Derecho de obligaciones. Dra. Carol Vasquez Varas.

Ensayo sobre el embargo como relacin jurdica CICLO VII PCA Alumnos: Abraham Vitaliano Vadillo. Vctor Aparicio Zapata 1/4/2013

El embargo preventivo versus el embargo ejecutivo Introduccin. El presente trabajo explicar de manera didctica, que tanto puede beneficiar un embargo preventivo (medida cautelar) a un acreedor para luego ejercer la tutela

jurisdiccional efectiva en el embargo ejecutivo, claro est, si se da algunos supuestos que se le puedan presentar en el camino, por ejemplo que el acreedor tenga que buscar por si mismo, la ubicacin o localizacin de los bienes del deudor para hacer efectiva la actividad ejecutiva. Para comenzar debemos tener en claro que el embargo lo declara el juez para la cual pretende afectar derechos de contenido patrimonial con la intencin de hacer cumplir una obligacin pecuniaria por parte del deudor, ya declarada se llama embargo ejecutivo, o una obligacin que probablemente ser declarada a futuro llamada embargo preventivo medida cautelar. El embargo preventivo (medida cautelar) va a satisfacer al acreedor si es que encuentra o localiza el bien del deudor a que se haga efectiva su pretensin de un incumplimiento de una obligacin por parte del deudor, dndose el requisito que se inscriba mediante resolucin del Juez ante los registros pblicos, imposibilitando al deudor de venderlo a terceros para previamente evitar oponerse a una ejecucin de mandato judicial como medida preventiva o medida cautelar.

Pero que sucedera si el acreedor (ejecutante), quien tiene la carga de ubicar o localizar los bienes del deudor, no pueda encontrarlo, el artculo 610 inciso 3 del cdigo procesal civil peruano prescribe Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de su afectacin como un requisito de solicitud de medida cautelar, si no se cumple entonces no existiran elemen tos indispensables para la concesin de la medida cautelar su otorgamiento o denegatoria pasara a ser

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un ejercicio arbitrario de la jurisdiccin ( Exp. No 00 -3010-1591. Lima, 19/06/00, PELAEZ BARDALES, Mariano, El Proceso Cautelar. Lima 2005. P. 729).

Por lo tanto al no poder ubicar los bienes del deudor, el acreedor (ejecutante) queda indefenso en su derecho de que no se exija el cumplimiento de la obligacin incumplida por el deudor, lo cual el derecho a la ejecucin no queda garantizado por lo tanto se frustra la efectividad de la tutela judicial, el artculo 1 del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil prescribe : Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujecin a un debido proceso

Inicio de proteccin del derecho del acreedor. La tutela jurisdiccional efectiva se da en la medida ejecutiva, pues en el cdigo

procesal civil, no le impone al Juez el deber de investigar el patrimonio del deudor para luego por resolucin aplicarle la medida cautelar, lo cual hace que el acreedor tenga una carga en buscar con o sin xito los bienes del deudor, si es favorable, pasar a la siguiente fase, que el Juez lo dar por admitido la demanda de medida cautelar.

Una vez que se inicia la admisin de la demanda por parte del Juez competente, determinar los supuestos y seguir los requisitos, procedimientos establecidos en nuestro cdigo procesal civil de asegurarse que la medida cautelar hacia un bien individualizado o determinado se haga efectiva, mediante un deposito, retencin de bienes incorporables, la administracin judicial y la anotacin preventiva ante los registros pblicos.

El Juez al valorar los supuestos, podr determinar si procede o no la demanda para que el embargo se ejecute, previamente haber insertado la resolucin ante los registros pblicos del bien inmueble que se pretende poner como garanta, para que el deudor cumpla con su obligacin de un incumplimiento frente al acreedor.

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Imaginemos que el deudor tiene propiedades como persona natural y jurdica, los bienes embargables recaern a las propiedades que tiene el deudor tanto persona natural y persona jurdica (el caso de las acciones), tal como prescribe la Ley General de Sociedades No 26887 El Juez debe dictar la medida cautelar en la forma solicitada o la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal. Si el Juez fija el monto del embargo en una suma diametralmente alejada del monto ordenado pagar en la sentencia, desatiende su deber de regularlo en funcin a la naturaleza de la pretensin, concepto dentro del cual queda obviamente comprendida la obligacin pretendida, y la sentencia, y el monto de la misma (Exp. 1169 -01, 1era Sala Civil de Lima, 08/04/02 (LEDESMA NARVAEZ, Marianella, Jurisprudencia actual, Lima, 2005, T.6, p.670).

El Juez asegura el embargo en los bienes. El deposito, la retencin de bienes incorporables, la administracin judicial y la anotacin preventiva de registros pblicos, permitir el debido aseguramiento del embargo del bien determinado.

