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TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO 2 CMARA

PROCESSO TC 13931/11

Origem: Secretaria de Estado da Sade da Paraba Natureza: Licitao - inexigibilidade Responsvel: Waldson Dias de Souza Advogados: Gabriel Galvo Dantas Tenrio, Bruno Torres de Almeida Donato, Daniel Jos de Brito Veiga Pessoa, Ronilton Pereira Lins, Lidyane Pereira Silva, Marcela Bethulia Casado E Silva, Patrcia Sebastiana Paiva da Silva, Felipe Rangel de Almeida Interessada: Servprol Servios e Comrcio de Produtos Mdicos Ltda. (Valdir Pereira da Silva Junior - representante legal) Advogados: Nildeval Chianca Rodrigues e Andra Costa do Amaral Relator: Conselheiro Andr Carlo Torres Pontes INEXIGIBILIDADE DE LICITAO E CONTRATO. Governo do Estado. Administrao Direta. Secretaria de Estado da Sade. Inexigibilidade de Licitao. Fornecedor exclusivo no mbito estadual. Ausncia de justificativa de preo. No demonstrao de prejuzos ao errio. Regularidade com ressalvas do procedimento. Recomendao. Determinao para verificao da despesa e comprovao dos servios. ACRDO AC2-TC 00574/13

RELATRIO Cuida-se de anlise do procedimento de inexigibilidade 15/2011, por meio do qual o Governo do Estado, mediante a Secretaria de Estado da Sade, sob a responsabilidade do Sr. WALDSON DIAS DE SOUZA, efetivou contratao direta da empresa SERVPROL SERVIOS E COMRCIO DE PRODUTOS MDICOS LTDA., com vistas prestao de servios de manuteno preventiva e corretiva, incluindo reposio de peas originais, em equipamentos da marca Baumer, instalados nos hospitais da rede estadual, no valor total de R$ 1.653.600,00, com fundamento no art. 25, I, da Lei 8.666/93. Documentao inicialmente encartada s fls. 02/121.

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Relatrio inicial da Auditoria (fls. 126/127) concluiu, preliminarmente, pela irregularidade do procedimento, em razo das eivas ali apontadas. Em ateno ao contraditrio e ampla defesa, procedeu-se citao do gestor interessado, o qual, aps pedido de prorrogao de prazo deferido, apresentou defesa escrita. (fls. 133/162). Depois de examinar os elementos defensrios, a Unidade Tcnica de Instruo lavrou novel relatrio (fls. 165/169), mantendo a irregularidade do procedimento e do contrato dele decorrente, em face das seguintes mculas: 1) ausncia de justificativa de preo; 2) utilizao de contratao via inexigibilidade de licitao, quando haveria a possibilidade de participao de empresas sediadas em outras unidades da federao; e 3) ausncia de cpia da publicao do extrato do contrato (eiva no apontada no relatrio exordial, j que, naquele momento, no se tinha notcia sobre a celebrao do ajuste). Na sequncia, foi anexado o Documento TC 04736/12 (fls. 170/315), cujos elementos, exceo de informaes prestadas pela empresa contratada SES/PB, j integravam o caderno processual. Os autos, ento, foram encaminhados ao Ministrio Pblico de Contas para anlise. Nesse compasso, em pronunciamento de lavra da Procuradora Sheyla Barreto Braga de Queiroz (fls. 317/319), o rgo Ministerial concluiu pela irregularidade do procedimento, do contrato dele decorrente, com cominao de multa pessoal autoridade responsvel pela homologao e representao ao MP Comum, por menoscabo ao prescrito na Lei das Licitaes e Contratos. Ao examinar a matria para fins de julgamento, observou-se a necessidade de adoo de medida complementar, porquanto, acaso prosperassem os entendimentos externados pela Auditoria e pelo rgo Ministerial quando do julgamento da matria, poderia haver repercusso direta empresa contratada. Diante dessa situao, luz do que j decidiu o Supremo Tribunal Federal1, a fim de salvaguardar o contraditrio e a ampla defesa, determinou-se a citao do representante legal da empresa contratada, facultando-lhe oportunidade de se manifestar acerca das concluses dos rgos Tcnico e Ministerial.

