EVOLUCION DEL CONSTITUCIONALISMO

DERECHO CONSTITUCIONAL DE LA LIBERTAD: Concepto La doctrina llama derecho constitucional de la libertad a la parte dogmtica de nuestra Constitucin en donde se han consagrado las Declaraciones, Derechos y Garantas, como una exteriorizacin de que la proteccin de la libertad es esencial y debe estar afianzada formalmente por principios positivos. Por otra parte, es muy importante el valor "libertad" en la vida, lo que le ha permitido a Linares Quintana expresar que "La historia del hombre es la historia de su lucha por la libertad, primero para obtenerla, para conservarla luego y cuando la ha perdido para recuperarla. Se puede sostener que el reconocimiento, la vigencia y el respeto por la libertad, va a definir la jerarqua institucional de cada Estado. EL CONSTITUCIONALISMO: Concepto Constitucionalismo es un vasto movimiento intelectual e institucional, que pone su acento en la vigencia prctica de la libertad del hombre a travs de la limitacin de los poderes pblicos. ANTECEDENTES: (Desde el origen hasta el S XVII ) a) Estado teocrtico absoluto es aquel en que el titular del gobierno considera que su poder deriva directamente de Dios, y sobre esta base no podemos hablar de una poltica asentada en el concepto de libertad. En efecto, todos los pueblos de la antigedad se caracterizaron porque el mbito de la libertad era muy restringido. Estos estados primitivos, a pesar de que se atribuya un origen divino a quienes ejercen e1 poder, no son ejemplos de arbitrariedad, ya que en algunos cdigos primitivos como las Leyes de Hamurabi, Ley del Talin, etc., existen disposiciones que implican la existencia de deberes no slo para los sbditos, sino tambin para el propio rey. b) En Grecia, exista un concepto ms adelantado de libertad. Platn y Aristteles condenaron la tirana, la arbitrariedad y el despotismo. Ambos plantearon el respeto del ciudadano en la organizacin social, elaborando un concepto de libertad, pero no civil, sino poltico. Ello porque la libertad poltica era de mayor importancia, dado que ser un medio para obtener un fin ltimo, la libertad civil. c) Roma. Encontramos aqu un progreso, en el concepto de libertad, con respecto al de Grecia: El Estado no absorbe al individuo. Existe mayor preocupacin en la proteccin de los derechos del hombre. Ello lo demostr Cicern, quien a travs de sus escritos profes la necesidad de afianzar la libertad de la persona humana. Cabe aclarar que, an cuando los juristas definieron a la justicia como dar a cada uno lo suyo, haba en Roma divisin de clases y privilegios reconocidos a los patricios sobre los plebeyos y clientes. d) El Cristianismo no fue, ni es, un sistema poltico, sino que acta en el mbito de lo moral, pero ello no impidi que influyera en lo jurdico ni en lo poltico, sobre todo en orden a la libertad. El cristianismo considera que la libertad es un don divino otorgado al hombre y hace a la dignidad de la persona humana, por lo que es enarbolado por el cristianismo como uno de los derechos fundamentales del hombre. La influencia del cristianismo se da en lo jurdico porque la libertad supone igualdad; y en lo poltico, porque otorga al hombre un fin ultra terreno (el hombre es un peregrino hacia Dios, base de la Iglesia).

La Iglesia se presenta frente al Estado como institucin atemporal, autnoma y distinta al Estado, a veces contrapuesta y en alguna ocasin en un plano superior. e) En la Edad Media se produce la atomizacin del Poder Pblico", es decir, que el poder centralizado de los monarcas desaparece. Se organizan los estamentos; la autoridad del rey se ejerce indirectamente sobre los sbditos, a travs de los seores. Estos, a su vez, celebran el pacto de homenaje con sus sbditos, que se instituyen en vasallos del seor y le ceden las tierras. El seor les devuelve las tierras solamente para que las trabajen. Solo es libre el hombre que no depende del seor. La ciudad es una comunidad de hombres libres, pero con sometimiento a las disposiciones del seor y a las mediatas del rey. Existen reducidos derechos polticos. Hay una libertad; pero bajo un temor religioso a los pactos y a los actos de vasallaje, que desnaturalizan en definitiva, el concepto de libertad. Los Fueros Espaoles, son valiosos antecedentes del Constitucionalismo y la Carta Magna de 1215(del monarca ingls, Juan Sin Tierra) constituye un venerable antecedente; pero no es una constitucin ni tampoco "carta magna" en el sentido de ley fundamental. Carta Magna se la denomin por oposicin a "Carta Parva" o pequea que consisti en un permiso concedido en materia de caza. La Carta Magna entre otras cosas, protega la libertad individual, declarando que nadie poda ser detenido, ni lesionado en su persona o sus bienes, sino por juicio de sus pares y segn las formas legales. Disposicin que se conocer, luego, como el precepto de la inviolabilidad de la persona y sus bienes y que con el correr de los tiempos adquiere jerarqua constitucional al incorporarse a las cartas ms modernas respondiendo al concepto de libertad que sirve de base al constitucionalismo. La Reforma Protestante, aunque de origen religioso, tuvo tambin consecuencias polticas. No obstante, fortalecer la autoridad del Estado, produjo resultados beneficiosos con respecto a la libertad del individuo y a la expansin de la democracia. El movimiento reformista tuvo por mximos expositores a Lutero y Calvino que admitan la adaptabilidad de las Escrituras