Embargo en forma de depsito. En el deposito tal como lo prescribe el artculo 649 del Cdigo Procesal Civil recae en bienes muebles del obligado, este ser constituido en depositario, salvo que se negase a aceptar la designacin, en cuyo caso se proceder al secuestro de los mismos, procedindose de la manera como se indica en el prrafo siguiente Entendamos como bien mueble cualquier propiedad o bien tangible que incluye cualquier tipo de mercanca que se transporte, dinero en efectivo, objetos de valor, valores convertibles o no, colecciones, etc. Embargo como inscripcin. Tratndose de bienes registrados, la medida puede ejecutarse inscribindose el monto de la afectacin, siempre que esta resulte compatible con el ttulo de propiedad ya inscrito. Este embargo no impide la enajenacin del bien, pero el sucesor asume la

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carga hasta por el monto inscrito. La certificacin registral de la inscripcin se agrega al expediente Art 656 CPC.

Este tipo de embargo como forma de inscripcin, es ms conocida como anotacin ya que los embargos no se inscriben sino se anotan en el registro. Una vez anotado, el oficio de embargo se remitir por el registrador pblico directamente al Juez junto con dicho certificado. Si se diera el caso que el bien no pertenece al deudor, el registrador de SUNARP se abstendr de inscribir el embargo y lo comunicara al Juez, si lo registra, este de oficio o a peticin de parte ordenara la cancelacin del embargo. (Eduar Rubio Barboza, docente de derechos reales de la Universidad Privada Antonio Guillermo Urrelo)

Adems Rubio concluye que las acciones en sociedades annimas o en comandita por acciones, bonos, certificados nominativos de depsito, unidades de fondos mutuos, ttulos similares, efectos pblicos nominativos y ttulos valores a la orden, se comunicara al gerente, administrador o liquidador de la respectiva sociedad o empresa o al representante administrativo de la entidad pblica, para que tome nota de l, de lo cual deber dar cuenta al juzgado. El embargo se considerara perfeccionado desde la fecha del recibo del oficio y a partir de esta no podr aceptarse ni autorizarse transferencia ni gravamen alguno.

El embargo como forma de retencin. No confundamos depsito con retencin, es totalmente diferente. Definamos legalmente lo que es el embargo por retencin, segn el artculo 657 del Cdigo Procesal Civil: Cuando la medida recae sobre derechos de crdito u otros bienes en posesin de terceros, cuyo titular es el afectado en ella, puede ordenarse al poseedor retener el pago a la orden del Juzgado, depositando el dinero en el Banco de la Nacin. Tratndose de otros bienes, el retenedor sume las obligaciones y responsabilidades del depositario, salvo que los ponga a disposicin del Juez. [..]

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La retencin se da por mandado judicial, obligando a quien debe hacer entrega de bienes o pagos por parte del deudor que incumpli una obligacin hacia un acreedor y como tal debe resarcir el dao causado mediante una medida judicial. La retencin se da orden a la persona que tienen la cosa de retenerlas y no entregarla sin orden del tribunal (Alessandri). Por su parte, Monroy concluye que a travs del embargo en retencin se solicita a este deudor (se refiere al tercero) del autor mantenga en su posesin el bien del deudor embargo. Tratndose de una medida cautelar, nos encontramos ante mandato judicial que debe ser necesariamente cumplido por este tercero que pasa a ser el retenedor, quien queda sujeto a la decisin judicial respecto del destino del bien retenido".

Conclusin. El embargo ejecutivo es una tutela jurisdiccional efectiva a favor del acreedor que har valer sus derechos ante una obligacin incumplida por el deudor, donde el Juez impone obligaciones no solo a la persona que va a ser embargada, sino tambin a los que de algn modo pueden oponerse a la diligencia respectiva a facilitar la ejecucin. Considero a mi opinin que existe posturas en contra en la etapa de los requisitos de solicitud de una medida cautelar, donde el acreedor se ve abismalmente afectado, al ser El quien debe buscar, localizar la ubicacin de las propiedades del deudor, lo cual le genera una carga, no solamente factor tiempo sino econmico, donde el acreedor queda indefenso si es que no localiza las propiedades del deudor, para hacer valer su derecho e interponer la medida cautelar, si el acreedor lo ubica entonces recin el Juez podr reconocerle su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva a travs del embargo de ejecucin. La medida cautelar o embargo preventivo no solamente recaer en un bien inmueble sino mueble, como el depsito, la retencin de bienes incorporables (crditos, sueldos, derechos etc.), la administracin judicial y la anotacin preventiva ante registros pblicos dada por el Juez mediante una sentencia o resolucin. Se presenta que el retenedor incumpla con el pago establecido mediante mandato judicial, se programara

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un nuevo pago a la orden del Juzgado, procediendo apelacin sin efecto suspensivo, contra la resolucin que ordena el nuevo pago.

Derecho de obligaciones. Dra. Carol Vasquez Varas. Bibliografa.

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Exp. No 00-3010-1591. Lima, 19/06/00, PELAEZ BARDALES, Mariano, El Proceso Cautelar. Lima 2005. P. 729.

Ley General de Sociedades No 26887. (Exp. 1169-01, 1era Sala Civil de Lima, 08/04/02 (LEDESMA NARVAEZ, Marianella, Jurisprudencia actual, Lima, 2005, T.6, p.670).

Morena Catena, Victor, La ejecucin forzosa , Lima, Palestra.2009.