MS 23550, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Relator(a) p/ Acrdo: Min. SEPLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 04/04/2001, DJ 31-10-2001 PP-00006 EMENT VOL-02050-3 PP-00534.

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Defesa apresentada pela empresa contratada s fls. 326/373. O lbum processual foi enviado Auditoria para exame da pea defensria, tendo aquele rgo mantido o entendimento outrora externado (fls. 376/380). Novamente instado a se pronunciar, o Parquet Especial, em parecer de lavra da Procuradora acima referida, pugnou pela: a) irregularidade da Inexigibilidade 015/11 e do Contrato dela advindo; b) aplicao de multa autoridade responsvel; e c) expedio de recomendao no sentido de que as regras atinentes inexigibilidade de licitao sejam observadas em procedimentos futuros. Retornado os autos ao gabinete do relator, agendou-se o processo para a presente sesso, sendo efetuadas as intimaes de estilo.

VOTO DO RELATOR A licitao pr-requisito elementar na execuo da despesa pblica, sendo ordenada em sede constitucional no art. 37, XXI, da atual Carta. Em sua dupla finalidade, tanto procedimento administrativo tendente a conceder pblica administrao melhores condies (de tcnica e de preo) nos contratos que celebrar, quanto e precipuamente se revela como instituto de concretude do regime democrtico, pois visa, tambm, facultar sociedade a oportunidade de participar dos negcios pblicos. Por ser um procedimento que s garante a eficincia na Administrao, visto que sempre objetiva as propostas mais vantajosas, a licitao, quando no realizada ou realizada em desacordo com a norma jurdica, longe de configurar mera informalidade, constitui sria ameaa aos princpios administrativos da legalidade, impessoalidade e moralidade, alm de profundo desacato ao regime democrtico, pois retira de boa parcela da atividade econmica a faculdade de negociar com a pblica administrao. Cumpre recordar ainda ser a licitao procedimento vinculado, formalmente ligado Lei 8.666/93, no comportando discricionariedades em sua realizao. fcil constatar, portanto, que o dever geral de licitar est acima da inexigibilidade licitatria: a licitao a regra; a inexigibilidade, a exceo.

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No ponto, pela via direta da inexigibilidade de licitao foi celebrado o Contrato 002/2012, em 26 de janeiro de 2012, objetivando a prestao de servios de manuteno preventiva e corretiva, incluindo reposio de peas originais, em equipamentos da marca Baumer, instalados nos hospitais da rede estadual, no valor total de R$ 1.653.600,00. O procedimento foi fundamentado no art. 25, inciso I, da Lei Nacional n 8.666/93. Eis o dispositivo legal: Art. 25. inexigvel a licitao quando houver inviabilidade de competio, em especial: I - para aquisio de materiais, equipamentos, ou gneros que s possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferncia de marca, devendo a comprovao de exclusividade ser feita atravs de atestado fornecido pelo rgo de registro do comrcio do local em que se realizaria a licitao ou a obra ou o servio, pelo Sindicato, Federao ou Confederao Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes. Com base nesse comando normativo, a SES/PB firmou contrato direto com a empresa SERVPROL SERVIOS E COMRCIO DE PRODUTOS MDICOS LTDA., sob o fundamento de que o servio por ela prestado estaria sob a pecha da exclusividade, em razo da outorga que lhe foi concedida pela fabricante dos equipamentos cuja manuteno se pretende realizar. O ponto central de discusso no presente caso cinge-se ao fato de a Auditoria e o rgo Ministerial questionarem a via eleita (inexigibilidade) pela Administrao Pblica para efetuar a contratao, j que, no mbito nacional, existiriam outras empresas que poderiam prestar os servios pretendidos, de forma que restaria configurada a possibilidade de licitao. Segundo o entendimento externado pela Auditoria, em razo do elevado valor, deveria ter sido concretizada pesquisa de mbito nacional, com escopo de aferir a exclusividade do fornecedor para a prestao dos servios. Para o rgo Tcnico, a exclusividade do representante comercial seria relativa e, por esse motivo, deveria ter sido verificada no mbito do territrio nacional, no podendo se restringir ao solo paraibano. A inexistncia de uma multiplicidade de possveis licitantes aptos a se candidatarem a firmar o contrato pretendido pela Administrao faz surgir a figura da inviabilidade de competio, dando azo ao Poder Pblico contratar diretamente, via inexigibilidade de licitao. Tal