a las necesidades temporales, pero con distintos criterios y por consiguiente, con distintos resultados. Lutero crea en la unin espiritual del alma con Cristo y toleraba la diferencia de opinin entre los fieles. Calvino, en cambio, colocaba la rectitud por encima de la caridad y pregonaba un sistema autoritario. El primero fundamentaba un individualismo intransigente. El segundo, un despotismo oriental. SURGIMIENTO (S. XVII y XVIII) a) Revolucin Inglesa (1688). Desempea un papel fundamental en el surgimiento del constitucionalismo. En el S XVII cobro auge la concepcin del Pacto Social y de los Derechos Naturales, que tuvo sus orgenes desde antao y que fue sostenida por Hobbes fundamentando el absolutismo como nica manera de asegurar el orden. Pero recin a partir de Locke se consigue desprenderse del absolutismo. l se basaba en la misma concepcin pero con distintos principios. En la teora de Locke, la soberana perteneca a la nacin y el rey apareca como su mandatario, de la cual reciba el poder y el derecho. Si el rey abusaba de sus poderes, la nacin poda sublevarse y destronarle. Tambin hablaba del respeto al individuo; de que el consentimiento popular afianza la autoridad monrquica, y que la sociedad se organiza con el fin de conservar sus miembros. En lo que innov Locke fue en sostener la existencia de un doble contrato. El primero, para la cesacin del estado de naturaleza; el segundo, para la delegacin de la soberana. Estas ideas influyeron en la de las revoluciones Norteamericana y Francesa. b) Movimiento Filosfico del S XVII. Se trata de un vasto movimiento ideolgico de carcter jusnaturalista, que en realidad es el generador del moderno Constitucionalismo. Entre sus representantes encontramos a Locke, Hobbes y Montesquieu.

La concepcin jusnaturalista plantea la existencia de un estado de naturaleza, que para Locke es de felicidad y bondad y en donde es el estado el que pervierte al hombre. Para Hobbes ese estado de naturaleza preexistente era de violencia, de lucha permanente, que cesa al crearse el estado. Pero ambos concluyen en la necesidad de instituir la autoridad del Estado para organizar la vida comunitaria. Ello gener el constitucionalismo que tiende a limitar el poder pblico para posibilitar la existencia de la comunidad. Por otro lado, Montesquieu parte de lo que llama "leyes naturales" que son: - Ley natural del impulso hacia el Creador. El hombre reconoce la existencia de un creador, porque es consciente de sus limitaciones y conoce instintivamente, por una ley natural, que no se ha creado a s mismo. - Ley natural del impulso a satisfacer las necesidades. El hombre se encuentra en el medio ambiente y siente la necesidad de asegurar su propia subsistencia satisfaciendo sus necesidades fundamentales. - La atraccin recproca de los sexos. Es una ley natural depositada instintivamente en el hombre que perfecciona la idea de vida comunitaria. - El deseo de vivir juntos, en forma ordenada que posibilite la coexistencia con los dems. En sociedad se puede y debe vivir en libertad, pero la libertad no consiste en hacer lo que uno quiere, sino lo que las leyes permiten. Con su doctrina de los derechos naturales del hombre, el movimiento ideolgico del Siglo XVIII hace un significativo aporte al proceso del constitucionalismo, enalteciendo el concepto jurdico de libertad e inicindose, entonces, una nueva etapa. c) Revolucion Norteamericana: Las 13 primitivas colonias inglesas, que se asentaron en Amrica del Norte durante el perodo de colonizacin, no fueron homogneas, o sea que, no tuvieron el mismo origen. En efecto, provinieron de: - Comerciantes aventureros que financiaban empresas colonizadoras. - Grupos religiosos que debieron buscar refugio en Amrica por persecuciones en Inglaterra. Entre ellos, los puritanos. - Grandes seores que reciban concesiones a cambio de servicios prestados. Posteriormente, las dificultades de las colonias con Inglaterra, mas la constante obligacin de adoptar medidas de defensa por el medio en que se desenvolvan y tambin la gran rivalidad comercial franco-holandesa; fueron las causas de una situacin que ira agravndose y produciendo la necesidad de independizarse. Adems, empeoraron la situacin, las medidas normativas que Inglaterra dispuso para sus colonias de la Amrica del Norte entre las cuales podemos mencionar a: - La Ley de Navegacin (1651); - La "Sugar Act" (1764), que fue una ley sobre comercio del azcar. - La "Stamp Act": la ley que declaraba como de uso obligatorio el papel sellado. As fue que, en 1774, el "Primer Congreso Continental de Filadelfia "se rene, desatndose la Revolucin Norteamericana; cuya importancia est dada por la primera Declaracin de Derechos que all se sanciona. A esa convencin sigue el Segundo Congreso Colonial (1775 a 1788), que sin dictar una constitucin, logra: - Nombrar a Jorge Washington Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas. - Iniciar relaciones diplomticas con Francia, obteniendo ayuda militar. - Publica la "Declaracin de la Independencia" del 4 de julio de 1776 y redacta los "Artculos de la Confederacin ". De las trece colonias, once se dictan sus propias constituciones antes que la Constitucin Federal, organizndose en una Confederacin de Estados. La Declaracin de la Independencia de los EE.UU. de Amrica fue redactada por una comisin integrada entre otros por Jefferson, Adams y Franklin, aprobndose la labor desarrollada el da 4 de julio de 1776.

