uma assistente social (tambm uma mulher) acaba sendo a autora da libertao dessas crianas. Samira mostra a libertao da mulher pela mulher. A caracterstica poltica e libertria se apresenta a, na forma pela qual essas crianas so libertas para a vida cotidiana e aos poucos vo se relacionando com o mundo exterior. Fica demonstrada, claramente, uma ruptura com os padres de feminilidade apresentados pelo cinema comercial, o de uma mulher subjugada ao homem, a partir da, a mulher mostra-se capaz de romper com esse padro estabelecido socialmente e libertar a outras mulheres, duas crianas que estavam aprisionadas em seus mundos, sem linguagem e sem possibilidade de socializao. Com restos de negativos ganhos por Mohsen, Samira comeou a filmar as meninas. Como caracterstica do cinema iraniano de uma forma geral, o lirismo e a poesia predominam, e por ter apenas mostrado os fatos sem julgar o pai das meninas ou o Estado, Samira nem teve problemas com a censura. A regulamentao acerca do que os filmes podem ou no mostrar, ironicamente tornou-se um dos trunfos do cinema iraniano, pois os diretores tiveram de usar de criativas metforas para passar a mensagem que desejavam. O pai de Samira, Mohsen Makhmalbaf o diretor de A Caminho de Kandahar, filme sobre uma jornalista afeg, mas que vive no Canad, que recebe uma carta de sua irm, do Afeganisto, dizendo que ir suicidar-se no prximo eclipse solar. Ela vai, ento, em busca da irm, atravs da fronteira com o Ir. Resta muito pouco tempo para que ela a alcance, na cidade de Kandahar, por isso ela precisa de um guia. Esse guia, durante toda a narrativa, um homem, ora, um homem casado, ora um menino pobre, expulso da escola, ora um mdico, ora um sobrevivente dos ataques. Claramente, o filme mostra a mulher subjugada a esse guia e aos costumes do local. No lhe permitido retirar a burca, em hiptese alguma. Entretanto, durante seus relatos gravados (ela vai gravando mensagens sobre a sua viagem em

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busca da irm), o questionamento, de certa forma didtico e realista, feito a todo momento. No final do filme, em meio a um grupo de mulheres, disfarada durante uma. Cerimnia de casamento, ela revistada por outras mulheres. Outras mulheres, a partir de seu prprio relato, servindo de mecanismo de controle da prpria mulher ao sistema comandado por homens. Enfim, ocorre o eclipse e fica claro ao espectador a impossibilidade de salvao da irm. Diferentemente de A Ma, a liberdade no fora possvel. Em O Crculo Panahi surpreendeu crticos dentro e fora do pas pela maneira como narra a trajetria de seis mulheres que vivem sob a opresso masculina no Ir. O filme conta a histria de trs presidirias soltas sob condicional que decidem fugir. Apesar de livres do sistema carcerrio, nada podem fazer sem seus maridos, essas mulheres procuram suas famlias, que as rejeitam; procuram o poder pblico, que tambm as rejeita, e, por isso, elas passam todo o filme se escondendo da polcia, como todas as demais mulheres do filme. A polcia representa a sociedade patriarcal do Ir e as persegue por todo e qualquer ato. A necessidade de documentos, dinheiro e at de um aborto as leva a tomar medidas desesperadas. Como o nome indica, o filme tem uma estrutura circular, em que a primeira e a ltima cena esto conectadas. "O Crculo" obteve permisso para produo, mas no para exibio no Ir e venceu o Leo de Ouro no Festival de Veneza em 2000 (MELEIRO, 2006). Outros personagens tpicos do cinema iraniano so as crianas. Utilizadas para criar cenas e questionamentos que seriam censuradas se encenadas por adultos e para fazer crtica social seus personagens no raro so rfos ou vivem em lares infelizes. Alm disso, a imagem da criana ajuda a dar uma face mais humana no exterior a um pas to estigmatizado pela imagem do terrorismo e do fanatismo religioso. Afinal, como no se emocionar com a singeleza e a inocncia das crianas retratadas no cinema iraniano? Como no se encantar com o jeito simples de valorizar as pequenas coisas da vida? Com a globalizao e a dispora iraniana espalhada pelo mundo h uma grande preocupao por parte da comunidade sobre qual imagem o Ir est transmitindo comunidade internacional. As fases de extremismos nacionalistas e religiosos passaram e a presso agora pelo retrato de um Ir plural e diversificado e o cinema iraniano o principal veculo o qual o Ir pode se mostrar ao mundo. Para a dispora iraniana, formada basicamente por monarquistas que deixaram o pas na dcada de 1970 e marxistas trados pela revoluo, bom que se deixe claro que nada do que os cineastas fizerem agradar a todos: se mostrarem uma prspera famlia de classe mdia ser criticado como alienado; se mostrar pobreza estar denegrindo a imagem do pas e se mostrar camponeses idealizados estar mascarando a opresso sofrida por esta classe no Ir. O cinema se torna, portanto foco de disputas ideolgicas e de controle sobre o discurso predominante, mas tambm um canal de dilogo entre iranianos que vivem dentro e fora do pas num interessante debate sobre identidade nacional e diversidade cultural.

3 CONCLUSO

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O cinema, antes desprezado como arte degenerada, estrangeira e nociva passa a ser reconhecida como parte da cultura nacional. Assim, o principal objetivo das polticas iranianas em relao ao cinema no o fomento artstico ou o desenvolvimento econmico, mas sim a possibilidade de difuso de um movimento ideolgico, onde os valores morais transmitidos no filme e a orientao poltica da equipe tm mais peso na aprovao do projeto que a qualidade cinematogrfica em si Segundo Khomeini, o cinema deveria ser usado para promover a educao do povo e no para corromper os valores da Revoluo Islmica. Porm, o cinema iraniano sofre uma fase de estrito controle do governo entre 1979 e 1984, quando o regime impunha enredos de carter religioso e passa por uma distenso nos anos seguintes. Ao contrrio do Realismo Socialista liderado por Andrei Jdanov e da Esttica Nazista que tem como principal nome Leni Riefenstahl no se pode apontar uma esttica tpica da arte iraniana ps-revoluo, ao menos no nos moldes como observamos nos regimes totalitrios. O grande diferencial do caso iraniano que o cinema de arte iraniano, festejado em festivais por todo o mundo no aquele apoiado pelo regime, mas sim a arte considerada subversiva que dribla a censura com filmes que utilizam metforas lricas para transmitir sua mensagem. Este fato conhecido de antemo pelos espectadores que apreciam as solues encontradas pelos diretores para encenar seus enredos.

REFERNCIAS MELEIRO, Alessandra. O Novo Cinema Iraniano: arte e interveno social. So Paulo: Escrituras, 2006. MIRBAKHTIAR, Shahla. Iranian Cinema and the Islamic Revolution. Londres: Mc Farland & Company, 2006. PINTO, Ivonete. Descobrindo o Ir. Porto Alegre: Artes e Ofcios, 1999. TAPPER, Richard (org). The New Iranian Cinema: Politics,Representation and Identity. Nova York, I.B. Tauris, 2002.