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permissibilidade encontra-se prevista no caput do art. 25, que disciplina de forma genrica a exceo regra licitatria. Deste modo, sempre que houver impossibilidade de competio, restar configurada a inexigibilidade. Nessa linha de raciocnio a jurisprudncia do egrgio Tribunal de Contas da Unio, na qual fica evidente a impossibilidade de contrao direta, via inexigibilidade de licitao, quando no ficar demonstrada a inviabilidade de competio. Vejam-se julgados daquela Corte, in verbis: Restrinja a aplicao do que dispe o inciso I do art. 25 da Lei n 8.666/1993 aos casos em que inequivocamente ficar caracterizada a inviabilidade de competio pela existncia de um nico fornecedor do produto pretendido, de modo a evitar nova contratao direta sem preenchimento dos requisitos legais e com afronta aos princpios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade e da probidade administrativa, insculpidos no art. 3 da referida Lei de Licitaes. (Acrdo 295/2005 Plenrio). No efetue aquisies e contrataes por inexigibilidade de licitao quando houver viabilidade de competio, e tambm nos casos em que houver apenas exclusividade de marca e no exclusividade do produto de interesse da empresa. (Acrdo 125/2005 Plenrio). Somente contrate por inexigibilidade de licitao, com base no art. 25 e incisos da Lei 8.666/1993, quando efetivamente restar caracterizada a inviabilidade da competio (...). (Acrdo 1705/2003 Plenrio). Alm deste mandamento genrico contido na cabea do art. 25, encontra-se no dispositivo um rol exemplificativo de situaes que configurariam a inviabilidade de competio. A que importa comentar para o presente caso aquela descrita no inciso I, que traz baila a figura do produtor, da empresa ou do representante comercial exclusivo. Nesse compasso, observa-se que a norma destina-se a tutelar aquisio de materiais, equipamentos e gneros, bem como a contratao de servios, que tenham apenas um produtor, empresa ou representante comercial, inviabilizando, com isso, a competio. Sobre essa exclusividade do fornecedor paira a celeuma suscitada no caderno processual, j que, conforme mencionado alhures, a Unidade Tcnica de Instruo sustenta a tese de que a exclusividade do fornecedor deveria ter sido verificada no mbito nacional em virtude de ter natureza relativa.

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A distino entre exclusividade absoluta e relativa pode ser apreendida das lies do administrativista Jos dos Santos Carvalho Filho (Manual de Direito Administrativo, LumenJuris, 11. Ed., p. 224), o qual assevera que, havendo fornecedor nico, em todo o territrio nacional, a inviabilidade de competio absoluta. Por outro lado, quando o fornecedor exclusivo em razo de autorizao outorgada por fabricante para representao e/ou comercializao de produtos/servios, tem-se que a exclusividade relativa. Nessa linha de raciocnio, para o referido doutrinador, somente seria permitida a inexigibilidade nos casos em que a exclusividade fosse do tipo absoluta. foroso reconhecer que uma das formas mais rotineiras de inexigibilidade aquela que se d por fora de contrato de exclusividade comercial, por meio do qual o fabricante do produto ou detentor dos direitos de distribuio entrega determinada empresa de seu crculo comercial (franqueados, empresas credenciadas ou da sua rede autorizada) a exclusividade de fornecimento/distribuio ou da prestao de servios. Na grande maioria dos casos, para no dizer na totalidade deles, essa exclusividade restrita a uma determinada regio ou at mesmo por perodo certo. Como atenuante presente anlise, registra-se, por oportuno, que a temtica em foco foi objeto de apreciao no mbito do colendo Tribunal de Contas da Unio, quando da apreciao de tomada de contas especial relativa Secretaria de Estado da Sade da Paraba (Processo 003.977/2004-1). Naqueles autos, foram examinadas diversas aquisies de medicamentos com fundamento na inexigibilidade de licitao em razo de representao comercial local exclusiva. Consoante se observa do Acrdo 095/2007, da relatoria do Ministro Benjamin Zymler, as contrataes foram tidas por regulares, porquanto ficou caracterizada a inviabilidade de competio. Da leitura do Acrdo, percebe-se que, quanto ao exame das contrataes diretas via inexigibilidade, o Ministro Relator perfilhou-se ao entendimento externado pelo Ministrio Pblico de Contas junto ao TCU, o qual, em parecer do Procurador Lucas Rocha Furtado, considerou que no foram indevidas as aquisies por inexigibilidade. Daquela deciso, extrai-se o seguinte trecho quanto ao relato do pronunciamento Ministerial: Compulsando-se essas respostas, percebe-se que esses laboratrios no concederam a representao exclusiva - nos moldes usuais - para as empresas Atma e Elfa.