Sostiene tal declaracin "que todos los hombres han sido creados iguales y que han sido dotados por el Creador con ciertos derechos inalienables, entre los que estn 1a vida, la libertad y la bsqueda de la felicidad y que los gobiernos han sido instituidos para asegurar estos derechos, derivando sus justos poderes de1 consentimiento de los gobernados". El 5 de diciembre de 1777, se aprueba la redaccin de los artculos de la Confederacin. La Convencin de Filadelfia, en su reunin del 17 de setiembre de 1787, sanciona la Constitucin de los EE.UU. inspirada en tres principios fundamentales que responden al concepto de constitucionalismo. Ellos son: - Control recproco y equilibrio entre los poderes de la Federacin y de los Estados. - Divisin e interdependencia de los poderes Federales, no una divisin sistemtica, sino armnica y orgnica. - Limitacin del poder pblico en orden a la proteccin de la libertad y de los derechos individuales. Como se advierte, el texto primitivo de la Constitucin de Estados Unidos no inclua la parte "dogmtica". Con posterioridad se sancionan las "enmiendas" con las que se incluye aquella parte que hasta entonces estaba ausente. d) La Revolucin Francesa. Con anterioridad a la Revolucin Francesa haba: - Gran corrupcin de costumbres. - Situacin social irritante, por la existencia de dos clases privilegiadas y una tercera, la ms numerosa, que soportaba exclusivamente onerosos tributos. - Total desprestigio del rgimen de1 absolutismo monrquico. Con este panorama y la influencia del movimiento filosfico del Siglo XVIII, se advierte un ambiente propicio para la revolucin. La misma comienza con una reaccin de Luis XVI convocando a los estados generales que estaban divididos en tres: la nobleza, el clero y el estado llano o tercer estado. Se logra un apaciguamiento de las circunstancias al otorgarle una doble representacin al Estado Llano y el derecho del voto por cabeza (anteriormente era por estado). As, en combinacin con una parte del clero, logra el Estado Llano imponer mayoritariamente su voluntad, dndosele a la convocatoria jerarqua de Asamblea Nacional Constituyente. Esta reunin que primero fue clausurada y luego reabierta, es la que produce un antecedente constitucional muy importante: La Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano el 26 de agosto de 1789. e) La Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano es el Prembulo de la Constitucin de 1791 y contiene slo 16 artculos y sus principios son: - Como prembulo declara: " que el objeto de toda asociacin poltica es la conservacin de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre: el derecho a la Libertad, a la Propiedad, a la Seguridad y a la Resistencia a la Opresin. - La soberana reside esencialmente en la Nacin. - Afianza el concepto de libertad, explicando que sta consiste en hacer todo lo que no perjudica a otro, no pudindose as impedir lo que la ley no prohibe, ni obligar a hacer lo que la ley no ordena. Entonces, la libertad no es absoluta, sino que debe ser reglamentada, porque el que hace lo que la ley prohibe, permite que el otro haga lo mismo, y por lo tanto no existe la libertad. - Adopta el principio de igualdad de todos ante la Ley: por lo que todos son admisibles ante los empleos, dignidades o puestos pblicos, sin otra condicin que su capacidad. - Nadie puede ser acusado o detenido ms que en los casos y con el cumplimiento de las formalidades previstas en la ley. O sea, se instaura el principio del "debido procedimiento legal". - La propiedad es un derecho sagrado e inviolable, y nadie puede ser privado de ella sino por causa de necesidad pblica, previa una justa indemnizacin. (principio de neto corte liberal tomado por la mayora de las constituciones de igual orientacin).

Por ltimo, el ppio. que dice: "toda sociedad en la cual la garanta de los derechos no est reconocida o la separacin de los poderes no est determinada, no tiene constitucin". El Proceso constitucional de Francia se completa posteriormente como con el perodo en que se produce la llamada Dictadura Napolonica. Luego sobreviene la Monarqua Parlamentaria, que da paso a la organizacin de la Primera y Segunda Repblicas. En 1958, finalmente, se sanciona la Constitucin en vigencia, que es reformada el 6 de Noviembre de 1962 y el 30 de Diciembre de 1963. DIFUSIN: La difusin del constitucionalismo se produjo al ser admitidas las ventajas de la Constitucin: escrita, sistematizada, fundamentada y codificada. El Constitucionalismo establece una lnea de expansin, no slo en Europa, sino tambin en los pases ms lejanos, a un ritmo acelerado. En este proceso podemos sealar las siguientes caractersticas: a) La democratizacin del constitucionalismo. Una ley escrita que contena una metdica declaracin de derechos y garantas no fu suficiente para la vigencia de la libertad, pues en la prctica no se cumpli acabadamente con ese fin. Ciertos hechos histricos, que si bien no lo lograron ntegramente, contribuyeron a la realizacin prctica de la democracia. Entre tales hechos podemos destacar: - La presidencia de Jackson en EE.UU. constituy un ataque al gobierno de la Elite implantado por el tecnicismo, el rigorismo cientfico y el constitucionalismo profesoral. - La reforma electoral inglesa de 1852 que evit 1as limitaciones existentes al derecho del sufragio, que era tambin, otra prctica relativa. - Manifestaciones populares en Alemania e Italia. - La guerra civil norteamericana que aboli la esclavitud. b) El desarrollo del Federalismo, que se haba iniciado con la Constitucin de los EE.UU. en 1787, introduce cuestiones muy especiales dentro de la Ciencia del Derecho Constitucional, a raz de la coexistencia de dos rdenes de gobierno diferentes, el central y el local. c) La concepcin del Estado de Derecho significa que el Estado se obliga a s mismo a cumplir todo principio de derecho que se reconoce en una constitucin. O sea que el derecho sujeta tanto a gobernantes como a gobernados. Es el principio de la "autolimitacin del Estado" lo que implica que el Estado se desenvuelve segn la ley. Se suscit entonces el problema acerca de la factibilidad en la prctica, del Estado de Derecho o si constitua nada ms que una aspiracin terica. Kelsen explica que esa aparente incongruencia que se plantea entre Estado y Derecho es precisamente debida al dualismo que se quiere hacer, cuando en realidad Estado y Derecho son una sola cosa. Ya en el siglo XIX evolucion tanto el constitucionalismo que, por ej. Posadas, define a los estados modernos como estados constitucionales. VICISITUDES a) Tras el proceso del constitucionalismo, en el perodo de las vicisitudes, se opera un fenmeno inverso llamado "proceso de des - constitucionalizacin", cuyas causas son: - La inseguridad de la paz. La guerra latente produce un resquebrajamiento del respeto a los principios jurdicos. - Falta de coincidencia entre el contenido de las constituciones y la realidad poltica de los estados.

La lucha social y la crisis de los principios morales. Las Constituciones no contemplan el problema de la lucha social, en detrimento de una autntica democracia. - El progreso de la tcnica y de la ciencia, que posibilit a su vez la centralizacin del poder poltico. - El advenimiento de las masas al poder, normalmente formada por la clase media (comerciantes y profesionales, los mismos portavoces de la constitucionalizacin). Esas masas actan polticamente tratando de imponer sus propias aspiraciones mediante presiones materiales. - Las masas se imponen presionando de hecho, sin ley; mientras que antes el individuo tena respeto a la ley. Estos factores y otros desencadenaron la desconstitucionalizacin que termina en los distintos totalitarismos. b) Los regmenes totalitarios, como el nazismo, el fascismo y el bolcheviquismo, son movimientos totalitarios anticonstitucionales porque son contrarios al Derecho Constitucional Clsico (liberal) que entre otras cosas: Tiene por objeto proteger la libertad y amparar la dignidad de la persona humana, limitando el poder del Estado. Sostiene que el individuo tiene una existencia anterior al Estado y que los derechos que se le reconocen al individuo son superiores al Estado; que cada Constitucin no los concede, sino que los garantiza. Considera que el Estado es un medio y que el individuo tiene un fin terreno y otro trascendente o ultraterreno. En los totalitarismos, por el contrario, podemos observar los siguientes caracteres distintivos de su anticonstitucionalismo: En lo poltico, parten de la idea de que la naturaleza humana es fundamentalmente instintiva e irracional por lo que se requiere una autoridad personal y no institucional. As el gobernante es "Jefe de Estado ", "Jefe de Gobierno ", "Legislador nico" y "Juez Supremo". En la prctica controlaron a los hombres mediante el terror, la corrupcin y la propaganda. La persona humana era solo un engranaje de una enorme mquina que es el Estado. El Estado es un fin y el individuo un simple medio. Mussolini deca: "todo en el Estado, todo por el Estado, nada fuera del Estado, nada contra el Estado". La libertad y los derechos individuales son simples concesiones del Estado y no pueden ejercerse en contra de l. En definitiva, los totalitarismos y las dictaduras de partido, importan la negacin de la libertad y de la dignidad del hombre. La aparicin del Estado Ruso- Sovitico provoca un impacto en la evolucin del Constitucionalismo ya que trata de concretar los principios Marxistas. Tales principios son: - Haciendo aplicacin de la dialctica afirma: la tesis es el comunismo individualista primitivo; la anttesis el capitalismo, y la sntesis la sociedad comunista que es el ideal. - De la diferencia entre el valor de las horas de trabajo empleadas para producir un determinado artculo y el valor del trabajo en s surge la plusvala. Esa diferencia es a favor del empleador quien oprime al trabajador, intensificando su trabajo para que sea mayor esa plusvala siendo tambin mayor su utilizacin. - La interpretacin de la historia por la lucha de clases. Se trata de la lucha entre los opresores (capitalistas) y los oprimidos (proletarios). Los capitalistas oprimen a los proletarios porque tienen los factores de produccin y los trabajadores no tienen ms remedio que vender su trabajo como mercanca.

El estado es una fuerza al servicio de la clase dominante que desaparecer junto con la diferencia de clases, cuando se instaure la dictadura del proletariado. Llegando a la sociedad comunista ideal en donde hay socializacin de todos los medios de produccin sin luchas de clases.