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Contudo, houve uma autorizao que gerou um credenciamento temporrio, o qual significou uma espcie de representao exclusiva, para determinado perodo, local e objeto. Isso nos afigura desinteresse dos laboratrios de efetuarem a venda direta em um caso especfico. No vemos bice a que os laboratrios estabeleam uma representao exclusiva pontual (com perodo, local e objeto, certos). Esse fato denota que o laboratrio no quis participar de determinada licitao de um rgo, mas que no afastou o interesse de participao em futuros certames desse mesmo rgo. Corroborando com a exposio do Parquet Especial junto ao TCU, para, ao final, reconhecer a legalidade das aquisies, o Ministro Relator asseverou que: Entendo que assiste razo ao Ministrio Pblico junto ao TCU. As provas anexadas aos autos caminham no sentido de que no havia viabilidade de competio. (...) A contratao por inexigibilidade, conforme se depreende da Instruo da Unidade Tcnica (subitem 11.1), ocorreu em 14.4.2003. Ou seja, dentro do perodo de validade das supracitadas declaraes, as quais, como bem frisou o Ministrio Pblico, demonstram que o laboratrio/fabricante no quis participar do certame licitatrio. Demonstram, tambm, que a empresa Elfa era de fato representante exclusiva desse laboratrio. Em que pese ser pouco usual e talvez questionvel a emisso de declaraes especficas para a participao em determinado certame -, o ponto que o gestor se viu em situao na qual no havia competidores aptos a viabilizar a licitao. o que acontece no caso dos autos, onde verifica-se que a empresa contratada detm a exclusividade de representao do fabricante Baumer, para venda de equipamentos, peas, assistncia tcnica, manuteno preventiva e corretiva, no Estado da Paraba, conforme se observa dos documentos encartados s fls. 44, 213, 351 e 352. No entanto, ainda que se esteja diante de uma representao exclusiva, no caberia administrao pblica optar, prefacialmente, pela exceo regra de se fazer o processo licitatrio, contratando o fornecedor por meio de inexigibilidade. Como se sabe, a representao comercial matria afeta ao campo do direito privado, refletindo um ajuste contratual firmado entre o

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fabricante/distribuidor e o representante comercial, de modo que no poderia servir como fundamento nico para a contratao direta. Existindo, pois, outras empresas igualmente representantes do fabricante/distribuidor, haveria viabilidade de competio, permitindo-se a realizao do certame. No presente caso, a administrao pblica estadual deveria ter aberto o procedimento licitatrio e aguardado a participao ou no de outros licitantes. Outro ponto ventilado pela Auditoria diz respeito ausncia de justificativas de preos, porquanto a produzida pela SES/PB somente trouxe como parmetro o valor cobrado pela empresa contratada. Na pea defensria, o gestor alegou que, por se tratar de servio que seria prestado por empresa detentora de exclusividade, a pesquisa de preos se realizou considerando o territrio paraibano, vez que as contrataes de empresas sediadas em ouras unidades da federao se mostrariam mais onerosas ou at mesmo inviveis diante da exclusividade outorgada pelo fabricante. Ainda que se cuidasse de contratao a ser realizada com fulcro na inexigibilidade de licitao, o gestor deveria ter efetuado pesquisa de preos para conferir se os preos ofertados pela empresa detentora da exclusividade estariam adequados queles praticados no mercado. No poderia a administrao pblica se sujeitar nica e exclusivamente ao preo ofertado pela empresa que detm a exclusividade, devendo averiguar se efetivamente tal valor estaria alinhado ao mercado. Esse o entendimento pacfico, que pode ser observado nos seguintes julgados do TCU: Observe, nos processos de aquisio e contratao de bens e servios de informtica, o art. 26, pargrafo nico, inciso III, da Lei n 8.666/1993 e instrua os processos de dispensa e inexigibilidade de licitao com justificativa de preo que evidencie a razoabilidade dos preos contratados. (Acrdo 838/2004 Plenrio). Nas licitaes para a contratao de obras e servios, inclusive nos casos de dispensa e inexigibilidade, elabore o oramento detalhado de que trata o inciso II do 2 do art. 7 da Lei 8.666/1993, com valores estimados considerando os preos de mercado, tendo em vista que os dados nele constantes devero ser utilizados para a definio da modalidade licitatria, verificao da suficincia dos recursos oramentrios e avaliao da adequabilidade dos preos propostos, evitando a ocorrncia de casos semelhantes ao constatado no processo de contratao da empresa (...).(Acrdo 642/2004 Plenrio).