Todos estos principios Marxistas intentaron ser llevados a la prctica por el comunismo pero los resultados fueron distintos a los que correspondan con el ideal de Marx. Ello se debe, ante todo, a que entre la mentalidad de occidente y la oriental o comunista hay una oposicin, no de corte poltico, sino una oposicin acerca de la concepcin del hombre y del valor de la libertad. Para los occidentales el hombre tiene una libertad natural que lo hace trascendente. Para los comunistas el hombre tiene una libertad que es un bien a alcanzar, o sea que no nace originariamente con el hombre. Al ser distintas las concepciones son distintos los resultados, pues el comunismo, siendo un hijo del Marxismo se aparto de sus consecuencias y as, el estado comunista, no ofreca nivelacin de clases, sino la dominacin de la clase burocrtica que se constituye en la nueva oligarqua. En el ao 1917 Lenin inspirado en la doctrina de Marx proclama la revolucin que lleva a la dictadura del proletariado, o sea la practica del poder poltico en contra de la burguesa a quien se la arrebata Dentro de la evolucin del derecho Ruso Sovitico, existen fundamentalmente dos constituciones: la de 1918 y la de 1936, que aunque se aproximan al concepto clsico del constitucionalismo, no responden a sus principios. As por ejemplo los derechos del individuo estn subordinados al estado, no existe separacin de poderes y adems no hay coincidencia entre la constitucin escrita y la realidad. Como una demostracin de que el Constitucionalismo es el movimiento que ms recibe los impactos de todo cambio, en 1993 se aprob el Texto de la Nueva Constitucin de la Federacin Rusa. En ella se hace referencia a la necesidad de reafirmar los derechos y las libertades del hombre, se establece que la Federacin Rusa es un Estado democrtico federal con un sistema de gobierno republicano y en el cual el poder estatal se encuentra dividido. El contenido de sus normas demuestra que este nuevo ordenamiento constitucional de la Federacin Rusa se ajusta a las pautas que inspiran al constitucionalismo de la libertad y que la estructura de los rganos que ejercen el poder responde al sistema democrtico y representativo. Por lo cual era previsible que esta nueva etapa de una de las grandes potencias del mundo sea promisoria para el bienestar de las generaciones presentes y futuras. En el pensamiento de Gamboa, el perodo en que se opera la "desconstitucionalizacin" tiene su aspecto positivo: demuestra la crisis del constitucionalismo clsico y alienta la necesidad de que una nueva estructura normativa venga a proponer las bases a travs de las cuales se solucione el permanente problema de la realizacin prctica de la libertad. NOTAS DISTINTIVAS DEL CONSTITUCIONALISMO LIBERAL Con posterioridad a la Revolucin Francesa se cimienta el constitucionalismo liberal o clsico, que como contenido principal tiene la tutela de la libertad y que, por nacer precisamente del problema de inseguridad que se plantea el hombre frente al Estado, erige un sistema de garanta en defensa de esa libertad. Sus notas distintivas son: a) Ley de Garanta. Era necesario asentar en una ley escrita la seguridad jurdica frente a un Estado al que se consideraba como un mal necesario. b) Una constitucin escrita, rgida y de tipo racionalista. Como un medio de evitar la revisin y con la creencia de que normas estables permitiran el normal desenvolvimiento de la vida constitucional.

c) Divisin de poderes. Se incorpora como principio fundamental lo mismo que un catlogo de derechos. d) El poder legislativo, como poder supremo. En el estado la actividad fundamental es la de sancionar leyes. Los constitucionalistas europeos sostienen que en el Parlamento reside la verdadera soberana del pueblo. e) El imperio de la legalidad en un Estado abstencionista. El derecho es creado por el Estado y por lo tanto la legalidad se obtiene por la voluntad del mismo estado, al autolimitarse a travs de normas jurdicas. El Estado es un ente artificial, que debe respetar el libre juego de la libertad. La teora poltica segn la cual el pueblo es sujeto de autoridad de soberana y de representacin. El constitucionalismo se basa en la soberana popular y la libertad poltica del ciudadano tiene un valor semejante a la libertad. La propia pretensin del constitucionalismo liberal de constituir un remedio para lograr la vigencia plena de la libertad mediante la limitacin del poder pblico fue la llevo a la crisis en que desemboc. Era demasiado optimista al querer lograr un tipo constitucional para una poca cualquiera. Tambin esa crisis significa que algunas de sus preocupaciones dejaron de serlo por la evolucin del progreso. En la actualidad, problemas que en esos momentos fueron considerados como muy importantes tambin dejaron de serlo, o bien han conservado su importancia; pero fueron superados por otros de mayor trascendencia. No slo interesa ya la norma sino tambin la conducta. Es decir que se trata de percibir que la ley sola no basta, que no todo deviene de una constitucin escrita, clara y precisa y que no solamente con esa normatividad se va a lograr imponer o conseguir los fines que constituyen el objeto de preocupacin de la ciencia constitucional. En resumen, no solo el "deber ser", sino el "ser", la realidad que debe ser ampliamente captada por el derecho constitucional. SU CRISIS a) Las notas caractersticas de la crisis del constitucionalismo liberal o clsico, son las siguientes: Debilitamiento del positivismo y racionalismo jurdicos . El primero surge en el Siglo XIX y el racionalismo completa su aspiracin, bregando luego juntos para que el formalismo legal produjera el desenvolvimiento de la vida institucional del Estado. En el siglo XX se llega a la conclusin de que no hay una identificacin del derecho con la ley; la costumbre, los usos, el derecho espontneo, incluso ms poder que la propia norma escrita. Concentracin de facultades en el Poder Ejecutivo . Lo cual se debe a que el Ejecutivo es el poder que controla en primer lugar la administracin, y al mismo tiempo es el que esencialmente dirige y orienta la poltica del Estado. Pero adems, lo hace sin intermitencias, ya que el Poder Legislativo acta en cambio peridicamente. Multiplicacin de sociedades intermedias. Ya no es slo el Estado el que le ocasiona peligros al hombre sino que se multiplican las sociedades intermedias o los llamados "grupos de presin" o "factores de poder", y entonces, gremios y asociaciones profesionales, que si bien es cierto tienen por fin natural la defensa del hombre, pueden representar un peligro para el desarrollo de su libertad y capacidad. Fracaso de la teora abstencionista. Esta pretenda que el libre juego de las instituciones iba a dar la solucin que permitiera un armnico desarrollo de la libertad. En la prctica observamos que sucede todo lo contraro, ya que ese juego presuntamente libre no hace ms que encumbrar a los poderosos sobre los dbiles. Ineficiencia de las formas representativas. El Siglo XX nos muestra que no es autntica ni completa la representacin popular del Parlamento. Ello se evidencia por la aparicin de grupos de presin que imponen sus aspiraciones a las autoridades porque no se sienten representados en el Parlamento. Significacin de los regmenes totalitarios. La aparicin de los regmenes totalitarios es otro sntoma que demuestra la crisis del constitucionalismo liberal o clsico.

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EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL Las vicisitudes por las que tuvo que pasar el constitucionalismo llev a su crisis, dando lugar a una nueva etapa dentro de la ciencia del derecho constitucional, la del constitucionalismo social. Este se caracteriza, primordialmente, porque no va a considerar al individuo en abstracto, sino como a un ente constitutivo de un grupo, vale decir, inmerso en la sociedad. As, se va a preocupar del individuo como jefe de familia, como trabajador, como profesional, como integrante de las denominadas entidades intermedias en general. Tambin se pone el acento en la necesidad de proteger la libertad y la dignidad de la persona humana, pero no slo limitando la actividad de los poderes pblicos, sino afianzndolas desde un punto de vista social y econmico. Segn Linares Quntana el constitucionalismo social es "un vasto movimiento que al lado y al frente de los derechos individuales declara y jerarquiza los derechos sociales, normativizando la idea de que aqullos deben estar limitados en funcin de los intereses de la colectividad". Es muy importante la tarea de armonizar los derechos individuales con los intereses de la colectividad, pues la funcin del constitucionalismo social, es lograr el equilibrio de los citados intereses. No debe primar ni el absolutismo del individuo, que desemboca en la anarqua y en el caos, ni tampoco el absolutismo del Estado, que es un clima propicio para el totalitarismo. La primera constitucin de tinte social fue la de Mxico de 1917, seguida por la de Weimar de 1919, la de Austria del ao 1920, la de Cuba de 1940 y de la mayora de las repblicas latinoamericanas. En el caso de nuestro pas, la reformas de 1949, 1957 y la de 1994, muestran la inclinacin hacia el nuevo constitucionalismo. Algunos rasgos que caracterizan al constitucionalismo social son los referentes a: a) La propiedad. Para los liberales, era sagrada e inviolable, mientras que para el constitucionalismo social, la propiedad no es inviolable, ni intocable, sino slo respetable porque adems de la finalidad de satisfacer los intereses individuales, tiene una funcin social. Por eso est sometida a obligaciones y limitaciones que el Estado fija en beneficio de la colectividad. b) El trabajo. Segn la concepcin clsica era una mercanca sujeta a la ley de la oferta y la demanda, y el obrero venda su capacidad de produccin. El constitucionalismo social lo considera un acto humano, social, que exterioriza la dignidad de la persona humana, mereciendo como tal la proteccin del Estado. c) La familia. No fue considerada por el constitucionalismo liberal. Por e1 contrario, el constitucionalismo social declara y reconoce que es una clula fundamental de la sociedad, es necesaria y primaria y, por lo tanto, anterior al Estado. d) Los servicios pblicos. De acuerdo con el constitucionalismo social deben ser nacionalizados o estatizados. e) La economa. Se autoriza al Estado a racionalizar la produccin y regular la economa, como un medio para lograr el fin que es la proteccin de la libertad y la dignidad del hombre, el progreso y la prosperidad de todos. EL CONSTITUCIONALISMO EN LA ACTUALIDAD En la actualidad no se puede hablar de un nuevo Constitucionalismo sino de una nueva orientacin del mismo, en donde la ciencia poltica y la constitucional tienen gran utilidad. El derecho constitucional se encuentra en un proceso por el que deja de ser el derecho de la constitucin, para transformarse cada vez ms en el derecho de las instituciones y de los regmenes polticos contenidos o no dentro de la constitucin; y sobre todo pone especial nfasis sobre el gran protagonista de la escena poltica que es el hombre a travs de cuyas virtudes y defectos viven las dems instituciones. Se trata de un ajuste a la realidad ya que se entiende que la norma jurdica no es el nico principio estructurador del rgimen.