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Inobstante no ter havido pesquisa de preos, no se demonstrou, no presente caderno processual, que houve prejuzo ao errio em decorrncia de eventual distoro com os preos praticados no mercado. Cumpre trazer tona, por fim, que, em consulta ao Sistema SAGRES, vislumbrou-se que existiu empenho e pagamentos contratada durante o exerccio de 2012, conforme imagem extrada daquele Sistema e a seguir colacionada.

Assim sendo, cabe examinar a despesa efetuada, quanto comprovao dos servios prestados e compatibilidade do preo contratado ao praticado no mercado, no mbito da prestao de contas anuais relativa ao exerccio de 2012. Ante todo o exposto, VOTO no sentido que os membros dessa colenda 2 Cmara decidam: 1. JULGAR REGULARES COM RESSALVAS o procedimento de inexigibilidade de licitao 15/2011 e o contrato 002/2012 dele decorrente, materializados pela Secretaria de Estado da Sade, com vistas prestao de servios de manuteno preventiva e corretiva, incluindo reposio de peas originais, em equipamentos da marca Baumer, instalados nos hospitais da rede estadual, no valor total de R$ 1.653.600,00; 2. RECOMENDAR gesto da Secretaria de Estado da Sade a observncia dos princpios e normas orientadoras da ao pblica, evitando-se a repetio dos fatos apontados nos presentes autos, notadamente realizando o procedimento de licitao previsto em lei; e 3. DETERMINAR o exame da despesa efetuada, quanto comprovao dos servios prestados e compatibilidade do preo contratado com o praticado no mercado, no mbito da prestao de contas anuais relativa ao exerccio de 2012, oriunda da SES/PB.

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DECISO DA 2 CMARA DO TCE/PB Vistos, relatados e discutidos os autos do Processo TC 13931/11, referentes ao exame do procedimento de inexigibilidade de licitao 15/2011, seguido do contrato 002/2012, materializados pela Secretaria de Estado da Sade, sob a responsabilidade do Secretrio WALDSON DIAS DE SOUSA, com vistas prestao de servios de manuteno preventiva e corretiva, incluindo reposio de peas originais, em equipamentos da marca Baumer, instalados nos hospitais da rede estadual, no valor total de R$ 1.653.600,00, ACORDAM os membros da 2 CMARA do Tribunal de Contas do Estado da Paraba (2 CAM/TCE-PB), unanimidade, nesta data, conforme voto do Relator, em: I. JULGAR REGULARES COM RESSALVAS o procedimento de inexigibilidade de licitao 15/2011 e o contrato 002/2012 dele decorrente; II. RECOMENDAR gesto da Secretaria de Estado da Sade a observncia dos princpios e normas orientadoras da ao pblica, evitando-se a repetio dos fatos apontados nos presentes autos, notadamente realizando o procedimento de licitao previsto em lei; III. DETERMINAR o exame da despesa efetuada, quanto comprovao dos servios prestados e compatibilidade do preo contratado com o praticado no mercado, no mbito da prestao de contas anuais relativa ao exerccio de 2012, oriunda da SES/PB. Registre-se e publique-se. TCE Sala das Sesses da 2 Cmara. Mini-Plenrio Conselheiro Adailton Coelho Costa. Joo Pessoa, 26 de maro de 2013.

Conselheiro Antnio Nominando Diniz Filho Presidente

Conselheiro Andr Carlo Torres Pontes Relator

Subprocuradora-Geral Elvira Samara Pereira de Oliveira Representante do Ministrio Pblico junto ao TCE/PB