LOS NUEVOS DERECHOS Los derechos sociales, las potestades econmicas y los nuevos derechos en las tres etapas del constitucionalismo social. Se denominan nuevos derechos a aquellas facultades que fueron reconocindose al hombre al sancionarse constituciones que reflejaban la nueva orientacin del constitucionalismo social, que por cierto es slo una nueva etapa que sucede al constitucionalismo liberal o clsico, ante la preocupacin permanente de los estadistas de bregar por la vigencia efectiva de la libertad individual. Estos nuevos derechos, tambin llamados nuevos derechos sociales, no estn en oposicin a los derechos individuales. Pues se busca que los nuevos no lesionen a los tradicionales y que stos se afiancen en su vigencia prctica, precisamente por los aportes que efectan los nuevos derechos. El constitucionalismo social que nace en siglo XX, desarrolla el principio de que no bastaba para asegurar la vigencia de la libertad con declarar la necesidad de que se limiten los poderes del estado obligndolo a adoptar una actitud abstencionista. Fue necesario, en efecto, otorgar al estado una funcin ms activa y una actitud positiva que afianzara los derechos individuales, esencialmente desde un punto de vista econmico. As, por ejemplo, a la igualdad jurdica de todos frente a la ley, se considera necesario solucionar la desigualdad econmica que pese a aquella declaracin segua vigente. Se trata de remediar situaciones de injusticia y orientar la actividad del estado al logro de la justicia social. A partir de la 1 Guerra Mundial, con una intensidad variada, las clusulas econmicas y sociales se insertaron en todas las constituciones. Entre el lapso de la 1 y la 2 Guerra Mundial (1919-1939), fueron numerosos los cambios constitucionales pero los que se suscitaron despus de la segunda guerra mundial fueron los que consolidaron los principios filosficos en los que se sustentaba el Constitucionalismo. As fue que los fundamentos que los fundamentos ideolgicos que determinaron la incorporacin de los derechos sociales, de las potestades econmicas y en general de los nuevos derechos, representan la sntesis del pensamiento neoliberal, del social demcrata y de la doctrina social catlica. LOS NUEVOS ROLES DEL ESTADO El constitucionalismo social implic adems de la insercin de los derechos sociales, la transformacin del rol del estado que de ser "estado gendarme" pasa a ser un "estado intervencionista''. No es ya el estado abstencionista sino un estado con trascendente rol en la regulacin de la vida social. As, se lo denomin por ejemplo estado de servicios sociales, estado de bienestar, estado benefactor de derecho y estado social de derecho. Son numerosos los cambios en las funciones y en los rganos del estado, pero conservan rasgos del anterior como la sujecin a la legalidad y la existencia de un rgimen de controles jurisdiccionales. Un progreso ms es la internacionalizacin de los derechos sociales a travs de 10os Pactos de las Naciones Unidas. Esa internalizacin obedece a la conviccin de que la existencia de ciertas situaciones de desamparo econmico- social y de miseria colectiva pueden ser la causa de las guerras entre naciones o guerras civiles con repercusin internacional. EL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIDAD El principio de subsidiaridad es una manifestacin del nuevo rol del estado, que ya no e10 meramente pasivo. Ese ppio. nos dice que: el Estado no se mete a hacer lo que puede ser realizado por otra sociedad menor, siempre que esta pueda realizarlo eficazmente. El "principio de

subsidiaridad" est enunciado en la Encclica "Quadragesmo Anno" emitida por Po XI en 1931, en la que se expresa: "como no se puede quitar a los individuos y darlo en la comunidad lo que ellos pueden realizar con su propio esfuerzo e industria, as tampoco es justo, constituyendo un grave perjuicio y perturbacin del recto orden, quitar a las comunidades menores e inferiores lo que ellas puedan hacer y proporcionar y drselo a una sociedad mayor y ms elevada "... Tengan muy presente los gobernantes que mientras ms vigorosamente reine, salvado este principio de funcin subsidiaria, el orden jerrquico entre las diversas asociaciones, tanto ms firme ser no solo la autoridad sino tambin la eficiencia social, y tanto ms feliz y prspero e1 estado de la nacin ". El principio de subsidiaridad, admite tres interpretaciones: 1) Interpretacin abstencionista del principio de subsidiaridad: es imitativa y limitativa, el Estado no debe cumplimentar aquellos roles que pueden realizar los individuos o sociedades intermedias. 2) Interpretacin Intervencionista del principio de subsidiaridad : es positiva, el estado dirige, estimula, ayuda, coordina, y hasta suple tareas, con relacin a las sociedades intermedias e individuos, conforme con las exigencias sociales de cada medio concreto. 3) Interpretacin Eclctica del principio de subsidiaridad : es intermedia, entiende a la subsidiaridad como la divisin de competencias entre la actividad estatal y la privada; y en la privada, entre las sociedades mayores y las menores, como tambin, entre las sociedades menores y los individuos. Tanta libertad como sea posible, tanta autoridad como sea necesaria. El principio de subsidiaridad se proyecta en diversas esferas: a) Poltico- estatal. Las funciones que pueden desempear bien las provincias, deben asignarse a tales entes y no al estado central. A su vez, las tareas que los municipios desarrollen correctamente, les compete a ellos, y no a las provincias. b) Poltico- econmica. Donde falta la iniciativa personal de los particulares, hay tirana poltica y estancamiento econmico, de modo tal que, en virtud de la subsidiaridad, los poderes pblicos deben favorecer y ayudar a la iniciativa privada, cuando pueda eficientemente dar continuidad al desarrollo econmico. La empresa privada asume un rol "primario" y la estatal uno "subsidiario ". c) Poltico- social. El estado debe, solamente ayudar o complementar la actividad del individuo, de la familia o de la profesin. El principio parte entonces, de una concepcin "personalista" del mundo y al justificar la intervencin de los poderes pblicos, exige que se practique para estimular la responsabilidad personal y no para sustituir. La teora de la subsidiaridad tiene conexin con la doctrina del bien comn: la "situacin de subsidiaridad" es un instrumento para lograr el bien comn. El bien comn es una sntesis que resume otros valores, y para que exista debe haber cooperacin, solidaridad, libertad, orden, seguridad, y tambin tiene que darse una situacin de "subsidiaridad". La doctrina de la subsidiaridad, se presenta como un antdoto contra posiciones extremas, liberalistas o estatistas, pues aconseja como norma, que las sociedades intermedias y las personas desplieguen su propia iniciativa; y que el estado asegure ese desarrollo del principio de libertad, pero actuando tambin l como protagonista econmico, social o cultural, s las circunstancias o ciertos valores insertados en el bien comn, lo requieren. LA SEGURIDAD SOCIAL La educacin, la proteccin del medio ambiente y la tutela de los intereses difusos como captulo de la seguridad social Por obra del constitucionalismo social surgen normas constitucionales que dan al Estado una actitud positiva, dejando a su cargo diversas prestaciones.

Se entiende por seguridad social al conjunto de normas que tienen por finalidad proteger al hombre y al ncleo familiar que integra, frente a necesidades de carcter econmico, originadas por contingencias sociales. El concepto de seguridad social tiene diversas acepciones: 1) En sentido amplio, coincide con el bienestar general de la comunidad 2) En sentido estricto: a) La proteccin y cobertura de los riesgos comunes a todos los hombres, como la enfermedad, la vejez, el desempleo, la muerte, los accidentes, etc. b) La proteccin y cobertura de esos mismos riesgos, vale decir, consecuencias econmicamente desfavorables, con respecto a los trabajadores. El fundamento de la seguridad social es la solidaridad, y los principios rectores que la caracterizan son: a) Integralidad: la seguridad debe cubrir los daos causados por contingencias sociales que se suscitan en la vida de un hombre y que le dificultan o imposibilitan ganar su sustento y el de su familia, incrementando sus necesidades bsicas; b) Obligatoriedad: implica que, si no lo hace la sociedad el estado est obligado a prestar tales servicios; c) Irrenunciabilidad: requiere que las prestaciones no puedan ser declinadas por los destinatarios del sistema, ni expresa ni implcitamente, verbigracia, por la mora en el pago de cuotas, en el cumplimiento de requisitos burocrticos, etc.; d) Carcter alimentario: exige un criterio interpretativo favorable al beneficiario, y consecuentemente, el rechazo de las interpretaciones restrictivas en su perjuicio; e) Uniformidad: el acceso a estas prestaciones debe garantizarse a todas las personas en condiciones similares, sin privilegios a favor de determinados grupos o categoras. La seguridad social es el gnero y comprende las siguientes especies, por ej.: a) La asistencia mutual, que es aquella que se prestan recprocamente los integrantes de un grupo. b) La asistencia social, que es prestada directamente por el estado con recursos propios. c) La previsin social, que es financiada por el empleador. d) El seguro social. Se tiende a proteger en forma integral a la familia, como clula bsica de la sociedad y que el Estado, por obra de su nuevo rol no slo debe asistir econmicamente sino tambin en los aspectos ticos, religiosos y jurdicos. La seguridad social no slo registra antecedentes relativamente recientes, sino algunos que son de antigua data. As, en diversas constituciones provinciales haban normas de carcter social como por ejemplo en la Constitucin de Tucumn de 1907, la Constitucin de Santa Fe de 1921, la Constitucin de San Juan de 1927, la Constitucin de Entre Ros de 1933, la de Santiago del Estero de 1939. En el orden nacional, las clusulas econmicas y sociales se incorporan a la Constitucin como consecuencia de la Reforma de 1949, que incorpor los Derechos del Trabajador, de la Familia, de la Ancianidad y de la Educacin y la Cultura y se consagr el Derecho de Propiedad en funcin social. La Reforma Constitucional de 1957 se tradujo en la incorporacin del actual Artculo 14 bis, el que se refiere al Trabajo y a los Derechos Individuales del Trabajador, a los Derechos Gremiales y a los beneficios de la Seguridad Social. El tercer prrafo de dicho artculo 14 bis expresa textualmente: "El Estado otorgar los beneficios de la seguridad social, que tendr carcter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecer: el Seguro Social Obligatorio, que estar a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonoma financiera y econmica, administrada por los interesados con participacin del Estado, sin que puede existir superposicin de aportes; jubilaciones y pensiones mviles; la proteccin integral de 1a familia; la defensa del bien de familia; la compensacin econmica familiar y el acceso a una vivienda digna".

Esta clusula consagra el reconocimiento de los llamados derechos de segunda generacin, propios del constitucionalismo social, que se generan en el Siglo XX y que tienen como principales destinatarios a los trabajadores, a los gremios y a la familia. La seguridad social queda comprendida en el mbito de la justicia social, cuya exigencia fundamental consiste en la obligacin de quienes forman parte de una determinada comunidad de contribuir al mantenimiento y estabilidad del bien comn propio de ella.